AUTOS Nº 21644 "MORALES ELIZABETH DEL

AUTOS Nº 21644 "MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO C/ MINERA ARGENTINA
GOLD S.A. - ORDINARIO".San Juan, nueve de octubre de dos mil trece.AUTOS Y VISTOS: Los presentes autos Nº 21644, caratulados: "MORALES
ELIZABETH DEL ROSARIO C/ MINERA ARGENTINA GOLD S.A. S/ ORDINARIO",
venidos a despacho para resolver en definitiva; en los que a fs. 11/27 se presenta la
Señorita MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO por medio de apoderados a los fines
de promover formal demanda laboral contra MINERA ARGENTINA GOLD S.A. por el
monto que surgirá de la "Fijación de porcentaje de utilidades y participación en las
ganancias de la Empresa", con más los intereses legales desde que se haga exigible
hasta el momento de su efectivo pago, con costas.Manifiesta que: Que la actora ingresó bajo relación laboral con la demandada el día
05/12/2005.Que sus funciones eran la de Operadora de camiones fuera de ruta, CAT-793 de 250
toneladas vacíos a 480 Toneladas lleno.Que su jornada era de catorce días de trabajo en la mina Veladero por catorce días de
descanso, siendo las jornadas una semana de día y otra semana de noche, siempre
trabajando doce horas por día.Que el día 12/03/07 mientras se trasladaba en un colectivo de Autotransportes San
Juan- Mar del Plata a su trabajo, éste vuelca llegando a la localidad de Sepultura,
sufriendo lesiones que le ocasionaron una incapacidad total y permanente del 15%
(Reacción Vivencia Anormal Neurótica Grado II), quedando con grave fobia a ser
transportada en vehículo.Que el día 06/05/07 la actora es despedida sin causa.Ofrece prueba funda en derecho.
Sustanciada la demanda, a fs. 196/206 se presenta la demandada por medio de
apoderados.- Contesta solicitando el rechazo absoluto, con costas.- Niega los hechos
invocados en la demanda, con excepción de aquellos que sean objeto de expreso
reconocimiento de su parte. Niega especialmente que: El actor tenga derecho a
accionar como lo hace.Que la actora condujera el camión mencionado ut-supra.Que la jornada de trabajo de la actora fuera de catorce días en Veladero por catorce
días de descanso, con una semana de día y otra de noche trabajada, y de doce horas
de trabajo por jornada.Que el día 12/03/07, mientras era trasladada en un colectivo de Autotransporte San
Juan-Mar del Plata, la actora haya sufrido un vuelco y lesiones por esto.Que la actora haya quedado con una incapacidad el 15% y con fobia a ser
transportada.Que la Constitución Nacional haya otorgado a la actora el derecho subjetivo a participar
de las ganancias de la empresa demandada.Que la actora pueda pedir la inconstitucionalidad por omisión del acto legislativo
necesario para disponer la operatividad del derecho constitucional.-
Que existan tres leyes análogas (Ley de Sociedades Comerciales, Programa de
Propiedad Privada y Ley de Obligaciones negociables), que otorguen aproximación al
tema que ventila la actora.Que la demandada deba suma alguna a la actora.Manifiesta que la actora ingresó a trabajar para la demandada en fecha 05/12/05,
realizando tareas de Operadora de Camión Minero, en el área de operaciones de mina.Que el desempeño de la actora como empleada fue normal, sin que haya sido pasible
de sanciones graves.Que en fecha 12/03/07 la demandada recibió una denuncia por accidente "in itínere"
sufrido por la actora, el cual fue informado el mismo día a la ART.Que la actora recibió el tratamiento médico adecuado, obteniendo el alta médica el día
09/08/07.Que en ese mismo mes la actora se reincorporó a trabajar.Que la relación laboral culminó el día 06/05/08 por decisión de la empresa. Abonándole
a la actora la totalidad de las sumas correspondientes a la indemnización.Opone excepción de Defecto Legal.Impugna documental.
Ofrece prueba y funda en derecho.
A fs. 212 la actora impugna la documental acompañada por la accionada que no se
encuentre suscripta por el actor y la descripta en el punto g de fs. 205 vta.Fijada fecha para la audiencia de conciliación (fs.245), la que conlleva la apertura de la
causa a prueba en caso de falta de celebración de acuerdo, la misma fracasa por
ausencia de ánimo conciliatorio y tal como lo peticionan ambas partes a fs. 251, se
declara a fs. 252 la cuestión de puro derecho.A fs. 272 se corre traslado al Ministerio Fiscal, quien la contesta a fs. 273.A fs. 276 se llama autos para resolver en definitiva, decreto que consentido y firme deja
estos obrados en condiciones de sentenciar, habiendo quedado purgados los
eventuales vicios que pudiera tener el procedimiento.Y CONSIDERANDO: Que en primer lugar cabe señalar que la relación de trabajo,
aunque finalizada al momento de incoar la demanda, no está controvertida, por lo tanto
me eximo de formular mayores consideraciones.Determinado lo anterior, corresponde ahora referirse al único concepto demandado
consistente en la participación en las ganancias.- Para ubicarnos en este tema conviene
en primer lugar señalar que nuestra Carta Fundamental en el artículo 14 bis establece
"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con
control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial. ..." (primer párrafo).La
doctrina
constitucional
distingue
entre
claúsulas
operativas
y
claúsulas
programáticas.- Así Bidart Campos en su obra Manual de la Constitución Reformada, T.
1, ed. 1998, pag. 300 expresa que "la calificación más atractiva es la que distingue
normas operativas y programáticas (luego de referirse a las normas de competencia y a
las indisponibles o disponibles). A) Normas Operativas (o autosuficientes, o
autoaplicativas), son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y
funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra
norma. La operatividad no impide esa reglamentación: solamente no la exige como
imprescindible. B) Normas Programáticas son, como lo indica el adjetivo, las que
proponen un programa, y por ende, son incompletas, viéndose requeridas de otra
norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir
que son de aplicación diferida hasta que aquella norma posterior las complete"; y en
ese punto el autor citado expresa su opinión: "y ello no es así porque, de serlo, se
plantea un serio problema en relación con la Supremacía de la Constitución. En efecto,
si se dice que una norma programática contenida en la Constitución no puede funcionar
hasta que los órganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más
precisa, parece que la Supremacía de la Constitución queda postergada, bloqueada o
relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa, la falta de
reglamentación de la norma programática enerva aquella misma Supremacía. Tan
compleja cuestión nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de las normas
programáticas no viola, por sí sola, la supremacía de la Constitución (por eso, no
descartamos el concepto de norma programática como admisible en el Derecho
Constitucional), lo que sí aclaramos es que la inactividad de los órganos del poder que
omiten reglamentar mediante normas más precisas a las normas programáticas de la
Constitución, es inconstitucional por omisión. Como principio, se ha de interpretar que
las normas de la Constitución que declaran derechos personales fundamentales, son
operativas, y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentación. Esta pauta fue
expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 en caso Siri sobre amparo, en el que
deparó la vía procesal sumaria de protección sin reglamentación legal que la regulara,
para tutelar la libertad de expresión a través de la prensa".- De la lectura de lo
transcripto se advierte que para este autor, de una u otra forma todos los derechos y
garantías serían operativos.Sigue diciendo el autor citado que: "el problema más arduo se suscita -por eso- cuando
nos preguntamos si antes de su reglamentación las normas programáticas de la
Constitución que declaran derechos personales pueden ser: a) invocadas por los
titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces. Una primera respuesta negativa
afronta así la cuestión: a) los titulares de esos derechos no pueden invocar la norma
programática para pretender el reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende, no
tienen acción disponible; b) los jueces no pueden aplicarlas si los titulares invocan sus
derechos, porque la división de poderes les impide suplir la ausencia de ley
reglamentaria de la norma programática. A ambas respuestas negativas replicamos dice el autor citado- en sentido opuesto: a) los titulares de derechos declarados en
normas programáticas pueden invocarlos judicialmente, alegando que la omisión de ley
reglamentaria se convierte, después de un lapso razonable, en omisión inconstitucional
(el Congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la Constitución porque frustra el
funcionamiento de la norma programática y del derecho que ella contiene); b) los jueces
pueden acoger ese alegato, y declarar que hay inconstitucionalidad por omisión, la que
ha de recibir remedio en causa judiciable mediante integración de la carencia de norma
legal (laguna legislativa), haciendo aplicación directa de la norma programática
constitucional que acusa esa carencia reglamentaria; ello significa que la sentencia ha
de crear para el caso a resolver, una norma individual que tome en cuenta a la norma
inconstitucional programática, y que supla la falta de ley reglamentaria a través de la
integración del orden legal lagunoso." (op. cit. pág. 300, parágrafo 22).En una postura un poco mas atenuada Miguel Angel Ekmekdjian sostiene que: "El
reconocimiento que la Constitución hace de los derechos subjetivos, otorga al titular de
éstos la facultad de exigir coactivamente su cumplimiento, El sujeto activo puede
recurrir a la justicia para exigir el cumplimiento de la prestación (acción u omisión) que
es la sustancia de su derecho. En esto consiste la operatividad de la respectiva cláusula
constitucional: Es esa capacidad del titular de poder exigir judicialmente el respeto a su
derecho, en forma coactiva si fuere necesario. En cambio, una disposición
constitucional es programática cuando la prerrogativa o facultad que ella otorga no
basta para otorgar al beneficiario de ella la protección jurisdiccional contra quienes
pretenden desconocerla. La operatividad de una cláusula constitucional puede proveer
de ella misma (esta se denomina operatividad propia), o bien requerir el dictado de una
norma (legal o convencional) que la ponga en operatividad, es decir, que provoque su
paso de la potencia a la acción. A esta última, se la llama operatividad adquirida,
impropia o derivada. Una cláusula programática adquiere operatividad derivada cuando
una norma inferior (ley, decreto o convenio) otorga acción judicial al titular del beneficio
reconocido en ella. Lo ideal es que todos o la mayor parte de los derechos reconocidos
explícita o implícitamente en la Constitución tengan operatividad propia, es decir que el
titular de ellos pueda exigir la protección jurisdiccional, fundándose únicamente en el
propio texto constitucional sin necesidad de aguardar la aparición de una norma inferior
que le conceda operatividad derivada. Pero ello no es siempre así. Las disposiciones
constitucionales que reconocen derechos o garantías a los individuos frente al estado
pueden ser clasificadas en dos categorías. Una de ellas impone a éste determinadas
abstenciones (prestaciones de non facere). Las otras, en cambio, le exigen la entrega
de
alguna
cosa
(dare)
o
la
realización
de
determinado
hecho
(facere).
Cronológicamente, las primeras que se incorporan a las Constituciones décimonónicas
en forma de declaraciones de derecho, son las cláusulas prohibitivas hacia el Estado,
es decir, aquellas que imponen al poder un recorte de su espacio, un límite o valladar a
su expansión. Esto es lógico si se piensa que ... tuvieron su causa histórica en las
reacciones contra las demasías del poder absoluto ... tratando de ocupar un espacio
garantizado de libertad ... el objetivo fundamental de las normas constitucionales, desde
los albores de la civilización occidental hasta plasmar, a fines del siglo XVIII y en todo el
siglo XIX, en el movimiento denominado constitucionalismo clásico, fue siempre
confinar, apresar al poder estatal... la aparición -en las primeras décadas de este siglo
(se está refiriendo al XX)- del constitucionalismo social cambió el rol del estado. Desde
entonces, la cuestión constitucional no se circunscribe a buscar los más eficaces
medios de limitar el espacio del poder, sino que, al contrario, se amplía la intervención
del estado en la vida social. La fisonomía clásica del aparato estatal liberal o estado
gendarme limitado y pequeño, desaparece para dar paso a un estado planificador,
intervencionista y providencial. Las nuevas obligaciones que se ponen a cargo del
estado, no consisten en abstenciones, sino, al contrario, en conductas positivas de dare
o de facere. Ahora bien, las cláusulas constitucionales que imponen abstenciones
(típicas del constitucionalismo clásico) tienen operatividad propia, ya que su
incumplimiento (o sea, la realización de la conducta prohibida) trae aparejada, per se, la
coacción, ya sea para hacerla cesar, o bien para indemnizar los daños causados o
ambas cosas a la vez. La protección judicial del titular del derecho lesionado es
imperativa. Las disposiciones de los artículos 14, 16, 17 y 18 de la Constitución son
ejemplos típicos de prohibiciones (obligaciones de non facere) dirigidas contra el
estado... en cambio, la mayoría de las disposiciones que imponen al estado la
realización de determinados hechos (obligaciones de dare o facere) aparecen con la
incorporación de las cláusulas sociales a la Constitución. No obstante ello, en el texto
de nuestra Carta Magna anterior a 1949 y 1957 ya existían cláusulas programáticas. Así
la obligación impuesta al Congreso de establecer el juicio por jurados es una
disposición de este tipo, que hasta ahora no ha sido cumplida. Pero el núcleo principal
de claúsulas programáticas se incorpora con la reforma de 1949, en especial en el
artículo 37 de ella. Luego que esta se dejara sin efecto, aparece nuevamente en 1957,
con la inclusión del artículo 14 bis..." En párrafos posteriores, agrega el autor citado,
que no todas las disposiciones del artículo 14 bis son programáticas. Así, el derecho de
huelga y la veda a la superposición de los aportes jubilatorios, tienen operatividad
propia, porque encierran una prohibición al estado (obligación de non facere)
consistente en no interferir en el ejercicio del derecho de huelga y en no percibir más de
un aporte por cada seguro social (Tratado de Derecho Constitucional, T.I, parágrafo 15,
pág. 109 y ss., Ed. Depalma)
Planteados estos lineamientos generales en torno al tema traído a resolución, estimo
que en rigor de verdad no habría necesidad de realizar el distingo entre las cláusulas,
debiendo, por imperio de la norma fundamental ser puestas en funcionamiento
mediante la reglamentación pertinente; caso contrario la Constitución, al decir de
Ekmekdjian, sería un catálogo de ilusiones.La norma cuya operatividad se reclama, contenida en el artículo el artículo 14 bis hace
alusión a la protección de las leyes para asegurar "condiciones dignas y equitativas de
labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario
mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de
las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección
contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre
y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial".- Por su
parte, el artículo 14 de la Constitución Nacional cuando dice que todos los habitantes de
la Nación gozan de los derechos que allí se enumeran, supedita ese goce a las leyes
que reglamenten su ejercicio.-
De manera que, en principio, parece desprenderse del texto constitucional la necesidad
del dictado de las leyes que reglamenten el ejercicio.- Ahora bien, cabe el siguiente
interrogante: ¿cuando la demora en dictar la ley es notoria, ello enerva el derecho de
los habitantes del país? Una respuesta negativa a ese interrogante importaría lisa y
llamamiento una denegación de justicia, en el sentido del acceso a la jurisdicción.- Si
los jueces nos limitásemos automáticamente y sin convicción a la simple aplicación de
la ley o a su no aplicación, cuando ella no ha sido dictada, casi que no encuentra razón
de ser la función jurisdiccional, puesto que ella está basada principalmente en resolver
en cada caso concreto la relación jurídica en debate, a la luz, justamente, de la
Constitución Nacional.En este tema viene a cuento reseñar, lo mas sintéticamente posible, las decisiones
tomadas por La Corte de Justicia de la Nación que han operativizado claúsulas
constitucionales: Así por ejemplo sucedió en el caso Badaro (sobre el que me
explayaré infra) respecto a "jubilaciones y pensiones móviles"; y en ese orden sin sentar
una postura conservadora o activista, estimo conveniente recordar, a grandes trazos la
jurisprudencia de la Corte en torno a temas como el presente, operativizando derechos
o garantías constitucionales.- Esta institución fue evolucionando a favor del
reconocimiento de esta forma de inconstitucionalidad. Así puede mencionarse el fallo
"Loveira" de 1911 y "Ministerio Fiscal c/ Director del Diario La Fronda s/ desacato" de
1931. Estos antecedentes trataron sobre la no vigencia en nuestro sistema jurídica del
"juicio por jurados" aunque la obligatoriedad de su instauración esté contemplada en la
Constitución pero no de manera inmediata. En 1957 los fallos "Siri" y "Koch" en 1958
diseñaron de manera pretoriana el recurso de amparo, aplicando por analogía
instrumento del "hábeas corpus". En las causas Ruiz de 1963 y "Bonorino Peró" de
1985 la Corte Suprema ordenó actualizar las remuneraciones considerando operativa la
cláusula constitucional que consagra la intangibilidad de las remuneraciones de los
jueces, la que no podría ser disminuida bajo ninguna condición, mientras
permanecieran en sus funciones, según estipula el art. 110 de la CN. De modo que, si
se producía, un desequilibrio ese debía ser restablecido por el poder político, obligado a
realizar la actividad necesaria para lograrlo. Sucesivos fallos posteriores, entre los que
podemos citar "Costa c/ Municipalidad de la Capital", "Sánchez Abelenda c/ Ediciones
de la Urraca"; "Ekmekdjian c/ Neustadt" y "Ekmekdjian c/ Sofovich", significaron una
modificación del criterio. En el último caso la CSJN dio un salto brusco en su propia
jurisprudencia al considerar que el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica,
aprobado por la ley 23.054 y ratificado posteriormente, podía tener aplicación directa y
operativa por medio de una sentencia judicial, aun en ausencia de reglamentación. En
el caso receptó favorablemente "el derecho a réplica" de quien resultare víctima de
comentarios públicos en medios periodísticos, a atribuyéndole falsamente una
vinculación con hechos delictivos o noticias inexactas. En la oportunidad se expresó de
este modo "… la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimiento. Ambas situaciones resultan contradictorias con la previa ratificación
internacional del tratado …".- En época más reciente tuvieron lugar varios fallos con la
atención dirigida a los valores humanos y de trascendencia social más que en el
cuidado de la discrecionalidad del poder legisferante. Entre ellos podemos mencionar a
"Badaro," uno de los últimos fallos de la CSJN que declarara la existencia de una
omisión legislativa en la falta de previsión normativa de la movilidad previsional
estipulada en el art. 14 bis de la CN. Allí conminó la Corte al Ejecutivo Nacional y al
Congreso de la Nación a corregir la omisión y subsanar la violación a la
Constitución Nacional, en un plazo razonable. En el fallo "Massa" si bien declaró la
constitucionalidad de la normativa relacionada con el corralito, ordenó recomponer el
capital depositado y estableció una compensación que subsanaba la pérdida provocada
por la crisis del sistema financiero. En fallo "Rosza", respecto de los jueces subrogantes
nombrados sin el procedimiento constitucional ante la emergencia provocada por la
demora en cubrir los cargos por órgano específico, fijó un año para dictar un
procedimiento para ratificar o reemplazar los jueces en esa situación.Me voy a detener especialmente en el caso "Badaro", en tanto estimo que
constituye
un
ícono
del
otorgamiento
de
operatividad
a
una
garantía
constitucional dirigida directamente a los habitantes del país.- En efecto, con
respecto a ese caso, la Corte Nacional primero dispuso que en un plazo razonable el
Poder Legislativo dictara la norma reglamentaria pertinente con comunicación de la
sentencia a ese órgano (año 2006); luego, directamente y ante la pasividad de
dicho órgano determinó cuantitativamente la movilidad de la jubilación
operativizando el derecho a "jubilaciones y pensiones móviles" (año 2007).A grandes trazos, y con plena conciencia del riesgo de cansar al lector, voy a reproducir
algunos párrafos valiosos que aportan al caso sometido a decisión; entre otros valiosos
argumentos dispuso la Corte en el fallo del año 2006 que "18) Que la misión más
delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción,
sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones
que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las
disposiciones del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Todo ello sin perjuicio del
ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a
impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal
(Fallos: 308:1848); 19) Que en las condiciones reseñadas y habida cuenta de las
relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde llevar a
conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las
correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el
beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley
Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento sobre el período
cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones
pertinentes. 21) Que no obstante haberse notificado al organismo administrativo de la
providencia que ordenaba poner los autos en secretaría a los fines del art. 280,
segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no presentó el
memorial exigido por dicha norma, lo cual lleva a declarar la deserción del recurso. Por
ello, oída la señora Procuradora Fiscal sobre una temática análoga en la causa
G.2708.XXXVIII. "Gómez Librado, Buenaventura c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad",
el Tribunal resuelve: Declarar desierto el recurso ordinario de apelación deducido por la
demandada y procedente el interpuesto por el actor. Revocar la sentencia apelada con
el alcance que surge del fallo dictado en la causa "Sánchez, María del Carmen" citada.
Comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el contenido de esta
sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a las que se alude
en los considerandos. Notificar a la ANSeS que deberá dar cumplimiento a la parte
consentida del fallo impugnado y a lo resuelto en la presente e informar a esta Corte al
respecto. Notifíquese, líbrense los oficios pertinentes y resérvese en secretaría a los
fines indicados. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY).Con posterioridad la Corte en los autos "Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes
varios, en fecha 26 de noviembre de 2007, entre otras valiosas consideraciones, que
por razón de no extenderme en demasía en el presente (reitero conciente de cansar al
lector) sostuvo que: "18) Que no se ha demostrado en la causa la existencia de muy
graves circunstancias de orden económico o financiero que impidan acatar en lo
inmediato el mandato constitucional o disponer, cuando menos, una recuperación
sustancial del deterioro sufrido por la prestación del actor, y ello tampoco surge de los
antecedentes de las normas en juego, lo cual lleva a desestimar por falta de
fundamento las invocaciones del organismo previsional referentes a la gravedad
institucional del caso y la crisis de las cuentas públicas (fs. 28/31 y 128/131),
manifestaciones que no condicen, por lo demás, con la mejora en las cifras de la
recaudación y balance fiscal que son de público conocimiento.19) Que no puede
ignorarse que en este marco normativo y mediante los decretos de necesidad y
urgencia convalidados por el art. 48 de la ley 26.198, se ha producido una recuperación
en las prestaciones mínimas que excede con amplitud las variaciones registradas en los
índices de precios y de salarios, ni el esfuerzo presupuestario que ello representa.
Tampoco
puede
soslayarse
la
circunstancia
de
que, frente
a
los
reparos
constitucionales formulados por el Tribunal en su anterior pronunciamiento, se ha
producido una suerte de ratificación de la prioridad en la asignación de recursos que se
infiere de dichas normas. Tales consideraciones, empero, no constituyen la respuesta
que la garantía conculcada requería. 20) Que por las razones expuestas, y dado que el
único aumento en el beneficio jubilatorio del actor que se ha dispuesto durante el
período examinado es insuficiente para reparar su deterioro, corresponde declarar en el
caso la inconstitucionalidad del régimen de movilidad aplicable y ordenar su sustitución
y el pago de las diferencias pertinentes, criterio compartido por el Ministerio Público
que, al ser oído sobre una temática análoga en la causa G.2708.XXXVIII. "Gómez
Librado, Buenaventura c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad", consideró que estaban
dadas las condiciones para que esta Corte determinara los porcentajes
adecuados para nivelar la prestación (véase dictamen de fecha 12 de abril de
2005, fs.231/232). 21) Que en los numerosos precedentes que esta Corte ha dictado en
materia de movilidad, citados en la sentencia de fecha 8 de agosto de 2006 y en la
presente, se ha puesto particular énfasis en que los beneficios jubilatorios, que desde
su determinación inicial se han vinculado con un promedio de salarios devengados,
deben ajustarse de modo de dar adecuada satisfacción a su carácter sustitutivo. Ello
lleva a resolver la cuestión planteada mediante la utilización del nivel general del índice
de salarios elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. 22) Que ello no
obsta a la ulterior aplicación de las disposiciones del art. 45 de la ley 26.198 y del
decreto 1346/07, pues aunque los aumentos fijados evidencian una favorable relación
con las correcciones salariales producidas durante el corriente año, no pueden ser
interpretados como que responden al cumplimiento del deber impuesto por la sentencia
del Tribunal, que puso el acento en el deterioro de las prestaciones jubilatorias durante
los años 2002 a 2006, por lo que no obstante su finalidad de continuar con la política de
mejoramiento de los ingresos de la totalidad de la clase pasiva, tal propósito no podría
llenarse en el caso si no se mantuviera el nivel de la prestación del actor según los
términos ya establecidos.Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios. 23)
Que, en cuanto a la proyección de la presente decisión sobre la numerosa cantidad de
pleitos en los que se debaten controversias similares, cabe recordar que las
consideraciones expuestas en el presente fallo en torno al ajuste de la prestación del
actor por el período reclamado se limitan únicamente al caso concreto reseñado: ese es
el acotado ámbito de debate traído en esta oportunidad a conocimiento del Tribunal.
Ello es así, en tanto no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el artículo 116
de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general
denegatoria de las disposiciones cuestionadas, pues ello implicaría sustituirse al
Congreso en las funciones que le son propias de mantener el equilibrio que armoniza
las garantías individuales con las conveniencias generales. 24) Que en este
entendimiento, esta Corte considera que contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el
dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren el
objetivo constitucional. Una reglamentación prudente de la garantía en cuestión,
además de facilitar el debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de
facultades discrecionales, permitiría reducir la litigiosidad en esta materia, que ha
redundado en menoscabo de los derechos de los justiciables y del adecuado
funcionamiento del Poder Judicial (Fallos: 328:566 AItzcovich@), por lo que se formula
una nueva exhortación a las autoridades responsables a fin de que examinen esta
problemática. Por ello, el Tribunal resuelve: declarar en el caso la inconstitucionalidad
del art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, disponer que la prestación del actor se ajuste, a partir
del 11 de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones
anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos, y ordenar a la demandada que abone el nuevo haber y las
retroactividades que surjan de la liquidación, en el plazo previsto por el art. 2 de la ley
26.153, estas últimas con más los intereses a la tasa pasiva según el precedente de
Fallos:327:3721 (ASpitale), autorizándose la deducción de las sumas que pudieran
haberse abonado en cumplimiento de las disposiciones del decreto 764/06. Notifíquese
y devuélvase. (RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA E. RAUL ZAFFARONI. -Recurso ordinario interpuesto por Adolfo Valentín Badaro,
representado por la Dra.Graciela Beatriz Stasevich. - Tribunal de origen: Sala III de la
Cámara Federal de la Seguridad Social).De la lectura de lo transcripto se advierte la puesta en práctica, por parte de la Corte de
la operatividad de una norma que parecía programática, claro está, en el caso concreto,
sustituyendo normas que considera inconstitucionales por las que se ajustan al
precepto constitucional.Ahora bien, en atención a la redacción constitucional de la cláusula operativizada como
también al origen de los fondos que luego se abonan en forma de jubilación o pensión,
conformado principalmente por el aporte de los trabajadores y empleadores, la solución
en ese caso resulta óptima, cuando no también natural, en tanto se trata de los importes
que ellos deben percibir durante la pasividad y a los que contribuyeron durante la etapa
de actividad; por cierto en la mayoría de los casos bastante extensa.Por su parte, en el caso traído a resolución, estimo que si bien, en principio,
existen dificultades técnicas que impiden una decisión en ese sentido, no por
ello, puede prolongarse indefinidamente la operatividad de ese derecho
constitucional; una respuesta negativa al pedimento, reitero, conllevaría a una
denegación de justicia, como también al desconocimiento de la jerarquía
constitucional de los tratados que refiere el artículo 75 inciso 22 , que
prolijamente desarrolla la actora en su escrito de demanda, y a los que me remito
en honor a la brevedad de la causa; como también ignorar lo establecido en el
artículo 75 inciso 19 cuando dice que el Congreso debe "proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad
de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de
los trabajadores ....".No debe perderse de vista que la norma cuya protección y operatividad se invoca tiene
mas de sesenta años de vigencia (aún con la interrupción habida antes de 1957),
tiempo mas que suficiente para operativizar este derecho.- Razón por la cual no
encuentra justificación jurídica o legal la dilación en el dictado de la norma pertinente.Debe recordarse que el Congreso de la Nación, según el artículo 75, tiene entre sus
atribuciones reglar toda la materia sustancial, lo que se denomina derecho común; debe
recordarse que el ámbito competencial del Congreso no es facultativo, sino imperativo,
distinto al individuo que puede ejercer o no sus derechos (principio de especialidad), lo
que es propio del ámbito público es indelegable y debe imperativamente ser puesto en
funcionamiento; en ese orden, compete al Congreso de la Nación, el dictado de la
normativa específica que regule ese derecho de raingambre constitucional.Bien explica Cassagne este tema cuando dice: "La competencia configura jurídicamente
un deber-facultad no existiendo realmente un derecho subjetivo a su ejercicio cuando
ella es desarrollada por órganos; excepcionalmente tal derecho existirá si ella es
invocada por sujetos o personas jurídicas públicas estatales, con las limitaciones
propias de las normas que resuelven los llamados conflictos inter-administrativos. El
análisis de la institución en la doctrina y en el derecho positivo permite deducir sus
caracteres fundamentales, que son los siguientes: a) Es objetiva: en cuanto surge de
una norma que determina la aptitud legal en base al principio de especialidad, y citando
a Hutchinson dice que este autor postula la tesis de que la competencia debe surgir del
ordenamiento expresado o en forma razonablemente implícita", y agrega que "en la
doctrina del derecho administrativo suele afirmarse que la competencia se distingue de
la capacidad del derecho privado (donde constituye la regla o principio general) por
constituir la excepción a la regla, que es la incompetencia. Es lo que se ha denominado
el postulado de la permisión expresa" (Juan Carlos Cassagne-Derecho AdministrativoTomo I-pag.236/237-Editorial Abeledo - Perrot).- A lo que agregaría que también es
imperativa, en orden al deber que emana del ámbito competencial de cada órgano, que
a su vez, por sentido comun no puede ser ejercida, temporalmente, a antojo del órgano
competente.Es decir que lo que compete al órgano público es de cumplimiento insoslayable,
no facultativo, a diferencia de los individuos con respecto a su capacidad para
realizar actos, donde pueden o no ejercerlos.Asi las cosas, y aun cuando no pierdo de vista que la operatividad de la norma en
pedimento, a diferencia de la operatividad determinada en el caso "Badaro", enfrenta
serias dificultades para armonizar los intereses en juego, no por ello debe considerarse
esa cláusula como no escrita.- En efecto, en lo atinente al caso mencionado, reitero,
tanto la redacción de la misma, como también al origen de los fondos que luego se
abonan en forma de jubilación o pensión, conformado principalmente por el aporte de
los trabajadores y empleadores, era casi la solución insoslayable.Por su parte, en este caso, la implementación de la garantía que se demanda,
encuentra serias dificultades técnicas; en especial en lo referido a la colaboración en la
dirección, aspecto que deberá ser abordado compatibilizando todos los derechos e
intereses en juego; en primer lugar, en tanto ella roza (lo que no quiere decir choca),
con el derecho de propiedad del empresario o empresa que ha de repartir las utilidades.
Si bien ningún derecho es absoluto, no es menos cierto que las normas que se dicten
deben compatibilizar todos y cada uno de ellos, cuidando no alterar los otros, y sin
entrar a la polémica referida a los derechos y/o garantías de mayor o menor
envergadura, cuando de una posible colisión se trata, estimo que la fórmula utilizada
por la Constitución Nacional es justamente la que dificulta o justifica la dilación en el
tiempo del tratamiento de la misma; por otra parte, tambien la determinación de la
"ganancia", deberá armonizarse no sólo con el derecho de propiedad sino con todo el
derecho impositivo, por la repercución que el mismo puede irrogar.Cuadra añadir que también en la ley de Contrato de trabajo el artículo 104 menciona
como una forma de remuneración la participación en las ganancias, pero hasta ahora,
solo ha sido implementado, voluntariamente, por diversas empresas que ya han
adoptado con éxito algún esquema voluntario de distribución de ganancias, basados en
pagos o incentivos por desempeño, materializados principalmente en bonus o acciones.
De hecho, tal como indica el 'Estudio sobre la Participación de los Empleados en las
Ganancias de las Empresas' del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, existen estudios (valga la reiteración) de los cuales
se infiere que este tipo de esquemas conllevan un aumento en los niveles de
productividad de las compañías y, en promedio, de los de su ramo o actividad;
referencia esta última que permite augurar cierto éxito a ley que en el futuro pueda
dictarse.- De cualquier forma, para el caso de aquellos que se alarmen por la
operatividad que pueda darse a esta claúsula constitucional, viene a cuento tener
presente que la propia ley de contrato de trabajo ha abordado el tema, que aunque falte
la cuantificación, no es un dato menor.De todos modos, cualquiera sea la dificultad que apareje el tratamiento de esta norma,
de acuerdo a lo desarrollado, no puede prolongarse indefinidamente su abordaje; caso
contrario, no sólo estaríamos desconociendo un mandato constitucional, sino
desoyendo las directivas que surgen del Máximo Tribunal, y justamente por eso resulta
conveniente recordar, con respecto al trabajador, cual ha sido la mirada y la decisión del
Tribunal Supremo, puesto de resalto, entre otros fallos, con especial énfasis en
Vizzotti", donde dijo, entre otros valiosísimos conceptos, de los cuales los Tribunales
inferiores no podemos apartarnos que: "En efecto, en la relación y contrato de trabajo
se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador
como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin
embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto
de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente
transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta
cláusula. ..." Y continua diciendo: "Que sostener que el trabajador es sujeto de
preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino
por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma
constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes
de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los
instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos
del Niño (art. 32)" ... Y sella con lo siguiente: "La Corte no desconoce, desde luego, que
los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde
ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían
necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del
mercado económico en general.- Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la
naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente
desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de
que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de
supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta
descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aun más por los señeros aportes
del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la
reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional,
aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido
profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir
que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su
hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y
otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de
dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación
organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y
garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.- Puesto que, si de ésta se
trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de
todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de
los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que
someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y
alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe
adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena
de caer en la ilegalidad.- Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo
humano "no constituye una mercancía" (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).- Causa
en la cual no sólo declara inconstitucional en el caso el tope indemnizatorio, sino que en
una conducta de notorio activismo judicial, determina el mismo, por los fundamentos
que allí se exponen.- Resulta útil tener presente que en lo regimenes republicanos la
coexistencia de los tres poderes de gobierno del Estado se encuentra en permanente
tensión. Esta situación es dinámica, va modificándose con los cambios que aportan las
nuevas culturas incorporadas al cuerpo social. Este dato fue soslayado en el mundo
hasta hace medio siglo, cuando nacieron los primeros tratados internacionales que
instalaron el respeto a los derechos económicos, sociales y culturales en la comunidad
mundial. En virtud de estos antecedentes es que surgió en las estructuras sociales la
demanda de recomponer el vínculo entre democracia y constitucionalismo a cuyo
divorcio hemos asistido con un saldo lamentable de retrocesos y desigualdades. Es así
que la hipótesis de control jurisdiccional de toda clase de normas, actos y hechos, tanto
de particulares como de los poderes públicos cualquiera sea su naturaleza o jerarquía,
se ha ido extendiendo a nuevas perspectivas de intervención activa y no limitada a las
formas tradicionales de control judicial. Una nueva fuente de control de la
constitucionalidad la encontramos en la actividad juridisdiccional aplicada a llenar el
vacío que produce la ausencia de normas y actos, cuando estas omisiones devienen
violatorias de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados
internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional. Nos enfrentamos,
entonces, ante la contingencia de que los principios de la Ley Fundamental se resulten
quebrantados tanto por acción como por omisión de los poderes del estado. El acento
de esta modalidad de control está colocado en los valores, principios y derechos que
emanan de la Constitución, por encima de los instrumentos legales en tanto estos sean
aplicados en forma mecánica y restringida. Por este medio se le otorga unidad y sentido
a un sistema desprestigiado convertido en un instrumento de manipulación empleado
contra los intereses genuinos de los habitantes de una nación. Los nuevos procesos
constitucionales impulsan una supremacía de la Constitución verdaderamente operativa
y conducente y no un mero catálogo de buenas intenciones bajo el cual queda
encubiertas
reprochables
discriminaciones.
La
real
igualdad
consiste
en
la
proporcionalidad de posibilidades, oportunidades y trato por lo que resulta
indispensable para poner en función los principios constitucionales. De manera
contraria al propósito enunciado, el andamiaje impenetrable de formalismos y
estereotipos, se constituye en un obstáculo para la efectiva concreción de eso derechos
cuya sustancia debe ser rescatada poniendo el primer plano su plexo axiológico.Teniendo en cuenta estas premisas, puedo afirmar que la pretensión incoada en
autos debe ser admitida, exhortando al Poder Legislativo al dictado de la norma
que permita el efectivo ejercicio de ese derecho.- Debe tenerse en cuenta que de
existir la norma pertinente, la actora habría percibido este concepto en los
términos que la misma hubiera establecido, por lo tanto la omisión y dilación en
su tratamiento ha ocasionado un perjuicio concreto a la reclamante.Tambien cabe tener en cuenta que no se trata de una novedad local, en tanto en
diversos países está instrumentado y desde hace varios años, donde no se preconiza
tanto la llamada "justicia social", que algunos tanto embanderan, pero no ponen en
práctica, y en esa referencia vale tener presente el estado de México, en su
Constitución ha concebido el instituto de la siguiente forma, en el articulo 123, apartado
IX se regula en especial esta materia: "Los trabajadores tendrán derecho a una
participación en las utilidades de las empresas, regulada de conformidad con las
siguientes normas: a) Una Comisión Nacional, integrada con representantes de los
trabajadores, de los patronos y del Gobierno, fijará el porcentaje de utilidades que deba
repartirse entre los trabajadores; b) La Comisión Nacional practicará las investigaciones
y realizará los estudios necesarios y apropiados para conocer las condiciones generales
de la economía nacional. Tomará asimismo en consideración la necesidad de fomentar
el desarrollo industrial del País, el interés razonable que debe percibir el capital y la
necesaria reinversión de capitales; c) La misma Comisión podrá revisar el porcentaje
fijado cuando existan nuevos estudios e investigaciones que los justifiquen. d) La Ley
podrá exceptuar de la obligación de repartir utilidades a las empresas de nueva
creación durante un número determinado y limitado de años, a los trabajos de
exploración y a otras actividades cuando lo justifique su naturaleza y condiciones
particulares; e) Para determinar el monto de las utilidades de cada empresa se tomará
como base la renta gravable de conformidad con las disposiciones de la Ley del
Impuesto sobre la Renta. Los trabajadores podrán formular ante la Oficina
correspondiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público las objeciones que
juzguen convenientes, ajustándose al procedimiento que determine la ley; f) El derecho
de los trabajadores a participar en las utilidades no implica la facultad de intervenir en la
dirección o administración de las empresas".- He remarcado ese párrafo para destacar
que tal vez ese sea el mayor escollo que encuentre la claúsula nuestra; pero por cierto
que no podemos ni siquiera pensar (menos hacer) en que es inconstitucional una norma
contenida en la Constitución.Esta decisión encuentra fundamento en la esencia de nuestro poder judicial, cual es
verificar la validez de las normas que serán aplicadas o que debieran aplicarse, como
es el caso, pues ello es lo que le confiere su carácter de poder del estado, lo que
significa, en cierto modo, que la Magistratura tiene poder creador de derecho, sin llegar
al
extremo
del
gobierno
de
los
jueces
(véase:
Bianchi,
A.,
"Control
de
Constitucionalidad", Ed. Ábaco de Rodolfo Desalma SRL, Buenos Aires, 1992, t° 1, pág.
219). Dicho esto, sin embargo, ha de determinarse el modo de ejercer esas facultades
basales dentro de nuestro ordenamiento legal y es aquí cuando adquiere importancia la
actitud de los jueces ante la interpretación constitucional. Aparecen aquí dos actitudes
diferentes y hasta opuestas: el self restraint (autorrestricción), como una suerte de
cohibición de los jueces vs. El llamado activismo judicial, que supone lo contrario; es
decir una actitud proactiva tendiente a cambiar por la vía judicial aquello que en la
legislación parece estar errado o como en este caso, ausente, en función de los
contenidos que se le atribuyen a la constitución (véase: Bianchi, A, ob. Cit. Pág. 229).
La doctrina de la autorrestricción de los jueces fue sostenida en los Estados Unidos por
Thayer, quien indicaba que los jueces no podían declarar la inconstitucionalidad de las
leyes ante un mero error en que la legislatura hubiera incurrido, sino que resultaba
preciso que hubiera un "error claro o manifiesto" (clear mistake). Ahora bien, es mi
opinión que los jueces no podemos cumplir un rol meramente espectador y aplicativo
solamente del derecho positivo; sino materializar a través de las sentencias las
garantías constitucionales, ya sea escrutando la norma dictada para precisar si se
adecua a la Constitución, o en su caso, llenando el vacío legal que pueda existir.- En
la causa "Badaro, Adolfo Valentín" (sent. del 08.08.06), la C.S.J.N. con apropiado
activismo, impulsa la realización por parte del Estado de la políticas públicas necesarias
para evitar que prosiga la lesión a los derechos tutelados (ver "Independencia Judicial:
Una cuestión prioritaria", R. Gil Lavedra, Realidad Judicial, 25.08.06, pág. 2). A lo que
cabría agregar que: "Conforme doctrina de la Corte Suprema de Jcia. de la Nación es
deber de los jueces el de buscar la hermenéutica valiosa de manera que la admisión de
soluciones injustas cuando es posible lo contrario es incompatible con el fin de la tarea
judicial - STJ 25422/05 SENTENCIA 3 03/02/2006 - Carátula: MUNICIPALIDAD DE LA
CIUDAD DE CORRIENTES C/ JOSÉ FRANCISCO MALFUSSI S/ APREMIO
Magistrados Votantes: - FARIZANO, EDUARDO ANTONIO - NIZ, FERNANDO
AUGUSTO - SEMHAN, GUILLERMO HORACIO).Desde algun sector jurisprudencial se sostiene que "La efectiva administración de
justicia (activismo judicial), admisible y necesario en ciertos supuestos, debe
circunscribirse a específicos casos concretos, pero no resulta atendible que el Poder
Judicial invada la esfera propia de los otros poderes del Estado estableciendo criterios
generales en abstracto que pueden tener incidencia negativa en las previsiones
presupuestarias, sobre todo si se recuerda que "un Juez al decidir una controversia no
puede dejar de considerar la realidad económica "(cfr. C.S.J.N., 10.06.80, Rep. 14,
E.D., p.899, sum. 9472); criterios éstos particularmente aplicables si se considera que
en tanto el legislador dictó la ley de movilidad previsional -cuya constitucionalidad es
cuestionada en autos-, de admitirse la adopción de la cautelar pretendida ello
constituiría una suerte de prejuzgamiento. (Del voto del Dr. Poclava Lafuente). (Auto:
"BOLAÑO, ARMANDO c/ A.N.Se.S. s/Reajustes varios". - Cámara Federal de la
Seguridad Social. - Sala: Sala III. - Mag.: Poclava Lafuente-Lacalu-Fasciolo. - N° Sent.:
sent. int. 110351. - Fecha: 17/03/2010 - Nro. Exp. : exp. 115788/2009); a lo que puede
contestarse desde otra postura de la jurisprudencia que dice "El activismo judicial,
reclamado por los justiciables cada vez más con mayor intensidad debe ser interpretado
como la necesidad de tener garantías efectivas de acceso a la justicia y contar con vías
procesales aptas para arribar a decisiones jurisdiccionales que resguarden el goce de
los derechos de esos justiciables. Son dichos reclamos los que la judicatura no podrá
desoír escudada en rigorismos formales que la necesidad de justicia no admite" (SCBA,
L 81216 - Fecha: 22/10/2003 - Juez: DE LAZZARI (OP) - Carátula: Castro, Héctor Jesús
c/ Dycasa S.A. y otros s/ Reparación daños y perjuicios - PUBLICACIONES: JA 2003
IV, 20; JA 2004 II, 34, con comentario Mag. Votantes: Salas - Kogan - de Lázzari Hitters - Negri- Roncoroni - Soria".Así desde esta óptica, la magistratura judicial ha de representar al pueblo en función del
acuerdo fundamental de voluntades, de su principal consenso, del orden que ha querido
darse para convivir, que es justamente el impuesto mediante la Carta Magna; de ello
resulta que el control de constitucionalidad ( ya sea en el análisis de una ley o en la
inconstitucionalidad por omisión, al decir de Bidart Campos) que ejerce el Poder Judicial
no supone de ningún modo la superioridad de éste sobre los restantes poderes. Sólo
significa que el poder del pueblo es superior a todos ellos y que donde la voluntad de la
legislatura se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los
jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras.Coherente con ese pensamiento la jurisprudencia ha sostenido que "Oportuno es
recordar que el art. 14 bis, tercer párrafo, de la Constitución Nacional establece que "el
Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e
irrenunciable" y que tales derechos "constituyen una expresión de la justicia social"
(Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada,
T. I, pág. 215; CSJN, Fallos: 289-430). Fayt ha señalado que el desembarco del
constitucionalismo social en la Ley Fundamental significó "un cambio paradigmático" y
advierte que el intérprete debe tener en cuenta que el principio protectorio que preside
el art. 14 bis, inspira las tres categorías de derechos allí reconocidos y entre ellos, las
seguridad social, a la que además asigna carácter irrenunciable (Fayt, Carlos S., "Los
derechos sociales en la Constitución Nacional" en LL 2008A,779; ídem, Derecho
Constitucional-Doctrinas Esenciales, T. II, pág. 751-773). En particular, se ha destacado
que la irrenunciabilidad de los derechos previsionales "indica el carácter de orden
público que el constituyente les ha asignado" (Quiroga Lavié Benedetti - Cenicacelaya,
Derecho Constitucional Argentino, T. I, pág. 307) y marca su "hondo carácter
indisponible … sin que importe en concreto la voluntad del sujeto beneficiario para el
acto administrativo de otorgamiento o concesión del beneficio" (Carnota, Walter F., "El
activismo judicial en materia de seguridad social" en LL 2008D,1029; ídem, Derecho
Constitucional-Doctrinas Esenciales, T. II, pág. 728). A la luz de las consideraciones
precedentes, no cabe sino concluir que el criterio adoptado por el tribunal de grado se
aparta de la recta interpretación del citado art. 14 bis, toda vez que la aplicación de la
doctrina de los actos propios soslaya el principio de irrenunciabilidad de los derechos
previsionales consagrado por el constituyente, en consideración de la particular
naturaleza de los derechos involucrados y de los bienes que se procura resguardar. En
esa inteligencia, nuestra Corte Nacional ha expresado que "Resulta irrazonable aplicar
la teoría de los propios actos para denegar un derecho al que la Constitución Nacional
le confiere carácter de irrenunciable" (CSJN, 27/10/1992, "Guinot de Pereira, Blanca M.
c.
Instituto
Municipal
de
Previsión
Social",
LL
1993B,429;
DJ
1993-2,455;
AR/JUR/1399/1992; en igual sentido, C. Apel. Cont. Adm. Federal, sala II, 01/03/1994,
"Morales, Guido W. c. Estado nacional Ministerio de Defensa", LL 1995-A,103; DJ 19951,676; AR/JUR/922/1994). Los derechos previsionales deben ser reconocidos siempre
que el beneficiario peticione el goce de los mismos y acredite la concurrencia de los
presupuestos que le son propios, conforme el régimen legal aplicable. El carácter
irrenunciable de los mismos impide imponer plazos de caducidad a su solicitud y
asignar eficacia extintiva definitiva a cualquier manifestación del titular que importe
declinación, cuando éste luego pretenda volver sobre sus pasos. Planteada una
controversia respecto del reconocimiento de un derecho, la solución propuesta por el
sentenciante debe resguardar los fines superiores que la norma constitucional y las
leyes previsionales persiguen, evitando que el rigor de los razonamientos lógicos
conduzca a la frustración de los derechos emergentes de la seguridad social; directiva
de interpretación que en caso no ha sido observada. Nuestra Corte Nacional ha
expresado que "en materia de seguridad social lo esencial es cubrir los riesgos de
subsistencia, por lo que no debe llegarse al desconocimiento de los derechos…sino con
extrema cautela, y de acuerdo con el principio "in dubio pro justicia socialis" (CSJN,
2/12/1999, "Manauta, Juan y otro vs. Embajada de la Federación Rusa", LL 2000D,358
con nota de María Fernanda Fernández Vila; Fallos 322:2926). Oportuno es recordar
que "la seguridad social elevada a rango constitucional, absorbe el llamado derecho a la
previsión social, clásicamente estructurado en nuestro país sobre la base de las
jubilaciones y pensiones" y que "es de buena hermenéutica interpretar que la mención
que el art. 14 bis hace de la seguridad social,…tiene como núcleo de convergencia a la
solidaridad social" (Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, T. I B, pág. 532 y 533).DRES.: ESTOFAN (CON SU VOTO) –
SBDAR – GANDUR.Z. I. S. C/C. D. P. Y. S. S. D. A. Y. P. D. T. s/SUMARIO
(RESIDUAL), Fecha: 30/04/2013, Sentencia Nº: 221, Corte Suprema de Justicia Sala
Laboral y Contencioso Administrativo).Justamente en esa directriz es que estimo que en el caso corresponde exhortar al
Poder Legislativo Provincial para que en un plazo razonable adopte las medidas
necesarias para abordar esa temática, debiendo en su tratamiento cuidarse todos
los aspectos referidos al conjunto de derechos involucrados, así como la
rentabilidad de las empresas, de acuerdo a su calificación en mini, pequeña,
mediana o gran empresa, como también las asimetrías dentro de cada actividad y
de todas en su conjunto; siempre que el Congreso Nacional no aborde esta temática
con antelación.Digo así en tanto, en oportunidad de resolver los autos AUTOS Nº 9793 "CARABAJAL
JOSÉ LUIS Y OTRA C/ CARABAJAL JUAN RAMÓN Y OTRA -ORDINARIO", en el cual
la demandada articulaba respecto del reclamo sustentado en la ley provincial 2671 y
sus modificatoria el planteo de inconstitucionalidad, por entender, sumariamente que
contraría el artículo 67 inciso 11 (actual 75 inciso 12) de la C.Nacional, sostuve que: "La
adecuación
de
la
ley
provincial
a
la
Constitución
Nacional,
es
decir
su
constitucionalidad, depende del poder ejercido al dictarse la ley 2671, en la clásica
división de poderes reservados, delegados y concurrentes.- La llave de esta temática se
centra fundamentalmente en las siguientes normas: En primer lugar, el articulo 75,
cuando determina las atribuciones del Congreso, en el inciso 12 de la Constitución
Nacional, que dispone que corresponde al Congreso Nacional "dictar los códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda
la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad
natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre
falsificación de la moneda corriente y documentos públicos el estado, y las que requiera
el establecimiento del juicio por jurados".- En segundo lugar, el articulo 14 bis, párrafo
3º que dispone que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá
carácter de integral e irrenunciable. En especial, la Ley establecerá: El seguro social
obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado,
sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles, la
protección integral de la familia, la defensa del bien de familia; la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda digna".- En tercer lugar, el articulo 121
cuyo texto establece: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación"; por último el articulo 126 que dispone: "Las
provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados
parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o
exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos
con facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los
Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya
sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización,
bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del estado; ni establecer derechos
de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión
exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al
Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros".- Del análisis conjunto de
esas disposiciones legales, se desprende sin mayor esfuerzo que las leyes nacionales u
ordinarias de derecho común son las que sanciona el Congreso cuando, en el articulo
76 inciso 12 se alude a los códigos llamados de fondo que pueden dictarse en cuerpos
unificados o separados (Civil, Comercial, Penal, de Minería, y de Trabajo y Seguridad
Social) y que se trata de un poder delegado por las Provincias a la Nación.- Respecto
de esta norma constitucional cabe tener presente que a partir de la reforma de l.994
quedó superada la controversia acerca de si los códigos que mencionaba el anterior
artículo 67, inciso 11 -ahora Art. 75, inciso 12- exigían ineludiblemente la codificación o
admitía una legislación dispersa o adicional, toda vez que al utilizar esa norma la
expresión "en cuerpos unificados o separados", basta que la temática de fondo o de
derecho sustancial esté abordada por el Congreso para impedir que una o algunas
provincias legislen sobre ese tema.- Por lo tanto, la circunstancia de no haberse dictado
un código en materia de Seguridad Social, no significa que las provincias puedan
hacerlo, sino sólo sobre las materias omitidas en el orden nacional.- Señala Bidart
Campos que "el desarrollo del artículo 14 bis está confiado a la legislación" es algo que
resulta indiscutible. Asimismo una vez incorporado dicho articulo, por la reforma de
l.957, el entonces articulo 67, In.11 ( ahora art. 75, Inc. 12) agregó a la legislación de
fondo, encomendada al Congreso, la mención de Código de Trabajo y Seguridad
Social. De esto surge que, conforme a la Constitución la legislación Laboral y de la
Seguridad Social reviste el perfil siguiente: a) está confiada a la competencia del
Congreso, b) tiene naturaleza de derecho común y no de derecho federal, c) desde la
reforma de 1.994, puede dictarse en forma codificada o no. Por supuesto que en
aquellas materias que, como el empleo público y el régimen de seguridad social en el
empleo público, quedan reservadas a la competencia de las provincias cuando se trata
de sus empleados públicos, tales ámbitos pertenecen a la legislación local que debe
tener en cuenta las pautas del art. 14 bis" (Manual de la Constitución Reformada- Tomo
I I, pág. 209, Editorial Ediar, 1998).- Entonces, ya deja claro el autor que nos
encontramos ante legislación de derecho común, materia delegada al Congreso
Nacional, por imperio de los artículos 75 inciso 12 y 126 C.N.- Agrega mas adelante que
"el ex articulo 108 establece que las provincias no puede dictar los códigos civil,
comercial y de minería (no menciona el de trabajo y seguridad social) después de
haberlos dictado el Congreso. Frente a esta norma tenemos que saber que pueden
legislar las provincias "antes" que el Congreso dicte el código de trabajo y que no
pueden legislar después. Mientras el congreso no dicta en forma codificada (o
unificada) las normas sobre trabajo y seguridad social, creemos que las provincias no
pueden legislar sobre materias reguladas en forma dispersa por el Congreso, pero si
pueden legislar sobre las omitidas de regulación congresional. Una vez que el congreso
regula en forma codificada la materia apuntada, las provincias abdican toda
competencia legislativa, tanto sobre las cuestiones incluidas en ese código, tanto sobre
las omitidas. Se puede pensar que la diferencia que hacemos según las legislación esté
codificada o dispersa no es razonable. Sin embargo, si lo es, por que una codificación
aspira a ser una unidad global en la materia en la queda afuera o expulsado
expresamente todo lo no incorporado; en tanto el autor de una legislación dispersa
carece de voluntad para dar tratamiento unitario y total a la integridad de instituciones
que componen la materia, lo que hace suponer que lo no legislado por el Congreso en
forma dispersa puede serlo por las provincias hasta tanto el congreso lo regule en una
ley o lo dicte en un código" (obra citada, Tomo II, pag. 211).- Trasladando esos
conceptos al caso en análisis, de la lectura de las normas contenidas tanto en el
decreto Ley 1567/74 como en la ley provincial 2671 y sus modificatorias, se advierte
que legislan y regulan la misma temática, es decir imponen el seguro de vida colectivo.
Ese seguro atañe a la legislación de fondo o sustancial, también llamado derecho
común, que tanto según el artículo 75 inciso 12 como 126 de la C.N. compete a las
atribuciones del Congreso Nacional, poder delegado a la Nación. Por su parte, si bien
no obra un cuerpo unificado de toda la temática laboral y de seguridad social, la materia
está regulada y receptada en el orden nacional, por lo tanto las provincias ya no tienen
competencia para ello.- Para aventar toda duda, y aún cuando considero que esta
materia legislativa es ajena a la competencia provincial, en el terreno de las conjeturas,
si se tratara de un poder concurrente, de ninguna manera puede justificarse la
coexistencia de dos regímenes paralelos que regulen la misma materia. Es decir que la
aplicabilidad de un régimen excluye automáticamente el otro. La explicación de esta
doble regulación, estimo que podemos encontrarla en que cuando fue dictada la ley
provincial, no existía en el orden nacional regulación específica, ya que la ley provincial
fue dictada en 1961, mientras que la nacional data de 1974; por lo tanto en su origen la
ley provincial no era cuestionable, ya que al no haber abordado esa temática la Nación,
ni en forma separada ni unificada, podía la Provincia legislar sobre el tema. Una vez
receptado ese aspecto de la seguridad social, la normativa dictada por la Provincia cae
en desuso y debe estarse a lo dispuesto en el orden nacional.- En ese orden de cosas
fácil se advierte que la ley provincial no encuadra en el orden de competencias
establecido.- Sostiene la actora que la facultad en materia de seguridad social es
concurrente y que es una facultad que vienen ejerciendo desde antaño las provincias
toda vez que no se ha dictado hasta la fecha el código de seguridad social, que la
resolución nº 11883/74 (Superintendencia de Seguros) cuando reglamenta y pone en
funcionamiento el seguro por invalidez y muerte establece que este beneficio, no
sustituye a los que otorgue la ley de accidente de trabajo y otras normas del derecho
laboral o previsional.- Al respecto cabe señalar que además de no tratarse de un poder
concurrente, en caso que lo fuera, la concurrencia no autoriza a una doble regulación
sobre el tema, sino que el poder sea ejercido por ambas, claro está instaurando un solo
beneficio de este tipo. Reitero que la circunstancia de no haberse dictado código no
autoriza a una doble regulación del tema, sino que hasta tanto sea abordado el tema en
el orden nacional, pueden las provincias legislar; pero cuando lo trató la Nación, las
provincias pierden esa facultad; menos aún luego de la reforma constitucional de 1994
que terminó con una antigua discusión que giraba en torno a cuerpos unificados o
separados, tal como antes señalé.- En cuanto a la compatibilidad con otros beneficios;
cuando el ordenamiento nacional consigna lo mencionado significa que no por pagarse
este seguro, carecerá de derecho el beneficiario para reclamar por ejemplo la
reparación de la ley de accidentes de trabajo, o en su caso de la ley de contrato de
trabajo, o los beneficios que estatuyan los convenios colectivos.- Señala Ekmekdjian
que de los art. 75, Inc. 18 y 125 de C.N. surge la concurrencia expresa entre los
poderes nacionales y provinciales, y que estos poderes concurrentes son los que
corresponden al progreso, prosperidad, desarrollo y bienestar. Según Joaquin V.
González, hay una esfera de extensión indeterminada en la que puede producirse esta
concurrencia entre el poder local y el federal: asi cuando el congreso de la nación deja
de ejercitar sus facultades delegadas por un tiempo mas o menos largo, las provincias
pueden ejercerla. Tal sería el caso de las facultades concedidas sin caracter imperativo,
o las llamadas implícitas, necesarias para desempeñar su función permanente"; agrega
que los mencionados poderes concurrentes están mencionados fundamentalmente en
el párrafo primero del artículo 125 con el detalle que allí se realiza. Con respecto al
segundo párrafo del art. 124 señala que no figuraba en el texto con constitucional
anterior, que fue agregado con la reforma constitucional de 1.994 y que encuentra su
fundamento en el propósito de evitar que el gobierno nacional se apropiara de los
organismos de seguridad social" (Miguel Angel Ekmekdjian, Tratado de Derecho
Constitucional, Depalma 1999, Tomo V, pág.750, apartado 846).- Tampoco podría
interpretarse que se trata de un poder concurrente cuando el art.14 bis dispone en el
tercer párrafo que la ley establecerá el seguro social y obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomías financiera y económica"...toda vez
la Constitución garantiza la administración de esas entidades, pero en parte alguna de
su texto se dispone que puedan las provincias establecer seguros como el que nos
ocupan, con las modalidades y supuestos allí contemplados, ya que esa materia es
propia del derecho común y por ende delegado por las provincias al Congreso
Nacional.- Con respecto a este aspecto señala Bidart Campos: "Es poco claro el
enunciado de que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales (que
nosotros llamamos federales) o provinciales. Sugerimos las siguientes premisas: a)
Radicada en el estado federal la competencia legislativa que proviene doblemente del
artículo 75 inciso 12 y del propio artículo 14 bis hay que interpretar qué quiere decir la
norma cuando consigna que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales. ¿Deja una opción amplia y libérrima? ¿O, al contrario, esa opción sólo está
destinada a salvar la competencia provincial para el caso exclusivo de ciertas
actividades circunscriptas al territorio provincial? b) La respuesta que vamos a dar es
aplicable no sólo a un régimen de seguro social, sino también al de jubilaciones y
pensiones. Con ese alcance amplio, tiene probabilidades de acierto constitucional la
opinión que sólo reconoce a la competencia provincial la facultad de "legislar" y
"administrar" un sistema de seguridad social limitada a las actividades o trabajos sobre
los cuales las provincias tiene potestad para regularlos. Así, sin duda alguna, el empleo
público en la administración local. Y si se acepta que el poder de policía provincial
permite a las provincias reglar el ejercicio de profesionales liberales, también hay que
conceder que pueden dictar leyes, y crear y administrar organismos de seguridad social
para otorgar prestaciones (de seguro social o de jubilaciones) a quienes en su
jurisdicción ejercen tales profesiones (abogados, médicos, ingenieros etc.). c)Otra
interpretación adicional permite considerar asimismo que la fórmula de entidades
nacionales o provinciales deja opción para que la administración y la gestión de la
seguridad social se descentralicen en ámbitos locales para aplicar en ellos las leyes que
en la materia tiene que dictar el congreso para todo el territorio" (obra citada Tomo II,
pág.244).- En ese orden, si la provincia no tiene competencia para dictar las normas
laborales de derecho común que atañen a seguridad social, salvo que se trate de
empleo público, fácil es advertir la inconstitucionalidad de la norma puesta en crisis, ya
que alude a todos los trabajadores en relación de dependencia "en actividades
privadas, civiles, comerciales e industriales", trabajadores éstos contemplados en la ley
de contrato de trabajo y los regímenes autónomos tales como construcción, periodistas,
entre otros.- Podrá cuestionarse el instrumento legal nacional, toda vez que se trata de
un Decreto Ley que no parece encuadrar en las facultades del Poder Ejecutivo, menos
durante un gobierno Constitucional (año 1974), pero lo cierto y concreto es que en el
orden nacional así está receptado y no es óbice para su reclamo, tal como lo evidencia
la presente causa.- En cuanto a la falta de ataque al artículo 64 de la C.Provincial,
estimo que esta norma no conduce a la conclusión que realiza. Dispone esa norma que
"todos los trabajadores de la provincia, públicos o privados, tienen derecho al seguro
social integral e irrenunciable. A este fin se establecerá la legislación provincial
tendiente a la creación de mecanismos con autonomía financiera y económica,
administrado por los particulares con participación estatal". Su texto debe ser
interpretado a la luz de lo dispuesto por el artículo 5º de la C.N. que dice así: "Cada
Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria.
Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones".- Es decir, que en función de los poderes delegados,
reservados y concurrentes es que debe analizarse el artículo 64 de la C.Provincial, y
cuando ésta dispone que "a tal fin se establecerá la legislación provincial tendiente a la
creación de mecanismos con autonomía financiera y económica..." está refiriéndose a
las entidades provinciales, en un todo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 14 bis
tercer párrafo de la C.N., como asimismo artículos 75 inciso 12, 121 y 126 de la ley
fundamental" (Ver Protocolo de Sentencias Año 2002); del mismo modo resolví en los
autos AUTOS Nº 14.394 "ACHÁVAL ROVIRA MARIA ELEONORA Y OTROS C/
AGUILAR LUIS Y OTRO - ORDINARIO", en fecha seis de octubre del año dos mil ocho,
el que fue apelado ante la Cámara del Trabajo y recurrido ante la Corte de Justicia
local, confirmado el decisorio en cuestión; de ahí es que indico que deberá ser
abordado por el Poder legislativo Provincial, salvo que sea tratado por ley del Congreso
Nacional.Por todo lo expuesto, y en el caso concreto sometido a decisión, estimo adecuado a la
Carta fundamental, exhortar a los órganos supra indicados para que reglamenten, en
ejercicio de las atribuciones (entendido este término como deber) que le son propias, la
garantía o derecho constitucional reclamado, dentro del plazo de sesiones ordinarias
siguiente al dictado de la presente resolución.Con lo hasta aquí señalado debe quedar en claro que no se trata, por medio de la
presente resolución de quebrantar la división de poderes, ni muchos menos avanzar en
materia propia del Poder Legislativo, sino simplemente de operativizar un derecho que
es propio del trabajador, tal como preconiza la Constitución en el artículo 14 bis, tan
caro a la justicia social e incorporado en el inconciente colectivo. Se ha dicho que " Hay
una creciente "judicialización de la crisis"; todo "se judicializa" con una demanda social
de cada vez mayor "activismo judicial". - Eso denota que aún hay credibilidad de la
sociedad en la Justicia. - También advertimos en ocasión de fallar en la causa
"ARRIAGA" (Se. Nro. 81/01) que no hay que judicializar la política, ni politizar la justicia.
- Alguna alusión adicional a aspectos vinculados a la gestión de la C. O. M. se hizo en
"SALTO" (Se. Nro. 118/01) . El Poder Judicial, el servicio público esencial de justicia y
en especial, los Magistrados, tenemos un rol institucional muy claro, independiente,
dividido de los Poderes Políticos del Estado de los que somos respetuosos pero ajenos,
tenemos a nuestro cargo dirimir conflictos entre particulares o entre ‚éstos y el Estado y
hacer el control de constitucionalidad de los actos de gobierno en principio "no
judiciables", salvo que se incumplan o violen principios, derechos y garantías de la
Carta Magna. (Voto de los Dres. Lutz y Sodero Nievas)" (Número de Texto: 23212 STJRNCO: SE. <145/02> "L., M. E. s/Acción de Amparo" (Expte. Nro. 16479/02 -STJ-),
(14-05-02) . LUTZ - SODERO NIEVAS - BALLADINI). Desde esta óptica y aún cuando
pudiera censurarse la presente resolución con un activismo político, debo señalar que
no hay que confundir política con partidos políticos, aún cuando la misma se ejerza a
través de estos últimos.- La Constitución Nacional es el mandamiento político del país y
a ella debemos adecuar nuestra función.A modo de corolario cito un fallo de la Provincia de Río Negro que en su Constitución
Provincial tiene el mandato a los jueces de declarar en el caso concreto la
inconstitucionalidad por omisión; en efecto, el artículo 207 de la Constitución de Río
Negro establece que el "Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las
siguientes atribuciones: … d. En las acciones por incumplimiento en el dictado de una
norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la
demanda puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en
su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que
se subsane la omisión. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo
resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el
monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se
acredite" . Coherente con esa norma en dicha provincia se ha resuelto: " […] tengo
presente lo manifestado por María Sofía Sagüés, en "El Activismo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el marco de desconstitucionalización" […] donde señala: "En
los últimos años (…) puede vislumbrarse la existencia de una nota común transversal a
diversos pronunciamientos y decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
argentina: su tendencia a potenciar su poder como cabeza de una rama de gobierno del
estado, lo cual ha sido calificado como el activismo judicial de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. En primer lugar, se advierte un interés concreto en dotar de mayor
de eficiencia a su accionar, y al control de constitucionalidad en general, mediante la
utilización de la fórmula de "trascendencia institucional" en una serie de supuestos que
constituían decisiones o temas relativos a la política jurisdiccional del tribunal. En
segundo término, se identifica que, en algunos supuestos definidos como casos
trascendentes o institucionales, la Corte se ha proyectado como legislador positivo, ya
sea desarrollando sus potestades reglamentarias, en particular de aspectos procesales
relativos a la tramitación de causas ante el tribunal o bien adoptando decisiones propias
de la modalidad de sentencias aditivas o intermedias. Incluso, puede observarse que el
Tribunal ha recurrido a fórmulas propias de las sentencias exhortativas, en temas tales
como los derechos de las personas privadas de su libertad, o bien la operatividad de los
derechos sociales (…).La combinación de todas estas decisiones, como se ha
señalado, se caracteriza en perfilar un tribunal potente, vigorizado por su propio criterio,
preocupado por poseer las herramientas necesarias que le permitan, de manera
eficiente, ejercer su carácter de cabeza de un poder del Estado. Estos aspectos,
propios del activismo judicial adoptado por el Tribunal, evidencian las características de
los escenarios donde actúa el órgano. Desde la perspectiva comparada, sin duda la
influencia del modelo concentrado, o bien mixto, de control de constitucionalidad, puede
haber contribuido a la adopción de nuevas modalidades de acción por la Corte
Suprema. Asimismo, a ello ha contribuido las exigencias de los sistemas regionales de
protección de derechos humanos, los cuales, mediante el recurso a su jurisdicción
tuitiva, abren las puertas, e incluso exigen, la adopción de pautas interpretativas tuitivas
por los órganos judiciales nacionales, con la consiguiente reformulación de su accionar
jurisdiccional." (Del voto del Dr. Sodero Nievas sin disidencia).Número de Texto: 28968
STJRNCO: SE. <57/11> "B., G. y otros S/ AMPARO S/ COMPETENCIA" (Expte. Nº
25262/11 - STJ-), (27-06-11). SODERO NIEVAS – LUTZ – BALLADINI (en abstención).Dicho todo esto, reitero, que corresponde exhortar al Poder Legislativo local para que
dentro del plazo de un año del período de sesiones ordinarios, del dictado de la
presente resolución, aborde la temática demandada en la presente causa, salvo que en
el mismo período sea tratado por el Congreso Nacional; materializando de este modo
el reclamo realizado por la parte actora.En cuanto a las costas, las mismas se imponen en el orden causado, en tanto, se trata
de un tema novedoso, y la demandada ha ejercido su derecho de defensa, de buena fe,
y con apoyo en la abundante jurisprudencia y doctrina que cita, regulando los
honorarios de los apoderados de cada parte, por un lado Dres. Reynaldo Echavarría y
Eduardo Acosta, y por otro, Dres. Carlos Echegaray Bloise y Rolando Ovalles, en doble
carácter, en forma conjunta y hasta sentencia en la suma de Pesos Cinco Mil ($5.000),
a cada grupo (abogados parte actora y demandada), conforme lo dispuesto por los
artículos 184, 185, 186 y 188 de la ley arancelaria.TODO LO QUE ASÍ RESUELVO.Protocolícese, déjese copia autorizada en autos hágase saber.-