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“PRINCIPIALÍSTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO”
INVESTIGADOR:
PEDRO JAVIER BARRERA VARELA
DIRECTOR DE TESIS:
Ph.D. HERNÁN MARTÍNEZ FERRO
MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
BOGOTÁ
2012
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
PEDRO JAVIER BARRERA VARELA
TABLA DE CONTENIDO
Pag.
INTRODUCCIÓN
6
CAPITULO I
12
1. “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
12
1. 1
14
DEL PARADIGMA LEGALISTA
1.1.1 Antecedentes del estado liberal: las distintas constituciones del Estado
15
clásico desde la teoría aristotélica
1.1.1.1 Conceptos básicos que fundamentan la noción de constitución
16
1.1.1.2 El estado del arte de las diferentes propuestas constitucionales en el
16
período clásico
1.1.1.3 Las distintas formas de gobierno
19
1.1.1.4 La mejor constitución posible
21
1.1.2. El Estado medieval y los orígenes de la revolución
23
1.1.3. El Principio de legalidad dentro del contexto del Estado de derecho
26
1.2 LA TESIS DE H. L. A. HART “EL CONCEPTO DEL DERECHO”
29
1.2.1
Acerca de la biografía de Hart
31
1.2.2
El concepto del derecho. Aproximación a la obra del profesor
33
Herbert Hart
1.2.3
Crítica de Hart al modelo propuesto por John Austin
36
1.2.4 El modelo de las normas según Hart
38
1.2.5 La discrecionalidad judicial para la resolución de casos
42
paradigmáticos en H. L. A. Hart
1.2.6
La teoría de los principios en el pensamiento hartiano. “El Postcriptum”
45
1.3 LOS DERECHOS EN SERIO. RONALD DWORKIN
48
1.3.1 Biografía de Ronald Dworkin
48
1.3.2 Reflexiones acerca del pensamiento dworkiniano
50
1.3.3 Ronald Dworkin: El derecho como integridad
54
1.3.3.1 ¿Cómo determina el pasado al presente?
55
1.3.3.2 ¿Cómo se justifica la coacción del Estado?
56
2
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1.3.3.3 Respuesta de Dworkin, crítica al convencionalismo y pragmatismo
56
1.3.3.4 Propuesta dworkiniana: “Un modelo de sociedad democrática”
57
1.3.4 La estrategia de los casos difíciles
59
1.3.4.1 Como se resuelven los casos difíciles
61
1.3.4.2 Dworkin y la respuesta a los casos difíciles
62
1.3.5
El derecho por principios en Ronald Dworkin
65
1.4.
IMPORTANCIA DE LA DISCUSIÓN HART-DWORKIN
71
1.5 COMO SE REFLEJA EL NUEVO PARADIGMA EN EL CASO
73
COLOMBIANO
1.5.1 Aplicación de un derecho supraestatal: reevaluación del concepto
74
de soberanía
1.5.2 El bloque de constitucionalidad como expresión del paradigma de la
78
principalística
1.5.3 El nuevo estatus de la jurisprudencia en el ordenamiento colombiano
82
1.6.
90
A MANERA DE CONCLUSIÓN
CAPITULO II
92
2. “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
92
2.1 ¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO?
93
2.2 ¿QUÉ TIPO DE RAZONAMIENTO SE EMPLEA EN LA TEORÍA
PRINCIPIALÍSTICA?
96
2.3 ¿EN TEORÍA JURÍDICA EL CONCEPTO DE VALOR ES ANÁLOGO AL
CONCEPTO DE PRINCIPIO?
98
2.4 ¿LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON PRINCIPIOS?
100
2.5.¿QUÉ RELACIÓN TIENEN LOS PRINCIPIOS Y VALORES CON LA MORAL?
104
2.6. ¿LOS PRINCIPIOS CONLLEVAN A UNA VIOLACIÓN DE LA SEGURIDAD
JURÍDICA?
106
2.7. ¿LOS PRINCIPIOS NO CONSTITUCIONALES CARECEN DE VALIDEZ?
109
2.8. ¿ES POSIBLE UNA JERARQUIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS?
116
2.9. ¿CÓMO SE PUEDE DEMOSTRAR LA VIGENCIA DE UN PRINCIPIO PARA
APLICARLO EN UN CASO CONCRETO?
118
2.9.1 La ponderación de los derechos en la sentencia T-523 de 1997 de la Honorable
Corte Constitucional colombiana
118
3
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2.9.1.1 De la situación fáctica
119
2.9.1.2 Planteamiento de la situación problemática
120
2.9.1.3 Análisis Preliminar
121
2.9.1.4 Planteamiento de hipótesis
121
2.9.1.5 Aproximación a los derechos y principios constitucionales que se encuentran
en conflicto
122
2.9.2 Ponderación de los principios y los derechos
124
2.9.2.1 Aproximación a la ponderación de los derechos de Robert Alexy
124
2.9.2.2 Aplicación de la metodología de la ponderación en el caso concreto
126
2.9.3. RESULTADO
130
2.10. CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO
130
CAPÍTULO III
3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO: UN DERECHO PRINCIPIALISTA
131
3.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
132
3.2.
141
PRINCIPIOS LEGALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
3.2.1 Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)
142
3.2.2 Nuevo Código de lo contencioso administrativo Ley 1437 de 2011
143
3.2.2.1 Nuevos principios incorporados
144
3.2.2.2 La consulta previa
145
3.2.2.3 Prevalencia de la jurisprudencia en el nuevo ordenamiento
145
3.2.2.4 Principios procesales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
146
3.2.2.5 La excepción de ilegalidad
147
3.2.3 Persiste la herencia del mal llamado “principio de justicia rogada”
149
3.3. PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SEGÚN MATERIAS
152
3.3.1 Principios presupuestales
152
3.3.2 Principios en materia de servicios públicos domiciliarios
153
3.3.3 Principios de la contratación administrativa
156
3.3.4 Principios del derecho ambiental
156
3.3.5 Principios del derecho internacional público
157
3.4. LA CONSULTA PREVIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
159
3.4.1 Desarrollo normativo de la consulta previa
159
3.4.1.1 Instrumentos internacionales
160
4
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3.4.1.1.1 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
160
3.4.1.1.2 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos
Indígenas
162
3.4.1.1.3 Informes del relator especial sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los indígenas
166
3.4.1.1.4 Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
169
Recomendaciones (CEACR) de la OIT
3.4.1.2 Instrumentos del derecho interno
172
3.4.1.2.1 Constitución Política de 1991: Estado social de derecho y diversidad étnica 172
3.4.1.2.2. Ley 70 1993
175
3.4.1.2.3. Ley 99 de diciembre de 1993
176
3.4.1.2.4. Decreto 1320 de julio de 1998
177
3.4.1.2.5. Decreto-Ley 200 de 2003
178
3.4.1.2.6. Directiva Presidencial 01 de 2010
179
3.4.1.2.7. Decreto 1345 de 2010 de abril de 2010
180
3.4.1.2.8. Proyecto de ley estatutaria de consulta previa
181
3.4.2. Desarrollo jurisprudencial de la Consulta Previa
182
3.4.2.1. I Etapa (1992-1997): “El principio de la diversidad étnica en el nuevo
Estado Social de Derecho”
183
3.4.2.2 II Etapa (1997-2008) “inclusión de la Consulta Previa como derecho
fundamental”
186
3.4.2.3 III Etapa (a partir de 2008). Declaratoria de inexequibilidad de leyes por
falta de consulta
192
3.4.3 ¿Ley orgánica o ley estatutaria para reglamentar el tema de la consulta previa? 201
3.4.4. Inocuidad del artículo 46 de la Ley 1437 de 2011
203
3.5. A MANERA DE CONCLUSIÓN
205
CONCLUSIONES GENERALES
207
BIBLIOGRAFIA
212
5
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
PEDRO JAVIER BARRERA VARELA
INTRODUCCIÓN
El derecho cambia, muta, se transforma y se adapta de acuerdo al contexto social.
Desde otrora los teóricos han entendido esta verdad como un verdadero postulado
del Derecho, de la Justicia y de la misma realidad social. Sin embargo, en la
actualidad este postulado o mejor esta verdad a cantaros, debe ser reforzada con
un nuevo concepto consistente en la maleabilidad o flexibilización del derecho,
para decir que dentro de esa dinámica compleja del ordenamiento jurídico, es
viable la coexistencia de principios, normas, meta-normas, valores, derechos, y
leyes, sin que se excluyan o se anulen entre sí.
La aprehensión de este nuevo postulado exige al jurista, alejarse de absolutos
jurídicos o de paradigmas conceptuales, los cuales limitan la creatividad del
intérprete y lo llevan a aplicar un único criterio, en aras de garantizar principios
como el de seguridad jurídica.
De tal suerte que el intérprete debe inhibirse de todas aquellas concepciones que
lo llevan a aplicar un derecho ajustado a convenciones tradicionales, con una
posición vertical e incluso con un criterio único de verdad, para poder aplicar un
derecho que se adapte a cada necesidad según el caso concreto, haciendo del
mismo un ente dinámico, progresivo e interdisciplinario.
Es así como la Principialística Jurídica recobra gran importancia en un escenario
en el cual los nuevos juristas están dispuestos a cambiar viejos paradigmas como
el formalismo jurídico, la exégesis jurídica, para implementar el paradigma de los
derechos humanos, la justicia material y la dignidad humana. Esta mutación del
derecho que está tomando fuerza en las modernas democracias, en el caso
6
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
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colombiano empezó su desarrollo con la Constitución de 1991, y con el
consiguiente el advenimiento del Estado social de derecho.
Esta evolución permite hablar de conceptos tales como “la constitucionalización
del procedimiento” y no como se intentó predicar: “la procesalización de la
constitución”, a tal punto que el derecho constitucional se convierte en la fuente
primigenia y obligatoria para los demás derechos.
La presente investigación tiene como principal objeto, analizar la evolución y
desarrollo de la teoría principialística en el derecho administrativo colombiano,
haciendo hincapié en que el derecho administrativo ante todo debe ser un derecho
constitucional; por ello, los principios jurídicos sirven al intérprete como una
herramienta eficaz, para la consecución de justicia en el caso concreto.
Siendo coherente con la finalidad propuesta, el problema jurídico planteado por
este trabajo, consiste en verificar si la jurisdicción de lo contencioso administrativo
en el caso colombiano, ha asimilado el nuevo paradigma de un “derecho por
principios”, y por consiguiente la aproximación al derecho constitucional; para
llevar a cabo dicha labor se empleo la forma de investigación aplicada, toda vez
que la forma de estudiar el objeto de investigación no se limita únicamente al
campo jurídico es decir al análisis de la norma y la jurisprudencia, sino que se
abordará relacionando el derecho con otras disciplinas concretamente la Filosofía.
La propuesta metodológica abordada por esta investigación es teórica dentro del
contexto de la investigación jurídica. Por consiguiente se emplean métodos tales
como “Investigación jurídica” haciendo un énfasis en la llamada “hermenéutica
jurídica”, como método propio de la interpretación normativa, toda vez que el
objeto base de esta investigación consiste en analizar la coexistencia y las
diferentes relaciones entre la norma y la meta-norma, tales como valores,
principios, derechos, garantías y la norma en sentido estricto, lo que conlleva a un
7
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
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problema de hermenéutica para el operador jurídico que en últimas será quien
aplica el derecho al caso en concreto.
Así mismo se emplea el método “Ius filosófico”, para realizar una valoración de los
diferentes criterios normativos en relación con los postulados de justicia material.
Frente al tipo de investigación este trabajo empleará la investigación explicativa
mediante el cual se sugerirá respuestas frente al objeto de estudio planteado en
este proyecto.
Por consiguiente, en el curso de la investigación se abordó el problema de
investigación a través de tres capítulos, el primero hace una presentación acerca
del origen del nuevo paradigma; en el segundo capítulo, se dará respuesta a
algunos de los interrogantes más comunes que se presentan en relación con los
principios del derecho; y se presenta una aplicación de la fórmula de ponderación
a un caso concreto; y, finalmente, en el tercer capítulo, se realizará un examen del
la legislación administrativa desde una visión principial, haciendo una crítica a
aquellas normas de la nueva legislación que no guardan armonía ni relación con el
sistema de derechos, principios y justicia.
En el primer capítulo se abordará el enfoque central de esta investigación, cual es
el resurgimiento de una nueva visión o paradigma en el derecho: la principialísitca
o teoría de los principios: Se trata de un nuevo paradigma porque en la tradición
romano-germánica del derecho, el apego al concepto de ley, se acentúa con
mayor ímpetu, haciendo que la opción por un derecho de los principios entre en
constante pugna con la tradición del esquema legalista.
Asimilar la nueva concepción implica un cambio de mentalidad de todos aquellos
que de una u otra forma se hallan inmersos en el mundo jurídico, en primer lugar,
hay que superar conceptos como el de operador jurídico y proponer una
8
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
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terminología más flexible como la de intérprete jurídico, para asimilar el nuevo
enfoque en el cual se privilegian la sustancia y no las formas.
Como punto de partida, en el Primer Capítulo de este escrito, se pretende explorar
cómo se llevó a cabo la transición entre lo que se denominaba “Estado de
derecho” o principio de legalidad hasta llegar al actual “Estado social de derecho”,
o principio constitucional, identificando antecedentes históricos que coadyuvaron
con la creación del nuevo paradigma en el derecho.
Teniendo como principal referente al maestro Aristóteles se presentaran los
antecedentes del Estado liberal, pasando por las distintas constituciones del
Estado clásico, las distintas formas de gobierno y la mejor constitución posible,
desde la teoría aristotélica. A renglón seguido, se decantaran algunos aspectos
del Estado medieval y los pormenores de la revolución francesa lo cual llevó a
erigir el principio de legalidad como en el principal postulado del Estado liberal.
Luego de haber presentado el origen del principio de legalidad, se realizará una
exposición de la obra del profesor inglés Helbert Hart, analizando los principales
componentes de su propuesta, básicamente en lo que respecta a las críticas que
él realizó a los planteamientos del profesor positivista John Austin, así mismo se
estudiará su clasificación de las reglas jurídicas, se abordará su tesis sobre la
discrecionalidad judicial para la resolución de los casos paradigmáticos y, por
último, se hará remisión al postcriptum de Hart, en el cual responde a algunas de
las críticas presentadas por Ronald Dworkin a su teoría.
Los aportes del profesor norteamericano Ronald Dworkin, resultan fundamentales
para este trabajo, principalmente su obra “Los derechos en serio”, donde se
analizaran aspectos fundamentales de su teoría como: “el derecho como
integridad”, la estrategia para resolver los casos difíciles, y su propuesta de la
inclusión de los principios en el ordenamiento jurídico. Aunque Dworkin no es el
9
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
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primer autor que acepta una teoría de los principios, es a partir de su obra y en
especial de la crítica al modelo propuesto por Hart, donde comienza a proyectarse
el nacimiento de un nuevo paradigma, en el cual resulta insuficiente el derecho
que solo se mira a través de la ley, reconociendo fuerza y autoridad a los
principios del derecho.
En este capítulo se planteará la tesis de que el modelo positivista resulta
insuficiente para abarcar todos los problemas de la ciencia jurídica y en particular
el de la resolución de los casos difíciles.
Así mismo se pretenden identificar
diferentes factores que flexibilizan el criterio de legalidad como pilar básico de la
escuela positivista, lo cual conlleva a una reorientación del derecho.
En el segundo capítulo, se desarrollarán algunos de los interrogantes más
comunes de la teoría principial, con apoyo en los principales exponentes sobre la
materia y las sentencias emitidas por la Honorable Corte Constitucional. Los
interrogantes que se abordaran se expresan a continuación:
1. ¿Qué son los principios del derecho?
2. ¿Qué tipo de razonamiento se emplea en la teoría principialística?
3. ¿En teoría jurídica el concepto de valor es análogo al concepto de principio?
4. ¿Los derechos fundamentales son principios?
5. ¿Qué relación tienen los principios y valores con la moral?
6. ¿Los principios conllevan a una violación de la seguridad jurídica?
7. ¿Los principios no constitucionales carecen de validez? y
8. ¿Es posible una jerarquización de los principios?.
Finalmente, para demostrar la vigencia de un principio y su aplicación en un caso
en concreto se apelará a la fórmula de ponderación del profesor Robert Alexy,
desarrollando un caso que ya fue decidido en sede de tutela por la H. Corte
Constitucional.
10
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
PEDRO JAVIER BARRERA VARELA
En el tercer capítulo, se examinarán los diferentes principios que componen el
derecho administrativo, acudiendo principalmente a los instrumentos legales, tales
como la Constitución Política de Colombia, el Decreto 01 de 1984, la Ley 1437 de
2011, y en general las diferentes normas que consignan principios que guardan
alguna relación con el sector administrativo.
En este capítulo se hará un análisis de la concepción principialistica que presenta
el nuevo código contencioso administrativo y su relación directa con la
Constitución Política de Colombia, haciendo énfasis en aquellas normas que no se
encuentran en consonancia con el nuevo enfoque, argumentando razones de
inconstitucionalidad para la excepción de ilegalidad, la justicia rogada y la consulta
previa.
Finalmente se hará una exposición amplia del derecho fundamental a la consulta
previa, consignando una propuesta de regulación a través de ley orgánica,
mediante la cual se garantice el goce efectivo de este derecho a los pueblos
indígenas y comunidades negras del territorio colombiano.
11
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
CAPITULO I
1. “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
“la extrema injusticia no es derecho”
Radbruch
La “principalística” o “teoría de los principios”, es un concepto acuñado a partir del
siglo XX, por lo cual resulta novedoso para la ciencia jurídica, a tal punto que su
inclusión en el derecho se puede denominar como un cambio de paradigma. El
paradigma tradicional se caracterizó por defender el concepto de “legalidad”,
concepto que fue elaborado por la escuela positivista en su versión decimonónica
o escuela de la exégesis, y su fundamento principal se basa en el respeto a la ley.
Es así como para este trabajo y, de manera especial, para este capítulo, resulta
pertinente hallar el origen del nuevo paradigma e identificar los principales
postulados que permitieron estructurar una teoría jurídica basada en principios y
no solamente en la ley.
En razón de lo anterior, se ha identificado la discusión del iusfilósofo inglés Helbert
Hart y el iusfilósofo norteamericano Ronald Dworkin como el origen de una teoría
de los principios, lo cual se convierte en la superación del viejo paradigma. De
suerte que el objeto de estudio en este capítulo será demostrar cómo las tesis
hartianas, con las reformulaciones de su contradictor Ronald Dworkin, conllevan a
la reorientación del modelo jurídico existente y por consiguiente a la inclusión de
los principios en la ciencia jurídica.
En este capítulo se planteará la tesis de que el modelo positivista resulta
insuficiente para abarcar todos los problemas de la ciencia jurídica y en particular
el de la resolución de los casos difíciles.
Así mismo se pretenden identificar
diferentes factores que flexibilizan el criterio de legalidad como pilar básico de la
escuela positivista, lo cual conlleva una reorientación del derecho.
12
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Por consiguiente, se plantea el siguiente orden expositivo:
1. En primer lugar se realizará una breve descripción del principio de legalidad,
haciendo un barrido histórico de los principales antecedentes de este
principio, así como también su ubicación dentro de un modelo de Estado
decimonónico
2. Como segundo aspecto se abordarán algunos postulados del profesor
Herbert
Hart en su obra “The concept of Law”, principalmente lo
relacionado con las críticas a las tesis del positivismo de John Austin, la
clasificación que propone este autor para identificar las reglas jurídicas, la
discrecionalidad judicial como método válido para la resolución de los casos
paradigmáticos y finalmente se tomará del Postcriptum, su aceptación de
una teoría de los principios por lo menos en un sentido débil. Resulta
pertinente comenzar el estudio por este autor, toda vez que sus
planteamientos conforman la versión más depurada del positivismo que
posteriormente vendría a ser refutada por el profesor Dworkin.
3. Posteriormente, se analizará la obra “Taking Rights Seriously” del profesor
norteamericano Ronald Dworkin específicamente en los siguientes
aspectos: Su principal tesis “el derecho como integridad”, la estrategia para
resolver los casos difíciles, y su propuesta de la inclusión de los principios
en el ordenamiento jurídico. Aunque Dworkin no es el primer autor que
acepta una teoría de los principios, es a partir de su obra y en especial de la
crítica al modelo propuesto por Hart, donde comienza a proyectarse el
nacimiento de un nuevo paradigma, en el cual resulta insuficiente el
derecho que solo se mira a través de la ley, reconociendo fuerza y
autoridad a los principios del derecho.
13
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
4. A renglón seguido se explicará la importancia de la discusión Hart-Dworkin
en el contexto de un nuevo derecho, donde se toma partido por las tesis
dworkinianas, habida cuenta que responden de mejor manera a la
necesidad de articular la decisión judicial con conceptos de justicia,
moralidad y equidad previstos por los principios del derecho.
5. Finalmente, se delimitará el análisis en el caso colombiano donde mediante
conceptos como “Bloque de constitucionalidad”, la teoría del precedente
judicial y el Estado constitucional, se demostrará cómo el Estado
colombiano ha sido permeado por instituciones ajenas a la tradición
romano-germánica del derecho, lo cual deriva en la crisis del imperio de la
ley y la necesaria consecuencia de asumir un nuevo paradigma en el
derecho colombiano.
1. 1
DEL PARADIGMA LEGALISTA
En esta primera parte del capítulo se realizará un recuento de las diferentes
formas del Estado clásico desde la propuesta aristotélica, sin que ello implique un
análisis exhaustivo de la obra de Aristóteles, toda vez que el objeto de este
estudio consiste en realizar una descripción de los antecedentes que conllevaron a
erigir el Estado liberal o Estado decimonónico.
Posteriormente, se mencionaran aspectos relacionados con el decaimiento del
Estado clásico en el régimen absolutista propio de la Edad media, para luego
desembocar en el movimiento revolucionario del siglo XVIII y ubicar el nacimiento
del Estado liberal. Finalmente, se describirá el principio de legalidad como eje
central del Estado decimonónico, para que en este trabajo se ha denominado
como el paradigma legalista.
14
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
1.1.1 Antecedentes del estado liberal: las distintas constituciones del Estado
clásico desde la teoría aristotélica
Básicamente se abordará la obra de Aristóteles La Política a partir de dos
metodologías: la primera de tipo descriptivo, en la cual tomando como referencia
el pensamiento aristotélico
se puede hacer una descripción de las diferentes
formas de gobierno que predominaron en el Estado clásico y una segunda
metodología de tipo analítico, en la cual se plantearan tres interrogantes y se dará
respuesta de acuerdo al pensamiento aristotélico, concluyendo cual es la mejor
constitución posible1.
Como se observa en la obra del estagirita “La política”, la Constitución no es una
invención del Estado moderno, toda vez que en el mundo clásico este concepto ya
era una realidad en las primeras ciudades-Estado anteriores a nuestra era.
En la teoría constitucional ha quedado ampliamente demostrado que cada
constitución debe responder a un cúmulo de necesidades y realidades propias de
cada contexto, de esta manera Aristóteles ya había reflexionado acerca de estos
postulados, toda vez que en su obra estableció que existen diversas
constituciones debido a las diferentes realidades sociales, es así como cada
Estado debe darse su propia Constitución para que guarde perfecta armonía con
sus instituciones propias.
Sobre este aspecto, Aristóteles reconoció que la
pluralidad es un elemento propio y característico de las diferentes ciudades, por
consiguiente la constitución y las leyes deben tener en cuenta, previo a su
expedición las características propias del territorio y la población.2
1
Aristóteles se refiere de manera indistinta a los términos de “Constitución” y “Gobierno”, por eso para
estos efectos se pueden entender como palabras sinónimas. (ARISTÓTELES, “Ética Nicomaquea y Política”;
Editorial Pórrua, México 1997. p. 204)
2
Aristóteles en su obra La Política, en el CAPITULO VII, al describir los elementos y condiciones que debe
tener la ciudad para lograr la mejor constitución posible, hace un énfasis en las condiciones que debe tener el
territorio, la posición geográfica del país, la extensión y los integrantes de la población, la cantidad y las
características de estos ciudadanos.
15
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
1.1.1.1 Conceptos básicos que fundamentan la noción de constitución
Como preludio del concepto de constitución el estagirita realiza una aproximación
al concepto de municipio y ciudad, según los cuales, el municipio se entiende
como “…la primera comunidad que resulta de muchas familias y cuyo fin es servir
a la satisfacción de necesidades que no son meramente las de cada día…”3 y por
su parte la polis es “la asociación última de muchos municipios. Es la comunidad
que ha llegado al extremo de bastarse en todo virtualmente a si misma…”4
Desarrollando los conceptos de familia y ciudad, el autor en cita diferencia tres
clases de señoríos que se presentan en diferentes contextos sociales. El primer
caso es el régimen familiar que se asimila a una monarquía y se aplica para el
hogar que está bajo la autoridad de un solo señor; el segundo es el régimen
despótico que es el señorío que se ejerce sobre los esclavos; y el tercero es el
señorío político que se ejerce sobre hombres libres e iguales5.
En lo concerniente a las calidades del ciudadano, Aristóteles identifica la principal
virtud que debe tener y está relacionada con el conocimiento y la capacidad para
obedecer y mandar 6 , esa es la principal virtud del ciudadano dentro de un
gobierno de hombres libres e iguales.
1.1.1.2 El estado del arte de las diferentes propuestas constitucionales en el
período clásico
Centrando el análisis en el señorío político que es el que se identifica con la forma
de gobierno de la Ciudad, se observa que el maestro Aristóteles, al realizar el
estado del arte de las formas de gobierno, toma como referencia los modelos de
3
ARISTÓTELES, “Ética Nicomaquea y Política”; Editorial Pórrua, México 1997. p. 158
Ibídem
5
Ibid p. 163
6
Ibid p. 201
4
16
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
las ciudades que en aquella época eran reputadas por su buena legislación y
también de autores o pensadores que se les reconoce algún mérito. Es decir, que
el método empleado por el autor es descriptivo, porque describe la situación que
en aquella época se estaba viviendo en las diferentes ciudades griegas, o modelos
que ya habían sido presentados por otros autores.
Al describir el sistema platónico, Aristóteles concluye en la forma de gobierno
propuesto en la obra de su antecesor no se aspira ni a una democracia ni a una
oligarquía, sino a una forma intermedia entre la una y la otra, que se denomina:
República.7
Dentro de los modelos descritos por Aristóteles resulta pertinente destacar los
aspectos
más
relevantes
o
novedosos
en
las
diferentes
propuestas
constitucionales.
Con relación al Proyecto de la constitución de Faleas de Caicedonia, señala
nuestro autor lo siguiente: “…fue el primero en introducir el concepto de igualdad
en la propiedad de los ciudadanos (…) Por su parte Platón, fue de opinión que la
propiedad podía aumentarse hasta cierto límite, pero prohibiendo que ningún
ciudadano pudiera tener una propiedad cinco veces mayor sobre la mínima… ”8.
En cuanto al Proyecto de Hipodamo de Mileto se destaca de su propuesta que
propugnó por una ciudad de diez mil habitantes, dividida en tres clases: la primera
de artesanos, la segunda de campesinos y la tercera de ciudadanos armados para
la defensa del país, en lo relacionado con el territorio igualmente lo dividió en tres:
la tierra sacra; otra pública y la tercera con un significado sacramental, en relación
con las leyes propuso el establecimiento de los procesos judiciales por injuria,
lesión y homicidio y un tribunal que decidiera en todas las causas.9
7
Ibid p. 181
Ibid p. 182
9
Ibid. pp. 184-185
8
17
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
En el modelo de la ciudad de Esparta10, se describe el gran avance en aspectos
propio del derecho de familia, como la figura del patrimonio de familia, no obstante
aunque esta institución prohibía a los espartanos la enajenación del inmueble en
la práctica, a juicio de Aristóteles no cumplió con su finalidad cual era proteger la
propiedad familiar, toda vez que era permitido dar el bien en donación o legado.
Otro aspecto de relevancia es la institución del forado, mediante el cual el pueblo
podía hacer ejercicio del poder soberano.
La Constitución de Cartago es elogiada por el maestro Aristóteles habida cuenta
que el pueblo cartaginense se caracterizó por mantenerse fiel a su Constitución,
por ello no hubo registros de gobierno tiránicos o de revueltas populares. Uno de
los principales aportes de esta constitución es el principio de la meritocracia11, ya
que a diferencia del forado espartano, las magistraturas se elegían atendiendo al
mérito y no simplemente al voto popular. La elección por mérito según Aristóteles
obedece a un sistema aristocrático en tanto que la elección con base en la riqueza
es de tipo oligárquico12.
De otra parte, uno de los conceptos de vital importancia para identificar las
diferentes clases de gobiernos y/o de constituciones es el relacionado con la
ciudadanía, toda vez que el autor en cita concibe la ciudad como una colección de
ciudadanos13 y así mismo deduce que este concepto no es absoluto sino relativo,
porque la calidad de ciudadano es diferente en cada forma de gobierno. Nuestro
autor concluye que por ciudadano se entiende “…al que tiene derecho de
participar en el poder deliberativo o judicial de la ciudad; y llamaremos ciudad,
hablando en general, al cuerpo de ciudadanos capaz de llevar una existencia
autosuficiente…14”
10
Ibid. p. 188-189
Ibid. p. 193
12
Ibid. p. 194
13
Ibid p. 197
14
Ibid p. 198
11
18
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
1.1.1.3
Las distintas formas de gobierno
Tomando como referencia los conceptos de familia, ciudad, ciudadano y
constitución mencionados en las líneas anteriores, Aristóteles hace una
aproximación a lo que él denomina las tres especies de constituciones: el reinado
o monarquía, la aristocracia y la democracia con sus respectivas desviaciones: la
tiranía, la oligarquía y la demagogia.
Aristóteles relata los antecedentes históricos e identifica las causas que motivaron
el surgimiento de cada una de las formas de gobierno anteriormente descritas. El
pasaje se relata como sigue:
En las primeras ciudades se establecieron monarquías porque era raro encontrar hombres
que descollaran por su virtud debido al reducido tamaño de sus pobladores, por eso se
exaltaba a los bienhechores. Más cuando aconteció que hubo muchos semejantes en virtud,
no toleraron más el predominio de o de uno, sino que buscaron un gobierno en común y
establecieron la república. Después, cuando se hicieron malos y empezaron a lucrar de los
fondos públicos, por la estimación que acordaron a la riqueza surgieron naturalmente las
oligarquías. De estas derivaron primero hacia las tiranías, y de las tiranías a la democracia,
pues al reducirse siempre más el número de los oligarcas, a causa del apetito torpe del lucro,
hicieron más fuerte a la multitud, la cual terminó por imponerse y dar origen a la
democracia. 15
Cada forma de gobierno conlleva una serie de postulados propios, tal es el caso y
a manera de ejemplo se menciona que en la democracia la soberanía reside en el
pueblo, en tanto que en la oligarquía esta soberana pertenece exclusivamente a
una minoría16 con características especiales como riqueza y poder.
El reinado, la monarquía o la realeza se conocen como una forma de gobierno
unipersonal, en tanto que la aristocracia e incluso la oligarquía, es el gobierno de
pocos y la democracia o república es el gobierno de la multitud.17
15
Ibíd p. 216
Ibid. p. 203
17
Ibid. p. 204
16
19
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Las formas de gobierno descritas anteriormente no son rígidas ni exclusivas, en
tanto que dependiendo del contexto social y la ciudad en la cual se aplique dicho
modelo, se pueden encontrar fórmulas intermedias de las tres grandes fórmulas.
Aristóteles recrea las diferentes derivaciones del gobierno monárquico, entre las
que se encuentran: El generalato absoluto y perpetuo propio de la ciudad de
Esparta, las monarquías bárbaras que se asimilan a las tiranías, una tercera que
es la dictadura y se aplicó en las primeras ciudades griegas y por último la
monarquía rígida o de los tiempos heroicos.18
Dentro de las formas de democracia, Aristóteles distingue las siguientes: La
democracia donde prima el principio igualitario, se caracteriza porque la legislación
propugna por la igualdad en el pueblo soberano, es decir que ninguna clase tiene
prevalencia sobre la otra.
La segunda es aquella donde las magistraturas se
reparten de acuerdo con los censos tributarios, por lo que solo participa en el
gobierno quien posee la propiedad.
La tercera forma es en la cual pueden
participar del gobierno aquellos ciudadanos que tienen ascendencia inobjetable,
pero en últimas gobierna la ley. La cuarta forma se caracteriza porque todos
pueden participar de las magistraturas con el sólo hecho de ser ciudadanos, pero
gobierna la ley. La quinta forma se asimila a la cuarta solo que quien gobierna es
el pueblo y no la ley, y se da cuando los decretos de la Asamblea tienen
superioridad sobre la ley, esto según Aristóteles ocurre por la intervención de
demagogos19.
Dentro de las formas de gobierno oligárquico nuestro autor identifica las siguientes:
La primera en la cual las magistraturas dependen de una altísima calificación
tributaria impidiendo el acceso de los pobres (aunque son mayoría) al gobierno.
En la segunda se mantiene la calificación tributaria pero los cargos vacantes se
18
19
Ibid pp. 214-215
Ibid. p. 225
20
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
llenan por elección que hacen los grandes propietarios. La tercera es aquella en
la que el hijo hereda al Padre con sus funciones gubernamentales. La cuarta
también se rige por el sistema hereditario pero adicionalmente no impera la ley
sino el gobierno.20
De acuerdo con los postulados de Aristóteles la monarquía se concibe como el
gobierno hereditario o del linaje; la democracia se define como el gobierno de la
libertad; la aristocracia como el gobierno de la virtud y la oligarquía como el
gobierno de la riqueza. Dentro de todas las formas la tiranía es la forma menos
constitucional de todas. El estagirita entiende la tiranía como el gobierno más
pernicioso de todos y lo describe en los siguientes términos:
La realeza, en efecto, se aproxima a la aristocracia, y la tiranía por su parte es un compuesto
de oligarquía y democracia en sus formas extremas y por esta razón es el régimen más
pernicioso para los súbditos, por ser una mezcla de dos males y tener en consecuencia los
extravíos y errores de ambas formas de gobierno. (…) mientras que al tirano lo eligen de
entre el pueblo y la multitud para oponerlo a los notables y con el fin de que el pueblo no
resienta ninguna injusticia por parte de aquellos.21
La propuesta constitucional aristotélica debe contener como mínimo tres
elementos fundamentales: La regulación de los asuntos comunes, la regulación de
las magistraturas (competencias, número y procedimiento de elección) y la
regulación del poder judicial.22
1.1.1.4 La mejor constitución posible
Para argumentar conceptualmente la mejor propuesta de constitución o el mejor
gobierno posible, la teoría aristotélica plantea una serie de interrogantes que al
resolverlos se puede concluir que la mejor forma posible es el gobierno
democrático. Dichos interrogantes se plasman a continuación:
20
Ibid.. p. 226
Ibid p. 257
22
Ibid p. 235
21
21
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
•
¿Resulta conveniente un gobierno por turno, o uno de carácter vitalicio?
•
¿Es más conveniente tener un solo soberano o muchos soberanos?
•
¿Conviene más a una Nación ser gobernada por los hombres o por las
leyes?
Para dar respuesta a estos interrogantes, resulta indicado tener en cuenta los
postulados del pensamiento aristotélico que se inscriben dentro de la concepción
de hombres libres e iguales, esa debe ser la connotación de los integrantes de la
comunidad a los cuales se les denomina ciudadanos. Siguiendo estos postulados,
se puede afirmar que para el pensamiento aristotélico resulta contrario a la
naturaleza que el gobierno sea ejercido por uno solo23; por consiguiente para una
sociedad libre e igual a la luz de la ley lo más razonable es que el gobierno sea
ejercido por turnos y no por una sola persona. En tal virtud la mejor propuesta no
podría ser la monarquía o la tiranía toda vez que la característica de este gobierno
es que es ejercido por una sola persona y de manera vitalicia. Se acomodaría
mejor la propuesta de la aristocracia o de la democracia ya que es característico el
gobierno por turnos y a la vez el ejercicio del poder se hace por varias personas
por intermedio de magistraturas.
Frente al tercer interrogante el pensamiento aristotélico apela al gobierno de la ley
y no al gobierno de los hombres, toda vez que aunque las magistraturas son
ejercidas por los ciudadanos, estos a su vez deben ser guardianes de la ley y por
tanto están subordinados a ellas. No obstante, teniendo en cuenta la abstracción
de la ley, en aquellos casos no previstos por aquella se permite la interpretación
por parte de los magistrados, confiándoseles al más justo criterio la decisión del
caso, es decir que, aunque Aristóteles opta por un gobierno de las leyes, reconoce
un mínimo de discrecionalidad en aquellos funcionarios que aplican la ley24.
23
24
Ibid p. 217
Ibídem
22
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Finalmente sobre este interrogante el autor en cita considera que la ley es la razón
sin apetito 25 , lo que en el derecho contemporáneo se ha conocido como
racionalidad de la ley.
Corolario con lo anterior el pensamiento aristotélico opta por una forma de
gobierno democrática pero que esté gobernada por la ley, toda vez que los
magistrados que ejercen el poder público tienen como función exclusiva aplicar la
ley, obedeciendo con ello a la voluntad popular que se traduce en la ley.
1.1.2. El Estado medieval y los orígenes de la revolución
No obstante, el valioso aporte del mundo antiguo en lo relacionado con las clases
de Estado, y las diferentes reflexiones sobre el mejor sistema de gobierno
realizadas por los filósofos griegos, fueron desconocidas durante el período de la
Edad medieval en la cual imperó el modelo monárquico en los diferentes estados
europeos degenerando incluso en tiranía.
Durante la época medieval imperó el poder omnímodo del “Monarca” quien tenía
poderes y facultades amplias para gobernar y adoptar las diferentes decisiones
que tenían alguna incidencia para su reinado.
Aunque Aristóteles crítico los
gobiernos vitalicios, bajo este régimen se observa cómo en las monarquías
medievales la transmisión del poder fue hereditaria, rompiendo con ello los
principios y derechos políticos que le asisten a todo el colectivo social.
De igual forma no fue clara la división del poder público, puesto que el soberano
concentraba todos los poderes y tenía potestad para crear la ley, aplicarla y juzgar
por su incumplimiento.
25
Ibídem
23
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Así mismo, no había medios para ejercer algún mecanismo de control por parte de
la ciudadanía, la intervención de los ciudadanos en los asuntos estatales era
escasa o nula, por lo cual la ley se aplicaba no con un criterio de “racionalidad”
sino de coerción.
La relación Iglesia-Estado conllevó a la institucionalización de procedimientos
horrorosos como la “Inquisición”, por medio de la cual se vulneraron los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Como detalle de ingrata recordación se muestra
las innumerables víctimas que produjo esta institución. La institución de la Santa
Inquisición tuvo su origen en el año de 1233 bajo el papado de Gregorio IX,
primero en España y luego en toda Europa, incluso fue llevado al nuevo mundo en
las ciudades de nueva España (actual México) y Lima para poder controlar el
poder del imperio español. En 1610 el Tribunal de la Santa Inquisición se trasladó
a la ciudad de Cartagena de Indias produciendo un total de cinco muertes a
herejes bajo la sentencia de la hoguera. Entre los procedimientos más comunes
se destacan el de la tortura y el de la ejecución, y los instrumentos empleados
fueron entre otros: “La garrucha, el garrote, el hacha, la horquilla de hereje, el
collar de púas, el aplastapulgares, el aplastacabezas, la horca entre otros…”. Los
castigos iban desde los más benignos como el Sambenito, la vergüenza pública y
los azotes; hasta los más fuertes como la confiscación de bienes, el remo en
galera sin sueldo y la muerte en la hoguera.26
Empero, estos procedimientos propios del absolutismo conllevaron a que un
movimiento de pensadores mostrara su inconformismo con las tesis y prácticas del
Estado despótico, razón por la cual el grupo de intelectuales se dio a la tarea de
redescubrir el pensamiento del mundo clásico.
De esta manera se creó un escenario propicio para el movimiento revolucionario
en tres frentes y contextos diferentes, la revolución inglesa de 1215, la revolución
26
Palacio de la Inquisición Cartagena de Indias
24
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
francesa de 1789 (Constitución Napoleónica de 1791)27 y la revolución americana
de 1776 (Constitución de Filadelfia de 1787)28 revoluciones que contribuyeron al
cambio del Antiguo Régimen.
Con la declaración de los Bill of Rigths de 1215 en Inglaterra, se logró un acuerdo
entre la Corona y la nobleza inglesa efectos de restarle competencias al monarca
y otorgar derechos y privilegios a los segundos. Este movimiento fue tomando
fuerza y se fue alimentando de las construcciones teóricas de pensadores ilustres
como el inglés John Locke, para quién el Parlamento debería asumir un papel
protagónico dentro de la estructura inglesa. Con el triunfo de este movimiento
revolucionario se establece una división funcional
29
y con ello la primera
postulación del principio de separación del poder.
Si se siguiera el orden cronológico, este texto debería continuar con la descripción
de la importancia e incidencia que tuvo la revolución francesa en el contexto
jurídico, no obstante, por ser el movimiento que dio origen al principio de legalidad
y al Estado de derecho se tratará en el subtema que sigue a continuación.
La revolución americana también se estructuró a partir del principio de la
separación del poder, representados en los tres principales órganos de la Unión:
Presidente, Congreso y Suprema Corte. Adicionalmente su organización se fundó
en la gran separación de las competencias en: competencias Federales y
competencias Estaduales30
Una característica esencial de la constitución de Virginia, resulta de la flexibilidad
de su contenido, únicamente se hacen postulaciones generales, relacionadas con
27
RODRIGUEZ, Libardo; “DERECHO AMINISTRATIVO GENERAL Y COLOMBIANO” Decimocuarta
edición, Editorial Temis S.A. Bogotá. 2005
28
PERDOMO, Juan Vidal “DERECHO CONSTITUCIOANAL GENERAL”;Editorial Temis, 2000. p. 33
29
MORENO ORTIZ, Luis Javier “La Justicia y la Separación del poder en la tradición histórica colombiana”
en “Justicia Constitucional”, LEGIS, Pontificia Universidad Javeriana. 2006. p. 11
30
Op cit. p. 12
25
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
los derechos innatos: vida, libertad, propiedad y seguridad; la estructura del poder
público, sobre emolumentos públicos y la elección de sus representantes 31. Es
decir, que esta carta constitucional no entra a regular aspectos específicos lo que
la hace una norma bastante abstracta y general, atributo que le ha permitido que
en la actualidad se mantenga vigente.
Con el predicado liberal se impusieron claros principios garantes de los derechos y
de las libertades del hombre, de suerte que hubo grandes aportes de ilustres
pensadores que reorientaron la teoría existente del derecho para dictar unas
máximas generales contenidas en principios mediante los cuales se garantizaba el
respeto de derechos y libertades individuales. Así mismo, con el nuevo modelo se
buscó despojar al monarca del poder omnímodo para entregárselo a su legítimo
soberano: “el pueblo”.
Con los postulados de la filosofía humanista se dio un giro al mundo antiguo; y con
ocasión de esta nueva propuesta se institucionalizó el principio de legalidad
(propio de la escuela positivista), como el principio rector del derecho y por medio
del cual se otorgó al legislador la facultad de regular los aspectos más relevantes
de la sociedad y concretar la voluntad legislativa en “leyes”.
1.1.3. El Principio de legalidad dentro del contexto del Estado de derecho
Pensar en el principio de legalidad como un fenómeno aislado o como un
concepto metafísico resulta inconveniente, es necesario ubicar el contexto que dio
inicio a una era de la legalidad en todas sus formas y relaciones. De otra parte, la
concepción de Estado que más se articula con los postulados de la legalidad es el
Estado de derecho que se erigió a partir de la última década del siglo XVIII, es
decir, el Estado postrevolucionario que tuvo su mayor auge en el siglo XIX, por ello
se le conoce a este Estado como el Estado decimonónico.
31
http://new.pensamientopenal.com.ar/31052007/declaracion.pdf
26
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Siendo coherente con el contexto histórico es indispensable hablar del principio de
legalidad como el mayor postulado que a la vez se convirtió en el mayor logró de
los pensadores que inspiraron la revolución en Francia. Por lo que la ley fue el
único instrumento capaz de garantizar la adecuada separación de los poderes,
tomando como referente las tesis elocuentes del Barón de Montesquieu, gracias a
la ley se asignaron competencias diferenciadas a la Asamblea, a la administración
y a los jueces32.
Con la ley como única fuente de derecho se permite identificar claramente
aquellos casos en que alguno de los poderes usurpe funciones o competencias
que no le son propias, por lo que se configura una clara desviación de poder.
Para la aplicación de la ley la fórmula valida es la de la subsunción aplicable de
manera mecánica por los jueces.
El Estado que nació a partir de la Revolución francesa dio origen al concepto de
Estado de derecho que imperó hasta la segunda mitad del siglo XX. Este término
corresponde a la traducción literal de la palabra alemana Rechtsstaat, empleada
por la tradición jurídica alemana durante la segunda mitad del siglo XIX33, como
quedó explicado con el principio de legalidad el objetivo de este modelo de Estado
era el de encuadrar y limitar jurídicamente el poder del Estado.
En razón a lo anterior es preciso afirmar que la diferencia entre principio de
legalidad y Estado de derecho resulta una entelequia, toda vez que los conceptos
se apoyan de tal manera que no es posible su separación.
Para el profesor
colombiano Javier Tobo resulta evidente la vinculación existente entre el derecho y
el Estado, toda vez que las dos nociones parecen adherirse la una a la otra.34
32
Ibídem
TOBO RODRIGUEZ, Javier “La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad”, Ediciones
Jurídicas Augusto Ibañez, Bogotá, Tercera Edición. 2004. p. 251
34
Ibíd p. 252
33
27
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
El principio de legalidad debe ser visto como el centro de la teoría del Estado de
derecho y lo define como aquel “… según el cual los órganos del Estado
solamente pueden actuar en virtud de una habilitación jurídica (…) todo el empleo
de la fuerza material debe estar fundado en una norma jurídica, con lo cual el
ejercicio del poder se transforma en una competencia instituida y regulada por el
derecho”35
El tratadista Gustavo Zagrebealsky relata en su obra que se ha concebido al
Estado de derecho como aquel contexto donde se excluye la eventual
arbitrariedad pública y privada y se garantiza el respeto a la ley36. En la misma
obra, Zagrebelsky cita la exposición de derecho administrativo del profesor Otto
Mayer caracterizando a la ley como un acto deliberado de un Parlamento
representativo que se concreta en:
a). La supremacía de la ley sobre la Administración
b). La subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con
exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Administración puedan incidir sobre
ellos;
c). La presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley37
Concluye el profesor italiano que bajo el binomio Estado de derecho-principio de
legalidad se configuró la derrota del Absolutismo y el Ancien Régime. El principio
de legalidad lleva implícita la sumisión de todas las fuentes del derecho a la ley,
así como de la primacía de esta frente a la Administración, la jurisdicción y los
ciudadanos38
Por su parte, el profesor colombiano Carlos Ariel Sánchez concibe el principio de
legalidad como una forma de garantizar el Estado de derecho. “La palabra
legalidad se toma en el sentido de acto jurídico cuyo cumplimiento se impone a la
35
Ibídem
ZAGREBEALSKY, Gustavo “El derecho dúctil”; Editorial Trotta, Cuarta Edición 2002. Torino p. 23
37
Ibídem
38
Ibíd. p. 24
36
28
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
autoridad administrativa. Por ello, la administración tiene el deber de sujetarse a
ordenamiento jurídico, y los administrados tienen el derecho a exigir dicho
sometimiento. Correlativamente, los particulares deben obedecer lo normado”39.
En virtud de lo anterior, se concluye que el principio de legalidad es el pilar
fundamental del Estado de derecho, a tal punto que el segundo no se podría
concebir sin la existencia del primero. Igualmente, la inclusión de esta institución
en el ordenamiento jurídico permite una diferenciación y separación de las
funciones que ejecuta cada una de las tres ramas del poder público, logrando una
supremacía sobre la Administración, la Jurisdicción y la ciudadanía, es decir que la
ley es el eje fundamental del Estado decimonónico.
Finalmente resulta imprescindible manifestar que el principio de legalidad se
traduce en la principal conquista del movimiento de la Ilustración y del Estado
postrevolucionario, habida cuenta que se produce un giro de 180 grados en
relación con la concepción de Estado, derecho y ciudadanía, ubicando a la ley en
el centro y dotándola de poderes absolutos, garantizando con ello el topos
aristotélico del gobierno de las leyes sobre el gobierno de los hombres.
1.2 LA TESIS DE H. L. A. HART “EL CONCEPTO DEL DERECHO”
El profesor inglés Herbert Hart resulta de trascendental importancia para este
trabajo toda vez que se destaca como el positivista que formuló la teoría más
depurada de esta escuela al decir de Dworkin, el mérito del profesor Hart está en
actualizar las tesis de John Austin y realizar una descripción más acertada a la
teoría del derecho.
En la época en que Hart comienza como profesor titular de la facultad de derecho
en la Universidad de Oxford se encuentra con una marcada influencia del
39
SANCHEZ TORRES, Carlos Ariel “Acto administrativo”; Legis, Tercera Edición 2004. Bogotá. p. 6
29
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
pensamiento de Austin, toda vez que las tesis jurídicas del siglo XIX y mitad del
siglo XX tomaron como principal referente el positivismo de Austin. De suerte que
la crítica que dirige el profesor Hart contra las tesis clásicas del positivismo
(pensamiento austiniano) constituye el escenario propicio para reestructurar los
planteamientos positivistas y concluir con un positivismo más moderno y acorde
con el contexto de la segunda mitad del siglo XX.
Los estudiosos de las tesis hartianas coinciden en que el método empleado por el
profesor Herbert Hart son eminentemente descriptivas, máxime cuando el mismo
Hart lo aclara en una entrevista concedida para la revista DOXA 40 . Bajo esta
metodología el profesor inglés formula una descripción del modelo de las normas
de acuerdo como están insertas en el mundo jurídico, es decir que su modelo no
es una invención sino únicamente un relato de las diferentes clases y modelos
existentes en el ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, se debe abordar el Postcriptum a la obra “El concepto del
derecho”, publicado después de su muerte, toda vez que aunque en su primera
obra de 1961 no abarca el tema de los principios, luego de las críticas de Dworkin
escribe un artículo adicional a su libro para incluir el tema de los principios del
derecho, a tal punto que admite la debilidad de su primera versión y reconoce la
pertinencia de los principios para la teoría del derecho.
Corolario a lo anterior, para esta investigación es relevante hacer una
aproximación al pensamiento hartiano en tres aspectos centrales: el primero es la
crítica que realiza a las tesis de John Austin, el segundo la descripción que realiza
del modelo de las normas y el tercero la mención que hace a los principios del
derecho en el Postcriptum, aspectos que se presentan a continuación.
40
PARAMO, Juan Ramón de “Entrevista a H. L. A. Hart”; DOXA: Cuadernos de filosofía del derecho Núm.
5. 1988. pp. 345-346
30
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
1.2.1 Acerca de la biografía de Hart
Herbert Linonel Adolphus Hart nació el 18 de julio de 1907 en Harrogate, Yorks,
hijo de Simeon Hart y Rose Hart. Fue educado en Bradford Grammar School.
Entre 1926 y 1930 estudió clásicos (Literae Humanoires) en Oxford, en cuyo New
College se graduó con los máximos honores.
Posteriormente quiso ejercer la profesión de abogado. En aquella época dice Hart,
“…era frecuente en Inglaterra (…) estudiar en la universidad alguna materia
distinta de la ciencias naturales…”, y habilitarse “…después de abandonar la
universidad como abogados ejercitantes mediante un período de estudio personal
relativamente breve, para superar el, por entonces, no demasiado riguroso
examen exigido para ejercer la profesión”.
41
La mayoría de los más prestigiosos
abogados y jueces ingleses han hecho eso, y como consecuencia, al igual que
Hart, no habían obtenido grado de licenciatura en derecho o educación jurídica
universitaria. De este modo, Hart fue llamado a The Bar en 1932 y se dedicó por
ocho años a la práctica de la profesión como Chancery barrister, en Londres.
A este período de práctica de la profesión, Hart se ha referido así: “Dicho
brevemente, la importancia general de mis ocho años de práctica jurídica para mi
posterior trabajo como filósofo del derecho, consistió principalmente en la
adquisición de un conocimiento detallado de algunas ramas del derecho como
objeto de reflexión filosófica”.42
Mientras ejercía como abogado, Hart pensaba que esa sería su ocupación durante
toda su vida. No se planteaba llegar a ser profesor universitario. No obstante,
continuaba interesándose de manera no profesional, en sus ratos libres, por el
estudio de la filosofía, que le había fascinado desde su época de estudiante. De
41
42
Ibid p. 339
Ibid pp. 340-341
31
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
modo especial estudió los principales de la filosofía del lenguaje había
desarrollado durante su época.
En 1940 abandonó el ejercicio de la abogacía para convertirse en funcionario civil
del Servicio de Inteligencia Británico, donde trabajó hasta la Segunda Guerra
Mundial, hasta 1945. Allí empezó a darse cuenta de que sus verdaderos intereses
no estaban en la práctica del derecho, sino en la filosofía. “…Este sentimiento
creció durante la guerra al haberme relacionado con filósofos de Oxford, Ryle y
Hampshire entre ellos, que estaban también trabajando en la Inteligencia
Británica”43.
Entretanto, en 1941 contrajo matrimonio con Jenifer Margaret Williams. Tuvieron
una hija y cuatro hijos. Al acabar la guerra, fue Bellow y tutor de filosofía en New
College Oxford, desde 1946 hasta 1953. Cuando A. L. Goodhart dejó la cátedra
de jurisprudencia, Hart fue elegido para sucederle.
El 30 de mayo de 1953
pronunció su conferencia inaugural en Oxford, publicada bajo el título Definition
and theory in jurisprudence. En 1961, a la edad de 54 años, publicó su obra más
importante, The concept of Law. Más tarde, Hart abordó temas de moral, política
jurídica y fundamentos de derecho penal.
Sus principales publicaciones al
respecto fueron Law, Liberty and Morality, Punishment and Responsibility, The
Morality of the Criminal Punishment and Responsability y the Morality of the
Criminal Law.
Hart promovió los principios liberales y utilitaristas, contribuyendo desde el punto
de vista doctrinario a un beneplácito ético en temas como el aborto y la
homosexualidad. En 1962 fue elegido miembro de la Academia Británica.
Renunció a su cátedra en 1968 y fue sustituido por Ronald Dworkin, uno de sus
más serios críticos en la actualidad. En el mismo año pasó a ocupar un alto cargo
43
Ibidem
32
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
como investigador en University College.
Brasenose College, Oxford.
Entre 1973 y 1978 fue principal en
Se jubiló en 1978.
Desde entonces siguió
escribiendo e investigando. Podemos destacar la polémica que ha sostenido con
Dworkin y la publicación de dos libros que recopilan sus principales artículos sobre
Bentham y sobre diversos temas de filosofía y teoría del derecho.
H. L. A. Hart fue Doctor honoris Causa por las universidades de Estocolmo,
Glasgow, Edimburgo, Kent, Hull, Cambridge, Chicago, Georgetown, México, Tel
Aviv, Harvard y Jerusalem. Los últimos años de su vida se vieron ensombrecidos
de alguna manera durante la manía del espionaje generada por el caso Blunt, por
la especulación de prensa sobre su lealtad en su período de servicio en MIB.
Aunque esto fue en definitiva totalmente refutado, el ataque contra su integridad le
afectó profundamente.
H. L. A. Hart falleció a los 85 años de edad, el 19 de
noviembre de 1992.44
1.2.2 El concepto del derecho. Aproximación a la obra del profesor Herbert
Hart
Para referirse al profesor Herbert Hart es necesario indicar a que corriente del
derecho se puede inscribir su pensamiento. Y al respecto podría afirmarse casi de
manera acertada que este autor se identifica con la escuela positivista del derecho
o “iuspositivismo” del siglo XX; toda vez que sus postulados conforman la tesis
más depurada del positivismo jurídico –al decir del profesor Ronald Dworkin-; y,
por ende, sus planteamientos se ubican dentro de esta escuela jurídica.
Claro está que no es del todo correcta esta afirmación, habida cuenta que el
positivismo hartiano difiere ligeramente del positivismo continental europeo propio
de la escuela de Kelsen, y se dice “ligeramente” porque aunque Hart se apoya en
44
Tomado de OREGO S. Cristóbal, “Antecedentes iusfilosóficos de el concepto de derecho H. L .A. Hart”;
Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número 84. pp. 2-4
33
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Kelsen para rebatir algunas de las teorías de John Austin45, su modelo se adscribe
al modelo anglosajón y no al continental europeo propio del pensamiento
kelseniano. Es así como para efectos de este trabajo se analizarán principalmente
las tesis del positivismo anglosajón recogidas en el modelo de Hart, o para dar una
mayor precisión, se abordará el pensamiento propio de la escuela de la
“jurisprudencia analítica” y concretamente las tesis de H. L. A. Hart.
Herbert Hart en su obra emprende una lucha por reivindicar las tesis positivistas,
razón por la cual elabora una reformulación de la teoría positivista; pero sin
desconocer los pilares básicos de esta escuela, toda vez que a lo largo de su obra
se puede constatar que mantiene incólumes los dos postulados esenciales que se
concretan en el siguiente texto:
1 La defensa de la teoría de las fuentes del derecho. La teoría de las fuentes
sociales señalan los límites del derecho
2 La separación entre política, moral y derecho. Esta tesis propugna por la
autonomía del derecho y por consiguiente no existe una conexión directa
entre el derecho, la moral y la política.46
El profesor Hart tiene que enfrentarse con teorías contemporáneas del derecho
que realizan fuertes críticas a la escuela de la jurisprudencia analítica o
positivismo continental; es así como las teorías iusnaturalistas que florecieron con
el movimiento de la postguerra mundial 47 , conllevaron a que el positivismo se
45
John Austin filósofo inglés del siglo XIX, profesor de Oxford. “Austin siguió a Bentham en diversos
puntos. Distinguió entre” jurisprudencia general”, referida al derecho como efectivamente es y, “ciencia de
la legislación”, una parte de la ética que se ocupa de cómo debe ser el derecho para ser bueno. El único
objeto de la jurisprudencia como ciencia es el derecho positivo, concebido como el mandato del soberano,
que no está limitado jurídicamente y es independiente” (Op cit. p. 34)
46
CALSAMIGLIA, Albert; “POSTPOSITIVISMO” DOXA: Cuadernos de filosofía del derecho. Número 21,
vól I. 1998 p. 210
47
“La derrota del régimen totalitario nacionalsocialista trajo consigo multitud de problemas jurídicos,
teóricos y prácticos: Por un lado había que llevar a término los juicios de postguerra; por otro, debían tener
una justificación moral. Resurgieron las teorías del derecho natural. (…) El positivismo jurídico fue
atacado desde muchos frentes, sindicado como ideología responsable del totalitarismo. De acuerdo con las
34
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
debilitara o se matizara a tal punto que sus postulados pudieran ajustarse a los
nuevos estándares de justicia y derechos en contextos particulares tales como el
juicio de Nuremberg.
Es así como el profesor Hart, tiene que reformular los
planteamientos del positivismo jurídico para contrarrestar las diferentes críticas de
que era blanco esta teoría.
De otra parte, resulta necesario indicar que la obra del autor inglés se enmarca
dentro de una metodología descriptiva y general, por lo cual en “El concepto de
derecho” se encarga de realizar una descripción del modelo complejo del derecho.
Él mismo relata en la entrevista realizada por Juan Ramón de Páramo48 que su
interés en la obra no era el de justificar el modelo jurídico existente, sino
describirlo con todas sus complejidades y particularidades.
Además de emplear la metodología descriptiva sus planteamientos apelan de
manera recurrente a la lingüística inglesa; toda vez que él busca hallar el
significado de palabras que son de uso común por jueces, abogados, legisladores
y ciudadanos, por lo cual en su texto se da un tratamiento preferente al “lenguaje”.
Sobre este aspecto, desempeña un papel importante la influencia recibida por Hart
de la revolución filosófica o filosofía lingüística iniciada desde finales del siglo XIX,
con G. Frege y seguida en el siglo XX por autores como Moore y B. Russell, y por
supuesto del filósofo Wittgestein, este último quien plantea la tesis de que “… los
problemas filosóficos son problemas lingüísticos, que pueden disolverse como
pseudoproblemas, mediante un riguroso análisis del lenguaje…”49 Este legado es
teorías iuspositivistas, no debería castigarse a los criminales de guerra que actuaron conforme al derecho
vigente al cometer sus crímenes…” (Op. cit. ORREGO S. Cristóbal “Antecedentes iusfilosóficos de el
concepto de derecho…)
48
“El fin de una teoría de la obligación jurídica (y en realidad de una teoría descriptiva del derecho en
general) consiste en ofrecer una versión esclarecedora descriptiva de un tipo específico de institución social,
descripción que suministrará con claridad determinadas características fundamentales de tal institución, que
dada la condición humana general, son de importancia universal” (PARAMO, Juan Ramón de “Entrevista a
H. L. A. Hart”; DOXA: Cuadernos de filosofía del derecho Núm. 5. 1988. pp. 345-346)
49
Op cit. ORREGO S. Cristóbal “Antecedentes iusfilosóficos de el concepto de derecho…)
35
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
fácilmente canalizado por el jurista inglés quién como miembro del grupo de
Oxford, aplica en su obra la filosofía analítica o lingüística al campo del derecho.
1.2.3 Crítica de Hart al modelo propuesto por John Austin
Al respecto de su obra, Hart se enfrenta al problema de la definición del derecho al
formularse la pregunta ¿Qué es derecho?, por lo cual al abordar esta pregunta el
autor identifica tres problemas que son recurrentes en la teoría jurídica, los cuales
concreta en los siguientes interrogantes:
1. ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por
amenazas, y que relación tiene con ellas?
2. ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y que
relación tiene con ella?
3. ¿Qué son las reglas, y en que medida el derecho es una cuestión de
reglas?50
Mediante estos cuestionamientos Hart intenta demostrar las imprecisiones en que
incurre su antecesor John Austin al formular su teoría imperativa del derecho
mediante órdenes respaldadas en amenazas, que el mismo Austin denominó
“mandato” (command). El término command en inglés es común dentro de los
contextos militares y se asimila a las órdenes emitidas por el general o el sargento,
por lo cual lleva consigo implicaciones muy fuertes de que existe una organización
jerárquica de hombres, relativamente estable, como un ejército o un cuerpo de
discípulos en la que el comandante ocupa una posición de preeminencia51.
Cuando Hart realiza el análisis del término command, argumenta que Austin
confundió la noción de mandato que tiene una íntima relación con la autoridad y
50
HART, H. L. A. Herbert “El concepto de derecho” Traducción de Genaro R. Carrió, ABELEDO-PERROT,
Buenos Aires. 1961 p. 16
51
Op cit. p. 25
36
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
esta más cerca de la idea del derecho, que la orden respaldada por amenazas, la
cual no permite distinguir entre la orden emitida por un asaltante y una orden
jurídica
Ahora bien, nuestro autor señala que las normas jurídicas entendidas como
órdenes respaldadas por amenazas, es decir la imposición de un castigo
proveniente del legislador, en cierta medida puede asimilarse a las normas del
derecho penal 52 , por su aspecto coercitivo y en tal medida podría aplicarse el
modelo austiniano, empero, incluso frente a esta clase de normas existe una gran
diferencia frente al destinatario de la orden, habida cuenta que en el ejemplo del
asaltante el destinatario de la orden es solamente una persona, que para estos
efectos es la víctima; en cambio, tratándose de la regla de derecho penal, el
destinatario es toda la sociedad, empleando un criterio abstracto e impersonal.
Adicionalmente, Hart señala que las reglas del derecho a diferencia de las órdenes
respaldadas por amenazas tienen una proyección en el tiempo y por tanto se
atribuyen un elemento de permanencia 53 , lo que contrasta con
el modelo
austiniano. Básicamente estos son los aspectos centrales mediante los cuales la
teoría de Austin presenta grandes falencias, a tal punto que las órdenes
respaldadas por amenazas o teoría imperialista resulta insuficiente para describir
la complejidad del sistema jurídico, por lo cual el modelo de Austin se reconoce
como un “modelo simple”.
En el tercer capítulo del “concepto de derecho” Hart expone la diversidad de
normas jurídicas que existen dentro de un sistema jurídico y con ello elabora un
nuevo argumento que desvirtúa la propuesta de Austin, consistente en que en el
modelo jurídico no todas las normas consignan formulas prohibitivas o permisivas,
es decir, que no todas las normas ordenan “hacer o no hacer algo”, sino que existe
52
Op cit. p. 8
“Las normas jurídicas, sin embargo, tienen en grado preeminente esta característica de “permanencia” o
persistencia” (op cit. p. 29)
53
37
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
una clase de reglas jurídicas que definen procedimientos, mediante los cuales se
puede celebrar contratos, contraer matrimonios o permiten otorgar testamentos
válidos, es preciso acotar que este conjunto de normas a que se hace referencia
no imponen deberes u obligaciones y tan solo se otorgan facilidades o potestades
a los particulares para realizar determinados actos jurídicos54
Otro aspecto identificado en la teoría descriptiva del profesor Hart, es el
relacionado con el ámbito de aplicación de la norma, según el cual es siempre “…
una cuestión de interpretación del precepto, porque puede incluirse o excluirse a
aquellos que la dictaron…”55 con lo cual concluye que esta es otra diferencia que
se suma con el modelo de las órdenes respaldadas por amenazas, habida cuenta
que en tratándose de la legislación puede la norma en ocasiones tener fuerza
auto-obligatoria56
Finalmente Hart explica porque la regla jurídica persiste, incluso en aquellos casos
en que se trata de un legislador antiguo ya desaparecido, a lo cual argumenta que
a la muerte del legislador “…su obra sigue viviendo, porque ella se apoya sobre el
fundamento de una regla general que generaciones sucesivas de la sociedad
continúan respetando en relación con cada legislador, cualquiera haya sido el
período en que este haya vivido…”57
1.2.4 El modelo de las normas según Hart
En la sección anterior se hizo una síntesis de las principales críticas elaboradas
por Hart a la tesis de Austin; ahora corresponde a este trabajo, analizar las
propuestas de Hart ante los vacíos dejados por la teoría austiniana. El modelo
simple de John Austin únicamente reconoce una primera clase de normas, que
54
Op cit. p. 35
Op cit. 53
56
Op cit. p. 54
57
Op cit. p. 79
55
38
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
son las reglas primarias dadas en forma de mandato o command y que ante su
incumplimiento se aplica una sanción, “órdenes respaldadas por amenazas”.
Partiendo de este modelo simple, Hart describe un modelo complejo de normas,
según el cual además de las reglas primarias existen dentro del ordenamiento
reglas secundarias.
Uno de los aportes más novedosos que se pueden encontrar en la teoría de Hart,
es la descripción que realiza del sistema normativo, como una integración
compleja de normas que se diferencian entre sí. El autor reconoce que en todo
ente normativo coexisten clases de normas que se escapan a la formula general
de prohibición, las cuales se denominan reglas secundarias.
En tal sentido, se describe la siguiente clasificación de reglas jurídicas:
•
Reglas primarias: se describen bajo “… el enunciado de que alguien tiene o
está sometido a una obligación…”58 un ejemplo que representa esta clase
son las normas penales que se soportan en la fuerza coercitiva del derecho.
Su premisa fundamental es la prohibición o permisión de alguna acción. Al
respecto, se observa que el modelo de Austin describe exclusivamente esta
clase de reglas
•
Insuficiencia de las reglas primarias: Al referirse a los elementos del
derecho, el profesor Hart da cuenta de la insostenibilidad del sistema
fundado únicamente en la existencia de reglas primarias, y que un modelo
de esta clase no describe la realidad de un sistema de derecho
contemporáneo, de suerte que un modelo pensando solo en reglas
primarias podría prevalecer en una sociedad primitiva 59 , en el cual el
58
Op cit. 107
“Es posible, por supuesto, imaginar una sociedad sin una legislatura, tribunales o funcionarios de ningún
tipo. Hay, ciertamente, muchos estudios de comunidades primitivas en los que no sólo se sostiene que esa
posibilidad se ha realizado, sino que se describe en detalle la vida de una sociedad donde el único medio de
59
39
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
concepto de costumbre sea el más apropiado para identificar a estas reglas
primarias.
•
Defectos de un sistema de derecho que solo esté conformado por reglas
primarias. Con base en lo anterior, Hart identifica tres errores o defectos
del sistema basado únicamente en reglas primarias y son la “falta de
certeza”60 derivada de las dudas no resueltas por el sistema, tales como la
ausencia de un procedimiento que permita determinar cuales son las reglas,
cuál es el ámbito de aplicación de la regla y cuales sus destinatarios; como
segundo defecto “el
carácter
estático de las
reglas”
61
,
dejado
exclusivamente al lento proceso de cambio o mutación social; y, finalmente,
el yerro más grave de este sistema “La ausencia de un órgano oficial para
determinar con autoridad el hecho de la violación de las reglas”; 62según el
cual se hace vital la necesidad de encargar a un funcionario la decisión de
la violación de las normas, con ello se apela a la necesidad del órgano
judicial, como elemento fundamental de un sistema jurídico.
•
Reglas secundarias: La genialidad de Hart consiste en formular tres clases
de remedios para cada uno de los defectos identificados anteriormente, y
es bajo el rótulo de reglas secundarias que plantea soluciones a las
deficiencias sistémicas.
Al decir de nuestro autor, “La introducción del
remedio para cada defecto podría, en sí, ser considerada un paso desde el
mundo prejurídico al mundo jurídico…”. 63 Las reglas secundarias tienen
como principal característica que se ocupan en particular de las normas
primarias, son reglas para las reglas.
control social es aquella actitud general del grupo hacia sus pautas o criterios de comportamiento, en
términos de los cuales hemos caracterizado las reglas de obligación…” (Op cit. p. 113)
60
Op cit. p. 115
61
Op cit. p. 115-116
62
Op cit. 116
63
Op cit. p.117
40
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
a. Primer defecto: “Falta de certeza del derecho”. Para superar este yerro
de la teoría jurídica, el autor propone el modelo de la regla secundaria a
la cual denomina “regla de reconocimiento”64.
Bajo este componente
se crea un modelo para la identificación incontrovertible de la totalidad
de las reglas primarias de obligación, vigentes en el ordenamiento
jurídico; la regla de reconocimiento se puede definir como aquella que
da la validez al derecho aplicable.
Sin embargo esta regla de
reconocimiento puede variar de acuerdo a contextos más complejos, en
los cuales tiene que adaptarse para identificar las características
generales de las reglas primarias, de manera concreta
b. Segundo defecto: “cualidad estática del régimen de reglas primarias”.
Frente a este defecto Hart identifica el modelo de la regla secundaria
denominada “regla de cambio”. 65
Con esta regla secundaria Hart
identifica los elementos relativos a la creación y derogación de normas
jurídicas, y en general este conjunto de reglas fijan el procedimiento
legislativo, para asegurar la expedición y vigencia de nuevas normas en
el ordenamiento jurídico. Esta regla se refiere al órgano encargado de
la expedición de las normas, otorgando la característica de dinamicidad
del sistema normativo.
c. Tercer defecto: ausencia de un órgano oficial para determinar con
autoridad el hecho de la violación de las reglas”.
Este defecto es
superado mediante la formulación de las reglas secundarias de
adjudicación66, propia de la teoría de la jurisdicción, según la cual se
asigna a los jueces la facultad para decidir y resolver los casos que se
susciten en relación con las reglas jurídicas.
64
Op cit. pp.117-118
Op cit. p. 119
66
Op cit. p. 120
65
41
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
En síntesis, la propuesta hartiana resuelve los vacíos dejados por la tesis de John
Austin mediante un esquema de reglas secundarias: regla de reconocimiento,
reglas de cambio y reglas de adjudicación. Sin embargo, las reglas primarias
siguen siendo parte vital de la estructura sistémica; por ello el modelo de Hart
describe el sistema jurídico como la suma de las reglas primarias y las reglas
secundarias, haciendo de ello un modelo heterogéneo en el cual coexisten
diferentes tipos de reglas.
1.2.5 La
discrecionalidad judicial
paradigmáticos en H. L. A. Hart
para
la
resolución
de
casos
Como se indicó en una sección preliminar, se debe estudiar a Herbert Hart
tomando como principal referente la marcada influencia de la filosofía lingüística o
filosofía analítica de finales del siglo XIX y principios del siglo XX.
El profesor de Oxford, divide el mundo de las concepciones jurídicas en dos,
“formalismo jurídico” y “realismo jurídico”. El primero se caracteriza por dotar de
una exagerada confianza a la regla escrita, de manera que la decisión judicial se
circunscribe dentro del modelo propio del silogismo jurídico, como una deducción
mecánica. Sin embargo esta concepción de Hart para juristas como Gregorio
Robles resulta un tanto imprecisa ya que sería más adecuado emplear la noción
de “literalismo”, dado que la escuela del formalismo es una “… actitud metódica
que insiste en la investigación de las formas jurídicas como objeto principal de la
ciencia jurídica…”
67
y por ello no puede confundírsele con la teoría de
interpretación del derecho mantenida por la escuela francesa de la exégesis68.
Es así, como el maestro de Oxford en su idea de hallar el verdadero sentido y
significado de las palabras, estructuró la tesis de las normas de “textura abierta,
según la cual significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para
67
ROBLES, Gregorio “Algunos puntos críticos de Hart”; DOXA: Cuadernos de filosofía del derecho, No. 21
II, 1998. p. 379
68
Op cit. p. 378
42
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar
un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto,
cuyo peso varía de caso a caso”.69
Para decir que las reglas presentan dificultades en su interpretación, o al momento
de su aplicación resultan ser indeterminadas, tales situaciones se ven reflejadas
con vacíos, lagunas o ambigüedades que deben ser resueltas de alguna forma por
el intérprete jurídico. El ejemplo clásico que ofrece el autor emplea es el de la
regla: “Todo hombre debe quitarse el sombrero al entrar a la iglesia”, ante esta
determinación aparentemente clara y precisa, pueden presentarse áreas de
penumbra cuando se plantean situaciones en un caso concreto, tales como:¿Los
niños también son destinatarios de esta norma?
Es así como la textura abierta de las normas que conlleva al área de penumbra
en algunos casos, se presenta por situaciones del lenguaje que es imposible
superar debido a la generalidad de las normas y a su característica de lenguaje
abstracto e impersonal. Es bajo este argumento que Hart contradice las tesis
formalistas y en particular el método del silogismo jurídico, puesto que bajo este
método que consiste en un simple proceso de subsunción del caso concreto en la
norma jurídica, no se puede llegar a una respuesta en el derecho. El profesor Hart
lo expresa en la siguiente cita:
Aquí hay que abandonar la idea de que el lenguaje de la regla nos permitirá escoger
ejemplos fácilmente reconocibles; el proceso de subsunción y la derivación silogística ya no
caracterizan el razonamiento que ponemos en práctica al determinar cual es la acción
correcta. Pareciera ahora que, por el contrario, el lenguaje de la regla se limita a destacar un
ejemplo revestido de autoridad, a saber el constituido por el caso obvio.70
Hart denomina al conjunto de casos en que existe incerteza del derecho como
“casos paradigmáticos”71 que escapan de la generalidad, para diferenciarlos de los
69
Op cit. p. 168
Op cit. pp. 158-159
71
Op cit. p.161
70
43
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
casos claros o comunes, donde no existe mayores dificultades al momento de
aplicar la norma y por lo tanto existe una certeza en el derecho.
No obstante lo anterior, en la teoría jurídica no puede haber casos sin resolver e
incluso para aquellos casos que se denominan “paradigmáticos” el juez está en la
obligación de resolver el asunto propio de su competencia.
Como un primer
método el profesor de Oxford propone la aplicación del precedente judicial y la
analogía72 en relación con los casos comunes, en tal evento el intérprete judicial
debe asimilar el caso paradigmático a un caso común que sea análogo y aplicar el
precedente respectivo.
El jurista en cita, no desconoce su inclinación por la teoría de la discrecionalidad
judicial como opción válida para resolver un caso paradigmático, pues es bajo este
sistema que el intérprete judicial puede elegir entre todo el sistema jurídico la
norma aplicable para el caso particular; ante la ausencia de una única respuesta
correcta, debido a las diversas opciones normativas, convirtiéndose lo discrecional
en una necesidad para el juez.
Es así como en el pensamiento hartiano se
reconoce esa característica creativa al juez, sobre el particular se cita un extracto
de la respuesta dada por Herbert Hart a la tercera pregunta de la entrevista
realizada por Juan Ramón de Páramo en 1988:
Juan Ramón de Páramo: En 1952, A.L. Goodhart se retiró de su cátedra de Jurisprudencia
(teoría del derecho) en Oxford. Usted fue elegido para sustituirle, pero fue hasta 1961, con
54 años, cuando escribió su principal obra, El concepto de Derecho. Antes había publicado
varios artículos, pero ninguno de ellos se incluyó en su obra de 1961. ¿Podría describirme
el proceso de su gestación?
Hart: La formulación de esta pregunta es confusa al sugerir que ninguno de mis escritos
publicados antes del Concepto de Derecho se incluyeron en ese libro. Es cierto que no
reproduje el texto de mis escritos anteriores, pero muchas de las tesis centrales de mi libro
fueron expuestas en mi Holmes Lecture (El positivismo y la separación entre Derecho y
moral) pronunciada en Harvard en 1957. En esta conferencia sostuve una crítica general de
las teorías imperativas del derecho y de la doctrina austiniana de la soberanía. En esa
conferencia también argumenté a favor de la separación conceptual entre Derecho y la
72
Op cit. pp. 159,168
44
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
moral y subraye la “textura abierta” de numerosas reglas jurídicas, con la subsiguiente
necesidad de los Tribunales de ejercer una ilimitada función creativa del Derecho o
“discrecionalidad”73 (…)
Frente a la propuesta de la discrecionalidad judicial como método válido para
resolver los casos paradigmáticos es que Ronald Dworkin dirige sus más duras
críticas a la teoría del profesor inglés.
1.2.6 La teoría de los principios en el pensamiento hartiano. “El
Postcriptum”
Hart comienza su defensa, argumentando que Dworkin le asigna a los principios
un único concepto de caracterización y es el contenido mismo de los principios,
por consiguiente desconoce lo que para Hart se conoce como “linaje”, al referirse
a la autoridad que los ha creado. Es así como el maestro de Oxford identifica en
Dworkin un doble error:
1 “…La creencia de que los principios jurídicos no pueden ser identificados
mediante su linaje y,
2 La creencia de que una regla de reconocimiento únicamente puede
suministrar criterios de linaje…”74
Según Hart, ambas apreciaciones son equivocadas porque para la primera, “No
hay nada en el carácter no concluyente de los principios ni en sus otras
características que impida el que sean identificados mediante criterios de linaje,
pues es evidente que una de las disposiciones que se encuentran en una
Constitución escrita puede ser comprendida como algo que opera a la manera no
concluyente característica de los principios”.
75
En relación con la segunda
apreciación indica que principios jurídicos particularmente los del common law,
73
Op cit. PARAMO, Juan Ramón de Op cit. p. 342
Hart Herbet “El Postcriptum a la obra de “El concepto de derecho”; (Tomado de RODRIGUEZ, Cesar “La
decisión Judicial”; Siglo del Hombre Editores Universidad de los Andes, Reimpresión 2008 p. 125
75
Ibidem
74
45
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
como el de “nadie puede beneficiarse de su propio dolo”, puede identificarse a
través de la prueba de linaje, debido a la aceptación general que ha tenido por
parte de los jueces y a su aplicación en un gran número de casos, lo que implica
que el principio deba ser tomado en cuenta, aún cuando puede ser derrotado en
casos específicos por argumentos que conlleven a una decisión contraria76.
Con estas apreciaciones, Hart quiere mostrar que las críticas elaboradas por
Dworkin no pueden ser tan contundentes y en consecuencia se debe reducir su
crítica a la siguiente:
Que hay muchos principios jurídicos que no pueden ser capturados de esta manera porque son
excesivamente numerosos, vagos o susceptibles de cambio o modificación, o bien no poseen un
rasgo que permita su identificación como principios jurídicos por referencia a una prueba
diferente de la de pertenecer a aquel esquema coherente de principios que mejor se adecua a la
historia y a las prácticas institucionales del sistema y mejor las justifica. 77
En virtud de lo anterior, Hart quiere demostrar que la teoría de los principios no es
contraria a su teoría de la regla de reconocimiento, y que por el contrario este
modelo se adecua perfectamente a sus planteamientos, con lo cual llega a una
conclusión radical: “… que es necesaria una regla de reconocimiento si los
principios han de ser identificados mediante un criterio semejante…” 78
Finalmente se quiere referir en esta sección a una mención que hace Hart en
relación con la colisión o conflicto que se puede suscitar entre principio-principio,
principio-regla y principio, no obstante este tema se ahondará en la siguiente
sección cuando se exponga la línea de pensamiento dworkiniano. En relación con
este punto, indica Hart, que la teoría de Dworkin enseña que en la colisión de
principio-principio la consecuencia principal es que aunque uno de los dos resulte
vencido, puede aplicarse perfectamente en un caso futuro, es decir que su derrota
en un caso concreto no lo saca del ordenamiento jurídico, pero que esta situación
76
Ibidem
Ibidem p. 126
78
Op cit. p. 127
77
46
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
no se encuentra prevista para las reglas, debido a su carácter conclusivo o de
validez, por lo cual, cuando una regla resulta vencida ésta desaparece del
ordenamiento jurídico.
En el postcriptum, el profesor Hart apelando a las propuestas de Raz argumenta
que en el conflicto regla-regla, una regla derrotada puede al igual que un principio
sobrevivir y aplicarse en un caso posterior, siempre y cuando en este otro caso
sea la que mejor se aplique para resolverlo.79
Se quiere tomar esta idea para decir que en el caso colombiano es perfectamente
aplicable esta premisa, toda vez que en virtud de la excepción de
inconstitucionalidad 80 , cualquier autoridad judicial o administrativa, puede en el
caso concreto inaplicar una norma determinada (ley estatutaria, ley ordinaria, ley
orgánica, decreto, ordenanza, acuerdo, resolución y acto administrativo) para ese
contexto en particular, argumentando una contradicción entre la norma y alguna
disposición constitucional, ampliada esta última por el concepto de bloque de
constitucionalidad.
Este postulado implica que cuando se suscite una colisión: principio-regla, o reglaregla, y resulte vencida una regla esta disposición podrá seguir aplicándose a
futuro dependiendo de su idoneidad para resolver los casos que se susciten con
posterioridad. Este postulado difiere radicalmente de la concepción de Dworkin
porque él solo le asigna esta característica a los principios.
79
Op cit. p.121
Constitución Política de Colombia Artículo 4º “La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades”. Este aspecto fue regulado por la Ley 1437 de 2011, ampliando la excepción de
inconstitucionalidad a excepción de ilegalidad, sin embargo en dicha norma únicamente se faculta a la
autoridad judicial para que haga esta declaratoria, aspecto que será de discusión en el tercer capítulo de este
escrito.
80
47
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
1.3 LOS DERECHOS EN SERIO. RONALD DWORKIN
Resulta de vital importancia para este trabajo, y de manera especial para este
capítulo, realizar una aproximación al pensamiento dworkiniano en lo atinente a su
noción de la inclusión de principios en la decisión judicial, la teoría de los casos
difíciles y su concepción del derecho como integridad; toda vez que el problema
que se plantea en este capítulo consiste en ubicar el contexto que originó el
discurso de la principalística, en tal virtud las tesis de Dworkin son un referente
obligado para resolver la pregunta planteada en el problema.
Por lo anterior, no es materia de esta investigación realizar un análisis exhaustivo
del autor Ronald Dworkin, habida cuenta que es sus escritos son muy ricos y
variados y que sus teorías han permeado diferentes campos de las ciencias
humanas como la moral y la política, lo cual escapa al objeto de estudio de este
trabajo.
De manera modesta se hará una introducción al pensamiento de Ronald Dworkin
y el análisis se concretará en su obra “Taking Rights Seriously” principalmente en
la crítica al modelo hartiano y en la propuesta para la resolución de los casos
difíciles, es decir, la teoría de los principios, directrices y reglas
1.3.1 Biografía de Ronald Dworkin
Nació en 1931, en Worcerter, Massachusetts, Estados Unidos. Estudió para
Licenciado en Letras en la Universidad de Harvard y luego, para Licenciado en
Letras con mención en Jurisprudence en el Magdalen College, Universidad de
Oxford, donde fue estudiante de Sir Rupert Cross. Dworkin luego asistió a la
Harvard Law School y subsecuentemente trabajó para el renombrado Juez Billings
Learned Hand. El Juez Hand lo llamaría después a Dworkin como el empleado
más meticuloso dentro de todos los que habían trabajado con él, y Dworkin, a su
48
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
vez, hablaría del Juez Hand como un mentor enormemente influyente. Después de
trabajar en Sullivan & Cromwell, una firma prominente en Nueva York, Dworkin se
convirtió en Profesor de Derecho en la Universidad de Yale, donde fue el titular de
la Cátedra Wesley N. Hohfeld de Jurisprudence (Teoría del Derecho).81
Obra
A finales de los años sesenta, Ronald Dworkin sucedió a Herbert Hart -su principal
adversario teórico- en la Universidad de Oxford, y fungió como catedrático en la
Universidad de Nueva York, donde es considerado uno de los principales
representantes de la filosofía jurídica anglosajona. Criticó la posición de su
antecesor en la cátedra, el modelo del positivismo jurídico del siglo XX de Hart. La
base de la crítica es la afirmación de que el criterio de la Regla de Reconocimiento
-aquella que sirve para delimitar la existencia de la norma jurídica- deja fuera de la
interpretación jurídica los principios y los valores, que constituyen elementos
importantes del Derecho. Esto significa que los "casos difíciles" (aquellos a los que
no se puede aplicar por analogía ninguna decisión judicial anterior) no serán
resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de
Hart.
En sus últimas obras Dworkin contempla la interpretación del Derecho
exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto. Se centra en plantear qué
tipo de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del Derecho.
Dichos elementos son: las pruebas, la filosofía del derecho, la moral, el hecho de
si las normas están bien diseñadas o no y cual es el derecho que debe aplicarse
en cada caso.
Este tercer tipo es el que interesa en particular a Dworkin pues es el aspecto que
asume la perspectiva judicial de la interpretación, la de los jueces. Se interesa de
81
www.wikipedia.org
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PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
manera central en cómo se puede justificar adecuadamente cada decisión judicial
ante la doctrina y no ante otros auditorios.
Las proposiciones, en el lenguaje de Dworkin, del derecho se basan en
determinados fundamentos, los cuales dan lugar a desacuerdos teóricos.
Para dar cuenta de estos desacuerdos hay dos teorías, la concepción semántica y
la interpretativa. Dworkin expresa que si se trata de indagar por qué los juristas
están en desacuerdo, con respecto a un caso, se puede dar cuenta de ese
fenómeno no desde una perspectiva semántica sino desde una interpretativa.
Como decíamos, Dworkin ha criticado de forma abierta las escuelas positivistas y
utilitaristas, aunque "no sólo rechaza el positivismo, sino cualquier corriente teórica
que cuestione la posibilidad de alcanzar una solución correcta para cada caso". De
esta manera, construye una teoría general del Derecho que no excluye ni el
razonamiento moral ni el razonamiento filosófico, no separando la ciencia
descriptiva del derecho de la política jurídica, obteniendo como resultado una
teoría basada en derechos individuales, de forma que, sin derechos individuales,
no existe Derecho. Sus tesis han tenido más detractores que seguidores, aunque
son un punto de partida válido para una interesante crítica del positivismo jurídico
y de la filosofía utilitarista.
1.3.2 Reflexiones acerca del pensamiento dworkiniano
Dworkin es un gran exponente de la filosofía liberal propia del siglo XX, y sus
planteamientos lo identifican como un defensor incansable de los derechos
fundamentales
El profesor norteamericano Ronald Dworkin se opone radicalmente a las tesis
positivistas y particularmente a las derivadas de la escuela utilitarista y de la
escuela analítica. Es así como su obra se construye a partir de la crítica del
50
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
modelo imperante recogido en la propuesta de su antecesor en la cátedra de
Oxford el profesor Herbert Hart, y partiendo de esta crítica elabora un propio
modelo o método para la ciencia jurídica.
Sin embargo, en Europa Continental no se le conoce con la misma amplitud que
en el mundo anglosajón, de ahí que autores como el profesor Argentino Genaro
Carrió, critican a Ronald Dworkin por hablar del positivismo sin que tome en
cuenta autores positivistas como Bobbio o Ross82.
Los planteamientos de Ronald Dworkin se hacen tan interesantes porque hace
que diferentes disciplinas como la moral, la política y el derecho converjan en un
mismo punto de discusión rompiendo las barreras de cada disciplina y definiendo
puntos de encuentro en el campo del conocimiento.
A esta concepción se le ha denominado como “una filosofía política y moral para
erizos” ya que “…los erizos, en el que se incluiría el propio Dworkin, aspiran poder
articular una visión del mundo coherente a partir de un principio rector o de un
conjunto coherente de principios, a la par que organizar su vida con unidad y
armonía”; 83 concepción esta que difiere con la “…filosofía política y moral para
zorros que son una clase de pensadores que mantienen una visión dispersa y
múltiple de la realidad persiguiendo, en consecuencia fines diferentes, en
ocasiones contradictorios entre sí, sin pretender integrarlos en una visión
globalizadora…” 84
Con la propuesta de Dworkin se logró un cambio acerca de la concepción del
derecho, toda vez que este autor construye una tesis para la ciencia del derecho
82
Tomado de CASALMIGLIA, Albert Prólogo a los derechos en serio. Editorial Ariel Barcelona S.A. 1984
p. 8
83
SANTOS PEREZ, María Lourdes Una filosofía para erizos: Una aproximación al pensamiento de Ronald
Dworkin; DOXA: Cuadernos de filosofía del derecho. No. 26 2003. p. 347
84
Op cit.
51
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
basada en propuestas que difieren de la ciencia jurídica tradicional que imperaba
hasta aquel entonces. Esta nueva concepción se puede definir como un cambio
de paradigma, reevaluando las tesis imperantes propias del paradigma positivista.
La influencia del positivismo jurídico y en particular de la escuela de la
jurisprudencia analítica fundada por John Austin, que dominó el derecho
anglosajón por más de un siglo, planteó la tesis de la separación entre la parte
normativa y la parte conceptual de la ciencia general del derecho; dejando el
estudio de la parte normativa o ciencia de la legislación para los filósofos y el
estudio de la parte conceptual o ciencia de la jurisprudencia para los juristas o
positivistas.85
La ciencia de la legislación que tenía por objeto el estudio del “Como debe ser el
derecho” fue relegada hasta ser excluida de la ciencia del derecho; ya que en la
tesis de Austin “… la única comunicación posible era de la jurisprudencia a la
ciencia de la legislación, porque para saber cómo debe ser el derecho se debe
conocer cómo es el derecho…” 86
El objetivo central de la obra de Dworkin se puede concretar en dos frentes:
Rebatir tesis utilitaristas con el argumento de que aquellas no respetan los
derechos individuales y por ello el bienestar social no puede lograrse a costa de la
negación de derechos; y segundo, dirige un ataque a la escuela analítica por
haber excluido de la ciencia jurídica la teoría de los principios, reduciendo el
modelo a un método de identificación de las normas, “el mandato del soberano
para el modelo austiniano”, “la norma fundamental para la teoría kelseniana” y “la
regla de reconocimiento en la obra hartiana”; Dworkin demuestra esta falencia de
la escuela analítica con los casos difíciles87
85
CASALMIGLIA, Albert ¿Por qué es importante Dworkin?; DOXA: Cuadernos de filosofía del derecho.
No. 7 pp. 159-165
86
Op cit. p. 159
87
Op cit. p.162
52
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Respecto de la escuela positivista y particularmente la obra de Hart, la crítica del
profesor Dworkin se dirige en tres frentes: la tesis de las fuentes sociales del
derecho, la separación conceptual entre moral y derecho y la discreción judicial.88
Dowrkin se identifica con el pensamiento del liberalismo, pero debido al contexto
histórico en que influyó su obra, que fue a partir de la segunda mitad del siglo XX,
se le ha conocido como el fundador del “nuevo liberalismo”, ya que su objetivo
central era construir una teoría política liberal que superara el liberalismo
conservador dominante. La herencia de su pensamiento deriva del liberalismo de
Rawls, lo que hace de Dworkin un liberal individualista radical, con la aclaración de
que es un liberalismo igualitario no utilitarista, ya que Dworkin dirige fuertes
críticas contra la escuela del utilitarismo. El nuevo liberalismo de Dworkin se ve
como un liberalismo progresista principalmente en sus aportes a la desobediencia
civil o a la discriminación inversa.89
Ronald Dworkin reivindica la primacía de los derechos individuales, otorgándole la
primera posición al individuo haciendo del derecho y del Estado verdaderos
instrumentos de protección que se encuentren a su servicio, teniendo como
principal finalidad la garantía de los derechos humanos, invirtiendo la lógica del
Estado decimonónico, según el cual el centro no eran los derechos de las
personas sino la ley.
A continuación se analizarán aspectos centrales de la teoría dworkiniana y
especialmente en la que se ha denominado como: “El derecho como integridad”;
haciendo un énfasis en aquellos puntos de descuerdo con la tesis propuesta por el
positivismo jurídico, culminando en la apuesta sobre la necesidad de inclusión de
un mínimo de principios en la teoría jurídica.
88
ARJONA, Cesar , Afinidades entre Dworkin y Pound; DOXA: Cuadernos de filosofía del derecho, Vól. 23.
2003 p. 5
89
Casalmiglia Albert, Prólogo a los derechos en serio. Editorial Ariel Barcelona S.A. 1984 p. 22
53
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
1.3.3 Ronald Dworkin: El derecho como integridad
Algunos autores como Mª Lourdes Santos 90 dividen la obra de Dworkin en dos
etapas, una primera que empieza con la publicación de “Taking Rights Seriously”
(1970) en la cual dirige una crítica contra el positivismo de Hart como tesis
dominante, y una segunda etapa que comienza con la publicación de Law’s
Empire en la que los esfuerzos del autor se centran en la elaboración de una
teoría jurídica alternativa, la teoría denominada “el derecho como integridad”.
La principal construcción teórica de este autor se concreta en la tesis del derecho
como integridad, construcción que realiza a partir de dos cuestionamientos
centrales: ¿Cómo determina el pasado al presente? y ¿Cómo se justifica la
coacción del Estado?, Así mismo Ronald Dworkin plantea la tesis de la sociedad
democrática y con ello un conjunto mínimo de principios que se debe respetar en
toda sociedad que se declare democrática.
Sin embargo, antes de ahondar en las respuestas e interpretaciones a estos
interrogantes, es necesario indicar que Dworkin interpreta el derecho como un
enfoque y no como un producto acabado 91 , lo cual abre la brecha entre la
interpretación positivista y la planteada por este autor.
La concepción del derecho como un producto acabado propia del modelo
positivista implica que los seguidores de este paradigma emplean una
metodología de tipo descriptivo, por lo cual no tiene mayor relevancia los juicios de
valor que se puedan emitir; toda vez que el jurista debe ser neutral y dicha
neutralidad únicamente la otorga la ley.
La imparcialidad derivada de la ley,
mantiene al intérprete alejado de intereses políticos que puedan influir en la
90
Op cit. SANTOS PEREZ, Mª Lourdes “Una filosofía para erizos… p. 351
CASALMIGLIA, Albert “El derecho como integridad en Dworkin”; DOXA: Cuadernos de filosofía del
derecho; Número 12. 1992 p. 156
91
54
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
decisión. En este grupo se encuentran los juristas John Austin, Hans Kelsen y
Herbert Hart92.
A diferencia del anterior, se plantea la concepción del derecho como una
justificación que tiene como principal problema encontrar la solución correcta a los
diferentes casos que se plantean en la ciencia jurídica, por tanto la metodología
que se emplea es de tipo constructivista, toda vez que lo que se pretende es
construir una teoría mediante la cual se puedan justificar las diferentes decisiones
emitidas por los jueces. Este modelo es el propuesto por Ronald Dworkin.93
1.3.3.1 ¿Cómo determina el pasado el presente?
Para el modelo positivista o convencionalismo94 la respuesta a esta pregunta es
afirmativa ya que las decisiones del pasado que pueden estar expresadas
mediante las leyes, los precedentes, las costumbres jurídicas constituyen el
criterio esencial para adoptar las decisiones del presente. Se puede afirmar casi
de manera categórica que existe consenso en la escuela positivista en la
respuesta que se expresa a este interrogante.
Sin embargo, entre la misma escuela positivista no existe acuerdo frente a los
casos difíciles, es decir en aquellos en que no existe ley ni precedente aplicable
para el caso que se debate; básicamente se han propuesto dos teorías para dar
respuesta en aquellos casos en que no existe ley ni precedente aplicable:
Teoría kelseniana o convencionalismo radical. Entiende que el derecho siempre
ofrece respuesta y en aquellos casos el juez debe rechazar la demanda por no
encontrar norma aplicable; decisión se encuentra amparada por el mismo derecho.
92
Op cit. pp. 157-158
Op cit. p. 158
94
“… Dworkin denomina a esta teoría convencionalismo porque el derecho se encuentra en las convenciones
del pasado…” Op cit. p. 161
93
55
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Teoría hartiana o convencionalismo moderado: En aquellos casos en que no
existe ley o precedente aplicable, el juez se enfrenta ante las algunas del derecho
y debe acudir a la discreción judicial para hallar una respuesta
El Pragmatismo o realismo jurídico se aparta de las teorías positivistas y
encuentra una respuesta negativa al interrogante planteado. Esta teoría entiende
que los jueces no pueden verse limitados por las decisiones del pasado y su
principal cometido es administrar justicia basados en el criterio de justicia y
especialmente el de bienestar general95.
1.3.3.2 ¿Cómo se justifica la coacción del Estado?
Tesis del convencionalismo: Las convenciones del pasado determinan las
decisiones del presente y la coacción estatal deriva de la voluntad popular
expresada en normas, por esta razón el juez aplica el derecho (coerción) que se
encuentra justificado en el contenido de una norma.
Sin embargo el
convencionalismo moderado o positivismo suave propio de Hart no aplican este
criterio debido a la inclusión del concepto de discreción judicial que conlleva al uso
de la coacción sin que se apliquen decisiones anteriores.96
Tesis del pragmatismo: Para este modelo la decisión judicial es el único
fundamento de la coacción del Estado. 97
1.3.3.3 Respuesta de Dworkin, crítica al convencionalismo y pragmatismo
Dworkin considera que las respuestas son insuficientes, principalmente porque en
ninguna de las tesis se toman los derechos en serio y pretenden dotar al juez de
un poder creativo de derecho sin legitimación suficiente. Estas tesis vulneran
95
Op cit p. 163
Op cit. p. 162
97
Op cit. p. 163
96
56
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
principios fundantes de la sociedad democrática como son: la irretroactividad de
las leyes, la seguridad jurídica, la certeza el derecho y la inalienabilidad de los
derechos; principios que se desconocen por el convencionalismo con su tesis de
la discreción judicial y el pragmatismo al perseguir el resultado más justo98.
1.3.3.4 Propuesta dworkiniana: “Un modelo de sociedad democrática”
Toda sociedad democrática debe respetar y garantizar los siguientes principios:
-
Equidad: El valor del igual poder de cada uno de los individuos en esta
sociedad
-
Justicia: Se refiere a los resultados que producen las decisiones. Son los
juicios valorativos, mediante los cuales se evalúa una decisión.
-
Legalidad: Sólo se admite como legitima el poder justificado reglado.
-
Integridad: Implica la organización coherente de los principios99
Si en la sociedad democrática se cumplen estos valores se justifica la coacción del
Estado. Casalmiglia emplea el ejemplo de las leyes diversificadas para demostrar
la importancia del principio de la integridad dentro del modelo planteado por
Dworkin.
Las leyes diversificadas se acercan más al principio de la equidad porque cada
uno de los votantes está igualmente representado en la ley, incluyendo las
minorías quienes en una ley ordinaria que resulta aprobada por la mayoría no
encuentran reflejada su intención de voto.
Frente al principio de justicia las leyes diversificadas respetan el concepto de
pluralismo ideológico respetando las diferentes concepciones de justicia, incluso
98
99
Op cit.
Op cit. 164
57
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
las que son contradictorias; por ello estas leyes responden mejor a las
concepciones individuales de justicia que una unificada100.
Finalmente, frente al principio de Integridad las leyes diversificadas no se ajustan a
este principio, porque la integridad en el derecho exige “…que las leyes no sean el
fruto de un compromiso entre concepciones de justicia subjetivas contradictorias,
sino que respondan a una concepción coherente de la justicia pública…” 101
Retomando las preguntas planteadas Dworkin plantea una respuesta diferente,
basado principalmente en el principio de la integridad:
Un estado es una comunidad de principio y el conjunto de principios del pasado determina
al presente, pero o absolutamente sino relativamente. El derecho como integridad es un
enfoque que exige justificar mediante razones el abandono de principios anteriores. El
elemento central del derecho no es la norma sino el principio justificador. La fidelidad a la
ley es una fidelidad al conjunto de principios que identifican la comunidad 102
El profesor Dworkin entiende la integridad: “…como un ideal o virtud política que
encierra la exigencia general de que los poderes públicos se conduzcan no de
modo caprichoso o arbitrario sino de manera coherente,…”103 esa coherencia la
otorga la aplicación de un modelo basado en principios, principalmente los de
justicia, equidad y debido proceso.
Entendida la integridad como un concepto abstracto Ronald Dworkin clasificó el
principio de integridad en dos: la integridad en la legislación, que implica una
exigencia al cuerpo legislativo quienes en su función de hacer o reformar las leyes,
deben tener en cuenta el conjunto coherente de principios y la integridad en la
jurisdicción que debe ser respetada por los jueces al interpretar el derecho
existente.104
100
Op cit. 167
Op cit.
102
Op cit. p.
103
Op cit. SANTOS PEREZ Mª Lourdes “Una filosofía para erizos… p. 353
104
Op cit. p. 354
101
58
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
El derecho basado en el principio como integridad es una de las tesis centrales de
Dworkin, que a la vez permite la inclusión de la teoría de los principios en la
ciencia jurídica, entendiendo el derecho como un enfoque interpretativo, como
algo que está en constante evolución y no como un producto acabado.
1.3.4 La estrategia de los casos difíciles
Ronald Dworkin emplea la teoría de los casos difíciles como la herramienta más
contundente para demostrar las falencias de la teoría positivista; toda vez que si
bien es cierto, el profesor Hart
reconoce la existencia de los casos difíciles
plantea una solución que difiere radicalmente a la de Dworkin, admitiendo la
discrecionalidad judicial como método predominante en la resolución de los casos
difíciles.
Indagando en el campo de la filosofía, se puede asimilar el concepto de aporía
para los casos difíciles, entendiendo la aporía como aquel callejón sin salida, o
una dificultad que se presenta en el campo de conocimiento. Etimológicamente
aporía proviene del griego “απορía”, que se traduce como “dificultad para el paso”,
razón por la cual la aporía “…hace referencia a los razonamientos en los cuales
surgen contradicciones o paradojas insolubles, en tales casos las aporías se
presentan como dificultades lógicas casi siempre de índole especulativa”.105
Los casos difíciles pueden denominarse casos paradigmáticos o casos aporéticos.
Contextualizando el concepto de “casos difíciles” en el campo de la filosofía del
derecho resulta pertinente plantear que se entiende por un caso difícil y establecer
porque en la práctica judicial existe una clasificación en los litigios jurídicos. A
primera vista, pareciera que los casos difíciles tienen una característica de
excepcionalidad en el derecho, toda vez que los casos fáciles son los de común
105
www.wikipedia.org
59
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
aplicación en el derecho. Sin embargo, realizando un paralelo con el modelo
colombiano, se observa que estos casos difíciles son cada vez más comunes para
la jurisprudencia colombiana, máxime en aquellos casos en que se define la
garantía de un derecho fundamental mediante una acción de tutela, o la
exequibilidad o inexequibilidad de una disposición normativa, por vía de la acción
de constitucionalidad.
Los casos son difíciles cuando no existe un consenso en la decisión a tomar o la
norma a aplicar, por consiguiente la opinión jurídica se divide e inclusive se puede
generar decisiones opuestas. Un caso se enmarca dentro del contexto de los
casos difíciles cuando exige al intérprete judicial una carga mayor de
argumentación jurídica 106 , por lo que la decisión requiere de argumentos más
sólidos que puedan resistir la evaluación de la opinión pública. El caso difícil
siempre será un caso controvertido y por consiguiente la solución de estos casos
debe procurar el argumento más acertado o convincente.
El profesor Cesar Rodríguez realiza una posible clasificación de los casos difíciles,
a manera enunciativa se relacionan los siguientes:
1. Cuando existe más de una norma aplicable a un mismo caso
2. No existe ninguna norma aplicable, es decir hay una laguna en el derecho
3. Aunque existe una sola norma aplicable al caso y su texto sea claro, es
posible que su aplicación derive injusta o socialmente perjudicial en el caso
concreto
4. Es posible que el juez haya establecido un nuevo precedente que por el
nuevo caso se considere necesario modificar107
5. Adicionalmente, se plantea como caso difícil aquella norma que es de
textura abierta y que no resulta clara para aplicarla al caso en concreto
106
107
Op cit. RODRIGUEZ, Cesar “La decisión… p. 69
Op cit. p. 68
60
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
1.3.4.1
Como se resuelven los casos difíciles
FORMALISMO: La división entre casos fáciles y difíciles es artificiosa. Siempre se
decide de acuerdo al derecho
REALISMO: Defiende una posición escéptica frente a las normas jurídica.
HART: Crítica la teoría formalista por la existencia de casos difíciles quienes
niegan la existencia de estos casos, y de igual forma rebate la posición del
realismo porque desconocen la gran mayoría de los casos que se resuelven de
acuerdo al bloque normativo, es decir los casos fáciles.
Este autor reconoce las limitaciones del derecho, entendiendo que el derecho está
integrado por un conjunto finito de reglas 108 , por lo que los casos difíciles no
pueden resolverse adecuadamente mediante la aplicación de las reglas del
sistema sino que precisan una intervención libre del juez, es decir que deriva en
una discrecionalidad del intérprete jurídico.
En consecuencia, para Hart un caso difícil que derive de una norma de textura
abierta, aunque admite varias interpretaciones, no quiere decir que se pueda
emplear cualquier interpretación. Razón por la cual este autor se inclina por una
teoría ecléctica o intermedia109, reconociendo la existencia de los casos difíciles
como lo establece el realismo pero reconociendo que la sentencia aunque queda
al arbitrio del juez se debe proferir dentro de los límites que el realismo no acepta.
En definitiva, para resolver el caso difícil el juez termina por crear el derecho y de
esta manera aplicarlo para el caso concreto.
108
109
Op cit. SANTOS PEREZ, Ma. Lourdes “Una filosofía par erizos…” p. 350
Op cit. RAMIREZ, Cesar “La decisión…” p.70
61
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
1.3.4.2
Dworkin y la respuesta a los casos difíciles
Para realizar el examen de los casos difíciles tomando como referente la tesis
dworkiniana, es importante partir de una pregunta que plantea el mismo autor: “…
¿Los jueces siempre siguen las normas, incluso en los casos difíciles y
controvertidos, o establecen algunas veces normas nuevas y las aplican
retroactivamente?”110.
Esta fórmula interrogativa deja ver una marcada diferencia entre la tesis de Hart y
la tesis de Dworkin, ya que con el concepto de discrecionalidad judicial, el juez
estaría aplicando normas nuevas y aplicándolas retroactivamente; en tanto que
para Dworkin en los casos difíciles también se debe apelar a la aplicación de
normas.
Para entender la tesis de la discrecionalidad propuesta por Herbert Hart, se debe
apelar al concepto genérico de discrecionalidad, toda vez que este concepto es
exógeno a la ciencia jurídica, por lo que la discreción es un término no acuñado
por el derecho.
En este orden de ideas, se sigue el análisis propuesto por Dworkin del concepto
de discrecionalidad, concluyendo que es un concepto relativo111, dependiendo del
contexto en el cual se le aplique, con variables como la autoridad y las normas
aplicables; sin embargo dentro de este concepto se identifican dos clases de
discrecionalidad:
•
Discreción en sentido débil: Se presenta cuando las normas que debe
aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen
discernimiento. También se usa esta acepción en aquellos casos cuando el
110
111
DWORKIN, Ronald “Los derechos en serio”; Editorial Ariel. S.A. Barcelona. 1984. p. 47
Op cit. DWORKIN, Ronald “Los derechos en…” pp. 83 y 84
62
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
funcionario tiene la autoridad final para tomar la decisión, entendiendo que
no puede ser revisada ni anulada por otra autoridad.112
•
Discreción en sentido fuerte: Se presenta cuando hay ausencia de
estándares al momento de adoptar la decisión. Sin embargo no se debe
entender como una libertad sin límites113.
Continuando con el análisis del concepto de discrecionalidad aplicada al contexto
judicial, Dworkin afirma que: “…La discreción de un funcionario no significa que
sea libre para decidir sin recurrir a normas de sensatez y justicia, sino solamente
que su decisión no está controlada por una norma prevista por la autoridad
particular. La doctrina positivista sostiene que si un caso no está controlado por
una norma establecida, el juez debe decidir mediante el ejercicio de la
discreción…”
Dworkin reconoce que el Juez tiene discreción pero solo en un sentido débil o
parcial, toda vez que puede escoger la norma aplicable pero entre estándares
previamente definidos y aceptados por la generalidad.
El modelo propuesto por Dworkin tiene como principal fundamento la siguiente
premisa: “… Los jueces tienen el deber institucional de resolver todos los casos
litigiosos, y además el deber de hacerlo con arreglo a derecho…”114
El profesor Dworkin realiza una serie de críticas a la tesis de la discrecionalidad,
con las cuales busca debilitar esta teoría, haciendo ver que no es una tesis válida
para resolver los casos difíciles. Este trabajo emplea la técnica de las falacias
argumentativas y recoge las distintas críticas propuestas por Dworkin en el
sistema de falacias, asignando a cada argumento una clase de falacia, en la cual
112
Op cit. p. 84
Op cit. p. 85
114
Op cit. SANTOS PEREZ, Ma. Lourdes p. 355
113
63
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
incurriría la tesis de la discrecionalidad judicial. Estas críticas se concretan en las
siguientes:
El proceso unitario de interpretación: Pensar en discrecionalidad judicial implica
desconocer el proceso unitario de interpretación judicial115, según el cual toda la
actividad del juez se encuentra permeada por normas, incluso desde el momento
en que se plantea el caso.
Falacia de argumento: Si la sentencia judicial establece literalmente que la
decisión se ha adoptado de conformidad con el ordenamiento jurídico, pero en el
proceso de interpretación el juez apela a la discrecionalidad, se observa que
incurre en una falacia la sentencia y que ese llamado al ordenamiento jurídico
simplemente sería retórica judicial.116
Principio democrático: El órgano encargado de expedir las leyes es el legislativo,
mediante la figura de democracia representativa, 117 al facultar al juez para decidir
discrecionalmente o lo que en la práctica sería crear derecho se desquebrajaría el
principio de legalidad propio del Estado de derecho.
Incerteza del derecho: En la ciencia jurídica el principio de la seguridad jurídica y
la certeza del derecho ha tenido verdadera importancia o pondus dentro del
ordenamiento jurídico, habida cuenta que es la posibilidad de que la ciudadanía
tenga confianza y seguridad en las decisiones que adoptan los jueces. Igualmente
este principio está ligado al principio de legalidad, según el cual los casos deben
resolverse según el derecho vigente, razón por la cual la tesis de la
discrecionalidad judicial minimiza la credibilidad en el ordenamiento jurídico y la
garantía de seguridad jurídica
115
RAMIREZ, Cesar “La decisión…” p. 76
Op cit. p. 75
117
Op cit. p. 76
116
64
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Irretroactividad de la ley: Otro de los pilares fundantes del estado de derecho es la
garantía de la irretroactividad de la ley, según la cual toda norma rige a partir de su
expedición o vigencia otorgando garantía al ciudadano de que solo podrá ser
juzgado por norma preexistente. La tesis de Hart implica un reconocimiento de los
derechos por parte del juez ex post facto118, al momento de emitir la sentencia; por
lo que se configura una aplicación retroactiva de la ley.
Ante las diferentes dificultades que presenta la tesis de la discrecionalidad
propuesta por el profesor Herbert Hart, el autor Ronald Dworkin, propone como
método válido para resolver los casos difíciles la “tesis de los principios”, también
conocida como un derecho por principios, principalística o nomoárquica.
Por consiguiente, en la siguiente sección de este capítulo se hará una descripción
de los principales postulados propuestos por Dworkin en la llamada teoría de los
principios.
1.3.5 El derecho por principios en Ronald Dworkin
Ronald Dworkin propone una teoría o metodología119 basada en principios para
dar respuesta a los casos difíciles. Esta propuesta es la particularidad de este
autor, haciendo que la ciencia jurídica se ocupe del análisis de los principios del
derecho, entendiéndolos como un factor endógeno y no exógeno de la ciencia
jurídica.
La teoría del derecho por principios se circunscribe al denominado decisionismo
judicial.120 Las ideas de Dworkin marcan el comienzo de un nuevo paradigma en el
118
Op cit. p. 77
Podría afirmarse en este trabajo que la tesis de los principios aplicada a los casos difíciles además de ser
una teoría del derecho, es una metodología diseñada para la aplicación del derecho por parte del juez, toda vez
que lo que se pretende es que el intérprete jurídico tenga unos parámetros al momento de decidir y la
sentencia tenga como principales fundamentos la justicia y la equidad.
120
Ver SALDAÑO, Javier “¿Derechos morales o derechos naturales? Una análisis conceptual desde la teoría
de Ronald Dworkin” Boletín Mexicano de derecho comparado Número 90.
119
65
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
derecho, y de manera conexa se reivindican tesis antipositivistas o iusnaturalistas,
toda vez que Dworkin no descalifica el carácter moral de los principios 121 . No
obstante lo anterior, este trabajo no pretende hacer caer en error al lector, frente al
hecho de que Dworkin haya sido el primer iusfilósofo en referirse al caso de los
principios; toda vez que en el derecho continental europeo se registran otros
autores quienes propusieron tesis análogas.
Lo que si se deja en claro es que en el derecho anglosajón Dworkin es quien
plantea la discusión de los principios al dirigir sendas críticas contra su antecesor
en la cátedra de Oxford, el profesor Herbert Hart.
Así mismo, tomando otros
trabajos como los de Cesar Arjona122 se registran datos interesantes acerca de la
afinidad que existe entre Dworkin y Pound en el sentido de que los trabajos del
filósofo norteamericano Roscoe Pound influyeron en gran medida la obra de
Dworkin y que incluso, él ya había hecho referencia a que los principios existen en
el ordenamiento jurídico y son obligatorios al igual que las reglas.
Retomando el caso objeto de estudio, Dworkin plantea la siguiente tesis para
resolver los casos difíciles: “…cuando los juristas razonan o discuten sobre los
derechos y obligaciones jurídicas (…) especialmente en aquellos casos difíciles
(…) echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan
de manera diferente, como principios, directrices políticas y otro tipo de pautas “123
Una primera aproximación a la noción de principio la otorga Dworkin al referirse a
su concepción genérica: “Principio es todo el conjunto de estándares que no son
normas”124. Sin embargo esta aproximación genérica no permite distinguir entre el
concepto de directriz y el de principio, por lo tanto se entiende como directriz o
121
Dworkin reconoce que al referirse a un principio se hace un llamado a la exigencia de justicia, la equidad;
dimensiones que son propias de la moralidad y que incluso puede dejarse un espacio a alguna otra dimensión
de la moral. (DWORKIN, Ronald “Los derechos en serio” p. 72)
122
Op cit. ARJONA, Cesar “Afinidades entre Dworkin y Pound”; DOXA: Cuadernos de Filosofía del
derecho; Vñol. 23. 2003 ISSN 02148676
123
Op cit. Dworkin Ronald “Los derechos… “ p. 72
124
Op cit
66
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
directriz política “… al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser
alcanzado” 125
En razón de lo anterior, se hace una distinción entre lo que se entiende por
principio y lo que se entiende por directriz; toda vez que con el primero se busca
garantizar el goce o disfrute de un derecho individual, teniendo una justificación de
tipo moral; en tanto que con la directriz se busca conseguir un objetivo colectivo y
su principal justificación se encuentra en el bienestar social. El principio es la
principal herramienta del juez al momento de decidir, en cambio la directriz orienta
la toma de decisiones del legislador.
Con esta justificación de los principios como parte fundante del derecho, se
entiende que el juez no aplica retroactivamente los derechos, porque su decisión
esta basada en principios que existen previamente al caso en litigio.
Dworkin identifica algunas diferencias entre el sistema de reglas y el sistema de
derechos, aunque ambos hagan parte del ordenamiento jurídico, existen marcadas
diferencias entre estas dos categorías normativas y se pueden agrupar de la
siguiente manera:
1. Diferencia lógica: Las reglas difieren de los principios en el carácter de la
orientación que le dan a la resolución del caso en particular. Las reglas
tienen una formula disyuntiva126 que imposibilita cualquier aplicación de otra
norma, porque tiene la característica de ser excluyente respecto a las
demás normas. Cuando la situación fáctica se puede encuadrar dentro de
la regla, el resultado es automático y se aplica esa norma sin mayor
argumentación.
125
126
En tanto que los principios “…enuncian razones que
Op cit
Op cit. p. 75
67
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
orientan a una sola dirección pero no exige una decisión particular…”127 por
lo tanto los principios no son excluyentes.
2. Diferencia del peso o pondus:128 Los principios gozan de esta característica
debido a su propia naturaleza que permite en cada contexto valorar cual es
la importancia, peso, relevancia o pondus que tiene el principio para
resolver ese caso en particular. Es una dimensión que está presente en
todos los principios debido a su condición de flexibilidad o maleabilidad en
un caso concreto. Por el contrario las reglas carecen de esta dimensión.
3. Diferencia de la validez normativa: Al suscitarse un conflicto entre dos
normas alguna se invalida con respecto de la otra 129 y se aplicarán los
criterios de interpretación de la ley para definir cuál de las dos reglas
prevalece para el caso que se discute; algunos de estos criterios son
tomados del derecho civil verbigracia: la norma posterior deroga la anterior,
la norma especial prevalece sobre la general entre otras. A diferencia de lo
que sucede en las reglas los principios no se anulan entre sí, toda vez que
lo que se pretende es buscar la argumentación más razonable.130 Cuando
no se aplica una norma que pareciera tener carácter vinculante en un caso
particular se debe justificar por parte del juez cual es el motivo por la cual
no
la
aplica,
este
caso
se
ejemplifica
con
la
excepción
de
inconstitucionalidad prevista en el ordenamiento jurídico colombiano, caso
en el cual cuando cualquier autoridad encuentra que una norma no debe
127
Op cit. p. 76
Op cit. p. 77-78
129
Op cit. p. 78
130 130
Esta diferencia tiene relación con la clase de razonamiento que se emplea en las reglas y en los
principios. Para el primero de los casos el razonamiento que se aplica es apodíctico, indiscutible y no admite
prueba en contrario, por eso se habla de una conclusión necesaria o valida; este procedimiento es aplicado por
las ciencias formales y es propio del modelo positivista, el método que se aplica es el deductivo. En cambio,
en tratándose de los principios la conclusión no define la validez o invalidez sino que se llega a una
conclusión más o menos razonable, empleando un modelo dialectico propio del método argumentativo
mediante el cual se busca un consenso.
128
68
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
aplicarse al caso en concreto por ser contraria a la constitución deberá
indicarse que se inaplica de conformidad con la cláusula general de
excepción de inconstitucionalidad, en tanto que para el caso de los
principios no resulta necesario que el juez entre a justificar la no aplicación
de un principio; toda vez que su justificación se debe centrar en la
argumentación del principio seleccionado para resolver el caso debatido.
4. Diferencia ontológica: Las reglas tienen su origen en el modelo positivista y
por ello es necesario que estén incorporadas en un texto legal que les
otorgue validez. A diferencia de lo anterior, los principios jurídicos apelan a
“… conceptos de justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad…”
131
otorgándoles independencia frente a la inclusión de
aquellos en un texto legal, por lo cual no es requisito sine qua non para su
existencia o validez. Estos principios derivan en gran parte de contenidos
morales, reivindicando la tesis de que el derecho no puede separarse ni es
un ente autónomo respecto de la moral.132
Bajo estos argumentos Dworkin quiere hacer ver que la teoría de la
discrecionalidad judicial resulta trivial y por lo tanto no es la más acertada para
resolver el problema de la adjudicación.
Así mismo, este autor esboza
argumentos para indicar por que la teoría de la discreción es un modelo que ha
sido acogido por gran parte de juristas y su explicación radica en que la
enseñanza del derecho ha estado provista del aprendizaje de codificaciones o de
sistemas normativos, razón por la cual se ha confundido el concepto de derecho
con el concepto de regla, lo que en la práctica hace que el jurista asocie el
concepto de derecho a normas133, limitando con ello el gran campo de acción que
131
Op cit. Dworkin, Ronald “Los derechos en…” p. 72
Op cit. SALDAÑO, Javier “¿Derechos morales o derechos naturales?
133
Op cit. Dworkin, Ronald “Los derechos en…” p. 92
132
69
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
tiene el derecho; y asimilando los principios a normas como sucede en el
positivismo.
Ronald Dworkin propone que el juez se enfrenta a una actividad de
descubrimiento del derecho y no de creación del derecho como erróneamente lo
muestra Herbert Hart, o incluso autores como Gustavo Zagrebealsky en su obra
“El derecho dúctil”, quien propugna por un activismo judicial en la creación del
derecho. Contrario sensu, Dworkin encuentra frente al poder creador del juez dos
problemas centrales:
1 La primera sostiene que una comunidad debe ser gobernada por hombres y
mujeres elegidos por la mayoría y responsables ante ella134. Hace relación
al principio democrático
2 La segunda expresa que si un juez legisla y aplica retroactivamente la ley al
caso que tiene entre manos, entonces la parte perdedora será castigada
por no haber infringido algún deber que tenía, sino un deber nuevo creado
después del hecho135.
Con los argumentos planteados por el autor, se evidencia una defensa
contundente al principio de la separación del poder propuesto por los teóricos
Locke y Montesquieu, para los que cada función de las ramas del poder público es
independiente de las otras. Permitir que el juez cree derecho sería dotarle de
competencias absolutas, desconociendo que el derecho es un concepto armónico
e integral. Dworkin expresa que cuando el juez legisla “… no solo actúa como
diputado sino como representante de la legislación.
Legislarán movidos por
pruebas y argumentos de carácter similar a los que moverían al órgano legislativo
134
135
Op cit. p. 150
Op cit.
70
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
superior, si este estuviera actuando independiente”.136 Se habla de una actuación
independiente del juez porque para él no aplicaría el principio democrático y por
consiguiente no habría responsabilidad frente a los electores como si aplica para
el caso de los legisladores.
Por consiguiente, el legislador encuentra argumentos políticos para cumplir con su
función, en tanto que el juez aplica argumentos de principio para dar respuesta a
los casos de su competencia.137
1.4.
IMPORTANCIA DE LA DISCUSIÓN HART-DWORKIN
Es cierto que en la historia de la filosofía clásica hubo autores que se ocuparon o
por lo menos realizaron aproximaciones teóricas al tema de los principios en el
derecho, como es el caso del filósofo Aristóteles, como quedó reseñado en el
primer tema de este capítulo, sin embargo, en el contexto contemporáneo es la
discusión Hart-Dworkin la que marca la pauta para hablar y construir una teoría de
la “principalística”, “ciencia de los principios”, o de la “nomoarquica” -para los
efectos palabras sinónimas-, y precisamente esta discusión hace que el tema de
los principios se convierta en un problema central para la filosofía del derecho y la
teoría jurídica.
Corolario a lo anterior, no se puede desconocer la magnitud de esta tesis y sobre
todo el valioso aporte que realiza a la ciencia del derecho; máxime cuando en
ordenamientos jurídicos como el colombiano, la constitución política en su calidad
de norma principal del Estado establece una serie de postulados que se traducen
en principios y valores, los cuales se erigen como una directriz con fuerza
vinculante, teniendo el Estado la obligación de respetarlos y defenderlos.
136
137
Op. cit. p. 147
Op cit. pp. 148-149
71
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Cuando se asimilan las reflexiones del profesor Dworkin, que implican tomar los
derechos en serio, se observa cómo se hace un llamado a la teoría garantista, la
cual propugna por el respeto y vigencia de los derechos humanos, por lo cual se
busca posicionar el concepto de persona, demostrando que en un cualquier
democracia tanto el Estado como el Derecho están al servicio del hombre. Es de
vital importancia esta apreciación porque permite alejar el concepto de persona
humana de cualquier instrumentalización, es decir que en definitiva lo más
importante para un Estado y el objeto principal de las normas debe ser el goce
efectivo de los derechos por parte de los ciudadanos138.
Así mismo aunque para Hart los principios no son el tema central de su tesis, en el
Postcriptum señala que es una de las grandes falencias de su teoría, por lo cual
rectifica su posición y deja en claro que los principios son un tema relevante para
la ciencia del derecho y que incluso pueden ser seguidos al momento de tomar
una decisión en un caso difícil. No obstante el profesor Hart resulta ser un autor
de suma importancia para este primer capítulo porque su tesis da vida a la
propuesta de Dworkin incluso se podría afirmar que sin las reflexiones del profesor
Herbert Hart, Dworkin no habría podido construir su teoría del derecho como
integridad.
Empero, y reconociendo la importancia de las tesis de Hart, en este trabajo se
toma partido por las tesis de Dworkin toda vez que formula una teoría más
consistente sobre los principios del derecho y marca con ello el comienzo de un
nuevo paradigma.
Sin embargo, se acepta que la discrecionalidad no se puede suprimir de manera
definitiva, por lo que el juez siempre tendrá algún margen de discrecionalidad así
138
Autores como el profesor unilibrista Rafael Ballén hacen mención a la ilegitimidad del Estado, habida
cuenta que desde su misma concepción el Estado no ha podido suplir las necesidades básicas de la sociedad y
en consecuencia no ha podido cumplir con la finalidad para la cual fue creado, por lo tanto se evidencia la
ilegitimidad en el Estado. (BALLEN, Rafael “Ilegitimidad del Estado: Reforma radical o revolución de la
diversidad. Bogotá, ed. Carrera 7ª. 2002)
72
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
sea en sentido débil, para proferir sentencia. Lo importante de la decisión del juez
es que debe ser una decisión debidamente motivada, por lo cual la argumentación
recobra un significado especial en la teoría de la adjudicación.
1.5 CÓMO SE REFLEJA EL NUEVO PARADIGMA EN EL CASO COLOMBIANO
En líneas anteriores se expresó cómo fue la evolución del Estado clásico que
permitió erigir el nuevo Estado de derecho a partir del siglo XIX, teniendo como
principal postulado el principio de legalidad. Así mismo, se realizaron
aproximaciones a los conceptos de principio de legalidad y Estado de derecho.
Concluido el recorrido histórico, esta investigación centró su análisis en el debate
Hart-Dworkin para decir que es el punto de partida de un nuevo discurso o la
inclusión de un nuevo paradigma en el derecho.
Definitivamente el contexto
teórico Hart-Dworkin sitúa las tesis de la principalística en un nivel privilegiado de
la ciencia jurídica, causando conmoción en las diversas facultades y reformulando
tesis decimonónicas propias del modelo positivista.
De tal suerte este nuevo paradigma del derecho no es ajeno al caso colombiano,
no obstante, al cabo de más de tres décadas de haber iniciado esta discusión es
cuando se consolida un nuevo paradigma en el Estado colombiano, gracias a la
expedición de la carta política de 1991.
Claro está que en el derecho colombiano hubo antecedentes importantes que
permitieron la inclusión del discurso de la principalística lo que conllevo a una
renovación del pacto social mediante la nueva Constitución, mediante la cual se
reconoce una serie de principios fundantes del Estado desarrollados en sendos
catálogos de derechos humanos.
73
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Si bien es cierto que resulta titánica labor tratar de enlistar todos los factores que
permitieron la actualización del derecho colombiano; para efectos de este trabajo
se han identificado tres factores que conllevaron a la reformulación del paradigma
de la legalidad, tales como la reevaluación del concepto de soberanía, la inclusión
del concepto de Bloque de constitucionalidad, y el nuevo estatus de la
jurisprudencia en el ordenamiento jurídico colombiano.
1.5.1 Aplicación de un derecho supraestatal: reevaluación del concepto de
soberanía
Jean Bodin definió la soberanía de los Estados como “… el poder último y
perpetuo sobre una República…”139
Este concepto que tuvo un gran auge a lo largo del siglo XIX debido a la
independencia de las antiguas colonias europeas, de tal suerte que en este siglo
la mayoría de las democracias se proclamaron así mismas soberanas, regidas
bajo el principio de la independencia nacional y la autodeterminación de los
pueblos. Bajo el nuevo concepto de soberanía, los Estados hicieron gran esfuerzo
por proteger sus fronteras y como tal la idea de soberanía se contextualizaba
desde una perspectiva geográfica, a tal punto y siguiendo el planteamiento del
jurista italiano ZAGREBELSKY “…los Estados se presentaban como fortalezas
cerradas, protegidas por el principio de no ingerencia”.140
El concepto de Soberanía que se estableció en los textos constitucionales de la
gran mayoría de los Estados-Nación que surgieron en los siglos XVIII y XIX, ha
perdido vigencia en la actualidad.
El concepto rígido se ha tenido que modificar
debido a fenómenos conocidos como la globalización, o mundialización lo que
139
Citado en la ponencia de SANCHEZ TORRES, Carlos Ariel “Globalización y Soberanía Monetaria”
desarrollada dentro del V Seminario de la Fundación Universitaria de Boyacá “La Globalización del Derecho
y su incidencia en la Sociedad Contemporánea”.
140
ZAGREBELSKY, Gustavo “El derecho dúctil”; Madrid, Editorial Trotta. 2002 p. 10
74
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
conlleva a una nueva concepción del derecho conocida como “derecho
supraestatal”.
Diferentes factores han permeado las fronteras de los Estados, haciendo que
estos pierdan legitimidad de sus propias instituciones. Es evidente que el derecho
nacional cede ante el derecho internacional, en la actualidad las relaciones se
regulan de acuerdo a las directrices de organismos supranacionales tales como la
OIT., el FMI., el BM. la ONU. entre otras.
Los termas más relevantes del derecho, son analizados desde la perspectiva
global, el Derecho Internacional Público se ha fortalecido en las últimas décadas
debido a la adopción de nuevos instrumentos internacionales y los tratados
constitutivos de comunidad, existe un amplío número de normas que emanan de
los organismos supraestatales y que son vinculantes para los Estados miembros,
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DDHH) y el Derecho
Internacional Humanitario (DIH) que tiene una loable vigencia en la mayoría de los
Estados toda vez que los tratados que regulan estas materias ocupan un lugar
predominante dentro del esquema normativo interno en cada uno de los países
miembros.
Sumado a lo anterior mediante el rótulo de “intervenciones humanitarias” en
defensa de los derechos humanos los organismos internacionales han minimizado
la soberanía estatal y ha ejercido total ingerencia en los Estados que son
“infractores de los derechos humanos”. El Derecho Privado y específicamente el
Derecho Comercial, con la apertura de los mercados y los tratados que reducen
las barreras arancelarias y no arancelarias de los Estados, aumentando con ello el
flujo de exportaciones y de importaciones, son una muestra de la reducción de las
fronteras nacionales.
75
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
El derecho del Medio Ambiente y los compromisos que deben adquirir los Estados
en lo referente al tema medio ambiental, la creación de organismos
internacionales que velan por la protección ecológica y la creciente tendencia a
proteger las zonas ecológicas fundamentales para la subsistencia de la
humanidad. El Derecho Laboral con organismos como la OIT del cual emana una
serie de recomendaciones para los Estados que no garantizan el mínimo de
derechos de los trabajadores.
La internacionalización del Derecho Penal mediante la adopción del Estatuto de
Roma y la implementación de la Corte de la Haya, mediante la cual se abrogan la
competencia interna de los Estados miembros para adelantar todos los
procedimientos de juzgamiento de los delitos de gran relevancia internacional tales
como los de lesa humanidad.
El Derecho Procesal mediante el establecimiento de tribunales Internacionales de
Justicia o Tribunales Internacionales de arbitramento en los cuales los Estados
pueden resolver sus diferencias. El Derecho Internacional Económico es regulado
por autoridades internacionales que regulan los aspectos de la economía mundial
por encima del orden interno de los Estados nacionales, sus directrices se
convierten en verdaderas reglas de derecho que deben ser acatadas por los
Estados nacionales141.
Teniendo en cuenta el anterior análisis, se observa que en el contexto global
actual lo que impera es el derecho internacional y por consiguiente el derecho
interno de los estados cede ante el derecho supraestatal. El profesor Schembri
Carrasquilla concreta la definición del derecho supraestatal de la siguiente manera:
“… es aquel que se aplica a los habitantes de un Estado, en su territorio pero no
emana de autoridades nacionales sino de fuentes formales del derecho distintas a
141
LONDOÑO ULLOA, Jorge Eduardo Compilador “La Globalización del derecho y su incidencia en la
sociedad contemporánea”. TUNJA. Fundación Universitaria de Boyacá. 2001 .Conferencia de RICARDO
SCHMBRI CARRAASQUILLA
76
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
las nacionales, los cuales serían las internacionales y la comunitarias. Lo que es
una clara crisis del concepto clásico de soberanía, el que requiere adapatarse a
las nuevas realidades del planeta azul”.142
De tal manera que el siglo XX ha sido el derrotero del principio de soberanía
estatal como esa concepción rígida y absolutista que ensimismaba a los Estados
en el interior de sus fronteras. Los principios del liberalismo y del capitalismo han
sido el declive de la estructura nacional, la estatalidad se rige bajo el principio del
derecho internacional.
Es de advertir que en el caso colombiano los Tratados Internacionales que versan
sobre derechos humanos, que son debidamente ratificados por el Estado
colombiano y que prohíben su limitación en los estados de excepción deben ser
respetados, toda vez que en virtud del Art. 93° Superior, esta clase de tratados
tiene prevalencia en el orden interno.
En razón de lo anterior la Convención Americana de Derechos Humanos es de
aquellos Tratados Internacionales que gozan de la prerrogativa del 93
constitucional, de tal manera que Colombia al ser parte de este instrumento
internacional, esta obligado a cumplir las disposiciones
que de el emanan.
Aunado a lo anterior, el Estado colombiano es parte de la Convención de Viena,
la cual fue debidamente ratificada por el Congreso por medio de la Ley 406 de
1997 en la cual se observa la aplicación del principio de “pacta sunt servanda”,
(Art. 26°) en virtud del cual los Estados están obligados a cumplir los tratados de
buena fe.
Al respecto la Corte Constitucional al referirse a los principios de derecho
internacional ha entendido que el principio de buena fe, hace parte integral del
142
Op cit. p. 159
77
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
principio de “pacta sunt servanda”, y lo define como: “…el deber de obrar honesta
y desprevenidamente en el marco de unas relaciones de mutua confianza…”.143
La Convención Internacional de Derechos Humanos crea dos organismos
internacionales la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para asegurar el respeto y la promoción de
los Derechos Humanos por los Estados miembros que suscriben dicho
instrumento internacional.
Corolario con lo anterior, los tratados internacionales que versan sobre derechos
humanos hacen parte del denominado bloque de constitucionalidad y en
consecuencia tienen un mismo raigambre que las normas del texto constitucional,
de ahí que en virtud del Art. 4° 144 constitucional tienen prevalencia sobre otras
normas del derecho interno.
A continuación se estudiará el concepto de bloque de constitucionalidad como uno
de los factores que permiten la entronización del paradigma de los principios en el
ordenamiento jurídico colombiano. Principalmente se analizarán las disposiciones
constitucionales que soportan el concepto de bloque constitucional y el desarrollo
jurisprudencial que permitió precisar las diferentes acepciones del término.
1.5.2 El bloque de constitucionalidad como expresión del paradigma de la
principalística
Otro componente que demuestra la necesaria intervención de un derecho que
apela a los principios y que limita la expresión del poder de la ley, es el
143
Corte Constitucional Sentencia C-733 de 2003
Constitución Política de Colombia Art. 4° “La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades
144
78
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
denominado bloque de constitucionalidad, según el cual la constitución se amplía
en su sentido material y se pueden aplicar normas que no están contenidas en el
texto de la carta política.
El profesor Uprimy hace la diferenciación entre las normas que están incorporadas
a la carta en un sentido formal y aquellas que pueden ser incorporadas en un
sentido material mediante la figura del bloque de constitucionalidad.145
En este sentido, el debate constitucional se amplía a tal punto que este concepto
se puede aplicar incluso a toda clase de litigio, no solamente a las acciones de
tutela y de constitucionalidad sino que debe observarse en todo procedimiento de
conformidad con el principio de supremacía constitucional dispuesto en el artículo
4º de la carta.
En síntesis se puede afirmar que el aporte más significativo del bloque de
constitucionalidad es la permanente actualización de la constitución a las nuevas
dinámicas sociales y por supuesto a los estándares internacionales actualmente
vigentes.146
El bloque de constitucionalidad deriva su aplicación de cuatro disposiciones
constitucionales que se citan a continuación:147
Artículo 53: El Congreso expedirá el estatuto d trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes mínimos fundamentales:
(…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislación interna
145
UPRIMY, Rodrigo “Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Procedimiento Penal”. Plan
Nacional de Formación y Capacitación de la Rama Judicial; Consejo Superior de la Judicatura Sala
Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2002.
p. 3
146
Ibíd. p. 4
147
Ibíd. p. 7
79
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Artículo 93: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos, ratificados por Colombia.
Inc. Final adicionado. Acto legislativo 02 de 2001. Art. 1º. El Estado Colombiano puede
reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el
Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios
de Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este trabajo de conformidad con el
procedimiento establecido en la Constitución. La admisión de n tratamiento diferente en
materias sustanciales por parte de Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas
en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada
en él.
Artículo 94: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en
los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que,
siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
Artículo 214: los estados de excepción a que se refieren los artículos anteriores se
someterán a las siguientes disposiciones:
(…) 2º) No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En
todo caso se respetará las reglas de derecho internacional humanitario.
Estas disposiciones refuerzan las tesis de la universalización de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario, por lo que se reconoce especial
prevalencia a estas disposiciones frente a las normas del ordenamiento interno.
No obstante el soporte constitucional, la expresión “bloque de constitucionalidad”
comenzó a emplearse por la Corte Constitucional solo a partir del año 1994, con la
sentencia C-225, en la cual concluyó la Corporación que al incorporar la norma del
tratado internacional al derecho interno había que darle una jerarquía en el
derecho interno y que de acuerdo al artículo 93 prevalecería la norma del tratado
internacional pero que de acuerdo con el artículo 4 prevalecería la Constitución,
por consiguiente la solución fue dejar la norma del tratado internacional al mismo
nivel que la Constitución mediante el concepto de bloque de constitucionalidad. 148
148
Ibíd p. 8
80
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Posteriormente, mediante las sentencias C-578 de 1995 y C-135 de 1996149, la
Corte Constitucional amplio el concepto de bloque de constitucionalidad
incluyendo en este marco las leyes estatutarias, es decir que disposiciones de
estas leyes en determinado contexto pueden servir de referencia para estudiar la
constitucionalidad de una norma.
Mediante las sentencias C-358 de 1997 y C-191 de 1998
150
, la Corte
Constitucional aclara los conceptos y concluye haciendo una diferenciación entre
el bloque de constitucionalidad en sentido estricto que se refiere a las normas que
tienen rango constitucional como los tratados de derechos humanos ratificados por
el Estado colombiano y el bloque de constitucionalidad en sentido amplio o lato
referido a los parámetros de constitucionalidad que pueden ser tenidos en cuenta
al momento de examinar la constitucionalidad de un la ley y que en estos casos
pueden tomarse como parámetros de constitucionalidad disposiciones de las leyes
estatutarias e incluso de las leyes orgánicas.
Finalmente, este concepto continúa su desarrollo en la jurisprudencia de la Corte
constitucional y su aplicación ha sido relevante y reiterada en la jurisprudencia de
esta Corporación.
El tercer factor que identifica este trabajo como uno de los mecanismos reductores
del imperio de la ley y la consiguiente reducción del paradigma legalista a los
principios del derecho, es la importancia que han adquirido otras fuentes del
derecho diferentes a la ley, especialmente la jurisprudencia, toda vez que en el
ordenamiento jurídico colombiano se ha llegado a equiparar esta fuente a la
misma ley. En las siguientes líneas se analizará el precedente judicial, la fuerza
normativa de las sentencias de la corte constitucional en general el avance que
ha tenido la jurisprudencia como fuente principal en el derecho colombiano.
149
150
Ibíd. p. 10
Ibíd p. 12
81
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
1.5.3 El nuevo estatus de la jurisprudencia en el ordenamiento colombiano
A nivel doctrinal se ha asimilado el término de precedente judicial con el concepto
de jurisprudencia, a tal punto que estos términos se emplean de manera indistinta
para referir a un mismo asunto. En este orden de ideas, empezaremos por definir
el término “precedente”.
Tomando la definición del diccionario de la Real Academia Española se entiende
por precedente, el “Hecho o caso anteriores al que se considera y que son
equivalentes a él o le sirven de referencia” 151 .
Por ello al realizarse una
interpretación del término, debe asimilarse que el precedente es un hecho que
sirve de fundamento o de base, para hechos posteriores; es así como aplicado a
la ciencia jurídica se entiende por precedente judicial, la necesaria aplicación de
una decisión judicial previa a una posterior, en aquellos casos análogos, o de
circunstancias fácticas similares.
En el escenario jurídico actual sobresalen dos tendencias claras con respecto al
precedente judicial: La tendencia tradicional y la tendencia reformadora.
La
primera fundamenta su tesis en un derecho formalista y por tanto se erige la ley
como fuente principal del derecho, atribuyéndole un valor supletorio a la
jurisprudencia, según la cual únicamente se emplea para resolver los problemas
hermenéuticos de la ley, ya sea porque esta tiene un significado oscuro, porque
contradice otras disposiciones de igual jerarquía o porque no indica una respuesta
clara frente al caso en estudio.
La segunda tendencia o corriente ve en la jurisprudencia una fuente principal del
derecho y aboga por su fuerza vinculante a través de la creación de líneas de
precedentes152.
151
152
Diccionario de la real Academia de la Lengua Española
Sentencia C-252 de febrero 28 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
82
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
Teniendo en cuenta que el origen del ordenamiento jurídico colombiano es el
romano-germánico se puede presumir solo en principio, que nuestro ordenamiento
está adscrito a la primera tendencia, por lo cual la jurisprudencia tendría efectos
inter-partes, es decir fuerza obligatoria solamente para las partes que intervienen
en el proceso.
La figura del precedente judicial no es propia de la tradición jurídica a la cual
pertenece el modelo colombiano; puesto que tiene plena vigencia en los sistemas
del common-law y en cambio, en la tradición continental europea (romanogermánica) se tiene como única fuente la ley y por ello es que el precedente
judicial, en principio, estaría en contradicción con el modelo jurídico colombiano,
no obstante, se debe destacar que actualmente, la ciencia jurídica ha sido
permeada por la cultura jurídica anglosajona mediante instituciones como la del
precedente judicial, lo que en la practica ha conllevado a que a diario los fallos de
los jueces estén apoyados en jurisprudencias de las altas cortes como principal
anclaje para dictar sus providencias, llevando estas practicas incluso a la
cotidianidad.
Sin embargo, para llegar al estado actual del peso de la jurisprudencia en el
contexto colombiano, resulta de gran significación hacer un recorrido histórico y
destacar las diferentes mutaciones de este concepto: doctrina legal, doctrina
probable y doctrina constitucional.
Siguiendo al autor colombiano Diego Eduardo López Medina153, se entiende que la
jurisprudencia tuvo sus orígenes con el movimiento de la Regeneración liderado
por Rafael Nuñez por medio del cual se buscaba la unidad de la jurisprudencia
nacional para fundar un Estado centralista y eliminar todo vestigio de federalismo.
153
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo “El derecho de los jueces”, Segunda edición, Legis. Bogotá 2006
83
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
La figura del precedente judicial se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano
en el año de 1887 con la tipología “doctrina legal más probable” y consistía en que
tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia sobre un mismo punto de derecho
se tendrán como doctrina más probable y en consecuencia los jueces debían
aplicarla en casos dudosos.
En 1890 se
cambió su denominación y se
le llamó doctrina legal. Estaba
conformada por la interpretación que la Corte Suprema diera a una misma ley en
dos decisiones uniformes, así mismo como, por los pronunciamientos de la
corporación sobre situaciones respecto de las cuales existían vacíos en la ley.
Se simplifica entonces el número de decisiones que la constituyen al tiempo que
se amplían los eventos en que debe aplicarse, llegando hasta el punto
de
configurarse como causal de casación la violación de esta institución.
Posteriormente en 1896 se otorga la potestad a los jueces inferiores de apartarse
de la que desde entonces se llamo doctrina probable154.
Para abordar el tema del precedente judicial es necesario estudiar la institución
de la doctrina probable vigente desde el año 1887 en el ordenamiento jurídico
colombiano, toda vez que permite un acercamiento a aquel concepto. Al respecto
la corte constitucional realizó una afortunada síntesis en una de sus decisiones
cuando falló sobre la demanda de constitucionalidad del artículo 4° de la ley 169
de 1896155
Según lo expuesto, desde finales del siglo XIX, se ha reconocido un carácter
prevalente a las
providencias de la Corte Suprema de Justicia 156 dentro del
154
ARTICULO 4° de la ley 163 de 1896
Sentencia C-836 de 2001 M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL.
156
Con esto no se quiere decir que solo tengan ese carácter importante las decisiones de esa Corporación
pues es sabido que con la actual estructura jurisdiccional la Corte constitucional y el Consejo de Estado
también lo han adquirido hasta el punto de existir confrontaciones entre ellas en defensa de su prevalencia.
155
84
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
ordenamiento jurídico para que los jueces de inferior jerarquía apliquen esta
jurisprudencia; empero, en desarrollo del principio de independencia y autonomía
judicial se ha discutido si los jueces deben seguir de manera obligatoria este
precedente o si por el contrario es una decisión discrecional seguir o no el
precedente de la Corte Suprema.
Siguiendo el relato del profesor Lopez Medina157 se observa que la misma Corte
Suprema de Justicia encontró un verdadero obstáculo en la rigidez de la doctrina
legal ordenada en las Leyes 61 de 1886158, 153 de 1887159 y 105 de 1890160, por
lo cual se expusieron dos argumentos centrales:
•
Autoprecedente (precedente horizontal): La doctrina legal congelaba
prematuramente la jurisprudencia
•
Precedente vertical: obligaba a los jueces inferiores a buscar la regla
general explícitamente anunciada por la sentencia y no la ratio decidendi de
la misma, es decir los argumentos que permitían que un determinado caso
se hubiera decidido de determinada forma.
Estas críticas emanadas del Supremo órgano de Justicia rápidamente tuvieron eco
en el Congreso de la República y conllevo a una reforma de la institución
modificando el concepto “doctrina legal” por la tipología “doctrina probable”
mediante la expedición de la Ley 169 de 1896 que en lo relacionado a esta
institución introdujo dos reformas:
•
El artículo 2º de esta ley, redefinió la causal primera de casación en el
sentido de que únicamente configura la causal la interpretación errónea de
la ley, o su indebida aplicación en el pleito.
157
Ibíd pp. 21-24
Ley 61 de 1886 “Provisional sobre organización y atribuciones del Poder Judicial y el Ministerio Público y
algunos procedimientos especiales
159
Ley 153 de agosto 15 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886
y la 57 de 1887.
160
Ley 105 de 24 de noviembre de 1890 “Sobre reformas a los procedimientos judiciales”
158
85
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
•
El artículo 4º modificó el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y dispuso lo
siguiente:
“Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de
Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho
constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos
análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en casos de
que juzgue erróneas las decisiones anteriores” 161
De acuerdo con el análisis del autor Lopez Medina esta disposición rápidamente
fue asumida por la civilística nacional como un sistema “libre de jurisprudencia”, es
decir en el cual los jueces y Tribunales tienen absoluta discrecionalidad para
aplicar la jurisprudencia, toda vez que no es asumida como fuente formal del
derecho.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se abrió paso a la
jurisdicción constitucional con la creación de la Corte Constitucional, por o cual a
partir de 1992 comienza un nuevo período en torno al debate sobre el papel que
desempeña la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico colombiano. El autor en
cita, identifica tres períodos a saber: 1992-1995, 1995-2001, 2002-2006.
Durante el primer período el Ejecutivo propugnó por un sistema fuerte de
precedente y lideró la propuesta que conllevó a la expedición del Decreto 2067 de
1991, que con la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional se le
denominó “doctrina constitucional”, según la cual la jurisprudencia además de
tener un carácter pedagógico también tiene un carácter normativo-general. No
obstante, al interior de la Corte se libraron disputas entre el ala tradicionalista y el
ala reformista de esta Corporación, imponiéndose la primera y con ello el criterio
de auxiliaridad de la jurisprudencia, toda vez que con Sentencia C-13 de 1993 con
ponencia del Magistrado José Arango Mejía, se declaró inexequible apartes de los
artículos 21 y 23 del Decreto 2067 de 1991, con lo cual el efecto de las sentencias
161
Ibíd. p. 25
86
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
proferidas por esta Corporación se reducían únicamente a las partes en litigio162.
Es así como en este período no hubo un avance significativo en relación con la
fuerza u obligatoriedad del precedente constitucional, ya que fue mermada la labor
del Ejecutivo por la misma Corte Constitucional.
Durante el período 1995-2000, la Corte reconstruye una doctrina fuerte de
precedentes mediante la utilización expansiva del concepto de “doctrina
constitucional” y mediante la aplicación del principio a la igualdad163. Esta tesis
finalmente es asumida por la Corte de manera unánime y en la sentencia C-037
de 1996 al realizar el examen de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de
Justicia declara inexequible el artículo 45 que establecía reglas sobre
retroactividad de los fallos de constitucionalidad. Igualmente declara inexequible
apartes del artículo 48 que establecía: “solo la interpretación que por vía de
autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general”.
164
Posteriormente la Corte continúa defendiendo su tesis de obligatoriedad del
precedente y lo ratifica en sentencia SU-047/99.
En el tercer período, se destaca la sentencia C-836/01 mediante la cual
reinterpreta la noción de “doctrina probable”.
Al revisar la constitucionalidad del
artículo 4º de la ley 169 de 1896 la Corte armoniza el sentido de esta norma con el
contexto actual para decir que este artículo no es exclusivo de la Corte Suprema
de Justicia sino que aplica para todas las Cortes de cierre que no existían en el
contexto histórico en que fue expedida la norma.
La Corte Constitucional
armoniza los términos “problable” y “erróneas” contenidos en el artículo 4º
concluyendo que la doctrina probable no debe entenderse como una facultad
discrecional y en consecuencia no se puede desconocer caprichosamente la
jurisprudencia so pretexto del principio de autonomía judicial, porque estaría
162
Ibíd. p. 32
Ibíd. p. 32
164
Ibíd. p. 53
163
87
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
omitiendo el cumplimiento a un deber constitucional y no se garantizaría la
aplicación del principio de igualdad; igualmente en aplicación del articulo 4º se
permitía a la Corte Suprema de Justicia que variara su jurisrudencia cuando
encontrare erróneas las decisiones anteriores, no obstante en interpretación de la
Corte el “error en sentencias anteriores” no implica una patente de corso para
abstenerse del deber de aplicar el precedente, para juzgar errónea una decisión
anterior es necesario una motivación suficiente que permita un cambio en la
jurisprudencia de la Corporación165.
Del anterior análisis se concluye que en Colombia existe una obligatoriedad
relativa del precedente, toda vez que aunque son vinculantes no obligan de
manera omnímoda porque es posible modificar la decisión anterior siempre y
cuando se respeten unas cargas argumentativas que en caso de no cumplirse la
decisión de no observar el precedente sería arbitraria. La corte ha puesto de
presente las siguientes cargas:
Carga de transparencia: “Los jueces deben mostrar transparentemente que existe
una doctrina establecida que va a ser cambiada en su nuevo fallo. Esta carga
exige, además, que se citen las sentencias hito en las que se anuncia ducha
doctrina y que se haga una reconstrucción caritativa y poderosa de las razones
que llevaron a su adopción”.166
Carga de argumentación: se deberá justificar de manera adecuada y suficiente el
motivo que conlleva apartarse del precedente. Las justificaciones suficientes y
adecuadas se concretan usualmente en: “… (i) cambios legislativos, (ii) cambios
sociales, económicos y políticos que generan obsolescencia o injusticia en la
aplicación de la doctrina vigente o, finalmente (iii) las Latas Cortes, pueden
considerar que la jurisprudencia es errónea, por ser contraria a os valores,
165
166
Ibíd. pp.75-83
Ibíd. p.92
88
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento
jurídico” 167
El anterior análisis muestra el recorrido que ha tenido la jurisprudencia en el
ordenamiento jurídico colombiano, iniciando con el movimiento de la Regeneración
a partir de la expedición de la Constitución de Rafael Nuñez en 1886 y culminando
con las recientes decisiones de la Corte Constitucional sobre la materia. Este
panorama histórico evidencia una marcada evolución del valor o peso decisional
que tiene la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico, es decir, que ha cambiado
ese concepto decimonónico de fuente auxiliar o fuente secundaria del derecho.
No obstante, aunque el precedente judicial es una institución atípica, ajena a
nuestra tradición jurídica romano-germánica en la actualidad se evidencia una
globalización del derecho que ha conllevado a que nuestro derecho se vea
permeado por instituciones propias del common law.
Bajo este nuevo contexto, la ley como fuente suprema del derecho tiene que abrir
espacio a la jurisprudencia, permitiendo una complementariedad del ordenamiento
jurídico que permita una resolución adecuada de los casos y no simplemente se
deje a discrecionalidad de los actores judiciales.
La Corte Constitucional continúa con su línea jurisprudencial y en sentencias como
la SU-120/2003 esta Corporación le reprocha a la Corte Suprema de Justicia el
hecho de que no haya cumplido adecuadamente con las cargas argumentativas al
momento de variar su jurisprudencia que estaba vigente hasta 1999. Culminando
este período la Corte ha sido enfática al afirmar que se deben respetar los
principios del precedente judicial, a manera de ejemplo se citan las sentencias C-
167
Ibíd.. p. 93
89
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
120/2003, T-1130/2003 y T-422/2005, en las cuales reafirma los postulados
definidos en la sentencia C-836 de 2001168.
1.6.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
La propuesta del autor Ronald Dworkin resulta de vital importancia para el mundo
jurídico; toda vez que enseña al intérprete otras maneras de enfrentarse y decidir
el caso difícil o paradigmático. La inclusión de los principios jurídicos abre la
brecha en el mundo occidental entre lo que se denominada el viejo paradigma y el
nuevo paradigma, demostrando que la ley no puede concentrar todo el contenido
del derecho y que este no se agota sino que es un producto no acabado que se
encuentra en permanente construcción.
En definitiva, la tesis de los principios del derecho además de ser una teoría
consistente sirve como una herramienta eficaz al intérprete judicial y se constituye
en una metodología interesante para que sea tenida en cuenta por los juristas. Lo
que Dworkin propende es reducir la discrecionalidad que en ocasiones podría
convertirse en una arbitrariedad al otorgar poderes plenos al juez, sin que tenga
que responder a postulados generales. No obstante, aunque Dworkin desconoce
la discrecionalidad en el sentido débil, porque es un concepto externo del derecho,
sabe que con una postura como la del derecho por principios, se reduce al
máximo esa posible arbitrariedad y el juez tiene que hallar una justificación que se
encuentra en el mismo derecho pero no en la norma, y que hace relación a un
concepto de justicia, equidad o moralidad.
Por consiguiente, siguiendo la línea del derecho como integridad, Dworkin
entiende que “…El derecho hay que enfocarlo como un sistema coherente y
168
Ibíd. pp.- 94-95
90
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I: “EL ORIGEN DEL NUEVO PARADIGMA”
cerrado que se impone al intérprete y al que está sujeto…”169, lo que significa que
la función que cumplen los principios en el derecho es cerrar el sistema o conjunto
normativo, para reducir espacio a la discrecionalidad judicial.
En la práctica se observa que los principios hacen las veces de un filtro y que toda
decisión que vaya a adoptar una autoridad judicial debe ser pasada por este filtro,
que a su vez hace parte del derecho, lo que implica que si el juez en todos los
casos tienen el deber de resolverlo, también es cierto que solo puede resolver en
derecho apelando al sistema normativo en todo su universo o contexto.
Aunque esta teoría tuvo origen en la discusión anglo-americana de Hart-Dworkin,
es evidente que el contexto colombiano ha asimilado estos nuevos conceptos y se
ha debilitado el viejo paradigma de la ley mediante tres factores principales: la
reevaluación del concepto de soberanía, la inclusión del concepto de Bloque de
constitucionalidad, y el nuevo estatus de la jurisprudencia en el ordenamiento
jurídico colombiano.
169
CAZOR ALISTE, Kamel, “Teoría del derecho del profesor Dworkin” Revista Derecho (Valdivia).
Diciembre, 1994, Vól. 5, pp. 7-11. ISSN 0718-0950
91
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
CAPITULO II
2. “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
“ya hemos despertado del sueño del derecho positivo”
BELING
¿Qué son los principios del derecho?, ¿Qué tipo de razonamiento se emplea en la
teoría principialística?, ¿En teoría jurídica el concepto de valor es análogo al
concepto de principio?, ¿Los derechos fundamentales son principios?, ¿Qué
relación tienen los principios y valores con la moral?
¿Los principios conllevan a una violación de la seguridad jurídica?, ¿Los principios
no constitucionales carecen de validez? ¿Es posible una jerarquización de los
principios?, ¿Cómo se puede demostrar la vigencia de un principio para aplicarlo
en un caso en concreto? (test axiológico)
Este listado es tan solo una pequeña muestra de lo problemática que resulta la
relación principios-ordenamiento jurídico, principios-interprete jurídico y principiosley. Al dar respuesta a estos cuestionamientos, fácilmente se polarizan las
posiciones e interpretaciones, por un lado se afirmará que los principios
únicamente son concebibles desde la ley, en cambio otros, refutaran, con el
argumento de que los principios tienen un carácter prevalente y por consiguiente
no requieren estar plasmados de manera explicita en un texto legal; en tratándose
de la seguridad jurídica como valuarte del ordenamiento jurídico se afirmará que el
principio de la seguridad jurídica se vería quebrantado por la aplicación de los
principios jurídicos, en cambio,
su antítesis replicará argumentando que los
principios permitirán la preservación de la seguridad jurídica dentro del
ordenamiento jurídico.
92
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Por último, y a manera de ilustración de los casos difíciles que se presentan en el
derecho, se resolverá un caso decidido por la H. Corte Constitucional mediante
sentencia T-523 de 1997, aplicando la metodología de la ponderación propuesta
por Robert Alexy.
2.1 ¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO?
En la lengua castellana el término principio se define como: “Base, origen, razón
fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia“ 170 , o
“Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se
empiezan a estudiar las ciencias o las artes”171. De tal suerte que, los “principios
generales del derecho” o simplemente “principios jurídicos”, son todos aquellos
instrumentos que sirven de base o motivan la construcción de un ordenamiento
jurídico determinado. Tomando la primera definición se infiere que los principios
jurídicos son la razón fundamental del ordenamiento jurídico, en tanto que, al
tomar la segunda definición se entiende por principios del derecho, como aquellas
verdades fundamentales y necesarias para el estudio del derecho.
En el campo doctrinal, se han elaborado diferentes definiciones sobre esta
temática, por consiguiente esta investigación presentará algunas de las más
destacadas:
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que,
sin prejuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de
procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a
otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un
grupo de ellos.
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y
por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas
jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.172
170
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
Ibídem
172
www.wikipedia.com
171
93
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
El profesor colombiano Hernan Valencia Restrepo los define como: “…normas
jurídicas, fundamentales, imperativas, universales, tópicas, axiológicas e implícita
o explícitamente positivas, que sirven para crear, interpretar e integrar el
ordenamiento”173.
El profesor italiano Gustavo Zagrebealsky al tratar el tema de los principios,
establece una diferencia entre las normas legislativas dándoles una connotación
de reglas jurídicas, y los principios jurídicos otorgándoles una categoría especial,
al definirlos como “…normas constitucionales sobre derechos y sobre la
justicia...”174
El aporte del profesor Zagrebelsky es de vital importancia porque le asigna una
connotación especial a los principios generales del derecho otorgándoles una
jerarquía superior en comparación con las otras normas del sistema. Lo que no
está claro con esta noción de principios, es si es posible que existan principios por
fuera de la constitución, es decir principios no constitucionales o principios legales,
o si por el contrario, independiente de su ubicación en el ordenamiento jurídico, es
decir, que se encuentren en la Constitución, en un Tratado Internacional o en una
codificación interna, tienen rango constitucional sin distingo alguno.
El jurista Norberto Bobbio en su obra Teoría General del Derecho, define los
principios generales como “… normas fundamentales o generalísimas del sistema,
(…) El nombre de principios llama a engaño, tanto que es una vieja discusión
entre los juristas si los principios generales son normas. Para mí es indudable que
los principios generales son normas como todas las otras”. Frente a esta noción
de principios distingue entre aquellos que se encuentran positivizados y aquellos
que no lo están, al respecto señala:
173
VALENCIA RESTREPO, Hernán: “Nomoárquica, Principialística jurídica o los Principios Generales del
Derecho”; Editorial Temis, S.A. Bogotá, 1999. p. 453
174
Ibid pp. 109-110
94
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Al lado de los principios generales expresos están los no expresos, o sea, aquellos que se
pueden obtener por abstracción de normas específicas o, por lo menos, no muy generales.
Son principios, o sea normas generalísimas, formuladas por el intérprete, quien trata de
acoger, comparando normas aparentemente diferentes entre sí, aquellos que comúnmente se
llaman el espíritu del sistema175
Lo importante de esta definición es que se apela a una cláusula de números
apertuos, según la cual los principios no se agotan en el ordenamiento jurídico
positivo o derecho escrito.
El profesor
Dworkin al tratar el tema, plantea una diferencia entre el término
principio y directriz política. Directriz política es un tipo de estándar que propone
un objetivo que ha de ser alcanzado, por principio propone la siguiente definición:
Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una
situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una
exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. De tal modo,
la proposición de que es menester disminuir los accidentes de automóvil es una directriz, y
la de que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia, un principio.176
El profesor alemán Robert Alexy, atribuye a los principios del derecho la categoría
de mandatos de optimización177, a diferencia de las reglas comunes que operan
como mandatos definitivos. Por lo tanto, que un principio sea realizable o no,
depende tanto de las posibilidades fácticas y jurídicas, y que el ámbito de las
posibilidades jurídicas se mide de acuerdo al balanceo es decir, a los principios
que juegan en sentido contrario.
En la doctrina contemporánea, a los principios del derecho se les conoce con el
nombre de “Principialística” para darle cierto carácter de cientificidad, que equivale
a decir “…tratado de los principios del derecho…”178. Otro sinónimo es el término
175
BOBBIO, Norberto “Teoría General del Derecho”, Editorial Debate, Segunda Reimpresión 1993, Madrid.
Pp. 251-252
176
Ibid pp. 72-73
177
ALEXY, Robert “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios” Universidad
externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 28, Bogotá 2003. p. 95
178
Ibid
95
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
“Nomoárquica” empleado por el profesor colombiano Valencia Restrepo en su
obra, cuyo significado es: “…la ciencia de los principios jurídicos…”
Frente a la posición de los principios en el ordenamiento, es evidente que no
existe unanimidad, toda vez, que escuelas como el positivismo jurídico le otorgan
un carácter secundario, lo cual se ve reflejado en el texto de la carta política
cuando en el artículo 230179 se mencionan como un criterio auxiliar de la actividad
judicial; a diferencia de la escuela iusnaturalista que ubica los principios en un
plano esencial y primario del derecho.
Empero, se puede afirmar no en grado de certeza, que los principios son fuente
del derecho, sin entrar a definir en qué categoría, es decir, como fuente principal o
fuente accesoria. En la actualidad, la noción de principios en el derecho ha
cobrado importante vigencia y eso lleva a tomar postura a favor del carácter
prevalente de los principios en el ordenamiento jurídico.
2.2 ¿QUÉ TIPO DE RAZONAMIENTO SE EMPLEA EN LA TEORÍA
PRINCIPIALÍSTICA?
Al examinar las historias moderna y contemporánea de la tradición jurídica
romano-germánica, se observa que a partir de la revolución francesa se instauró el
nuevo régimen o Estado de derecho, modelo que tuvo principal auge en el siglo
XIX; y que adoptó como método de interpretación del derecho la exégesis,
consistente en la subsunción de una premisa menor o caso, en una premisa
mayor o ley.
Por consiguiente, el sistema era autosuficiente y no era dable acudir a conceptos
extrajurídicos, toda vez que la ley era criterio único y suficiente, sin embargo en
179
Constitución Política de Colombia. Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al
imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la
actividad judicial.
96
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
caso de lagunas o vacios legales, podría acudirse a la analogía o costumbre para
suplir los vacios de ley.
De lo anterior se colige, que el sistema estaba diseñado para responder a un
razonamiento apodíctico en el cual siempre existe respuesta cierta, en términos de
verdad absoluta.
No obstante, en el siglo XX hubo eventos de gran trascendencia con motivo de la
postguerra, y para el caso que nos ocupa los tribunales de juzgamiento o “juicios
de Nuremberg”, fue ejemplo claro, donde quedó demostrada la fragilidad del
sistema positivista para resolver los casos paradigmáticos, o casos difíciles; por
consiguiente se tuvo que acudir a conceptos propios del derecho natural, tales
como los principios generales.
En vigencia del nuevo paradigma o nuevo derecho, el razonamiento es aporético,
en tanto que, lo que se busca es llegar a una solución probable o plausible, a
diferencia del razonamiento apodíctico que es el empleado en las ciencias exactas,
no existe una verdad absoluta.
El pensamiento aporético deriva su nombre del término griego aporía que significa
un camino sin salida, por lo cual los casos difíciles o paradigmáticos, son
verdaderos casos aporéticos, toda vez que en principio, no existe una solución a
tal caso, o por el contrario pueden existir diferentes soluciones al mismo asunto.
El profesor Valencia Restepo en la citada obra, plantea que desde los siglos XIV y
XV hasta los siglos XIX y comienzos del siglo XX, se ha pretendido hacer del
derecho una ciencia axiomática; no obstante que a partir del siglo XX se ha
presentado una reacción contra la lógica formal o matemática del derecho.
97
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Más adelante el profesor VALENCIA emplea el término tópico como sinónimo del
pensamiento aporético, al decir que:
El método axiomático resulta opuesto al llamado tópico, que emplearon los juristas
romanos y que ha sido rejustipreciado en nuestro tiempo por la doctrina alemana,
consistente no en puras deducciones presuntamente necesarias sino en un proceso analítico
y casuista que procura hallar respuestas a un círculo determinado de problemas concretos
mediante el empleo de un repertorio de tópoi o lugares comunes, revelados por la
experiencia con la ayuda de la retórica.180
El profesor Garcia de Enterria, se refiere a los principios como lugares comunes o
topoi, es decir, aquellos puntos donde se
concreta el sentido común o la
experiencia, donde se condensan los valores superiores que en el derecho viven y
donde puede descubrirse la virtualidad y exigencia operativa de estos.181
2.3 ¿EN TEORÍA JURÍDICA EL CONCEPTO DE VALOR ES ANÁLOGO AL
CONCEPTO DE PRINCIPIO?
El profesor Ronald Dworkin señala que existe una importante diferencia entre
estos conceptos, en tanto que, emplea la noción de directrices para referirse a los
valores y la define como “… aquel tipo de estándar que propone un objetivo que
ha de ser alcanzado; generalmente una mejora en algún rasgo económico, político
o social de la comunidad”182 y por principio entiende a “… aquel estándar que ha
de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica,
política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la
justicia, equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”
Puede colegirse de estas definiciones que el valor es un concepto netamente
axiológico, en tanto que el principio tiene fuerza deontológica aunque no por ello
deja de poseer una naturaleza axiológica.
180
Ibid, “Nomoárquica, Principialística…” pp. 30-31
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho,
Madrid Civitas, S.A. 1986 pp. 78 y ss.
182
Ibid, “Los Derechos en Serio” p. 72
181
98
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
La Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992183 realizó una delimitación
conceptual de los términos valor y principio.
Frente al primero, indica que,
representan el catálogo axiológico del ordenamiento jurídico y sobre ellos se
construye el fundamento y la finalidad de la organización política.
A título
enunciativo cita como valores los indicados en el Preámbulo y artículo 2 de la
Carta.
Esta corporación les atribuye una textura interpretativa abierta que deriva de su
generalidad y por lo tanto se constituyen en una guía para el legislador quien es el
encargado de definir mediante leyes los medios idóneos para la consecución de
estos fines (valores).
Frente al concepto de principio constitucional dice la Corporación que:
(…) consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual
hace de ellos normas de aplicación inmediata (…) son una pauta de interpretación
ineludible, por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados
de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental.” 184 Se
cita a manera de ejemplo los expresados en los artículos 1º y 2º de la Carta.
Concluye la Corte argumentando que la gran diferencia entre los dos conceptos es
que los principios son normas para el presente, en cambio los valores son fines
jurídicos para el futuro, por lo cual, la diferencia no es de naturaleza normativa
sino de grado, es decir de eficacia. Los principios tienen una eficacia directa, en
tanto que los valores tienen una eficacia indirecta.
En virtud de lo anterior, resulta plausible concluir que los principios generales del
derecho, son una herramienta eficaz para el intérprete jurídico que requiere dar
solución a un caso en concreto, en virtud a que tienen mayor poder coercitivo que
los valores jurídicos, en tanto que estos últimos responden a una estructura
teleológica del Estado mismo.
183
184
Corte Constitucional Sentencia de Tutela T-406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón
Ibíd
99
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
2.4 ¿LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON PRINCIPIOS?
En líneas anteriores quedó plasmado que el profesor ZAGREBEALSKY define los
principios como “…normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia...”,
lo que en el campo pragmático equivale a decir que todo principio se refiere a un
derecho o a la justicia misma.
Doctrinal y jurisprudencialmente, se ha aceptado que las categorías: valores,
principios y derechos, presentan diferencias entre sí y por ende deben tratarse
como conceptos independientes. En el interrogante anterior se demostró que los
conceptos de valor y principio no son análogos, ahora se procede a delimitar la
relación principio-derecho.
Para el caso colombiano, los derechos tienen un carácter eminentemente
constitucional, habida cuenta que el constituyente del 91 hizo un esfuerzo por
delimitar y consignar los diferentes derechos humanos, en tres grandes grupos:
los derechos fundamentales, los derechos sociales económicos y culturales y los
derechos colectivos y del medio ambiente.
Prosiguiendo con el análisis de la carta política de 1991, se observa con mediana
claridad que se pretendió separar estos dos conceptos, puesto que por una parte
en el TITULO I se incluyeron los Principios Fundamentales y en el TITULO II, los
Derechos, Las Garantías y Los Deberes.
Sin embargo haciendo una revisión
pormenorizada de los artículos que integran el TITULO I (artículos 1-10),
encontramos que los principios relacionados son los que inspiran el Estado, es
decir son principios estructurales que tienen que ver con la existencia misma del
estado colombiano y por ende no abarcan la totalidad de principios jurídicos que
pueden existir en el ordenamiento jurídico.
100
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Esta labor de deslinde entre principios y derechos se vuelve compleja cuando se
aprecia la acepción “principios jurídicos” en todo su esplendor, toda vez, que
desborda los relacionados en el TITULO I que únicamente se refieren a los
principios de organización y estructura del estado colombiano.
A manera de ejemplo, si se piensa en el debido proceso resulta plausible ubicarlo
como principio y a la vez como derecho, máxime cuando el artículo 29 lo incorpora
dentro del capítulo de derechos fundamentales; sin embargo no pierde la
connotación de principio porque contiene todo un conjunto de derechos y
garantías que pueden servir como regla hermenéutica para el juez o funcionario
en un caso concreto.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992 se refirió al
tema, e indicó que todo derecho para ser considerado fundamental debe reunir
tres requisitos esenciales: 1) Conexión directa con los principios constitucionales;
2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial; esa conexión directa implica una
relación ineludible entre el principio y el derecho fundamental.
Corolario con lo anterior, se deduce la siguiente premisa:Todo derecho
fundamental se inspira en un principio constitucional185
Esta tesis se complementa con la posición del jurista Alexy quien concibe los
derechos fundamentales como principios o mandatos de optimización186. Robert
Alexy prosigue su exposición diciendo que: “…los derechos fundamentales son
por una parte, principios materiales, siempre aplicables en todos los casos en las
que sean relevantes, no obstante, debe reconocerse que en las constituciones que
185
Por principio constitucional no se debe entender exclusivamente los que se encuentran en el texto de la
Constitución Política de Colombia, sino todos aquellos que se encuentren en Tratados Internacionales, Leyes
Estatutarias y que integren el Bloque de Constitucionalidad. Así mismo, pueden ser principios
constitucionales los que desarrolle la Corte Constitucional por vía jurisprudencial.
186
Ibid, ALEXY, Robert “Tres escritos sobre los derechos fundamentales…” p. 14
101
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
fundan
Estados
democráticos,
tienen
validez
también
ciertos
principios
formales”.187
En razón a lo anterior, los principios tienen una connotación más amplia que la de
los derechos fundamentales, porque, resulta probable, que existan principios
dentro del ordenamiento jurídico que no tengan el carácter de derecho
fundamental.
Sin embargo, no resulta del todo cierto que todo derecho fundamental sea un
principio, ya que como quedo expresado, el derecho fundamental debe reunir dos
requisitos adicionales que son la eficacia directa y el contenido esencial.
Frente al tercer requisito, discrepamos parcialmente de la argumentación
presentada por la H. Corte Constitucional, porque en la practica son esenciales
únicamente los dos primeros: la conexión con el principio constitucional y la
eficacia directa; toda vez que el contenido esencial es inherente al derecho mismo,
es un atributo que deriva de su relación con el principio.
Lo que si resulta
importante, es aclarar que el contenido esencial del derecho fundamental debe
mantenerse incólume ante una eventual restricción, tal como sucede en los
estados de excepción; toda vez que una limitación al derecho fundamental es
válida siempre y cuando no afecte su contenido o núcleo esencial.
Adicionalmente, el contenido esencial no es un atributo que pueda endilgarse con
exclusividad al derecho fundamental, en tanto que, todos los derechos sean
sociales, económicos, culturales o del medio ambiente tienen un núcleo o
contenido esencial, por lo cual se desvirtúa que el contenido esencial sea un
requisito sine qua non, para la existencia del derecho fundamental.
187
Ibid p. 37
102
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Por lo tanto, si todo derecho fundamental debe guardar una conexión con un
principio, pero adicionalmente debe gozar de eficacia directa, se concluye que la
diferencia fundamental entre derechos fundamentales y principios reside en su
eficacia, es decir, en la existencia de mecanismos idóneos para exigir su
protección.
Para proteger los derechos fundamentales se acude a la acción de tutela, por lo
cual queda demostrado que estos derechos tienen una aplicación inmediata, son
exigibles mediante una acción de carácter especial. En tanto que, para exigir el
cumplimiento de un principio se tendría que acudir a los mecanismos de derecho
ordinario, puesto que en el ordenamiento colombiano no se cuenta con una acción
especial para exigir su cumplimiento.
Sin embargo, si el principio vulnerado se encuentra contenido en una disposición
constitucional,
se
puede
exigir
su
protección
mediante
la
acción
de
constitucionalidad siempre y cuando exista una norma de inferior jerarquía que
contradiga el principio constitucional.
No obstante, el ordenamiento jurídico no cuenta con una acción autónoma que
propenda por la protección de los principios del derecho, únicamente son objeto
de protección inmediata por vía de tutela los principios que se encuentran
tipificados como derechos fundamentales.
El profesor colombiano Sergio Iván Estrada Vélez realiza una crítica a la ausencia
de una acción independiente que garantice la efectividad de los principios del
derecho, por lo que él propone la excepción de principialidad, mediante la cual se
pueda demandar cualquier norma que resulte contraria a un principio del
ordenamiento jurídico.188
188
ESTRADA VELEZ, Sergio Iván, La excepción de principialidad…
103
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Por consiguiente, la diferencia fundamental entre los principios y los derechos
fundamentales es que gran parte de estos derechos son de aplicación inmediata y
por ende son objeto de protección por vía de acción de tutela. En cambio, los
principios jurídicos no siempre gozan de una eficacia y aplicación inmediata, toda
vez que el ordenamiento jurídico no ha previsto una acción para tal efecto.
Empero, esta diferencia no es absoluta porque también encontramos dentro del
ordenamiento jurídico, derechos fundamentales que no pueden invocarse por vía
de tutela, por no ser derechos de aplicación inmediata, tal sucede con el derecho
al trabajo previsto en el artículo 25, el cual por sí solo no puede pedirse su
protección mediante acción de tutela, debe hallarse conexo a un derecho
fundamental que goce de aplicación inmediata. En estos eventos el principio y el
derecho fundamental que no tiene aplicación inmediata no tendría diferencia
alguna en el ámbito pragmático.
2.5. ¿QUÉ RELACIÓN TIENEN LOS PRINCIPIOS Y VALORES CON LA
MORAL?
Podría decirse que la relación entre los principios y valores con la moral no solo es
directa y permanente, sino que además existe una relación de origen, puesto que
los conceptos de principio y valor fueron construidos en la ética y no en el derecho.
Sumado a ello, se tiene que decir que no solo los principios y los valores guardan
una relación ineluctable con la moral, sino que el derecho en sí mismo se implica
permanentemente con la moral, entendiendo que el derecho no es más que la
suma de unas reglas éticas con capacidad de coerción.
Por lo tanto la ética es el primer derecho, normas que no tienen la fuerza
vinculante ni el aparato estatal para conminar a su cumplimiento.
104
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Bajo tal premisa, los principios y valores por tener una carga axiológica deben su
existencia a la ética y moral; máxime cuando se entienden como conceptos
propios del derecho natural que predominó en el período clásico y en el cual la
ética tenía una mayor amplitud que en el mundo contemporáneo.
El derecho natural que promueve el pensamiento jurídico a través de principios y
valores sienta sus bases teóricas en los postulados de la filosofía aristotélica,
según la cual la ética tiene una concepción amplia, que tiene inmersa la axiología
y la fenomenología.189
Por consiguiente, al ser los principios y valores conceptos axiológicos guardan esa
relación íntima con la moral, y al quedar inmersos en el ordenamiento jurídico no
pierden su esencia de reglas éticas, sino que por el contrario son conceptos que
asimila el derecho para alcanzar fines como la equidad y la justicia.
Esa amalgama de reglas jurídicas con normas morales y/o directrices conviven
gracias a un pluralismo jurídico, por ello se trae una cita del concilio vaticano II,
donde se exhorta a los cristianos a respetar esa pluralidad de percepciones:
El cristiano debe reconocer la legítima pluralidad de opiniones, temporales
discrepantes y debe respetar a los ciudadanos que, aun agrupados, defienden
lealmente su manera de ver”, a los políticos los exhorta a que: “luchen con
integridad moral y con prudencia contra la injusticia y la opresión, contra la
intolerancia y el absolutismo de un solo hombre o de un solo partido político.190
189
ARISTÓELES Ética Nicomaquea y Política, Versión española, Editorial Porrúa, México 1997.
Introducción realizada por Antonio Gómez Robledo p. XVII
190
Concilio Vaticano II, Constitución Pastoral, Gaudium et Spes, No. 73, Editorial San Pablo, 9ª reimpresión,
Bogotá, 2006 p. 201
105
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
2.6. ¿LOS PRINCIPIOS CONLLEVAN A UNA VIOLACIÓN DE LA SEGURIDAD
JURÍDICA?
La seguridad jurídica debe estar presente en todo ordenamiento jurídico, pues,
otorga orden y armonía al sistema o conjunto normativo.
Es un concepto imprescindible, toda vez que tanto el ciudadano como el Estado
mismo, deben tener una percepción de confianza por el derecho, seguridad en el
sistema. No obstante, la seguridad jurídica se ve enfrentada a situaciones
problemáticas cuando dentro de él, se incluyen las diversas decisiones que
emanan de los jueces, es decir la jurisprudencia que se concibe como el conjunto
de providencias (autos y sentencias) que profieren los jueces sobre un
determinado asunto de derecho.
La seguridad jurídica se garantiza de manera parcial, con el principio de
prevalencia de la constitución y jerarquía normativa, según el cual, existen unos
rangos normativos que deben respetarse para evitar contradicciones y antinomias
en el derecho. La pirámide de Kelsen es el mecanismo por excelencia, mediante
el cual se busca ofrecer seguridad normativa. Sin embargo, la seguridad jurídica
se hace compleja al integrar la jurisprudencia en este concepto.
El caso más palpable de una presunta vulneración de la seguridad jurídica es para
el caso colombiano, las vías de hecho, o actualmente denominadas por la Corte
Constitucional causales genéricas de procedibilidad
191
. Claro está que la
seguridad jurídica también es un principio del derecho, por lo tanto lo que bien
podría presentarse es una colisión de principios jurídicos.
Técnicamente, la seguridad jurídica se expresa con la ejecutoria de las sentencias
judiciales, es decir, aquella que se produce cuando la providencia no ha sido
recurrida, o por el contrario ya se resolvieron los recursos de ley, y sobre la misma
191
Corte Constitucional Sentencia de Unificación SU-120 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis
106
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
no se puede interponer algún otro recurso; este es el momento en que la
sentencia adquiere firmeza jurídica y por lo tanto, es una decisión -en principioincólume, que no admite modificación alguna.
Sin embargo, esta firmeza no tiene un carácter absoluto sino relativo, toda vez que
sobre estas providencias es posible interponer el recurso extraordinario de
casación, la acción extraordinaria de revisión o formular acción de tutela por
incurrir en una vía de hecho.
Lo típico en el derecho es que en todo caso se garantice la seguridad jurídica y
sólo en casos extremos, por vía de excepción se rompa ese sello de seguridad y
se pueda debatir nuevamente el asunto ante una flagrante violación de derechos
humanos.
En este punto la discusión se torna interesante, y sobre el particular existen
posiciones enfrentadas, por una parte algunos juristas defienden la indemnidad de
las sentencias judiciales en virtud a la seguridad jurídica, y de otra parte se
encuentran aquellos que encuentran justificado invocar la acción de tutela ante
una posible vía de hecho192.
Para tomar parte en esta discusión, hemos propuesto tomar como punto de
partida la fórmula radbuchiana según la cual “la extrema injusticia no es derecho”;
por consiguiente, creemos que la seguridad jurídica debe propender por mantener
la armonía del derecho, pero no es viable alegarla ante una situación de inequidad
o injusticia, casos atípicos, que no pueden estar cubiertos por el manto de
seguridad que cubre al derecho.
192
En el texto “Vías de hecho acción de tutela contra providencias” el profesor colombiano MANUEL
FERNANDO QUINCHE, hace una presentación de las posiciones que se han sostenido al interior de las Altas
cortes sobre la materia, evaluando las tesis que defienden y que se oponen al concepto de seguridad jurídica
en el caso de las vías de hecho.
107
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
La fórmula de ponderación no tendría aplicación en los supuestos de vías de
hecho, puesto que, esta fórmula funciona cuando es necesario balancear dos
principios que se encuentran en conflicto.
Sin embargo, aunque la seguridad
jurídica es un principio base del derecho, no puede entrar en colisión o ponderarse
con otro principio, cuando lo que protege no es derecho, sino una injusticia
grotesca contenida en una sentencia judicial. En este caso no hay colisión de
principios jurídicos y lo que se debe hacer es buscar el mecanismo más expedito
para sustituir, cambiar, modificar o revocar esa sentencia injusta que no es
derecho.
De otra parte, se aduce que los principios jurídicos generan inseguridad jurídica,
en el entendido que cada juez aplica la ley a su acomodo, interpretándola para sí;
por lo tanto, no habría confianza en el sistema jurídico porque un mismo caso con
idéntica situación fáctica puede ser resuelto de diferentes maneras dependiendo al
juez que le repartan el asunto. Quienes sostienen esta crítica, argumentan como
talón de Aquiles la flexibilidad o volatilidad del sistema, pues, los principios son
una herramienta eficaz para incrementar la discrecionalidad judicial.
Para estas situaciones, la respuesta no es tan evidente, porque el permitir una
metodología principialista para resolver los casos, implica confiar así sea en un
mínimo margen a la discrecionalidad judicial. Lo importante para estos efectos, es
que esa discrecionalidad no se debe confundir con una arbitrariedad judicial y esta
es una garantía que ofrece el mismo sistema, porque una decisión que esté por
fuera de los cánones del derecho, puede ser recurrida y revocada incluso por vía
de tutela.
La discreción judicial, permite que el juez en su función creativa del derecho,
encuentre dentro del sistema la solución más adecuada y más razonable a la luz
de los postulados jurídicos, incluidos los principios del derecho. Por lo tanto, se
introducen mecanismos como la ponderación que buscan reducir el margen de
108
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
subjetivismo a la decisión judicial, garantizando en mayor medida la seguridad
jurídica.
En última instancia, ante situaciones tan paradigmáticas, es evidente que la
seguridad que debe existir en el sistema, se entiende como aquella imposibilidad
que tiene el funcionario de salirse de la órbita del derecho, porque toda decisión
injusta quebrantaría flagrantemente el principio de seguridad jurídica, y son los
yerros que se tienen que corregir, incluso en eventos donde la sentencia ya se
encuentra ejecutoriada.
Es así como debe vencerse el paradigma de la cosa juzgada legal, toda vez que el
derecho no se agota en la mera legalidad, por consiguiente solo quedarán
ejecutoriadas las providencias judiciales que se adecuen a los postulados de
justicia material y debido proceso contenidos en la constitución.
Los que son verdaderamente intangibles e inmutables son los derechos
fundamentales y no las sentencias, admitir lo contrario sería seguir rindiendo un
culto innecesario a las formas.
Optar por la revocatoria de sentencias injustas ajenas a derecho, es materializar
los postulados constitucionales previstos en el Artículos 5 Primacía de los
derechos inalienables de la persona, 86 aplicación de la acción de tutela y 228
prevalencia del derecho sustancial.
2.7. ¿LOS PRINCIPIOS NO CONSTITUCIONALES CARECEN DE VALIDEZ?
La Constitución Política de Colombia se puede denominar como una constitución
principialista teniendo en cuenta el amplio catálogo de derechos distribuidos en
tres categorías: derechos fundamentales o de 1ra. generación, derechos
económicos, sociales y culturales o de 2da. generación y derechos colectivos y del
109
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
medio ambiente derechos de 3ra. generación, sumado a ello tiene un Titulo
dedicado de manera exclusiva a los principios inspiradores del Estado colombiano,
y en general en todo el texto constitucional se enuncian o desarrollan principios
para los diferentes mandatos constitucionales.
A manera enunciativa se pueden citar los siguientes principios que se encuentran
previstos en la carta política de 1991:
TITULO I PRINCIPIOS FUNDANTES DEL ESTADO
Art. 1º: Estado social de derecho:
- Estado social de derecho,
- Autonomía de sus entidades territoriales,
Dignidad humana,
- Solidaridad y
- Prevalencia del interés general
Art. 3º: Soberanía popular
Art. 4º: Supremacía constitucional
Art. 5º: Primacía de los derechos inalienables de la persona
Art. 6º: Principio de legalidad
Art. 7º: Principio de diversidad
Art. 8º: Protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación
Art. 9º (Derecho Internacional):
- Soberanía nacional,
- Libre autodeterminación de los pueblos,
- Reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, e
- Integración latinoamericana y del Caribe
Art. 10º: Respeto por las lenguas y dialectos de los grupos étnicos
PRINCIPIOS-DERECHOS FUNDAMENTALES
Art. 11º: Vida digna
Art. 12º: Reafirmación de la dignidad humana
Art. 13º: Principio de igualdad material
Artículos 16, 17, 18, 19, 20, 24, 26,27, 28, 30, 37, 38: Principio de libertad
Artículo 29: Garantías del Debido proceso:
- legalidad,
- juez natural,
- favorabilidad,
- presunción de inocencia,
- defensa y contradicción,
- impugnación, y
110
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
-
non bis in ídem.
Art. 31: Principio de doble instancia (No reformatio in pejus)
Art. 33: Principio de indemnidad penal
Art. 39: Principio de reunión y asociación sindical
Art. 40: Principio de participación política
Art. 44 Principios básicos de los niños:
-
Vida digna de los niños,
integridad física,
salud,
seguridad social,
alimentación equilibrada,
nombre,
nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella,
cuidado,
amor,
educación y la cultura,
recreación, y
libre expresión de su opinión
PRINCIPIOS-DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES
Art. 41: Principio de institucionalización de la familia
Art. 43: Igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer, Protección de la mujer
embarazada y Protección a la mujer cabeza de familia
Art. 45: Protección y formación integral del adolescente (CMJ)
Art. 46: Protección y asistencia de las personas de la tercera edad
Art. 47: Protección contra los disminuidos físicos
Art. 48: Seguridad social:
- Eficiencia,
- Universalidad,
- Solidaridad en la seguridad social,
- Principio de la irrenunciabilidad de la seguridad social
Art. 49: Promoción, protección y recuperación de la salud
Art. 50: Gratuidad en la atención del menor de un año
Art. 53 (garantías laborales):
- Igualdad de oportunidades para los trabajadores
- Remuneración mínima vital y móvil
- Estabilidad en el empleo
- Irrenunciabilidad a los derechos mínimos establecidos en las normas laborales
- Situación más favorable al trabajador en caso de duda
- Primacía de la realidad sobre las formalidades
- Garantía a la seguridad social
- Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad
- Principio de la negociación colectiva ( artículo 55)
111
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Art. 58: Prevalencia del interés público o social ante el interés privado y función social y
ecológica de la propiedad
Art. 63: Protección de los bienes de uso público, interés cultural, histórico y comunitario y
Autonomía universitaria
Art. 71: Libertad de conocimiento y de expresión artística
Art. 72: Identidad nacional y patrimonio cultural
Art. 73: Libertad e independencia de la actividad periodística
PRINCIPIOS-DERECHOS COLECTIVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE
Art. 79, 80: Principios ambientales
- Diversidad e integridad del ambiente
- Aprovechamiento de los recursos naturales, y
- Utilización racional de los recursos naturales
Art. 82: Protección de la integridad del espacio público
PRINCIPIOS-GARANTÍAS DE PROTECCIÓN
Art. 83: Presunción de la buena fe
Art. 84: Supresión de requisitos administrativos adicionales a los de ley
Art. 89: Integridad del orden jurídico
Art. 90: Responsabilidad extracontractual del Estado
Art. 93: Prevalencia de los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos en el
orden interno
Art. 94: Reconocimiento de los derechos no positivizados
PRINCIPIOS DEMOCRÁTICOS
Art. 97: Lealtad a la patria
Art. 103: Participación democrática y Participación ciudadana
PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Art. 121: Principio de legalidad en las actuaciones estatales
Art. 125: Principio de la meritocracia
- Principio de periodo institucional para los cargos de elección popular
Art. 126: Prohibición del nepotismo
Art. 209 Principios de la función pública:
- Igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
PRINCIPIOS PARA LA RAMA LEGISLATIVA
Art. 144: Principio de publicidad de las deliberaciones legislativas
Art. 185: Inviolabilidad de los congresistas
PRINCIPIOS DE LA SOBERANIA NACIONAL
Art. 210: Defensa de la soberanía
Art. 211: Estabilidad institucional y Seguridad estatal
112
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Art. 216 (Internacionalización de las relaciones)
- Equidad, reciprocidad y conveniencia nacional
PRINCIPIOS RELACIONADOS CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Art. 228 RAMA JUDICIAL:
-
Independencia y autonomía judicial (230)
Prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal
Art. 229: Acceso a la justicia
Art. 241: Integridad y supremacía de la Constitución
Art. 243: Cosa juzgada constitucional
Art. 246: Reconocimiento de la jurisdicción especial indígena
Principios del sistema acusatorio (artículos 249-251)
PRINCIPIOS ELECTORALES
Artículos 258-263: Derecho al sufragio, voto programático, principio de representación y reglas
para las elecciones
Art. 267: Principios del control fiscal
PRINCIPIOS SOBRE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
Art. 285: Descentralización
Art. 286: Regionalización
Art. 287: Autonomía de las entidades territoriales
Art. 288: Coordinación, concurrencia y subsidiariedad para el ejercicio de las competencias
territoriales
Art. 292: Prohibición del nepotismo
Art. 310: Reconocimiento de la identidad raizal (San Andrés, Providencia y Santa Catalina)
Art. 314: Período institucional de los mandatarios locales
Art. 318: Participación ciudadana de carácter local (Creación de comunas)
Art. 319-328: Reconocimiento de los regímenes especiales (Distritos Especiales)
Art. 329: - Autonomía de los territorios indígenas
Art. 330: Reconocimiento de las autoridades indígenas y del derecho ancestral de cada
comunidad
- Garantía de la consulta previa para los pueblos indígenas
PRINCIPIOS DE LA HACIENDA PÚBLICA
Art. 333: Libertades en materia económica
Límite del bien común
Función social de la empresa
Art. 334: Monopolio estatal en la dirección general de la economía
Art. 335: Democratización del crédito
Art. 337: Especialidad normativa para las zonas marítimas
113
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
PRINCIPIOS DEL PLAN DE DESARROLLO
Art. 339: Plurianualidad de los presupuestos
Concertación de los planes de desarrollo
Art. 341: Participación activa en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo
PRINCIPIOS PRESUPUESTALES
Art. 355: Prohibición de auxilios y donaciones en favor de personas de derecho privado
PRINCIPIOS PARA LA DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS Y COMPETENCIAS
Art. 356: Solidaridad, Complementariedad y subsidiariedad
Eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa
Principio de legalidad para la distribución de recursos y competencias entre la Nación y
las entidades territoriales.
Art. 359: Prohibición de rentas nacionales de destinación específica
PRINCIPIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Art. 365: Eficiencia
Art. 366: Bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida
PRINCIPIOS DE LA BANCA CENTRAL
Art. 373 Mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda
Art. 374-380: Taxatividad en los procedimientos de reforma de la Constitución
Como se observa la Constitución Política de Colombia cuenta con un catálogo
amplio de principios, valores y derechos, haciendo un esfuerzo por hacer un
listado casi que taxativo en el cual se hallen inmersos los principales postulados
de las diferentes parcelas del derecho.
Sin duda alguna y como lo ha mencionado el profesor Alexy nos hallamos ante el
fenómeno de la “constitucionalización del derecho”, con lo cual los diferentes
sectores del ordenamiento jurídico se impregnan de normas constitucionales para
resolver sus diferentes litigios.
En relación con la validez de los principios que están por fuera de la Constitución,
en este escrito se afirmará que aquellos principios que no estén consignados en el
114
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
texto de la carta política pueden llegar a ser utilizados por el intérprete jurídico
como reglas hermenéuticas que ayuden con la consecución de la mejor solución
posible al caso concreto.
Pensar lo contrario sería negar la propia posibilidad que la norma constitucional
prevé en el Art. 94 en el cual se deja la entrada a reglas del derecho natural, es
decir, que incluso son aplicables derechos y principios no positivizados.
A manera de ejemplo, tomemos los principios de interpretación jurídica contenidos
en la ley 153 de 1887, según la cual deberán seguirse las siguientes pautas
interpretativas:
-
En primer lugar deberá atenerse a la ley
-
Si no hay ley, deberá aplicarse la costumbre
-
Si no se halla norma aplicable deberá recurrir, en tercer lugar, a los
principios generales del derecho.
Otro caso en el que se aplican principios no constitucionales es en la aplicación de
instrumentos internacionales incluso no ratificados por Colombia, evento en el cual
se pueden aplicar principios de dichos instrumentos de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia.
El autor Hernán Valencia en su citada obra, fundamentado en el derecho romano
hace una enunciación de principios no positivizados o no regulares obteniendo los
siguientes:
1. La razón natural es como una ley tácita
2. La necesidad carece de ley
3. Nadie dona sin quererlo o sin saberlo
4. Donde no existe justicia, no puede haber derecho
115
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
5. La medida del derecho es la utilidad
6. Quien ejerce su derecho a nadie debe lesionar
7. No se debe perjudicar a otro
8. Se debe dar a cada uno lo suyo
9. Nadie se presume que renuncia a su derecho
10. Es lícito repeler la fuerza con la fuerza
11. La buena fe se presume
12. En la duda, a favor del reo o deudor
13. Es mejor dejar impune un delito que castigar un inocente
14. El fraude todo lo corrompe
15. No comete fraude el que hace lo que debe193
Del anterior listado muchos principios se siguen aplicando en el derecho actual,
incluso algunos de estos se han positivizado como por ejemplo el reconocimiento
de la buena fe (art. 83 constitucional), lo que muestra que estas máximas
mantienen vigencia y podrían ser utilizadas por el intérprete al momento de
resolver una situación particular.
2.8. ¿ES POSIBLE UNA JERARQUIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS?
Hablar de jerarquía en los principios del derecho en principio sería algo
contradictorio, toda vez que como se ha apuntado en líneas anteriores, los
principios dado su carácter no absoluto, no se anulan entre sí, y tampoco dejan de
perder vigencia dentro del ordenamiento jurídico, pues tan sólo se prefiere el uno
del otro para resolver el caso en concreto.
No obstante, si existen casos en los que es evidente que un principio tiene mayor
peso que otro, verbigracia los principios constitucionales priman sobre los legales
193
VALENCIA RESTREPO, Hernán; “Nomoarquica, Principialística Jurídica o los principios generales del
derecho” p. 138
116
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
si limitamos el asunto a principios positivizados, así como también los principios
sustanciales priman sobre los procesales.
Otra situación que nos hace pensar que aunque los principios no puedan
organizarse en una pirámide son formas rígidas y jerarquizadas, si es posible
tener serios indicios de una mayor aplicación del principio en relación con otros, se
ha presentado con los principios que a través de la historia han querido imponerse
en el ordenamiento jurídico. Ejemplo de estos ha sido el de soberanía y el de
cosa juzgada.
Para el caso del principio de soberanía, en la actualidad contamos con tribunales
internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las
cuales sus decisiones han desbordado la órbita del principio de soberanía nacional,
toda vez que incluso en casos ya fallados por las jurisdicciones ordinarias de los
países miembros, se han tenido que retrotraer dichos pronunciamientos y atender
las sentencias de este tribunal internacional; es así como la soberanía (principio
rector de los estados) ha tenido que ceder ante principios como el de justicia,
debido proceso y en general todos aquellos que se refieren a los derechos
humanos.
La cosa juzgada ritualizada y heredada del derecho romano, bajo el entendido de
que no era posible consultar dos veces un mismo asunto con las deidades194 en la
actualidad ha cedido terreno en relación con la posibilidad de acudir en sede de
tutela contra las sentencias incluso ejecutoriadas.
En conclusión, y aunque no sería plausible formular una pirámide de principios al
estilo de la pirámide kelseniana para ubicar las normas de acuerdo a su jerarquía,
se podría decir, que al momento de ponderar principios el intérprete podría
observar los siguientes criterios:
194
Corte Constitucional Sentencia de Tutela T-006/792. Exp.T-221 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
117
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
-
La justicia prima sobre la legalidad
-
No existen principios absolutos en relación con un caso en concreto
-
Principios que versan sobre los derechos fundamentales tienen un mayor
pondus (debido proceso, libertad, vida digna, igualdad, participación)
-
Los principios del derecho sustancial prevalecen sobre los principios del
derecho procesal
-
Tienen mayor validez los principios constitucionales sobre los legales
Con lo anterior se dan algunos parámetros que sirven de orientación al momento
de interpretar o ponderar principios en un caso en concreto.
2.9. ¿CÓMO SE PUEDE DEMOSTRAR LA VIGENCIA DE UN PRINCIPIO PARA
APLICARLO EN UN CASO CONCRETO?
Para responder a este interrogante se ha propuesto el modelo elaborado por el
profesor Robert Alexy, por consiguiente se tomará un caso ya resuelto por la Corte
Constitucional y se le aplicará la fórmula de la ponderación para extraer la mejor
solución posible al caso objeto de análisis.
2.9.1 La ponderación de los derechos en la sentencia T-523 de 1997 de la
Honorable Corte Constitucional colombiana
En el presente escrito se elabora un análisis de un caso en concreto el cual fue
abordado por la Corte Constitucional colombiana en el año de 1997, en relación
con la legalidad de la pena impuesta a Francisco Gembuel, como miembro activo
de la comunidad indígena de Jambaló195. Es de anotar, que en este análisis solo
se tratará lo relacionado con la colisión de los principios del debido proceso y la
autonomía de las autoridades indígenas; toda vez que en la sentencia que se
195
Corte Constitucional Sentencia de Tutela T-523/97. Exp. T-124907 M.P. Dr. Carlos Gaviria Diaz
118
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
alude, se hizo un análisis extenso en relación con aspectos tales como: las
tradiciones y la idiosincrasia propia de la cultura indígena.
Por lo tanto resulta relevante para este ensayo estudiar de fondo la colisión de los
principios, y aplicar la formula de la ponderación propuesta por Robert Alexy;
haciendo con ello un análisis diferente al empleado por la Corte en la resolución
del caso que se estudia.
2.9.1.1 De la situación fáctica
•
El 19 de agosto de 1996 fue asesinado Marden Arnulfo Betancur, quien se
desempeñaba como Alcalde Municipal de Jambaló. Dos días después, los
Gobernadores de los cabildos indígenas de la zona del Norte del Cauca
acordaron asumir la responsabilidad de “investigar y sancionar a los
responsables de este asesinato. El primer paso fue ordenar la aprehensión
de Francisco Gembuel y cinco personas más, a quienes se les acusaba de
haber propiciado la muerte del Alcalde, por haberlo señalado ante la
guerrilla como paramilitar, y por haber sostenido públicamente que Marden
Betancur estaba conformando una cooperativa rural de seguridad y había
malversado fondos públicos.
•
En el curso de la investigación, la comisión recibió el testimonio de
Francisco Gembuel
y la ampliación de su indagatoria; recogió los
testimonios de varios miembros de la comunidad que afirmaban haber visto
al sindicado hablando con la guerrilla y practicó el reconocimiento visual del
sitio donde presuntamente Francisco Gembuel (y otro sindicado) había
sostenido conversaciones con el grupo insurgente. Así mismo respondió la
petición que elevó el demandante, en la cual solicitaba ser defendido por un
abogado, indicando que podía contar con un defensor, siempre y cuando
éste fuera miembro permanente de la comunidad indígena de Jambaló y
conociera sus usos y costumbres.
119
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
•
El actor interpuso acción de tutela contra el Gobernador del cabildo de
Jambaló y contra el Presidente de la Asociación de Cabildos Indígenas del
Norte del Cauca, con el argumento de que las autoridades indígenas
habían desconocido en la investigación, la circunstancia de que el grupo
guerrillero era el culpable del asesinato del Alcalde, pues citaron a la
Asamblea para rendir su informe, con anterioridad a la publicación del
comunicado.
•
La decisión fue adoptada mediante Asamblea General siendo condenado a
recibir: 60 fuetazos (2 por cada cabildo), expulsión, y pérdida del derecho a
elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios. Al momento de
proceder a la ejecución de la pena del fuete, los familiares de Francisco
Gembuel y algunos miembros del casco urbano iniciaron un gran desorden,
circunstancia que llevó al Gobernador de Jambaló a suspender la ejecución
de la sanción y posponerla para el 10 de enero de 1997.196
2.9.1.2 Planteamiento de la situación problemática
La situación fáctica planteada anteriormente resulta problemática para el
intérprete jurídico, toda vez que no resulta de fácil discernimiento llegar a la
solución más razonable, y optar por el principio de la autonomía en las
comunidades indígenas y la gama de derechos contenidos en el debido proceso;
máxime cuando los dos principios que se encuentran en colisión están señalados
en la Constitución Política de Colombia.
En virtud de lo anterior el problema se formula de la siguiente manera: ¿Se ajusta
al ordenamiento jurídico colombiano la pena de 60 fuetazos y pérdida del derecho
a elegir y ser elegido impuesta a Francisco Gembuel, por parte de la Comunidad
Indígena de Jambaló por su posible participación en el homicidio de Marden
Arnulfo Betancur?
196
Op cit
120
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
2.9.1.3 Análisis Preliminar
COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN INDIGENA
Como primera instancia y antes de discernir acerca de la razonabilidad o no de la
pena impuesta a Francisco Gembuel, conviene señalar que de los hechos
narrados se demuestra que el delito que se sanciona se cometió en territorio
indígena, y que a su vez el sujeto activo de la conducta Francisco Gembuel es
miembro activo de la comunidad indígena de Jambaló.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que en el Estado social de derecho
colombiano se reconoce un sistema plural de jurisdicciones 197 y entre ellas la
jurisdicción indígena; cabe la pena resaltar que la autoridad competente para
conocer y resolver de fondo sobre este asunto es la autoridad indígena y no la
autoridad ordinaria.
2.9.1.4 Planteamiento de hipótesis
En el sub lite existe una colisión evidente de principios constitucionales; lo cual
conllevaría a soluciones totalmente opuestas tales como conceder o negar el
amparo solicitado, es así como se plantean las siguientes hipótesis:
HIPOTESIS 1: Al tutelar los derechos invocados por Francisco Gembuel, se
privilegiarían el debido proceso, la prohibición de la tortura y el derecho a la
defensa técnica; los cuales son reconocidos como derechos fundamentales por la
Constitución Política de Colombia; no obstante, se podría desconocer el derecho
197
En el TITULO VIII de la Carta Política, en la CAPITULO V “DE LAS JURISDICCIONES
ESPECIALES”, en el Art. 246 se dispone: Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La Ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
121
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
a la autonomía de las autoridades indígenas, el principio a la diversidad étnica, y
la protección a una sociedad pluralista.
HIPOTESIS 2: Al negar el amparo solicitado por el accionante se privilegiaría los
principios a la diversidad étnica, a la autonomía de las autoridades indígenas y a
la protección de la diferencia, principios reconocidos en la carta de derechos; no
obstante se podría vulnerar los derechos al debido proceso, derecho a la defensa
técnica y la garantía de prohibición de la tortura
2.9.1.5 Aproximación a los derechos y principios constitucionales que se
encuentran en conflicto
Debido proceso: Este derecho se erigió como garantía fundamental, de suerte
que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29 estableció las
diferentes garantías, derechos y libertades que se deben respetar a la persona
que está procesada ya sea en asuntos judiciales o administrativos. Es de anotar,
que el debido proceso se armoniza con el concepto de bloque de
constitucionalidad, por lo tanto el conjunto de garantías que integran el debido
proceso además de encontrarse estipuladas en la Carta de derechos, también
gozan de reconocimiento y aceptación en Tratados y Convenios Internacionales
ratificados y adoptados por Colombia. Con fundamento en lo anterior, del debido
proceso se desprenden los siguientes derechos:
-
Principio de legalidad y preexistencia de la norma: Solo se puede juzgar a una
persona cuando exista ley anterior al acto imputable
-
Juez natural: El funcionario que se encuentre conociendo del caso debe ser
competente y no hallarse impedido para conocer de dicho asunto
-
Formas del Juicio: Deben seguirse y acatarse todas las formalidades
establecidas en la ley y en general aplicarse estrictamente el procedimiento
aplicable a la materia
-
Favorabilidad de la ley
122
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
-
Presunción de inocencia
-
Defensa técnica
-
Publicidad de las actuaciones
-
Derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra
-
Derecho a impugnación de sentencias y doble instancia
-
Principio del non bis in ídem o a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
-
Derecho de habeas corpus
-
Prohibición de la reformatio in pejus o la no reforma peyorativa
-
Garantía de no autoincriminación
Autonomía indígena, sociedad pluralista, diversidad étnica y jurisdicción
indígena: Por su parte la Constitución Política de Colombia tiene como fin
garantizar la autonomía de las entidades territoriales, en las que se incluyen los
resguardos y territorios indígenas; así mismo el Estado social de derecho tiene
como fin promover la sociedad pluralista; al respecto el Art. 1° de la Carta señala:
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria,
descentralizada
con
autonomía
de
sus
entidades
territoriales,
democrática, participativa y pluralista…” (Subrayas y cursivas fuera de texto)
Igualmente se reconoce la diversidad étnica como un principio fundamental en el
Estado colombiano, en el artículo 7° se establece: “El Estado reconoce y protege
la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. La Corte Constitucional
se ha pronunciado en su jurisprudencia sobre el reconocimiento la protección que
el Estado debe brindar a las comunidades autóctonas:
Con ello se busca la integración de los distintos grupos humanos los cuales debido a sus
características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y social
establecido para la mayoría, tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias, con
fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo y protección de las
minorías198
198
Corte Constitucional Sentencia T-605 de diciembre 14 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
123
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Agregado a lo anterior resulta de vital importancia lo relacionado con el sistema
plural de jurisdicciones que rige en Colombia, dentro del cual se encuentran las
jurisdicciones especiales y principalmente la jurisdicción indígena a la cual se le
garantizan sus propios procedimientos y normas, por lo cual los conflictos que
sean del resorte de las autoridades indígenas se sujetan exclusivamente a esta
jurisdicción
Luego de realizar una aproximación a los diferentes principios y derechos que se
encuentran en colisión, se observa que los dos extremos en conflicto se hallan
inscritos en la Constitución y en consecuencia el Estado social de derecho
colombiano debe efectivizar la protección y vigencia de estos principios y
derechos. Lo que a la hora de resolver el caso implica una dualidad decisional
para el intérprete judicial; ya que puede escoger cualquiera de las dos alternativas
siempre y cuando la decisión sea razonada y debidamente motivada, de
conformidad a la tesis de la discreción judicial propuesta por Herbert Hart.
2.9.2 Ponderación de los principios y los derechos
2.9.2.1 Aproximación a la ponderación de los derechos de Robert Alexy
En la teoría propuesta por el profesor Robert Alexy, se emplea la ponderación
como método para dirimir las controversias suscitadas con motivo a la colisión de
principios 199 .
La ponderación es un sistema de aplicación de los principios
jurídicos donde a un derecho o a un grupo de ellos se le otorga un peso adicional
con el objeto de solucionar sus colisiones en el caso concreto. La metodología
propuesta por Alexy se encuentra conformada por los siguientes pasos200:
199
ALEXY, Robert “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios”.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2003
200
QUIROGA NATALE, Edgar A. Artículo “La Ponderación de los derechos en el estado de escasez. Entre
la dimensión de peso jurídica y la eficiencia económica” Revista de Economía del Rosario
124
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
-
Ley de la ponderación: Consiste en la relación inversamente proporcional
que se configura entre los principios en conflicto; toda vez que a mayor
satisfacción del principio A, se afecta en mayor grado el principio B y viceversa
-
Formula del peso: Debido a la insatisfacción de un derecho o principio y a la
máxima satisfacción del otro, luego de aplicar la ley de la ponderación es
necesario aplicar la fórmula del peso para establecer en el caso concreto que
principio o derecho tiene un mayor peso. La fórmula es la siguiente:
Px, Py C:
GAx . PAx . Sx
GAy . PAy . Sy
Px: Peso del principio x
Py: Peso del principio y
GA: Grado de afectación o de merma del derecho. Se mide la intensidad
con los siguientes valores: afectación leve: 1, afectación media 2; y
afectación intensa: 4
PA: Peso abstracto del principio o derecho y hace referencia al “valor”
o ”pondus” que una Sociedad le otorga a un principio o derecho en un
contexto determinado. La escala propuesta se mide así: pondus leve 1,
pondus intermedio 2, pondus máximo 4
S: Seguridad de las premisas empíricas respecto de su afectación, se
analiza el contexto del caso en particular y con ello la posible afectación del
derecho o principio. La escala de medición arroja los siguientes elementos:
Seguro 1 (mayor probabilidad de afectación del derecho en las
circunstancias del caso en concreto); plausible ½ (posibilidad intermedia de
afectación) y evidentemente falso ¼ (mínima posibilidad de afectación)201
-
Respeto a las cargas de la argumentación: Si luego de aplicar la formula del
peso, persistiera un empate entre los principios que están en colisión se aplica
201
Op cit
125
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
dos indubios mediante los cuales se le asigna un mayor pondus a
determinados derechos. El indubio pro libertate le asigna mayor peso a los
principios de libertad o igualdad, y por ende en aquellos casos en que se
encuentre en colisión cualquier derecho o principio y la libertad o igualdad,
deberá resolverse a favor de estos últimos. El segundo indubio es el pro
legisladores y se aplica en los casos en que se examina la constitucionalidad
de una norma; toda vez que si resulta un empate luego del examen de
exequibilidad se deberá declarar la constitucionalidad de la norma y fallar a
favor del principio democrático que le asiste al Congreso202
2.9.2.2 Aplicación de la metodología de la ponderación en el caso concreto
-
Ley de ponderación: En el caso de marras necesariamente se debe
satisfacer alguno de los principios que se hallan en conflicto y por consiguiente
el otro extremo resultará afectado o mermado; toda vez que no se puede
lograr un equilibrio exacto en el cual se satisfaga por igual los dos extremos de
la balanza que se encuentran en colisión. Es así como para tutelar el derecho
al debido proceso, a la defensa técnica
y la prohibición de la tortura
necesariamente se afecta el principio a la diversidad étnica, el respeto por la
diferencia y la autonomía de los territorios indígenas para resolver sus propios
asuntos.
Pero en cambio, si la decisión es la de no tutelar los derechos
invocados por el accionante prevalecería el principio a la diversidad étnica
sobre el derecho al debido proceso.
-
Formula del peso: En el caso concreto se va a emplear la fórmula por una
sola vez y por ello para este ejercicio se integrarán todos los derechos y
principios que se encuentran en colisión en dos grandes grupos, a los cuales
se les va a asignar una variable.
202
Op cit
126
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
El primer grupo se encuentra integrado por los principios que protegen la
diversidad étnica y cultural, el pluralismo y la autonomía de los territorios
indígenas. Este grupo tendrá la variable “x”.
El grupo de los derechos invocados por el accionante en la tutela, está integrado
por los derechos a la defensa técnica, al debido proceso y a la prohibición de la
tortura. Agrupados todos los derechos dentro del marco del principio del debido
proceso, por lo tanto se le asignará la variable “y”.
Px, Py C:
GAx . PAx . Sx
GAy . PAy . Sy
GAx: Si se tutela el derecho, el grado de afectación del principio “X” se considera
como intenso y por lo tanto se le asignará como valor (4), indicando con ello el
mayor grado de afectación. Lo anterior en virtud a que al no respetar la decisión
de la autoridad indígena en cabeza de su cabildo, se estaría desconociendo de
manera flagrante los principios a la diversidad, al pluralismo social y el respeto por
las comunidades indígenas; por lo tanto no se justifica que en un caso concreto
en el cual se juzga a un miembro de la comunidad indígena de Jambaló, dentro
del mismo territorio y por un delito que se cometió contra uno de sus integrantes;
la jurisdicción ordinaria se abrogue para sí la competencia y conozca del caso.
Además estos principios hacen parte de la teleología misma del Estado social de
derecho
GAy: Al no tutelar el derecho se considera que el grado de afectación del principio
“y” se produce en un nivel intermedio y por lo tanto se le asignará como valor (2);
toda vez que la pena impuesta de 60 fuetazos, tiene un significado diferente
“propio” en las tradiciones de las comunidades indígenas, y con ello no se busca
infligir dolor sino restablecer la armonía de la comunidad. De otra parte el castigo
no se considera como tortura, porque es un procedimiento que se encuentra
señalado dentro de las leyes indígenas y es la manera como regularmente
127
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
sancionan los delitos cometidos, agregado a ello y como lo analizó la Corte
constitucional el golpe del fuetazo se produce por debajo de las pantorrillas,
logrando con ello un menor dolor203. Así mismo el derecho a la defensa no fue
vulnerado porque de acuerdo con las normas de la comunidad indígena de
Jambaló puede ejercer la defensa cualquier ciudadano que conociere la lengua y
las tradiciones propias de su comunidad indígena204, incluso el mismo procesado
puede ejercer su derecho, por lo tanto se estarían aplicando los farmalismos y
ritualismos propios de la justicia indígena, con lo cual se garantizaría el debido
proceso propio de la jurisdicción indígena.
PAx: El peso abstracto de los principios a la diversidad étnica, al pluralismo social,
el respeto a la diferencia y a la autonomía de las jurisdicción indígena, tienen por
sí mismos y debido a su ubicación en la Carta política un mayor pondus, por ello
se le asignará como valor el máximo pondus que corresponde a (4)
PAy: El peso abstracto de los derechos que conforman las garantías y
formalidades que se deben acatar con motivo al debido proceso, debido a su
complejidad y al especial énfasis que ha hecho el derecho internacional por hacer
efectivas estas garantías y respetarle como mínimo estos derechos tanto al
procesado como a la víctima; es de considerar que goza de un alto pondus y por
ello se le asignará como valor el máximo pondus que equivale a (4)
Sx: La probabilidad de afectación de estos principios en el caso en concreto es
segura, por lo tanto le corresponde el valor de (1), toda vez que si se despoja del
conocimiento de este caso a la jurisdicción indígena, y pasa a la jurisdicción
ordinaria con ello no se estaría cumpliendo con los Principios Fundamentales
establecidos en el Titulo I Capitulo I, de la Constitución Política y por ende se
desdibujaría en este caso la esencia misma del Estado social de derecho.
203
204
Corte Constitucional Sentencia de Tutela T-523/97. Exp. T-124907 M.P. Dr. Carlos Gaviria Diaz
Op cit.
128
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
Sy: La probabilidad de afectación del principio del debido proceso integrado por
las diferentes garantías y derechos, en este caso concreto es probable por lo
tanto se le asignará el valor de (1/2), toda vez que no se asegura que al quitarle la
competencia a la jurisdicción indígena, por ese solo hecho se esté asegurando el
cumplimiento y la garantía de estos derechos, es decir, que con esta actuación se
estaría tildando a los procedimientos de las autoridades indígenas de
“procedimientos irregulares, por fuera de lo legal” y en cambio a los emanados de
la justicia ordinaria como “procedimientos legales”.
Por lo tanto estaríamos
enfrentados ante una situación hipotética y habría que esperar la culminación del
proceso en la justicia ordinaria, para evaluar si se respetó o no el debido proceso.
Además tampoco resultó probado dentro del expediente que en el procedimiento
indígena se hubiere vulnerado el derecho a la defensa, toda vez que se el otorgó
esta posibilidad a Francisco Gembuel, como se relata en la situación fáctica de
este caso.
Con los valores se obtiene lo siguiente:
Px, Py C:
4.4.1
2.4.½
Px= 4
Ahora se invierten los valores para hallar la afectación del principio “y” respecto al
principio “x”
Py, Px C:
2.4.½
4.4.1
Py = 0,25
2.9.3. RESULTADO
Luego del análisis y de aplicar la metodología empleada, se corrobora que resulta
más razonable aplicar la segunda hipótesis planteada y por ello, la decisión más
favorable, y con la cual se afecta en menor grado alguno de los dos extremos de
129
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO II “DE LOS DILEMAS DEL DERECHO PRINCIPIAL”
la balanza, es no tutelar el derecho invocado por el accionante y en consecuencia
proteger los principios a la diversidad étnica, pluralismo social y autonomía de las
autoridades indígenas.
2.10. CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO
Los casos que se resuelven por la fórmula de la ponderación siempre resultan ser
casos polémicos, debatibles, por cuanto no existe una respuesta única, sin
embargo el jurista tiene como misión desarrollar unas cargas argumentativas que
respalden suficientemente los contenidos de su decisión, haciendo de su tesis
algo razonable y ajustado a derecho.
Como se observa la fórmula de ponderación es una teoría que tiene como
finalidad brindar elementos para que el jurista se aproxime a una solución más
justa, y acorde con el ordenamiento jurídico; toda vez que ante el amplio campo de
discrecionalidad judicial y de subjetivismo, el margen de acción y maniobra es
bastante amplio, por ello se debe apelar a los principios y ponderarlos en el caso
concreto, para justificar y motivar la decisión, reduciendo con ello la posibilidad de
emitir decisiones contrarias a derecho, (derecho entendido como justicia y no
como mera legalidad).
130
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
CAPÍTULO III
3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO: UN DERECHO PRINCIPIALISTA
“Los principios no se crean se descubren”
HERNAN VALENCIA RESTREPO
El derecho por principios, o la prinicipialización del derecho es una realidad latente
en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, independientemente de que
dichos ordenamientos pertenezcan a la tradición jurídica del derecho romanogermánico o a la familia del common law.
No obstante, ese fenómeno de la
principialización debe considerarse a partir de las diferentes parcelas que
componen el derecho.
Evidentemente, donde la teoría de la principialística desempeña un papel
preponderante es en la parcela constitucional, teniendo en cuenta que los textos
constitucionales y en general todas las normas que componen este sector, tienen
como principal fuente los principios del derecho. Ahora bien, existen sectores del
ordenamiento jurídico, donde la teoría principialística no ha permeado con igual
fuerza que en la constitucional, como es el caso del derecho civil, donde impera
una concepción legalista a partir de las premisas inscritas en el código que rige
este sistema.
En derecho administrativo se ha avanzado en el descubrimiento de unos principios
que rigen la actividad propia de esta área, no obstante, debe tenerse en cuenta
que en esta parcela el principio de legalidad desempeña un papel preponderante y
esto conlleva a que se apliquen ciertas tradiciones y ritualismos que en
determinados contextos pueden conllevar una denegación de justicia. Tal es el
caso de la justicia rogada, que tergiversada como un principio, se aplicaba casi
que como un dogma de fe.
Estos son los casos que desconciertan en un
ordenamiento jurídico como el colombiano, habida cuenta que con la Constitución
131
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
Política de 1991, se adoptó la formula de Estado social y de derecho, entendiendo
que los valores, principios y derechos además de ser inspiradores tienen fuerza
prevalente dentro del ordenamiento colombiano.
Como una muestra principial, se enunciarán y desarrollarán algunos principios del
derecho administrativo, clasificándolos por materia y justificando su importancia
dentro del ordenamiento jurídico. Finalmente apoyado en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional se hará un análisis del principio de la consulta previa, el cual
se encuentra en construcción y aún no ha sido reconocido propiamente como un
principio por el derecho positivo.
Como ya se ha hablado, la teoría principial ha logrado permear diferentes sectores
del ordenamiento jurídico, a tal punto que en la actualidad no se puede concebir el
derecho sin los principios jurídicos.
Corolario con la anterior, en el derecho
administrativo colombiano se han adoptado una serie de principios que provienen
de diferentes fuentes, la constitucional, la legal o la jurisprudencial.
En esta
primera parte del tercer capítulo se enunciarán algunos principios que orientan la
activad del derecho administrativo.
3.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO205
1. Estado social de derecho: Este es el principio por antonomasia del
Estado colombiano, lo define y lo inscribe dentro de una fórmula que se
compone de dos categorías, la del Estado bienestar que implica un
esfuerzo del Estado por proveer unos mínimos a la sociedad, en la
relacionado a vivienda digna, salud, educación, empleo, recreación etc.,
y el otro componente del Estado de derecho que implica un
205
Constitución Política de Colombia de 1991
132
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
sometimiento de las relaciones a la Ley y la Constitución. Este principio
se encuentra de manera expresa en el artículo 1° de la Carta magna.
2. Autonomía de sus entidades territoriales: Es de vital importancia la
positivización de este principio, toda vez que significa un avance en
relación con la Constitución Política de 1886, bajo este postulado
constitucional se garantiza que los entes territoriales -municipios,
departamentos e incluso las provincias y las regiones-, puedan
desarrollarse de acuerdo con sus propias contextos; es una forma de
hacer partícipe a la sociedad en todos sus órdenes, verbigracia. Art. 1°
Constitución Política.
3. Dignidad humana: Es el principio por excelencia de un modelo en el cual
se adopta una concepción antropocéntrica, según la cual el hombre y la
sociedad se encuentran por encima de la ley y del Estado, toda vez que
aquellas se encuentran al servicio de la primera.
A través de la
jurisprudencia constitucional se ha desarrollado ampliamente este
principio a tal punto que es un requisito sine qua non para el goce de los
derechos fundamentales, al hablarse de vida digna, salud digna,
vivienda digna, educación digna, salario digno o mínimo vital, etc., este
concepto ha cualificado la amplia gama de derechos que establece la
carta fundamental. Art. 1° Constitución Política.
4. Solidaridad: Es un principio-valor que inspira las relaciones en el Estado
colombiano, máxime cuando este modelo se inscribe en un Estado de
bienestar, según el cual se propende por la satisfacción de los mínimos
sociales. El concepto de solidaridad se encuentra ligado al valor justicia,
por ende las medidas tributarias y cargas impositivas son el producto de
una justicia solidaria o distributiva. Art. 1° Constitución Política
133
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
5. Prevalencia del interés general: En el Estado colombiano se otorga un
mayor pondus al interés general, es decir, que bajo este principio se
aplica la máxima de ponderación según la cual el interés particular debe
ceder ante el general.
En caso de conflicto entre los dos interés
prevalecerá el general. Art. 1° Constitución Política
6. Soberanía popular: A partir de la revolución francesa el pueblo recuperó
su posición legítima de único soberano, se entiende que el soberano no
es el gobernante y tampoco la ley, en consecuencia es el pueblo quien
entrega un mandato a su delegatario para que este lo aplique. Art. 3°
Constitución Política
7. Supremacía constitucional: Este principio es una adaptación de la teoría
kelseniana, según la cual debe existir una jerarquía normativa para
guardar el principio de seguridad jurídica del ordenamiento jurídico.
Para tal efecto, se erige la norma constitucional en la cúspide y resulta
inviable e ineficaz cualquier norma de inferior jerarquía que la contradiga.
Este postulado le otorga a los jueces la facultad de inaplicar toda norma
que en el caso concreto se muestre inconforme con la constitucional.
Art. 4º Constitución Política
8. Primacía de los derechos inalienables de la persona: El modelo de
Estado adoptado por la Constitución de 1991, tiene como premisa
fundamental el respeto a los derechos humanos, toda vez que el núcleo
esencial de un derecho fundamental no puede desconocerse ni siquiera
en vigencia de un Estado de excepción. Art. 5º Constitución Política
9. Principio de legalidad: Como uno de los principios rectores y herencia
indiscutible del Estado de derecho, el principio de legalidad se erige
como una garantía para la sociedad en el entendido que
toda la
134
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
actividad administrativa debe ejecutarse en cumplimiento del orden
jurídico. Para las actuaciones de los particulares el límite impuesto a
sus actuaciones es el de la Constitución y la ley, contrario sensu, al
servidor público que sus actuaciones y funciones deben soportarse en la
Constitución y la Ley. Art. 6º Constitución Política
10. Principio de diversidad: El artículo 7º de la Constitución Política de
Colombia reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana como un principio fundamental del Estado, por lo cual le
ordena al Estado velar por la protección de los grupos étnicos
reconocidos. De otra parte, este principio se encuentra complementado
aplicando el concepto de “Bloque de constitucionalidad”, en lo dispuesto
por la Convención 169 de 1989 de la OIT, por medio de la cual se
adquieren compromisos a favor de los derechos de las comunidades
étnicas y tribales, Instrumento que fue adoptado por el Estado
colombiano mediante la Ley 21 de 1991.
11. Protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación (Art. 8°):
El Estado social y de derecho tiene como propósito el cuidado y la
protección de las riquezas culturales, el respeto por la diferencia y el
reconocimiento de una Colombia variopinta que tiene memoria colectiva
y asimila el contexto cultural que la rodea. En igual sentido, existe un
gran compromiso por proteger las riquezas naturales de la Nación
12. Principios de derecho internacional: El artículo 9º de la cata política
enuncia unos principios que aplican en las relaciones internacionales del
Estado
colombiano,
estos
son:
Soberanía
nacional,
libre
autodeterminación de los pueblos, reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia y el de Integración
latinoamericana y del Caribe.
135
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
13. Respeto por las lenguas y dialectos de los grupos étnicos: El concepto
de etnicidad desempeña un papel importante en el Estado colombiano,
por consiguiente se protege la lengua y dialecto de cada etnia como una
expresión de multiculturalidad del pueblo colombiano.
Art. 10
Constitución Política de Colombia.
14. Principio de igualdad material: El principio de igualdad material es el
principio
inspirador
del
ordenamiento
jurídico
colombiano,
y,
precisamente se hace un énfasis en que la igualdad que persigue el
Estado es la material, que se logra con acciones de discriminación
positiva, es decir, aplicando el enfoque diferencial de la ley, analizando
el contexto, la particularidad de cada caso. Sobre este principio la Corte
Constitucional
ha desarrollado amplia jurisprudencia, formulando
algunos tipos de test, que permiten colegir en que situaciones se
encuentra vulnerado el derecho a la igualdad. Artículos 16, 17, 18, 19,
20, 24, 2627, 28, 30, 37, 38,
15. Debido proceso: El derecho fundamental al debido proceso es a la vez
un principio rector de toda la actividad procesal, incluida la jurisdiccional
y la administrativa. Con base en lo anterior, la actividad estatal debe
ceñirse al cumplimiento de las ritualidades y formas propias de cada
procedimiento, de cada actuación, máxime cuando este principio se
interpreta en forma armónica con el principio de legalidad.
Art. 29
Constitución Política
16. Principio de participación política: El artículo 40 establece el principio de
participación ciudadana en la conformación, ejercicio y control del poder
político. En desarrollo de este principio a todo ciudadano le asisten los
siguientes derechos:
136
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
-
Elegir y ser elegido
Tomar parte en las elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de
participación democrática
Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar
parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas
Revocar el mandato de los elegidos en los casos y la forma que establecen la Constitución y
la ley
Tener iniciativa en las corporaciones públicas
Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley
Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos
17. Principios ambientales: El reconocimiento de los derechos colectivos y
del medio ambiente fue uno de los grandes aportes de la Constitución
Política de 1991, en consecuencia esos llamados “derechos de tercera
generación” buscan tutear los principios de Diversidad e integridad del
ambiente, Aprovechamiento de los recursos naturales y Utilización
racional de los recursos naturales. Estos principios son recogidos por
los artículos 78 a 82 de la carta política.
18. Protección del espacio público: Este postulado implica una limitación a
la propiedad privada, bajo el entendido que aquellos elementos
arquitectónicos y naturales de los bienes inmuebles de propiedad
privada tendrán una destinación al uso común; es por ello que la
utilización del suelo siempre se hará en defensa del interés común. Esta
protección se encuentra inscrita en el Art. 82 de la carta política.
19. Presunción de la buena fe: Como una máxima que oriente las
actuaciones procesales y administrativas se ha incluido el principio
romano de “bonna fides”, según el cual se espera una actuación
conforme a la juridicidad por parte de las personas.
Este principio
impone la carga de la prueba en aquel sujeto que alega un
desconocimiento o una vulneración de la norma por parte de otra
persona. Esta presunción se encuentra en el artículo 83 constitucional.
137
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
20. Supresión de requisitos administrativos adicionales a los de ley: Este
principio debe interpretarse de manera armónica con el anterior, toda
vez que en conjunto se busca reducir el formalismo, los tramites
excesivos y engorrosos. En la era contemporánea se ha entendido que
el Estado hace las veces de facilitador y en consecuencia debe disponer
todos sus esfuerzos en ofrecer celeridad, eficiencia y eficacia en sus
procedimientos; los trámites administrativos deben estar al servicio del
ciudadano del común, deben ser claros, expeditos, con un mínimo de
requisitos.
Es así como el funcionario público no puede exigir un nivel de formalidad mayor al
exigido por la ley. Esta previsión está contenida en el artículo 84 constitucional.
Como desarrollo de este postulado el Gobierno Nacional expidió el Decreto 019 de
10 de enero de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar
regulaciones,
procedimientos
y
trámites
innecesarios
existentes
en
la
Administración Pública”.
21. Integridad del orden jurídico: El ordenamiento jurídico entendido como
un todo sistémico, debe estar dotado de mecanismos llámense recursos,
mecanismos o acciones que permitan garantizar los derechos y
garantías previstos en él.
22. Responsabilidad extracontractual del Estado: Se erigió como principio
constitucional la responsabilidad que tiene el Estado cuando ha
cometido un daño antijurídico por parte de sus agentes, ya sea por
acción u omisión. Art. 90
23. Prevalencia de los tratados y convenios internacionales sobre derechos
humanos en el orden interno: Este principio soporta el concepto de
bloque de constitucionalidad que ha adoptado el sistema jurídico
138
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
colombiano, asimilando las disposiciones de tratados, convenios e
instrumentos internacionales que versan sobre derechos humanos como
normas prevalentes en el derecho interno, es decir con fuerza
constitucionales. Esta normativa tiene un mayor peso que una norma
ordinaria de derecho interno, con ello Colombia se inscribe como un
Estado que propende por el respeto y la garantía de los derechos
humanos. Art. 93 constitucional.
24. Reconocimiento de los derechos no positivizados: La ciencia jurídica
contemporánea, aquella que superó el yugo de la ley propio del Estado
decimonónico, y que entiende el derecho como un conjunto sistémico
que no se agota en la ley; considera que se debe dejar un campo para
aquellos derechos o principios que aunque no están incluidos de
manera expresa en un texto normativo, si pueden hacer parte del
ordenamiento jurídico ya sea por fuentes como la jurisprudencia, la
doctrina, la costumbre o la analogía. Con ello queda demostrado que el
Estado colombiano percibe el derecho de una manera más amplia y no
únicamente como un conjunto de leyes. Art. 97 constitucional
25. Principio de Participación: Es un pilar fundamental la participación
ciudadana, el Estado se construye a partir del aporte de la sociedad, por
ello es indispensable que dote al constituyente primario de unos
mecanismos que sean el vehículo por medio del cual se ejerce la
participación democrática. Para el caso colombiano estos mecanismos
son: el voto, el plebiscito, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. Art. 103 constitucional
26. Principios de la función pública,
meritocracia y prohibición del
nepotismo: Se erige como el reconocimiento del mérito, como criterio
fundamental al momento de distribuir los cargos burocráticos.
Este
139
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
principio busca aproximar los conceptos de justicia y servicio público,
fijando mecanismos que permitan el ingreso de los funcionarios a la
administración pública, gracias a su talento, formación y experiencia que
lo acrediten como el candidato más idóneo para desempeñar
determinada función pública.
De otra parte la prohibición de nepotismo se establece en la Carta Constitucional
para impedir que el poder público sea ejercido por un único grupo familiar,
quedando impedido todo administrador público con poderes de nominación
(nominador), para vincular a uno de sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o su cónyuge o compañera(o)
permanente. Estas disposiciones se encuentran previstas en los artículos 122,
125 y 126 de la Constitución Política de Colombia.
Finalmente la función pública como materia está orientada por los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad al
tenor de lo normado por el artículo 209 de la pluricitada.
27. Acceso a la justicia: El artículo 229 de la carta garantiza el derecho que
toda persona tiene de acceder a la administración de justicia, sin
embargo este principio debe estudiarse de manera amplia y no limitada,
es decir, que el acceso a la justicia no es equivalente a la presentación
de la demanda, acción y/o solicitud, sino que comprende una serie de
actuaciones por parte del juez y en general de todos los servidores que
tienen como función administrar justicia. El usuario de la justicia, debe
tener pleno convencimiento en que el juez para decidir aplicará la
Constitución y la ley, por ello hay garantía del debido proceso y del
acceso a la justicia en igualdad de condiciones.
140
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3.2.
PRINCIPIOS LEGALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Para realizar el estudio y análisis de los principios del derecho administrativo que
se encuentran previstos en la Ley, resulta necesario estudiar los dos últimos
códigos de derecho administrativo, que en el escenario actual conforman el
tránsito normativo del Decreto 01 de 1984 que rige hasta el 02 de julio de 2012, y
la Ley 1437 de 2012, que rige a partir de dicha fecha. De tal suerte que se
abordara cual es el enfoque dogmatico que tiene cada regulación normativa.
3.2.1 Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)206
El artículo 1º del CCA establece los principios de especialidad y remisión
normativa,
especialidad
toda
vez
que
se
respetan
los
procedimientos
administrativos especiales y de remisión normativa porque en aquellos
procedimientos especiales los vacíos serán llenados con las normas del C.C.A.
El código contencioso administrativo en el TITULO I, CAPITULO I, Art. 3º
establece una serie de principios orientadores, se cita a continuación:
Art. 3º Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de
economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general,
conforme a las normas de esta parte primera. (Subraya y cursiva fuera de texto)
En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento
se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor
tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan
más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de
presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.
En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los
procedimientos, suprimirán, los trámites innecesarios, utilizarán formularios para
actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello revele a las
autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los
interesados.
206
Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984
141
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o
por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al
funcionario.
En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr
su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones
inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en
cualquier tiempo a petición del interesado.
En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta
que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de
todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles
igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen entre ellos.
En virtud del principio de publicidad las autoridades darán a conocer sus decisiones
mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenen este Código y la
Ley.
En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y
de controvertir esas decisiones por los medios legales.
Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación
de las reglas de procedimiento.
Las autoridades deberán observar estrictamente los principios consagrados en este artículo
al expedir los reglamentos internos de que tratan los artículos 1º de la Ley 58 de 1992 y 32
de este Código207.
No obstante, de que la mención a los principios jurídicos es demasiado somera,
sutil e incompleta, es pertinente mencionar que los principios de economía,
celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, no son los únicos
aplicables al ordenamiento administrativo; toda vez que el insumo básico de
principialística se encuentra en la Constitución Política de Colombia como quedo
anotado anteriormente, y de manera subsidiaria el artículo 267 del CCA establece
que en aquellos aspectos no contemplados se seguirá el Código de Procedimiento
Civil siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos del derecho
administrativo.
207
Op cit
142
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3.2.2 Nuevo Código de lo contencioso administrativo Ley 1437 de 2011208
El nuevo código contencioso administrativo que entrará a regir a partir del 2 de
julio de 2012, consigna un catálogo más amplio de principios que el Decreto 01 de
1984, lo que implica que en las nuevas codificaciones se opta por una regulación
más amplia de los principios, haciendo que la parte dogmatica de los textos
normativos se enriquezca más, comparándolo con las codificaciones anteriores.
Lo anterior demuestra que en la actualidad, el Estado colombiano se ha
preocupado por innovar su legislación incluyendo nuevos conceptos, como los
principios, la finalidad y otros aspectos teleológicos de cada norma. Es decir, que
aunque no se cuente con catálogos tan amplios de principios ya se hace un
esfuerzo
por
enunciar
los
más
importantes
o
significativos,
haciendo
imprescindible los principios de la función legislativa.
3.2.2.1 Nuevos principios incorporados
El artículo 3 de esta disposición, hace una mención frente a la aplicación de los
principios jurídicos, fijando el siguiente orden: Principios constitucionales,
Principios fijados en la Parte Primera del C.C.A. y Principios establecidos en leyes
especiales
A renglón seguido hace una enunciación de los principios que rigen las
actuaciones administrativas:
1. Debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las
normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y en la ley, con
plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.
2. Igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones
que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato
208
Ley 1437 de 2011
143
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
3. Imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los
procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin
discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva.
4. Buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de
unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.
5. Moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud,
lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.
6. Participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos,
organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación,
formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.
7. Responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus
decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las
leyes y los reglamentos.
8. Transparencia, la actividad administrativa del dominio público, por consiguiente, toda
persona puede conocer las actuaciones de la administración salvo reserva legal.
9. Publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma
sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones,
mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley (…)
10. Coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias
estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los
particulares.
11. Eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad, y para el
efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones
inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las
irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuación administrativa
12. Economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso
del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus
actuaciones y la protección de los derechos de las personas
13. Celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el
uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los
procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones
injustificadas209.
209
Op cit.
144
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3.2.2.2 La consulta previa
El artículo 46 de esta Ley, trae una innovación en relación con el derecho de la
consulta previa, que para efectos de este escrito se le va a dar el alcance de
principio, por consiguiente dispone al siguiente tenor: “…Cuando la Constitución o
la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión
administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados
en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a
adoptar”210.
Empero, se considera que esta disposición no desarrolla en sí el derecho
fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos, el cual ha sido
ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y
adoptado mediante instrumentos internacionales, tales como el Convenio 169 de
la OIT. Este tema se desarrollará ampliamente al final del capítulo.
3.2.2.3 Prevalencia de la jurisprudencia en el nuevo ordenamiento
En el artículo 102, el nuevo Código contencioso administrativo hace explícito el
carácter prevalente de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico colombiano,
concretamente en lo que atañe a las sentencias de unificación dictadas por el
Consejo de Estado; expresando de manera imperativa “deberán”, que las
autoridades tienen la obligación de extender los efectos de una sentencia de
unificación jurisprudencial, para lo cual establece un procedimiento a través del
cual un interesado podrá peticionar para que se dé cumplimiento a esta
disposición.
Es así como existe evidencia concreta de la adopción del nuevo paradigma en el
nuevo código, dando un alcance real y efectivo de la jurisprudencia del Consejo de
210
Op cit.
145
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
estado (juez natural de esta jurisdicción), con lo cual esta fuente deja de ser un
criterio auxiliar de interpretación y se convierte en fuente principal del derecho de
lo contencioso administrativo; de obligatorio cumplimiento por parte de las
autoridades.
3.2.2.4
Principios
procesales
de
la
jurisdicción
de
lo
contencioso
administrativo
En la Parte Segunda del C.C.A. Título I “Principios y Objeto de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo” Art. 103, se erigen algunas pautas para la aplicación
de los principios del derecho, estableciendo las siguientes:
-
Efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley,
-
Preservación del orden jurídico;
-
Aplicación
e
interpretación
deberán
observarse
los
principios
constitucionales y los del derecho procesal, y
-
Deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la
administración de justicia
En virtud a lo anterior, se observa que el cambio de codificación (Decreto 01 de
1984 a Ley 1437 de 2011), produjo una evolución a tal punto de generar una
constitucionalización de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, según la
cual el derecho administrativo no es una isla independiente sino que observa y
garantiza el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, aclarando que no
se limita a los derechos, principios y valores que están en el texto constitucional
sino que se amplía por efectos del bloque de constitucionalidad, es decir, tratados
y/o convenios internacionales que versan sobre derechos humanos.
146
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3.2.2.5 La excepción de ilegalidad
El artículo 148, se desarrolló el postulado constitucional del artículo 4, según el
cual la Constitución es norma de normas, por consiguiente se faculta al juez
administrativo, para que de oficio o a petición de parte, inaplique con efectos
interpartes los actos administrativos que vulneren la Constitución Política o la ley.
Es menester, analizar esta disposición la cual en principio sería un avance para la
efectividad de la justicia y la prevalencia de la Constitución en el orden jurídico, sin
embargo surgen los siguientes interrogantes.
1. Excepción de ilegalidad: consiste en una ampliación de la cláusula de
excepción de inconstitucionalidad, es decir que se predica una cláusula de
excepción de ilegalidad, según la cual se inaplicarían para el caso concreto
no solo los actos administrativos que fuesen contrarios a la Constitución
sino también a la Ley, lo cual no está consignado en el artículo 4 de la
Constitución Política de Colombia. Evidentemente esta nueva clausula es
valor agregado que consigna el nuevo texto legal, y deja ver que el
legislador fue ambicioso y pretendió detallar aún más la jerarquía normativa,
según la cual debe ser coherente con la Constitución y la Ley.
2. Actos administrativos: En este aspecto la norma objeto de análisis,
minimiza el alcance constitucional de la excepción de inconstitucionalidad,
puesto que en la norma superior dicha excepción se aplica para cualquier
clase de normas, es decir que no hace distinción entre Ley, Decreto,
Ordenanza, Acuerdo, Resolución y actos administrativos que generen
disposiciones normativas; por el contrario en el citado artículo 148,
únicamente se introduce esta figura para los actos administrativos. Ahora
bien, surge el interrogante si acto administrativo se entiende en su concepto
147
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
amplio y por ende cobija los decretos, ordenanzas, acuerdos y resoluciones,
lo cual merece otro estudio y no es objeto de debate en la presente
investigación.
En tal virtud, se considera que el legislador no fue
consecuente con la amplitud establecida en el estatuto superior y no debió
limitar la excepción a los actos administrativos únicamente.
3. Competencia exclusiva para el juez: La norma es clara y establece la
competencia de inaplicar un acto administrativo por inconstitucional o ilegal
únicamente en cabeza del juez administrativo y no del funcionario de la
administración; lo cual en nuestro criterio va en contravía de lo dispuesto en
el principio constitucional según la cual no se hace distinción alguna entre el
juez y el funcionario de la administración. A manera de ejemplo pensemos
que en un proceso de responsabilidad fiscal adelantado por funcionarios de
la Contraloría General de la República o en un proceso disciplinario del cual
conoce la Procuraduría General de la Nación 211 , el funcionario de
conocimiento evidencia en el expediente que una Resolución vulnera de
manera flagrante una garantía del debido proceso (artículo 29 Constitución
Política de Colombia) por lo tanto sería su deber constitucional inaplicarla
para el caso concreto, garantizando con ello la vigencia de la Constitución;
no obstante, en virtud al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 no podría
hacer tal declaratoria, en razón a que no tendría competencia para ello,
puesto que no es un juez sino un funcionario de la administración.
En razón a lo anterior, se considera que esta norma es violatoria del artículo 4 de
la Constitución Política de Colombia.
211
Vale decir que estos organismos tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría
General de la Nación, no cumplen funciones jurisdiccionales sino administrativas,
148
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3.2.3 Persiste la herencia del mal llamado “principio de justicia rogada”
En el artículo 162 se establecen los requisitos que deberá contener la demanda
que se formule ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, exigiendo
como tales los siguientes:
1. La designación de las partes y de sus representantes.
2. Lo que se demanda.
3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de
un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto
de su violación.
5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.
6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la
competencia."
7. el lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las
notificaciones personales. Para tal efecto podrán también indicar su dirección electrónica
(Negrilla fuera de texto)
El motivo de inconformidad se refiere al numeral 4, el cual es un vestigio del otrora
llamado principio de justicia rogada, y que a su vez el artículo 162 del nuevo
código, es una copia exacta del artículo 137 del anterior C.C.A.
De esta manera, se observa que el legislador perdió una gran oportunidad para
haber superado el tecnicismo anteriormente citado, máxime cuando este principio
ha sido ampliamente rebatido por la doctrina e incluso minimizado por la
jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Sobre el particular,
se destacan las reflexiones de algunos profesores colombianos que se citan a
continuación:
Carlos Betancourt Jaramillo, en su ponencia en el marco del XXV Congreso de
Derecho Procesal manifestó lo siguiente:
Se hace una distinción entre la aplicación del postulado “iura novit curia” de aplicación
general para todas las acciones contencioso administrativas de reclamación, y en segundo,
la de la justicia rogada para las impugnaciones de los actos administrativos.
Así en ese sentido, tanto el legislador como la jurisprudencia, quizás inconscientemente
manejados por la no obligatoriedad del conocimiento de los ordenamientos jurídicos
149
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
seccionales, ampliaron este principio a todos los niveles, como si en el campo nacional no
rigiera la presunción del conocimiento de la ley212
La justicia rogada en el contencioso administrativo debe ser objeto de reforma legislativa,
para circunscribirla sólo a las acciones de impugnación de actos administrativos dictados
con base en ordenamientos seccionales o locales213
De otra parte el profesor Juan Ángel Palacio Hincapié ha sostenido:
La justicia rogada no es la identidad de lo decidido con lo pedido, la justicia rogada es la
imposibilidad del juez de ampararse en determinada norma por no haber sido invocada para
declarar lo que aparece probado porque no se ha pedido.214 (…)
La justicia rogada no es un principio del derecho administrativo, es una regla de conducta
asumida por la preexistencia de una figura, la consulta a un órgano que después pasa a
cumplir función de juez215 (…)
No tiene justificación alguna que el error del ciudadano, el cual, por lo demás, no es un
experto en regulaciones jurídicas ni avezado en las lides de doctrina constitucional, sirva
para que el juez eluda la obligación de controlar la arbitrariedad de la actuación de la
administración y declare ajustado a las normas un acto que corrompió el ordenamiento
jurídico. 216
Finalmente, el profesor Eurípides de Jesús Cuevas en el marco de este Congreso,
presentó los siguientes argumentos en contra de la justicia rogada:
El juez debe fallar con el derecho que conoce y debe conocer sobre los hechos demostrados
en el proceso, ya que no hacerlo lo ubica dentro de la responsabilidad por denegación de
justicia que es precisamente lo que todo juez moderno y bajo los principios del Estado
social y democrático de derecho debe evitar, por ser el director del proceso.217 (…)
Así mismo podemos afirmar también que, si el auto ilegal no obliga ni al juez ni a las partes,
-teoría del antiprocesalismo- respetada esta tanto por la justicia ordinaria como por la
contenciosas administrativa, que han resuelto ello sin dejar valor ni efecto la actuación,
mucho menos podrá obligar al juez un acto administrativo que irrespete el ordenamiento
legal, por el sólo prurito de no cumplir el demandado con una formalidad.218
212
Memorias Congreso XXV de Derecho Procesal, Ponencia de Carlos Betancurt Jaramillo, Cartagena de
Indias, 2004. p. 376
213
Op. cit. p. 384
214
Memorias Congreso XXV De Derecho Procesal, Ponencia de Juan Ángel Palacio Hincapié, “El horizonte
de la jurisdicción contencioso administrativo, la justicia rogada un paradigma del derecho contencioso
administrativo”, Cartagena de Indias, 2004. p. 388
215
Op cit. pp. 393
216
Op cit. p. 400
217
Memorias Congreso XXV de Derecho Procesal, Ponencia de Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas, Cartagena
De Indias, 2004. p. 421-423
218
Op cit.
150
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
Por consiguiente, ante esta herencia el nuevo código de lo contencioso
administrativo, admite una tesis que ha sido muy cuestionada no solo en el ámbito
doctrinal sino también jurisprudencial, lo cual desentona con el fuerte contenido
dogmático plasmado en la parte primera del mismo código.
Bajo la premisa de la justicia rogada el juez se limita a estudiar lo planteado en la
demanda, haciendo que el juez no pueda detenerse a observar el bosque sino que
lo restringe a mirar las ramas.
Quizás la principal pretensión de la nueva reforma a lo contencioso administrativo
sea enrolar al juez en un entorno constitucionalista, es decir, que el juez de la
administración es ante todo un juez constitucional; y ello no es sólo una reflexión
poética sino que es norma al tenor de lo consignado en los artículos 1 y 3 de la
Ley 1437 de 2011.
En gracia de discusión seria admisible el enunciado previsto en el numeral 4 del
citado Art. 162, siempre que se advirtiere que aquellas normas que requieren
invocarse y además formular el concepto de violación, fuere para aquellas que
pertenecen a los ordenamientos de las entidades territoriales, es decir, como el
caso de resoluciones emitidas por alcaldes y gobernadores, u ordenanzas y
acuerdos proferidas por las asambleas departamentales y concejos municipales,
evento en el cual, el juez no está obligado a conocer el derecho; sin embargo,
admitir la premisa de manera general seria violatorio del principio de iura novit
curia, según el cual, el juez está obligado a conocer el derecho nacional.
Otro despropósito de persistir en el mal llamado principio de la justicia rogada,
consiste en que el juez administrativo está viviendo un tránsito o cambio de
mentalidad hacia un juez constitucional, en el cual se privilegian la defensa de los
derechos humanos y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal; no
obstante, al dejar incólume la fórmula del numeral 4, lo que podría ser un requisito
151
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
formal o una pauta para el juez, en la práctica termina convirtiéndose en un
requisito sine qua non, lo que puede derivar en una denegación de justicia frente a
casos particulares.
Finalmente, de acuerdo con lo esbozado a lo largo de esta investigación, se podría
concluir de manera vehemente que la justicia rogada no es un principio, puesto
que no obedece a una máxima del derecho sustancial, ni responde a la protección
de derechos fundamentales, como tampoco es una manifestación de valores como
la justicia o la libertad.
La justicia rogada, carece de la carga axiológica que
caracteriza a un principio, por consiguiente no puede concebirse como tal,
únicamente es una tara hereditaria, que se ha convertido en un dogma para la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
3.3.
PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SEGÚN MATERIAS
3.3.1 Principios presupuestales
El profesor Juan Camilo Restrepo en su texto sobre Hacienda Pública219 dedica
algunas páginas a la temática de los principios presupuestales, los cuales en su
gran mayoría son de estirpe constitucional. Tomando esta clasificación, y la Ley
179 de 1994220, podemos identificar los siguientes:
1. Principio de la Anualidad (Artículos 346 Inc. 1º y 347 de la Constitución
Política de Colombia y Art. 10 y 72 de la Ley 18 de 1989 221 “Estatuto
Orgánico del Presupuesto”)
2. Principio
de
la
Universalidad
(Jurisprudencia
de
la
Corte
Constitucional)222 y la doctrina sobre la materia.
219
RESTREPO, Juan Camilo. Hacienda Pública, Universidad Externado de Colombia, 3ra Edición, 1996.
Ley 179 de 1994 (diciembre 30) Diario Oficial No. 41.659
221
Ley 38 de abril 21 de 1989
220
152
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3. Principio de Unidad de Caja (Constitución Política artículo 359)
4. Principio del equilibrio presupuestal (Art. 347 constitucional)
5. Principio de la Planificación (Art. 346, 339 constitucionales y Art. 5º de la
Ley 179 de 1994)
6. Principio de Programación Integral (Art. 13 Ley 138 de 1989 y Fallo de
agosto 6 de 1992 Corte Constitucional)
7. Principio de la especialización (Art. 345 Constitución Política de
Colombia)
8. Principio de inembargabilidad (Art. 6ª de la Ley 179 de 1994)
9. Principio de la Coherencia Macroeconómica (Art. 7º Ley 179 de 1994)
10. Homeostasis presupuestal (Art. 8º Ley 179 de 1994, desarrollado por la
sentencia C-315 de 1997)
11. Principio de racionalización del gasto público (C-585 de 2001)
3.3.2 Principios en materia de servicios públicos domiciliarios
La carta política de Colombia en el Capitulo V “De la Finalidad social del Estado y
de los servicios públicos”, del Titulo XII “Del Régimen Económico y de la Hacienda
Pública” artículos 365 a 370, establece el marco constitucional de los servicios
públicos, como desarrollo de los postulados establecidos en la parte dogmática.
El Art. 365223 señala que los servicios públicos están íntimamente ligados a las
finalidades inherentes al Estado, igualmente le impone la obligación de garantizar
su prestación ya sea directamente, indirectamente como el caso de comunidades
222
Ver entre otras C-1170 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Constitución Política ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés
social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa
del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar
previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad
lícita.
223
153
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
organizadas o por intermedio de particulares. Si bien es cierto que los servicios
públicos pueden ser prestados por los particulares, el mismo artículo establece
que el Estado conserva siempre un control fundamental sobre la prestación de los
servicios públicos.
Es de anotar que el artículo establece que la prestación de los servicios públicos
debe hacerse con base en criterios de eficiencia en tal sentido el Consejo de
Estado colombiano ha manifestado que este principio se entenderá cuando “…los
servicios públicos sean prestados de manera regular, general, uniforme, continua
y obligatoria…”224
Por su parte el artículo 366 fija la prioridad del gasto público como un objetivo
fundamental en las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable.
En el artículo 367 el constituyente de 1991 otorgó al legislador la facultad de
reglamentar los servicios públicos domiciliarios. De tal suerte que al legislador le
corresponde definir las competencias y responsabilidades concernientes a la
prestación de los servicios públicos, así como también regular su prestación,
calidad, cobertura, financiación, régimen tarifario, derechos y deberes de los
usuarios, sistema de participación democrática en la gestión y fiscalización de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y lo concerniente al
control que ejercerá el Estado en materia de servicios públicos. Al decir de la
Corte Constitucional ello significa que debe existir un cuerpo normativo destinado
a regular las actividades tendientes a suministrar los servicios públicos
domiciliarios toda vez que son aquellos: “…que cumplen la finalidad específica de
224
Consejo de Estado. Sala Plena Expediente 701 Auto del 23 de septiembre de 1997 M.P. Diego Giraldo
Londoño
154
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
satisfacer las necesidades esenciales de las personas en forma eficiente, continua
y con igualad de oportunidades…”225
El artículo 368
226
desarrolla los postulados del Estado bienestar o del Estado
social, toda vez que siendo consciente del contexto social privilegia a las personas
menos favorecidas de la sociedad colombiana, adoptando un sistema de subsidios
tarifarios haciendo de los servicios públicos domiciliarios un medio asequible para
las personas de menores ingresos. No cabe duda que el artículo en cita es un
instrumento que efectiviza la filosofía del Estado social de derecho incluso dentro
de un modelo económico neoliberal.
Finalmente el artículo 369 establece el deber que tiene el legislador de
reglamentar los derechos y deberes de los usuarios de los servicios públicos
domiciliarios. El artículo 370 impone al Presidente de la República señalar las
políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios
públicos domiciliarios por medio de la superintendencia de este ramo.
La Ley 142 de 1994, enlista los siguientes principios que rigen esta actividad:
1. Libertad de empresa
2. Libertad de economía
3. Libertad de competencia
4. Igualdad
5. Continuidad
6. Eficiencia
225
Corte Constitucional. Sentencia T-528 de 1992. M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Constitución Política. ARTICULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las
entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas
de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus
necesidades básicas.
226
155
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3.3.3 Principios de la contratación administrativa
El fundamento constitucional se encuentra reglado por el Artículo 209, en el cual
se erigen los principios de la función pública, aplicables en igual forma para la
contratación pública. De otra parte, el Art. 23 de Ley 80 de 1993.indica que serán
aplicables las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales
del derecho y los particulares del derecho administrativo. De manera particular los
siguientes:
1. Transparencia Art. 24
2. Economía Art. 25
3. Responsabilidad Art. 26
4. Ecuación contractual Art. 27
5. Interpretación de las reglas contractuales Art. 28
6. Selección objetiva Art. 29
7. Publicación de los actos y sentencias sancionatorias Art. 31227
3.3.4 Principios del derecho ambiental
La constitución política de Colombia incluyó en la gama de principios y derechos
aquellos que se conocen bajo la denominación de: “derechos de tercera
generación”, y que se encuentra incluidos en el Capitulo III, del Titulo II de la Carta.
En materia legislativa, se trae a colación los relacionados en la Ley 99 de 1993:
1. Prevención y restauración (arts. 1, 11 13 y 14)
2. Carácter iuspublicista (ibídem, art. 2º)
3. Centralziación (atrs. 6º, 8º)
4. Participación (arts. 7º, 12)
5. Educación (9º, 10 y 15)
6. Responsabilidad (arts. 16, 17 y 18)
7. Integración (art. 19)
227
BENAVIDES, José Luis “E1 contrato estatal entre el Derecho público y el Derecho Privado”, 2da edición,
Universidad externado de Colombia. 2004
156
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3.3.5 Principios del derecho internacional público
A) CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS.
PREAMBULO Y CAPITULO I:
“Propósitos y principios”
1. Respeto a los DDHH y a las libertades fundamentales de todos (preámbulo,
art. 1º, ord. 3º)
2. Dignidad y valor de la persona humana (preámbulo)
3. Igualdad y derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y
pequeñas (preámbulo y art. 1º, ord. 2º)
4. Justicia (preámbulo y art. 2º, ord. 3º)
5. Respeto a las obligaciones jurídico-internacionales (preámbulo)
6. Promoción del progreso económico y social de todos los pueblos
(preámbulo)
7. Elevación del nivel de la vida ( preámbulo)
8. Libertad (preámbulo)
9. Tolerancia (preámbulo)
10. Buena vecindad (preámbulo)
11. Mantenimiento de paz y seguridad internacionales (preámbulo, arts. 1º, ord.
1º; 2º, ord. 3)
12. No empleo de la fuerza armada sino en servicio del interés común
(preámbulo y art. 2º, ord. 4º)
13. Amistad entre las naciones (art. 1º, ord. 3º)
14. Libre determinación de los pueblos (art. 1º, ord. 2º)
15. Arreglo pacífico de las controversias internacionales (art. 2º, ord. 3º)
16. Cooperación internacional (art. 1º, ord. 3º)
17. Igualdad soberana de todos los miembros (art. 2º, ord. 1º)
18. Buena Fe (art. 2º, ord. 2º)
19. Integridad territorial de los Estados (art. 2, ord. 2)
20. Independencia política de los Estados (art. 2º, ord. 4º)
21. No intervención en la jurisdicción interna de los Estados (art. 2|, ord. 7|)
157
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
B) CARTA DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA).
CAPITULO II: “Principios”: Art. 5
-
El derecho internacional está esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional
-
La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre sí
-
La solidaridad de los Estados Americanos y los altos fines que con ella se
persiguen, requieren la organización política de los mismos sobre la base
del ejercicio efectivo de la democracia representativa
-
Los Estados Americanos condenan la guerra de agresión; la victoria no da
derechos
-
La agresión a un Estado Americano constituye una agresión a todos los
demás Estados Americanos
-
Las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más
Estados Americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos
pacíficos
-
La justicia y seguridad social son la base de una paz duradera
-
La cooperación económica es esencial para el bienestar y la prosperidad
comunes de los pueblos del Continente
-
Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la
persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo
-
La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la personalidad
cultural de los países americanos, y demanda su estrecha cooperación en
las altas finalidades de la cultura humana
-
La educación de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la
paz
158
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3.4. LA CONSULTA PREVIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Como quedó consignado en líneas precedentes de este capítulo, el artículo 46 del
nuevo código, trae una regulación novísima para los textos legales del
ordenamiento jurídico colombiano y que se trata de la obligatoriedad de la consulta
previa en aquellos casos previstos por la Constitución y la Ley.
Sin embargo, esta regulación resulta bastante incipiente para las diferentes
manifestaciones y el avance que ha tenido el derecho de consulta previa de los
grupos étnicos228.
Una de las falencias detectadas, consiste en que el artículo no hace claridad a qué
clase de consulta previa se refiere, sin embargo, se cree en este estudio que el
legislador quiso referirse al derecho fundamental de la consulta previa el cual tiene
como legitimarios a los grupos étnicos asentados en el territorio colombiano. Por
consiguiente, se hará una presentación de la evolución que ha tenido este derecho
en el ordenamiento jurídico colombiano, tomando como referente un estudio en el
cual participo en calidad de coautor el presente investigador y fue presentado en la
Dirección de Estudios sectoriales de la Delegada de Gestión Pública de la
Contraloría General de la República. 229
3.4.1 Desarrollo normativo de la consulta previa
3.4.1.1 Instrumentos internacionales
Teniendo en cuenta que en el marco jurídico internacional, existe un buen número
de convenios y/o tratados internacionales que se refieren tangencialmente a temas
228
Por grupos étnicos debe entenderse a todo el colectivo de pueblos indígenas y comunidades negras
Barrera Varela Pedro Javier, Cruz Bernal Carmen Elisa “Análisis de la Consulta previa de medidas
legislativas”, fecha de elaboración: 1 de septiembre de 2010, el cual se desarrolló en el marco de un estudio
sectorial presentado por la Dirección de Estudios Sectoriales de la Delegada de Gestión Pública Contraloría
General de la República. (documento no publicado pero liberado por esta dependencia)
229
159
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
étnicos, es necesario precisar que para efectos de esta investigación solo se
tomaran aquellos instrumentos que hagan referencia expresa al derecho de la
consulta previa, por lo tanto no se pretende hacer una descripción exhaustiva de
las normas internacionales que regulan los derechos de pueblos indígenas y
tribales.
3.4.1.1.1 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
En el artículo 1º, se definen quienes son los destinatarios de este Convenio,
clasificándolos en dos grandes grupos: Los pueblos indígenas y los grupos tribales.
Para el caso colombiano, este Convenio se aplica a la totalidad de pueblos
indígenas que habitan el territorio nacional, sin embargo el concepto de Pueblos
Tribales, fue objeto de evaluación por la Honorable Corte Constitucional.
Mediante Sentencia C-169 de 2001;
reconociendo a las comunidades negras
como un grupo étnico especial, la Corte se apoyó en la definición que trae el
artículo 2º de la Ley 70 de 1993, y concluyó que las comunidades negras
adquieren la titularidad de derechos colectivos similares a los de las comunidades
indígenas. Frente al término “tribal”, la Corte realizó indicó que: “se refieren, en
general, a grupos sociales que comparten una identidad cultural distinta a la de la
sociedad dominante” 230 ; es así como para el caso colombiano se aplica
analógicamente el concepto de tribal a comunidades negras.
El artículo 2º del Convenio 169, impone a los gobiernos la responsabilidad de
desarrollar de forma participativa las diferentes acciones tendientes a la protección
de los derechos de estos pueblos.
230
Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-169 de 2001, Exp. P.E. -012; M.P. Carlos
Gaviria Díaz
160
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
En lo relacionado con la inclusión del derecho a la consulta previa, el Artículo 6º
de este Convenio dispone el principio general de consulta a favor de los grupos
étnicos, incluyendo las medidas legislativas o administrativas siempre y cuando
tengan la capacidad de afectarles directamente. Se establece al siguiente tenor:
Artículo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(…) 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
El Convenio establece una segunda tipología de consulta previa, esta vez de
manera específica para los temas referentes a la explotación de recursos no
renovables, en el Numeral 2º del Artículo 15 de esta norma se dispuso lo siguiente:
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar con los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de
los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.
Estos postulados de consulta previa deben ser armonizados con el principio de
discrecionalidad previsto por este instrumento en el artículo 34, sobre el entendido
que cada país adoptará las medidas dispuestas por el Convenio de acuerdo a sus
dinámicas internas y condiciones particulares.
161
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 2005 231 , reiteró su
jurisprudencia en el sentido de afirmar que el Convenio 169 de la OIT hace parte
del bloque de constitucionalidad, teniendo en cuenta que los tratados provenientes
de la Organización Internacional del Trabajo se incorporan directamente al
derecho interno en virtud al artículo 53 constitucional.
3.4.1.1.2 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
Pueblos Indígenas
Este Declaración fija el marco mínimo de derechos de los pueblos indígenas, es la
carta de derechos de los grupos étnicos y define los principios que deben regir en
las relaciones Estados-comunidades étnicas. De tal suerte que, postula derechos
en todas las materias, solo a título enunciativo, se señalan los siguientes:
-
Aplicación del Sistema Internacional de os Derechos Humanos a favor de
pueblos indígenas
Principio de no discriminación
Libre autodeterminación de estos pueblos
Representación de autoridades tradicionales
Nacionalidad
Derechos a la vida, integridad física y mental, libertad y seguridad
Prohibición de asimilación forzada y destrucción de la cultura indígena
Derecho a la pertenencia étnica
Prohibición de desplazamiento
Respeto a las prácticas religiosas y espirituales indígenas
Transmisión de la cultura indígena
Etnoeducación
Dignidad y reconocimiento de la cultura indígena
Derecho a la información
Protección a la niñez indígena
Derecho de participación
Marco genérico de la consulta previa
Protección a las practicas económicas tradicionales
Mejoramiento de condiciones de la población indígena
Protección a los grupos vulnerables indígenas
231
Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-401 de 2005. M.P. José Cepeda Espinoza. Ref.
Expediente D-5355
162
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
-
Desarrollo de la población indígena
Medicina ancestral indígena
Protección a los territorios indígenas
Restitución
Protección al ecosistema y medio ambiente de los territorios indígenas
Consulta previa para actividades militares
Propiedad intelectual sobre el patrimonio cultural indígena
Consulta previa para proyectos de desarrollo indígena
Consulta previa para la cooperación de los pueblos indígenas que se
encuentran en territorios fronterizos
Consulta previa de medidas legislativas que busquen adoptar las medidas
necesarias previstas en la Declaración
Para el caso sub examine, resulta relevante que la presente declaración le otorga
una connotación más amplia a la consulta previa que el Convenio 169 OIT, y en
diferentes artículos hace mención a este derecho de los grupos étnicos.
No
obstante, aunque en algunos enunciados no se emplea la acepción compuesta:
“consulta previa”, por el contexto se debe interpretar como el derecho fundamental
que le asiste a los pueblos indígenas.
La característica común de los artículos que a continuación se citan es que en
todos se emplea la fórmula: “Los Estados, en consulta y cooperación con los
pueblos indígenas…” de la cual se infiere que el espíritu del legislador en la
Declaración, no es otra que la de explicitar a favor de los pueblos indígenas la
garantía de consulta previa, ya sea en las medidas que se adopten para combatir
la discriminación, de medidas para proteger la niñez indígena, o para la
cooperación de la población indígena que habita en los territorios fronterizos.
Artículo 15 (…)
2. Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos
indígenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y
promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos
indígenas y todos los demás sectores de la sociedad. (Subraya y cursiva fuera de texto)
Artículo 17 (…)
2.Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas
eficaces para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra
todo trabajo que pueda resulta peligroso o interferir en la educación de los niños
163
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
indígenas contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar
peligroso o interferir en la educación de los niños, o que pueda ser perjudicial para la
salud o el desarrollo físico, mental , espiritual, moral o social de los niños, teniendo en
cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos.
(Subraya y cursiva fuera de texto)
Artículo 36
1. Los pueblos indígenas, en particular los que están divididos por fronteras
internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y
la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político,
económico y social, con sus propios miembros, así como con otros pueblos, a través de
las fronteras.
2. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas
eficaces para facilitar el ejercicio y la aplicación de este derecho.232 (Subraya y cursiva
fuera de texto)
Ahora bien, aunque no se hace mención alguna al derecho de consulta previa en
el siguiente enunciado, se establece el derecho a la participación 233 como un
concepto de vital importancia para salvaguardar y proteger la diversidad étnica.
Indicando que la participación en tratándose de pueblos indígenas debe seguir
unas reglas: debe presentarse en todas las decisiones que los afecten, por
conducto de sus representantes y bajo los mecanismos que ellos señalen para la
adopción de sus decisiones.
Artículo 18
Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las
cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de
conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias
instituciones de adopción de decisiones (Subraya y cursiva fuera de texto)
Articulo 23
Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias
para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen
derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de
salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo
232
Ibídem
Exige un alto nivel de complejidad escindir el derecho a la participación del derecho a la consulta previa,
en tanto que, ambos derechos responden a un solo principio, sin embargo la diferencia central resulta en la
mayor elaboración del segundo concepto, asignándole características de un procedimiento. Por ello la
participación se entiende como un postulado en términos genéricos, en cambio para que haya consulta previa
debe seguirse unas reglas y unos parámetros, que en el caso colombiano han sido determinados por la
Jurisprudencia de la Corte constitucional.
233
164
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones. 234 (Subraya y
cursiva fuera de texto)
El artículo 19 de la Declaración, es una réplica del postulado señalado en el
Artículo 6 del Convenio 169 OIT, en el entendido que dispone la consulta previa de
manera genérica para todas las medidas administrativas y legislativas que puedan
afectar directamente a los pueblos indígenas. Por su parte, el Art. 32, define las
consultas que deben surtirse en aquellos proyectos de desarrollo, utilización o
explotación recursos minerales e hídricos que puedan afectar directamente a
estos pueblos.
Artículo 19
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar
medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento
libre, previo e informado.
Articulo 32 (…)
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.235
En el artículo 30 del citado instrumento, se establecen los procedimientos de
“consultas eficaces” para los tramites relacionados con actividades militares,
consultas que deberán surtirse a través de sus instituciones representativas.
La Declaración emplea un enunciado diferente cuando se refiere a la preservación
del derecho propio de los pueblos indígenas, sin embargo aunque la expresión de
consulta no está presente, se emplea el término conjuntamente el cual hace
mención a un trabajo mancomunado entre los Estados y los pueblos indígenas.
Artículo 27
Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas pertinentes,
un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se
234
235
Ibídem
Ibídem
165
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
reconozcan debidamente las leyes, tradiciones costumbres y sistemas de tenencia de la
tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos
indígenas en relación con sus tierras.236
Otra particularidad de la citada norma, es que trae una regulación especial para la
consulta previa de medidas legislativas, lo cual es novedoso en la normativa; toda
vez que el derecho se desprendía del postulado general enunciado en el Art. 6 del
Convenio 169 de la OIT y replicado por el 19 de esta norma. Sin embargo, este
instrumento establece la categoría especial de consulta previa para las medidas
legislativas que requieran adoptar los Estados para alcanzar los fines propuestos
en la Declaración. La importancia de esta norma, radica en que es la primera en
fijar de manera independiente la obligatoriedad de la consulta previa en los
trámites legislativos, y aunque se refiere únicamente al grupo de normas que se
requieran para implementar los postulados de la Declaración, es evidente que
haciendo una interpretación sistemática para el caso colombiano a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, es pertinente aplicar este artículo para
toda clase de medidas legislativas que se quieran adoptar, siempre y cuando
tengan potencial incidencia directa y específica sobre los grupos étnicos.
El
artículo 38 se cita a continuación: “Los Estados, en consulta y cooperación con los
pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas
legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración”. (Subraya fuera de
texto).
3.4.1.1.3 Informes del relator especial sobre la situación de los derechos
humanos y libertades fundamentales de los indígenas
El Relator Especial James Anaya que hace seguimiento a la situación de los
derechos humanos de los indígenas como producto de su visita a Colombia entre
el 22 y 27 de julio de 2009 presenta su informe del mes de mayo de 2010, en el
cual presenta sus observaciones que básicamente se sintetizan en cuatro
236
Ibídem
166
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
aspectos: El conflicto armado interno, Tierras y recursos naturales, Consulta y
concertación y Derechos Económicos, sociales y culturales.
En relación con el tema de consulta previa, relata que la ausencia de consulta
previa con los pueblos indígenas es un problema persistente, no obstante el
esfuerzo que ha hecho la Corte Constitucional colombiana por garantizar este
derecho fundamental a los grupos étnicos; a tal punto que exalta la labor de la
Corte para garantizar el respeto y cumplimiento del Convenio 169 de la OIT y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos Indígenas.
El relator hizo hincapié en las recientes sentencias de la Corte Constitucional que
declararon inexequibles la Ley General Forestal (Ley 1021 de 2006) y el Estatuto
de Desarrollo Rural (Ley 1151 de 2007), al igual que advierte la existencia de
proyectos de ley en curso en materia indígena que requieren ser consultados.
En otro sentido, advierte que uno de los principales desafíos del Estado
colombiano es desarrollar un procedimiento efectivo de consulta en concordancia
con los estándares internacionales, toda vez que se sigue aplicando el Decreto No.
1320 de 1998, a pesar de que la Corte Constitucional y la OIT han reiterado que
dicho decreto no es compatible con el Convenio 169.
Como consecuencia el
Relator Anaya expresa: “…es fundamental consultar, diseñar e implementar con
las organizaciones indígenas y sus autoridades un procedimiento de consulta, tal y
como ha sido ordenado por la Corte Constitucional y la OIT”.237
En relación con la necesidad de implementar un instrumento en el derecho interno
que regule los procedimientos derivados de la consulta previa, el profesor James
Anaya toma nota de la información suministrada por el Ministerio del Interior y de
237
Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos
y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos indígenas en
Colombia: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior A/HRC/15/37/Add. 3,
25 de mayo de 2010. Párrafo 47.
167
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
Justicia-Grupo de Consulta Previa, que indica que se viene trabajando en el
diseño de un proyecto de ley que reglamente la materia.238
En el capítulo de Conclusiones y Recomendaciones enfatiza en la necesidad de
avanzar en la construcción del proyecto de ley sobre procedimientos de consulta y
de otra parte insta a la Fuerza Pública para que den cumplimiento al art. 30 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas;
en el sentido de concertar con las autoridades indígenas en aquellos eventos en
que se requiera presencia militar en zonas indígenas.239
En el tercer informe anual del Relator Especial240 presentado el 19 de julio de
2009, se hace mención a la responsabilidad que tienen los Estados de adelantar
las consultas y que se debe evitar la delegación formal o informal de esta función
a las empresas privadas, máxime cuando la finalidad de estas últimas es
exclusivamente lucrativo, por eso los Estados deben intervenir incluso desde las
primeras fases del proyecto.
Como queda plasmado en estos informes el primero sobre el caso puntual de
Colombia luego de la visita del Relator Especial a este país, y el segundo de
manera general en su informe anual de 2010, donde evidencia la problemática que
ha generado la consulta previa a nivel mundial, por lo cual se hace un tema de
actualidad y de urgente regulación por parte de los Estados miembros.
Esta Relatoría es quien hace el monitoreo constante al sistema de derechos
humanos en materia indígena y por consiguiente al evidenciar como un problema
persistente en Colombia la ausencia de consulta previa en diversos proyectos que
inciden directamente en los pueblos indígenas, y también la falta de
reglamentación del derecho de conformidad con los postulados del Convenio 169
238
Ibíd. Párrafo 48
Ibíd. Párrafos 57, 67 y 78
240
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los indígenas, James Anaya
239
168
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es necesario adoptar los
mecanismos conducentes a superar esta debilidad con el objeto de que la
consulta previa en Colombia pueda adecuarse a las directrices y estándares
internacionales.
En el caso que nos ocupa, el Relator Especial señala de manera específica la
debilidad que ha mostrado el Estado colombiano para atender la consulta previa
de medidas legislativas, en tanto que se encuentran en curso en el Congreso
varias iniciativas legislativas que no cumplieron el requisito de la consulta, por lo
tanto se están vulnerando los derechos étnicos de los pueblos indígenas y de las
comunidades negras. Se señala que esta violación, afecta no solo a los pueblos
indígenas sino también a las comunidades negras y pueblos raizales del
Archipiélago de San Andrés y Providencia de acuerdo a la asimilación que se hizo
del concepto pueblos tribales, como quedó anotado en líneas precedentes, por lo
tanto aunque la Relatoría Especial de Naciones Unidas se refiere únicamente a
pueblos indígenas, para el caso colombiano debe interpretarse de manera
extensiva e incluir a las diferentes comunidades étnicas que habitan el territorio
nacional.
3.4.1.1.4 Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones (CEACR) de la OIT
La Conferencia Internacional del Trabajo, 99ª reunión, 2010; presentó su Informe
General y observaciones referidas a ciertos países, respecto a Colombia en lo
relacionado con el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169),
manifestaron las siguientes observaciones:
La Comisión toma nota con preocupación del clima persistente de violencia en el país. En
particular, la Comisión manifiesta su profunda preocupación al tomar nota de que las
comunidades indígenas y afrodescendientes continúan siendo víctimas de violencia,
intimidación, despojo de tierras e imposición de proyectos en sus territorios sin consulta ni
169
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
participación y otras violaciones de los derechos consagrados en el Convenio.
y cursiva fuera de texto)
241
(Negrilla
En el informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones (CEARC), se formulan expresas recomendaciones al estado
colombiano, en el entendido que se han observado evidentes casos en los cuales
no se está respetando a cabalidad los derechos de los pueblos indígenas y
comunidades negras derivados del Convenio 169 de OIT; por consiguiente la
Comisión insta al Gobierno colombiano a:
i)
Adoptar sin demora y de manera coordinada y sistemática, todas las medidas
necesarias para proteger la integridad física, social, cultural, económica y política
de las comunidades indígenas y afrodescendientes y de sus miembros para
garantizar el pleno respeto de los derechos consagrados en el Convenio (…)
i)
Suspender inmediatamente la implementación de proyectos que afectan a las
comunidades indígenas y afrodescendientes hasta que no cese toda intimidación
en contra de las comunidades afectadas y sus miembros y se asegure la
participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones
representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los
artículos 6, 7 y 15 del Convenio. (Negrilla y Cursiva fuera de texto)
Es importante observar que la CEARC insta al Gobierno colombiano a suspender
de manera inmediata la implementación de proyectos que afecten a los grupos
étnicos hasta tanto no se asegure la consulta y participación de los pueblos
afectados, por lo tanto es una directriz que ordena el cumplimiento de estándares
internacionales sobre el respeto al Convenio 169 de la OIT. Este organismo es el
encargado de evaluar las memorias que los Estados miembros allegan al OIT, en
cumplimiento de los artículos 19, 22 y 35 de la Constitución de la OIT242
En relación con el tema específico de consulta previa de medidas legislativas, se
pone de relieve el traumatismo que ha generado la aplicación del decreto No.
241
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones p. 877
Tomado de la demanda de inconstitucionalidad presentada por la Comisión Colombiana de Juristas contra
la Ley 1382 de 2010 “por el cual se modifica la Ley 685 de 2001 código de minas”. Expediente D-8250
Corte Constitucional.
242
170
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
1320 de 1998, el cual se adoptó de manera inconsulta con las comunidades
étnicas y que por consiguiente ha permitido que se vulnere el derecho
fundamental de la consulta en casos específicos, a tal punto que la Corte
Constitucional en pronunciamientos en sede de tutela ha ordenado la inaplicación
de este decreto y se ha exhortado al Gobierno para que se trabaje en un nuevo
texto que se acomode a los parámetros establecidos por el Convenio 169 y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por tal causa, la Comisión hace mención
a la labor que hace el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de
Justicia en relación con un proyecto de ley de consulta previa, no obstante la
CEARC lamenta el hecho de que este proyecto no haya sido consultado con las
comunidades y que persista en las falencias detectadas en el decreto 1320 de
1998. La Comisión expresa al siguiente tenor:
Recuerda que el Consejo de Administración en dos informes sobre reclamaciones de 2001,
estableció que el decreto núm. 1320 de 1998, no está de conformidad con el Convenio ni en
lo que respecta a su elaboración, por cuanto no fue elaborado en consulta y con la
participación de los pueblos cubiertos por el Convenio, ni respecto de su contenido y pidió,
por lo tanto, al Gobierno que lo modifique para ponerlo de conformidad con el Convenio,
en consulta y con la participación activa de los representantes de los pueblos indígenas de
Colombia (…) La Comisión toma nota de que, según indica el Gobierno en su memoria, el
Grupo de Trabajo sobre Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, creado a
través de la Resolución núm. 3598 de 2009, elaboró un proyecto de ley estatutaria para
reglamentar el proceso de consulta. La Comisión lamenta notar que, según la
comunicación de la USO de 2009, dicho proyecto no fue consultado con los pueblos
indígenas y tribales ni fue objeto de un proceso participativo. Toma nota, además con
preocupación de que, según la comunicación referida, en cuanto a su contenido, el
proyecto mantiene las dificultades del decreto núm. 1320 y no contempla la consulta como
un momento de auténtica negociación entre las partes interesadas.
De esta manera se concluye que existen diferentes estándares internacionales
que imponen la obligación al Estado colombiano, de garantizar los derechos de los
pueblos indígenas y de las comunidades negras; entre ellos la consulta previa, y
que sobre este tema existen falencias que deben ser resueltas a nivel interno a
efectos de acomodarse a dichos estándares. Básicamente, la principal falencia
que se reitera en los informes del Relator Especial y en el de la CEARC es la
171
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
ausencia de un instrumento normativo a nivel interno que se adecúe a los
postulados del Convenio 169 de la OIT.
De otra parte, en estos informes se observa que la Corte Constitucional ha
desempeñando un papel vital en el respeto de los derechos de los grupos étnicos
y en consecuencia se destaca la labor de este organismo, siendo un modelo
incluso mundial en lo relacionado con la línea jurisprudencial de la consulta previa.
Por lo cual, la Corte Constitucional ha interpretado en debida forma el espíritu del
legislador del Convenio 169 de la OIT.
3.4.1.2 Instrumentos del derecho interno
La consulta previa de los grupos étnicos ha tenido su principal desarrollo a través
de instrumentos internacionales los cuales ha suscrito el estado colombiano como
Estado parte de la Organización de las Naciones Unidas, sin embargo, es un
deber del Estado colombiano implementar los diferentes mecanismos de derecho
interno, para que la consulta previa tenga una efectiva aplicación.
No obstante lo anterior, hasta el momento la consulta previa carece de un
instrumento normativo eficaz a nivel interno, que condense y desarrolle los
principales postulados de este derecho fundamental, la mayor debilidad se
presenta en relación con la consulta previa de medidas legislativas, la cual ha sido
una construcción eminentemente jurisprudencial.
3.4.1.2.1 Constitución Política de 1991: Estado social de derecho y
diversidad étnica
El Estado social de derecho que adoptó la Constitución Política de 1991, instituyó
como principio del Estado Colombiano el reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural de la Nación, con lo cual queda plasmado la nueva concepción del Estado
colombiano, modelo en el cual se privilegia al Hombre y la Sociedad por encima
172
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
de las leyes y del Estado mismo.
Es decir, que este modelo impone un nuevo
paradigma, el cual trasciende el ámbito político, jurídico, social y cultural.
La garantía de los derechos humanos, la extensión de los derechos
fundamentales, el reconocimiento de la diferencia, el derecho a la participación
como instrumento efectivo de la democracia y la defensa del patrimonio cultural y
étnico se convierten en aspectos neurálgicos para la formulación de la política
pública en el Estado colombiano.
De manera específica y partiendo del principio de la diversidad étnica establecido
en los artículos 7 243 y 13 244 de la carta política, los grupos étnicos tienen un
reconocimiento expreso, para el caso de pueblos indígenas en los artículos 329 y
330 y para las comunidades negras en el artículo 55 transitorio.
El Estado social de derecho erigido en la Constitución Política de Colombia otorga
a los pueblos indígenas y comunidades negras un conjunto de garantías mediante
las cuales se busca promover a estos grupos poblaciones y en ese sentido reducir
el nivel de asimetría en el que se encuentran con el resto de la población
colombiana. Este conjunto de garantías se denominan derechos étnicos y dentro
de ellos se encuentran la diversidad étnica, la identidad étnica, la libre
autodeterminación de los pueblos indígenas, el derecho fundamental a la consulta
previa, el principio de no discriminación entre otros.
El principio de no discriminación245 se ha erigido como un derecho fundamental
que se traduce en un derecho negativo o de “no hacer”, por ser una prohibición
243
Constitución Política de Colombia. Art. 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de
la Nación colombiana
244
Constitución Política de Colombia. Art. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, (…) El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de los
grupos discriminados o marginados.
245
Sobre principio de no discriminación (Ver entre otras sentencias la T-1090 de 2005. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández)
173
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
establecida a favor de los grupos vulnerables y en general de todo individuo que
pueda verse reducida en su condición de persona (principio de dignidad humana)
ante una situación concreta.
Se resalta, que una situación de discriminación se constituye en una violación
directa del preámbulo y de varios principios constitucionales en particular los
establecidos en los artículos 1º, 2º, 5º, 7º 8º y 13 de la carta magna. Así mismo la
desagregación
racial
constituye
un
desconocimiento
del
bloque
de
constitucionalidad principalmente de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (artículo 2º, 7º), del Pacto Internacional de derechos Económicos,
Sociales y Culturales, (artículo 2º Num. 2º, artículo 3º y 15); del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 4º Num. 1º); la Declaración
sobre todas las formas de discriminación racial de 1963; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial de
1965; la declaración sobre la raza y los perjuicios raciales de 1978, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes de la Persona entre otras.
El paquete de derechos étnicos previsto por la carta política, tiene la particularidad
de que su protección puede ser exigida
mediante la acción de tutela, para
salvaguardar los derechos y garantías previstos para las comunidades étnicas. La
diferencia del derecho fundamental y del derecho fundamental étnico, es que para
el primer caso se analiza una situación particular, concreta del individuo, en tanto
que en el segundo caso aunque no se desconoce la situación personal del
individuo, también puede protegerse el derecho de manera colectiva, teniendo en
cuenta la característica de comunidad étnica.
En relación con el derecho a la consulta previa de manera expresa solo se
encuentra en el Parágrafo del Art. 330, que se transcribe a continuación:
Constitución Política de Colombia. Artículo 330 (…) Parágrafo. La explotación de los
recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,
174
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades. (Negrilla y cursiva fuera de texto)
Como se observa en este enunciado el derecho que se plasma en el texto
constitucional se refiere con exclusividad a la consulta previa para asuntos
relacionados con la explotación de los recursos naturales, por lo tanto el derecho
queda plasmado de manera parcial y limitado, en tanto que no se prevé la
consulta para todas aquellas medidas administrativas o iniciativas legislativas que
puedan afectarle directamente.
Empero, este enunciado debe interpretarse de manera sistemática y en
concordancia con el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas instrumentos que se han
integrado al bloque de constitucionalidad.
3.4.1.2.2. Ley 70 1993
La Carta política estableció un derecho a favor de las comunidades negras,
reconociéndolo como un grupo étnico y otorgándole una condición especial, dicho
reconocimiento se hace a través de una norma transitoria, dejando al Congreso la
responsabilidad de expedir una Ley en el término máximo de dos años, que recoja
este postulado y regule aspectos propios de los derechos de las comunidades
negras. Se cita la norma a continuación:
Constitución Política de Colombia. Artículo 55 transitorio. Dentro de los dos años siguientes a
la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por
parte de una Comisión Especial que el Gobierno creara para tal efecto, una ley que les
reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas
rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas
tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de
demarcar la misma ley.
En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación encada caso
representantes elegidos por las comunidades involucradas.
La propiedad así reconocida solo será enajenable en los términos que señale la ley.
175
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
La misma ley establecerá mecanismo para la protección de la identidad cultural y los derechos
de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.
En desarrollo del artículo transitorio 55 de la Constitución, en la fecha 27 de
agosto de 1993 se expide la Ley 70 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio
55 de la Constitución Política”, como el primer instrumento de derecho interno que
permite un reconocimiento y una materialización de la política pública en beneficio
de la población afrodescendiente de Colombia.
Este instrumento legal regula aspectos tangenciales de las comunidades negras,
tales como: El reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva (CAPITULO III),
Uso de la tierra y protección de los recursos naturales y del ambiente (CAPITULO
IV), Recursos mineros (CAPITULO V), Mecanismos para la protección y desarrollo
de los derechos y de la identidad cultural (CAPITULO VI), y Planeación y fomento
del desarrollo económico y social (CAPITULO VII).
Frente al derecho a la consulta previa, en los artículos 17 y 44 de esta norma, se
establece la participación de las comunidades negras para la explotación de los
recursos naturales que se encuentren en sus territorios y en la elaboración y
evaluación de los estudios de impactos ambiental, socioeconómico y cultural, que
se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantarse en tierras de las
comunidades negras.246
3.4.1.2.3. Ley 99 de diciembre de 1993
Esta Ley “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el
Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y
246
Basado en: BARRERA VARELA PEDRO JAVIER, “Avances normativos y jurisprudenciales de las
comunidades negras”. Fecha de finalización: junio de 2009. Artículo sin publicar
176
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
se dictan otras disposiciones”, en el Título X relativo a los modos y procedimientos
de participación ciudadana, establece el derecho de consulta de las comunidades
indígenas y negras.
Específicamente el artículo 76, dispone que la explotación de los recursos
naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas y negras tradicionales de acuerdo con
la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones
sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales
comunidades.
3.4.1.2.4. Decreto 1320 de julio de 1998
Reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Regula aspectos de la
consulta de manera parcial, toda vez que no establece el procedimiento para
aquellos casos en que se requiere consultar iniciativas de tipo legislativo. Así
mismo, motivó al Gobierno a pensar en la consulta de una manera restringida,
como un proceso relativo a la explotación de recursos naturales, desconociendo
así otras iniciativas que requieren consulta. Dispone de tres clases de consulta.
-
Consulta previa en materia de Licencias Ambientales o establecimiento de
planes de manejo ambiental.
-
Consulta previa frente al documento de evaluación y manejo ambiental.
-
Consulta previa en materia de permisos de uso, aprovechamiento o afectación
de Recursos Naturales Renovables.
Así mismo, define el objeto de la consulta previa como el análisis del “…impacto
económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad
indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su
177
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
territorio…” 247 , planteando que se debe desarrollar en zonas de resguardo o
reservas indígenas; zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades
negras; zonas no tituladas y habitadas en forma regular por las comunidades
indígenas susceptibles de ser afectadas con el proyecto y en zonas no tituladas y
habitadas en forma regular por las comunidades negras susceptibles de ser
afectadas con el proyecto.
En los dos primeros casos la certidumbre frente al derecho se establece mediante
un título de adjudicación otorgado por el Instituto Nacional para la Reforma Agraria
(INCORA), actualmente Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER).
En lo que corresponde a derecho interno, es el único instrumento que se refiere de
manera exclusiva a la consulta previa, aunque ha tenido múltiples reparos e
incluso se ha solicitado su derogatoria con el fin de que se expida una norma que
recoja los postulados del Convenio 169 de la OIT. De manera complementaria, la
Corte Constitucional mediante sentencia T-652 de 1998248 ordenó a los ministerios
del Interior y del Medio Ambiente la inaplicación de este Decreto, porque el
proceso de consulta resulta contrario a la Constitución y a las normas
incorporadas al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991.
3.4.1.2.5. Decreto-Ley 200 de 2003
“Modifica la estructura orgánica del Ministerio del Interior y de Justicia y dicta otras
disposiciones”. En lo relacionado con el tema de consulta previa, asigna a la
Dirección de Etnias, entre otras, la función de coordinar interinstitucionalmente la
realización de la consulta con los grupos étnicos sobre los proyectos que puedan
afectarlos de conformidad con la ley.
247
248
Decreto 1320 de julio 13 de 1998 Art. 1.
Corte Constitucional Sentencia de Tutela de Noviembre 10 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz
178
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
3.4.1.2.6. Directiva Presidencial 01 de 2010
Antes de hacer referencia al contenido de esta norma, es pertinente acotar que no
es el instrumento adecuado para suplir las falencias de técnica normativa de que
adolece la consulta previa en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que una
Directiva no tiene la fuerza normativa para derogar, modificar o corregir aspectos
propios del Decreto 1320 de 1998, así como tampoco desarrolla los postulados
fijados por el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Con el fin de garantizar el derecho fundamental a la consulta previa establece
cinco aspectos:
(i) Mecanismos para la aplicación de la Ley 21 de 1991. Establece en cabeza del
Ministerio del Interior y de Justicia la competencia para coordinar la realización de
los procesos de Consulta Previa. Sin embargo, debe mencionarse que los
recursos económicos, humanos, y logísticos de esta dependencia no son
suficientes para atender la demanda de la totalidad de procesos de consulta que
se adelantan en el país, de medidas legislativas y de sectores de hidrocarburos,
minero, energético, vial, infraestructura, educativo, etc.
(ii) Acciones que requieren la garantía del derecho a la consulta previa.
Corresponde a las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a
los grupos étnicos nacionales; programas de prospección o explotación de los
recursos naturales, las decisiones sobre enajenación o titulación de tierras en
territorios indígenas, organización y funcionamiento de programas de formación
profesional de aplicación general, educación en estas comunidades, desarrollo de
malla vial en estos territorios, proyectos de investigación, erradicación de cultivos,
medidas sobre salud y medidas legislativas que involucren estas comunidades,
entre otras.
179
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
(iii) Acciones que no requieren la garantía del derecho a la consulta previa. Las
que no afecten grupos étnicos nacionales, por ejemplo medidas fiscales;
mantenimiento de la malla vial existente, siempre que se surta solicitud de
certificación ante la Oficina de Consulta Previa; medidas urgentes en materia de
salud; cuando no sea de obligatoria aplicación este proceso.
(iv) Mecanismos para el desarrollo del proceso de consulta previa. El protocolo
expuesto resulta de gran utilidad si se asimila como un instrumento flexible, que
pueda adaptarse a las dinámicas propias de cada comunidad étnica. Las fases del
proceso que sugiere la Directiva son las siguientes:
a) Preconsulta
b) Apertura del proceso,
c) Talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo,
d) Preacuerdos,
e) Reunión de protocolización;
f) Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos, y
g) Cierre del proceso de consulta previa
Estas fases se entenderán como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa, y su
aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el
interesado.
(v) Manejo de los impactos que se pueden causar a la comunidad étnica con la
ejecución del proyecto, obra o actividad y las medidas de compensación que se
pueden adoptar.
3.4.1.2.7. Decreto 1345 de 2010 de abril de 2010
Este Decreto, establece las directrices de la técnica normativa y tiene por objeto
facilitar la elaboración y revisión de los decretos y resoluciones antes de su
expedición así como la de fijar el deber de realizar las consultas ordenadas por la
Constitución y la ley, para lo cual se deberá aportar la constancia que acredite el
cumplimiento de este trámite.
180
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
Así mismo, señala que todos los proyectos de decreto y resolución para la firma
del Presidente de la República deberán estar acompañados de una memoria
justificativa, que contenga el cumplimiento de los
requisitos de consulta y
publicidad previstos en dicho Decreto249. Al definir los parámetros a seguir en la
expedición de decretos y resoluciones se supera la falencia a nivel decretos, pero
persiste la dificultad de carecer del proceso de consulta previa en el trámite de
medidas legislativas.
Al parecer el nuevo código de lo contencioso administrativo en su artículo 46 hizo
una réplica del texto estipulado en este decreto, toda vez que no se hace una
distinción entre las consultas previas de los grupos étnicos, únicamente se hace
una remisión general a aquellas que sean ordenadas por la Constitución y la Ley.
3.4.1.2.8. Proyecto de ley de consulta previa
De conformidad con la información suministrada por el Grupo de Consulta Previa
del Ministerio del Interior y de Justicia250, desde el año 2010 se está adelantando
una iniciativa institucional de proyecto de ley Estatutaria para regular el
procedimiento de consulta con los grupos étnicos nacionales.
Sin embargo, informa esta oficina que este documento no es un texto definitivo, en
tanto que tendrá que consolidarse con la participación de los grupos étnicos y ser
concertada con ellos mismos mediante el proceso de Consulta Previa. En la
oportunidad en que se consultó dicho texto, pues se trata de un borrador, se
249
Decreto 1345 de 2010. Artículo 5. Los proyectos de decreto y resolución proyectados para la firma del
Presidente de la República, deberán remitirse a la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República acompañados de una memoria justificativa que contenga: (…) 7. El
cumplimiento de los requisitos de consulta y publicidad previstos en los artículos 9 y 10 del presente decreto,
cuando hay lugar a ello.
250
Información suministrada por el entonces Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de
Justicia, actualmente se encuentra organizado como una Dirección del Ministerio del Interior.
181
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
observó que sus postulaciones guardan relación directa con aspectos regulados
en la Directiva Presidencial 01 de 2010, que ya se esbozó líneas atrás.
Es un proyecto que se encuentra en construcción, dado que el primer requisito
que debe agotar el proyecto de ley de la consulta previa, es agotar dicho trámite
con la totalidad de grupos étnicos nacionales.
3.4.2. Desarrollo jurisprudencial de la Consulta Previa
En el caso colombiano y teniendo en cuenta que la consulta previa ha tenido un
desarrollo normativo incipiente, y que ha sido gracias a la adopción de
instrumentos internacionales, como quedo consignado anteriormente, también
resulta de vital importancia el aporte que se ha hecho a nivel jurisprudencial donde
dicho principio ha tenido un amplio desarrollo, arrojando sentencias que declaran
la inexequibilidad de textos completos de leyes emitidas por el Congreso de la
República, con el argumento de no haberse surtido el trámite de consulta.
Por lo tanto, este derecho fundamental es un concepto que se encuentra en
construcción y ha sido gracias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde
se le ha dado una gran dinámica a la protección de los derechos y garantías de los
grupos étnicos.
Resulta de gran relevancia el hecho de que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido exaltada en el campo internacional, por su significativo
aporte en el reconocimiento de los derechos étnicos, es así como se ha
subsanado esa “ausencia de ley” en materia de consulta previa.
En razón a lo anterior, en este numeral se presentaran los pronunciamientos de la
Corte Constitucional que se han convertido en un
referente en el orden
182
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
internacional al constituirse en una de las formas de garantizar y desarrollar de
manera amplia los postulados del Convenio 169 de la OIT.
A continuación se
analizan los casos más importantes que integran la línea
jurisprudencial de consulta previa; haciendo especial énfasis en la consulta de
medidas legislativas, confrontando este desarrollo jurisprudencial con el texto
consignado en el nuevo código de lo contencioso administrativo.
Es de aclarar que las sentencias proferidas, se sitúan en tres etapas que han
permitido la evolución actual del concepto de la consulta a grupos étnicos: la
primera (1992-1997) en la que se destacan las Sentencias T-428 de 1992 y T-405
de 1993, sobre el derecho a la protección de la diversidad étnica y cultural; la
segunda (1997-2008) que expresa al derecho a la consulta previa y se establecen
algunas de sus particularidades, destacándose las Sentencias SU-039 de 1997, C169 de 2001, C-891 de 2002 y SU-383 de 2003; la tercera (del año 2008 en
adelante) en la que se fija la línea jurisprudencial sobre el derecho de la consulta
previa en medidas legislativas y se destacan las Sentencias C-030 de 2008, C-461
de 2008, C-175 de 2009 y C-615 de 2009.
3.4.2.1. I Etapa (1992-1997): “El principio de la diversidad étnica en el nuevo
Estado Social de Derecho”
Desde sus inicios la Corte Constitucional tuvo que abordar el tema de la diversidad
étnica y su inclusión en el nuevo modelo de Estado fijado por la Constitución
Política de 1991, encontrando como primer referente la sentencia de Tutela T-428
de 1992 251, en la cual mediante el trámite de Revisión selecciona este caso y
analiza su conformidad con la Constitución.
251
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-428 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. Exp. T-859
183
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
La situación fáctica se concreta en la afectación que sufrió el Resguardo Indígena
de Cristianía, ubicado en el municipio de Jardín, departamento de Antioquia,
debido a la ampliación de la carretera Andes-Jardín, por lo cual se afecto a esta
comunidad generando destrozos a sus viviendas y a sus medios de producción.
Por consiguiente, la comunidad presentó acción de tutela por la vulneración de sus
derechos fundamentales a la vida y a la propiedad.
La tutela fue negada en primera y segunda instancia con el argumento de que se
hacía referencia a hechos consumados y que además existían otros mecanismos
para hacer exigible la indemnización a causa de los daños, en ese orden de ideas,
la tutela no era el escenario para resolver esa situación.
La Corte Constitucional revocó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Antioquia y en consecuencia ordenó mantener la suspensión de las labores de
ampliación de la carretera Andes-Jardín hasta tanto no se realicen los estudios de
impacto ambiental y se tomen las precauciones para no causar más perjuicios a la
comunidad afectada.
En las consideraciones, se hace mención a los derechos de los Indígenas en la
Asamblea Nacional Constituyente y al derecho a la protección de la diversidad
étnica y cultural, sobre este último se hizo énfasis a las normas constitucionales
que fijan este derecho e igualmente al Convenio 169 de la OIT, que trae consigo
una serie de garantías, principios y derechos a favor de los pueblos indígenas.
Mediante sentencia T-380 de 1993252, la Corte se pronuncia resaltando la doble
titularidad de derechos en cabeza de las comunidades indígenas, es decir, que los
indígenas además de gozar de los derechos individuales, también son titulares de
derechos colectivos, mediante los cuales se materializa el principio de diversidad
étnica establecido en la carta política. La Corte señala, que:
252
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Exp. 13636
184
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
(...) la comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para
pasar a ser “sujeto” de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela
constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los
predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran
radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la
que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a la
“diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”.
El concepto de diversidad étnica es definido por la Corte Constitucional mediante
sentencia T-342 de 1994, resaltando el sentido pluralista de la Constitución
Política, y las diferentes normas que se refieren al respeto de la diversidad étnica y
cultural de la Nación, artículo 7º (diversidad étnica y cultural), artículo 8º
(protección a las riquezas naturales y culturales), 72 (patrimonio cultural de la
Nación) y 329 (conversión de las comunidades indígenas en entidades
territoriales), la Corte precisó:
La diversidad en cuanto a la raza y la cultura, es decir, la no coincidencia en el origen, color de piel,
lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los caracteres
de la mayoría de los colombianos, es reconocida en la Constitución de 1991, al declarar la estructura
pluralista del Estado colombiano, reconocer y proteger “la diversidad étnica y cultural de su
población” y las “riquezas culturales y naturales de la Nación”253
Posteriormente, mediante Sentencia T-405 de 1993 254 , la Corte Constitucional
ratifica su jurisprudencia en lo relativo al derecho a la protección de la diversidad
étnica y cultural de los indígenas, protegiendo en el caso concreto los derechos de
la población indígena del Medio Amazonas y ordenando revocar parcialmente la
providencia de segunda instancia.
Esta primera etapa se caracterizó por evidenciar un avance de los grupos étnicos
en la concepción del nuevo Estado, haciendo reconocimiento expreso de los
derechos otorgados por la Carta Constitucional y el Convenio 169 de la OIT. Se
otorgo prevalencia al principio de la diversidad étnica y con ello se insto a las
253
254
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-342 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell Exp. T-20973
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-405 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara Exp. T-12.559
185
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
autoridades para que los estudios de impacto ambiental de obras realizadas en
territorios indígenas se armonizaran con los derechos de estos pueblos.
3.4.2.2 II Etapa (1997-2008) “inclusión de la Consulta Previa como derecho
fundamental”
En la segunda etapa la Corte Constitucional comienza a desarrollar el concepto de
la consulta previa, entendiéndolo como un derecho fundamental, que por
consiguiente tiene sus propios principios, reglas y procedimientos. La diferencia
con la primera etapa radica en que la Corte en sus inicios, se limitó de manera
exclusiva a desarrollar el concepto de diversidad étnica, en cambio en este
segundo período, la consulta previa se aborda como un derecho autónomo e
independiente de la diversidad étnica; toda vez que su fuerza normativa deriva del
postulado contenido en el artículo 6 del Convenio 169 OIT.
La sentencia de unificación SU-039 de 1997 255 , marca el comienzo del nuevo
período jurisprudencial, siendo una sentencia hito en materia de consulta previa al
fijar pautas, principios y procedimientos que deben seguirse al momento de
realizar la consulta con los grupos étnicos.
La situación fáctica se contrae a la acción de tutela que interpone el Defensor del
Pueblo Jaime Córdoba Triviño en nombre de 28 comunidades indígenas de los
departamentos de Boyacá, Norte de Santander, Santander, Arauca y Casanare en
contra del Ministerio del Medio Ambiente y la Sociedad Occidental de Colombia
por la expedición de la Resolución No. 110 de febrero 3 de 1995, por medio de la
cual se otorga la licencia ambiental al proyecto de Explotación sísmica del Bloque
Samore. Se alega por parte del accionante la vulneración de los derechos de
consulta y participación de las comunidades indígenas durante el trámite de
255
Corte Constitucional. Sentencia de Unificación SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Exp.
T-84771
186
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
expedición de la licencia. La tutela fue concedida en primera instancia por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y revocada por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
En las consideraciones de la Corte se argumenta que la participación de las
comunidades indígenas en tratándose de esta clase de procesos adquiere la
connotación de un derecho fundamental, toda vez que es el instrumento que
permite preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades, asegurando su subsistencia como grupo social.
Se observa que la Corte hace una clara diferenciación entre el derecho de
participación que tiene asidero constitucional en el artículo 40 y los diferentes
mecanismos de participación ciudadano previstos en la Ley 134 de 1993, y el
derecho fundamental a la consulta previa que aunque es una modalidad del
derecho de participación, se asimila como una participación cualificada que
requiere un procedimiento especial regido por unos principios y parámetros
necesarios para la garantía del derecho fundamental.
En esta sentencia se identifican postulados de la consulta previa como el principio
de la buena fe, la necesidad de mitigar, corregir o restaurar los efectos producidos
por el proyecto, obra o actividad, la necesidad de buscar un acuerdo con la
comunidad, la representación de los pueblos indígenas a través de sus
autoridades tradicionales y la ausencia de arbitrariedad y autoritarismo en la
decisión que adopte la autoridad en aquellos casos en que no se logre un acuerdo
con la comunidad. Básicamente se fijan las siguientes reglas que deben seguirse
en el proceso de consulta previa:
a. Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los
mecanismo, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución;
b. Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los
elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural económica y política,
187
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
y por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características
singulares;
c. Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente
las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierne a la
defensa de sus intereses y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.256
Concluye la Corte que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental
fue irregular desconociendo el derecho fundamental de la comunidad U’wa, en
relación con la consulta que formal y sustancialmente debió hacerse, por lo tanto
decide Revocar la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia.
Esta línea jurisprudencial se reitera en sentencias como la T-652 de 1998257, caso
en el cual la Corte analizó el trámite que conllevo a la expedición de la licencia
ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá
I, concluyendo que el mismo se hizo en forma irregular y con violación de los
derechos fundamentales del pueblo Embera-Katio del Alto Sinú, por lo tanto al
omitir la consulta tanto formal como sustancialmente se atenta contra un conjunto
de derechos de los grupos étnicos, entre los que se destacan el derecho de
participación, al debido proceso, a la integridad étnica, al principio del respeto por
el carácter multicultural de la Nación y el derecho a la subsistencia de los pueblos
indígenas. Adicionalmente, esta corporación es vehemente al señalar que con
esta omisión se incumple con los compromisos adquiridos internacionalmente e
incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991.
La particularidad de esta sentencia es que es la primera en ordenar la inaplicación
para el caso específico del Decreto 1320 de 1998 “por el cual se reglamenta la
consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los
recursos naturales dentro de su territorio”, y se establecen pautas para el caso
256
Ibíd.
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-652 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Exp. T-168.594 y T182.245
257
188
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
concreto que deben adoptarse por los Ministerio del Interior y de Medio Ambiente
al momento de realizar la consulta del proyecto de la hidroeléctrica Urra I.
La sentencia de constitucionalidad C-169 de 2001 es la primera sentencia que se
refiere a la consulta previa en materias legislativas, en esta oportunidad se revisó
la constitucionalidad del proyecto de ley 025/99 Senado y 217/99 Cámara, “por la
cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia”, no
obstante resulta infortunada esta providencia para el avance en el reconocimiento
del derecho de la consulta previa a los grupos étnicos.
Con ponencia del Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz, se planteó la tesis de
que la consulta previa no procede en tratándose de medidas legislativas, no
obstante de que el Convenio 169 de la OIT estipule en su artículo 6º que la
consulta deberá realizarse incluso para medidas legislativas; el ponente señala
que el mismo Convenio en su artículo 34 fija el principio de flexibilidad a favor de
los Estados por ello existe un margen de discrecionalidad para que cada país
adopte los postulados del instrumento internacional.
Teniendo como marco el principio de flexibilidad y el margen de discrecionalidad
con que cuenta cada Estado, el único órgano que puede fijar estas competencias
en el orden interno es el Constituyente y el Legislador. Por ello la Corte analiza
las disposiciones constitucionales y legales que delimitan el alcance de la consulta
previa, encontrando que no existen otras hipótesis diferentes a las estatuidas por
el artículo 330 de la Constitución Política, el artículo 76 de la Ley 99 y la Ley 70 de
1993 para la consulta con grupos étnicos.
Arrojando como resultado que estas normas se refieren básicamente a la consulta
que debe realizarse por la explotación de los recursos naturales en los territorios
de grupos étnicos, no se puede establecer una nueva tipología de consulta previa
según la cual proceda para las medidas legislativas. Por consiguiente, la Corte
189
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
decidió que el cargo invocado no está llamado a prosperar y por tanto se declaró
la exequibilidad de la norma.
No obstante, este precedente no se mantuvo por mucho tiempo, toda vez que con
un pronunciamiento posterior en la sentencia C-891 de 2002 258 , se fijo la
obligatoriedad de la consulta para medidas legislativas. En esta oportunidad se
analizó la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el
Código de Minas”, argumentando la Corte que existe un compromiso internacional
de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a realizar este procedimiento
ante una medida legislativa o administrativa que tenga la virtud de afectar
directamente a los grupos étnicos nacionales; y, por consiguiente, la estipulación
del artículo 34 del Convenio 169 de la OIT debe interpretarse como la flexibilidad
que tienen los Estados parte para adaptar sus legislaciones internas sin que ello
implique dejar de cumplir con las obligaciones que para este caso consiste en
asegurar la participación efectiva de los grupos étnicos en las decisiones que les
conciernen.
A pesar de lo anterior, la Corte declara la exequibilidad de la norma bajo el
entendido que la iniciativa que culminó con la expedición del Código de Minas si
cumplió el requisito de consulta previa, puesto que el Gobierno Nacional “…
durante más de un año intentó someter a discusión el proyecto en el marco de
talleres y mesas de concertación…”, por lo tanto hubo voluntad del Gobierno de
consultar a estas comunidades el proyecto de ley, así el proceso haya fracasado
toda vez que no se verificó ningún acuerdo entre las entidades gubernamentales y
el Gobierno.
De esta sentencia se extraen importantes reglas en materia de consulta previa de
medidas legislativas:
258
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-891 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería. Exp.
D-4022
190
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
A. La oportunidad en que la entidad gubernamental debe brindar a la comunidad la posibilidad
para que las comunidades étnicas no sólo conozcan a fondo el proyecto, sino para que
puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso, es en un
momento previo a su radicación en el Congreso de la República. (Puede presentarse
el caso de que la composición inicial del proyecto sea producto del esfuerzo conjunto y
concertado de entidades y comunidades, evento en el cual se evidenciará aún más la
participación étnica)
B. Tomando como ejemplo el caso que estudio la Corte se evidenció que la carga de todos los
recursos económicos y la logística necesaria para divulgar con las comunidades indígenas el
proyecto de ley fue el Ministerio de Minas, como ente encargado de elaborar el proyecto de
ley. Por ello, debe entenderse que la responsabilidad presupuestal para financiar el
proceso de consulta de medias legislativas es la entidad gubernamental que propone o
presenta el proyecto.
C. El Gobierno es responsable de propiciar los espacios de concertación entre las comunidades
étnicas y la entidad promotora del proyecto, en el marco del proceso de consulta previa, no
obstante, no es responsable de lograr el acuerdo con las comunidades, toda vez que la
verificación del acuerdo depende de las dinámicas propias del caso y la relación entre
proyecto comunidad y proponente. En consecuencia, las comunidades no tienen derecho
a vetar la iniciativa (Negrillas y subrayas fuera de texto)
En efecto, el aporte más importante de esta sentencia es la posición que asume la
Corte de no restringir el derecho de consulta exclusivamente a la explotación de
recursos naturales, siendo reafirmada en sentencias posteriores, como la
sentencia SU-383 de 2003259 donde se dijo lo siguiente: “… la participación de las
comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la
explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de
la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos
a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como
comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-…”
Como quedo plasmado, durante la segunda etapa hubo un amplio desarrollo del
derecho de consulta previa, siendo ampliado el alcance de este concepto y fijando
reglas, principios y parámetros que deben seguirse para garantizar el goce de este
derecho. En relación con la consulta de medidas legislativas se dejó allanado el
camino para que jurisprudencia posterior declarara la inexequebilidad de normas
259
Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Exp. T517583
191
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
que no hubiesen garantizado en debida forma el derecho fundamental a la
consulta previa. A continuación se mostrará como la línea jurisprudencial sigue
avanzando a tal punto que se declara la inconstitucionalidad sobre todo el texto de
leyes que no cumplieron con el requisito de la consulta a los grupos étnicos
nacionales.
3.4.2.3 III Etapa (a partir de 2008). Declaratoria de inexequibilidad de leyes
por falta de consulta
El primer antecedente de una sentencia que declare inconstitucional de una ley de
la República por no cumplir con el trámite de la consulta previa con grupos étnicos
es la Sentencia C-030 de 2008. En esta oportunidad, la Corte Constitucional
realiza el examen de constitucionalidad de la LEY 1021 DE 2006, conocido como
el “Estatuto Forestal”, estudio que se centra en determinar si la citada ley cumplió
o no con el requisito de la consulta previa a grupos étnicos. Los argumentos que
expuso la parte demandante se sintetizan a continuación:
•
•
•
•
•
Se demanda la totalidad de la ley
La ley demandada desconoce el Art. 6º del Convenio 169 de la OIT, que como quedó
señalado en el primer capítulo establece la obligación a los Estados parte de realizar la
consulta previa a los pueblos indígenas y tribales. Así mismo, se apoya en la línea
jurisprudencial trazada con las sentencias SU-039 de 1997, T-1319 de 2001 y SU-383 de
2002, según las cuales el Convenio 169 en su integridad se incorpora al bloque de
constitucionalidad. Adicionalmente, argumenta que vulneran los artículos 1º, 2º, 3º, 7º, 9º,
13, 93 y 330 de la Carta.
El derecho a consulta previa definido por el Art. 6º del pluricitado Convenio es de aquellos
que no puede suspenderse en los estados de excepción, por lo tanto tiene carácter
fundamental, de acuerdo a lo expuesto en sentencias SU-383 de 2003 y T-382 de 2006.
La ley acusada tiene una incidencia directa en los territorios étnicos que se aproximan al
32,2% del área total nacional; por tratarse de una norma que busca la explotación y
aprovechamiento de los recursos forestales del país, conlleva una afectación directa del
entorno de las comunidades étnicas.
La consulta debe realizarse siguiendo los postulados definidos por la jurisprudencia
constitucional y el Convenio 169 de la OIT, es decir de manera previa a la radicación del
proyecto, observando la buena fe de las partes, procurando la realización de un acuerdo, las
comunidades deben tener pleno conocimiento del proyecto, las comunidades deben tener
participación real y efectiva a través de sus representantes, la decisión de la autoridad debe
estar desprovista de autoritarismo y arbitrariedad y debe realizarse una consulta sobre el
proceso mismo de consulta previa.
192
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
•
Durante el trámite del proyecto en las Cámaras debe garantizarse la participación real de las
comunidades que no se cumple únicamente con la intervención de los congresistas que los
representan, sino que la comunidad étnica igualmente debe tener oportunidad para
intervenir.260
De acuerdo a los argumentos expuestos por los demandantes la Corte
Constitucional realizó el estudio de constitucionalidad y concluyo declarando la
INEXEQUIBILIDAD DE LA INTEGRIDAD DE LA LEY 1021 DE 2006 “Estatuto
Forestal”, por no haberse agotado los procedimientos de consulta previa con las
comunidades indígenas y tribales; de acuerdo con el procedimiento establecido en
el Art. 6º del Convenio 169 de la OIT y la línea jurisprudencial que sobre la materia
ha trazado esta Corporación, los argumentos esbozados se presentan a
continuación:
1. El Convenio 169 de la OIT, establece el marco general para la aplicación
del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales, del
artículo 6º, se derivan los postulados generales de este derecho y algunas
reglas para su aplicación. Sobre el particular, se distinguen dos niveles de
afectación a estas comunidades, el correspondiente a políticas y programas
que les conciernan261, evento en el que debe hacerse efectivo el derecho
general de participación, y el que corresponde a las medidas
administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos
directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.262
Cuando la Corte Constitucional realiza el ejercicio hermenéutico de las
disposiciones del Convenio 169 OIT, es claro que la consulta previa no puede
limitarse al derecho de participación, pues bien, aunque pueda definirse como una
manifestación de este derecho se tendría que decir que el proceso de consulta es
260
Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Exp. D6837
261
Convenio 169 OIT, Art. 6°: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
(…) b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por
lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;
262
Convenio 169 OIT, Art. 6º: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente (…) 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deber{an
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
193
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
una participación cualificada, toda vez que requiere de unos requisitos y formas
propias que la identifican y diferencian de cualquier otro instrumento participativo.
La Corte hace un énfasis en esta diferencia que a cada uno le atribuye un contexto
determinado, la participación para las políticas y programas de Gobierno que les
conciernan a los grupos étnicos y la segunda para las medidas administrativas y
legislativas que puedan afectarles directamente.
2. El derecho a la consulta se asimila como “…una consecuencia directa del
derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades
en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que cuando
procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho
fundamental susceptible de protección por vía de tutela…”263
La Corte valida la tesis de que la consulta previa es un derecho fundamental a tal
punto que le son aplicables los mecanismos propios de protección para esta clase
de derechos, tales como la acción de tutela.
3. El deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea
susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente
a aquellas que puedan afectarlas directamente,
La afectación debe ser directa y específica, es decir, que no toda iniciativa
legislativa debe ser consultada con los grupos étnicos, sino aquellas que tengan
capacidad de afectarles en forma favorable o desfavorable, de manera directa y
específica. Por ello debe realizarse un análisis del proyecto de ley previo a su
radicación, para que se pueda deducir si merece o no agotar la etapa de consulta
previa.
4. Existe incertidumbre en aquellos proyectos de ley que son de iniciativa de
otros sujetos diferentes al Gobierno Nacional
263
Sentencia de constitucionalidad C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil Expediente D-6459
194
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
Resulta claro que cuando el Gobierno es quien tiene el deber de promover un
proyecto es el encargado de realizar la consulta, sin embargo, en virtud al artículo
155 constitucional, existen otras instancias con iniciativa legislativa, por lo tanto
queda un vacío en lo relativo a quién es la persona encargada de adelantar la
consulta en aquellos eventos, en que el Gobierno no es el proponente. Este vacío
debe llenarse con la reglamentación sobre consulta previa.
5. El Estado colombiano adquirió compromisos en el ámbito del Convenio 169
de la OIT, por lo tanto se debe legislar sobre la manera de hacer efectivo el
derecho de consulta a los pueblos indígenas y tribales frente a las medidas
legislativas.
Sobre esta temática la Corte considera que el mecanismo idóneo para regular los
aspectos propios de la consulta previa de medidas legislativas es mediante un
trámite de ley orgánica, según la cual se reglamente la manera en que debe
surtirse esta etapa, previo a la radicación del proyecto de ley.
En tal virtud, es imperioso que el Gobierno Nacional adelante la propuesta de ley
de consulta previa para medidas legislativas, la cual tendrá que tramitarse como
una ley orgánica.
6. La consulta previa se entiende cumplida según la Corte, “cuando exista
evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de la
República, su texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas,
se haya avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su alcance,
y se hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados”264
7. Argumenta la Corporación que la consecuencia jurídica de la omisión frente
al deber de consulta es una situación de incumplimiento susceptible de
evaluación y control a través de las correspondientes instancias
internacionales. De esta manera reitera la línea jurisprudencial trazada en
la Sentencia C-169 de 2001.
264
Ibíd. Sentencia C-030 de 2008
195
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
La colegiatura constitucional indica que existen diferentes alternativas que pueden
utilizarse ante una ley que incide directamente sobre los grupos étnicos nacionales
y que no cumplió con el requisito de consulta previa. Indica esta sentencia que
puede ocurrir que ante una ley que omitió el proceso de consulta se puede adoptar
la decisión de excluir a las comunidades étnicas del ámbito de aplicación de la ley
o producirse una omisión legislativa conservando la ley en el ordenamiento pero
adoptando las medidas tendientes a subsanar dicha omisión. Lo que se quiere
con este postulado es afirmar que una ley que contenga previsiones que afectan
directa y específicamente a pueblos indígenas y tribales, no puede surtir efectos a
estas comunidades, sería ineficaz, hasta tanto no se realice la consulta de
aquellas disposiciones específicas. Sobre el particular manifestó la Corte:
Sería posible, en determinadas circunstancias, encontrar que la ley como tal es
inconstitucional, pero también cabe que, en una ley que de manera general concierne a los
pueblos indígenas y tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la consulta se
resuelva en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de
la ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca es la
presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se conserve en el
ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para subsanar la omisión
legislativa derivada de la falta de previsión de medidas específicamente orientadas a las
comunidades indígenas y tribales. Si la ley no tiene esas previsiones específicas, habría un
vacío legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos,
lo hace con los indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones
especiales y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en
que la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una omisión
legislativa por ausencia de normas específicas y previamente consultadas. (Negrilla y
subraya fuera de texto)
En el mismo año la Corporación dictó la sentencia C-461 de 2008, en la cual se
demandó en su integridad la Ley 1151 DE 2007, “Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010”. En esta oportunidad debía determinarse si el
Gobierno Nacional debía someter el proyecto de ley del Plan Nacional de
Desarrollo a consulta previa con los pueblos indígenas y si el incumplimiento de
este deber tiene como consecuencia la inconstitucionalidad de la Ley 1151 de
196
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
2007 en su integridad, acorde a la Constitución Nacional, el Convenio 169 de la
OIT y la jurisprudencia constitucional.
En esta sentencia se replicaron los argumentos expuestos en la Sentencia C-030
de 2008, así mismo se indicó que la inconstitucionalidad se resuelve excluyendo a
tales comunidades del ámbito de aplicación de la ley o adoptando medidas para
subsanar la omisión presentando una decisión de exequibilidad condicionada
soportada en el principio de conservación del derecho. Básicamente las razones
que motivaron la decisión fueron las siguientes:
La Corte considera que en este caso no es procedente declarar inexequible como un todo la
Ley 1151 de 2007, por cuanto (a) ésta contiene numerosas disposiciones diferentes, con
distintos grados de generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de
adelantar consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de los
artículos que conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas, y (c) por ser
completamente ajenos a su ámbito de protección.265
Un aporte significativo de esta providencia es que se define la necesidad de fijar
un proceso preconsultivo para la consulta de medidas legislativas, según el cual
se busque sentar las bases del procedimiento a seguir para cada caso particular,
respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales
de la misma; proceso preconsultivo que tiene fundamento en la flexibilidad
otorgada por el Convenio 169 de la OIT a los estados parte, así como también a
la diversidad propia de cada proceso.
La Corte declaró exequible la Ley 1151 de 2007, “… en el entendido de que se
suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos
plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y
específicamente
sobre
pueblos
indígenas
o
comunidades
étnicas
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta
previa…” 266
265
266
Corte Constitucional. Sentencia C-461 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Exp. D-6984
Ibíd.
197
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
En un reciente pronunciamiento en la Sentencia C-175 de 2009 se declara
inexequible la Ley 1152 de 2007 “Por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo
Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER y se
dictan otras disposiciones”.
En esta sentencia la Corte encontró que fácticamente existe un incumplimiento del
deber de consulta previa y que a diferencia de la declaratoria de exequibilidad
condicionada producida en la sentencia del Plan Nacional de Desarrollo, en este
caso el Estatuto de Desarrollo Rural constituye un régimen integral y sistemático
sobre el desarrollo, uso y aprovechamiento del territorio rural, asunto que, a su vez,
resulta determinante para la definición de la identidad de las minorías étnicas; por
consiguiente, las disposiciones del estatuto rural son de aplicación inmediata, las
cuales no están sometidas a un proceso previo de concreción a través de
proyectos particulares y específicos como sí ocurre en el Plan.
La Corte concluyó que no se cumplió con el deber de consulta previa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes, teniendo en cuenta:
(i)
Al margen de la validez material de los procesos de participación efectuados, estos
fueron llevados a cabo en forma inoportuna y por ende, contraria al principio de
buena fe previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, OIT ratificado por Colombia, y
(ii)
No existe evidencia alguna del cumplimiento de procedimientos preconsultivos, a
través de los cuales las autoridades gubernamentales y las comunidades
tradicionales acordaran las reglas del trámite de Consulta Previa.267
El más reciente pronunciamiento sobre la consulta previa de medidas legislativas
se produjo mediante la Sentencia C-615 de 2009, en la cual se estudio la
constitucionalidad del Acuerdo para el desarrollo integral y asistencia básica de las
poblaciones indígenas Wayuu de la República de Colombia y la República de
Venezuela.
267
Corte Constitucional. Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Exp. D-7308
198
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
Esta sentencia trae un nuevo componente en la construcción del precedente
jurisprudencial que se estudia, toda vez que se incorpora al ordenamiento jurídico
colombiano
la
obligatoriedad
de
consultar
los
Tratados
o
Convenios
Internacionales que suscriba el Estado y que conlleve una afectación directa y
específica sobre los grupos étnicos nacionales. No obstante, teniendo en cuenta
que la aprobación de un instrumento internacional requiere de un trámite complejo
en el cual intervienen las tres ramas del poder público la Corte considera que el
trámite de consulta debe realizarse antes del sometimiento del instrumento por
parte del Presidente de la República al Congreso de la República. La Corte se
pronunció en los siguientes términos:
Siendo ello así, la Corte considera que la consulta previa a las comunidades indígenas
deberá llevarse a cabo antes de que el Presidente de la República remita el tratado y su ley
aprobatoria al Senado. En tal sentido, los indígenas podrán ser consultados al momento de
construir la posición negociadora colombiana ante el respectivo foro internacional, con el
propósito de que las minorías aporten valiosos elementos de juicio al respecto y como
expresión del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las
minorías étnicas existentes dentro de su territorio; pero en todo caso la consulta obligatoria
será la que se realice con posterioridad a la suscripción del acuerdo pero antes de
aprobación congresional, con el propósito de que los parlamentarios conozcan las
consecuencias que, en materia de preservación de los derechos de las minorías, puede
implicar la aprobación del tratado internacional.268
Con fundamento en lo anterior, se declaró la inexequibilidad de la Ley 1214 de
2008, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo para el Desarrollo Integral y
Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayùu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela”.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-063 de 2010, realizó el examen de
constitucionalidad de la Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”, y en la parte motiva presenta un resumen sobre los aspectos
268
Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Exp. LAT-335
199
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
más relevantes de la consulta previa de medidas legislativas que se presentan a
continuación:
i.
Que es fruto del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con
las minorías étnicas existentes dentro de su territorio.
ii.
Que la misma resulta ser la concreción de muchos principios esenciales a cualquier
orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por
consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como democrático.
iii.
El carácter de derecho fundamental que tiene esta actuación deviene de que a su
través se actúan y protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un
Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones
estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas
públicas o tomar decisiones administrativas.
iv.
Tan importante es su significación sustancial, como el procedimiento por el cual se
lleve a cabo, ya que al realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y
derechos fundamentales.
v.
Su realización resulta obligatoria únicamente en aquellos casos en los que la
comunidad se vea directamente afectada por la disposición normativa, ya sea ésta
de naturaleza legal o administrativa.
vi.
Cuando una comunidad se ve afectada de la misma forma e intensidad que el resto
de la población, no se está ante un caso que requiera la realización de consulta
previa.
vii.
La no realización de la consulta afecta principios y derechos fundamentales
esenciales en un Estado social y democrático como el colombiano, por lo tanto su
omisión tendrá efectos en la aplicación y en la exequibilidad de la respectiva
disposición.269
Sin embargo la Corte declara la exequibilidad de la norma encontrándola conforme
con la Constitución Política; toda vez que el texto demandado regula la protección
de la población despalzada y desmovilizada y no hace referencia inmediata a
elementos esenciales de comunidades étnicas, por lo tanto el sujeto pasivo de la
regulación es la población desplazada no la indígena. Adicionalmente presenta un
argumento factico indicando que la población indígena respecto del universo de la
población desplazada es un número mínimo, no representativo, por lo tanto al
decir de la Corte “… cuando se está entre el 2.28% y el 6.9%270 de un universo
269
Corte Constitucional. Sentencia C-063 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Exp. D-7755
Citado en la sentencia C-063 de 2010. La primera cifra, de acuerdo a la intervención del Ministerio del
Interior y de Justicia, según la cual a 31 de mayo de 2009 la Agencia Presidencial para la Acción Social y la
270
200
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
poblacional, no existe argumento para sostener que una referencia a la población
desplazada deba entenderse como una referencia directa a la población
indígena”.271
En estas tres etapas queda consignada la evolución que ha tenido los derechos
étnicos en el marco de la consulta previa consagrada en el Convenio 169 de la
OIT y disposiciones constitucionales. En efecto, este derecho ha tomado gran
fuerza y se ha ampliado su ámbito de protección hasta llegar incluso a las medidas
legislativas.
3.4.3 ¿Ley orgánica o ley estatutaria para reglamentar el tema de la consulta
previa?
En concepto del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para
reglamentar la consulta previa es necesario tramitarse por vía de ley estatutaria
con el argumento central que se trata de un derecho fundamental y debe hacerse
de manera exclusiva por esta vía. Adicionalmente proponen un proyecto complejo
en el cual se busca tipificar y regular los diferentes aspectos de la consulta,
especificando los diferentes escenarios que pueden presentarse en desarrollo de
este derecho. No obstante, se considera que no es razón suficiente para que
siempre que nos encontremos ante un posible escenario de derechos
fundamentales se piense en reglamentar vía ley estatutaria; toda vez que la
excepción podría convertirse en la regla.
En cambio, dado que está vigente el Convenio 169 de la OIT y el bloque de
constitucionalidad antes expuesto, lo que se debería hacer es organizar mediante
una ley orgánica, y no precisamente al nivel de detalle y especificidad como lo
quiere presentar el MIJ, sino dejando un espacio de flexibilidad o de ductilidad
Cooperación Internacional estableció que el porcentaje de indígenas entre la población desplazada era 2.28% folio 104-. Y, la segunda cifra, de acuerdo con el informe de la Comisión de seguimiento de las Políticas
Públicas sobre el desplazamiento forzado, publicado el 12 de marzo de 2009 –folio 138-.
271
Ibid.
201
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
jurídica para que cada proceso de consulta previa pueda adaptarse a las
dinámicas propias de cada comunidad o grupo étnico.
Corolario con lo anterior, se presenta la tesis de que mediante una ley Orgánica se
adicione la Ley 5ª de 1992 “Por la cual se expide el reglamento del Congreso;
Senado y Cámara de Representantes”, en el sentido de incluir un artículo que
indique que en todos los casos previo a la radicación del proyecto de ley, se
evaluará por parte del Grupo de Consulta Previa del MIJ (o de una Unidad
Especial del Congreso creada para estos efectos), la necesidad de agotar o no el
trámite de consulta previa para ese proyecto, de conformidad con los parámetros
fijados por el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre la materia.
Esto en razón a que la única manera para otorgarle carácter obligatorio a la
consulta previa, es adicionando el reglamento del Congreso, (Ley 5ª de 1992) en
lo atinente al trámite de las leyes. El problema se ha suscitado por falta de técnica
legislativa, toda vez que no existe una norma en el rango de ley, que haga
imperativo un estudio de etnicidad a los proyectos de ley, y poder concluir si
requiere o no agotar el proceso de consulta previa.
La materia a regular sería el ejercicio de la actividad legislativa, por lo tanto se
debe surtir por el procedimiento establecido en el artículo 151 de la Constitución
Política de Colombia. 272 La Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de
2008, fue enfática en afirmar que el mecanismo idóneo para regular los aspectos
propios de la consulta previa de medidas legislativas es mediante un trámite de ley
272
Art. 151: El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad
legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras,
las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del
plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los
miembros de una y otra cámara. (Negrilla y subraya fuera de texto)
202
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
orgánica, según la cual se reglamente la manera en que deba surtirse esta etapa,
previo a la radicación del proyecto de ley.
El problema ha sido más evidente en el trámite de las leyes, toda vez que para la
expedición de decretos y resoluciones el ordenamiento jurídico ya cuenta con una
herramienta eficaz que es el decreto 1345 de 2010 “Por el cual se establecen
directrices de técnica normativa”, según el cual deberá agotarse el requisito de
consulta cuando la Constitución o la Ley lo requiera y que para ello se deberá
aportar la certificación en la memoria justificativa previo a la firma del Presidente
de la República.
Finalmente, se considera que el proyecto de articulo propuesto bajo la categoría
de Ley Orgánica “Por la cual se introduce un requisito a la actividad legislativa”, no
requiere agotar el requisito de la consulta previa, puesto que tiene como
destinatario exclusivo al Congreso de la República, en tanto que lo que se busca
es adicionar el reglamento de este Organismo, por ello no afecta ni directa ni
específicamente a las comunidades étnicas de Colombia.
3.4.4. Inocuidad del artículo 46 de la Ley 1437 de 2011
Como quedo esbozado, la consulta previa tiene una doble connotación, en primer
término la de ser derecho fundamental de los grupos étnicos, y, en segundo lugar,
la de ser un procedimiento compuesto por diferentes etapas que se hace
obligatorio en aquellos eventos en que una medida administrativa o legislativa
tenga la capacidad de afectar directamente y específicamente a los pueblos
indígenas y/o comunidades negras, y que dicho proceso debe surtirse teniendo en
cuenta las dinámicas propias de los grupos étnicos.
Con fundamento en ello, y siendo coherente con el discurso de la principialistica
propuesto en esta investigación, se puede aseverar de igual manera que la
203
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
consulta previa goza de los principales atributos para ser catalogada como un
principio del derecho, pues, se trata de un estándar que debe cumplirse porque es
una exigencia de la justicia, y una manera de ofrecer un tratamiento equitativo
para los miembros de grupos étnicos.
Se postula la consulta previa como principio porque es una acción afirmativa, bajo
la cual se aplica un trato especial a grupos que se encuentran en condiciones de
desigualdad; y se convierte en la manera justa de reivindicar a los primeros
pobladores de nuestro continente.
Adicionalmente y como quedó demostrado este principio goza de una amplia
protección por parte del Estado y ha sido reivindicado en diferentes ocasiones a
través de las sentencias de tutela y de constitucionalidad emitidas por la Corte
Constitucional. Sin duda alguna, es un principio que goza de un alto pondus en el
ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que en casos concretos so pretexto de
garantizarlo la Corte Constitucional ha tenido que preferir su aplicación incluso
declarando la inexequibilidad total de leyes de la República.
Bajo este escenario y reconociendo la consulta previa como principio
constitucional y derecho fundamental étnico, se debe dirigir una fuerte crítica
frente al enunciado previsto en el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011, puesto que
con dicha inscripción se está cercenando el derecho fundamental de las
comunidades étnicas, limitándolo exclusivamente a las medidas administrativas, y
dejándolo desprovisto de todo el valor axiológico y reconocimiento que ha tenido
en los últimos años en el ordenamiento colombiano.
Sin duda alguna, este fue un artículo que fue hecho a la carrera y que no se dejó
en la parte dogmática o parte primera de este código donde seguramente tendría
mayor relevancia. Los esfuerzos por legislar sobre la materia y los debates que se
han surtido frente a la necesidad de expedir una ley estatutaria por tratarse de un
204
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
derecho fundamental, o una ley orgánica para reglamentar la obligatoriedad del
trámite ante las iniciativas legislativas, fueron arrojados al traste con esta
inscripción normativa, puesto que se redujo esta garantía y se desconoció el
bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y
obviamente, los estándares internacionales.
La necesidad de legislar sobre el derecho fundamental de consulta previa no
obedece a un capricho de los líderes de los grupos étnicos, sino que se trata al
seguimiento permanente que se hace al estado colombiano en materia de
derechos humanos, es la necesidad de cumplir los estándares internacionales,
puesto que Colombia suscribió el Convenio 169 de la OIT y lo adoptó a su
legislación interna mediante la Ley 21 de 1991.
Corolario con lo anterior,
lo que resta es
elevar
una
demanda por
inconstitucionalidad de esta norma y seguir aunando esfuerzos para lograr una
mayor entronización del derecho a la consulta previa en el ordenamiento interno.
3.5. A MANERA DE CONCLUSIÓN
El derecho administrativo colombiano ha entrado en la era de la principialización,
el actual código amplía el catálogo de normas rectoras las cuales inspiran y sirven
de parámetro para el cumplimiento de los cometidos de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, un catálogo que se fortalece con los principios
constitucionales los cuales son reconocidos expresamente por el código
contencioso administrativo.
Ante esta nueva dinámica de un derecho administrativo por principios, persisten
algunas debilidades de la nueva legislación tales como la herencia de la justicia
rogada, la excepción de ilegalidad en cabeza exclusiva del juez, la obligatoriedad
205
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
de la consulta previas solo para medidas administrativas, las cuales deben
armonizarse con la nueva teleología del juez administrativo, puesto que no son
coherentes con el andamiaje constitucionalista que permea al ordenamiento
administrativo.
El Principio de legalidad característico de esta jurisdicción ha sido enriquecido por
los postulados constitucionales, por ello en el actual modelo la legalidad debe
interpretarse como un sistema en el cual la constitución en sentido amplio, es decir,
con el denominado bloque de constitucionalidad se encuentran en la cúspide de la
pirámide, es así como los principios, los derechos y valores se encuentran por
encima de cualquier texto legal, y el juez tiene la responsabilidad de garantizar el
cumplimiento de dichas normas.
206
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
CONCLUSIONES GENERALES
1. La teoría principialistica en el derecho contemporáneo, se constituye como
la principal herramienta de interpretación para el juez, máxime en aquellos
casos difíciles en los cuales no existe una respuesta correcta, sino que se
puede argumentar la razón más plausible, apoyando su decisión en el
derecho de los principios.
2. La propuesta del autor Ronald Dworkin resulta de vital importancia para el
mundo jurídico; toda vez que enseña al intérprete otras maneras de
enfrentarse y decidir el caso difícil o paradigmático. La inclusión de los
principios jurídicos abre la brecha en el mundo occidental entre lo que se
denominada el viejo paradigma y el nuevo paradigma, demostrando que la
ley no puede concentrar todo el contenido del derecho y que este no se
agota sino que es un producto no acabado que se encuentra en
permanente construcción.
3. La tesis Dworkiniana tiene por objeto reducir la discrecionalidad que en
ocasiones podría convertirse en una arbitrariedad al otorgar poderes plenos
al juez, sin que tenga que responder a postulados generales. No obstante lo
anterior, el profesor Dworkin no desconoce la discrecionalidad en el sentido
débil, porque es un concepto externo del derecho, sabe que con una
postura como la del derecho por principios, se reduce al máximo esa
posible arbitrariedad y el juez tiene que hallar una justificación que se
encuentra en el mismo derecho pero no en la norma, y que hace relación a
un concepto de justicia, equidad o moralidad.
4. Por consiguiente siguiendo la línea del derecho como integridad, Dworkin
entiende que “…El derecho hay que enfocarlo como un sistema coherente y
207
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
cerrado que se impone al intérprete y al que está sujeto…” 273 , lo que
significa que la función que cumplen los principios en el derecho es cerrar el
sistema o conjunto normativo, para reducir espacio a la discrecionalidad
judicial.
5. Resulta evidente que el contexto colombiano ha asimilado los nuevos
conceptos del derecho principial, por consiguiente se ha debilitado el
paradigma legalista, mediante tres factores fundamentales: la reevaluación
del concepto de soberanía, la inclusión del concepto de Bloque de
constitucionalidad, y el nuevo estatus de la jurisprudencia en el
ordenamiento jurídico colombiano.
6. Los casos que se resuelven por la fórmula de la ponderación siempre
resultan ser casos polémicos, debatibles, por cuanto no existe una
respuesta única, sin embargo el jurista tiene como misión desarrollar unas
cargas argumentativas que respalden suficientemente los contenidos de su
decisión, haciendo de su tesis algo razonable y ajustado a derecho.
7. La fórmula de ponderación es una teoría que tiene como finalidad brindar
elementos para que el jurista se aproxime a una solución más justa, y
acorde con el ordenamiento jurídico; toda vez que ante el alto grado de
discrecionalidad judicial, el margen de acción y maniobra para el juez es
bastante amplio, por ello se debe apelar a los principios y ponderarlos en el
caso concreto, para justificar y motivar la decisión, reduciendo con ello la
posibilidad de emitir decisiones contrarias a derecho, (derecho entendido
como justicia y no como mera legalidad).
273
CAZOR ALISTE, Kamel, “Teoría del derecho del profesor Dworkin” Revista Derecho (Valdivia).
Diciembre, 1994, Vól. 5, pp. 7-11. ISSN 0718-0950
208
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
8. El derecho administrativo colombiano ha entrado en la era de la
principialización, el actual código (Ley 1437 de 2011) amplia el catálogo de
normas rectoras las cuales inspiran y sirven de parámetro para el
cumplimiento de los cometidos de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo,
un
catálogo
que
se
fortalece
con
los
principios
constitucionales los cuales son reconocidos expresamente por el Código
contencioso administrativo.
9. La dinámica actual del derecho administrativo colombiano, resulta
incongruente con algunas concepciones, tales como la de justicia rogada,
toda vez que dicho requisito limita la obtención de justicia en casos
particulares, so pretexto de exigir al litigante la indicación exacta de las
normas vulneradas así como el concepto de violación.
10. La excepción de ilegalidad propuesta en el nuevo código contencioso
administrativo, limita el postulado constitucional contenido en el artículo 4°,
para que sea aplicado únicamente por el juez, desconociendo que en la
administración pública se desarrollan importantes procesos como el de
responsabilidad fiscal y el disciplinario, que aunque no tienen la
connotación de judiciales, culminan con sanciones que pueden afectar
derechos fundamentales de las personas. El derecho disciplinario y el
derecho de responsabilidad fiscal deben garantizar la aplicación del debido
proceso, por consiguiente no sólo el juez sino también el funcionario de
conocimiento en estos asuntos, puede hacer uso con efectos inter partes de
la excepción de ilegalidad.
11. La consulta previa no es un fin en sí mismo sino un medio para garantizar
la supervivencia de los grupos étnicos. Se ha asimilado como el
instrumento más importante con que cuentan las comunidades étnicas para
validar sus derechos colectivos, permitiendo asegurar la supervivencia del
209
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
grupo étnico como un ente colectivo, conservando sus tradiciones,
practicas y costumbres que los identifican y diferencian del resto de la
población. Por lo tanto se constituye en un reconocimiento en favor de la
diferencia y de la multiculturalidad.
12. La principal limitación de la consulta previa consiste en que dentro del
ordenamiento jurídico colombiano no existe una ley que adopte este
derecho y fije las pautas para su aplicación, incluyendo lo pertinente al
trámite que debe darse antes de la radicación de los proyectos de ley en el
Congreso. En razón a lo anterior en este estudio se propone optar por un
trámite más expedito de ley orgánica a través del cual se logren efectivizar
y garantizar los derechos étnicos.
13. El cumplimiento de los estándares internacionales establecido por
organismos internacionales como la Relatoría Especial sobre la situación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas de
las Naciones Unidas, y la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones que en sus informes hace constante
seguimiento al Estado colombiano frente a la protección del derecho a la
consulta de las comunidades étnicas.
14. Si bien es cierto la función del Congreso es la expedición de leyes, el
esfuerzo al presentar el proyecto, y su tramite respectivo para aprobación
se ve menguado con la omisión de la Consulta previa, implicando costos
posteriores del orden administrativo para las instituciones públicas,
postergación en decisiones vitales, y demora en procesos por la
declaración de inconstitucionalidad de las leyes.
210
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCLUSIONES GENERALES
15. En razón a lo anterior la reglamentación de la consulta previa prevista en la
Ley 1437 de 2011, resulta inocua en relación con la amplitud que tiene este
derecho de los pueblos indígenas y comunidades negras, y el tratamiento
que se le ha dado en el orden internacional y a través de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional colombiana.
16. En la Ley 1437 de 2011 se evidencia que el nuevo enfoque ha permeado
los fundamentos del derecho administrativo, encontrando postulados que
reafirman una posición más garantista y acorde con el sistema de derechos
humanos. Se privilegia la materia sobre las ritualidades.
211
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
BIBLIOGRAFIA
BIBLIOGRAFIA
CIBERGRAFÍA
•
•
•
www.wikipedia.org
www.wordreference.com
http://new.pensamientopenal.com.ar/31052007/declaracion.pdf
DOCTRINA
•
ALEXY, Robert “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría
de los principios” Universidad externado de Colombia, Serie de Teoría
Jurídica y Filosofía del Derecho No. 28, Bogotá 2003.
•
ARISTÓTELES, “Ética Nicomaquea y Política”; Editorial Pórrua, México
1997.
ARISTÓTELES, “La política”, Editorial Pórrua, México 1997.
•
•
ARJONA, Cesar “Afinidades entre Dworkin y Pound”; DOXA: Cuadernos de
Filosofía del derecho; Vñol. 23. 2003 ISSN 02148676
•
BENAVIDES, José Luis “E1 contrato estatal entre el Derecho público y el
Derecho Privado”, 2da edición, Universidad externado de Colombia. 2004
•
BARRERA VARELA, Pedro Javier, CRUZ BERNAL, Carmen Elisa “Análisis
de la Consulta previa de medidas legislativas”, fecha de elaboración: 1 de
septiembre de 2010, el cual se desarrolló en el marco de un estudio
sectorial presentado por la Dirección de Estudios Sectoriales de la
Delegada de Gestión Pública Contraloría General de la República.
(documento no publicado)
•
BARRERA VARELA PEDRO JAVIER, “Avances normativos y
jurisprudenciales de las comunidades negras”. Fecha de finalización: junio
de 2009. Artículo sin publicar
•
BOBBIO, Norberto “Teoría General del Derecho”, Editorial Debate,
Segunda Reimpresión 1993, Madrid.
•
BALLEN, Rafael “Ilegitimidad del Estado: Reforma radical o revolución de la
diversidad”. Bogotá, ed. Carrera 7ª. 2002
212
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
BIBLIOGRAFIA
•
CALSAMIGLIA, Albert; “POSTPOSITIVISMO” DOXA:
filosofía del derecho. Número 21, vól I. 1998
•
CASALMIGLIA, Albert Prólogo a los derechos en serio.
Barcelona S.A. 1984
•
CASALMIGLIA, Albert ¿Por qué
Cuadernos de filosofía del derecho.
•
CASALMIGLIA, Albert “El derecho como integridad en Dworkin”; DOXA:
Cuadernos de filosofía del derecho; Número 12. 1992
•
CAZOR ALISTE, Kamel, “Teoría del derecho del profesor Dworkin” Revista
Derecho (Valdivia). Diciembre, 1994, Vól. 5, pp. 7-11. ISSN 0718-0950
•
Concilio Vaticano II, Constitución Pastoral, Gaudium et Spes, No. 73,
Editorial San Pablo, 9ª reimpresión, Bogotá, 2006
•
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
•
DWORKIN, Ronald “Los derechos en serio”; Editorial Ariel. S.A. Barcelona.
1984.
•
ESTRADA VELEZ, Sergio Iván, La excepción de principialidad. Ed. TEMIS.
2005
•
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo Reflexiones sobre la ley y los principios
generales del derecho, Madrid Civitas, S.A. 1986
•
HART, H. L. A. Herbert “El concepto de derecho” Traducción de Genaro R.
Carrió, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires. 1961
•
LONDOÑO ULLOA, Jorge Eduardo Compilador “La Globalización del
derecho y su incidencia en la sociedad contemporánea”.
TUNJA.
Fundación Universitaria de Boyacá. 2001 .Conferencia de RICARDO
SCHMBRI CARRAASQUILLA
•
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo “El derecho de los jueces”, Segunda
edición, Legis. Bogotá. 2006
es
importante
Cuadernos
de
Editorial Ariel
Dworkin?;
DOXA:
213
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
BIBLIOGRAFIA
•
MEMORIAS CONGRESO XXV DE DERECHO PROCESAL, PONENCIA
DE CARLOS BETANCURT JARAMILLO, CARTAGENA DE INDIAS, 2004.
•
MORENO ORTIZ, Luis Javier “La Justicia y la Separación del poder en la
tradición histórica colombiana” en “Justicia Constitucional”, LEGIS,
Pontificia Universidad Javeriana. 2006.
•
OREGO S. Cristóbal, “Antecedentes iusfilosóficos de el concepto de
derecho H. L .A. Hart”; Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número
84.
•
Palacio de la Inquisición Cartagena de Indias
•
PARAMO, Juan Ramón de “Entrevista a H. L. A. Hart”; DOXA: Cuadernos
de filosofía del derecho Núm. 5. 1988.
•
PERDOMO, Juan Vidal “DERECHO CONSTITUCIOANAL GENERAL”;
Editorial Temis, 2000.
•
QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando “VIAS DE HECHO”; Bogotá,
Ediciones Doctrina y Ley. 2005.
•
QUIROGA NATALE, Edgar A. Artículo “La Ponderación de los derechos en
el estado de escasez. Entre la dimensión de peso jurídica y la eficiencia
económica” Revista de Economía del Rosario
•
RESTREPO, Juan Camilo. Hacienda Pública, Universidad Externado de
Colombia, 3ra Edición, 1996.
•
ROBLES, Gregorio “Algunos puntos críticos de Hart”; DOXA: Cuadernos de
filosofía del derecho, No. 21 II, 1998
•
RODRIGUEZ, Cesar “La decisión Judicial”; Siglo del Hombre Editores
Universidad de los Andes, Reimpresión 2008
•
RODRIGUEZ, Libardo; “DERECHO AMINISTRATIVO GENERAL Y
COLOMBIANO” Decimocuarta edición, Editorial Temis S.A. Bogotá. 2005
•
SALDAÑO, Javier “¿Derechos morales o derechos naturales? Una análisis
conceptual desde la teoría de Ronald Dworkin” Boletín Mexicano de
derecho comparado Número 90.
214
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
BIBLIOGRAFIA
•
SANCHEZ TORRES, Carlos Ariel “Acto administrativo”; Legis, Tercera
Edición 2004. Bogotá.
•
SANTOS PEREZ, María Lourdes Una filosofía para erizos: Una
aproximación al pensamiento de Ronald Dworkin; DOXA: Cuadernos de
filosofía del derecho. No. 26 2003.
•
TOBO RODRIGUEZ, Javier “La Corte Constitucional y el Control de
Constitucionalidad”, Ediciones Jurídicas Augusto Ibañez, Bogotá, Tercera
Edición. 2004.
•
UPRIMY, Rodrigo “Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y
Procedimiento Penal”. Plan Nacional de Formación y Capacitación de la
Rama Judicial; Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa,
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y Universidad Nacional de Colombia.
Bogotá, 2002.
•
VALENCIA RESTREPO, Hernán: “Nomoárquica, Principialística jurídica o
los Principios Generales del Derecho”; Editorial Temis, S.A. Bogotá, 1999.
•
ZAGREBEALSKY, Gustavo “El derecho dúctil”; Editorial Trotta, Cuarta
Edición 2002. Torino p. 23
JURISPRUDENCIA
•
Corte Constitucional Sentencia de Tutela T-006/92. Exp.T-221 M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz
•
Corte Constitucional Sentencia de Tutela T-406 de 1992 M.P. Ciro Angarita
Barón
•
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-428 de 1992. M.P. Ciro
Angarita Barón. Exp. T-859
•
Corte Constitucional. Sentencia T-528 de 1992. M.P. Alejandro Martínez
Caballero
•
Corte Constitucional Sentencia T-605 de diciembre 14 de 1992. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz
215
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
BIBLIOGRAFIA
•
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-380 de 1993. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz Exp. 13636
•
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-405 de 1993. M.P. Hernando
Herrera Vergara Exp. T-12.559
•
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-342 de 1994. M.P. Antonio
Barrera Carbonell Exp. T-20973
•
Corte Constitucional Sentencia de Tutela T-523/97. Exp. T-124907 M.P. Dr.
Carlos Gaviria Diaz
•
Corte Constitucional. Sentencia de Unificación SU-039 de 1997.
M.P.
Antonio Barrera Carbonell. Exp. T-84771
•
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-652 de 1998.
M.P. Carlos
Gaviria Díaz. Exp. T-168.594 y T-182.245
•
Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad
C-169 de 2001.
Exp. P.E. -012; M.P. Carlos Gaviria Díaz
•
Corte Constitucional Sentencia C-252 de febrero 28 de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
•
Corte Constitucional Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil
•
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-891 de 2002. M.P.
Jaime Araújo Rentería. Exp. D-4022
•
Corte Constitucional.
Sentencia de unificación SU-383 de 2003.
M.P.
Álvaro Tafur Galvis. Exp. T-517583
•
Corte Constitucional Sentencia C-733 de 2003
•
Corte Constitucional Sentencia de Unificación SU-120 de 2003 M.P. Álvaro
Tafur Galvis
•
Corte Constitucional C-1170 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
•
Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-401 de 2005. M.P.
José Cepeda Espinoza. Ref. Expediente D-5355.
•
Corte Constitucional Sentencia de constitucionalidad C-208 de 2007 M.P.
Rodrigo Escobar Gil Expediente D-6459
216
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
BIBLIOGRAFIA
•
Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-030 de 2008. M.P.
Rodrigo Escobar Gil. Exp. D-6837
•
Corte Constitucional. Sentencia C-461 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Exp. D-6984
•
Corte Constitucional. Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva Exp. D-7308
•
Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2009. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto Exp. LAT-335
•
Corte Constitucional. Sentencia C-063 de 2010. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto Exp. D-7755
•
Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 1382 de 2010. Demandante:
Comisión Colombiana de Juristas. Expediente D-8250
•
Consejo de Estado. Sala Plena Expediente 701 Auto del 23 de septiembre
de 1997 M.P. DIEGO GIRALDO LONDOÑO
NORMATIVA
•
Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial
sobre la situación de los derechos y libertades fundamentales de los
indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos indígenas en
Colombia: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator
Especial anterior A/HRC/15/37/Add. 3, 25 de mayo de 2010.
•
Constitución Política de Colombia
•
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,
1989, (Num. 169) de la Organización Internacional del Trabajo
•
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos
Indígenas. 107a. sesión plenaria 13 de septiembre de 2007
•
Decreto 01 de 1984
217
PRINCIPIALISTICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
BIBLIOGRAFIA
•
Decreto 1320 de julio 13 de 1998
•
Decreto-Ley 200 de 2003
•
Decreto 1345 de 2010
•
Decreto 019 de 10 de enero de 2012
•
Directiva Presidencial 01 de 2010
•
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones (CEACR) de la OIT 99ª reunión, 2010
•
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, 19 de Julio de
2009
•
Ley 61 de 1886 “Provisional sobre organización y atribuciones del Poder
Judicial y el Ministerio Público y algunos procedimientos especiales
•
Ley 153 de agosto 15 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los
códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.
•
Ley 105 de 24 de noviembre de 1890 “Sobre reformas a los procedimientos
judiciales”
•
Ley 179 de 1994 (diciembre 30) Diario Oficial No. 41.659
•
Ley 38 de abril 21 de 1989
•
Ley 70 de 1993
•
La Ley 99 de 1993
•
Ley 1437 de 2011
•
Ministerio del Interior y Justicia. Grupo Consulta Previa. Borrador del
Proyecto de ley de consulta previa (Borrador 2010)
218