D. CUESTIONES PROCESALES PENALES a) Competencia La

D.
CUESTIONES PROCESALES PENALES
a) Competencia
La competencia de los Juzgados de Menores viene establecida en el art. 2 de la L O R R P E M E , el cual dispone lo
siguiente:
«1. Los Jueces de Menores serán competentes para conocer de los hechos cometidos por las personas mencionadas
en el artículo 1 de esta Ley, así como para hacer ejecutar sus
sentencias, sin perjuicio de las facultades atribuidas por esta
Ley a las Comunidades Autónomas respecto a la protección
y reforma de menores.
2. (...)
3. La competencia corresponde al Juez de Menores del
lugar donde se haya cometido el hecho delictivo, sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 20.3 de la esta Ley».
En c u a n t o a la competencia objetiva, al realizarse en el
art. 2.1 u n a remisión al artículo 1, q u e d a delimitada ésta
p o r la comisión de hechos tipificados c o m o delitos o faltas
en el Código Penal o las leyes penales especiales (art. 1.1).
Por lo q u e respecta, a la competencia funcional, en prim e r a instancia, conocen los Jueces de Menores (art. 2.1) y
en segunda instancia, los Tribunales Superiores de Justicia,
Salas de Menores, (art. 41), con independencia de la instancia casacional en unificación de doctrina, que conoce el
Tribunal S u p r e m o , Sala Segunda o de lo Penal (art. 42).
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En la competencia territorial (1), se sigue la regla del lugar de la comisión del hecho, en parecidos términos a los del
art. 14 de la LECRIM, si bien con la excepción prevista en el
art. 20.3 de la m i s m a LORRPEME, el cual dispone que:
«3. En los casos en los que los delitos atribuidos al menor expedientado hubieran sido cometidos en diferentes territorios, la determinación del órgano judicial competente para el enjuiciamiento de todos ellos en unidad de expediente,
asi como de las entidades públicas competentes para la ejecución de las medidas que se apliquen, se hará teniendo en
cuenta el lugar del domicilio del menor (1 bis) y, subsidiariamente, los criterios expresados en el artículo 18 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal». (2)
Es i m p o r t a n t e destacar q u e estamos h a b l a n d o de competencia p a r a el enjuiciamiento de los Juzgados de Menores, que, a la vista del n ú m e r o 3 del art. 20, transcrito supra, en esos casos, implicará t a m b i é n la competencia de la
Fiscalía p a r a la instrucción, al tratarse en estos casos de
delitos conexos.
En efecto, el Ministerio Fiscal, según el art. 20.1 de la Ley,
«(...) incoará un procedimiento por cada hecho delictivo, salvo
cuando se trate de delitos conexos», entendiéndose que será el
Fiscal del lugar de la comisión del hecho el que instruirá este procedimiento. Pero, si un m e n o r ha realizado varios hechos delictivos en diferentes territorios, la ley establece que
(1) Tengase en cuenta el ámbito provincial de la competencia, lo cual planteará numerosos problemas aplicativos.
(1 bis) Según el art. 40 del Código Civil, «Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar
de su residencia habitual y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil», Esta Ley en su art. 64 establece que el domicilio de los hijos constituidos en potestad es el de sus padres y el de los menores sujetos a tutela, el de sus guardadores.
Por otra parte, téngase en cuenta que entre las obligaciones de los titulares de la patria potestad está el tener en su compañía a los hijos (Cfr. arts. 154 del CC).
(2) El art. 18 de la LECRIM dispone: «Son Jueces y Tribunales competentes,
por su orden, para conocer de las causas por delitos conexos: 1.º) El del territorio
en que se haya cometido el delito a que esté señalada la pena mayor. 2. °) El que primero comenzare la causa en el caso de que a los delitos esté señalada igual pena.
3.º) El que la Audiencia de lo criminal o el Tribunal Supremo en sus casos respectivos designen, cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo, o no conste cuál comenzó primero».
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«la determinación del órgano judicial competente para el enjuiciamiento de todos ellos en unidad de expediente (...) se hará teniendo en cuenta el lugar del domicilio del menor y, subsidiariamente, los criterios expresados en el artículo 18 de la
LECRIM», no pronunciándose acerca de la competencia sobre la instrucción, que se supone que será del Fiscal que corresponda según el Juez competente. Esta situación obligará
en la instrucción a recurrir a los exhortos para la práctica de
diligencias en territorios distintos de la sede del instructor.
No cabe interpretar que la norma contenida en el art.
20.3 de la Ley es de aplicación a supuestos donde no se da
la conexidad delictiva, ya que, en esos casos, según la regla
general contenida en el número 1 del mismo artículo, tendrá que abrirse un expediente por cada hecho delictivo y su
enjuiciamiento corresponderá al Juez del lugar del hecho.
Esta interpretación viene abonada por la misma literalidad
del párrafo 3.° del art. 20, que se refiere a unidad de expediente y por la aplicación supletoria de las reglas de la determinación de la competencia en caso de conexidad delictiva previstas en el art. 18 de la LECRIM, al que se
remite la norma de la LORRPEME.
b) Fases del procedimiento
1.
Instrucción
a)
Actuaciones previas
Según el art. 16.1 de la Ley «corresponde al Ministerio
Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a
los que se refiere el artículo 1 de esta Ley» (3). En esta fase ins(3) Sobre la instrucción penal del Fiscal existe ya numerosa bibliografía, por todos, en Derecho Comparado, véase GÓMEZ COLOMER, J.L. «Experiencias de
Derecho comparado sobre la instrucción del proceso penal por el Ministerio
Fiscal», en «La reforma de la Justicia Penal» (Estudios en homenaje al Prof. Klaus
Tiedemann), Universitat Jaume I Castelló, Col.lecció «Estudis jurídicis», núm.
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tructora pueden distinguirse lo que consideramos actuaciones previas y lo que es propiamente el Expediente de investigación.
En las primeras, cuyo cauce procesal habrá que incardinarlo en el art. 785 bis de la LECRIM (4), y art. 5 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, caben todas las actuaciones de oficio que estime oportuno la Fiscalía
practicar antes de la incoación o no del Expediente, la admisión o no a trámite de la denuncia y el desestimiento de
la incoación del Expediente.
La falta de expresión específica en la Ley del cauce procesal de estas actuaciones previas, debemos entenderla deliberada por el legislador, porque en las críticas al proyecto ley, ya se puso de manifiesto esta deficiencia técnica. (5)
1. De oficio
No cabe duda que el Ministerio Fiscal puede iniciar de
oficio cualquier investigación penal, conforme al art. 785
2, 1997, pág. 459 y ss.En Derecho español, consúltese la última Tesis doctoral
sobre el Ministerio Fiscal, titulada «El Ministerio Fiscal en España», de FLORES PRADA, Ignacio, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 489 y ss. y bibliografía allí citada.
(4) El art. 785 bis dispone: «1. Cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un
hecho aparentemente delictivo, bien directamente o por serle presentada una denuncia o atestado, practicará el mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la
responsabilidad de los partícipes en el mismo. El Fiscal decretará el archivo de las
actuaciones cuando el hecho no revista los caracteres de delito (...)2. El Ministerio
Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en esta Ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la
cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal (...) » Este precepto fue introducido por Ley Orgánica 7/1988,
de 28 de diciembre, sobre Procedimiento Abreviado, insertándose en un proceso de declaraciones políticas y discursos doctrinales, con mayor auge en los
años 1980, sobre la oportunidad de ampliar las competencias del MF al ámbito
de la instrucción de los procesos penales (Ver DOLZ LAGO, M.J. «Justicia de
Menores: aspectos de un procedimiento en crisis ante la crisis de los procedimientos penales», en Actualidad Penal n.° 47, semana 16 al 22 diciembre
1996, pág. 962, nota (13).
(5) Véase DOLZ LAGO, M.J. «Algunos aspectos de la legislación penal de
menores», revista jurídica LA LEY, n.° 4.540, 14.5.98.
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bis de la LECRIM, (6) si bien creemos q u e esta iniciativa
no altera el régimen privado del ejercicio de la acción penal previsto en el art. 104 de la LECRIM y Código Penal,
(7) ya q u e la m i s m a no s u p o n e necesariamente tal ejercicio
sino el comienzo de u n a investigación preliminar.
En el art. 16 de la LORRPEME, no se h a c e m e n c i ó n a
la posibilidad de la iniciación de oficio del Expediente p o r
p a r t e del Ministerio Fiscal, al c o n t r a r i o de lo previsto en la
regla 1.a del art. 15 de la LORCPJM, la cual reconocía exp r e s a m e n t e esa facultad c u a n d o el Fiscal tuviere noticia de
algún h e c h o que p u d i e r a estar c o m p r e n d i d o en el n.° 1 del
art. 9, «por publicidad del mismo».
A pesar de ello, siendo supletoria la LECRIM (disposición
final p r i m e r a de la LORRPEME), la iniciación de oficio viene reconocida en el art. 785 bis de la LECRIM antes citado.
2. Denuncia: admisión o no
Conforme al art. 16.2 de la L O R R P E M E , «quienes tuvieren noticia de algún hecho de los indicados en el aparta(6) El cual en su párrafo 1.° dispone: «Cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente o por serle presentada una denuncia o atestado practicará el mismo u ordenará a la Policía Judicial
que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo.»
(7) El art. 104 de la LECRIM dice: «Las acciones penales que nacen de los
delitos de estupro, calumnia e injuria, tampoco podrán ser ejercitadas por otras
personas, ni en manera distinta que las prescritas en los respectivos artículos del
Código Penal. Las faltas consistentes en el anuncio por medio de la imprenta de
hechos falsos o relativos a la vida privada, con el que se perjudique u ofenda a
particulares, y en injurias leves sólo podrán ser perseguidas por los ofendidos o
por sus legítimos representantes» (segundo párrafo, conforme redacción dada
por Ley Orgánica 14/1999, de 9 junio)..Los delitos que requieren denuncia previa, como requisito de procedibilidad, en el Código Penal de 1995, son los siguientes: art. 162.2.º (reproducción asistida), 191 (contra la libertad sexual),
197-200 (revelación de secretos -salvo art. 198 ó generalidad-), 226 (abandono
de familia), 227 (impago de pensión), 267 (imprudencia con resultado de daños), 278-286 (propiedad intelectual, industrial, mercado y consumidores -salvo
intereses generales o pluralidad de personas), 290 (delitos societarios), 301.3.º
(blanqueo de dinero), 620 (faltas de amenazas, injurias), 621 (faltas de imprudencia) y 624 (faltas de usurpación).
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do anterior (8), presuntamente cometido por un menor de
dieciocho años, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual admitirá o no a trámite la denuncia,
según que los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de delito, (...)».
La nueva redacción del tratamiento de la denuncia, al
no distinguir si ésta procede de los que tuvieren noticia por
razón de sus cargos o no, en una construcción doctrinal
más coherente con la igualdad de efectos de la misma, con
independencia de su procedencia, hay que valorarla de forma positiva. (9)
Según el legislador, el único supuesto de inadmisión de
denuncia sería el que «los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de delito», debiéndose interpretar
que en el término delito se comprende también la falta, si
bien hubiera sido más correcto haber indicado que los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de infracción
penal, al abarcar este término tanto los delitos como las
faltas. (10)
(8) El apartado anterior se remite, a su vez, a hechos a que se refiere el art.
1 de la misma Ley, que son «hechos tipificados como delitos o faltas en el Código
Penal o las leyes penales especiales».
(9) fío hay que olvidar que la Fiscalía General del Estado, en su Instrucción
n.° 1/1993, de 16 de marzo, sobre líneas generales de actuación del Ministerio
Fiscal en el procedimiento de la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, reflexionaba sobre el tratamiento de la denuncia, según su origen, para llegar a las mismas conclusiones, con independencia de este origen (punto 2. Apartado b). Ver
crítica en DOLZ LAGO, M.J. «Justicia menores: una cuestión de principio (la
incoación del Expediente judicial)», citado, pág. 88.
(10) Ver crítica a esta redacción, que se arrastra desde el Anteproyecto de
1.7.97, en DOLZ LAGO, MJ «Algunos aspectos de la legislación penal de menores», en LA LEY n.° 4.540 (14.5.1998). donde decíamos: «(...) en relación con
la utilización del término «infracción penal» en lugar de «delitos o Faltas», puede
objetarse que el Código Penal no define lo que es infracción penal, pero sí lo que
sea Delito o Falkt, según el art. 10. Pero creo que no hay que olvidar que con ser
cierto que el art. 10 define lo que sea delito y falta, también es cierto que ese artículo se encuentra en el Capítulo I del Título I del Libro I del Código, y que ese Título se le denomina «De la infracción penal», con lo que la definición que se da en
el art. 10 lo es de dos especies de un mismo género, siendo éste la infracción penal,
la cual, a través de esa definición, también queda definida legalmente en el mismo
Código (estas observaciones tuvieron el honor de ser recogidas, literalmente, por el
Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, en su informe de fecha 2 de octubre de 1997,
sobre el Anteproyecto, haciéndolas suyas»
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Ahora bien, no parece razonable excluir de las causas
de inadmisión de la denuncia otra establecida en la LECRIM, en su art. 269, cual es «que la denuncia fuere manifiestamente falsa», la cual ha pasado desapercibida para el
legislador. Entiendo que, salvo mejor criterio fundado en
derecho, la supletoriedad de la LECRIM en este procedimiento establecida en la disposición final primera de la
LORRPEME, permite que el Fiscal no admita a trámite denuncias manifiestamente falsas, aunque nada diga sobre el
particular el art. 16.2 de la Ley.
El principio de oficialidad en la persecución de las infracciones penales, consagrado por el deber de comprobación del hecho denunciado, establecido en el art. 269 de la
LECRIM (11), no es aplicable a hechos no constitutivos de
infracción penal ni a denuncias manifiestamente falsas,
por lo que estaríamos en un supuesto claro de inadmisión
de la denuncia por carecer de contenido penal, sin perjuicio de otras actuaciones que pudieren suscitar en otros
ámbitos jurisdiccionales. (12)
El régimen de la denuncia, salvo el trámite de su admisión o no, carece de regulación de la LORRPEME, por lo
que habrá que acudir a los arts. 259 al 269 de la LECRIM,
dado su carácter supletorio, para aplicar en este procedimiento, todo lo no previsto expresamente en la Ley. (13)
El Fiscal, ante cualquier denuncia, estará obligado a dictar
un Decreto de incoación de diligencias de investigación penal,
conforme al art. 785 bis de la LECRIM, invocando su supletoriedad según la disposición final primera de la LORRPEME, y
(11) El cual dispone: «Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la
comprobación del hecho, salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos el Tribunal
o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente»
(12) Verbigratia, en el ámbito civil, para deducir testimonio al apreciar indicios de enfermedad mental del denunciante que justifiquen su incapacitación.
(13) Verbigratia, obligación de denuncia (art. 259 a 264), forma de la denuncia (art. 265 a 268) y actuaciones ante la denuncia (art. 268 y 269).
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pronunciarse motivadamente en un Decreto sobre su admisión
o no trámite, debiéndolo notificar el denunciante.
En el supuesto de inadmisión, se deberá informar al denunciante que no cabe acudir a la autoridad judicial para reproducir su denuncia, ya que la previsión legal contenida en
el art. 785 bis de la LECRIM de informar al denunciante de
su derecho a reproducir la denuncia ante la autoridad judicial, en caso de archivo del Fiscal, sólo se da en caso de denuncias sobre adultos y no sobre menores, agotándose con la
decisión del Fiscal la posibilidad de tramitación penal de la
misma. Esta inadmisión será firme y no podrá ser revisada
mediante decisión del Superior jerárquico del Fiscal o mediante recurso de a m p a r o ante el Tribunal Constitucional, ya
que no se viola derecho fundamental alguno, al no tener el
perjudicado derecho a la acción penal en el proceso de menores sino sólo la civil, que le queda garantizada, en virtud
del art. 25.1 y 61.1 de la LORRPEME.
Si a d m i t e la denuncia a trámite, el Fiscal «custodiará
las piezas, documentos y efectos que le hayan sido remitidos,
y practicará, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad
del menor en su comisión, pudiendo resolver el archivo de
las actuaciones cuando los hechos no constituyan delito o
no tengan autor conocido» (art. 16.2 de la Ley).
Según este precepto, no p a r e c e que, necesariamente, la
a d m i s i ó n a t r á m i t e de la d e n u n c i a d e b a significar la incoación del Expediente, sino la práctica de diligencias p a r a
c o m p r o b a c i ó n del hecho y responsabilidad del menor, sin
perjuicio de la custodia de las piezas, d o c u m e n t o s y efectos remitidos, las cuales p u e d e n a b o c a r en un archivo directo de la Fiscalía «cuando los hechos no constituyan delito o no tengan autor conocido».
La lectura del párrafo 3.° del art. 16 y el art. 18 de la Ley
a b o n a n la anterior interpretación.
En efecto, el párrafo 3.° del art. 16 dispone:
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« Una vez efectuadas las actuaciones indicadas en el párrafo anterior, el Ministerio Fiscal dará cuenta de la incoación del expediente al Juez de Menores, quién iniciará las diligencias a trámite correspondientes».
El art. 18, p o r su parte, p e r m i t e el desestimiento de la
incoación del expediente por corrección en el á m b i t o educativo y familiar, en los siguientes términos:
«El Ministerio Fiscal podrá desistir de la incoación del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos
menos graves sin violencia o intimidación en las personas, o
faltas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de menores para la
aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley.
Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la
tramitación de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. No obstante, cuando conste que el menor ha cometido con
anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, el Ministerio
Fiscal deberá incoar el expediente y, en su caso, actuar conforme autoriza el artículo 27.4 de la presente Ley».
Nos e n c o n t r a m o s , así, con las siguientes posibles actuaciones del Ministerio Fiscal frente a la p r e s e n t a c i ó n de
u n a denuncia, a saber:
1.a Inadmisión a trámite, «.según que los hechos sean o
no indiciariamente constitutivos de delito» (art. 16.2 Ley) ó si
«la denuncia fuere manifiestamente falsa» (disposición final
primera de la Ley en relación con el art. 269 de la LECRIM).
Se notificará al denunciante que no puede reproducir su denuncia ante la autoridad judicial, al corresponder la instrucción de estas denuncias al Ministerio Fiscal (art. 16.1 y 2 «in
fine» del art. 16 de la Ley) y que no cabe impugnar esta decisión ante el Superior jerárquico del Fiscal instructor (art. 22,
25 y 27 de la Ley 50/1981, reguladora del Estatuto orgánico
del MF) ni mediante la interposición de recurso de a m p a r o
ante el Tribunal Constitucional (art. 41 de la Ley Orgánica
2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional), p o r
presunta violación del derecho fundamental a la tutela judicial (art. 24.1 de la Constitución), al no estar legitimado el
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perjudicado en este procedimiento p a r a el ejercicio de acciones penales, quedándole garantizada la acción civil, conforme al art. 25.1 y 61.1 de la LORRPEME..
2. a Admisión a trámite, para «custodiar las piezas, documentos y efectos que le hayan sido remitidos, y practica, en
su caso, de las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor» (art.
16.2 Ley), mediante la incoación del Expediente judicial.
3. a Admisión a trámite, para la práctica de las diligencias que estime oportunas, y acuerdo de archivo, «cuando los
hechos no constituyan delito o no tengan autor conocido» (art.
16.2 Ley), sin incoación del Expediente judicial. Entiendo
que sería de aplicación el art. 637. 2 de la LECRIM, para el
primer supuesto, y el art. 641.2. a de la misma Ley para el segundo, siendo en el p r i m e r caso un archivo definitivo por sobreseimiento libre, y en el segundo, un archivo provisional,
por sobreseimiento de la igual naturaleza. (14)
4. a A d m i s i ó n a trámite, p a r a la práctica de las diligencias que estime o p o r t u n a s , y acuerdo de desestimiento de la
incoación del Expediente, en los supuestos previstos en el
art. 18 de la Ley, q u e veremos en el epígrafe siguiente.
Atendido lo anterior, hay que plantearse qué h a r á el
Fiscal en los casos q u e c o n c u r r a n los supuestos legales de
sobreseimiento libre de los art. 637.1.° y 3.°, y de sobreseim i e n t o provisional del art. 641.1 de la LECRIM.
En c u a n t o al sobreseimiento libre del n ú m e r o 1 del art.
637 de la LECRIM, q u e se refiere a «Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere
dado motivo a la formación de la causa», e n t i e n d o q u e es el
p r i m e r supuesto de i n a d m i s i ó n de la denuncia, según el
tenor literal del art. 16.2 de la LORRPEME, p o r lo que,
p r o p i a m e n t e , si el Fiscal quiere fundarse en ese motivo, debería dictar un Decreto de inadmisión de la d e n u n c i a .
(14) Recuérdese que el art. 637.2 de la LECRIM dice: «(Procederá el sobreseimiento libre: 2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito», y que el art. 641.1.°
indica: « (Procederá el sobreseimiento provisional) Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito, que haya dado motivo a la formación de la causa».
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Ahora bien, p u e d e ser que el motivo citado no surja «ab
initio» sino u n a vez practicadas algunas diligencias esenciales. En ese caso, entiendo q u e n a d a i m p i d e a que el Fiscal se f u n d a m e n t e en el m i s m o p a r a decretar el archivo a
q u e autoriza el m i s m o art. 16.2 de la L O R R P E M E , al permitir éste «cuando los hechos no constituyan delito».
Por lo que respecta al n.° 3 del art. 637 de la LECRIM, que
admite el sobreseimiento libre, «cuando aparezcan exentos de
responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices y encubridores», se debe tener en cuenta el art. 5 de la
LORRPEME, sobre las bases de responsabilidad de los menores.
El citado artículo establece: «1. Los menores serán responsables con arreglo a esta Ley cuando hayan cometido los
hechos a los que se refiere el artículo 1 y no concurran en
ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la
responsabilidad criminal previstas en el vigente Código Penal. 2. No obstante lo anterior, a los menores en quienes concurran las circunstancias previstas en los números 1.º, 2.º y
3. ° del artículo 20 del vigente Código Penal les serán aplicables, en caso necesario, las medidas terapéuticas a las que se
refiere el artículo 7.1, letras d) y e) de la presente Ley.»
Para la d e t e r m i n a c i ó n de cuales sean las causas de
exención de responsabilidad criminal a que se refiere el
art. 5.1 de la LORRPEME, h a b r á q u e estar al art. 20 del
Código Penal (15) y no al art. 19, ya que, a u n q u e este últi(15) El art. 20 del Código Penal establece como causas de exención de la responsabilidad criminal las siguientes: «1. El que al tiempo de cometer la infracción penal a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno
mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiere sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. 2.a. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de
intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido provocado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de
abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3.ª El que, por
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mo artículo se encuentra sistemáticamente encuadrado en
el Capítulo II del Libro I del Código, relativo a las causas
que eximen la responsabilidad criminal, al eximir de responsabilidad criminal con arreglo al Código a los menores
de 18 años, no resulta de aplicación, dado que el párrafo
2.° del mismo artículo 19 establece que: «Cuando un menor
de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor». (16)
En cuanto a las causas previstas en los números 1.°
(anomalía o alteración psíquica inhabilitante), 2.° (intoxicación plena ó síndrome de abstinencia) y 3.° (alteraciones
de la conciencia de la realidad), el art. 5.2 de la LORRPEME, admite, en caso necesario, que no se archiven las actuaciones de la Fiscalía, sino que se insten, entendemos
que después de la correspondiente audiencia, ya que tienen que ser impuestas por el Juez de Menores, las medidas
sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga
alterada gravemente la conciencia de la realidad. 4. ° El que obre en defensa de la
persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará
agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga
en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. 5.º. El que,
en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesiones un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto., Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. 6.º. El que obre impulsado por miedo insuperable. 7. ° El que
obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo. En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso,
las medidas de seguridad previstas en este Código».
(16) En realidad esta situación, un tanto absurda, de exención de responsabilidad criminal de los menores de 18 años con arreglo al Código Penal, cuando no
es cierto, ya que el presupuesto de su imputación se delimita por la realización
de las conductas típicas recogidas en el Código Penal, aboca a contradicciones
en el ordenamiento jurídico como la expresada, dado que si se llevará a sus últimas consecuencias el mandato del art. 5.1 de la LORRPEME en relación con del
Capítulo II del Libro II del Código Penal, que trata de las causas que eximen la
responsabilidad criminal, entre las que se encuentran ser menor de 18 años, no
se podría exigir responsabilidad penal a ningún menor de 18 años.
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de internamiento terapéutico y de tratamiento ambulatorio. (17)
Por lo que respecta al sobreseimiento provisional del
art. 641.1 de la LECRIM, «cuando no resulte debidamente
justificada la perpetración del delito, que haya dado motivo
a la formación de la causa», entiendo que sería un supuesto que debería plantearse ante el Juez de Menores, una vez
finalizada la investigación en el Expediente, conforme lo
dispuesto en el art. 30.4 de la LORRPEME. (18)
Finalmente, hay que señalar que no es aplicable en este procedimiento el régimen de la querella (arts. 270 a 281
de la LECRIM), ya que no se admite el ejercicio de acciones penales de particulares, según el art. 25.1 de la LORRPEME, excepto lo dispuesto sobre el ejercicio de acciones
civiles en el art. 61.1 de la misma Ley, las cuales no se instrumentalizarán mediante querella, reservada para la acción penal y la civil derivada del delito (art. 270 LECRIM),
sino mediante un escrito de personación del perjudicado
ante la Fiscalía, donde sólo se ejerce acción civil y nunca la
penal.
(17) El art. 7.1.d) y e) de la LORRPEME dicen: «d) Internamiento terapéutico. En los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen
una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podrá aplicarse
sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra
medida adecuada a sus circunstancias, e) Tratamiento ambulatorio. Las personas
sometidas a esta medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad
requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el
adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo
de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en
la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplciarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un
tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a
sus circunstancias».
(18) Dicho precepto dispone: «El Ministerio Fiscal podrá también solicitar del
Juez de Menores el sobreseimiento de las actuaciones por alguno de los motivos
previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (...)».
115
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
3. Desestimiento de la incoación del Expediente
El principio de o p o r t u n i d a d (19) reglada q u e rige en este procedimiento, a favor de la protección del interés del
menor, se manifiesta en las amplias facultades q u e se conceden al Fiscal p a r a no incoar el expediente (art. 18 de la
Ley ) o p a r a solicitar su archivo (arts. 19 y 30.4 de la Ley).
Teniendo en cuenta, la inexistencia de acciones de particulares (art. 25.1 de la Ley) y la vigencia del principio
acusatorio (art. 8 de la Ley), t o d a petición de archivo o sobreseimiento del Fiscal vinculará al Juez.
Las Reglas m í n i m a s de las Naciones Unidas p a r a la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing),
a p r o b a d a s p o r Resolución 40/33, de 29 de n o v i e m b r e de
1985, se refiere a este principio de o p o r t u n i d a d , en los siguientes términos:
«La policía, el Ministerio Fiscal y otros organismos que se
ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al
efectos en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios contenidos en las presentes reglas».
En el m i s m o sentido, la R e c o m e n d a c i ó n 87 (20), de 17
de Septiembre de 1987, del Comité de Ministros del Consejo de E u r o p a , sobre reacciones sociales a n t e la delincuencia juvenil, en su a p a r t a d o II relativo a la «Desjudicialización (diversión) y mediación», afirma: «2. Alentar el
desarrollo de procedimientos de desjudicialización y de mediación a nivel del órgano de prosecución (clasificación sin
persecución) o a nivel policial, en los países donde la Policía
(19) Véase AUMENTA DEU, Teresa «Criminalidad de bagatela y principio
de oportunidad: Alemania y España», PPU, Barcelona, 1991.
(20) Véase sobre esta polémica, DOLZ LAGO, M.J. «Justicia de menores:
una cuestión de principio (la incoación del Expediente judicial», citado, donde apoyaba el criterio finalmente asumido por el legislador y no compartido entonces por otras interpretaciones de la norma (pág. 84 y ss.).
116
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
tenga funciones de persecución, a fin de evitar a los menores
la asunción por el sistema de justicia penal y las consecuencias derivadas de ello; asociar a los servicios o comisiones de
protección de la infancia a la aplicación de estos procedimientos».
El art. 18 de la LORRPEME, después de las incertid u m b r e s creadas p o r la redacción de la regla 1 . a del art. 15
de la LORCPJM, acerca de las facultades del Ministerio
Fiscal p a r a la incoación o no del Expediente, según la interpretación que se diera al t é r m i n o «en su caso» utilizado en esa regla 18, a d m i t e a b i e r t a m e n t e la posibilidad p o r
p a r t e del Ministerio Fiscal de no incoar el Expediente, aunq u e exista infracción penal, al afirmar que:
«El Ministerio Fiscal podrá desistir de la incoación del
expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas, o faltas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. En. tal caso, el Ministerio Fiscal dará
traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de
menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3
de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la tramitación dé la correspondiente pieza
de responsabilidad civil.
No obstante, cuando conste que el menor ha cometido
con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente y, en su caso, actuar conforme autoriza el artículo 27.4 de la presente Ley».
S e r á n condiciones p a r a la aplicación de este precepto
las siguientes:
1.°) Que se trate de un m e n o r (o joven) que haya com e t i d o h e c h o s constitutivos de delitos m e n o s graves sin
violencia o intimidación en las personas, o faltas, tipificadas en el Código Penal o en leyes p e n a l e s especiales.
P a r a la d e t e r m i n a c i ó n de cuales^ sean delitos m e n o s
graves sin violencia e i n t i m i d a c i ó n en las personas, h a y
que r e c o r d a r que el art. 13.2 del CP dice q u e son estos los
117
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
castigados con pena menos grave, siendo relacionadas estas penas en el art. 33.3 del mismo Código. (21)
Para las faltas, no hay duda que comprenderá todas las
recogidas en los arts. 617 a 637 del Código Penal, además
de las leyes penales especiales. (22)
A diferencia de lo dispuesto en el art. 4.2 de la LORRPEME, sobre el régimen de mayores de 18 años, en el que
no permite la inhibición a menores cuando se hubiere cometido un delito con grave peligro para la vida o la integridad física de las personas, no se expresa en el art. 18 esta limitación para que el Fiscal pueda acordar la no
incoación del Expediente, por lo que habrá que interpretar
que en estos casos, aún cuando concurra un delito con
grave peligro para la vida e integridad física de las personas, también será posible el desestimiento a que autoriza
el precepto, siempre que el delito sea menos grave.
Sobre lo que sean delitos menos graves sin violencia o
intimidación en las personas, habrá que estar en el Código
Penal a las descripciones normativas de las conductas típicas asi como a su penalidad, para, una vez clasificados los
delitos con penas menos graves, determinar todos aquellos
tipos penales en los que no se recoja la violencia o intimidación en las personas como requisito de la acción típica.
A estos efectos, entiendo que no serán relevantes los actos
(21) A saber, la prisión de seis meses a tres años, las inhabilitaciones especiales hasta tres años, la suspensión de empleo o cargo público hasta tres años, la
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un años
y un día a seis años, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de
un año y un día a seis años, la privación del derecho a residir en determinados
lugares o acudir a ellos de seis meses a tres años, la multa de más de dos meses,
la multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, el arresto de siete a veinticuatro fines de semana, los trabajos en beneficio de la comunidad de noventa
y seis a trescientas ochenta y cuatro horas.
(22) Recuérdese que son leyes penales especiales: -Ley de protección de cables submarinos (Ley 12.1.1887); Ley 208/64, Penal y Procesal de la Navegación
Aérea (Ley 24.12.64), modificada por L.O. 1/86, de 8 de enero, y L.O. 10/95, de
23 noviembre; L.O. 5/95, de Régimen Electoral General; Código Penal Militar,
aprobado por L.O. 13/95, de 9 de diciembre; Tribunal d e J u r a d o , L.O. 5/95, de
22 de mayo; Represión del Contrabando, L.O. 12/95, de 12 de octubre.
118
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
violentos o intimidatorios realizados si no se recogen en la
conducta típica.
2.°) Que el menor (o joven) no haya cometido con
anterioridad otros hechos de la misma naturaleza. El
término «hechos de la misma naturaleza» obliga a una interpretación del mismo, ya que aunque no coincide exactamente con el concepto de reincidencia, comprendido en
el art. 20.8 del Código Penal, debe asimilarse a la misma.
En efecto, el art. 20.8 del CP entiende por reincidencia
«cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título
de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza»
Sin embargo, el art. 18, último párrafo, de la LORRPEME se refiere a «hechos» no a «delitos por lo que haya sido ejecutoriamente condenado», dando al concepto «naturaleza» un ámbito más restringido que la mera ubicación
sistemática bajo el mismo título del Código. (23)
En el art. 18, último párrafo, de la Ley, parece hablarse
de conceptos fácticos y no jurídicos, ya que no se hace referencia a la posibilidad de no tener en cuenta esos hechos
si hubieran representado antecedentes penales no computables (cancelados o que debieran serlo).
Sin embargo, entiendo que, con esa interpretación, se
originaría una discriminación negativa para el menor, ya
que la indefinición jurídica del párrafo 2.° del art. 18, podría dejar al arbitrio del Fiscal la apreciación de una circunstancia que, por garantía jurídica, debería reconducirse al contenido y limites de la reincidencia.
La interpretación más adecuada de la frase «hechos de
la misma naturaleza» será la que enlace estos hechos con
(23) En cuanto a delitos de la misma naturaleza, o lo que se conoce por homogeneidad delictiva, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 3.11.97 ha dicho: «Por regla general, la inclusión dentro del mismo título supone que el bien
jurídico protegido sea el mismo, pero no cabe descartar casos en que, por imprecisión o imposibilidad técnica, falta la homogeneidad».
119
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
los constitutivos de los delitos menos graves sin violencia o
intimidación o faltas, que permiten la no incoación del expediente, comprendiendo que esos «hechos» también podrían constituir delitos graves, porque sería absurdo que
no pudiera desistirse de la incoación del expediente por la
realización anterior de hechos constitutivos de delitos menos graves y faltas, y si pudiera desistirse por la realización
de hechos constitutivos de delitos graves.
Igualmente, si para la inhibición a la jurisdicción de
menores de los jóvenes, según el art. 4.2 de la Ley, se admite que no se tengan en cuenta anteriores condenas por
delitos o faltas imprudentes, no vemos por qué esta exclusión no sea aplicable cuando se plantee el Fiscal el desestimiento de la incoación del Expediente, dado que las imprudencias no revelan una conducta criminal grave que
determine la obligatoriedad de la continuación del expediente, siendo valorable, según el caso concreto, la oportunidad o no de su continuación.
El desestimiento de la incoación del expediente no significa que cese la intervención sobre el menor, en cuanto
que, por un lado, se obliga a que el Fiscal de traslado de lo
actuado á la entidad pública de protección de menores para la aplicación de las medidas de protección conforme a
la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (de Protección jurídica del Menor) y, por otro, cabe la tramitación de la pieza de responsabilidad civil por el Juzgado de Menores.
Sobre la tramitación de esta Pieza, aunque la ley nada
dice, se supone que si el Fiscal desiste de la incoación del
Expediente, deberá comunicarlo al Juzgado de Menores
para la tramitación de la Pieza de Responsabilidad Civil, ya
que los artículos 16.3 y 4 de la Ley, condicionan el inicio de
esa Pieza por el Juzgado, una vez se le comunique el parte
de incoación del Expediente, que difícilmente existirá si el
Fiscal desiste de su incoación. Obsérvese que el art. 64.1.°
de la Ley, sobre las reglas de procedimiento de la responsabilidad civil, señala que «Tan pronto como el Juez de Me120
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
ñores reciba el parte de incoación del expediente por el Ministerio Fiscal, procederá a abrir una pieza de responsabilidad civil (...)» y que el art. 22.3 supedita la notificación p o r
p a r t e del Ministerio Fiscal al perjudicado p a r a el ejercicio
de acciones civiles, «desde el momento en que así conste en
la instrucción del expediente»
4. Incoación del expediente
La L O R R P E M E se refiere a la incoación del expediente en los arts. 16 y 22. Así, el a p a r t a d o 3.° del art. 16 señala que: «Una vez efectuadas las actuaciones indicadas en el
apartado anterior (se refería a la a d m i s i ó n o no a t r á m i t e de
la denuncia, custodia de piezas, d o c u m e n t o s y efectos,
c o m p r o b a c i ó n del h e c h o y r e s p o n s a b l e y supuestos de archivo), el Ministerio Fiscal dará cuenta de la incoación del
expediente al Juez de Menores, quién iniciará las diligencias
de trámite correspondientes».
El art. 22 e n u m e r a los derechos del m e n o r «desde el
mismo momento de la incoación del expediente», señalándose los siguientes:
«a) Ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o
agente de policía de los derechos que le asisten.
b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración.
c) Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y aproponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias.
d) Ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolución que le concierna personalmente.
e) La asistencia efectiva y psicológica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres
o de otra persona que indique el tneno?; si el Juez de Menores
autoriza su presencia.
f) La asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores».
121
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
Los a p a r t a d o s 2.° y 3.° del art. 22 c o n t i n ú a n disponiendo lo siguiente:
«2. El expediente será notificado al menor desde el momento mismo de su incoación, a salvo lo dispuesto en el artículo 24 (Secreto del expediente). A tal fin, el Secretario del
Juzgado de Menores, una vez recibido del Ministerio Fiscal el
parte de incoación del expediente, requerirá al menor y a sus
representantes legales para que designen letrado en el plazo de
tres días, advirtiéndoles que, de no hacerlo, aquél le será
nombrado al menor de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados.
3. Igualmente, el Ministerio Fiscal notificará a quien
aparezca como perjudicado, desde el momento en que así
conste en la instrucción del expediente, la posibilidad de ejercer las acciones civiles que le puedan corresponder, personándose ante el Juez de Menores en la pieza de responsabilidad civil que se tramitará por el mismo».
En c u a n t o a la d e s i g n a c i ó n de L e t r a d o p o r el Secretario del J u z g a d o , en su día criticamos q u e se h a y a diferido
a este m o m e n t o tal d e s i g n a c i ó n p o r el S e c r e t a r i o del Juzgado, d a d o q u e n i n g ú n o b s t á c u l o existía p a r a a d m i t i r l a
designación d e s d e la d e t e n c i ó n o su exploración previa,
p o r p a r t e de la policía o del Ministerio Fiscal.
El art. 20.1 y 2 de la Ley (24) se refiere a la U n i d a d de
expediente, i n d i c a n d o que:
«1. El Ministerio Fiscal incoará un procedimiento por
cada hecho delictivo, salvo cuando se trate de hechos delictivos conexos.
2. Todos los procedimientos tramitados a un mismo menor o joven se archivarán en el expediente personal que del
(24) El apdo. 3.° del art. 20 se refiere a la competencia territorial,:»3. En los
casos en los que los delitos atribuidos al menor expedientado hubieran sido cometidos en diferentes territorios, la determinación del órgano judicial competente
para el enjuiciamiento de todos ellos en unidad de expediente, así como de la entidades públicas competentes para la ejecución de las medidas que se apliquen, se
hará teniendo en cuenta el lugar del domicilio del motor y, subsidiariamente, los
criterios expresados en el artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal»,
122
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
mismo se haya abierto en la Fiscalía. De igual modo se archivarán las diligencias en el Juzgado de Menores respectivo».
De esta forma, deberán abrirse tanto en la Fiscalía como en el Juzgado, expedientes personales por menor, para
archivar todas las actuaciones que se refieran al mismo,
sin perjuicio del expediente por hecho o hechos derivados
de delitos conexos.
Estos expedientes personales se compondrán de los testimonios derivados de cada uno de los expedientes de reforma en los que haya intervenido el menor y servirán, a
modo de historia del menor, para conocer la dimensión de
las actuaciones fiscales y judiciales, que hayan motivado
su actividad infractora, con independencia de los antecedentes penales «strictu sensu», a que se refiere la Disposición adicional tercera de la LORRPEME sobre el registro
de sentencias firmes dictadas en aplicación de la Ley. (25)
La historia del menor, recogida en estos expedientes
personales, sólo tendrá efectos de acumulación de testimonios de los diferentes expedientes en los que haya participado el menor y de conocimiento de esa situación, para la evaluación de sus circunstancias personales, pero no
podrá ser alegada para integrar los antecedentes penales,
que sólo se acreditarán mediante certificación del registro
de sentencias firmes del Ministerio de Justicia. Obsérvese
que, si bien no existe propiamente en la LORRPEME un
artículo que regule la circunstancias modificativas de responsabilidad criminal agravantes (26), al modo del art.
(25) La cual dispone: «En el Ministerio de Justicia se llevará a cabo un Registro de sentencias firmes dictadas en aplicación de lo dispuesto en la presente Ley,
cuyos datos sólo podrán ser utilizados por los Jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal, a efectos de lo establecido en los artículos 6, 30 y 47 de esta Ley, teniendo
en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y sus disposiciones complementarias».
(26) En la LORRPEME, sólo tienen relevancia las circunstancias eximentes
de responsabilidad criminal del art. 20 del CP, conforme a su art. 5, sin que se
haga mención ni a las atenuantes ni a las agravantes, salvo que se entendieran
aplicables porque la disposición adicional primera de la misma Ley, que decía-
123
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
22.8.° del CP, en el que se recoge la reincidencia, sí que es
cierto que los antecedentes penales pasan a tener relevancia, al contrario de la situación anterior de la LORCPJM,
dado que en virtud del art. 18, último párrafo, de la LORRPEME, impiden el desestimiento de la incoación del expediente por parte del Ministerio Fiscal.
5. Desestimiento de la continuación del expediente o
petición de sobreseimiento
Una vez incoado el Expediente, el art. 19 autoriza al
Fiscal al desestimiento de la continuación del expediente o
sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, en los siguientes términos:
«1. También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los
hechos, y ala circunstancia de que además el menor se haya
conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de
reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el
delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.
El desistimiento en la continuación del expediente sólo
será posible cuando el hecho imputado al menor constituya
delito menos grave o falta.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el
compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las
partes en relación al ejercicio de la acción por responsabilidad civil derivada del delito o falta, regulada en esta Ley.
ra supletorio el Código Penal, en lo no regulado por ell.la Ley, tesis difícil de
compartir, por la importancia del informe del equipo técnico (art. 27 en concordancia con el art. 37.2 de la Ley) para la procedencia de la adopción de las
medidas solicitadas por el Fiscal.
124
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
3. El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos
y de su grado de cumplimiento.
4. Una vez producida la conciliación o cumplidos los
compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros
no pudieren llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad
del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las
actuaciones con remisión de lo actuado.
5. En el caso deque el menor no cumpliera la reparación
o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.
6. En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el
presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores».
E s t e s u p u e s t o de s o b r e s e i m i e n t o del expediente se concreta a la conciliación o r e p a r a c i ó n e n t r e el m e n o r y la víct i m a , c o m o expresa el título del art. 19 de la Ley, sin q u e
p u e d a a m p l i a r s e a otras c i r c u n s t a n c i a s , las cuales no imp i d e n la solicitud de s o b r e s e i m i e n t o p o r p a r t e del Ministerio Fiscal, a t e n d i d o el art. 30.4 de la Ley, q u e faculta al Fiscal p a r a esta petición, si b i e n a m p a r a d o no el art. 19 de la
Ley sino en alguno de los m o t i v o s previstos en la Ley de
E n j u i c i a m i e n t o Criminal, q u e p u e d e n ser t a n t o d e sobres e i m i e n t o libre (art. 637) c o m o provisional (art. 641). (27)
S e r á n requisitos p a r a l a a p l i c a c i ó n d e este p r e c e p t o los
siguientes:
(27) Es obvio que si se dan los supuestos de sobreseimiento libre del art. 637.2
(cuando el hecho no sea constitutivo de delito) y de sobreseimiento provisional
del art. 641.2 (autor desconocido), probablemente, el Fiscal habrá utilizado bien
la facultad de inadmisión de la denuncia bien decretado directamente el archivo, conforme le autoriza el art. 16.2 de la Ley, sin que tenga que llegar a esta fase del procedimiento.
125
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
1.°) Que el h e c h o c o n s t i t u y a delito m e n o s grave o
falta
El párrafo 1.° del art. 19 señala la gravedad y circunstancias de los hechos, de m o d o particular a la falta de violencia o intimidación graves, c o m o referente que t e n d r á en
c u e n t a el Fiscal p a r a desistir de la continuación de expediente j u n t o con la conciliación o c o m p r o m i s o s del menor.
Ahora bien, entiendo q u e no se exige inexcusablemente la falta de violencia o intimidación graves, p o r q u e en el
último párrafo del m i s m o n ú m e r o del artículo 19, se afirma categóricamente q u e «sólo será posible (el desestimiento) cuando el hecho imputado al menor constituya delito
menos grave o falta», sin a ñ a d i r n a d a m á s . Téngase en
c u e n t a q u e c u a n d o el legislador ha querido d a r relevancia
esencial a la ausencia de violencia o intimidación en las
personas, a n u d a d a a la n a t u r a l e z a de la infracción c o m o
delito m e n o s grave, lo ha dicho expresamente, c o m o ocurre en los arts. 4.2.1 (régimen de mayores de 18 años) y 18
(desestimiento de la incoación del expediente).
2.°) Que el m e n o r se h a y a c o n c i l l a d o c o n la víctima, o h a y a a s u m i d o el c o m p r o m i s o de reparar
el d a ñ o c a u s a d o a la víctima o al p e r j u d i c a d o
por el delito, o se h a y a c o m p r o m e t i d o a c u m plir la actividad e d u c a t i v a p r o p u e s t a por el
equipo técnico en su informe
El art. 19.2 de la Ley, da u n a interpretación auténtica
de lo que deba entenderse p o r conciliación y reparación,
pero no p o r actividad educativa, disponiendo que:
«2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior,
se entenderá producida la conciliación cuando el menor
reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas,
y se entenderá por reparación el compromiso asumido
por el menor con la víctima o perjudicado de realizar deter-
126
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
minadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación al
ejercicio de la acción por responsabilidad civil derivada del
delito o falta, regulada en esta Ley».
P a r a lo q u e d e b a entenderse p o r «actividad educativa»
p u e d e n servir de p a r á m e t r o las definiciones de las m e d i d a s
de prestaciones en beneficio de la c o m u n i d a d y realización
de tareas socio-educativas, expresadas en los a p a r t a d o s j) y
k), respectivamente, del art. 7.1 de la L O R R P E M E .
En efecto, las prestaciones en beneficio de la comunidad, se definen c o m o «las actividades no retribuidas que se
le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad. Se buscará relacionar la naturaleza
de dichas actividades con la naturaleza del bien jurídico protegido por los hechos cometidos por el menor» (art. 7.1.j).
La realización de tareas-socioeducativas consiste en
«sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle (al m e nor), el desarrollo de su competencia social». (28)
H a y q u e resaltar q u e el equipo técnico a s u m e funciones de m e d i a c i ó n entre el m e n o r y la víctima, las cuales en
la actualidad las venían h a c i e n d o servicios administrativos
independientes del m i s m o . (29)
El Fiscal m a n t e n d r á abierto el expediente m i e n t r a s se
realiza la conciliación, la r e p a r a c i ó n o la actividad educativa. U n a vez finalizada la m i s m a o c u a n d o no p u d i e r a ha(28) Discrepamos, desde su redacción en el Anteproyecto, de la utilización del
término «competencia social», por sus connotaciones rivalistas, postulando el
término «convivencia social», más acorde con la tolerancia que implica la vida
en sociedad.
(29) Como en el caso de la Comunidad Valenciana, que tiene un servicio de
Conciliación, Mediación y Reparación con la Victima, integrado en la Consellería de Bienestar Social. Sobre la mediación en menores, véase la obra dirigida
por FUNES I ARTIAGA, Jaume, «Mediació i Justícia juvenil», editada por el
Centre d'Estudis Jurídics i Formació Especilitzada del Departament de Justícia
de la Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1994.
127
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
cerse por causas ajenas a la voluntad del menor, dará por
concluido el expediente y solicitará el sobreseimiento y archivo al Juez. Este supuesto de sobreseimiento no encaja
en ninguno de los previstos en los arts. 637 y 641 de la LECRIM, por lo que habrá que entenderlo «ex novo» y fundado en el mismo artículo 19 de la Ley.
En virtud del art. 19.5 de la Ley, si existe incumplimiento por el menor de la reparación o actividad educativa, se continuará la tramitación del expediente para su finalización y remisión al Juez de Menores, conforme al art.
30 de la Ley. Es curioso que en el art. 19.5 de la Ley no se
haya previsto expresamente lo mismo en caso de falta de
conciliación, suponemos que será debido a la irrelevancia
del papel de la víctima en la persecución penal, de tal forma que su falta de aceptación de las escusas no evitará el
sobreseimiento.
6. Remisión al órgano competente
El art. 21 de la LORRPEME establece que: «Cuando el
conocimiento de los hechos no corresponda a la competencia de los Juzgados de Menores, el Fiscal acordará la remisión de lo actuado al órgano legalmente competente».
Esta remisión no precisa que sea acordada por el Juez
de Menores, que también tiene esta facultad en otra fase
procesal, según el art. 33 d) de la Ley, una vez presentado
el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal.
Cabe preguntarse, si el Fiscal puede utilizar esta facultad cuando recibe las actuaciones de un Juzgado de Instrucción, relativas a un joven, provocando ante el Juez de
Menores la aplicación del art. 782.1 de la LECRIM. (30)
(30) Para no reiterar argumentaciones ya expuestas, nos remitimos sobre este particular, al epígrafe relativo a Sujetos, Menores y Jóvenes, sobre el régimen
de los mayores de 18 años.
128
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
7 . T r a t a m i e n t o d e l a d e t e n c i ó n d e l m e n o r (31)
La detención del m e n o r p u e d e considerarse u n a cuestión incardinable en esta fase procesal, a u n q u e p o r la naturaleza de la medida, c a b e q u e se a d o p t e en otras fases del
procedimiento, si se d a n los p r e s u p u e s t o s legales p a r a ello,
como p o r ejemplo, p o r incomparecencias a las citaciones
(art. 176 y 487 de la LECRIM).
E s t a privación de libertad se e n m a r c a , al igual que la de
los adultos, en el art. 17 de la Constitución, sirviendo de referencia supletoria los arts. 520 a 527 de la LECRIM (disposición final p r i m e r a L O R R P E M E ) .
La Ley dedica el art. 17 al r é g i m e n jurídico de la detención del menor, c o n el siguiente tenor literal, q u e clasificamos según la m a t e r i a .
a) Forma de la detención
«1.
Las autoridades y funcionarios que intervengan en la
detención de un menor deberán practicarla en la forma que
menos perjudique, a éste y estarán obligados a informarle, en
un lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata, de
los hechos que se le imputan, de las razones de su detención
y de los derechos qué le asisten, especialmente los reconocidos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
así como a garantizar el respeto de los mismos. También deberán notificar inmediatamente el hecho de la detención y el
lugar de la custodia a los representantes legales del menor y
al Ministerio Fiscal. Si el menor detenido fuera extranjero el
hecho de la detención se notificará a las correspondientes autoridades consulares cuando el menor tuviera su residencia
habitual fuera de España o cuando así lo solicitaran el propio menor o sus representantes legales».
La i n m e d i a t a c o m u n i c a c i ó n de la detención del m e n o r
al Ministerio Fiscal es una innovación de la L O R R P E M E ,
(31) Con carácter general, véase la obra de VIVES ANTÓN, T y GIMENO
SENDRA, J.V., «La detención», Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1977.
129
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
ya que la regla 3. a «in fine» del art. 15 de la LORCPJM, sólo decía q u e «El menor que fuese detenido gozará de los derechos que se establecen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal», estableciéndose en el art. 520.3 de la LECRIM q u e «Si
se tratare de un menor de edad (...), la autoridad bajo cuya
custodia se encuentre el detenido o preso notificará las circunstancias del apartado 2.d) (Derecho a q u e se p o n g a en
conocimiento del familiar o p e r s o n a que desee, el h e c h o de
la detención y el lugar de custodia en q u e se halle en c a d a
m o m e n t o . Los extranjeros t e n d r á n d e r e c h o a q u e las circunstancias anteriores se c o m u n i q u e n a la Oficina Consular de su país) a quienes ejerzan la patria potestad, la tutela
o la guarda de hecho del mismo y, si no fueran halladas, se
dará cuenta inmediatamente al Ministerio Fiscal. Si el detenido menor (...) fuera extranjero, el hecho de la detención se
notificará de oficio al Cónsul de su país».
Según la n o r m a t i v a anterior, el Fiscal era inmediatam e n t e notificado de la detención del menor, en caso de ausencia de representantes legales. Sin embargo, c o n la n u e va Ley, lo será siempre. S u p o n e m o s que el motivo de esta
inmediatez no lo es t a n t o p o r su cualidad de defensor, en
última instancia, del m e n o r (art. 3.7 de la Ley 50/1981), como por ser instructor de las diligencias de investigación
penal que n a z c a n a raiz de la detención (art. 16.1 de la
LORRPEME).
Para los m e n o r e s extranjeros, al m a r g e n del d e r e c h o
específico a la c o m u n i c a c i ó n a la Oficina Consular de su
país y a intérprete (art. 520, apdos. d) y e) del n.° 2), se deberá tener en c u e n t a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (BOE 12.1.2000), en vigor desde el día 2.2.2000, la cual
en su art. 3 p r o c l a m a los derechos y libertades de los extranjeros en igualdad c o n los españoles i n d i c a n d o que: «1.
Los extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones que los españoles, de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus leyes de desarrollo, en los términos establecidos en esta Ley Orgánica».
130
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
Específicamente, p a r a los m e n o r e s , el art. 32.2 de la
nueva Ley de Extranjería, señala que: «En los supuestos en
que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a una persona indocumentada, respecto de la que no pueda ser establecido con exactitud si es mayor o menor de edad, lo pondrán en conocimiento de los Juzgados de Menores para la
determinación de la identidad, edad y comprobación de las
circunstancias personales y familiares. Determinada la edad
y demás datos a que se ha hecho mención, si se tratase de un
menor, la Administración competente resolverá lo que proceda sobre el retorno o no a su lugar de origen o sobre la situación de su permanencia en España».
Cabe p r e g u n t a r s e si esta regulación será aplicable
c u a n d o se p o n g a a disposición del Fiscal un detenido extranjero, i n d o c u m e n t a d o , q u e haya cometido un delito y
existan d u d a s sobre su edad.
En principio, el art. 375 de la LECRIM, sería el precepto aplicable, p a r a la c o m p r o b a c i ó n de la edad del detenido,
d a d o el carácter supletorio de la LECRIM (disposición final p r i m e r a L O R R P E M E ) . En dicho precepto, se dice:
«Para acreditar la edad del procesado y comprobar la
identidad de su persona, se traerá al sumario certificación de
su inscripción de nacimiento en el Registro Civil o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el Registro.
En todo caso, cuando no fuere posible averiguar el Registro Civil o parroquia en que deba constar el nacimiento o
el bautismo del procesado, o no existiesen su inscripción y
partida; y cuando por manifestar el procesado haber nacido
en punto lejano hubiere necesidad de emplear mucho tiempo
en traer a la causa la certificación oportuna, no se detendrá
el sumario, y se suplirá el documento, del artículo anterior
por informe que acerca de la edad del procesado, y previo su
examen físico, dieren los Médicos forenses o los nombrados
por el Juez».
Ahora bien, el art. 375 de la LECRIM está p e n s a d o para el J u e z de Instrucción y no p a r a el Fiscal de instrucción,
p o r lo que, pienso, que, a u n q u e el art. 32 de la nueva Ley
131
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
de Extranjería, c o n t e m p l a supuestos de extranjeros indoc u m e n t a d o s no detenidos, t a m b i é n podría ser de aplicación, a instancias del Fiscal instructor, ya que, en caso de
oposición a la identificación, siempre será necesaria la autorización judicial.
b) Declaración del detenido
«2. Toda declaración del detenido, se llevará a cabo en
presencia de su letrado y de aquéllos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor —de hecho o de derecho—,
salvo que, en este último caso, las circunstancias aconsejen
lo contrario.
En defecto de estos últimos la declaración se llevará a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente.
Acerca de la p r o b l e m á t i c a de este a p a r t a d o , sobre la
asistencia de la representación del m e n o r o del Ministerio
Fiscal, en c u a n t o al Fiscal, en otra ocasión ya h e m o s expresado n u e s t r a crítica a la redacción del precepto. Fund a m e n t a l m e n t e , p o r q u e p a r e c e a b s u r d o q u e si el Fiscal es
el instructor del Expediente, vaya a c o m p a r e c e r en u n a dependencia policial o t r o Fiscal p a r a asistir a un m e n o r detenido, en u n a exploración, que debería h a c e r el p r o p i o
Fiscal. Igualmente, m á s a b s u r d o será q u e un Fiscal asista
a un m e n o r detenido m i e n t r a s otro Fiscal lo explora, trat á n d o s e de u n a institución, como el Ministerio Fiscal, q u e
se rige p o r los principios de u n i d a d de a c t u a c i ó n y dependencia jerárquica.
Dado q u e no es t a n imprescrindible la presencia de la
representación del m e n o r en la exploración c u a n d o la misma Ley prevé su ausencia
(cuando las circunstancias
aconsejen lo contrario» -art. 17.2 L O R R P E M E ) , c r e e m o s
q u e podía h a b e r s e o t o r g a d o cualidad de r e p r e s e n t a n t e del
m e n o r al L e t r a d o defensor, ya que el art. 788.3 de la LECRIM p e r m i t e la representación procesal p o r el Abogado,
132
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
o d o t a r de la calidad de r e p r e s e n t a n t e a la entidad pública,
que, en definitiva, en virtud del art. 172 del Código Civil, le
c o r r e s p o n d e esa representación c u a n d o existe d e s a m p a r o ,
c o m o sería el caso.
c) Lugar de la d e t e n c i ó n
«3. Mientras dure la detención, los menores deberán hallarse custodiados en dependencias adecuadas y separadas de
las que se utilicen para los mayores de edad, y recibirán los
cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica
y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo, y características
individuales»
De la lectura del p r e c e p t o se deduce q u e no será lugar
a d e c u a d o los calabozos de la Comisarías o Cuarteles de la
Guardia Civil, salvo que se habiliten expresamente p a r a
ello, siendo m á s a d e c u a d o que se custodien en Centros de
recepción de m e n o r e s .
d) P l a z o de la d e t e n c i ó n
«4. La detención de un menor por funcionarios de policía no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario
para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, el menor detenido deberá ser
puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal. Se
aplicará, en su caso, lo dispuesto en el artículo 520 bis de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, atribuyendo la competencia
para las resoluciones judiciales previstas en dicho precepto al
Juez de Menores».
En virtud de este artículo, que es taxativo en c u a n t o a
la d u r a c i ó n de la detención estrictamente policial, que sólo a b a r c a 24 horas, no cabe en este proceso la polémica sob r e si el plazo de detención gubernativa es de 24 horas, como establece el art. 496 de la LECRIM o el de 72 horas,
133
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
previsto en los arts. 17.2 de la Constitución y art. 520.1 de
la LECRIM (30)
Ahora bien, en los supuestos de delitos de t e r r o r i s m o
(arts. 571 a 580 del C P ) , el art. 17.4 de la L O R R P E M E , declara aplicable lo dispuesto en el art. 520 bis de la LECRIM. Este artículo d i s p o n e que:
«1.
Toda persona detenida como presunto partícipe de
alguno de los delitos a que se refiere el art. 384 bis (33) será
puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá
prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y
ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y
ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en
las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán por resolución
motivada.
2.
Detenida una persona por los motivos expresados en
el n ú m e r o anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su
incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la mis-
(32) Como se indica por RODRÍGUEZ RAMOS, L en el comentario al art.
496 de la LECRIM, publicado en la 7.a edición de la LECRIM de la editorial COLEX, diciembre 1995, pág. 392: «El plazo de las veinticuatro horas aquí aludido
era o hubiera sido congruente con las previsiones de las Constituciones de 1812,
1869, 1876 y 1931, pero la actual, fija el plazo máximo de detención en setenta y
dos horas, al igual que el art. 186 del CP, que precisamente en la reforma de 1963
sustituyó las 24 por las 72 horas. Se trata, pues, de una descoordinación legislativa y, sin perjuicio de recordar que la detención debe durar «el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento
de los hechos», lo cierto es que de lege ferenda debía fijarse en esta Ley el plazo normal de la detención en 24 horas, previéndose para casos excepcionales una posible prórroga, previo permiso judicial o fiscal, hasta las 48 ó 72 horas, en concordancia con los plazos vigentes en otros países europeos. Para Gimeno Sendra
permanece en vigor el plazo de 24 horas. La CE. no lo contradice porque su función es fijar un plazo máximo que permite al legislador establecer otros inferiores.
Tampoco el art. 520.1 supone una abrogación del art. 496, puesto que comienza
advirtiendo que el detenido será puesto a disposición del Juez «dentro de los plazos establecidos en la presente Ley», entre los que se encuentra el del art. 496».
(33) El cual, a su vez, establece: «Firme un auto de procesamiento y decretada
la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con
bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo, mientras dure la situación de prisión» (Ver Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3.3.94, n.° 71/94, resolviendo recurso de
inconstitucionalidad contra el citado precepto).
134
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
ma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa
que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527,
hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente.
3. Durante la detención, el Juez podrá en todo
requerir información y conocer, personalmente o
delegación en el Juez de Instrucción del partido o
ción donde se encuentre el detenido, la situación de
momento
mediante
demarcaéste.»
Así, en los delitos de t e r r o r i s m o , la policía d i s p o n d r á de
un p l a z o de 72 h o r a s y no de 24, p a r a la p u e s t a a disposición del Fiscal de instrucción, p u d i e n d o p r o r r o g a r s e este
p l a z o p o r o t r a s 4 8 h o r a s , s i m e d i a r e solicitud d e l a p r ó r r o g a m e d i a n t e c o m u n i c a c i ó n m o t i v a d a d e n t r o d e las p r i m e r a s c u a r e n t a y o c h o h o r a s d e s d e la d e t e n c i ó n y sea a u t o r i z a d a en las veinticuatro h o r a s siguientes p o r el Juez de
Menores.
e) P u e s t a a d i s p o s i c i ó n d e l M i n i s t e r i o Fiscal:
actuaciones
«5. Cuando el detenido sea puesto a disposición del Ministerio Fiscal, éste habrá de resolver, dentro de las cuarenta
y ocho horas a partir de la detención, sobre la puesta en libertad del menor, sobre el desestimiento al que se refiere el artículo siguiente, o sobre la incoación del expediente, poniendo a aquél a disposición del Juez de Menores competente e
instando del mismo las oportunas medidas cautelares, con
arreglo a lo establecido en el artículo 28».
E n o t r a ocasión (34), h e m o s sostenido q u e e l p l a z o d e
las 48 h o r a s d e s d e la d e t e n c i ó n de q u e d i s p o n e el Fiscal,
d e b e r í a c o n s t r e ñ i r s e a la t o m a de decisiones en la esfera
p e r s o n a l del m e n o r en c u a n t o a su libertad, y no a los efectos de o t r a s decisiones c o m o son la de i n c o a r o no el Ex-
(34) Véase «Algunos aspectos de la legislación penal de menores», citado, pág. 5.
135
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
pediente, ya que esas otras decisiones p u e d e n requerir la
práctica de diligencias q u e no sea posible realizarlas en
t r a n breve plazo de tiempo. No obstante, la ley es taxativa
sobre este particular, p o r lo q u e los Fiscales h a b r á n de
a d o p t a r las decisiones indicadas en ese plazo de 48 h o r a s
desde la detención, c u a n d o se le p o n g a a disposición un
detenido.
Por lo q u e respecta a las m e d i d a s cautelares previstas
en el art. 28 de la LORRPEME, p a r a no ser reiterativos, com e n t a r e m o s las m i s m a s m á s adelante, significando q u e dichas m e d i d a s p u e d e n consistir en i n t e r n a m i e n t o en centro, libertad vigilada o convivencia c o n otra persona,
familia o grupo educativo, siendo el plazo m á x i m o de duración de tres meses prorrogable p o r otros tres.
f) H a b e a s c o r p u s
«6. El Juez competente para el procedimiento de hábeas
corpus en relación a un menor será el Juez de Instrucción del
lugar en el que se encuentre el menor privado de libertad, si
no constare, el del lugar donde se produjo la detención, y, en
defecto, de los anteriores, el del lugar donde se hayan tenido
las últimas noticias sobre el paradero del menor detenido.
Cuando el procedimiento de hábeas corpus sea
por el propio menor, la fuerza pública responsable de
tención lo notificará inmediatamente al Ministerio
además de dar curso al procedimiento conforme a la
gánica reguladora».
instado
la deFiscal,
ley or-
Sobre este materia, es i m p o r t a n t e destacar q u e se otorga competencia a los Jueces de I n s t r u c c i ó n del lugar de la
detención en el seno de un proceso, cuyas competencias de
instrucción p o r p a r t e del Fiscal y de enjuiciamiento, p o r
p a r t e del Juez de Menores, son de á m b i t o provincial. Cree m o s q u e h u b i e r a sido m á s lógico atribuir al Juez de Menores dichas competencias, si b i e n s u p o n e m o s q u e el tem o r a la c o n t a m i n a c i ó n de este Juez haya inclinado la
balanza a favor del Juez de I n s t r u c c i ó n del lugar.
136
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
Sobre el procedimiento del «habeas corpus», la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, es la que resulta aplicable,
destacándose que en el caso de que el menor ya esté a disposición del Fiscal instructor, el dictamen del Ministerio
Fiscal previsto en el art. 7 de la Ley de Habeas Corpus, puede ser innecesario, ya que, lógicamente, por el principio de
unidad de actuación y dependencia jerárquica que rige en
el Ministerio Fiscal, éste último debe coincidir con el informe de la autoridad que practicó la detención (art. 7 de
la Ley). De la misma forma, el traslado al Ministerio Fiscal
de la solicitud de habeas corpus, previsto en el art. 6 de la
Ley, al objeto de su admisión a trámite, por coherencia, debería hacerse al mismo Fiscal de Menores instructor, con
lo que se da la singularidad en estos casos de que la misma
autoridad que practica de detención informará sobre la admisión o no a trámite de la solicitud del habeas corpus, extremo éste que no concurre en las solicitudes de adultos
detenidos, donde el Fiscal no instruye ni detiene, salvo que
se dé el caso del art. 785 bis de la LECRIM.
b)
Contenido de la instrucción
En el contenido de la instrucción podemos distinguir lo
que serían sus aspectos formales y otros materiales.
En las cuestiones formales, trataremos de la información de derechos al menor (art. 22), la notificación de la
incoación del expediente al menor y al perjudicado (art.
22), el secreto del expediente (art. 24), la participación del
perjudicado e inexistencia de acción particular y popular
(art. 25), el régimen de las diligencias propuestas por el letrado (art. 27) y de la conclusión del expediente (art. 30).
Entre los aspectos materiales, la actuación instructora del Ministerio Fiscal (art. 23), el informe del equipo técnico (art. 27) y las medidas cautelares (arts. 28 y 29).
137
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
1. Aspectos formales
1.1. D e r e c h o s del m e n o r
El art. 22.1 señala q u e «desde el mismo momento de la
incoación del expediente, el menor tendrá derecho a:
a) Ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal,
agente de policía de los derechos que le asisten,
o
b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración.
c) Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias.
d) Ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolución que le concierna personalmente.
e) La asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres
o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores
autoriza su presencia.
f) La asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado».
La redacción del precepto, que establece u n a enumeración de derechos del menor, «desde el mismo momento de la
incoación del expediente», plantea si antes de esa incoación
también se garantizan todos o algunos de estos derechos.
En principio, p a r a resolver esta d u d a hay que a t e n d e r a
la aplicación supletoria de la LECRIM (disposición final
p r i m e r a de la LORRPEME), asi c o m o a la Convención de
Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989
(ratificada en 30 de noviembre de 1990) y de la Ley Orgánica 1/96, de protección jurídica del menor.
En efecto, el art. 3.1 de la Ley Orgánica 1/96, señala expresamente que «Los menores gozarán de los derechos que les
reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los
que España sea parte, especialmente, la Convención de Dere138
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
chos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o
cualquier otra circunstancia personal, familiar o social.». A tenor de este artículo, teniendo en cuenta que el último párrafo del m i s m o precepto, afirma que «los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y
adecuarán sus actuaciones a la presente Ley y a la mencionada normativa internacional», es indudable que habrá que
ponderar adecuadamente el reconocimiento o no de estos
derechos a todo m e n o r sobre el que recaiga la sospecha de
que ha realizado u n a actuación delictiva, sin que tenga que
esperarse a la incoación formal del expediente o su imputación/prevista en el art. 22.1 de la LORRPEME.
S o b r e esta p o n d e r a c i ó n d e b e n de tenerse en cuenta
que, p o r un lado, la m e r a sospecha sobre un menor, que
d e t e r m i n e el inicio de pesquisas policiales o p o r parte del
Ministerio Fiscal, c u a n d o no existe i m p u t a c i ó n formal ni
incoación del expediente, p u e d e interpretarse como un
p r e s u p u e s t o de investigación genérica, que no precisa de la
c o m u n i c a c i ó n de tales pesquisas al investigado ni del recon o c i m i e n t o de sus derechos, d a d o que, de resultar negativas, se evita el darle la noticia de u n a investigación q u e
p e r t u r b a r í a , sin d u d a , su tranquilidad.
Este planteamiento, vendría abonado por el tenor literal
de los arts. 40.1 de la Convención de Derechos del Niño de
Naciones Unidas de 1989 y 118 de la LECRIM. El primero de
ellos, garantiza los derechos que enumera, p a r a «todo niño
de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a
quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas
Leyes». El segundo, garantiza el derecho de defensa a «toda
persona a quien se impute un acto punible». Según estos
preceptos, mientras no exista imputación o no se alegue que
ha infringido leyes penales o acuse o declare culpable, parece que la m e r a sospecha como presupuesto exclusivo de in139
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
vestigación penal de oficio, sin la existencia de denuncia, no
desencadenaría el dispositivo garantista previsto los arts. 40
de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas
de 1989, 118 de la LECRIM y 22.1 de la LORRPEME.
Esto no obstante, el párrafo s e g u n d o del art. 118 de la
LECRIM, según el cual «(...) cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra
persona o personas determinadas,
será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados», p u e d e ser un obstáculo p a r a la anterior interpretación, ya q u e u n a investigación p r e l i m i n a r de oficio sobre
u n sospechoso cabe que d e t e r m i n e u n a actuación procesal
de la que resulte la i m p u t a c i ó n de un delito, p o r lo q u e se
debería participar la m i s m a el investigado, en perjuicio de
la eficacia de esta investigación.
Así las cosas, entiendo q u e hay q u e c o m u n i c a r la apert u r a de investigaciones, en los siguientes supuestos:
1) A partir de la admisión de la denuncia (art.118.2 LECRIM en relación con el art. 16.2 de la LORRPEME).
2) Si como consecuencia de u n a investigación genérica,
fundada en meras sospechas indeterminadas, se decide realizar u n a actuación procesal de la que resulte u n a imputación a persona determinada, tales como la detención o la exploración del m e n o r (art. 118.2 LECRIM en relación con el
art. 17.1 de la LORRPEME)
3) Al incoar el expediente (art. 22.1 de la LORRPEME).
Estos supuestos siempre t e n d r á n la salvedad de la declaración de secreto prevista en el art. 24 de la LORRPEME.
1.2. La notificación de la i n c o a c i ó n del e x p e d i e n t e al
m e n o r y al p e r j u d i c a d o (art. 2 2 . 2 y 3).
El art. 22 de la L O R R P E M E establece las notificaciones
que debe realizar el Ministerio Fiscal al incoar el Expe140
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
diente, a d e m á s del p a r t e de i n c o a c i ó n al J u e z de M e n o r e s ,
previsto en el art. 16.3 de la m i s m a Ley.
Así, se dispone:
«2. El expediente será notificado al menor desde el momento mismo de su incoación, a salvo lo dispuesto en el artículo 24. A tal fin, el Secretario del Juzgado de Menores, una
vez recibido del Ministerio Fiscal el parte de incoación del expediente, requerirá al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres días, advirtiéndoles que, de no hacerlo, aquél le será nombrado al menor de
oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del
correspondiente Colegio de Abogados.
3. Igualmente, el Ministerio Fiscal notificará a quien
aparezca como perjudicado, desde el momento en que así
conste en la instrucción del expediente, la posibilidad de ejercer las acciones civiles que le puedan corresponder, personándose ante el Juez de Menores en la pieza de responsabilidad civil que se tramitará por el mismo».
1.3. El s e c r e t o d e l e x p e d i e n t e (art. 2 4 )
«El Juez de Menores, a solicitud del Ministerio Fiscal, del
menor o de su farnilia, y mediante auto motivado, podrá decretar el secreto del expediente, en su totalidad o parcialmente, durante toda la instrucción o durante un período limitado de ésta. No obstante, el letrado del menor deberá, en todo
caso, conocer en su integridad el expediente al evacuar el trámite de alegaciones. Este incidente se tramitará por el Juzgado en pieza separada»
El secreto del expediente p a r a sujetos exteriores al p r o ceso, viene d a d o p o r lo dispuesto en el art. 40.2.vii) de la
Convención de D e r e c h o s del N i ñ o de la ONU de 20 de n o v i e m b r e de 1989, el cual d i s p o n e q u e se r e s p e t a r á plenam e n t e la vida p r i v a d a del n i ñ o en t o d a s las fases del p r o c e d i m i e n t o , p r e c e p t o q u e debe c o m p l e t a r s e c o n los arts.
3 0 1 , 322 y 789.4 de la LECRIM.
El secreto previsto en el art. 24 de la L O R R P E M E es sim i l a r al del art. 302 de la LECRIM, sin q u e le s e a n aplica-
141
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
bles los plazos allí previstos, ya q u e la L O R R P E M E señala
expresamente q u e el secreto p o r d r á decretarse «durante toda la instrucción o durante un período limitado de ésta».
1.4. La p a r t i c i p a c i ó n del perjudicado e i n e x i s t e n c i a de
a c c i ó n particular y popular (art. 25)
La Ley no p e r m i t e el ejercicio de acciones penales de
los particulares, d a n d o el monopolio de la acción penal al
Ministerio Fiscal. No obstante, a d m i t e que los perjudicados p o r h e c h o s cometidos p o r m a y o r e s de 16 años, con
violencia o intimidación o con grave riesgo p a r a la vida o
integridad física de las personas, p u e d a n p e r s o n a r s e e intervenir en el proceso, sin permitirles ejercer pretensiones
penales de c o n d e n a . Las facultades q u e se o t o r g a n a estos
perjudicados s o n las siguientes:
«Tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y acuerden.
Proponer las pruebas que versen sobre el hecho delictivo
y las circunstancias de su comisión, salvo en lo referente a la
situación psicológica, educativa, familiar y social del menor.
Participar en la práctica de las pruebas, ya sea en fase de
instrucción, ya sea en fase de audiencia; a estos efectos el órgano actuante podrá denegar la práctica de la prueba de careo, si ésta fuera solicitada, cuando no resulte fundamental
para la averiguación de los hechos o la participación del menor en los mismos»
Sobre la situación procesal de estos perjudicados, la
LORRPEME, precisa que:
«Contra la denegación por el Fiscal de la personación del
perjudicado en fase instructora, éste podrá reiterar su petición
ante el Juzgado de Menores en el plazo de cinco días, y contra
la denegación de la práctica de una prueba por el Fiscal no se
dará recurso alguno, sin perjuicio de la posibilidad de volver a
solicitarla en el escrito de alegaciones o en la fase de audiencia.
Asimismo, con carácter previo a la remisión por el Fiscal
del escrito de alegaciones con el expediente al Juzgado de Me-
142
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
nores, el Ministerio Fiscal concederá al perjudicado que se
hubiera personado un plazo de cinco días para que valore el
conjunto de la prueba practicada y, en su caso, proponga
aquellas que debieran realizarse en la fase de audiencia.
(...)
Contra los autos y providencias de los Jueces de Menores
que afecten al ejercicio de las facultades reconocidas en este
artículo, se estará a lo dispuesto en el artículo 41.2.
1.5. El r é g i m e n de las diligencias p r o p u e s t a s por el letrado (art. 2 6 )
Este régimen viene establecido en el art. 26, el cual disp o n e un t r á m i t e de solicitud al Fiscal y admisión o denegación, indicando que:
«1. El letrado del menor solicitará del Ministerio Fiscal
la práctica de cuantas diligencias considere necesarias. El
Ministerio Fiscal decidirá sobre su admisión, mediante resolución motivada que notificará al letrado y pondrá en conocimiento del Juez de Menores. Con relación a las diligencias
no practicadas, el letrado podrá reproducir su petición, en
cualquier momento, ante el Juzgado de Menores».
Excepcionalmente, el Fiscal no p o d r á d e n e g a r la práctica de la exploración del menor, salvo q u e ya no tenga en
su p o d e r el expediente p o r haberlo remitido al J u z g a d o
(art. 26.2). En c u a n t o a las diligencias solicitadas limitativas de derechos fundamentales, el Fiscal, «de estimar pertinente la solicitud», h a b r á de a c u d i r al Juez de Menores para su práctica (art. 26.3 en relación con el art. 23.3), el cual
las d o c u m e n t a r á en pieza separada.
1.6. De la c o n c l u s i ó n d e l e x p e d i e n t e (art. 30)
La LORRPEME ha querido que exista un acto formal de
conclusión del Expediente p o r p a r t e del Fiscal, el cual deci143
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
dirá sobre la petición de sobreseimiento o a p e r t u r a de audiencia. La r e d a c c i ó n del art. 30 se refiere a estas d o s cuestiones, si bien se ha o m i t i d o el q u e el Fiscal en el escrito de
alegaciones interese la a p e r t u r a la audiencia, c o m o h u b i e r a
sido lógico. Así p u e d e leerse en este artículo que:
«1. Acabada la instrucción, el Ministerio Fiscal resolverá
la conclusión del expediente, notificándosela al letrado del
menor, y remitirá al Juzgado de Menores el expediente, junto
con las piezas de convicción y demás efectos que pudieran
existir, con un escrito de alegaciones en el que constará la descripción de los hechos, la valoración jurídica de los mismos,
el grado de participación del menor, una breve reseña de las
circunstancias y sociales de éste, y la proposición de alguna
medida de las previstas en esta Ley con exposición razonada
de los fundamentos jurídicos y educativos que la aconsejen.
2. En el mismo acto propondrá el Ministerio Fiscal la
prueba de que intente valerse para la defensa de su pretensión
procesal.
3. Asimismo, podrá proponer el Ministerio Fiscal la participación en el acto de la audiencia de aquellas personas o
representantes de instituciones públicas y privadas que puedan aportar al proceso elementos valorativos del interés del
menor y de la conveniencia o no de las medidas solicitadas.
4. El Ministerio Fiscal podrá también solicitar del Juez
de Menores el sobreseimiento de las actuaciones por alguno
de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asi como la remisión de los particulares necesarios a la
entidad pública de protección de menores en su caso».
2.
Aspectos materiales
2 . 1 . Objetivo y c o n t e n i d o de la a c t u a c i ó n i n s t r u c t o r a
d e l Ministerio F i s c a l (art. 2 3 )
S e g ú n el art. 23 de la L O R R P E M E ,
«1. La actuación instructora del Ministerio Fiscal tendrá
como objeto, tanto valorar la participación del menor en los
hechos para expresarle el reproche que merece su conducta,
como proponer las concretas medidas de contenido educativo y sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y
144
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
de su autor y, sobre todo, al interés del propio menor valorado en la causa.
2. El Ministerio Fiscal deberá dar vista del expediente al
letrado del menor, en un plazo no superior a veinticuatro horas, tantas veces como aquél lo solicite.
3. El Ministerio Fiscal no podrá practicar por si mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar del Juzgado la práctica de las que sean precisas
para el buen fin de las investigaciones. El Juez de Menores resolverá sobre esta petición por auto motivado. La práctica de
tales diligencias se documentará en pieza separada». (35)
El a n t e r i o r artículo h a y q u e c o o r d i n a r l o c o n el art. 6 de
la m i s m a L O R R P E M E , el cual se refiere a la i n t e r v e n c i ó n
del Ministerio Fiscal, s e ñ a l a n d o que:
«Corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y
la observancia de las garantías del procedimiento, para lo cual
dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará que la policía judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos y de la participación del
menor en los mismos, impulsando el procedimientos.
El c o n t e n i d o de la i n s t r u c c i ó n del Ministerio Fiscal excede del clásico de la investigación penal, c o n s i s t e n t e en la
c o m p r o b a c i ó n del h e c h o y p a r t i c i p a c i ó n del a u t o r [art. 299
d e l a L E C R I M (36)], y a q u e , t e n i e n d o c o m o p r e s u p u e s t o
(35) Este último apartado no supone contaminación del Juez de Menores,
que afecte a su imparcialidad objetiva, dado que sólo actúa previa solicitud del
Ministerio Fiscal. Véase la última Sentencia del Tribunal Constitucional sobre
esta materia n.° 11/2000, de 17 de enero, que incide sobre esta tesis acerca de la
imparcialidad objetiva del Juez, ya expuesta en el ámbito de menores en la Sentencia n.° 60/1995, de 17 de marzo, desestimatoria de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra el art. 2.2 de la Ley Orgánica 4/1992, en relación con el art. 15.1 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, aprobada por
Decreto de 11 junio 1948.
(36) Según el art. 299 de la LECRIM: «Constituyen el sumario las actuaciones
encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la
perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su
calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos».
145
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
éste objetivo, se persigue o t r o m á s amplio, cual es el de
«valorar la participación del menor en los hechos para expresarle el reproche que merece su conducta, como proponer
las concretas medidas de contenido educativo y sancionador
adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor y, sobre todo, al interés del propio menor valorado en la causa».
Ese objetivo, m á s complejo que la m e r a c o m p r o b a c i ó n
del h e c h o y de la participación del autor, f u n d a m e n t a t a m bién el principio de o p o r t u n i d a d q u e se le otorga al Ministerio Fiscal, en los arts. 18 (desestimiento de la incoación
del expediente) y 19 (sobreseimiento del expediente p o r
conciliación o reparación), p u e s t o q u e si la c o n d u c t a del
menor, a pesar de ser delictiva, no m e r e c e reproche, el Fiscal ni siquiera iniciará el expediente o desistirá de su continuación. E n c o n s e c u e n c i a , l a a c t u a c i ó n instructora
del Ministerio Fiscal no va dirigida t a n t o a acreditar el
h e c h o y su autor, q u e va implícito, c u a n t o a valorar la
participación del m e n o r e n l o s h e c h o s c o n l a finalidad
de d e t e r m i n a r q u é r e p r o c h e , a través de l a s m e d i d a s
educativas o s a n c i o n a d o r a s , m e r e c e , en f u n c i ó n al interés del p r o p i o menor.
En la práctica de la instrucción del Fiscal se realizarán
diligencias similares a la del proceso de los adultos (37), es
decir, siguiendo el Libro II de la LECRIM, sobre el S u m a rio (arts. 259 a 749), h a b r á q u e t e n e r en c u e n t a la práctica
de las siguientes diligencias, cuya regulación en la LECRIM q u e d a anotada:
- inspecciones oculares (arts. 326 a 333 LECRIM)
- determinación del cuerpo del delito (arts. 334 a 367 LECRIM)
(37) Téngase en cuenta que el art. 23.3 de la LORRPEME, transcrito supra,
establece que el Fiscal no podrá practicar por si mismo diligencias restrictivas
de derechos fundamentales, las cuales se solicitarán al Juez de Menores, que documentará su práctica en pieza separada.
146
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
- Identidad del menor y sus circunstancias (reconocimientos en rueda y fotográficos) (arts. 368 a 383 LECRIM)
- Exploraciones de los menores
CRIM)
(arts.
385 a 409 LE-
- Declaraciones de los jóvenes (arts. 385 a 409 LECRIM)
- Declaraciones de los testigos (arts. 410 a 450 LECRIM)
- Careo de testigos y expedientados (arts. 451 a 455 LECRIM)
- Informes periciales (arts. 456 a 485 LECRIM)
- Entrada y registro en lugar cerrado (arts. 545 a 572 LECRIM), de libros y papeles, apertura de correspondencia escrita y telegráfica (arts. 573 a 578 LECRIM).
- Intervenciones de comunicaciones (arts.
CRIM).
579 a 588 LE-
El r é g i m e n jurídico de estas diligencias de investigación, a falta de regulación expresa en la LORRPEME, será
el establecido en la LECRIM, debiendo precisarse q u e para su valoración posterior, a efectos probatorios en el plenario, h a b r á que distinguirse entre lo que son actos de investigación y actos de p r u e b a .
En función a lo dicho, sobre la instrucción del Fiscal,
siendo supletoria la LECRIM, conforme a la disposición final p r i m e r a de la L O R R P E M E , se p l a n t e a r á n p r o b l e m a s de
a d a p t a c i ó n de la n o r m a t i v a de la instrucción penal de la
LECRIM, ya q u e ésta está p e n s a d a p a r a el Juez de Instrucción y no p a r a el Fiscal.
En t o d o caso, sin perjuicio de la n o r m a t i v a general de
la LECRIM sobre el S u m a r i o , ya referida, h a b r á que tenerse en cuenta, preferentemente, p o r m a n d a t o de la disposición final p r i m e r a de la L O R R P E M E , las n o r m a s contenidas en los arts. 779 a 789 de la LECRIM, sobre el
Procedimiento Abreviado.
Atendiendo lo anterior, especialmente, e n t e n d e m o s q u e
s e r á n aplicables los arts. 785 y 786 de la LECRIM, en cuan147
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
to d e t e r m i n a las especialidades del P r o c e d i m i e n t o Abreviado frente a los m e d i o s c o m u n e s y o r d i n a r i o s de la Ley,
refiriéndose el p r i m e r o al J u e z de I n s t r u c c i ó n , q u e h a b r á
q u e sustituir p o r Fiscal de I n s t r u c c i ó n , y el s e g u n d o , a la
Policía judicial.
En efecto, sería aplicable el art. 785 de la LECRIM, q u e
s e ñ a l a q u e «El Juez de Instrucción empleará para la comprobación del delito la culpabilidad del presunto reo los medios comunes y ordinarios que establece esta Ley, con las
modificaciones siguientes», b i e n e n t e n d i d o q u e d o n d e se
dice J u e z de I n s t r u c c i ó n se referirá a Fiscal de I n s t r u c c i ó n .
Las modificaciones de los m e d i o s c o m u n e s y o r d i n a r i o s de
investigación q u e p o d r í a n aplicarse e n este p r o c e d i m i e n t o ,
al no decir n a d a la L O R R P E M E s o b r e c ó m o llevar a c a b o
la instrucción, serían las siguientes:
«Primera.—Cuando los imputados o testigos no hablaren o no entendieren el idioma español, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398, 440 y 441 de
esta Ley, sin que sea preciso que el intérprete designado tenga título oficial.
Segunda.—La información prevenida en el artículo 364
sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda
acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción
o defraudación.
Tercera.—En las declaraciones se reseñará el Documento
Nacional de Identidad de las personas que las presten. Cuando por tal circunstancia o por cualquier otra no ofreciere duda la identidad del imputado y conocidamente tuviere la edad
de dieciocho años se prescindirá de traer a la causa el certificado de nacimiento. En otro caso, se unirá dicho certificado
y la correspondiente ficha dactiloscópica.
Cuando los hechos enjuiciados deriven del uso y circulación de vehículos de motor, se reseñarán también, en la primera declaración que presten los conductores, los permisos
de conducir de éstos y de circulación de aquéllos y el certificado del seguro obligatorio, asi como el documento acreditativo de su vigencia.
También se reseñará el certificado del seguro obligatorio y
el documento que acredite su vigencia en aquellos otros casos
en que la actividad se halle cubierta por igual clase de seguro.
148
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
Cuarta.—Los informes y declaraciones a que se refieren
los artículos 377 y 378 (informes de conducta) únicamente
se pedirán y recibirán cuando el Juez los considerase imprescindibles.
Quinta.—No se demorará la instrucción por falta del certificado de nacimiento, sin perjuicio de que cuando se reciban se aporten a las actuaciones.
Sexta.—En los casos de lesiones, no será preciso esperar
a la sanidad del lesionado, cuando fuera procedente el archivo o el sobreseimiento. En cualquier otro supuesto podrá
proseguirse la tramitación sin haberse alcanzado tal sanidad
si fuera posible formular escrito de acusación.
Séptima.—El infonne pericial podrá ser prestado por un
solo perito cuando el Juez lo considere suficiente.
(...)».
La regla 8. a del art. 785 se refiere a facultades del Juez
de Instrucción, q u e no serían de aplicación al Fiscal, tales
c o m o dictar Autos de prisión, si bien algunas de sus previsiones, c o m o p o r ejemplo, q u e no se p r a c t i q u e la autopsia
«cuando por el Médico forense o quien haga sus veces se dictamine cumplidamente la causa de la muerte sin necesidad
de aquélla», si q u e p o d r í a n ser aplicables.
El art. 786 de la LECRIM, sobre las reglas que deben
seguir en la investigación de los hechos los m i e m b r o s de la
Policía Judicial, creo q u e sería de aplicación en su totalidad, si bien c o n la precisión de que la Policía Judicial dep e n d e r á del Fiscal de Instrucción y no del Juez.
Igualmente, h a b r á que entender que si esas facultades se
le reconocen a la Policía judicial en la investigación, con mayor r a z ó n las tendrá el Ministerio Fiscal, del cual depende la
Policía judicial (art. 126 de la Constitución y art. 6 y disposición final tercera, párrafo cuarto, de la LORRPEME).
Así, cabe r e c o r d a r que este artículo dice lo siguiente:
«En la investigación de los hechos comprendidos en este
Título, los miembros de la Policía Judicial observarán las reglas generales y las especiales siguientes:
149
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
Primera.—Requerirán que les acompañe cualquier facultativo que fuere habido para prestar, en su caso, los oportunos
auxilios al ofendido. El facultativo requerido, aunque sólo lo
fuera verbalmente, que no atienda al requerimiento será sancionado con una multa de 1.000 a 10.000 pesetas, sin perjuicio
de la responsabilidad criminal en que pudiera haber incurrido.
Segunda.—Los miembros de la Policía Judicial, además
de identificar y tomar los datos personales y dirección a las
personas que se encuentren en el lugar en que se cometió el
delito, podrán:
Secuestrar los efectos que en el hubiere hasta tanto llegue
la Autoridad judicial, siempre que exista peligro de que no
haciéndolo pudieran desaparecer algunas pruebas de los hechos ocurridos.
Si se hubiere producido la muerte de alguna persona y el
cadáver se hallare en la vía pública o en otro lugar inadecuado, trasladarlo al próximo que resulte más idóneo dentro de
las circunstancias hasta que la Autoridad judicial adopte las
medidas oportunas. En las situaciones excepcionales en que
haya de adoptarse tal medida de urgencia, se reseñará previamente la posición del interfecto, obteniéndose fotografías
y señalando sobre el lugar la situación exacta que ocupaba.
Proceder a la intervención del vehículo y de los documentos que se mencionan en el apartado c) de la regla octava del
artículo 785 en los supuestos a que el mismo se refiere.
Citar para que comparezcan inmediatamente, o en las
veinticuatro horas siguientes, ante la Autoridad judicial
competente, a las personas indicadas en el párrafo primero de
esta regla o en la anterior.
Tercera.—Los miembros de la Policía Judicial requerirán el
auxilio de otros miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad
cuando fuere necesario para el desempeño de las funciones que
por esta Le se les encomiendan. El requerimiento se hará por escrito, y por el cauce jerárquico correspondiente, salvo que la urgencia del caso exija prescindir de tales formas y cauces.»
La valoración de estos actos de investigación obliga a
recordar la distinción entre actos de investigación y actos
de prueba. (38) Los primeros, pueden ser reproducidos en
(38) Sobre estas cuestiones, véase, entre otros, DÍAZ CABIALE, José Antonio,
«La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal», Premio «Poder Ju-
150
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
el juicio oral como prueba mediante su lectura, en virtud
del art. 730 de la LECRIM. Los actos de prueba anticipada
o preconstituida caben en los supuestos de imposibilidad
de realizarla en el juicio oral, tales como testificales (arts.
448, 449 718 y 720 de la LECRIM), periciales (art. 479 y
725 LECRIM), reconocimiento judicial (art. 727 LECRIM),
cooperación jurisdiccional (art. 719 LECRIM). Entendemos que en estos casos debe intervenir el Juez de Menores,
la Defensa y el Ministerio Fiscal, para garantizar la eficacia de esta prueba en el plenario.
2.2. El informe del equipo técnico u otro equipo
(art. 27)
La atención preferente al interés del menor que se persigue en este proceso
hace necesario un informe sobre su situación personal, psicológica, familiar, educativa y social, al que se refiere el art. 27 de la Ley, siendo una especie de prueba pericial determinante de las decisiones posteriores que
tanto el Fiscal como el Juez tienen que adoptar en el procedimiento.
La LORRPEME, si bien encomienda preferentemente
este importante informe al equipo técnico, rompe el monopolio del mismo en este equipo, admitiendo que pueda
elaborarlo «aquellas entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación de menores y conozcan la
situación del menor expedientado», dando entrada legal a
una práctica que ha impuesto la realidad diaria (39), si
bien manteniendo ante el Juez de Menores la presencia del
Equipo Técnico, aunque no haya elaborado el informe (cfr.
dicial 1992, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1991, en
especial, págs. 193 a 236, y la amplia bibliografía citada. También, RTVES SEVA,
Antonio, «La Prueba en el proceso penal», editorial Aranzadi, Pamplona, 1996,
(39) Vgr. En relación con menores ya ingresados en Centros, sobre los que
emite informe el Equipo técnico del Centro.
151
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
art. 28.2 — m e d i d a s cautelares—; art. 35 —audiencia—
(40); art. 47.3 —ejecución de medidas—; art. 50 —queb r a n t a m i e n t o de la ejecución—; art. 51 —sustitución de las
medidas—).
El art. 27 regula el r é g i m e n jurídico de este informe, señ a l a n d o en c u a n t o al c o n t e n i d o del informe y plazo de elaboración que:
«1. Durante la instrucción del expediente, el Ministerio
Fiscal requerirá del equipo técnico, que a estos efectos dependerá funcionalmente de aquél sea cual fuere su dependencia
orgánica, la elaboración de un informe o actualización de los
anteriormente emitidos, que deberá serle entregado en el plazo
máximo de diez días, prorrogable por un período superior a
un mes en casos de gran complejidad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su
entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley»
La redacción del p r e c e p t o de la L O R R P E M E sobre el
informe del E q u i p o Técnico se diferencia de la prevista en
la regla 4. a del art. 15 de la LORCPJM en dos p u n t o s : la referencia a la posibilidad de actualizar informes anteriores
y a las circunstancias relevantes a los efectos de la adopción de las m e d i d a s legales.
En efecto, se d a b a en la práctica con cierta frecuencia,
que menores reincidentes m o t i v a b a n varias actuaciones, lo
que implicaba la necesidad de realizar varios informes p o r
cada hecho, ya que la regla 4. a del art. 15 de la LORCPJM
establecía q u e en el informe versaría t a m b i é n sobre «cualquier otra circunstancia que pueda haber influido en el hecho que se le. atribuye». Dicha situación se solventaba p o r
(40) El art. 30.3 de la LORRPEME permite que el Fiscal pueda proponer «la
participación en el acto de la audiencia de aquellas personas o representantes de
instituciones públicas o privadas que puedan aportar al proceso elementos valorativos del interés del menor y de la cnveniencia o no de las medidas solicitadas»,
lo que, en caso de ser admitida esta prueba, daría entrada también a los que elaboraron el informe en el acto de la audiencia.
152
LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
la Fiscalía y Juzgados admitiendo la actualización de informes de este Equipo, si no había transcurrido mucho
tiempo desde que se emitió el informe original. Ahora, con
la nueva Ley, esa actualización será también posible, si
bien entiendo que sometida al criterio de la temporalidad,
y a q u e no sería admisible una actualización de un informe
original emitido en un tiempo muy remoto a su actualización, dada la variabilidad de las circunstancias personales,
familiares, psicológicas y educativas de un menor.
Por otro lado, el nuevo texto parece que no vincula tanto el informe a las circunstancias que puedan haber influido en el hecho que se le atribuye, aspecto éste más propio
de la investigación penal, que a su consecuencia, cual es la
medida que deba adoptarse, sobre la cual la LORRPEME
da «voz», que no voto, al Equipo Técnico. (41)
Además de ello, la labor del equipo técnico se extiende
a otras propuestas, como se indica en los demás apartados
del art. 27, pudiéndose clasificar éstas en las
Siguientes:
a.l) Propuesta de intervención socioeducativa
«2. El equipo técnico podrá proponer, asimismo, una intervención socio-educativa sobre el menor, poniendo de manifiesto en tal caso aquellos aspectos del mismo que considere relevantes en orden a dicha intervención»
Nada se indica en qué consistirá esa intervención socio-educativa y sus consecuencias.
(41) Véase epígrafe sobre el Equipo Técnico, supra, recuérdese que éste es oído en todos los trámites que afectan a adopción de medidas, desde las cautelares (art. 28), a las definitivas (art. .27), asi como en caso de imposición de varias
medidas (art. 13), suspensión de la ejecución del fallo (art. 40.1), sustitución de
la medida por quebrantamiento (art. 50.2), sustitución o suspensión de la medida (art. 51), ejecución de las medidas (art. 47), siendo un derecho del menor
el ser asistido por el E.T. (art. 22.1.Í), por lo que tiene que ser citado para la audiencia (art. 35 y 37) y a la vista del recurso de apelación (art. 41.1), además de
informar en los supuestos de jóvenes (art. 4.1).
153
MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
Según el art. 7. 1.k) de la LORRPEME, la medida de «realización de tareas socio-educativas», que es lo que más se
parece a la intervención socio-educativa del art. 19.2, implica que «la persona sometida a esta medida ha de realizar,
sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social». (42)
En cuanto a sus consecuencias, se supone que esta propuesta será valorada por el Ministerio Fiscal, a los efectos
previstos en el art. 19.1 de la Ley, en cuanto es un presupuesto de la solicitud de sobreseimiendo del expediente o
desestimiento de la continuación del expediente cuando
los hechos constituyan delito menos grave o falta, o a los
efectos de la solicitud de audiencia (art. 30) y adopción de
la medida de «realización de tareas socioeducativas» (art.
7.1.k) ante el Juez de Menores.
El régimen jurídico de uno u otro supuesto es diferente, ya que si el Fiscal tiene en consideración la propuesta
en el trámite del art. 19 (petición de sobreseimiento), deja
en suspenso la tramitación del expediente hasta el cumplimiento de la intervención socioeducativa (art. 19.5), mientras que si esta intervención se adopta por el Juez, una vez
abierta la audiencia, el Fiscal, previamente, ya ha concluido su expediente (art. 30 ), siendo susceptible de conformidad dicha medida sin la práctica de la prueba de la audiencia (art. 32 en relación con el art. 36).
Igualmente, en supuesto de incumplimiento de la actividad socioeducativa por el menor, si es en el trámite del
art. 19, el Fiscal continuará el Expediente (art. 19.5), se supone que con la intención de solicitar una medida más grave, sin que ésta pueda consistir en internamiento si el hecho no lo permite según su calificación jurídica en el
(42) Creemos incorrecto emplear el término «competencia social» como finalidad de la medida, cuando debería de haberse utilizado la expresión «convivencia social», ver esta crítica más extensamente en el epígrafe sobre las medidas.
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LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
Código Penal (art. 8.2) m i e n t r a s que si se produce, u n a vez
impuesta por el Juez, se p o d r á instar p o r el Fiscal incluso
un i n t e r n a m i e n t o en r é g i m e n semiabierto, a u n q u e la infracción penal no llevare aparejada privación de libertad
(art. 50). De ahí, q u e la eficacia de la m e d i d a deba valorar
este extremo, en c u a n t o a la o p o r t u n i d a d de u n a r á p i d a intervención sin m e c a n i s m o s q u e garanticen su cumplimiento o, p o r el contrario, p o r u n a intervención m á s t a r d í a per o m á s segura.
a.2) P r o p u e s t a de r e p a r a c i ó n o c o n c i l i a c i ó n c o n la
víctima
«3. De igual modo, el equipo técnico informará, si lo
considera conveniente y en interés del menor, sobre la posibilidad de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de esta Ley, con indicación expresa del contenido y
la finalidad de la mencionada actividad. En este caso, no será preciso elaborar un informe de las características y contenidos del apartado 1 de este artículo».
Esta p r o p u e s t a conlleva, en caso de ser a d m i t i d a p o r el
Ministerio Fiscal, la aplicación del art. 19 de la LORRPEME, en c u a n t o es un p r e s u p u e s t o de la petición de sobreseimiento del expediente p o r conciliación y reparación.
H a y que destacar q u e implica la inncesariedad de q u e
el E q u i p o Técnico realice el informe previsto en el n ú m e r o
1 del art. 27, pero, c o m o contrapartida, sujeta al E q u i p o
Técnico a realizar las funciones de mediación entre el m e n o r y la v í c t i m a , debiendo informar al Ministerio Fiscal de
los c o m p r o m i s o s adquiridos y de su grado de c u m p l i m i e n to (art. 19.3).
Lo q u e es conciliación y r e p a r a c i ó n se define en el mismo artículo 19.2, c o m e n t a d o en el epígrafe relativo al sobreseimiento.
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MANUEL-JESÚS DOLZ LAGO
Sólo en caso de i n c u m p l i m i e n t o de la r e p a r a c i ó n p o r
causas imputables al menor, según el art. 19.5, el Fiscal
c o n t i n u a r á la t r a m i t a c i ó n del expediente, ya que, si no se
p r o d u c e la r e p a r a c i ó n o conciliación p o r causas ajenas al
menor, el Fiscal «dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones,
con remisión de lo actuado» (art. 19.4).
a.3) P r o p u e s t a de archivo del E x p e d i e n t e
«4. Asimismo podrá el equipo técnico proponer en su informe la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya
practicados, o por considerar inadecuada para el interés del
menor cualquier intervención, dado el tiempo transcurrido
desde la comisión de los hechos. En estos casos, si se reunieran los requisitos previstos en el artículo 19.1 de esta Ley, el
Ministerio Fiscal podrá remitir el expediente al Juez con propuesta de sobreseimiento, remitiendo, además, en su caso,
testimonio de lo actuado a la entidad pública de protección
de menores que corresponda, a los efectos de que actúe en
protección del menor».
Ante este precepto, se plantea el p r o b l e m a jurídico de
la inexistencia de este motivo de sobreseimiento e n t r e los
previstos en los arts. 637 y 641 de la LECRIM, p o r lo q u e
h a b r á de entenderse q u e se ha p r o d u c i d o u n a innovación
legal de los motivos de sobreseimiento, consistente en el
previsto en este artículo de la LORRPEME, sin q u e tenga
que acudirse a la LECRIM, p a r a fundamentarlo.
Obsérvese q u e es u n a innovación i m p o r t a n t e en el ord e n a m i e n t o jurídico penal español, el estimar suficiente
motivo de sobreseimiento de las actuaciones el que, a través de la m e r a t r a m i t a c i ó n del procedimiento penal, se haya efectuado el r e p r o c h e necesario, reconociendo p o r prim e r a vez expresamente u n a Ley Orgánica, el carácter
aflictivo del proceso penal, c o n eficacia equivalente a u n a
m e d i d a sancionadora.
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LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR...
Igualmente, el introducir la eficacia del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, sin que ello se integre en el instituto de la prescripción (art. 10.1 de la
LORRPEME, en cuanto a la prescripción de los hechos
delictivos cometidos por menores), con eficacia extintiva
de la responsabilidad penal (art. 130.5 del Código Penal),
también resulta una innovación importante en el ordenamiento penal, que, sin duda, puede originar críticas sobre
la inseguridad jurídica creada por la inexistencia de criterios objetivos de apreciación del transcurso del tiempo,
mediante el establecimiento de unos plazos, frente a valoraciones de los profesionales (Equipo Técnico y Ministerio Fiscal). Esto no obstante, hay que señalar que esta
cuestión no es sino un reflejo más del principio de oportunidad reglada que inspira todo el procedimiento penal
de menores.
Finalmente, el art. 27.5 señala que «En todo caso, una
vez elaborado el informe del equipo técnico, el Ministerio Fiscal lo remitirá inmediatamente al Juez de Menores y dará copia del mismo al letrado del menor»
La regla 6.a del art. 15 de la LORCPJM, que establece en
su primer párrafo, la remisión inmediata del informe del
E.T. al Juez, ha sido interpretada en concordancia con los
párrafos- segundo y tercero del mismo artículo, que se refieren a la petición de sobreseimiento o de comparecencia,
de forma que, una vez que se remite el informe del E.T., se
formula al mismo tiempo la petición de sobreseimiento o
de comparecencia. Al desaparecer en la redacción actual
de la LORRPEME, la comparecencia a que se refería la regla 6.a del art. 15 LORCPJM, entiendo que cabe remitir el
informe del E.T. al Juzgado, una vez recibido por el Ministerio Fiscal, sin ninguna petición concreta, si todavía no se
dan los presupuestos para ello, bien los de la petición de
sobreseimiento de los arts. 19 y 30, o de audiencia del art.
30 de la misma Ley.
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2.3. Las m e d i d a s c a u t e l a r e s (arts. 28 y 2 9 ) (43)
La L O R R P E M E regula las m e d i d a s cautelares m e d i a n t e
u n a s reglas generales en el art. 28 y u n a reglas específicas
p a r a los casos de exención de responsabilidad, en el art. 29.
En c u a n t o a las reglas generales, el art. 28 dice:
«1. El Ministerio Fiscal, cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito o el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor, podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento, la
adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa
del menor expedientado».
E s t a s m e d i d a s se i n d i c a n en el m i s m o art. 28, señalánd o s e que:
men
« podrán consistir en internamiento en centro, en el régiadecuado,
libertad vigilada o convivencia con otra persona, familia
o grupo educativo»
Si b i e n el criterio judicial p a r a la a d o p c i ó n de la medida, oído el l e t r a d o del menor, el e q u i p o t é c n i c o y la representación de la e n t i d a d pública es el interés del m e n o r y su
duración puede extenderse hasta la celebración de audiencia o s u s t a n c i a c i ó n de eventuales r e c u r s o s (art. 28.1) c u a n do se t r a t a del i n t e r n a m i e n t o se indica, a d e m á s , que:
«2. Para la adopción de la medida cautelar de internamiento se atenderá a la gravedad de los hechos, su repercusión y la alarma social producida, valorando siempre las circunstancias personales y sociales del menor. El Juez de
Menores resolverá sobre la propuesta del Ministerio Fiscal en
una comparecencia a la que asistirán también el letrado del
menor y el representante del equipo técnico y el de la entidad
pública de protección o reforma de menores, los cuales infor(43) Véase SANTULARIA FERNANDEZ, Jesús, «Las medidas cautelares
personales en la L.O. 4/1992 de 5 de junio», Revista Poder Judicial, n.° 48, 4.°
trimestre (1997), págs. 465 a 479.
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marán al Juez sobre la conveniencia de la adopción de la medida solicitada, desde la perspectiva del interés del menor y de
su situación procesal.
En dicha comparecencia el Ministerio Fiscal y el letrado
del menor podrán proponer los medios de prueba que puedan
practicarse en el acto o dentro de las veinticuatro horas siguientes.
3. El tiempo m á x i m o de duración de la medida cautelar
de internamiento será de tres meses, y podrá prorrogarse, a
instancias del Ministerio Fiscal y mediante auto motivado,
por otros tres meses como máximo»
P o r ú l t i m o , se establece q u e t o d a s las m e d i d a s se docum e n t a r á n en pieza s e p a r a d a en el J u z g a d o y q u e les será de
a b o n o el t i e m p o c u m p l i d o en caso de c o n d e n a , incluso en
otras c a u s a s q u e h a y a n t e n i d o p o r objeto h e c h o s a n t e r i o res a la a d o p c i ó n de aquellas, así c o m o p o d r á n d e t e r m i n a r
la c o m p e n s a c i ó n y extinción de la m e d i d a i m p u e s t a (art.
28.4 y 5).
En casos de exención de responsabilidad, el art. 29 señala que:
«Si en el transcurso de la instrucción que realice el Ministerio Fiscal quedara suficientemente acreditado que el menor
se encuentra en situación de enajenación mental o en cualquiera de las circunstancias previstas en los apartados 1°, 2°
o 3°del artículo 20 del Código Penal vigente, se adoptarán las
medidas cautelares precisas para la protección y custodia del
menor, conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en
su caso las actuaciones para la incapacitación del menor y la
constitución de los organismos tutelares conforme a derecho,
sin perjuicio todo ello de concluir la instrucción y de efectuar
las alegaciones previstas en esta Ley conforme a lo que establecen sus artículos 5.2 y 9, y de solicitar, por los trámites de la
misma, en su caso, alguna medida terapéutica adecuada al interés del menor entre las previstas en esta Ley».
F i n a l m e n t e , s o b r e los r e c u r s o s en la instrucción, n o s
r e m i t i m o s al a p a r t a d o 5.1) de este capítulo, si bien, resum i d a m e n t e , p u e d e decirse a q u í q u e n o c a b e i n t e r p o n e r rec u r s o s c o n t r a las decisiones del Ministerio Fiscal i n a d m i -
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tiendo la práctica de pruebas interesadas por la Defensa o
la personación y diligencias del perjudicado, quedando a
salvo la facultad de acudir al Juez de Menores para solicitar su práctica antes de la audiencia o en la misma audiencia (art. 26.1 en relación con el art. 33 apdo. e) y 25).
Contra los Autos y Providencias del Juez de Menores cabe
recurso de reforma ante el propio órgano, que se interpondrá en el plazo de tres días a partir de la notificación. El
auto que resuelva la impugnación de la providencia será
susceptible de recurso de apelación. Contra los autos que
pongan fin al procedimiento cabe recurso de apelación ante la Sala de Menores del Tribunal Superior de Justicia por
los trámites que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para el procedimiento abreviado, que se recogen en el art.
787.3, según establece el art. 41 de la LORRPEME.
2.
Fase Intermedia
Entendemos por esta fase, la que media entre la instrucción y la audiencia, que se abre con la conclusión del
expediente por el Ministerio Fiscal y las peticiones bien de
sobreseimiento bien de audiencia.
La LORRPEME sólo dedica un artículo a esta fase procesal, el artículo 30, incluido en el Título III relativo a la
Instrucción, comprensivo del Capítulo III de ese Título,
que versa sobre la Conclusión de la Instrucción.
2.1.
Supuestos de sobreseimiento
En las actuaciones previas de la instrucción y en la instrucción, ya hemos visto los casos de sobreseimiento o archivo acordados por el Ministerio Fiscal (arts. 16.2 y 18) o
solicitados al Juez (art. 19), con independencia de los casos
de inadmisión de la denuncia (art. 16.2), que no son técnicamente un sobreseimiento.
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