Unipersonalidad - Estudio Fourcade

Publicado en la Revista Doctrina Societaria y Concursal
ERREPAR Pags. 137/ 148.
Nº 303
Febrero 2013
UNIPERSONALIDAD, SOCIEDAD SIMPLE Y PREVENCIÓN DE DAÑOS
Por Antonio Daniel Fourcade *
El Poder Ejecutivo Nacional, además de la reforma integral para la unificación de los
Códigos Civil y Comercial, envió al Poder Legislativo, acotando la propuesta de la
Comisión Redactora, la modificación de algunos artículos de la Ley de Sociedades
Comerciales Nº 19.550.
Nos detendremos en tres cuestiones vinculadas con dicha reforma parcial: 1) La
sociedad de un solo socio y la limitación de la responsabilidad; 2) Las sociedades no
constituidas regularmente y 3) La prevención y la inducción de conductas societarias.
1 - La sociedad de un solo socio y la limitación de la responsabilidad
Se propone que el art. 1º de la Ley de Sociedades contemple la posibilidad de constituir
sociedades de un solo socio, disponiendo que habrá sociedad si una o más personas en
forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a
realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
Siguiendo la tendencia generalizada en el derecho comparado y la posición doctrinaria
mayoritaria, el proyecto incorpora una serie de restricciones o contrapesos , a saber: 1)
En el propio art. 1º se agrega: La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como
sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad
unipersonal.
En los arts. 11-inc.4, 186 y 187 se establece que tanto el capital inicial como los
aumentos de capital de las sociedades unipersonales deben integrarse totalmente en el
acto de la suscripción.
En el art. 164º, referido a la denominación de la sociedad anónima se agrega: En caso
de sociedad anónima unipersonal deberá contener la expresión sociedad anónima
unipersonal , su abreviatura o la sigla S.A.U.
Finalmente, se somete a estas sociedades unipersonales a la fiscalización estatal
permanente, incorporándolas al art. 299 como inciso 7.
Correlativamente, se elimina el inciso 8 del art. 94, que prevé la reducción a uno del
número de socios, como causal de disolución de la sociedad y se incorpora un art. 94
bis. que establece que la reducción a uno del número de socios no es causal de
disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en
comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima
unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.
Comentario
De lo expuesto se concluye que: a) Solamente podrán adoptar la forma de sociedades
anónimas, excluyéndose en consecuencia la posibilidad de ser sociedades de
responsabilidad limitada, lo que no nos parece conveniente pues la SRL, por su
estructura todavía personalista, presenta características que se adaptan a la posibilidad
1
de la unipersonalidad.1 b) Al incluirlas entre las sociedades abiertas , sometidas a
fiscalización permanente, del art. 299-LS, se las obliga a tener por lo menos tres
directores y Sindicatura colegiada en número impar (Mínimo: tres titulares y tres
suplentes), es decir que se necesitan como mínimo nueve personas, seis de ellas
profesionales, para hacer funcionar una sociedad unipersonal, lo que resulta un
verdadero despropósito2. Creemos que esto conspirará en contra de su adopción y
seguirá presente el problema de las sociedades de cómodo (unipersonales disfrazadas).
c) Al obligarlas a agregar a su denominación las palabras Sociedad Anónima
Unipersonal o la sigla SAU , si se incorporan uno o más socios, ya sea por cesión a
título oneroso o gratuito, legado, herencia o donación de acciones del único titular o por
suscripción de un aumento de capital, se deberá modificar la denominación y el resto de
disposiciones estatutarias relativas a su condición de sociedad abierta, con todos los
inconvenientes que ello acarrea.
Deben integrar totalmente e inmediatamente el capital suscripto, tanto en la constitución
como en un aumento de capital, lo que no nos merece reparos, conforme a lo que
expondremos más adelante.
En el caso inverso, es decir de unipersonalidad sobreviniente, se impone la
transformación de pleno derecho de las Sociedades en Comandita Simple y por
Acciones y de la de Capital e Industria, en una SAU. Se omite a las Sociedades
Colectivas y SRL, por lo que éstas deberían cumplir con todo el proceso de
transformación previsto en la ley.
En realidad, este proceso deberá aplicarse inexorablemente en todos los casos, pues
legalmente la transformación exige el cumplimiento de actos societarios
imprescindibles como la confección del Balance Especial de Transformación y su
puesta a disposición y posterior aprobación de los socios, la fijación del capital y demás
exigencias del tipo social adoptado, la publicidad e inscripción registral pertinentes, etc.
Por todo ello, la transformación de pleno derecho de una sociedad devenida unipersonal
es impracticable3.
No se permite que una sociedad unipersonal conforme otra de ese tipo4, lo que
consideramos adecuado, pero nada se dice de la cantidad de sociedades unipersonales
que puede constituir una persona humana o jurídica. Consideramos que sería
conveniente poner algún límite a la posibilidad de desdoblar el patrimonio en muchas
sociedades unipersonales.
La posibilidad de constituir sociedades de un solo socio siempre ha planteado la
discusión sobre si la finalidad de la creación de una sociedad es ser un instrumento para
sumar recursos tanto personales como patrimoniales entre varias personas en una
1
Conf. VITOLO, Daniel Roque
Una incorrecta legislación el instituto de las Sociedades
Unipersonales en el Anteproyecto de Reformas del Código Civil y Comercial de la Nación
Ponencia
presentada en las XIX Jornadas nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la República
Argentina- Rosario, 28 y 29 de junio de 2012. También en: Las sociedades unipersonales y la reforma de
la Ley 19.550
La Ley, 28/05/12. Este autor sostiene que el tipo elegido debió ser la SRL por sus
mayores exigencias registrales.
2
Conf. RICHARD, Efraín Hugo
Notas sobre la sociedad constituida por un único socio - Ponencia
presentada en las XIX Jornadas nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la República
Argentina- Rosario, 28 y 29 de junio de 2012 - y VITOLO, Daniel Roque Trabajos citados. Estos
autores coinciden en que las exigencias son excesivas.
3
Conf. VITOLO, Daniel Roque Trabajos citados.
4
De hecho pueden conformar una SAU: una persona humana, una sociedad regular, una sociedad no
constituida según los tipos del Capítulo II, una sociedad extranjera, una asociación civil, una fundación,
una cooperativa, una mutual, un consorcio de propiedad horizontal, una comunidad indígena y toda otra
persona contemplada en disposiciones de el Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establezca o
resulte de su finalidad y normas de funcionamiento.
2
empresa con finalidad común o si es un instrumento jurídico para limitar la
responsabilidad de los integrantes, permitiendo la división de su patrimonio5.
En ese sentido, parte de la doctrina hubiera preferido que se legislara la empresa
individual de responsabilidad limitada, manteniendo el concepto de sociedad para los
emprendimientos colectivos personalizados6. Creemos que es una cuestión semántica
irrelevante si tenemos presente que, del contrato de sociedad, se desprende una persona
jurídica cuyos atributos son independientes del número de socios.
Con relación a la limitación de responsabilidad por las obligaciones de la sociedad, no
existen elementos que indiquen que sea solamente factible en un ente con pluralidad de
socios7.
Históricamente se ha sostenido que cuando se trata de sociedades de un solo socio
deben extremarse los recaudos relativos al régimen de fiscalización, sobre la
integración e intangibilidad del capital y otras exigencias que protejan a los terceros
contratantes de buena fe de los daños que presuntamente la separación patrimonial
pueda ocasionar. El Proyecto se hace eco de esta postura sometiendo a las sociedades
unipersonales a un régimen severo, que creemos inequitativo con relación a las otras
sociedades en que los socios también limitan su responsabilidad.
Desde hace años se ha instalado la problemática de las sociedades de cómodo
debatiéndose sobre la pluralidad de socios formal y substancial8. Desde esta perspectiva,
la sociedad unipersonal es presentada como una solución.
Sostenemos que ésta es una discusión inconducente y que es irrelevante, a los efectos de
la constitución y funcionamiento de la sociedad, determinar el real titular del interés. Es
más, compartimos la posición de Verón9 cuando sostiene que sería inconstitucional
presumir el fraude o la elusión del sistema sobre la base de la proporción de
participación de un socio.
El problema no está en la cantidad de socios o en la verosimilitud o entidad de su
participación, tanto política como patrimonial, sino en el uso doloso de la
limitación de la responsabilidad y la ausencia de controles preventivos.
Veamos cuales son los beneficios de la limitación de responsabilidad 10: a) Estimula la
inversión de los accionistas llamados institucionales ; b) Disminuye sensiblemente el
esfuerzo de supervisión a los administradores y a los otros socios; c) Iguala los
esfuerzos e intereses de los socios pues la asignación del resultado es independiente de
las cualidades o participación personales de ellos y d) Atribuye el riesgo al que está en
mejores condiciones de soportarlo o al agente más calificado, es decir los acreedores.
5
Ver: HADAD, Lisandro A.
La sociedad unipersonal y la responsabilidad limitada
www.societario.com Nº 21335.
6
Conf. NISSEN, Ricardo Augusto Reportaje del 29/10/12 en el Primer Congreso Nacional de análisis y
debate sobre el Proyecto de nuevo Código Civil, realizado por Ana Laura Mera Salguero. Declara este
autor que la idea de sostener la existencia de sociedades de un solo socio implica una contradicción
insalvable. Más adelante plantea que una persona puede lograr limitar su responsabilidad a través de la
empresa individual de responsabilidad limitada.
7
Conf. COFONE, Ignacio N. Las sociedades unipersonales en el derecho argentino (¿dos no es mejor
que uno?) Revista Argentina de Derecho Empresario 01/04/2008- 13-VL-82- Sostiene este autor que
no hay en la naturaleza de las cosas nada que indique que la limitación de la responsabilidad deba ser en
grupo y no individualmente.
8
Resolución IGJ Nº 1414, Noviembre 3 de 2003, en el expediente Vitamina Group Sociedad Anónima Resolución IGJ Diciembre 29 de 2003, en el expediente ES.PE.BER. SRL -Varios fallos rechazaron la
unipersonalidad disfrazada: Fracchia Raymond SRL
LL 2005-E-178; Efestione Finco SA
s/convocatoria RDCO 1973_6-357; Santos de Tancredi, Carmen M. y otra c/ Tancredo, Antonio JA
1969-3-136 y Macosa SA y otros LL 1979-C-284, entre otros.
9
VERÓN, Alberto Víctor La empresa unipersonal de responsabilidad limitada LL 2006-C-1058.
10
Conf. HADAD, Lisandro A.- Artículo citado.
3
Pero existen por lo menos dos clases de acreedores: a) Acreedores profesionalizados
con los cuales existe un vínculo contractual. Estos anticipan la conducta futura del
empresario y, eventualmente, contratan a un precio más caro o solicitan garantías
adicionales. En este caso no hay externalización del riesgo por parte del empresario que
debe pagar el costo de la transferencia de responsabilidad. b) Acreedores ignorantes ,
involuntarios o extracontractuales, que soportan el riesgo sin posibilidad de elección, de
negociar condiciones o de exigir garantías, lo mismo que los acreedores comunitarios o
por daño colectivo. En estos casos el perjuicio es asumido por el acreedor, por lo tanto
la ley debería intervenir para evitar la externalización del daño producido11.
También debe hacerse la distinción entre grandes sociedades anónimas y pequeñas y
medianas sociedades familiares o de pocos socios.
En las primeras, los socios son inversores ajenos a la conducción y a la responsabilidad,
que se asienta en los administradores.
En las segundas debemos distinguir entre socios activos o controlantes, que
normalmente integran a su vez el órgano de administración y los socios pasivos o
minoritarios que, generalmente, no integran la conducción. En principio, la
responsabilidad debería asentarse en los socios activos.
Debemos concluir entonces que el beneficio de la limitación de la responsabilidad debe
imponer correlativamente la obligación de dotar al ente creado, en forma permanente,
del patrimonio idóneo y eficiente para: a) Cumplir los objetivos de la empresa; b)
Obtener beneficios y c) Afrontar oportunamente las obligaciones generadas12.
Este postulado es independiente de la cantidad de socios que conformen la sociedad.
Por ello nos preguntamos: ¿Porqué tantas exigencias para las unipersonales y no para
las pluripersonales? En este sentido, sostiene Cofone13 que no es verdad que las
sociedades unipersonales sean más propensas al fraude que las pluripersonales: la
enorme mayoría de casos de fraude fueron hechos con sociedades pluripersonales,
incluso en aquellos países en los que las sociedades unipersonales son moneda
corriente.
Debemos tener presente que los recursos legales actuales se ponen en funcionamiento
cuando el daño ya se ha producido y no han logrado cumplir un rol disuasivo sobre la
conducta de los responsables: Art.54 (Responsabilidad del socio e inoponibilidad de la
personalidad; Arts.59, 274 y siguientes (Responsabilidad de los administradores
Acción social e individual de responsabilidad) y Art.254 (Responsabilidad de los
accionistas).
Todos estos recursos parecen ser adecuados para perseguir y tratar de sancionar a los
responsables, pero no para prevenir las anomalías o inducir comportamientos adecuados
a los actores. Solemos decir que, en el caso de la desestimación de la personalidad
jurídica, por el uso doloso o negligente de la forma asociativa y la limitación de la
responsabilidad, generalmente cuando logramos voltear la sociedad fachada,
encontramos la empresa chatarra y socios ya insolventados.
11
Conf. HADAD, Lisandro A.- Artículo citado.
Conf. C.Civ. y C. Santa Fe, Sala 2ª. 27/4/06. Bocca S.A. s/inscripción: Si el capital social es la
contrapartida de la limitación de la responsabilidad del socio, limitación que es considerada un
privilegio que excepciona el principio de derecho común de unidad del patrimonio, dicho privilegio exige
que los socios aporten fondos suficientes para su cometido, pues sin un capital social adecuado el
excepcional beneficio de la «responsabilidad limitada» carece de fundamento.
13
COFONE, Ignacio N.
trabajo citado, mencionando a G.Cabanellas de las Cuevas, Derecho
Societario. Parte General. Introducción al Derecho Societario-Pág.193.
12
4
Barrau14 sostiene, refrendando a otros autores15: a) Que la función de garantía
modernamente es procurada por el estado patrimonial y no por el capital, b) Que se debe
distinguir la infracapitalización originaria: capital inadecuado con relación al objeto, de
la derivada: el patrimonio resulta insuficiente para afrontar el pago a los acreedores; c)
Que es importante establecer límites precisos hasta donde la sociedad puede trabajar con
capitales propios y hasta donde con capitales ajenos y d) Que ante estas anomalías, debe
responsabilizarse a los socios que tienen poder de decisión.
Desde hace muchos años insistimos sobre la necesidad de imputar clara y expresamente
la responsabilidad a administradores y socios partícipes por la infracapitalización
originaria y sobreviniente de las sociedades. En el mismo sentido, hemos planteado la
necesidad de comenzar a hacer foco en la estructura patrimonial desde una perspectiva
dinámica, en los ratios de liquidez, solvencia, rentabilidad, balances proyectados, flujos
de fondos futuros, etc. que permitan la detección temprana de las anomalías.
Proponemos un concepto patrimonial y dinámico del capital, desde la perspectiva de su
idoneidad para cumplir en forma permanente sus funciones operativas y de garantía, no
solamente patrimonial sino de generación de fondos adecuados y oportunos para hacer
frente a las obligaciones sociales16.
Por todo lo expuesto propiciamos las siguientes acciones preventivas: 1) Tanto las
sociedades unipersonales con responsabilidad limitada como las SRL y SA de familia o
conformadas por pocos socios, deberían estar sometidas a un régimen normativo
similar. 2) Dicho régimen debería prever: a) Exigencias patrimoniales iniciales y
permanentes; b) Presentación de un Plan de empresa y fuentes de financiamiento,
sometidas a un monitoreo periódico; c) Fiscalización interna y externa estrictas, con
control de mérito de la gestión; d) Pérdida preventiva del beneficio de la limitación de la
responsabilidad ante la detección de tendencia negativa de parámetros prefijados; e)
Protección de los acreedores involuntarios o extracontractuales para los cuáles debe ser
inoponible la limitación de la responsabilidad; f) Crear un régimen estatal, privado o
mixto17 de calificación y monitoreo de las empresas, conforme al mantenimiento de un
conjunto de parámetros, que otorguen beneficios fiscales, crediticios, etc.; g) Acción
preventiva de los acreedores sobre la conducción y el patrimonio de la sociedad y h)
Intervención judicial preventiva de la administración.18
14
BARRAU, María El capital y el patrimonio social. Formación. Intangibilidad. Infracapitalización
Doctrina societaria y concursal Errepar Nº 283 Junio 201115
Entre otros: PURRO, Pablo A.
Las relaciones entre el derecho societario y el mercado en la
infracapitalización societaria X Congreso Argentino de Derecho Societario y de la Empresa Tomo II
Sostiene que los socios y administradores tienen obligación de controlar la evolución equilibrada del
capital social respecto del giro societario y su endeudamiento. - BALONAS, Ernesto D. La derogación
del capital social - VIII Congreso Argentino de Derecho Societario- Rosario, 2001. Plantea que el capital
ya no cumple su función de garantía y propone comenzar a hablar de patrimonio neto social y limitar sus
reducciones mediante el empleo de índices máximos de endeudamiento. - MANÓVIL, Rafael M.
Responsabilidad de los socios por insuficiencia del capital propio - Menciona que es posible constituir
sociedades con capitales ínfimos y objetos sociales ambiciosos, generando un gran riesgo de insolvencia.
16
FOURCADE, Antonio Daniel
El Patrimonio Neto en las Sociedades Comerciales
Ed. Buyatti,
1998.
Ver también nuestro: Origen y destino de los componentes del Patrimonio Neto- El capital dinámico y
las anomalías societarias Primera Parte RDCO, Tomo 2010-B- Año 43 Pág. 411.
17
Podría estar integrado, en cada provincia, por los organismos de contralor, la universidad y las
organizaciones profesionales vinculadas a la empresa.
18
La recreación de la función preventiva de la Sindicatura societaria y un mecanismo de calificación de
las empresas, encuentran, entre otros, un antecedente interesante en el procedimiento de L information
previsionnelle del derecho francés que tiende a asegurar de manera preventiva un cierto conocimiento de
la situación económico financiera de la empresa, para detectar anticipadamente los problemas que pueden
prefigurar una posible insolvencia futura. De esta manera se obliga al órgano de administración de la
5
Convalidando y otorgando un explícito sustento legal a esta propuesta, el Proyecto de
Código Unificado propone en la Sección 2ª un esquema de función preventiva y sanción
pecuniaria disuasiva. Así su art. 1710, referido al deber de prevención del daño,
dispone que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar
un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si
tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa y c) no agravar el daño, si ya se
produjo. En su Art. 1711, referido a la acción preventiva, establece que dicha acción
procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución. El art. 1712 dispone que están legitimados para reclamar quienes
acreditan un interés razonable en la prevención del daño y el Art. 1713, establece que la
sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio,
en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Insistimos entonces en que, la unipersonalidad no es el problema, sino el uso
indebido de la forma asociativa y la limitación de la responsabilidad, agravado por
la falta de instrumentos legales y administrativos preventivos de las anomalías e
inductivos de comportamientos adecuados.
2 - Las sociedades no constituidas regularmente: una reforma innecesaria
Se eliminan del texto de la Ley de Sociedades las sociedades de hecho con un objeto
comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan regularmente,
llamadas sociedades irregulares, reguladas en el Art. 21º, en la Sección IV, bajo el
título de La sociedad no constituida regularmente .
Estas sociedades son reemplazadas, sin darles una denominación específica, por las
sociedades que no se constituyan con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omitan
requisitos esenciales o que incumplan con las formalidades exigidas por la ley, las que
se regirán por lo dispuesto en la citada Sección IV, que se denominará De las
sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos .
Se modifica integralmente el Art. 22º eliminando el procedimiento de la regularización
y los mecanismos descriptos para acceder a ella, modificando el régimen de mayorías,
receso de los socios y el mecanismo de disolución de estas sociedades que algunos
denominan simples y otros residuales.
La regularización es reemplazada por la subsanación que se contempla, conjuntamente
con la disolución y liquidación, en el nuevo Art. 25º que establece que en el caso de
sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o
sociedad a llevar documentos contables complementarios (documents previsionnels) que pueden ser
retrospectivos o prospectivos, que revelan por una parte la relación de los activos corrientes frente a los
pasivos corrientes y por la otra un plan de financiación provisional para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones previsibles de la empresa. En este procedimiento adquiere relevancia la intervención del
commissaire aux comptes como órgano de fiscalización y revisión contable y financiera, cuyo informe
posibilita la adopción de medidas que permitan superar tempranamente las dificultades. Ver: HEREDIA,
Pablo D. "Tratado exegético de Derecho Concursal" Tomo 1 Págs.100/102- Ábaco, Bs.As., julio
2000.-
6
no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión
de cumplimiento de requisitos formales, podrán subsanarse a iniciativa de la sociedad o
de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato.
Prosigue el texto disponiendo que, a falta de acuerdo unánime de los socios, la
subsanación podrá ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso
necesario, el juez también podrá suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor
responsabilidad a los socios que no lo consientan. También menciona el derecho de
receso del socio disconforme el que podrá ser ejercido dentro de los DIEZ (10) días de
quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92 de la Ley de
Sociedades.
Finalmente, se regula la disolución y liquidación, estableciendo que cualquiera de los
socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita
del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Prevé
que sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los noventa (90) días
de la última notificación. A continuación introduce, creemos que incorrectamente, la
posibilidad de que los socios que deseen permanecer en la sociedad paguen a los
salientes su parte social. Culmina reglando que la liquidación se regirá por las normas
del contrato y de la ley.
El nuevo Art. 22º introduce una modificación largamente reclamada que es que el
contrato social pueda ser invocado entre los socios y lo declara oponible a los terceros si
se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento
de la relación obligatoria y que también pueda ser invocado por los terceros contra la
sociedad, los socios y los administradores.
El nuevo Art. 23º establece que las cláusulas relativas a la representación, la
administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la
sociedad pueden ser invocadas entre los socios y que, en las relaciones con terceros
cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la
disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la
conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.
También incorpora este artículo una posibilidad, defendida por la doctrina desde la
vigencia de la Ley de Sociedades, de que estas sociedades sean titulares de bienes
registrables. Para ello establece que para adquirir bienes registrables la sociedad debe
acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto
de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser
instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por
escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la
proporción en que participan los socios en tal sociedad.
Completa esta disposición el nuevo Art. 26º que dispone que las relaciones entre los
acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra,
se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II,
incluso con respecto a los bienes registrables.
La responsabilidad solidaria y no subsidiaria prevista anteriormente en este artículo es
reemplazada por la responsabilidad mancomunada, disponiendo el nuevo Art. 24º que
los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados
y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta
proporción, resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un
conjunto de relaciones; 2) de una estipulación del contrato social, en los términos del
artículo 22; 3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del
cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales. Esta responsabilidad pasa
7
a ser subsidiaria al retomar su vigencia para estas sociedades el Art.56º de la Ley de
Sociedades.
Comentario
No se comprende claramente, ni está fundamentado adecuadamente, el cambio del
régimen de las sociedades no constituidas regularmente .
La sustitución de las sociedades de hecho e irregulares, figuras perfectamente
reconocidas, por una especie de nuevo tipo societario innominado, va a ser fuente de
confusión y de conflictos innecesarios19.
Surgen dudas importantes:
Las actuales sociedades irregulares y de hecho ¿quedan de pleno derecho
incluidas en el nuevo esquema y pasan a ser sociedades simples o residuales?
Si esto es así: ¿cambiará el régimen de responsabilidad de los socios y de
representación de la sociedad, sin posibilidad de oposición por parte de los
terceros contratantes de buena fe o subsistirá el antiguo esquema para las
obligaciones anteriores?
Las sociedades civiles, al desaparecer del Código, quedan de pleno derecho
alcanzadas por el nuevo Título IV?
Las sociedades de hecho sin contrato escrito quedan en una especie de limbo ?
El nuevo régimen parece referirse solamente a los contratos escritos, pues sin
este requisito no podría:
1. Invocarse el contrato entre los socios, incluidas las cláusulas de
organización, gobierno, administración y representación de la sociedad.
2. Oponerse el contrato a terceros si estos lo conocieron.
3. Un tercero invocar el contrato contra la sociedad, los socios y los
administradores.
4. Un socio representar a la sociedad exhibiendo el contrato.
5. Modificarse la responsabilidad mancomunada.
6. Acreditarse la exigencia de la sociedad y las facultades de su representante
para la adquisición de bienes registrables20.
Con respecto a la posibilidad de titularidad sobre bienes registrables, hasta
ahora, si bien la doctrina sostenía la posibilidad de que las sociedades no
constituidas regularmente pudieran adquirir bienes registrables, la propia L.S. y
las normas registrales lo impedían. El nuevo Art. 23 permite su adquisición pero
exige a la sociedad simple o residual, para acreditar su existencia y las
facultades de su representante, el otorgamiento de un acto de reconocimiento de
todos quienes afirman ser sus socios, instrumentado en escritura pública o
instrumento privado con firma autenticada por escribano.
Este instrumento ¿puede ser reemplazado por el contrato de sociedad?
En la subsanación: Cuál es la razón para alterar el régimen de mayoría,
exigiendo la unanimidad, y de receso del disidente obligando a un proceso
judicial innecesario?
19
Conf. VITOLO, Daniel Roque
Código La Ley, 06/08/2012-1.
20
Conf. VITOLO, Daniel Roque
Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de
Las sociedades civiles, irregulares
Artículo citado
8
En la disolución: Los que quieren continuar y le compran la parte a los que
quieren disolver:
1. ¿Continúan con la sociedad simple o residual?
2. ¿Deben subsanar?
3. Ese pacto: ¿Es oponible a terceros?
El minucioso tratamiento referido al contrato escrito, división orgánica, representación,
no disolución automática, etc. hacen presumir la existencia de un nuevo tipo social21.
Creemos que se trata de un cambio sustancial innecesario que traerá confusión y
dificultades de aplicación pues, se mantiene el principio de regularidad societaria del
art. 7 - LS. pero se hace difuso el concepto de irregularidad, al darle estabilidad y
permanencia a las sociedades simples, inclusive un régimen de responsabilidad más leve
a sus socios. Resulta más conveniente constituir estas sociedades sin inscripción que
una Sociedad Colectiva regular.
Al establecer un régimen mas laxo y eliminar las principales sanciones a la
irregularidad, se fomentará la informalidad y se eliminará la previsibilidad y la
seguridad jurídica en las transacciones, que es lo que proveen los requisitos
contractuales tipificantes y no tipificantes exigidos a las sociedades regulares.
Es más claro y práctico el actual proceso de regularización y los modos de acceder a
ella, por las siguientes razones: 1) El concepto y los efectos de la regularización están
perfectamente expresados en el art. 22º, no así la figura de la subsanación propuesta.
2) En el mismo artículo se describen con claridad las tres formas de acceder a la
regularización sin necesidad de lograr la unanimidad ni recurrir a priori a un
procedimiento judicial: a) Por decisión mayoritaria de los socios, con derecho de receso
para el disidente, b) Que un socio impulse la regularización la que deberá resolverse en
la forma prevista anteriormente. Si no se logra la mayoría se puede provocar la
disolución. c) Que un socio inste la disolución, dándole a los otros socios la posibilidad
de resolver la regularización dentro de los diez días, de lo contrario se resuelve la
disolución. 3) Conforme a las actuales disposiciones, el retiro de un socio de una
sociedad de hecho solamente es oponible a terceros si se inscribe la disolución o la
regularización de la sociedad. Recordemos que sigue vigente el art. 98 que obliga a la
inscripción de la disolución de la sociedad se encuentre o no constituida
regularmente . 4) El procedimiento propuesto para la subsanación o para la disolución
es confuso, inclusive regula la posibilidad de adquisición de la parte de un socio por
otro, dentro del procedimiento de disolución, lo que es técnicamente incorrecto pues
implica la continuidad de la sociedad.
Por todo lo expuesto creemos que puede establecerse la oponibilidad del contrato
entre los socios y por parte de los terceros, la posibilidad de la titularidad sobre
bienes registrables, un régimen distinto para las sociedades irregulares y adaptar
el régimen de la Sociedad Colectiva para receptar las Sociedades Civiles, sin
alterar el régimen de las sociedades no constituidas regularmente y el proceso de
regularización que están perfectamente definidos en la ley.
21
Conf. RICHARD, Soledad
El régimen de sociedades no regulares en el proyecto de reforma
Doctrina societaria y concursal-Errepar Nº 296 Julio 2012 Pág.627.
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3 - La prevención y la inducción de conductas societarias.
La Comisión redactora del Proyecto propuso una serie de modificaciones relativas a la
ley de sociedades pero el Poder Ejecutivo Nacional eliminó la mayoría de ellas,
aduciendo el propósito de elaborar un proyecto de reformas de la ley de sociedades en la
que deberían incluirse esas modificaciones, no obstante propuso algunas reformas
parciales.
Estimamos que estas reformas parciales son inconvenientes y que podría haberse
postergado la modificación de la Ley de Sociedades para cuando se elabore el proyecto
integral.
Con respecto a la modificación integral de la normativa societaria, creemos que debe
efectuarse con una mirada y abordaje diferentes a las anteriores reformas, acentuando
los criterios preventivos e inductivos de comportamientos.
Lo que legitima la adopción de una forma asociativa personalizada y la limitación de la
responsabilidad de los socios, es la existencia de la empresa como actividad económica
organizada.
En la creación, estructura y funcionamiento de la empresa confluyen, conjuntamente
con lo jurídico-societario, las disciplinas económicas, contables, de la administración,
etc. que ofrecen una serie de herramientas e instrumentos que pueden ser útiles con
relación a los objetivos señalados. Por ello, creemos que debería modificarse la visión
tradicional, que ha dejado siempre en manos de juristas estas modificaciones, por otra
integradora que incorpore en igualdad de rango a representantes de esas otras
disciplinas.
Por otra parte, resulta necesario tener presente, principalmente cuando se analiza la
cuestión desde el derecho comparado y la posibilidad de transplantar figuras o modelos
del derecho europeo o anglosajón al nuestro, dos cuestiones recíprocamente vinculadas:
a) La sanción del incumplimiento no es inmediata y rigurosa, por evidentes fallas del
sistema legal y judicial argentino y b) Que el destinatario de la norma en nuestro país
tiene, generalmente, una actitud negligente e irresponsable frente a ella y vive inmerso
en un sistema anómico o de degradación de la aplicación de las leyes22.
Esto nos lleva a señalar la necesidad de rescatar los valores éticos dentro de la actividad
empresaria. Las empresas son agentes morales porque pueden elegir entre cursos de
acción alternativos justificando su decisión en base a normas apropiadas de conducta.
Se debe tener presente que las obligaciones sociales de la empresa trascienden sus
funciones económicas, porque la empresa es un sistema de valores que debe orientar su
finalidad, generando una cultura empresarial sustentada en lo legal, comprendiendo que
lo ético no está reñido con la eficiencia sino todo lo contrario23.
Por ello, atendiendo a la necesidad de recrear una conducta moral, tanto en los
responsables de impartir justicia como en los responsables de las empresas, y teniendo
en cuenta su idiosincrasia, se debería incorporar la visión de sociólogos, psicólogos y
especialistas en comunicación, cuyo aporte puede ser de utilidad, pues ellos manejan
instrumentos que pueden ser idóneos para lograr la inducción de comportamientos
adecuados.
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En los tribunales ingleses la ley es como una muralla de granito. En los tribunales argentinos es como
un alambrado: unos la pasan por debajo y otros por encima.- Álvarez, Agustín Enrique _ Manual de
patología política -Bs.As. La Cultura Argentina, 1916- citado por LANATA, Jorge en ADN mapa
genético de los defectos argentinos -Bs.As. Planeta, 2004.
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Conf. CORTINA, Adela
Ética de la empresa: sin ética no hay negocio en Ética aplicada y
democracia radical Madrid, Editorial Tecnos, 1993.
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No podemos seguir utilizando criterios del siglo XIX en el siglo XXI, en esta época
posmoderna en que los códigos, el lenguaje y los medios son otros y por lo tanto, la
forma de inducir comportamientos en los ciudadanos recorre otros andariveles.
Si no nos percatamos de ello, cualquier reforma a la ley de sociedades será más de lo
mismo.
* Doctor en Ciencias Económicas
Profesor Titular de Sociedades y de Derecho Empresario
Facultad de Ciencias Económicas UNC
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