XIII Informes Especiales Estimativas animalísticas sobre el Código Civil gica del sistema legal, en particular y en buena hora del derecho civil. Ficha Técnica Autores:Pierre Foy Valencia* Rosario Guevara Cruz** Título:Estimativas animalísticas sobre el Código Civil Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 81- Julio 2015 Sumario 1.Introducción 2. Omnipresencia del animal en la vida humana 3. Omnipresencia de la cuestión animal en el derecho 4. Sujetos concernidos en el derecho y legislación sobre animales 5. Alcances normativos del Código Civil en materia animal 6. La descosificación jurídica del animal 1.Introducción Durante los últimos años se ha generado una extensa e intensa literatura en relación con los desafíos del derecho civil frente a los nuevos paradigmas del desarrollo y la tecnología, más aun entrados ya al siglo XXI. Uno de los desafíos sobre los cuáles hay que profundizar y que tendencialmente pasan un tanto desapercibidos por la mayoría de civilistas está referido a la cuestión animalística, la cual ha ido escalando progresivamente –a su ritmo– importantes estatus doctrinales, normativos y jurisprudenciales cada vez más sólidos a partir de su propio desarrollo como disciplina jurídica: el derecho animalístico). Sobre este “derecho animalístico” (vg. Cárdenas y Fajardo 2007; Lacadena, 2002) o si se quiere el sistema jurídico y los animales (Foy 2011), sus bases epistemológicas hoy en día le profieren una “rotunda paliza gnoseológica” a muchos de los saberes convencionales de rancia estirpe antropocéntrica de los cuales se alimentan significativas áreas jurídicas como es el caso del derecho civil. Como veremos en el desarrollo del presente trabajo, la descosificación del animal y su reconocimiento como entidad viviente, sintiente y digna, ya es una premisa que remueve los cimentos y las bases ideoló* Doctor en Derecho. Master en Derecho Ambiental. Profesor Asociado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente en Derecho ambiental y temas conexos en la PUCP, Universidad de Lima, Universidad Nacional Agraria, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Centro de Altos Estudios Nacionales, Academia de la Magistratura, entre otras instituciones. Asesor y consultor en Derecho ambiental. Autor de múltiples trabajos en su especialidad. Promotor de la naciente especialidad en Derecho y Animales. Investigador del Instituto de Ciencias de la Naturaleza, Territorio y Energías Renovables (INTE-PUCP) y del Instituto de Investigación Científica (IDIC, Universidad de Lima). Socio del Estudio Foy & Guevara-Valdez. Correo electrónico: [email protected] ** Abogada en Derecho Corporativo, Gestión Pública y Derecho Ambiental. Consultora en temas de su especialidad en diversas entidades. Socia del Estudio Foy & Guevara-Valdez. XIII 4 En efecto, el derecho como sistema jurídico y en relación con los animales, nos delata que la moderna concepción utilitaria sobre el animal ya no lo reduce a la condición de un “bien” (cosa) o mercancía, objeto de disposición o consumo, valiéndose de la autoconsideración y soberbia jurídica del “derecho de las personas”, como si este fuera el último escalón de la racionalidad. Ahora bien, independientemente del debate sobre el potencial reconocimiento de parte de los sistemas jurídicos posmodernos acerca de los derechos de la naturaleza y de los animales, hoy en día se tiende a postular una protección jurídica de los animales, no necesariamente porque se les reconozca un valor inherente a sí mismos, sino por tratarse de un interés esencialmente humano1. Es decir, se les protege por el interés humano económico, sanitario, psicoemocional, patrimonial, estético, entre otros, para lo cual, en muchos o en algunos casos, se invocan criterios pietistas, de no crueldad, sobre todo debido al impacto que tiene en la personas y como parte de la propedéutica humana hacia valores biófilos (relativos) y de autoconservación, entre otras consideraciones instrumentales. Después de todo, los seres humanos tenemos una dimensión ecosistémica y dependemos de tales entornos de vida y de sus componentes, como los animales2. 2. Omnipresencia del animal en la vida humana La presencia del animal en todos los ámbitos del saber y quehacer humano es una constante y evidencia que no requiere mayor sustentación. Por ejemplo, en la literatura, economía, arte, alimentación, historia, tecnología, filosofía, por mencionar algunos. Se trata pues de un aspecto transversal y que a modo de referencia cabe afirmar que no hay día en que no aparezcan mediáticamente muchos más allá de la cuestión anecdótica o pintoresca. En efecto, al “clásico” y grávido problema de la amenaza y extinción de especies, los componentes de la biodiverisidad (ecosistemas, especies y genes), el biocomercio, el contrabando de animales, los espectáculos, costumbres y deportes con animales, se suman otros no menos relevantes. 1 De acuerdo con Tom Regan y el enfoque deontológico aplicado a los animales (“The case por animal rights”, 1983, 2004) se debe considerar a los animales como “entidades con valor inherente” en el sentido de que poseen un valor distinto al que otros pueden darle (como alimento o como sujeto de experimentación, por ejemplo). 2 Pero también como parte de la “inmatriculación o encuadre que desde las actuales bases cognitivas en términos de la vida y su enfoque ecosistémico e integrado entre las diferentes formas de vida. Actualidad Gubernamental N° 81 - Julio 2015 Es el caso del mascotismo como fenómeno social, cultural y económico creciente, la responsabilidad ética y legal en la elaboración de alimentos, así como la investigación científica con animales –como es el caso de la biotecnología–, los negocios ambientales y los animales, los animales de salvataje, la discusión bastante avanzada e implementada en los países del norte sobre el “bienestar animal”, el aprovechamiento de la fauna silvestre y los recursos hidrobiológicos, el tratamiento de los animales domésticos, los problemas urbanos sobre palomas, canes o roedores, por citar algunos. Inclusive la importancia de los animales en procesos terapéuticos físicos y psicológicos en niños, enfermos y ancianos y muchas personas no integradas a núcleos familiares convencionales. Asimismo, el boom gastronómico nacional supone muchas consideraciones en relación con el tratamiento a los animales. 3. Omnipresencia de la cuestión animal en el derecho Esta suerte de múltiple presencia del animal en la vida humana impacta y tiende a expresarse o traducirse de manera transversal en los diversos ámbitos de los sistemas jurídicos contemporáneos. Ya sea desde el tradicional tratamiento relativo a la responsabilidad por el daño causado por el propietario de un animal, contemplado en el Código Civil, pasando por las regulaciones administrativas sectoriales que los regulen (sobre la sanidad animal, aprovechamiento sostenible de fauna silvestre y los recursos hidrobiológicos), las regulaciones ediles, la protección penal en determinados casos, hasta las modernas tendencias constitucionales como en Alemania, en donde se reconoce la dignidad de los animales o las nuevas normativas sobre protección animal y el naciente “derecho del bienestar animal” y sobre lo cual hay un creciente y exponencial desarrollo doctrinal y normativo comparado. Recientes tratados internacionales, como aquellos sobre los discapacitados, invocan el rol que cumplen los animales para el cumplimiento de sus objetivos. Estamos pues ante el desafío de elaborar una mirada transversal al sistema jurídico y cómo se inserta la regulación de los animales en todas sus áreas y las perspectivas de su “traducción” o correspondencia en el pensamiento jurídico contemporáneo al respecto (Foy, 2011). Hay que considerar que en toda la región, salvo acaso en Brasil, el tema es poco desarrollado pero promisorio e innovador y creo que puede atraer a muchos por el enfoque propiciado. Como refiere Alberto Emilio de las Carreras (2003): Área Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental El buen trato a los animales más próximos al hombre es un valor apreciable en nuestra sociedad y en el mundo en general. Pero de allí a reconocer el bienestar de los animales, hay un paso trascendente, tanto más cuando ello se transforma en legislaciones nacionales y podrá dar lugar a acuerdos internacionales o a exigencias comerciales. Además, en algunos casos se pretende ir más allá del bienestar para reclamar los derechos de los animales. En ese sentido, el bienestar de los animales está siendo incorporado a la legislación de una parte importante del mundo desarrollado y asumido por estructuras políticas y movimientos ambientalistas y viene logrando su inserción en los programas de negociación comercial internacional asociado con propósitos proteccionistas. Para esta corriente de pensamiento, dentro de la que podemos incluir a filósofos como Descartes, Kant y, más recientemente, Rawls, “solo los agentes morales son intrínsecamente valiosos y, por lo tanto, solo con ellos tenemos deberes directos. Los animales, en cuanto pacientes morales, son excluidos de la categoría de individuos que por sí mismo tienen relevancia moral y su valor solo puede ser extrínseco o instrumental” (Bordalli 1997). En ese sentido, el animal siguiendo la lógica cartesiana y kantiana tiene un valor instrumental, es una simple máquina, movida por impulsos mecánicos mediante “instrucciones” de manera innata (hoy hablaríamos de genes): XIII Libro vii: fuentes de las obligaciones Sección segunda: Efectos de las obligaciones Titulo XV Obligaciones de saneamiento Capítulo tercero: Saneamiento por vicios ocultos Sección sexta: Responsabilidad extracontractual Artículo 1521. Vicios ocultos en transferencia de animales En la transferencia de animales, el saneamiento por vicios ocultos se regula por las leyes especiales o, en su defecto, por los usos. A falta de estos últimos, se observarán las normas que anteceden. Artículo 1522. Improcedencia del saneamiento No hay lugar al saneamiento por vicio oculto en la transferencia de animales y ganado hecha en feria o en pública subasta, ni en las de caballería de desecho o en circunstancias equivalentes. Artículo 1979. Responsabilidad por daño causado por animal El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero. En buena cuenta, la tendencia éticonormativa y de responsabilidad social hoy en día se orienta a insertar crecientes regulaciones relativas al bienestar animal. Inclusive el marco legal y autorregulatorio se orienta a procesos de certificación como los de la norma ISO 26000 que confiere nuevas dimensiones a la responsabilidad social empresarial, esto es, la sostenibilidad ambiental y bienestar animal, entendidas como parte del núcleo de la reputación empresarial y de la competitividad. Es cosa digna de reflexión que aunque muchos animales muestran mayor habilidad que nosotros en algunas de sus acciones, en cambio son completamente ineptos para otras, de lo cual se infiere, no que tengan entendimiento, pues en tal caso sería superior al nuestro, y nos vencerían en todo, sino que carecen de alma y que solo la naturaleza guía sus actos según la disposición de sus órganos, a la manera que un reloj, compuesto solamente de ruedas y resortes, mide el tiempo y cuenta las horas mejor que nosotros a pesar de toda nuestra prudencia. (Discurso del método, 1637) No es propósito del presente ensayo analizar la dogmática de dicho discurso, simplemente mostrarlo para luego caracterizar una crítica generalizada al enfoque en referencia, como veremos a continuación. 4.Sujetos concernidos en el derecho y legislación sobre animales En ese contexto, el texto del Código Civil peruano de 1984 desarrolla los alcances animales bajo el siguiente tenor: 6. La descosificación jurídica del animal En realidad se trata de un asunto que involucra a toda la ciudadanía, pero que una mirada sistemática por categorías o segmentos nos permite apreciar la importancia de esta perspectiva jurídica al asunto animal y cómo debiera ser parte de la formación de los abogados independientemente del área al cual se vayan a dedicar, pues se trata de un tema que igualmente los involucrará ética y profesionalmente: consumidores; empresas: productores inversionistas (negocios ambientales), niños, ancianos, enfermos; abogados: médicos, veterinarios; especialistas en ciencias de la vida y ciencias ambientales; docentes; comunicadores; psicólogos; poblaciones indígenas; autoridades y funcionarios de nivel internacional, comunitario, nacional, regional y local; asociaciones sin fines de lucro y otros: como especialistas en ética, filosofía ciencias humanas, etc. Libro V: Derechos reales 5. Alcances normativos del Código Civil en materia animal El marco ideológico del Código Civil de 1984 –a efectos de la temática que estamos abordando– influido por el Derecho romano y la codificación napoleónica, considera a los animales como bienes o cosas (vg. animales salvajes), con lo cual de alguna manera se inscribe en la denominada ética racional3. 3 Corriente de pensamiento que coincide, de algún modo, con la ética proveniente de la tradición judeo-cristiana, ya que con- Sección tercera: Derechos reales principales Capítulo segundo: Adquisición de la propiedad Subcapítulo I Apropiación Artículo 930. Apropiación por caza y pesca Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción. Artículo 931. Caza y pesca en propiedad ajena No está permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados o pescados en contravención a este artículo pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización que corresponda. Subcapítulo III Accesión Artículo 946. Accesión natural El propietario de animal hembra adquiere la cría, salvo pacto en contrario (*). Para que los animales se consideren frutos, basta que estén en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido. En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe (*). Rectificado por Fe de Erratas, publicada el 24-07-84. sidera a los animales con un criterio instrumental y, por cierto, subordinados al hombre. Para esta forma de pensamiento –que pareciera ser la mayoritaria en la historia de occidente– la razón o la racionalidad constituiría la única capacidad que nos permite distinguir con qué sujetos tenemos algún tipo de obligación moral (Bordalli 1997). Actualidad Gubernamental Uno de los defensores de la abolición de la explotación animal, Gary Francione, al referirse a la diferencia entre la propiedad animal y otras clases de propiedad considera lo siguiente: Hay, por supuesto, una diferencia de hecho entre la propiedad animal y otras clases de propiedad, en que a diferencia de nuestros autos, los iPods, etc., los animales no humanos son sintientes. Tienen conciencia subjetiva. Tienen intereses. Hay cosas que los no humanos quieren, desean, o prefieren en particular, ellos tiene un interés en no sufrir, no experimentar dolor, y continuar viviendo. De este modo importante, la propiedad animal es diferente de cada otra clase de propiedad. Una vaca es un ser sintiente, el cual es subjetivamente consciente y puede sufrir; un iPod no es un ser sintiente y no tiene ninguna conciencia subjetiva. No hay nada que un iPod quiera, desee, o prefiera (…). El problema es que cuesta dinero dar protección a los intereses animales. En su mayor parte, protegemos solo aquellos intereses animales de cuya protección obtenemos una ventaja económica. Por lo tanto, el nivel de bienestar animal permanece bajo y sujeto a la condición de los animales como mercancías con un valor económico. Como cuestión general, una sociedad que come no-humanos –una práctica que no se puede justificar por cualquier otra cosa que no sea el placer o la conveniencia humanos–, no puede esperar “comprar” mucha protección para esos animales dado que cuesta dinero hacerlo y que cualquier aumento significativo en la protección daría lugar a que los productos animales se tornaran considerablemente más costosos. N° 81 - Julio 2015 XIII 5 XIII Informes Especiales Este tipo de consideraciones –entre otras más– han conducido a postulaciones jurídicas en el orden de afirmar un estatus legal de los animales diferente al tradicional como bien (semoviente). De otra parte actualmente la legislación francesa pretende reconocer a los animales como “seres vivos dotados de sensibilidad”. En el año 2013 se promovió en Francia un proyecto de ley (aprobado por los diputados en el 2014) mediante el cual se trastoca una tradición jurídica secular que concibe a los animales como “bienes muebles”. En tal sentido el nuevo estatus jurídico de los animales correspondería al de seres sintientes (OJA, 2004). Dicho proyecto fue apoyado e impulsado por el filósofo y exministro de Educación, Luc Ferry, para quien la legislación napoleónica que trataba a los animales como muebles es un absurdo. Afirmó: “Nadie ha torturado jamás un reloj. Estos animales sufren, tienen emociones y sentimientos. No es una cuestión de hacer animales sujetos de la ley (…) sino simplemente de protegerlos contra ciertas formas de crueldad” (OJA, 2004). La consecuencia jurídica radicaría en que los animales ya no serían considerados como bienes muebles y, por ende, como propiedad, sino que en tanto “seres sintientes” se debe respetar y compartir la vida, lo cual abre un debate complejísimo en múltiples direcciones que no podremos desarrollar en el presente estudio. Sin embargo, al decir de algunos juristas franceses, estas enmiendas en última instancia no cambiarían radicalmente el trato y relación patrimonialista o cosificada con el animal. En efecto, en un trabajo reciente sobre “El estatuto jurídico de los animales en el Derecho francés” (Jiménez, 2014) se menciona lo siguiente: Colette Capdevielle, una de las diputadas que presentó la enmienda, reconoce que se trata de una “enmienda de coherencia con el Código rural y con el Código penal”, pero que “no comporta ninguna consecuencia jurídica”. Asimismo, Laurence Abeille y Geneviève Gaillard, unas diputadas que propusieron unas enmiendas más ambiciosas pero que fueron rechazadas, aseguran también que la enmienda no tiene en cuenta el bienestar del animal; se trata, pues, de “una buena intención, pero su reconocimiento no tendrá ningún efecto para el animal en lo cotidiano”. Así, Geneviève Gaillard echa de menos una verdadera proposición de ley sobre el estatuto del animal que permita, según ella, poder llegar más lejos. En los mismos términos se posiciona también Jean Glavany, otro de los diputados que, junto a Colette Capdevielle y Cécile Untermaler, propuso la enmienda, considerando que “entendemos esto como una medida simple” y “simbólica” pero que “puede ser útil”. De igual manera, Jean-Marc Neumann, jurista, autor del blog Animaletdroit.com y vicepresidente de la LFDA (Fundación De- XIII 6 recho Animal, Ética y Ciencias), es rotundo al señalar que, si la enmienda es definitivamente adoptada, lo único que cambiará serán “algunas frases en el Código civil, pero nada sobre el fondo”, pues “no cambiará los comportamientos hacia los animales, que podrán seguir siendo vendidos, alquilados, explotados… Las prácticas más crueles como las corridas de toros, la caza de montería, las peleas de gallos, el sacrificio ritual y ciertas formas de pesca o matanza no serán remitidas”. En resumen, a modo de evaluación de las tendencias, si bien los cambios no aparecen tan contundentes en el sentido de no remecer las bases del sistema legal civil, la perspectiva a mediano plazo se perfila mediante el surgimiento de un nuevo paradigma ya no solo en términos de la lógica de los derechos reales sino que se imbrica progresiva e inextricablemente con el propio supuesto “sacrosanto” derecho de las personas. Recordemos que una de las reformas constitucionales en relación con nuestra materia es precisamente la del año 2002 en Alemania, cuando se regula lo siguiente: Art. 20a. [Protección de los fundamentos naturales de la vida y de los animales] El Estado, asumiendo igualmente su responsabilidad respecto a las generaciones futuras, protege los recursos naturales y a los animales por medio del ejercicio del poder legislativo, en el cuadro del orden constitucional y de los poderes ejecutivo y judicial en las condiciones que establezcan la ley y el derecho. A ello cabría sumar en términos constitucionales lo referido a Suiza y Austria, por lo cual estamos asistiendo progresivamente a un proceso de constitucionalización animal y su correspondiente derivación o desarrollo infraconstitucional en el escenario del derecho civil4, entre otras ramas del derecho. Colofón En nuestro país un precursor de esta preocupación jurídica fue Alfredo Gonzáles Prada (hijo de Manuel Gonzáles Prada), quien con su tesis doctoral de jurisprudencia titulada El derecho y el animal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, precisamente hace un siglo (1914), marcó un antecedente doctrinal. Refiere Luis Alberto Sánchez5 que apesar de las burlas y suspicacias sobre la seriedad de una tesis como esa y para aquella época, el jurista Juan Bautista de Lavalle informó positivamente la sustentación reconociendo la erudición y fundamentación de sus ideas. 4 Sobre la Constitución y el animal, ver Foy (2014). 5 SÁNCHEZ, Luis Alberto. 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