1 DICTAMEN nº 27 / 2009

DICTAMEN nº 27 / 2009
Materia sometida a dictamen: Revisión de oficio de la resolución de la Alcaldía del
Ayuntamiento de La Fresneda (Teruel) de 7 de mayo de 2004, por la se concedió licencia de
actividad de lavandería industrial y depósito de gas licuado.
ANTECEDENTES
Primero.- Con escrito fechado el día 4 de diciembre de 2008, que tuvo entrada en el
Registro de la Comisión Jurídica el día 12 del mismo mes, el Consejero de Política Territorial,
Justicia e Interior ha enviado la documentación recibida del Ayuntamiento de La Fresneda
(Teruel) “relativa a la revisión del Decreto dictado por esta Alcaldía el 7/5/04, sobre concesión
de licencia de lavandería industrial y depósito de gas licuado, solicitada por A.C.”, para la
emisión del correspondiente dictamen, en cumplimiento, se indica en el citado escrito de
remisión, “de lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración
Local de Aragón y conforme a lo previsto en el artículo 55.2 de Decreto Legislativo 1/2001
(sic), de 3 julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Presidente y del Gobierno de Aragón, y en el artículo 11.2 del Decreto 132/1996 (sic), de
11 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y
Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora”.
A este escrito se ha adjuntado otro, suscrito por el Alcalde y el Secretario del
Ayuntamiento de La Fresneda, fechado el día 28 de noviembre de 2008, que consta de dos
partes diferenciadas, la primera relacionada con la remisión de documentación, carente de
índice general y sin numeración la totalidad de sus hojas (existe tan sólo un índice para una
parte del expediente enviado, con numeración de sus hojas, coincidente con el remitido al
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo), para su traslado a la Comisión Jurídica Asesora
del Gobierno de Aragón, “a los efectos oportunos”, y la segunda constituida por la propuesta
de resolución del procedimiento instruido para la revisión de oficio de la licencia de actividad
obtenida por resolución de la Alcaldía de 7 de mayo de 2004.
En la primera parte del escrito mencionado se indica que “una vez cumplimentados los
correspondientes trámites de audiencia a los interesados, en cumplimiento de lo acordado
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por el Pleno del Consistorio en sesión celebrada el día 4 de marzo de 2008, se acompaña
propuesta de Resolución por esta Secretaría, con carácter previo a ser elevada al Pleno del
Ayuntamiento para su aprobación, a los efectos de que se emita Dictamen del Órgano
Consultivo, en virtud de lo dispuesto en los arts. 70 y siguientes (sic) de la Ley 30/1992, de
(....), que se pronuncie sobre la revisión solicitada por A.C. del Decreto dictado por esta
Alcaldía el 7 de mayo de 2004, relativo a la concesión de la licencia de actividad de
lavandería industrial y depósito de gas licuado GLP, ubicado en la C/ … s/n, de La Fresneda,
a la entidad L., S.C., solicitándose que se sirva dar traslado de la misma (...)”.
En la propuesta de resolución se hace mención, como antecedentes de hecho, al acto
de concesión de la licencia de actividad a la que se ha hecho referencia y cuya revisión se
somete a dictamen, a la tramitación llevada a cabo, en la que se incluye el informe favorable
emitido por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Teruel, de los motivos por
lo que se ha solicitado la revisión de oficio de la licencia –infracción del artículo 4 del
Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas; infracción de la
norma 2.1.2.3 del Plan General de Ordenación Urbana de La Fresneda , disconformidad
mostrada por el solicitante de la revisión, e incumplimiento de las distancias de seguridad
exigidas para la industria fabril cuya actividad es molesta y/o peligrosa-, y a la aportación de
prueba documental por quien ha instado la revisión consistente en un informe pericial
topográfico, grabación de la testifical prestada ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Teruel, reportaje fotográfico, demanda ante el citado Juzgado y
Sentencia dictada por el mismo.
La desestimación propuesta se basa en: 1) la infracción del artículo 4 del Reglamento
mencionado sólo resultaría de aplicación respecto a la instalación del deposito de gas
propano, que constituye una regla general frente al Reglamento sobre Instalaciones de
Almacenamiento de Gases Licuados del Petróleo, instalación que, por otra parte, tuvo que
adaptarse a las subsanaciones exigidas, consistentes en el soterramiento del depósito, como
consta en el expediente de concesión de la licencia y en el proyecto de instalación; 2) los
informes especializados emitidos en el procedimiento fueron favorables a la instalación; 3) la
distancia de 2.000 está referida a núcleos de población agrupada, estando ubicada la
actividad en un polígono industrial en el que tan sólo existen casas dispersas; 4) la norma
2.1.2.3 del Plan General prohíbe el desarrollo de actividades de categorías 3ª y 4ª, por
considerarlas incompatibles con la vivienda, pero esta norma no resulta de aplicación por no
tratarse de una actividad industrial fabril sino de limpieza.
Segundo.- De la documentación constitutiva del expediente remitido, se destaca, en
primer lugar y como punto de necesaria referencia inicial, dada la documentación disponible,
la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Teruel, nº 166/07, de
fecha 13 de noviembre de 2007, cuyo fallo fue del siguiente tenor literal:
1º Rechazar las causas de inadmisión del presente recurso planteadas por las partes
demandadas en el mismo a excepción de aquella que se refiere a la actividad
impugnada que se acepta respecto al Acta de Comprobación fechada el día 11 de
marzo de 2005 y, como consecuencia de ellos, el objeto del presente recurso se
proyecta, exclusivamente, en relación con el Decreto de fecha 7 de mayo de 2004.
2º Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
Procuradora de los Tribunales Dª. I.P.F., en la representación que ostenta, contra la
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declaración de nulidad del Decreto de 7 de mayo de 2004 solicitada por el demandante
mediante escrito presentado el día 13 de enero de 2006 considerando que la referida
desestimación no es ajustada a derecho por lo que procede su anulación y, como
consecuencia de ello, tener por instada la acción de nulidad respecto a las licencias de
actividad concedidas por el Decreto de 7 de mayo de 2004 referidas a Lavandería
Industrial y Depósito de Gas GLP en la ubicación que se indica en el mismo a efectos
de que la Administración demandada tramite el correspondiente expediente
administrativo y pida dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Aragón en relación
con el referido decreto para que, a al vista de todo ello, se pronuncie sobre el fondo de
la revisión solicitada. El resto de las pretensiones ejercidas por la parte demandante se
desestiman en los términos señalados en el último párrafo del fundamento de derecho
quinto de esta sentencia.
3º Sin condena en costas.
En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia se hace referencia al escrito que el
Sr. C. dirigió al Ayuntamiento demandado el día 13 de enero de 2006 en el que, al amparo
del artículo 70 de la Ley 30/19992, de 26 de noviembre, reguladora del Procedimiento
Administrativo Común (LPC), solicita la iniciación del procedimiento administrativo para instar
la nulidad o, alternativamente, la anulabilidad de las actuaciones anteriormente referenciadas
formulando, en relación con la referida solicitud, unas peticiones que coinciden con las que
constan en el suplico de la demanda. A esta solicitud se refiere la parte demandante en el
escrito de interposición del presente recurso señalando que ha transcurrido el plazo legal del
silencio administrativo sin que haya merecido ninguna respuesta por los que “se insta en
tiempo y forma el presente recurso contencioso administrativo’”. (El escrito mencionado, de
13 de enero de 2006, en el que se solicitó la revisión de oficio de la licencia no ha sido
hallado en la documentación recibida, enviada por la Alcaldía de La Fresneda con fecha 28
de noviembre de 2008).
Rechazadas en el fundamento de derecho cuarto las causas de inadmisión del recurso,
y después de poner de manifiesto que el recurso contencioso-administrativo no se ha
interpuesto contra la resolución de la Alcaldía de 7 de mayo de 2004 sino contra la
desestimación por silencio administrativo de la solicitud de revisión efectuada el día 13 de
enero de 2006, es en el fundamento de derecho quinto donde el juzgador, después de hacer
cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de diciembre de 2001 y 13
de octubre de 2004) y del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sentencias de 11 de junio
de 1997, 14 de febrero de 2006 y 25 de enero de 2007) sobre supuestos de inadmisión a
trámite de las solicitudes de revisión de oficio y a las dos fases del procedimiento a seguir,
según construcción jurisprudencial, la de apertura y tramitación con intervención del Consejo
de Estado o del organismo (sic) consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la
resolutiva de la pretensión de nulidad del acto, de suerte que si ya , de modo expreso o
presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este
caso ocurre) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene
a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie
expresamente sobre si en realidad existe la nulidad pretendida. Lo que no es posible es instar
en la Jurisdicción un pronunciamiento directo de la nulidad del acto cuya revisión se pretende
en vía administrativa. Añadiendo: “esta es la doctrina general aplicable a la interposición de
los recursos contra la negativa a iniciar el expediente (sic) de revisión, aunque sin negar la
existencia de supuestos especiales en los que la evidencia “prima facie”’ de una causa de
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nulidad radical y absoluta puede aconsejar, en aras del principio de economía procesal, que
el tribunal se pronuncie directamente sobre la validez o nulidad del acto impugnado.
Seguidamente, en el mismo fundamento de derecho, el quinto, se ha sustentado en la
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo:
Teniendo en cuenta lo anterior no se considera que la solicitud presentada por el
demandante el día 13 de enero de 2006 cumpla los requisitos establecidos en el
apartado 3º del artículo 102 de la LPC para que pueda ser inadmitida a trámite por la
Administración demandada sin recabar el informe de Comisión Jurídica Asesora de
Aragón y ello por las siguientes razones. La primera porque la referida solicitud se
fundamenta en la concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho que en la misma
se enumeran. Concretamente se considera que los actos a los que se refiere, en lo que
ahora interesa el Decreto de 7 de mayo de 2004, vulneran la normativa de usos
establecida en la norma 2.1.3.3 del Plan General y las distancia de emplazamiento
establecidas en el artículo 4 del RAMINP. La segunda porque tampoco se considera
que exista una carencia manifiesta de fundamento en los términos indicados por el
Tribunal Superior de Justicia de Aragón en las sentencias anteriormente referenciadas,
máxime teniendo en cuenta la prueba pericial practicada en lo referente a las distancias
y la comunicación del Sr. Alcalde dirigida a L., S.C. el día 25 de febrero de 2005
indicando que el uso del combustible para el que se ha instalado el depósito de GLP no
es conforme con la normativa urbanística aplicable exigiendo el uso de otro
combustible. Por último tampoco se ha alegrado ni probado por la Administración
demandada que en el pasado se hubieran desestimado, en cuanto al fondo, otras
solicitudes similares a la presentada por el demandante.
En base a lo anterior hay que considerar que la desestimación, por silencio
administrativo, de la solicitud presentada el día 13 de enero de 2006 en cuanto a la
revisión de oficio del Decreto de 7 de mayo de 2004 no es ajustada a derecho por lo
que procede su anulación y, como consecuencia de ello, tener por instada la acción de
nulidad respecto a las licencias de actividad concedidas por el decreto de 7 de mayo de
2004 referidas a Lavandería Industrial y Depósito de Gas GLP en la ubicación que se
indica en el mismo a efectos de que la Administración demandada tramite el
correspondiente expediente administrativo (sic) y pida dictamen de la Comisión Jurídica
Asesora de Aragón en relación con el referido Decreto para que, a la vista de todo ello,
se pronuncie sobre el fondo de la revisión solicitada.
En ejecución de esta Sentencia se ha instruido el procedimiento de revisión del acto al
que está referida y en la tramitación se ha solicitado el Dictamen de esta Comisión Jurídica.
Tercero.- En cuanto al procedimiento de revisión de oficio seguido en ejecución de la
Sentencia, consta en el expediente el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 4 de marzo de
2008, adoptado “visto el informe de Secretaría”, por el que se tuvo por instada la acción de
nulidad formulada por A.C., respecto al Decreto de la Alcaldía de 7 de mayo de 2004,
procedente la tramitación del correspondiente (sic) administrativo, “y en virtud de lo dispuesto
en los artículo 70 y siguientes de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las administraciones
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Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, solicitar dictamen de la Comisión Jurídica
Asesora de Aragón”.
El informe de la Secretaría es de carácter formal al estar referido al procedimiento a
seguir, sin entrar en la formulación de consideración alguna sobre el fondo, y en la tramitación
señalada se sitúa el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón como
trámite inmediato, tras el acuerdo de iniciación del procedimiento, por lo que los restantes
trámites que se señalan, anteriores a la resolución, audiencia, información pública, informes de
los Servicios Técnicos Municipales, Informe-propuesta de la Secretaría y dictamen de la
Comisión Informativa serán, según lo indicado, posteriores al Dictamen de esta Comisión
Jurídica. Este orden de actuaciones en el procedimiento de revisión no ha resultado
coincidente con la instrucción seguida.
Asimismo, consta en la documentación remitida el sometimiento a información pública,
mediante anuncio en el BOP de Teruel de 8 de abril de 2008, la tramitación iniciada del
procedimiento de revisión de oficio de la resolución de la Alcaldía de La Fresneda de 7 de
mayo de 2004 y el trámite de audiencia notificado tanto a quien instó la revisión del acto como
a la titular de la licencia obtenida por el mismo.
Pues bien, con motivo de ambas actuaciones procedimentales el representante
acreditado del Sr. C. formuló alegaciones en escritos fechados los días 12 de marzo y 30 de
julio de 2008. En el primero de estos escritos solicitó la incorporación al expediente de prueba
pericial, consistente en el informe emitido por el Técnico Topógrafo designado por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo; prueba testifical, relacionada con la testificación efectuada
ante el mismo Juzgado por el Técnico Municipal, de la que se adjuntó grabación en video; y
prueba documental, constituida por el reportaje fotográfico aportado al Juzgado, por la
demanda formulada en el recurso contencioso-administrativo y por la Sentencia recaída en
éste, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Teruel con fecha 13 de
noviembre de 2007, en el procedimiento ordinario 40/2006.
En este escrito de 30 de julio de 2008 el representante del Sr. C. reprodujo parcialmente
el fallo de la Sentencia que acaba de mencionarse, hizo alusión al escrito dirigido a la
Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, a la que le facilitó “toda aquella
documentación necesaria para resolver la consulta establecida en la Sentencia del Juzgado”; a
la devolución de esta documentación; a su personación en el expediente administrativo y a la
documentación que adjunta, con petición de que se le comunique la fecha de remisión a la
Comisión Jurídica, y efectuó una solicitud relativa a los extremos señalados en el cuerpo del
escrito sobre personación, domicilio indicado a efecto de notificaciones, documentación
adjuntada y remisión de ésta a la Comisión Jurídica.
Cuarto.- El texto del Decreto de la Alcaldía de 7 de mayo de 2007, cuya revisión ha sido
solicitada por el Sr. C., dada su redacción, parece ser el siguiente -coincidente con el indicado
en la Sentencia-:
“En virtud del Decreto de esta Alcaldía de fecha 7 de mayo de 2004, se concede
licencia de actividades de Lavandería Industrial y depósito de gas GLP solicitada por
LAVIFRES S.C. situado en la Calle Eretas s/n de la Fresneda”.
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Posteriormente, tras la firma del Alcalde, en el mismo documento figuran las
“condiciones” de la licencia, de las que se destaca la 4ª referida a las medidas correctoras
que serán las reseñadas en el proyecto técnico y en el acuerdo de la Comisión Provincial de
Ordenación del Territorio de fecha 28 de abril de 2004, sin que entre tales condiciones de la
licencia se halle el soterramiento del depósito de GLP, ni la sustitución del GLP por otro
combustible.
A su vez, la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Teruel en sesión
celebrada el día 28 de abril de 2004 emitió informe favorable y calificó la actividad proyectada
como “molesta y peligrosa”. Como causas concretas de la calificación indicó “la producción
de ruidos y almacenamiento de sustancias fácilmente inflamables y combustibles”. La
medidas correctoras impuestas fueron las siguientes: La previstas en Memoria y Proyecto.Evitará ruidos y vibraciones. En cuanto a ruidos serán aplicables los límites que marcan las
Normas Subsidiarias y Complementarias Provinciales, y supletoriamente, en lo no previsto en
ésta(s), lo que establece la Norma de la edificación NBE/CA-88 sobre condiciones acústicas
de los edificios.- Con anterioridad a la concesión de licencia de apertura deberá presentarse
certificado de medición acústica que garantice que los niveles de emisión sonora transmitidos
al núcleo de población no sobrepasaran los límites establecidos en la normativa municipal o
en su defecto en las Normas Subsidiarias y Complementarias de la Provincia de Teruel.-La
concentración de percloroetileno en ambiente no podrá sobrepasar las 50 p.p.m..- Antes de
iniciarse el ejercicio de la actividad deberá levantarse Acta de comprobación, de conformidad
con lo establecido en el artículo 34 de RAMINP, en el Decreto 109/1986, de 14 de noviembre,
de la D.G.A., la Orden de 28 de noviembre de 1986, del Departamento de Urbanismo, Obras
Públicas y Transportes”.
En el escrito de la Alcaldía de fecha 25 de febrero de 2005, dirigido a la titular de la
licencia, se reiteran las medidas correctoras impuestas, entre las que se incluye que para “la
actividad de almacenamiento de G.L.P. deberá optarse por otro combustible por ser
incompatible el depósito con la normativa aplicable”, medida correctora o condición que no
consta en el informe de la Comisión Provincial de 28 de abril de 2004, citado en el escrito de
la Alcaldía, en el que también se advierte a la destinataria que “en tanto no se disponga de
estos certificados no se podrá tramitar el acta de comprobación”. El acta de comprobación fue
suscrita con fecha 11 de marzo de 2005 por el Arquitecto Técnico Municipal.
Quinto.- En el escrito de demanda ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
(también constan en el expediente actuaciones ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de
Alcañiz), que según alegación del recurrente “se especifica con claridad las irregularidades
que esta parte invoca” (antecedente tercero de este Dictamen), la representante del
recurrente solicitó la nulidad o, alternativamente, la anulación del Decreto de la Alcaldía de La
Fresneda de 7 de mayo de 2004 y del acta de comprobación de 11 de marzo de 2005
suscrita por el Arquitecto Técnico municipal.
Bajo el epígrafe “hechos” –no existe en el escrito de demanda el de “fundamentos de
derecho o jurídicos”- se incluyen las infracciones sobre las que basó la pretensión ante el
Juzgado, de las que se destacan la relacionada con el emplazamiento de la industria cuya
actividad de lavandería “quizá no sea peligrosa (...) sí que lo sería el almacenamiento o
depósito de gas propano cercano a 4.000 metros cúbicos (sic)”, lo que contradice la exigencia
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establecida en el artículo 4 del RAMINP; dado el emplazamiento de la industria en el
Polígono 3 –ensanche intensivo según el Plan General-, por lo que con la licencia concedida
se ha infringido lo dispuesto en la norma 2.1.2.3 del citado Plan que “señala en el citado
punto relativo a las Condiciones de Uso que, para el supuesto de Uso Industrial, quedan
prohibidas las categorías 3ª y 4ª incompatibles con la vivienda”, y a la categoría 2ª, a tenor de
la norma 1.5.3.3, “no se ajusta a la posibilidad de que la industria LAVIFRES S.C. pueda
desarrollar su actividad en esa Zona”, porque el uso determinado para esta categoría “no se
corresponde con la actividad que desarrolla” ya que la califica de peligrosa incumpliéndose
las normas del Plan General, aunque el Técnico municipal en su informe haya indicado que al
no tratarse de una actividad en sí misma sino complementaria de la principal, la instalación de
un depósito de GLP, criterio al que se opuso el recurrente (cita de contrario la Sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001) por resultar el emplazamiento autorizado
contrario a derecho y la actividad calificable como fabril (con cita al efecto de las Sentencias
del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990, 18 de julio de 1994, 5 de diciembre de 2000 y 1
de abril de 2004 porque de ellas se despende que “las normas específicas de seguridad no
prevalecen sobre las genéricas sobre distancias”).
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que
legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, puesto que,
según los artículos 56.1.e) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de
Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio (en lo sucesivo LPGA), y
12.2 b) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,
aprobado por Decreto 132/1996, de 11 de julio (ROFCJA), esta Comisión habrá de emitir
Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan sobre “la revisión de oficio de los
actos administrativos nulos de pleno derecho y los recursos administrativos de revisión”, sin
que proceda incluir pronunciamiento alguno sobre la legalidad de los actos administrativos
más allá del límite señalado por el legislador, siendo la Comisión Permanente el órgano
competente por así estar dispuesto en los artículos 64 de la LPGA y 21 del ROFCJA.
II
A la vista del expediente enviado, se desprende que tan sólo se han numerado las hojas
del remitido al Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Teruel, en contraposición a
lo establecido en el artículo 164 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen
Jurídico de las Entidades locales (aprobado por R.D. 2568/1986, de 28 de noviembre, lo que
ha dado lugar a que hayamos efectuado una numeración con lápiz para el manejo de la
documentación enviada) y lo mismo sucede respecto al índice de documentos por lo exigido
en el artículo 11.3 del ROFCJA, si bien se ha echado en falta la inclusión, tanto en este índice
como en la documentación recibida, del escrito de solicitud de la revisión de oficio de la
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resolución de la Alcaldía de 7 de mayo de 2004 por la que se concesión la licencia cuya
revisión ha sido instada. A su vez, una parte considerable de los documentos que integran el
expediente enviado no son originales sino meras fotocopias simples, incumpliéndose, por
tanto, lo dispuesto en el citado artículo 11.3 del ROFCJA.
También ha de señalarse que en el procedimiento seguido ha existido un acto de
iniciación –acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Fresneda de 4 de marzo de 2008-, se
efectuó una información pública, se dio audiencia a los interesados, con formulación de
alegaciones por el representante de quien había solicitado la revisión de oficio, se emitieron
informes y se ha elaborado una propuesta de resolución en sentido desfavorable acerca de la
revisión (Vid. antecedente primero de este Dictamen).
Y como tantas veces ha señalado esta Comisión en sus Dictámenes, en congruencia
con la doctrina jurisprudencial, la instrucción del procedimiento de revisión de un acto nulo ha
de complementarse, como última actuación, con la emisión del preceptivo informe de esta
Comisión Jurídica que ha de ser favorable para la declaración de nulidad del acto
administrativo cuya revisión se suscite, por así exigirlo el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC) y el artículo 136 de la Ley autonómica 7/1999,
de 9 de abril, de Administración Local de Aragón (en adelante LALA), siendo el Pleno
municipal el órgano competente para acordarla conforme establece el apartado 3 del citado
artículo 136 de la LALA.
Las mencionadas actuaciones en el procedimiento instruido se consideran adecuadas a
las exigencias legales, algo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha significado de
forma reiterada, con indicación de dos fases en el procedimiento, que no en el expediente, de
revisión de oficio de los actos administrativos sobre los que se proyecte una posible causa de
nulidad, y ejemplo de esta jurisprudencia es la doctrina contenida en el fundamento de
derecho cuarto de la sentencia de 13 de octubre de 2004, citada, y reproducida en parte, en
la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Teruel: la de apertura del
expediente (sic) y la resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto, sin excluir
la intervención del Consejo de Estado o del organismo (sic) consultivo de la correspondiente
Comunidad Autónoma.
III
Tras la alusión a las cuestiones formales derivadas de la documentación remitida, la
cuestión fundamental a considerar radica en el examen de la correspondencia entre los
hechos y las actuaciones que han dado lugar al procedimiento de revisión seguido y los
supuestos de nulidad de pleno derecho admitidos en el artículo 62.1 de la LPAC, dadas las
indicaciones vertidas en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de
Teruel, de 13 de noviembre de 2008, que ha ganado firmeza, por la que fue anulado el acto
presunto de desestimación de la solicitud de revisión de oficio y se ordenó la instrucción del
procedimiento de revisión de oficio, con base en lo dispuesto en el artículo 102 de la LPAC,
sin llegar a prejuzgar ni concretar la concurrencia de causa alguna de nulidad, ya que de
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haberse estimado tal concurrencia hubiera sido más amplio el fallo e innecesario el
procedimiento ordenado de revisión de oficio de la licencia de actividad que nos ocupa, como
consecuencia de una solicitud del interesado formulada de forma alternativa al instar la
nulidad o, alternativamente, la anulabilidad del Decreto de la Alcaldía de 7 de mayo de 2004
en su escrito de 13 de enero de 2006 (no hallado en el expediente, se reitera, y referenciado
en la Sentencia que se ejecuta), de modo que su solicitud no estuvo referida a las causas
concretas detalladas en el artículo 62.1 de la LPAC [relacionadas de la a) a la f)], sino al
incumplimiento de lo establecido en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,
Nocivas y Peligrosas (RAMINP), aprobado por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, y
en las normas del Plan General de Ordenación Urbana, lo que sitúa el problema, como
cuestión previa, ante la procedencia o no de insertar la solicitud de revisión en la causa g), la
última dentro de las de “nulidad de pleno derecho” de los actos administrativos, que tiene
carácter inespecífico o residual, pero por ello no menos importante, al señalar que también
serán “nulos de pleno derecho” los actos de las Administraciones Públicas en cualquier otro
caso “que se establezca expresamente en una disposición de rango legal”, o lo que es lo
mismo, con rango de Ley.
Atendiendo a lo instado por el Sr. C., se estima conviene poner de relieve, con carácter
general, el inadecuado uso, o falta de precisión en los términos utilizados, cuando se hace
referencia a los casos de “nulidad” sin especificar si es o no de pleno derecho o, con menor
adecuación en la expresión, si se trata de casos de nulidad radical o absoluta (“causas de
nulidad de derecho administrativo” es la expresión utilizada en la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público -art. 32-) para que queden diferenciados de forma
diáfana de los casos de “anulabilidad”, en ocasiones calificados como de nulidad relativa
(anulabilidad de derecho administrativo en la cita Ley de Contratos –art. 33-), y esta distinción
que parece tan elemental no ha sido suficientemente observada tanto en las normas como en
la jurisprudencia, de lo que ya advirtió el Consejo de Estado en su Dictamen 5.356/1997, de
22 de enero de 1998, al referirse al texto del artículo 23.4 de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno, y son ejemplo la Sentencia dictada con fecha 30 de octubre de
2004 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Galicia (recurso
contencioso-administrativo 4697/1999) ratificada en casación por el Tribunal Supremo en la
Sentencia de 8 de abril de 2008 (recurso de casación 711/2004) y la del mismo Tribunal de 9
de junio de 2003 (recurso de casación 4511/2000) -a ambas se hará referencia a
continuación y, después, al citado Dictamen del Consejo de Estado-.
Pero antes se estima conveniente señalar que sobre este extremo, y con contundencia
se ha pronunciado la doctrina más cualificada en el estudio y análisis de esta materia que ha
llegado a afirmar que “el problema surge de la desidia del legislador que ha utilizado, y
parece que vuelve a utilizar una terminología engañosa, asignando, sin más, la calificación de
nulas a determinadas infracciones sin precisar si dicha nulidad lo es o no de pleno derecho,
ya que esta última es la expresión que emplea el artículo 62.1 de la LPC y ya empleaba el
artículo 47.1 de la LPA”, y que “estas impresiones terminológicas generan una indudable
inseguridad jurídica”, denunciada por el Consejo de Estado en el Dictamen de 22 de enero de
1998, antes mencionado.
En la citada Sentencia del T.S.J de Galicia, ante un supuesto de concesión de licencias
de obras, sin el previo Estudio de Detalle exigido en las Normas Subsidiarias del Municipio,
se llegó a la conclusión (fundamento de derecho quinto) de “que el otorgamiento de las
licencias litigiosas debió ir precedido del correspondiente Estudio de Detalle y de que, por lo
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tanto, su concesión fue contraria a derecho; lo mismo que, por lo anteriormente dicho, la
inadmisión de la solicitud de revisión de las licencias. Los recursos, en consecuencia, tienen
que ser acogidos sin que, al incurrir las licencias litigiosas en dicha causa de nulidad, proceda
entrar en el examen de si los edificios proyectados se adaptan al ambiente en los términos
exigidos por el artículo 59 de la Ley del Suelo de Galicia y 4 de las NNSS municipales” –
adviértase que la Sala juzgadora rechaza la inadmisión de la solicitud de revisión y no ordena
la instrucción del procedimiento de revisión, entrando a pronunciarse sobre el fondo del
asunto-. Pero en contraste con la calificación de nulidad de las licencias, en el fallo se corrige
la expresión al decir “anulamos todos estos actos por ser contrarios a derecho”, consecuencia
lógica porque no todos los actos contrarios a derecho son nulos (de pleno derecho) sino
aquellos que respondan a casos a los que la Ley expresamente les dé esta tacha.
Y en el fundamento de derecho undécimo de la Sentencia dictada en casación, la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo indicó:
No es cierto, pues, que en este momento del examen ab initio de la solicitud se requiera
un examen acabado sobre la segura concurrencia de las causas de nulidad, pero sí, al
menos, de una concreción de los elementos fácticos, lógicos y jurídicos de los que -tras
un examen más pormenorizado y contando con el dictamen del órgano consultivo
correspondiente- poder deducir la causa de nulidad.
Pues bien, analizando desde tal perspectiva la actuación municipal (que la posterior
decisión jurisdiccional reflejada en la sentencia de instancia que se revisa deja sin
efecto), debemos proceder a la confirmación, tanto de la decisión judicial como de la
anulación de la decisión municipal de inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de
oficio, ya que su motivación en la falta de causa no ha resultado contrastada, tal y como
se desprende de la lectura del Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia.
Obvio es, que (no) nos corresponde en este motivo pronunciarnos sobre la
concurrencia, o no, de la causa de nulidad -si es que pudiéramos hacerlo-, sino
simplemente limitarnos a señalar que el Ayuntamiento de Viveiro debió atender la
solicitud que se le formulaba de revisión de oficio de los dos Acuerdos de concesión de
licencias.
2º.- La segunda cuestión, conectada con la anterior, sobre la que debíamos
pronunciarnos, hace referencia a la posibilidad de pronunciamiento de la Sala -como así
ha acontecido- en relación con la legalidad de los dos Acuerdos de concesión de
licencias, los cuales, como sabemos, ha(n) sido anulados pese a que el Ayuntamiento
solo había declarado la inadmisión de la solicitud de su revisión de oficio.
Esto es, nos corresponde ahora responder al interrogante de si la sentencia debió
limitarse a declarar la nulidad del Acuerdo de inadmisión, o si declarada ésta, ha
resultado correcta su decisión de resolver el fondo del asunto como solicitaba el
recurrente. Y en tal sentido hemos de adelantar que, desde nuestro punto de vista, así
debió proceder, por lo que la actuación de la Sala de instancia hemos de considerarla
ajustada al Ordenamiento jurídico; dicho de otra forma, la sentencia no debió limitarse a
anular el acto recurrido y a disponer que la Administración procediera a tramitar el
procedimiento de revisión de oficio, habiendo decidido -en el supuesto de autos- con
corrección jurídica cuando ha conocido y resuelto el fondo del litigio.
10
La solución contraria es la que -como regla general- viene siendo confirmada por la
jurisprudencia desde la conocida STS de revisión de 7 de marzo (sic- debe decir mayo)
de 1992. Sin embargo, ese proceder es ajustado a derecho -insistimos en esta
perspectiva- con carácter general, pero puede ser perfectamente distinto cuando
concurran las circunstancias precisas para apartarse de él, como ocurre en el presente
supuesto.
Ya hemos expuesto -en el apartado anterior de este mismo Fundamento Jurídicocomo, de conformidad con la sentencia de instancia, la Administración municipal carecía
de razones para inadmitir como hizo, la pretensión de revisión. De ningún modo el
motivo alegado estaba ausente de causa en la que basarse, de modo que, como hemos
expresado, el Ayuntamiento de Viveiro, debió de iniciar y concluir el procedimiento de
revisión. La conocida y recurrente decisión de retroacción de actuaciones que pudiera
haber sido dispuesta por la sentencia hubiera conculcado de modo flagrante los
principios de economía procesal, y, sobre todo, el constitucionalmente reconocido de
tutela judicial efectiva, puesto que hubiera obligado a una nueva tramitación de la
revisión con la dilación que ello comporta, y a un posterior nuevo proceso. De modo que
esa solución que podría ser admitida como válida respuesta, en términos generales, no
puede aceptarse si en el supuesto concreto existe la posibilidad de abordar el fondo del
asunto porque el Tribunal cuenta con todos los medios necesarios para resolver la
cuestión suscitada (Vid. Sentencia dictada en recurso de apelación nº 84/2008 por la
Sala de lo Contencioso-Administrativo en Burgos del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León de 19 de septiembre de 2008 por la jurisprudencia que del Tribunal
Supremo se cita y, en parte, se reproduce).
La aludida Sentencia de 9 de junio de 2003 está referida a un supuesto próximo al que se
dictamina, pues la pretensión sustentada por los recurrentes en primera instancia fue la de la
nulidad, sin matices, de las licencias municipales de “apertura” de plantas de fabricación de
hormigón, trituración y clasificación de áridos, por estar ubicadas a una distancia inferior a 2.000
mts. exigida en el artículo 4 del RAMINP, y de obras para una construcción “provisional” en suelo
no urbanizable, acogida favorablemente en la Sentencia de instancia, según se recoge en los
“antecedentes de hecho” tercero y cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo –“es procedente
declarar la nulidad de la resolución recurrida por infracción de los dispuesto en el señalado
precepto” (art. 4 del RAMINP) y “es procedente declarar, igualmente, en virtud de los expuesto, la
nulidad de la licencia de obras concedida por el acuerdo recurrido”- se dijo en ellos. Sin embargo,
en los fundamentos de derecho de la Sentencia dictada en casación no se utiliza el término
“nulidad” sino el de anulación; así en el texto del fundamento de derecho cuarto la Sala sustentó:
Toda la argumentación en que se basa este segundo motivo de casación huelga por cuanto el
Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida no aborda cuestión alguna relativa a la distancia de la
cantera a cielo abierto con el núcleo urbano más próximo sino que declara la que debe tener la
planta de hormigón al no contenerse regulación específica sobre tal distancia en la Ley
Autonómica 1/95 y haber sido clasificada dicha planta como actividad peligrosa por la
Administración municipal, de modo que, al encontrarse a mil seiscientos metros de un núcleo de
población, según se acredita documentalmente, no se ha observado en la concesión de la
licencia de apertura de la planta de hormigón la distancia establecida por el citado artículo 4 del
aludido Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, incurriendo por
ello en una causa de anulación por ser contraria al indicado precepto sobre distancias, y, en
consecuencia, como puede observarse de la atenta lectura de los párrafos penúltimo y
antepenúltimo del fundamento jurídico quinto de las sentencia recurrida, trascrito en el tercero de
11
los antecedentes de esta nuestra, ninguna relación guarda la interpretación que hace la Sala de
instancia de los preceptos relativos a la distancia de la planta de hormigón al núcleo de población
más próximo con la distancia de las canteras a cielo abierto contemplada en el apartado 12 del
Anexo 2 del Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo sobre evaluación de
impacto ambiental, pues de lo que no cabe duda es de que éste hace referencia exclusivamente
a las explotaciones mineras a cielo abierto y no a las plantas o instalaciones para fabricar
hormigón, por lo que el segundo motivo de casación debe también ser desestimado –el término
anulación vuelve a utilizarse en el fundamento de derecho quinto- y en el fundamento de derecho
sexto hace mención a la “anulación” de la licencia de obras, rectificando el término “nulidad” de la
Sentencia recurrida (Vid. también S.T.S. de 7 de octubre de 2003 – recurso de casación
1881/2000).
Como se ha mencionado, el Consejo de Estado en su Dictamen de 22 de enero de
1998, sobre el anteproyecto de Ley de modificación de la LPAC, precisamente al considerar
el caso g) del artículo 62.1 puso de manifiesto su criterio expresado en los siguientes
términos:
A la vista del párrafo g) del artículo 62.1, que extiende la nulidad de pleno derecho a
“cualquier otro (caso) que se establezca expresamente en una disposición de rango
legal”, considera el Consejo de Estado que debiera abordarse el problema que suscita
la falta de rigor o de univocidad en la calificación de los vicios de invalidez que están
configurados en diversas normas del ordenamiento. No es insólito, por ejemplo, que se
califiquen como “nulos” actos incursos en causa de anulabilidad. Y, aunque la
“disposición de rango legal” en que se incluye tal calificación no diga que son “nulos de
pleno derecho”, deja abiertos problemas de interpretación y aplicación que deberían ser
solventados.
Parece que lo más frecuente es que las leyes utilicen el calificativo “nulo” como
sinónimo de inválido, sin plantearse ni resolver la determinación del grado de invalidez,
que quedaría remitida a lo que resultara de la Ley general que establece el régimen
jurídico de los actos administrativos (la Ley 30/1992), de modo que sólo se incluirán en
el párrafo g) del artículo 62.1 los actos incursos, por expresa determinación legal, en
“nulidad de pleno derecho”, en su sentido más preciso, sin acoger los que, aun
calificados como “nulos”, adolecen de un vicio de anulabilidad.
Una Ley reciente –la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno- ofrece un ejemplo
muy expresivo de lo que quiere decirse. Su artículo 23.4 dispone que “son nulas las
resoluciones administrativas que vulneran lo establecido en un reglamento, aunque
hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya
aprobado”. A juicio de este Consejo de Estado, ha de ser vedada la posibilidad de una
interpretación que entienda configurado en tales términos un supuesto de nulidad de
pleno derecho, cuando las resoluciones de que se trata quedan incursas en un vicio de
anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico. Así se desprende de la naturaleza
de la ilegitimidad que describe la norma cuanto, de modo nítido, de su precedente en el
artículo 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado que se
formula en términos prohibitivos y cuya vulneración determinaba la invalidez en grado
de anulabilidad. Nada sugiere que el legislador haya querido cambiar el tipo y los
efectos de la invalidez de que se trata, aunque alguien pretendiera inferir otra cosa de la
expresión legal “son nulas...”.
12
IV
Pero antes de entrar en el análisis de la posible concurrencia de la última causa de
nulidad de pleno derecho de las relacionadas en el artículo 62.1 de la LPAC, se estima
conveniente efectuar algunas consideraciones de carácter general en la medida en que
puedan contribuir a facilitar el análisis jurídico de la cuestión planteada, si bien, como ya se
ha indicado, sólo podrán ser enjuiciadas las causas de nulidad y no cualesquiera otras de
mera legalidad, cuyo cauce de impugnación no es el excepcional del artículo 102 de la LPAC,
y de esta forma fundamentar el sentido favorable o contrario a la revisión pretendida del
citado acuerdo de concesión de licencia de actividad clasificada.
Pues bien, ante el texto parcialmente reproducido del artículo 62.1 de la LPAC, esta
Comisión Jurídica considera de interés señalar, o recordar, una vez más (Vid. los recientes
Dictámenes 134 y 141/2008, de 17 de julio y 23 de septiembre de 2008, respectivamente),
que en la aplicación del mismo no caben interpretaciones extensivas, sino todo lo contrario,
pues constituye una potestad administrativa excepcional, criterio que exige un cuidado
extremo tanto para no caer en posiciones restrictivas que hagan inaplicable la norma como
para evitar encuadrar de forma flexible o generalizada actos contrarios al ordenamiento
jurídico. Así el Tribunal Supremo ha advertido que esta potestad excepcional debe ser
ejercida con estrictos criterios interpretativos, ni expansivos ni restrictivos, y también que el
dictamen preceptivo del Consejo de Estado –lo que ha de hacerse extensivo actualmente al
de esta Comisión Jurídica- no es eludible cuando la Administración entienda que no
concurren vicios de nulidad absoluta (Vid. S.T.S. de 1 de febrero de 2000; -f.d. sexto-), y la
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 –f.d. tercero- ha indicado: el que las
declaraciones de nulidad deban administrarse con moderación, no implica que no deban
pronunciarse, cuando se da con claridad el supuesto legal que las determina, criterio que
puede enlazarse con el manifestado por el Consejo de Estado en su Dictamen de 16 de
octubre de 2003, recaído en el expediente 2.862/2003, por haber significado que la revisión
de oficio por causa de nulidad de pleno derecho implica una potestad tan exorbitante que
debe aplicarse con mucho tiento.
Dicho esto, se estima asimismo conveniente reiterar lo expresado por el Consejo de
Estado en las consideraciones previas y generales de su Dictamen 3.432/2002, de 23 de
enero de 2003, según el cual la revisión de los actos administrativos favorables a los
administrados directamente por la Administración, sin recurrir a los Tribunales, es un acto de
naturaleza excepcional que, por incidir en derechos consolidados debe ser de interpretación,
por lo menos, rigurosa, y también en su Dictamen nº 528/2005, de 11 de mayo, en el que
puso de relieve que la revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de
utilización ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar
una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos,
dejándolos sin efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la
revisión de oficio, sino que ella es sólo posible cuando concurra de modo acreditado e
indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos.
El carácter extraordinario de la revisión también ha sido puesto de manifiesto por la
Jurisprudencia, sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre
de 1992 (f.d. tercero) y de 25 de enero de 2005 (f.d. quinto).
13
Suprimida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la revisión de oficio por la Administración
de los actos anulables, la prerrogativa que constituye la revisión ha quedado limitada a los
actos nulos de pleno derecho, reduciéndose así el ámbito de tan excepcional posibilidad legal
frente al principio de sujeción de la revisión de los actos administrativos por los órganos
jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo (Vid. arts. 9 y 10.1 del la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).
En correspondencia con lo ya señalado, la jurisprudencia se ha mostrado siempre
estricta en la interpretación de los supuestos de nulidad, tanto durante la vigencia de la LPA
(art. 47) como de la LPAC (art. 62), ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo de
24 de abril de 1993 al poner de relieve que la jurisprudencia de este Tribunal ciertamente,
como alega la Administración apelada, se pronuncia por una interpretación restrictiva, tanto
de la aplicación de los supuestos de nulidad de pleno derecho del art. 47 de la LPA, como de
su declaración por la vía del art. 109 de la misma, cauce impugnatorio para el que
recomienda la máxima prudencia [SSTS -antigua Sala 3.ª- de 20-2-1984; -antigua Sala 4.ªde 12-3-1986 y de 22-10-1990 -actual Sala 3.ª, Sección 5.ª]-, dada la necesidad, según se
indica en las dos últimas, de «articular un procedimiento de impugnación ordinario con la
invocación de un precepto de aplicación extraordinaria o excepcional, cual el art. 109 de la
Ley de Procedimiento Administrativo..., lo cual requiere al hacerlo de una cuidadosa
ponderación, sobre todo habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo, como,
en cambio, se prevé para el sistema general de revisión, entraña un riesgo evidente para la
estabilidad o seguridad jurídica (f. d. quinto).
Pero esta preocupación por la seguridad jurídica, expresamente recogida en el artículo
9.3 de la Constitución, y su relación con la prerrogativa de la revisión de oficio de sus actos
por la Administración también se encuentra en los Dictámenes del Consejo de Estado y
muestra de ello es el Dictamen 1.393/1998, de 9 de julio, al referirse a la apreciación de un
vicio de invalidez en un procedimiento revisor y advertir que “por sí solo, no legitima la puesta
en acción de la potestad excepcional de revisión de un acto firme, pues para declarar su
nulidad de pleno derecho –como en el caso se pretende- debe concurrir de modo patente un
vicio cualificado de los tipificados en el artículo 62 de la Ley 30/1992. Es claro que el carácter
estricto con el que se han de interpretar tales vicios, porque su concurrencia lleva aparejada
la radical invalidación del acto, con su expulsión del ámbito merecedor de cualquier cobertura
o tutela jurídica. (...).
Y en el Dictamen de 8 de febrero de 2007, recaído en el expediente 2.536/2006, volvió
a poner de manifiesto que:
La potestad de revisión ha sido calificada por este Consejo de Estado en reiteradas
ocasiones como “excepcional” (entre otros muchos, Dictámenes......). En el Dictamen de 16
de mayo de 1996 (expediente 672/96)se decía que “la Ley configura este privilegio de la
Administración, que viene a quebrar la certeza jurídica y colocar a la Administración pública
en situación muy desigual respecto del particular, de una manera excepcional”.
Finalmente, como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de
enero de 2006 (f.d. cuarto), la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos
exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar
actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de
garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no
14
pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es
satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que
entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. Añadiendo en el fundamento de
derecho sexto que el artículo 106 de la LPAC fija claramente límites, con la finalidad de dar
prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad, lo que ya venía recogiendo la
jurisprudencia anterior del mismo Tribunal, de la que se citan las Sentencias de 11 de mayo
de 1981, 7 de junio de 1982 y 7 de mayo de 1992.
V
Lo expuesto en la precedente Consideración Jurídica III permite mantener el criterio
expuesto sobre la falta de concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho en la
licencia concedida por resolución de la Alcaldía de 7 de mayo de 2004, ya que las normas
cuya infracción se alega (las Plan General y el RAMINP) no sólo carecen de rango de Ley,
exigencia primera del artículo 62.1.g) de la LPAC, que podría entenderse no afectaría al
RAMINP por ser anterior a la Constitución, sino que, además, no contienen determinación
alguna acerca de en qué supuestos o casos los actos administrativos en ellas regulados
incurrirán en invalidez por tacha de nulidad de pleno derecho de forma específica, en lo que
existe criterio unánime, habiéndose afirmado por la doctrina científica que de la remisión que
efectúa la Ley en el artículo 62.1.g) se infiere que no es posible recoger supuestos de nulidad
en normas de rango reglamentario, como sucede con las razones legales alegadas para
fundamentar la nulidad de la licencia, por cierto sin calificar si la pretensión es o no de nulidad
de pleno derecho, aunque implícitamente ha de entenderse que se trata de nulidad de pleno
derecho por la solicitud alternativa de revisión por anulabilidad, de modo que los mismos
hechos y la misma base jurídica han servido para una pretensión dual, con olvido, o
desconocimiento, de que la revisión por la Administración de sus actos incursos en causa de
anulabilidad, la más general por la excepcionalidad que supone la revisión de oficio y los
límites fijados por la ley para poder llevarla a cabo, fue eliminada, como ya se ha dicho, con la
modificación que se produjo en el artículo 103 de la LPAC por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
Se ha afirmado al respecto que “la necesidad de un expresa consignación legal de
estas causas de nulidad extravagantes [las del art. 62.1.g)] nos parece particularmente
plausible, ya que supone la reserva al legislador de la apreciación de los supuestos más
graves de infracción que afecten a cada sector concreto de ordenamiento en orden a su
configuración como causas de nulidad de pleno derecho, evitándose que el reglamento
pueda entrar a jugar aquí papel alguno”, llegándose a afirmar que deben “considerarse nulos
de pleno derecho los supuestos de tipificación de causas de nulidad por normas
reglamentarias tras la aprobación de la LPA”. Lo que concuerda con la posibilidad de que
determinaciones de esta naturaleza puedan hacerla los legisladores autonómicos, y ejemplos
de ello existen en las Leyes de la Comunidad Autónoma de Aragón, como sucede en la
legislación urbanística
También ha significado la doctrina científica más cualificada que “en cualquier caso, la
variada y amplia gama de posibilidades que ofrecen estas normas especiales contribuye a
poner de manifiesto el esquematismo de la fórmula inicialmente contenida en el artículo 47
LPA y hoy trasladada al artículo al actual artículo 62.1 de LPC, cuyo apartado g) se ha
limitado a encajar en ella por vías de remisión estos tipos específicos de nulidad y a aceptar
15
indirectamente la posible aparición de otros nuevos en el futuro (lo que implica una renuncia a
todo intento de categorización de la figura de nulidad de pleno derecho) sin otra limitación
que la relativa a la exigencia de Ley formal para esas futuras y posibles nuevas adiciones”.
Ya se ha advertido en la primera de las Consideraciones Jurídicas de este Dictamen, y
también en la anterior, que éste, por mandato de Ley, tiene un contenido limitado a informar
si se estima o no concurrente en el acto sometido a revisión de una causa de nulidad de
pleno derecho, dentro de las específicamente determinadas en la Ley, sin extensiones a otras
cuestiones relacionadas con la observancia del ordenamiento jurídico que puedan dar lugar a
su anulabilidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 103 de la LPAC, en lo que ha
abundado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2008 /Rec. Cas.
1988/2006 – f.d. cuarto) al decir: La eventual infracción de los preceptos legales y
reglamentarios que cita el recurrente podría haber determinado en su día, si se hubieran
impugnado las resoluciones correspondientes y se demostrara la realidad de la vulneración
denunciada, que el acto autorizatorio fuese anulado. Pero no por ello incurriría en causa de
nulidad absoluta o de pleno derecho, restringida a los supuestos tasados del artículo 62.1 de
la Ley Jurisdiccional (sic), que era sobre los que tan sólo podía versas el litigio. Ni siquiera el
vicio de desviación de poder se encuentra entre los enumerados en aquel artículo sino en el
artículo 63.1 de la misma Ley, esto es, entre los determinantes de la anulabilidad del acto
impugnado.
Constituye ejemplo del criterio expuesto la derogada Ley 158/1963, de 2 de diciembre,
sobre modificación de Planes de Ordenación y Proyectos de Urbanización cuando afecten a
zonas verdes o espacios libres previstos en los mismos al disponer que los actos
enumerados en el artículo 165 de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de
12 de mayo de 1956, es decir las licencias que en él se relacionan, cuando “contradigan lo
dispuesto en el artículo anterior”, o lo que es lo mismo, alteren la zonificación y uso
urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los Planes, sin cumplir los
requisitos formales exigidos en la Ley, “serán nulos de pleno derecho”, determinación que
posteriormente trascendió a la legislación urbanística de carácter general –artículos 188.2 del
Texto Refundido de 1976 y 255.2 del Texto Refundido de 1992-. A su vez, ambos Textos
Refundidos coincidieron en señalar como procedente, o mejor un deber, la revisión de las
licencias cuyo contenido constituyera manifiestamente algunas de las infracciones
urbanísticas graves definidas en la Ley a través de alguno de los procedimientos del artículo
110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 -artículo 187.1 del primero y artículo
255.1 del segundo-, y con carácter general el apartado 2 del artículo 224 del T.R. de 1976 y
el artículo 302 del T.R. de 1992 establecieron que “las entidades locales podrán revisar de
oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en los artículo
109 y siguientes de la ley de Procedimiento Administrativo” –la vigencia del último de los
artículos citados se ha mantenido hasta la entrada en vigor del nuevo Texto Refundido
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, cuyo artículo 46 tiene el
siguiente texto con el epígrafe “Revisión de oficio”: “Las Entidades locales podrán revisar de
oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la
legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas”, sin diferenciar el régimen
de revisión de las licencias urbanísticas, materia no regulada en este Texto Refundido sino en
la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma, pero esta distinción ya se recogía en el
Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por el Real Decreto 2187/1978, de 23 de
junio, en sus artículos 36.1 y 41.1, para las licencias, y 44, para los actos en materia
urbanística en general, no derogados por el Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero, por el
16
que se aprobó la Tabla de Vigencias de los Reglamentos de Planeamiento, Gestión
Urbanística, Disciplina Urbanística, Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares, y de
Reparcelaciones, en ejecución de la Disposición Final única del Texto Refundido de la Ley
sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, pero no incluidos en la Disposición Final
Primera, apartado d), de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón (LUA), como
derecho supletorio.
Pues bien, el Capítulo III del Título sexto de la LUA está destinado a la regulación de las
licencias, y en sus artículos 166 y siguientes efectúa una diferenciación entre licencias
urbanísticas, de actividad clasificada, de apertura, de ocupación y de instalación, y es en el
artículo 167 donde se establece que la “la licencia de actividad clasificada se exigirá para las
actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, de conformidad con lo dispuesto en la
normativa reguladora de tales actividades, es decir, por el RAMINP, que si bien fue derogado
por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera,
mantiene su vigencia “en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan
normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa”, como es el caso, ya
que el Decreto 109/1986, de 14 de noviembre, por el que se reguló la intervención de la
Diputación General de Aragón en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y
peligrosas, estaba referido a cuestiones formales, al igual que Reglamento del Consejo y de
las Comisiones Provinciales de Ordenación del Territorio, aprobado por el Decreto 216/1993,
de 7 de diciembre, habiendo existido en el artículo 19 del texto reglamentario, tras la
corrección de errores, una referencia expresa al RAMINP al determinar las competencias
ambientales de las Comisiones Provinciales y, por último, con posterioridad al acto cuya
revisión ha sido solicitada, la Ley 7/2006, de 22 de junio, de Protección del Medio Ambiente
de Aragón, que derogó el Decreto 109/1986 y el Reglamento aprobado por el Decreto
216/1993, regula en su Título V la “licencia ambiental de actividades clasificadas",
clasificación nominalmente coincidente con la del RAMINP, Ley que, como expresamente
consta en su Preámbulo, “establece una nueva regulación de las denominadas actividades
clasificadas, sujetas al control y a la intervención ambiental de los municipios en cuyos
territorios se pretendan ubicas, que desplaza la aplicación en la Comunidad Autónoma de
Aragón del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado
por Decreto 2414/1961, exclusivamente en los concretos aspectos regulados en esta Ley” y,
en correspondencia con lo señalado en el Preámbulo, la Disposición Adicional sexta dispone
que “no es de aplicación en Aragón el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,
Nocivas y Peligrosas, aprobado por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, en los
aspectos regulados en la presente Ley, en tanto que la Disposición Transitoria séptima
establece que “las licencias de actividades clasificadas otorgadas a la entrada en vigor de
esta Ley, de conformidad con el reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y
Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, se entenderán, a los
efectos de la presente Ley, como licencias de actividades clasificadas”.
Al mismo tiempo la LUA, al regular la “Disciplina urbanística” dispone en apartado 1 del
artículo 200 que “las licencias, órdenes de ejecución, planes urbanísticos o instrumentos de
ejecución ilegales deberán ser revisados por el Ayuntamiento en los casos y conforme a los
plazos y procedimientos establecidos en los artículos 102 y 103” de la LPAC, sin distinciones,
por lo que los supuestos de ilegalidad podrán ser tanto por vicios de nulidad como por vicios
de anulabilidad, siendo de aplicación con carácter ordinario la declaración de lesividad para
los actos anulables por infracción del ordenamiento jurídico y excepcional la revisión de oficio
para los actos incursos en alguna de las causas relacionadas en el artículo 62.1 de la LPAC,
17
opción que ha de efectuarse con carácter estricto y un criterio riguroso, y requiere al hacerlo
una cuidadosa ponderación, sobre todo habida cuenta de que la no sujeción a plazo para
efectuarlo entraña un riesgo evidente para la seguridad jurídica, por lo que debe concurrir de
forma patente un vicio cualificado, y no se ha hallado, de los tipificados en el artículo 62.1 de
la LPAC, y una mínima laxitud en cuya virtud se pudiera transitar desde el vicio de
anulabilidad al de nulidad de pleno derecho arrasaría la distinción entre grados de invalidez y
atentaría gravemente contra la seguridad jurídica, en una huída de la revisión jurisdiccional a
la revisión de oficio, como ha quedado expuesto en las Consideraciones Jurídicas III y IV.
A su vez, la referenciada clasificación de las licencias contenida en la LUA también se
encuentra en el artículo 194 de la LALA y en la Sección 1ª del Capítulo III del Título II del
Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón,
aprobado por el Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, que regula las licencias de
actividades clasificadas o de protección ambiental en el artículo 158, “de conformidad con la
normativa reguladora de tales actividades o en la sectorial de protección del medio ambiente”,
con algunas especificaciones que no afectan a la cuestión que se considera en este
Dictamen, y el artículo 153, con carácter general, está referido a la “anulación y revocación de
la licencias”, sin incluir, por tanto la nulidad de pleno derecho, lo que no elimina la aplicación
de lo establecido en el artículo 102.1 de la LPAC cuando concurra alguno de los casos
indicados en el artículo 62.1 de la misma, que, como se ha señalado, no se aprecia en la
licencia de actividad clasificada cuya revisión ha sido instada. Pero antes del desarrollo
reglamentario, la LALA en su artículo 196 había regulado la “revocación y anulación de
licencias”, no la nulidad de pleno derecho y, a diferencia de la LUA, habiendo podido hacerlo,
no contiene determinación alguna sobre casos específicos de nulidad de pleno derecho y, por
lo tanto, de las licencias de actividades clasificadas.
Por último, las alegaciones del interesado sobre infracción de lo dispuesto en el artículo
4 del RAMINP por inobservancia de la distancia indicada en este artículo (también ha de
tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 20 y el contenido del informe favorable de la
Comisión Provincial de Ordenación del Territorio), con alegación del carácter fabril de la
actividad (limpieza –lavado, aclarado, secado y planchado- de 700 a 800 kilogramos diarios
de ropa y consumo de cinco metros cúbicos de agua) de lo que discrepa la propuesta
municipal de resolución del procedimiento, al igual que lo hace respecto a la insuficiencia de
la distancia por la localización del núcleo de población agrupada y tratarse de un polígono
industrial en el que existen casas dispersas, y acerca de la instalación del depósito de gas
propano –en escrito de la Alcaldía de 25 de febrero de 2005, anterior al acta de
comprobación se advirtió sobre el deber de opción por otro combustible compatible con la
normativa citada (antecedente cuarto del dictamen)- y el incumplimiento de los dispuesto en
las norma 2.1.2.3, en relación con 1.5.3.3, del Plan General de Ordenación Urbana (según lo
datos del expediente su volumen es de cuatro metros cúbicos en uno de los documentos –
cuestionario para la calificación fechado el día 4 de febrero de 2003- y cuatro metros cúbicos
y ochocientos ochenta decímetros en un plano fechado en octubre de 2002, en
contraposición a los cuatro mil metros cúbicos citados en el escrito de demanda) se
manifiesta en la propuesta que el depósito ha sido soterrado y cumplidos los requisitos y
subsanaciones exigidas por aplicación del Reglamento de Instalaciones de Almacenamiento
de Gases Licuados del Petróleo, considerándose como no aplicable al caso la norma del Plan
General indicada. En definitiva, no se ha alegado norma alguna con rango de Ley, como sería
necesario, sobre la que pueda sustentarse, por así estar especificado, por la que la licencia
objeto de consideración en este Dictamen pueda estimarse incursa en causa de nulidad de
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pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1 de la LPAC. Sin que, por
razones reiteradamente expuestas, proceda efectuar pronunciamiento alguno sobre otras
cuestiones, como las que han quedado meramente apuntadas por las alegaciones de las
partes en el procedimiento.
Todo lo expuesto lleva a esta Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón a
estimar que no concurre causa de nulidad de pleno derecho en el acto de concesión de
licencia de actividad clasificada de lavandería industrial y depósito de gas licuado GLP
concedida por Decreto de la Alcaldía de La Fresneda con fecha 7 de mayo de 2004 a L. S.C.,
ubicada en C/ … s/n del citado Municipio, por lo que emite el siguiente Dictamen:
“Por las razones contenidas en las Consideraciones Jurídicas del cuerpo de este
Dictamen, se informa en sentido desfavorable la revisión de oficio por causa de nulidad de
pleno derecho del Decreto de la Alcaldía de La Fresneda de 7 de mayo de 2004 por el que se
concedió a L., S.C. licencia de actividad clasificada de lavandería industrial y depósito de gas
licuado GLP, ubicada en C/ … s/n del citado Municipio”.
En Zaragoza, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve.
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