MERCADOS SECUNDARIOS. AFECTACIÓN DE LA

MERCADOS SECUNDARIOS.
AFECTACIÓN DE LA COMPETENCIA O PROTECCIÓN DE LA LEALTAD EN EL MERCADO
FRENTE A LOS COMPETIDORES Y LOS CONSUMIDORES
(UN ESTUDIO DESDE EL DERECHO ECONÓMICO)
CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHITA1
Resumen
Este artículo trata la problemática de los mercados secundarios en la UE, en especial, la
dificultad existente en un análisis de libre competencia a efectos del Art. 102 del TFUE para determinar un
poder de mercado en mercados secundarios (v.gr. mercados de bienes y servicios postventa) cuando los
mercados primarios (v.gr. bienes de larga duración) se encuentran en competencia. En el desarrollo de esta
tarea, el estudio tratado en estas líneas identifica las diferentes clases de mercados donde existen relaciones
entre bienes primarios y secundarios, en especial para reconocer que la problemática que más retos presenta
en esta materia se encuentra en diferenciar la existencia de un mercado de sistemas de un mercado que se
considere múltiple. Para llegar a comprender las dificultades que tal análisis presenta, tanto en el aspecto
teórico como probatorio, se consideran las problemas en el análisis del mercado relevante, el comportamiento
de los consumidores y las ideas económicas que soportan argumentos diferenciados sobre el alcance de la
necesidad o no de intervención del derecho de la competencia para solucionar distorsiones en mercados
secundarios que pueden ser considerados mercados propios de la empresa que compite en un mercado
primario, a la luz de los abusos de explotación y exclusión. Por último, el artículo trata los asuntos más
importantes que han sido estudiados por las autoridades de competencia Europeas y concluye indicando los
principales retos y alcances de las consideraciones de economía normativa y política de competencia que
fundamentan la aplicación del derecho de la competencia en materia de mercados secundarios.
Palabras Claves
Mercados secundarios, mercados de sistemas, mercados duales, mercados múltiples, abuso de la
posición dominante.
Contenido:
I-INTRODUCCIÓN; a) Mercados secundarios en el Reglamento de Exención por categorías, b)
Mercados secundarios y la nueva regulación en materia acuerdos de distribución de vehículos a motor y de
distribución de recambios para vehículos a motor. II. LA DETERMINACIÓN DE LOS MERCADOS
SECUNDARIOS O DE PIEZAS DE RECAMBIO, III. BENEFICIOS Y RESTRICCIONES EN EL
MERCADO SECUNDARIO O DE PIEZAS DE RECAMBIO, a) Explicaciones a las restricciones en los
mercados secundarios, b) Daños potenciales a la competencia y a los consumidores, IV.
CONSIDERACIONES ECONÓMICAS DE LOS MERCADOS SECUNDARIOS O AFTERMARKETS,
a) Requisitos para una comprensión de un mercado de sistemas, V. ASUNTOS DECIDIDOS POR LAS
AUTORIDADES EUROPEAS EN MATERIA DE MERCADOS SECUNDARIOS, a) Asunto Hugin, b)
Asunto Hilti, c) Asunto Tetra Pak II, d) Asunto Pelikan/Kyocera, e) Asunto CEAHR; VI. CONCLUSIÓN.
Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá – Colombia, Departamento de Derecho Económico,
Doctor de la Universidad de Salamanca.
1
1
I. Introducción.
Los mercados secundarios, también conocidos en su versión de mayor relevancia para el
derecho de la competencia como mercados propios, mercados de sistemas o aftermarkets,
son mercados caracterizados por la dependencia de un bien o servicio para ser usado con, o
por razón de, un bien primario que es adquirido con anterioridad por un consumidor
(Shapiro & Teece, 1994, p. 135)2. Los mercados secundaros también hacen alusión, aunque
de forma menos precisa, a mejoras y productos accesorios que surgen durante la vida de un
producto, por ejemplo, en el caso de productos de software se encuentra las actualizaciones
y nuevas versiones a las que un usuario puede optar como mejora o como necesidad para
mantener la estabilidad del sistema en su conjunto (Temple Lang, 2011, p. 200)3.
Uno de los problemas que trata de resolver el derecho normativo de la competencia se
concentra en definir si en mercados donde la empresa que enfrenta competencia en un
mercado puede tener un poder de mercado –que le permita realizar comportamientos
anticompetitivos- en su mercado secundario. Para identificar el contenido de este problema,
como los elementos que se considera debe contener para que éste mismo se constituya en
un objeto de estudio relevante para el derecho de la competencia, el documento tratará: en
primer lugar, los asuntos más relevantes donde se ha identificado la doctrina en diferentes
jurisdicciones; en segundo lugar, se explicarán los elementos
(económicos y de
competencia) que permiten construir el objeto de estudio; en tercer lugar, se considerarán
diferentes escenarios que permitan concluir la relevancia de este objeto de estudio para el
derecho de la competencia y; por último, se realizarán las conclusiones de este trabajo.
Recientemente en los Estados Unidos (Desotech v. 3D Systems, No. 13-1298 (Fed. Cir.
Apr. 18, 2014) y en Francia (Asunto Nespresso, Décision nº 14-D-09 du 4 septembre 2014,
2
Vid. (Coppi, 2007, p. 53); La Comisión Europea también los ha definido como los mercados que
comprenden los productos complementarios que son comprados con posterioridad a la compra de un bien
primario con el cual se relacionan. Vid. DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of
the Treaty to exclusionary abuses, Diciembre de 2005. Considerando 243.
3
Vid. TEMPLE LANG, John. “Practical aspects of aftermarkets in european competition law”, Competition
Policy International, Vol. 7, nº 1, 2011, págs. 199 – 241, pág. 200; BAUER, Joseph P. “Antitrust implications
of aftermarkets”, Antitrust Bulletin, Spring 2007, págs. 31 – 51, pág. 32;
2
Autorité de la concurrence) han sido valorados como problemas de libre competencia
diferentes asuntos relacionados con los mercados secundarios. Estos casos recuerdan la
existencia de esta doctrina en el derecho de la competencia y su vigencia – y relativa
sanidad - a los dos lados del Atlántico. La tipología de la casuística para la intervención del
derecho de la competencia en mercados secundarios puede ser ilustrada como la existencia
de un agente que compite en un mercado con otros agentes en la venta de productos de
larga duración (mercado del bien primario), que además tiene la capacidad de establecer
unos vínculos con los consumidores, motivados por el requerimiento de asistencia de éstos
últimos que se fundamentan en la necesidad de mantener el bien en condiciones de
seguridad, eficiencia y calidad (mercado secundario) a través de los requerimientos de un
adecuado suministro de repuestos, servicios de asesoría o asistencia, consumibles, etc. Otro
de los elementos característicos de la tipología de estos asuntos se encuentra en que existe
la posibilidad de que terceros puedan participar en el suministro de la asistencia a los
consumidores, pero que por razón de la empresa productora del bien en el mercado
primario, ésta puede reservarse dicho mercado secundario para su propia explotación,
algunas veces excluyendo a competidores que ya participaban en el mercado. Esta conducta
puede ser vista como un cambio en la política de suministro o a través de la utilización de
derechos de propiedad intelectual que dificultan la participación de los terceros en estos
mercados.
Uno de los aspectos que tienen alta importancia bajo esta tipología de casos,
consiste en determinar si el análisis está dirigido a un solo mercado que incluye tanto el
producto principal como los productos accesorios y/o complementarios, o si por el
contrario, el análisis se concentra en la existencia de dos mercados separados. El hecho de
poder diferenciar los dos mercados permite hablar de la existencia de un mercado primario
y de otro mercado, denominado mercado secundario donde participan tanto el productor del
mercado como empresas de servicios independientes. Este punto tiene su importancia
porque por lo general las empresas productoras que participan en estos mercados se
encuentran integradas verticalmente, mientras que las empresas de servicios independientes
sólo participan en el mercado secundario, generándose una tensión, de un lado, de
naturaleza estratégica para excluir a las empresas de servicios independientes del
suministro de productos en los mercados secundarios, como de actividades de soporte y
3
mantenimiento. De otro lado, la tensión se presenta en la calificación como anticompetitiva
por parte de las empresas de servicios independientes al desarrollo de las estrategias de las
empresas productoras.
La tensión entre productores y empresas de servicios independientes ha permitido el
desarrollo de esquemas jurídicos y económicos de análisis tanto en Estados Unidos como
en la Unión Europea. Estos esquemas tratan de señalar el nivel de sustituibilidad de los
bienes tanto en el mercado primario como secundario a través del bloqueo en el que se
encuentran los consumidores o usuarios por razón del valor del bien en el mercado primario
y el nivel de competencia en dicho mercado (lock-in), como también por los costos que
tendría que enfrentar el consumidor si quisiera trasladarse a otro productor en el mercado
primario (switching cost), tanto en razón de la adquisición del nuevo producto (costos
directos), como también por razón del tiempo de aprendizaje y posibilidades de integrar el
nuevo producto en un sistema más amplio o complejo (costos indirectos o variables según
el consumidor). También la jurisprudencia ha tratado como puntos de análisis en la tensión
entre productores y empresas de servicios independientes, los costos de información en que
tienen que incurrir los consumidores para conocer de forma trasparente sus proyecciones de
costos sobre el mercado secundario desde la capacidad que tenías éstos para identificar
razonablemente lo que pretendían gastar al momento de la compra de dicho bien primario.
Esta valoración permite señalar si existe algún tipo de explotación de los consumidores que
se encuentran bloqueados en el producto del mercado primario, bien por la importancia de
los costos de la información o del cambio de políticas de la empresa productora.
Este artículo pretende abordar la problemática que se presenta en los mercados
secundarios que son propiedad de una empresa que compite en un mercado primario. Con
esto se quiere especificar los problemas que una autoridad de competencia (como también
demandantes y/o demandados) debe afrontar al valorar el poder de mercado en un mercado
secundario cuando una empresa afronta competencia en el mercado primario. Esta
problemática ha sido abordada por la Comisión Europea, el Tribunal General y el Tribunal
de Justicia, sin embargo las consideraciones jurídicas y la valoración económica no son
muy específicas y quedan importantes alternativas en la valoración de comportamientos de
poder de mercado en los aftermarkets. El análisis que se presenta ahora, trata de abordar las
los principales elementos que deben ser considerados para establecer un mercado relevante
4
en mercados secundarios, la dominancia y un posible abuso de la posición dominante. Para
lograr este objetivo, este estudio estudia las diferentes consideraciones de normativa
económica que dan sustento vías opuestas sobre el grado intervención que se debe permitir
en el derecho de la competencia a problemas de poder de mercado en aftermarkets.
Los mercados de piezas de recambio (aftermarkets) son mercados para la oferta o
distribución de productos o servicios necesarios para el uso de (o en conexión con) bienes
de larga duración que han sido adquiridos con anterioridad4. Estos mercados incluyen la
reparación, los servicios de mantenimiento, las piezas de recambio, bienes consumibles
(películas fotográficas, cartuchos de impresora), aplicaciones (software), entre otros 5. El
mercado de piezas de recambio es usualmente denominado como un mercado secundario,
mientras que el mercado de los bienes duraderos o que fueron adquiridos con anterioridad
se les conoce como el mercado primario6.
Algunos de los problemas de libre competencia y de la distribución en los mercados
de piezas de recambio comienzan por identificar el mercado y la dominancia en tales
mercados secundarios7. Por ejemplo, algunas autoridades de competencia diferencian entre
mercados de sistemas, mercados múltiples y mercados duales8. Los mercados de sistemas
hacen referencia al conocimiento que el consumidor tiene sobre la vinculación estricta entre
el mercado primario y el mercado secundario, como pueden ser los costes que se vinculan a
4
La Comisión Europea definió los aftermarkets en el documento de discusión de los abusos de exclusión en
materia del artículo 102 como los mercados que comprenden los productos complementarios que son
comprados con posterioridad a la compra de un bien primario con el cual se relacionan. Vid. DG Competition
Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Diciembre de 2005.
Considerando 243
5
los mercados atermarkets también hacen alusión, aunque de forma menos precisa, a mejoras y productos
accesorios que surgen durante la vida de un producto. En el caso del software se encuentran las
actualizaciones y nuevas versiones a las cueles un usuario puede optar. Vid. TEMPLE LANG, John.
“Practical aspects of aftermarkets in european competition law”, Competition Policy International, Vol. 7, nº
1, 2011, págs. 199 – 241, pág. 200; BAUER, Joseph P. “Antitrust implications of aftermarkets”, Antitrust
Bulletin, Spring 2007, págs. 31 – 51, pág. 32;
6
Vid. DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses,
Diciembre de 2005. Considerando 243
7
Vid. O’DONOGHUE, Robert y PADILLA, Jorge. The Law and Economics of Article 82. Harth Publishing,
2008, Oxford, págs. 103 y ss;
8
Office of Fair Trading (OFT), “Market Definition Guidelines. Understanding competition law”, 2004,
Considerando 6.2 “Three possible types of market definition are often put forward as regards after markets: •
a system market: a unified market for the primary product and the secondary product (e.g. a market for all
razors and replacement heads) • multiple markets: a market for primary products and separate markets for
the secondary product(s) associated with each primary product (e.g. one market for all razors, individual
markets for each type of replacement head), and • dual markets: a market for the primary product and a
separate market for the secondary product (e.g. one market for all razors, a separate market for all
replacement heads)”.
5
la vida y uso del producto principal, estableciéndose un solo mercado de productos
primarios y secundarios 9. Los mercados múltiples plantean la existencia de un mercado
primario donde compiten los diferentes productos de larga duración y mercados
secundarios individuales con productos que son compatibles con uno y solo uno de los
productos de larga duración, no existiendo intercambiabilidad en este segundo mercado,
también identificado el mercado secundario como un mercado de propiedad de un agente
del mercado primario (proprietary market)10. Por último, los mercados duales consideran
dos mercados, un mercado primario donde compiten todos los bienes de larga duración y
un mercado secundario donde compiten todas las piezas de recambio, siendo estas
intercambiables o compatibles con cualquiera de los bienes de larga duración del mercado
primario11.
Otros problemas relacionados con la libre competencia y la distribución dependen
de las características de los comportamientos que las empresas adelantan en el mercado
primario para extender un posible poder de mercado a un mercado secundario, sin decir con
esto que cada vez que éstos comportamientos son adelantados por empresas en el mercado
(con o sin poder de mercado) dan lugar a la existencia de una violación de las normas de
libre competencia 12 . Entre estas prácticas se encuentran la conclusión de acuerdos
exclusivos de abastecimiento de bienes o servicios del mismo productor o prestador del
bien o servicio en el mercado primario, por ejemplo en acuerdos de distribución o compra
En relación con los mercados de sistemas…; Vid, Comisión Europea, Directrices relativas a las restricciones
verticales, 2010/C 130/01. Considerando 91 “[…] En la práctica, lo que debe decidirse es si una proporción
significativa de compradores toman su decisión teniendo en cuenta los costes durante la vida del producto.
En caso afirmativo, esto indica que existe un mercado conjunto para el equipo original y las piezas de
recambio”; Vid. Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de
la normativa comunitaria en materia de competencia DO C 372 de 9.12.1997, Considerando 86.
10
Office of Fair Trading (OFT). Market Definition Guidelines. Understanding competition law, Cit. Supra.
Considerandp 6.2; DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to
exclusionary abuses, Diciembre de 2005. Considerando 244
11
Office of Fair Trading (OFT). Market Definition Guidelines. Understanding competition law, Cit. Supra.
Considerandp 6.2.
12
Vid. REY, Patric & TIROLE, Jean, A Primer on Foreclosure, Handbook of Industrial Organization. vol.
III, North Holland, Amsterdam. 2007, (Ed. MARK ARMSTRONG & ROB PORTER), pág. 2148. “[...] the
notion of foreclosure until recently had poor intellectual foundations. Indeed, the intellectual impetus in the
late seventies (reflected in the American antitrust practice of the eighties) cast serious doubt about its
validity”; BIJLSMA, Michiel; KOCSIS, Viktoria; SHESTALOVA, Victoria & ZWART, Gijsbert, Vertical
Foreclosure: A Policy Framework, CPB Document. N° 157. Enero de 2008, pág. 96; Vid. ERGAS, Henry
and RALPH, Eric Kodjo. New Models of Foreclosure: Should Antitrust Authorities Be Concerned? Febrero
de 1998. Disponible en: SSRN: http://ssrn.com/abstract=55775 or DOI: 10.2139/ssrn.55775
9
6
exclusiva, acuerdos de franquicia, etc. 13 . Al igual que en materia de acuerdos se debe
considerar los efectos que sobre el mercado se producen en relación con los bienes de los
mercados secundarios, en procesos de concentraciones horizontales de empresas
competidoras en mercados primarios, la valoración de las restricciones (los efectos) que se
pueden producir en mercados secundarios son un criterio fundamental para establecer los
efectos restrictivos –monopolización- que la autorización de una determinada
concentración puede causar en el mercado14.
Otra posible forma de comportamiento dirigida a la extensión de un poder de
mercado a un mercado secundario consiste en las prácticas de vinculación de productos15,
donde el comprador del producto principal para poder acceder a éste debe contratar otro
bien que complementa o que funciona en conjunción (siendo un producto de un mercado
secundario) con el producto del mercado primario.
Comportamientos relacionados con negativas de suministro, especialmente cuando
el bien principal y el bien secundario se encuentran protegidos o incorporan derechos de
propiedad intelectual (igualmente se puede considerar comportamientos relacionados con el
estrechamiento o compresión de márgenes en sectores regulados 16 ), donde el titular del
derecho de propiedad intelectual se niega a licenciar los derechos de propiedad intelectual
que incorporan los bienes secundarios, convirtiéndose así en la única fuente de suministro
de éstos bienes17.
Vid. JONES, Alison & SUFRIN, Brenda, “EC Competition Law. Text, Cases and Materials”. Third edition.
Ed. Oxford University Press. Oxford, 2008, 475 y ss, 734 y ss; MALAMED, Duglas, Eclusionary Vertical
Agreements, en The American Bar Association. Antitrust Section. Washington, D.C. Abril. 2, 1998.
Disponible en: http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/1623.pdf
14
En es asunto General Electric, la Comisión discute con profundidad los efectos que la concentración podría
generar en los mercados secundarios, Vid. Decisión de la Comisión, General Electric/Honeywell Asunto
COMP/M.2220, 2004/134/CE, de 3 de julio de 2001, por la que se declara una concentración incompatible
con el mercado común DO n° L 048 de 18/02/2004 p. 0001 – 0085
15
Para una revisión de la vinculación de productos, Vid. HERRERO SUÁREZ, Carmen. “Los contratos
vinculados (Tying Agreements) en el derecho de la competencia”, La Ley, Madrid, 2006, pág. 448 y 462
16
Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia, Konkurrensverket v TeliaSonera AB, Asunto C-52/09 del 17 de
Febrero de 2011, Rec. Juris. 2011
17
DREXL, Josef. Refusal to deal. Answers to the questionnaire of the ICN unilateral conduct working group.
2010, pp. 12 – 13, disponible en:
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/questionnaires/uc%20refusals/drexl.pdf;
Vid. HÖPPNER, Thomas, Abuse of Market Dominance: The Refusal to Supply Competitors under Article 82
EC, VDM, Verlag Dr. Müller, Saarbrücken, 2009, pp. 125. pp. 25-25, 68-70; DIEZ ESTELLA. F. La doctrina
del abuso en los mercados conexos: del “monopoly leveragin” a las “essential facilities”. RDM. N° 248,
Julio de 2003. pp. 555-604; VILLAR ROJAS. F. “Las Instalaciones Esenciales para la Competencia”,
Comares. Granada. 2004. pp. 410; Conclusiones del Abogado General Jacobs. Oscar Bronner GmbH & Co.
13
7
Conductas relacionadas con la modificación de la compatibilidad, interoperabilidad
o configuración entre bienes primarios y secundarios pueden generar los mismos efectos de
apalancamiento de una posición de un mercado principal a un mercado secundario18.
a) Mercados secundarios en el Reglamento de Exención por Categorías
En relación a los mercados secundarios, el Reglamento de exención por categorías
330/2010 para ciertos acuerdos verticales identifica como una restricción especialmente
grave las limitaciones que el comprador de componentes (piezas que se incorporan en un
bien primario o equipo original) pueda imponer al proveedor de los mismos, para que éste
niegue el suministro de tales componentes como piezas sueltas a usuarios finales o talleres
de reparación independientes19. Es decir, que no se entiende exceptuada una cláusula que
obligue al proveedor de piezas de recambio, incorporadas en un bien primario, a un
suministro exclusivo a la cadena del fabricante en el sentido de someter al proveedor de las
piezas a un acuerdo de marca única (más del 80% de la producción debe ser vendida a la
cadena de distribución del fabricante de productos primarios). El efecto directo sería así,
limitar estos componentes a la cadena de reparación o mantenimiento de los productos
primarios a los que se han incorporado dichas piezas. Sin embargo, no se debe entender
prohibido que el fabricante de los bienes primarios que incorpora dichos componentes
imponga una obligación a su red de mantenimiento y reparación para que se abastezca
exclusivamente de la red de distribución del fabricante de dichas piezas 20 . Esta
consideración del Reglamento tiene por objeto estimular la competencia intermarcas de
bienes primarios y, a su vez, limitar las restricciones de la competencia intramarca al
KG v. Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG and Others, Asunto C-7/97, del 28 de
mayo de 1998..
18
Vid. JACOBSON, Jonathan; SHER, Scott & HOLMAN, Edward. Predatory Innovation: An Analysis of
Allied Orthopedic v. Tyco in the Context of Section 2 Jurisprudence, Loyola Consumer Law Review, Vol. 23,
Nº 1, 2010, págs. 1 – 33, pág. 2 “[…] behavior related to redesign or “innovation.” While innovation
generates significant procompetitive benefits, courts must be sensitive to dominant firms’ ability to use
purported “innovation” as a means to secure market dominance or impede competition in complementary
markets, without any material benefit to consumers. In such instances, this type of conduct is exclusionary or
predatory and violates the Sherman Act”.; DEVLIN, Alan J. & JACOBS, Michael S., Anticompetitive
Innovation and the Quality of Invention, September 12 de 2011, próximamente en: Berkeley Technology Law
Journal, Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1926228;
19
Reglamento de la Comisión No 330/2010 de 20 de abril de 2010, Cit. Supra, Artículo 4.e)
20
Directrices relativas a las restricciones verticales, 2010/C 130/01, DO C 130/1-46, Considerando 59.
8
expandirse las fuentes de aprovisionamiento de los componentes en los mercados
secundarios, favoreciendo del mismo modo la competencia en estos mercados para la
prestación de servicios de mantenimiento, reparación y complementos.
Desde otra perspectiva en mercados secundarios, se puede identificar que el
Reglamento 330/2010 considera restricciones especialmente graves, las restricciones que el
proveedor puede imponer al comprador (por ejemplo al distribuidor) en relación con el
territorio o la clientela a la que puede vender los bienes objeto del contrato21. Sin embargo,
y en especial en la comercialización de bienes en los mercados secundarios, el Reglamento
exceptúa la limitación que el vendedor puede imponer a los distribuidores en relación con
la venta de componentes suministrados con la finalidad de ser incorporados a un producto,
cuando el comprador o cliente del distribuidor tenga como finalidad incorporar estos
componentes en la fabricación de un bien competidor del fabricado por el proveedor 22.
Dicho de otra forma, el Reglamento de exención por categorías autoriza restricciones en el
suministro de componentes que puedan ser incorporados en otros bienes primarios
competidores.
b) Mercados secundarios y la nueva regulación en materia acuerdos de
distribución de vehículos a motor y de distribución de recambios para vehículos a motor.
El nuevo Reglamento 461/201023 de aplicación del artículo 101.3 del Tratado en
materia de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos a motor,
incorpora como novedad importante la extensión por tres años más del Reglamento
1400/200224 y la incorporación del sector de vehículos a motor a partir de la finalización de
21
Reglamento de la Comisión No 330/2010 de 20 de abril de 2010. Cit. Supra. Artículo 4 b)
Ibídem. Artículo 4 b) iv).
23
Reglamento de la Comisión, n° 461/2010, de 27 de mayo de 2010 , relativo a la aplicación del artículo 101,
apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos
verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor, DO L 129 de 28/05/2010 p. 0052 0057
24
Reglamento de la Comisión, n° 1400/2002, de 31 de julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3
del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el
sector de los vehículos de motor , DO L 203 de 01/08/2002 p. 0030 – 0041; Comunicación de la Comisión
2010/C 138/05, Directrices suplementarias relativas a las restricciones verticales incluidas en los acuerdos de
venta y reparación de vehículos de motor y de distribución de recambios para vehículos de motor, Diario
Oficial n° C 138 de 28/05/2010 p. 0016 - 0027
22
9
dicho plazo a la Regulación común sobre acuerdos verticales, Reglamento 330/201025. Sin
embargo, en materia de mercados secundarios la Comisión ha querido continuar con la
existencia de reglas específicas para este sector, eliminando la posibilidad de un régimen
general, sin excepciones, para el derecho de la competencia en materia de relaciones
verticales. En este sentido son importantes las nuevas reglas que contienen una lista negra
de acuerdos (hardcore restrictions) aplicables a los mercados secundarios de piezas de
recambio y reparación.
Las restricciones especialmente graves consideradas por el nuevo Reglamento en
materia de mercados secundarios (mercado de postventa de vehículos a motor) se presentan
en tres formas de comportamientos/acuerdos que conducen a la retirada del beneficio de la
exención propuesta en éste. La primera, hace referencia a la prohibición de ventas pasivas
por medio de una red de distribución selectiva a talleres de reparación independientes que
utilicen dichos recambios para la reparación y mantenimiento de vehículos a motor. Esta
limitación es importante en la medida que existiendo dicha cláusula, el titular de derechos
de marca no podría alegar la violación de un contrato de licencia/distribución con el fin de
que se determine una excepción al agotamiento del derecho de marca por razón del
incumplimiento de una licencia de fabricación/distribución en el sentido del artículo 8.2 de
la Directiva de marcas en relación con el artículo 7.1 de la misma Directiva26.
En segundo lugar, el Reglamento considera como una restricción especialmente
grave entre el fabricante de vehículos a motor y el proveedor de recambios, herramientas
para reparaciones, equipos de diagnóstico, etc. que sean necesarios para adelantar estas
operaciones en el mercado secundario, cuando las limitaciones que pueda imponer el
fabricante de vehículos estén destinadas a limitar la venta de estos bienes a distribuidores
25
Reglamento de la Comisión nº 330/2010, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101,
apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, DO L 102 de
23/04/2010 p. 0001 - 0007
26
Reglamento de la Comisión, n° 1400/2002, de 31 de julio de 2002, Cit. Supra. Artículo 5 “Restricciones
que conllevan la retirada del beneficio de la exención por categorías (restricciones especialmente graves). La
exención prevista en el artículo 4 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por
sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) la restricción de
las ventas de recambios para vehículos de motor por parte de los miembros de un sistema de distribución
selectiva a talleres de reparación independientes que utilicen dichos recambios para la reparación y el
mantenimiento de un vehículo de motor”
10
autorizados o independientes, a talleres de reparación autorizados, independientes o a
usuarios finales27.
En relación a los mercados secundario en el sector automotor, el objetivo es una
liberalización a los servicios, no solo en cuento a las piezas de recambio sino también en
cuanto todo el conjunto de bienes e información que sean requeridos como necesarias para
prestar una atención segura y fiable a los consumidores, al igual que permitir que los
mismos consumidores puedan adelantar sus propias reparaciones o asistencias28. En todo
caso, es importante reconocer que tales consideraciones tienen algunos límites, por
ejemplo, la posibilidad que tiene el fabricante de exigir en su red de distribución en los
mercados secundarios, la utilización de piezas de calidad equivalente a las originales, como
también la facultad de exigir en los períodos de garantía, en el mantenimiento gratuito y en
las operaciones de retirada del mercado que se utilicen solamente los recambios
suministrados por el fabricante29.
Esta consideración, al igual que lo valorado anteriormente sobre el artículo 4.e) del
Reglamento de exención por categorías en materia de acuerdos verticales, tiene por objeto
estimular la competencia intermarcas en los bienes primarios y, a su vez, limitar las
restricciones de la competencia intramarca al expandirse las fuentes de aprovisionamiento
de recambios, herramientas para reparaciones, equipos de diagnóstico, etc. en los mercados
“Reglamento de la Comisión, n° 1400/2002, de 31 de julio de 2002, Cit. Supra. Artículo 5 “Restricciones
que conllevan la retirada del beneficio de la exención por categorías (restricciones especialmente graves). La
exención prevista en el artículo 4 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por
sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: […]b) la
restricción convenida entre un proveedor de recambios, herramientas para reparaciones o equipos de
diagnóstico o de otro tipo y un fabricante de vehículos de motor, que limite la capacidad del proveedor para
vender dichos productos a distribuidores autorizados o independientes, a talleres de reparación autorizados
o independientes o a usuarios finales”
28
Reglamento de la Comisión, n° 1400/2002, de 31 de julio de 2002, Cit. Supra. Artículo 5,b) “la restricción
convenida entre un proveedor de recambios, herramientas para reparaciones o equipos de diagnóstico o de
otro tipo y un fabricante de vehículos de motor, que limite la capacidad del proveedor para vender dichos
productos a distribuidores autorizados o independientes, a talleres de reparación autorizados o
independientes o a usuarios finales”
29
Reglamento de la Comisión, n° 1400/2002, de 31 de julio de 2002, Cit. Supra. Considerando 17. “[…] Ello
no afecta a la responsabilidad de los fabricantes de recambios en aplicación del Derecho civil, o a la
capacidad de los fabricantes de vehículos de exigir a los talleres de reparación autorizados incluidos en su
sistema de distribución que solo utilicen recambios de calidad equivalente a la de los componentes empleados
en el montaje de un determinado vehículo de motor. Por otra parte, teniendo en cuenta la implicación
contractual directa de los fabricantes de vehículos en las reparaciones en período de garantía, el
mantenimiento gratuito, y las operaciones de retirada del mercado, la exención debe abarcar los acuerdos que
incluyan obligaciones para los talleres de reparación autorizados de utilizar solamente los recambios
suministrados por el fabricante de vehículos para dichas reparaciones.”
27
11
secundarios, favoreciendo del mismo modo la competencia en estos mercados para la
prestación de servicios de mantenimiento, reparación y complementos en beneficio de los
consumidores.
Por último, el Reglamento de vehículos a motor considera una restricción
especialmente grave cuando el fabricante de vehículos que utilice componentes fabricados
por un tercero, limite a éste último en contraseñar su marca o logotipo de forma efectiva y
visible en los componentes suministrados o recambios que ésta fabrica30. Al considerar esta
restricción de los fabricantes de vehículos a los fabricantes de piezas de recambio o
componentes que se incorporan en los bienes principales (vehículos a motor) sobre la
libertad para usar su marca de forma visible, pretende el incremento de la competencia
intermarcas en los mercados secundarios, posibilitando que diferentes fabricantes de piezas
que sean compatibles puedan competir en los mercados secundarios, bien porque son
usadas en la fabricación de los bienes primarios de forma indistinta o porque entre los
diferentes modelos y marcas de vehículos las piezas pueden ser intercambiables sin
deterioro de la calidad y bajo una garantía propia de los terceros fabricantes.
II. LA DETERMINACIÓN DE LOS MERCADOS SECUNDARIOS O DE PIEZAS
DE RECAMBIO.
Habiendo definido anteriormente los mercados donde se encuentran bienes o
servicios primarios (mercado primario) y bienes o servicios secundarios (mercado
secundario) como mercados de sistemas, mercados múltiples y mercados duales, según su
posible encuadramiento desde la perspectiva de los usuarios finales, ahora se estudia el
30
Reglamento de la Comisión, n° 1400/2002, de 31 de julio de 2002, Cit. Supra. Artículo 5,c) “la restricción
convenida entre un fabricante de vehículos de motor que utilice componentes para el montaje inicial de los
vehículos de motor y el proveedor de estos componentes, que limite la capacidad del proveedor para poner su
marca o logotipo de manera efectiva y fácilmente visible en los componentes suministrados o en los
recambios”; Reglamento de la Comisión, n° 1400/2002, de 31 de julio de 2002, Cit. Supra. Considerando 18
“[…] para que los talleres de reparación autorizados e independientes y los usuarios finales puedan identificar
al fabricante de los componentes o de los recambios de vehículos de motor y elegir entre piezas alternativas,
la exención por categorías no debe abarcar los acuerdos por los que un fabricante de vehículos de motor limite
la capacidad de un fabricante de componentes o de recambios originales de colocar de manera efectiva y
visible su marca registrada o su logotipo en tales piezas”.
12
conjunto de características que, según ésta división, deben ser tenidos en cuenta para una
valoración del mercado relevante.
La Comisión en la Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia
plantea que al examinar mercados primarios y secundarios, especialmente en materia de
abusos de posición dominante, cuando la compatibilidad sea un asunto de interés en la
valoración de mercado, puede derivar a que se realice un estudio de mercado más
restringido, pudiendo así definir un mercado específico para piezas de recambio como un
mercado independiente del mercado primario31. Con ello, considera la Comisión que las
limitaciones a la sustituibilidad del mercado secundario y la existencia de condiciones que
dan lugar a que los consumidores se queden bloqueados (lock-in32) en el bien primario para
optar por un cambio en éste mercado (switching cost33), aún existiendo un incremento de
los precios relativos en el mercado secundario, deben ser reconocidas para la valoración
definitiva de una definición del mercado primario y secundario a afectos de libre
competencia34.
Se puede comprender de la Comunicación que si el mercado primario es
competitivo y el mercado secundario lo es igualmente, el análisis de mercado no requiere
valoraciones más restringidas. Esto es, por ejemplo, si consideramos las impresoras y los
cartuchos de tinta, se puede identificar lo siguiente: Puede existir solo un mercado que es el
de las impresoras y sus cartuchos porque los consumidores conocen perfectamente los
costes de elegir una impresora determinada, el número de impresiones que se realizarán, el
valor de remplazar cada cartucho y los costes de servicios, reparaciones y piezas de
31
Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa
comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03), DO C 372 de 9.12.1997, p. 5/13, Considerando 56
32
Los efectos de Lock-in o de bloqueo pueden ser entendidos como el conjunto de costes hundidos que los
consumidores han asumido para adquirir un bien. Por ejemplo, en mercados en red, los consumidores estarán
más dispuestos a quedarse en la red a la que pertenecen si los costes que han asumido no son recuperables si
deciden cambiarse a otra red. Cuando existe un dominio de un operador en una red específica, los efectos de
red facilitan la existencia de efectos de bloqueo que a su vez refuerzan la posición de dominio de la empresa
que ya es dominante.
33
Los costes de cambio hacen referencia al conjunto de costes que un consumidor debe asumir si ha de
cambiar de producto. En la valoración de los costes de cambio se identifican los efectos de bloqueo y los
efectos de red. Además de los costes de los bienes, se debe considerar las nuevas condiciones (conocimientos,
instalaciones, capacitación, etc.) que deben ser adquiridas para aprovechar los nuevos bienes, como puede ser
el conjunto de conocimientos que deben ser adquiridos para operar bajo un nuevo ambiente técnico, las
fuentes de suministro existentes en los mercados secundarios y los servicios de atención postventa.
34
Vid. APOSTOLOPOULOS, Haris. Refusal-to-Deal Cases of IP Rights in the Aftermarket of US and EU
Law: Convergence of Both Law Systems through Speaking the Same Language of Law and Economics,
DePaul Business & Commercial Law Journal, Vol. 5, 2007, págs.. 237 y ss.
13
recambio. Por lo tanto se puede considerar que cada consumidor se encuentra
comprometido con el producto durante toda su vida útil. Así, existe solo un mercado que
incluiría ambos niveles, el del bien primario y el del bien secundario, que se enmarcaría en
el que se ha denominado mercado de sistemas. Otro ejemplo puede ser considerar un
mercado para todas las impresoras y un mercado para todos los cartuchos, pues el
consumidor elige entre todas las impresoras la que mas se acomode a sus necesidades y
restricciones presupuestarias, al igual que posteriormente puede elegir entre todos los
cartuchos, pues éstos son intercambiables para cualquier impresora, por lo tanto en análisis
de mercado que se haría tendría en cuenta dos mercados, el de las impresoras y el de los
cartuchos. En este último ejemplo nos encontraríamos en mercados duales35.
Los problemas de mercado que más atención pueden generar por sus
particularidades se dan en el evento que no existiendo una sustituibilidad en el mercado
secundario, los consumidores se quedan bloqueados en la elección realizada en el bien del
mercado primario, como lo considera la Comunicación sobre el mercado relevante 36. Por
ejemplo, los consumidores pueden elegir entre las diferentes impresoras y posteriormente
se considera que existe un mercado para cada cartucho de tinta, pues los consumidores no
pueden identificar de forma precisa los costes que asume la elección del mercado primario.
En este ejemplo nos encontramos en el caso de mercados múltiples.
Las circunstancias en cada caso particular que requieren ser identificadas se
encuentran relacionadas con el alcance de la competencia en el mercado primario que
pueda prevenir una explotación de los consumidores en el mercado secundario37. Como fue
mencionado con anterioridad, la existencia de un mercado secundario donde los bienes y
servicios son compatibles con cualquiera de los bienes del mercado primario, evita que los
consumidores se encuentren bloqueados (lock-in) en el mercado primario y, como
consecuencia, en las elecciones en el mercado secundario 38 . Situación diferente se
O’Donogue y Padilla. The Law and Economics of Article 82. Cit. Supra. 102 y ss.
Vid. Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia… Cit. Supra.
Considerando 56. “[…] El método para definir los mercados [cuando se examinan los mercados primario y
secundario][…] es básicamente el mismo, esto es, se evalúan las reacciones de los clientes, basadas en sus
decisiones de compra, a variaciones de los precios relativos, aunque teniendo en cuenta también las
limitaciones por lo que respecta a la sustituibilidad que resultan de las condiciones imperantes en los
mercados conexos”
37
Vid. O’Donogue y Padilla. “The Law and Economics of Article 82”. Cit. Supra. pág. 102-103;
38
Vid. Comisión Europea, Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to
exclusionary abuses, Bruselas, 2005, Considerandos 251– 263.
35
36
14
encuentra cuando en el mercado secundario los consumidores no encuentran bienes o
servicios sustitutos o intercámbiales. De un lado, si los consumidores pueden prever el
valor de los costes del mercado secundario cuando eligen el bien primario se debe recordar
que se tiene en cuenta solo un mercado de sistemas y por ello la problemática del bloqueo
(lock-in) se refiere solo a un mercado como el todo y por lo tanto no depende de una
definición de mercados secundarios. En este sentido, se debe entender que el incremento de
los precios en el mercado secundario afecta de forma importante la elección de los
consumidores sobre el bien en el primer mercado, haciendo que los equilibrios de pérdida
de clientes y beneficios del incremento de los precios en el mercado secundario sea
negativo. De otro lado, si el consumidor no puede prever los costes del mercado secundario
y a su vez un cambio en el mercado primario por otro bien competidor (switching cost) es
excesivamente oneroso, los consumidores se encuentran bloqueados - por razón de los
costes del mercado secundario - en el mercado primario. Sin embargo, para que este
comportamiento pueda ser comprendido como racional por parte de la empresa productora
de los bienes y servicios del mercado primario y secundario, se debe identificar que la
empresa no perderá nuevos clientes por ésta política de incrementar los precios en el
mercado secundario o por lo menos que el equilibrio entre la pérdida de nuevos clientes y
las utilidades que se derivan de los incrementos de precios en el mercado secundario son
positivas para la empresa que adelanta este tipo de comportamientos39.
Por último, es necesario considerar si una empresa sin tener un poder de mercado en
el mercado primario puede adelantar un comportamiento que sea considerado abusivo en el
mercado secundario. Al valorar esta cuestión se deben hacer varias consideraciones. En
39
Temple Lang considera que para realizar una valoración de los costes durante la vida útil del producto se
deben identificar diferentes circunstancias: (a) el nivel de sofisticación de algunos de los compradores; (b) los
costes del bien en el mercado primario; (c) los costes relativos del bien en el mercado primario y los costes de
los bienes y servicios en el mercado secundario durante la vida útil del bien principal; cuánto tiempo se va a
usar el bien principal; (e) el conocimiento que los consumidores puedan tener de los costes de los bienes y
servicios en el mercado secundario al momento de realizar la compra del bien principal; (f) la forma de los
costes en el mercado secundario, si estos son rutinarios como en caso de los bienes consumibles o porque
existen obligaciones periódicas de revisión (por ejemplo los motores de los aviones comerciales) o si son
costes imprevistos como los de las reparaciones y cambio de piezas; (g) las variaciones entre nuevos
consumidores y antiguos consumidores; (h) la posibilidad de discriminación de precios entre nuevos y
antiguos consumidores; (i) la forma de acceso al bien principal, si se encuentra disponible exclusivamente
para compra o si existen otras alternativas como los arrendamientos de estos bienes; (j) los costes del cambio
del bien principal (switching cost) en los que tiene que incurrir el consumidor (nuevo conocimiento,
entrenamiento, licencias, compatibilidad con otros bienes, efectos de red indirectos, tiempo de remplazo, etc.)
y; (k) el rendimiento y duración de los bienes consumibles del mercado secundario. Vid. TEMPLE LANG,
John. Practical aspects of aftermarkets in european competition law. Cit. Supra. pág. 103
15
primer lugar se debe identificar las condiciones del mercado primario y la situación de los
consumidores frente a los comportamientos de explotación del fabricante de los bienes
primarios. En segundo lugar, se debe considerar si los consumidores se encuentran en una
posición compleja en relación al cambio o sustitución de bienes primarios competidores.
Por último, se requiere conocer si era posible la identificación de los costes en el mercado
secundario o, al menos, podían o no ser previsibles por los consumidores al momento de la
adquisición de los bienes primarios y si existen posibilidades reales de intercambiabilidad o
sustituibilidad en el mercado secundario.
Al realizar estas consideraciones se puede reconocer que, un mercado primario que
presenta barreras altas en términos de costes de cambio a los consumidores y que no puede
ser considerado un mercado de sistemas donde los consumidores podían conocer con cierto
grado de certeza los costes del mercado secundario, da lugar a una valoración de las
condiciones del mercado secundario desde la perspectiva del artículo 102 del TFUE, sin
que se requiera que la empresa deba ser dominante en el mercado primario.
En relación a la complejidad que estas circunstancias pueden presentar para la
valoración de una posición dominante en un mercado secundario, es importante identificar,
primero, que el mercado del que se trata debe ser uno que se identifique con la no
existencia de competencia en el mercado secundario (mercados múltiples) 40 . Esta
consideración implica que los consumidores deben encontrarse bloqueados en el mercado
secundario. En este sentido, se debe identificar en segundo lugar que los consumidores
enfrentan importantes costes de cambio. Para realizar este análisis se requiere considerar,
de un lado, las posibilidades de reventa del bien primario a un precio que compense el
cambio a otro bien primario (el objetivo puede ser descartar la existencia de costes
hundidos); de otro lado, se requiere identificar todo el conjunto de inversiones accesorias
que debe realizar el consumidor al adquirir otro bien primario, por ejemplo, entrenamiento,
instalaciones, complementos, etc.41. En tercer lugar, para determinar la dominancia, se debe
considerar: (a) las barreras a la entrada en el mercado secundario y las estrategias de
40
Vid. DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary
abuses, Diciembre de 2005. Considerando “Aftermarkets typically appear in competition cases when they are
“proprietary”, that is, when they are brand-specific in that secondary products that can be used with one
brand of primary product cannot be used with another brand of primary product, although the primary
products themselves are substitutes. The contentious issue is often that the supplier of a primary product
attempts to reserve the secondary market for itself”
41
Ibídem. Considerando 249
16
competencia en este mercado dadas las barreras existentes. En este análisis se puede
extender el estudio a las barreras del mercado primario y las restricciones que permitirían a
los agentes participantes en el mercado primario reservarse su propio mercado secundario,
en especial si existen derechos de propiedad intelectual que dificultan en el mismo sentido
la competencia en el mercado primario, como el mercado secundario
42
. Estas
consideraciones pueden estar fundadas en el grado de diferenciación de productos en el
mercado primario que convierten los mercados secundarios en mercados más
especializados. Otro factor que influiría en las valoraciones de las barreras a la entrada que
requeriría ser analizado en función de las especificidades del mercado, se definiría por
determinar si los consumidores existentes se encuentran en un mercado secundario que se
ve afectado por efectos de red, los cuales pueden incidir de forma significativa en los costes
de cambio y facilitar la explotación de los clientes existentes que se encontrarían
bloqueados de forma especial en el mercado secundario.
(b) En la valoración de la
dominancia se debe considerar los efectos de los comportamientos sobre los consumidores
en el entendido de una división entre consumidores existentes (aquellos que ya adquirieron
el bien del mercado primario) y nuevos o potenciales consumidores. La valoración de estas
consideraciones puede llevar a concluir que los incrementos de precios en los mercados
secundarios traerían como consecuencia una pérdida sustancial de clientes nuevos en el
mercado primario que no haría rentable el incremento de los precios a un nivel
supracompetitivo en ese mercado secundario. Para valorar esta condición se requiere,
primero, que la información de los precios y costes que se pueden incurrir en el mercado
secundario sea permanente, accesible y transparente. En segundo lugar, los consumidores
deben poder calcular, bien por cuenta propia o por medio de la información suministrada
por los competidores en el mercado primario, la vida útil del producto principal y de los
costes de los bienes y servicios en el mercado secundario durante su vida útil43. En esta
consideración, también sería preciso diferenciar entre la posibilidad de discriminación en el
42
Otras consideraciones sobre las barreras a la entrada en relación con los mercados secundarios pueden ser
identificadas en documento de discusión de la Comisión sobre abusos excluyentes, Vid. Ibídem.
Considerandos 252 y 253.
43
Estas consideraciones pueden ser más comunes en relación con mercados secundarios cuando se trata de
bienes consumibles, mientras que si se trata de servicios de reparación, piezas de cambio y servicios
postventa, el conocimiento de todas estas variables puede afectar de en gran medida la percepción de los
costes en el mercado secundario para clientes nuevos y, así, facilitar comportamientos abusivos en los
mercados secundarios. Vid. Ibídem, Considerandos 257.
17
mercado secundario que pueda existir entre consumidores especializados y consumidores
no especializados sobre los costes en la vida del producto del mercado primario.
Las consideraciones anteriores se fundamentan en la relación existente entre el
mercado primario y el mercado secundario, donde la competencia en el mercado primario
funciona como límite al ejercicio de comportamientos abusivos en el mercado secundario.
Sin embargo, puede existir un punto de análisis diferente de la relación mercado
primario/mercado secundario. En este análisis se pretende identificar el oportunismo sobre
los consumidores existentes (installed-base opportunsm) que pueda adelantar un agente
económico en el mercado secundario. En esta consideración se requiere que la empresa o el
mercado primario en su generalidad esté encaminado a desaparecer o a ser muy limitado.
En todo caso, existiendo un marco para que una empresa pueda utilizar el oportunismo
sobre los consumidores existentes, se requiere valorar por oposición los efectos que un
comportamiento de esa naturaleza puede generar en la marca y reputación del agente
económico. Por ejemplo, esta valoración sobre la reputación puede restringir las
oportunidades de un agente económico de explotar los clientes existentes sobre una versión
anterior de un bien primario al producir como efecto reacciones en la demanda de los
nuevos bienes primarios.
III. Beneficios y restricciones en el mercado secundario o de piezas de recambio
Los agentes económicos disponen de diferentes alternativas o métodos para realizar
restricciones en el mercado secundario. Entre estos comportamientos se encuentran
conductas que pueden ser relacionadas con formas especiales de vinculación de productos,
donde el vendedor de un producto en el mercado primario condiciona la venta de éste (el
producto vinculante) a la compra de un producto o servicio –producto o servicio en el
mercado secundario- relacionado con el producto del mercado primario (producto
vinculado)44. Este comportamiento va destinado a un aprovisionamiento de forma exclusiva
del productor del bien principal o vinculante (o de quién éste indique), bien estableciendo
de forma expresa esta obligación o estableciendo consecuencias negativas sobre garantías,
Vid. HERRERO SUÁREZ, Carmen. “Los contratos vinculados (Tying Agreements) en el derecho de la
competencia” Cit. Supra. pág. 448 y ss.
44
18
financiación, reparación y aprovisionamiento de otros bienes al no usar los bienes
producidos por el vendedor o distribuidos por este para el mercado secundario en
conjunción con el bien del mercado primario.
También se puede identificar comportamientos relacionados con negativas a
contratar o negativas de licencia, especialmente cuando los productos del mercado
secundario se encuentran protegidos por derechos de propiedad intelectual45. En este tipo
de comportamientos el productor de los bienes del mercado principal y del mercado
secundario se convierte en el único proveedor de los bienes o servicios del mercado
secundario. Cuando intervienen derechos de propiedad intelectual el titular de los derechos
puede optar por realizar modificaciones en los diseños y compatibilidades en los productos
del mercado primario que permitan que sus productos del mercado secundario sean los
únicos que puedan ser acoplados a éstos46.
Comportamientos relacionados con la discriminación de precios pueden permitir al
productor del bien en el mercado primario, obtener mayores beneficios en el mercado
secundario, al discriminar durante la vida del producto del mercado principal, los costes de
una eventual venta a precios excesivamente bajos que luego son recuperados por medio de
los precios en el mercado secundario47.
a) Explicaciones a las restricciones en los mercados secundarios
Como fue presentado con anterioridad, la existencia de comportamientos que
pretenden mantener una relación cercana entre el mercado primario y el mercado
secundario bajo la forma que permite a una empresa tener un dominio sobre el mercado
secundario al haber contratado con ella en el mercado primario, no son necesariamente
Para una discusión amplia de las negativas a licenciar en aftermarkets, Vid. U.S. DEP’T OF JUSTICE &
FED. TRADE COMM’N, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and
Competition, 2007. Disponible en:
www.usdoj.gov/atr/public/hearings/ip/222655.pdf
46
Vid. Supra. Nota de pié de página 13; AYAL, Adi. Monopolization via voluntary network effects, Antitrust
Law Journal, Vol. 76, Nº 3, 2010, págs. 799 – 822.
47
Vid. DIEZ ESTELLA, Fernando. La Discriminación de Precios en el Derecho de la Competencia, Ed.
Thomson – Civitas, Madrid, 2003,
45
19
perjudiciales para la competencia y los consumidores 48 . En términos de los objetivos
perseguidos por algunas de estas prácticas se encuentra que ellas son promovidas por la
búsqueda de eficiencias y, en algunos casos, los efectos sobre la competencia son neutrales
haciendo que no se amerite una intervención de las autoridades de libre competencia49. Las
razones argumentadas por estas prácticas pretenden mantener un control sobre la calidad de
los productos o proteger el buen nombre (goodwill) de la marca que se incorpora en estos
bienes50.
Estas consideraciones, calidad de productos y protección de la marca, reciben una
importante atención en materia de contratos de franquicia cuando se trata de los bienes
utilizados en la prestación de los servicios o en la producción de los bienes objeto de la
franquicia51. Por ejemplo, las Directrices relativas a las restricciones verticales al tratar los
acuerdos de franquicia reconocen que varias formas de restricciones verticales pueden
concurrir en este tipo de contratos, entre ellas se encuentran formas de distribución
selectiva, exclusiva y cláusulas de no competencia52. Las restricciones relativas al uso de
las materias primas, productos y maquinaria suministradas por el franquiciador al
franquiciado hacen parte de la excepción de no competencia que queda por fuera de la
48
Para una valoración de las dificultades de en el análisis de los comportamientos de empresas en mercados
de nuevas tecnologías desde la perspectiva de la Escuela de Chicago, Vid. POSNER, Richard A. “Antitrust
Law”, Second Edition, University Chicago Press, Chicago, 201, págs. 278 y ss.
49
Vid. KIKWOOD, John J. & LANDE, Robert H. The Chicago School’s foundations is flawed: Antitrust
protects consumers, not efficiency, en: “How the Chicago School Overshot he Mark. The Effect of
Conservative Economic Analysis on U.S. Antitrust Law”. Oxford University Press. 2008, Editado por: Robert
Pitofsky. págs. 89 - 97
50
Para una consideración de los problemas de marca y el control sobre la calidad de los productos fabricados
por un licenciatario, Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia, IHT Internationale Heiztechnik GmbH y Uwe
Danzinger contra Ideal-Standard GmbH y Wabco Standard GmbH. Asunto C-9/93de 22 de junio de 1994.
Petición de decisión prejudicial: Oberlandesgericht Düsseldorf - Alemania Rec. Juris. 1994 p. I-02789
51
Algunas consideraciones importantes sobre las condiciones del franquiciador sobre el franquiciado en
materia pre-contractual y post-contractual, pueden ser revisadas en: Vid. KLEIN, Benjamin, Market power in
franchise cases in the wake of kodak: applying post-contract hold-up analysis to vertical relationships, En:
Antitrust Law Journal, Vol. 67, 1999, pág. 383 y ss.; WARREN S. Grimes, Market Definition in Franchise
Antitrust Claims: Relational Market Power and the Franchisor's Conflict of Interest, Antitrust Law Journal,
Vol. 67, 1999, pág. 243 y ss.
52
Directrices sobre acuerdos verticales 2010/C 130/01, Cit. Supra. Considerandos 190 y 191, en especial el
considerando 190 b) “Las obligaciones de no competencia en los bienes o servicios adquiridos por el
franquiciado quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, cuando son necesarias a fin
de mantener la identidad y reputación comunes de la red franquiciada. En estos casos tampoco es pertinente
la duración de la obligación de no competencia con arreglo al artículo 101, apartado 1, siempre y cuando no
exceda de la duración del propio acuerdo de franquicia”.
20
aplicación del artículo 101 (1) del Tratado cuando estas se encuentren destinadas a
mantener la identidad y reputación de la franquicia53.
Empresas productoras de un bien o servicio en el mercado primario pueden realizar
comportamientos de discriminación de precios entre diferentes compradores o usuarios que
adquieren el bien primario a un coste relativamente bajo, captando mayores ingresos en el
mercado secundario al asegurarse que la utilización de bienes o servicios secundarios les
permita obtener mayores utilidades 54 . Esta práctica tiene hoy importante atención en
mercados donde el bien o servicio del mercado primario tiene costes relativos importantes
que desalentarían el consumo masivo de los mismos 55 . Con ello, empresas que pueden
lograr discriminar el bien principal que requiere ser usado con otros bienes o servicios
secundarios consumibles o que para su mejor disfrute depende de la suma de bienes
complementarios, puede utilizar una estrategia que les permita añadir un valor superior a su
coste marginal a los bienes secundarios y con ello obtener unos mayores beneficios. Por
ejemplo, estrategias de esta naturaleza se encuentran en las videoconsolas, la telefonía
móvil prepago, máquinas y cuchillas de afeitar, etc. y, en especial, cuando intervienen
53
Sentencia del Tribunal de Justicia, Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis,
Asunto C-161/84 de 28 de Julio de 1986 “[…] En algunos casos, como sucede con los artículos de moda,
puede resultar imposible establecer requisitos objetivos de calidad. Además, velar por la observancia de
estos requisitos puede requerir gastos excesivos, dado el gran número de cesionarios. Por consiguiente,
puede considerarse necesaria una cláusula que imponga al cesionario la obligación de vender únicamente
mercancías suministradas por el cedente o por proveedores seleccionados por él, con el fin de proteger el
prestigio de la red de distribución. Sin embargo, dicha cláusula no debe impedir al cesionario procurarse
estas mercancías a través de otros cesionarios”
54
DIEZ ESTELLA, Fernando. La Discriminación de Precios en el Derecho de la Competencia, Ed. Thomson
– Civitas, Madrid, 2003, págs. 416, pág. 232 “Una variable de este tipo de discriminación [discriminación de
precios de segundo grado] es la denominada estrategia de bienes relacionados en la venta. […] Un mayor
consumo del bien complementario indica una mayor disposición a pagar por el bien, con lo que las ventas del
producto complementario sirven al productor para medir el precio de reserva. Así, el productor puede hacer
uso de la estrategia de bienes relacionados en la venta para llevar a cabo una discriminación de precios de
segundo grado”; una posición contraria puede ser revisada en: MACKIE-MASON, Jeffrey K., What to Do
About Unilateral Refusals to License? Documento presentado en: FTC-DOJ Hearings on Competition and
Intellectual Property Law and Policy in the Knowledge-Based Economy, en Mayo 1 de 2002, disponible en:
www.ftc.gov/opp/intellect/020501mackie2.pdf
55
KLEIN, Benjamin & SHEPARD WILEY Jr., John, Competitive Price Discrimination as an Antitrust
Justification for Intellectual Property Refusals to Deal. Antitrust Law Journal, Vol. 70, 2003, págs. 599 – 642,
pág. 613 “[…] Intellectual property can be expensive to create due to high fixed R&D costs, but cheap to
produce once created due to low marginal costs of production. Under such conditions, manufacturers have a
large profit incentive to move down their demand curve by making incremental sales without losing the profit
from existing sales. One technique to accomplish this is to reduce equipment price and transfer some of the
return on their intellectual property to the service aftermarket. Manufacturer profit will increase if the service
aftermarket indeed serves as a reasonable measure of product value, both across consumers and across units
purchased by any individual consumer—that is, if relatively low-valued units of the product truly do use less
aftermarket service”.
21
derechos de propiedad intelectual que limitan la entrada de competidores en el mercado
secundario56.
b) Daños potenciales a la competencia y a los consumidores
Existe una discusión muy agitada entre quienes consideran que, las restricciones en
los mercados secundarios no afectan a la competencia ni a los consumidores y, entre
aquellos que, estas prácticas requieren valoraciones particulares que determinen los
equilibrios entre los beneficios y las restricciones a la competencia y el bienestar de los
consumidores57. Para los seguidores de la escuela de Chicago, la existencia de restricciones
en la demanda y en la oferta hacen que sea poco probable que el productor de bienes
primarios pueda encontrar rentable explotar el mercado secundario de forma
supracompetitiva aunque los consumidores se encuentren bloqueados (lock in) en el
mercado primario. Desde la perspectiva de Chicago, los consumidores suelen considerar los
costes relacionados con la vida del producto cuando deciden comprar un bien en un
mercado primario58. Este hecho, para la escuela de Chicago, limita de forma importante la
libertad del productor del bien en el mercado primario para cargar precios supracompetivos
en los mercados secundarios
59
. Además, las empresas en mercados que exhiben
56
Para una reflexión interesante sobre las estrategias de discriminación de precios en el mercado de las
máquinas de afeitar y las cuchillas de afeitar en el contexto histórico de Gillette, Vid. PICKER, Randal C.,
The Razors-and-Blades Myth(s), En: The University of Chicago Law Review, Vol. 78, 2011, págs. 225 - 255
57
A favor de una regla per se de legalidad y a favor de una regla de la razón sobre los aftermarkets Vid.
SCHLEICHER, Tara J. The U.S. Supreme Court’s use of Post-Chicago antitrust theory in Eastman Kodak v
Image Technical Services: Implications for marketing practice, En: Journal of Public Policy & Marketing,
Vol 16, Nº 2, 1997, págs. 310 – 318; Esta discusión es importante en el asunto Eastman Kodak en el
disentimiento del Juez Scalia, Vid. Eastman Kodak v. Image Technical Servs. (90-1029), 504 U.S. 451
(1992).
58
Shapiro considera que los compradores de bienes primarios tienen importantes incentivos para obtener
protecciones contractuales que los prevenga de explotaciones supracompetitivas en los mercados segundarios.
Entre estas formas de protección se encuentran: (a) cubrimientos por garantía; (b) arrendamiento o leasing de
los bienes primarios; (c) contratos de suministro de largo plazo de servicios de reparación; (d) Cláusulas no
discriminatorias, en especial, aquellas relacionados con cláusulas de la nación más favorecida, donde el
comprador de un bien primario se asegura que aquellos mejores servicios o productos ofrecidos a los nuevos
clientes en el mercado secundario también le serán aplicados; (e) cláusulas relacionadas con libertad de
fuentes de abastecimiento (second sourcing and open system), Vid. SHAPIRO, Carl Aftermarkets and
consumer welfare: making sense after Kodak, En: Antitrust Law Journal, Vol. 63, 1995, págs. 483 – 411,
págs. 488 - 489
59
Por ejemplo, este argumento es soportado por Shapiro y Teece en mercados con rápidos cambios
tecnológicos, donde los consumidores pueden actuar ante incrementos supracompetitivos de los precios en los
mercados secundarios. Además, consideran que esta situación se vería reforzada en mercados donde los
22
competencia en el mercado primario también tienen incentivos para revelar a los
consumidores los costes de los bienes y servicios en el mercado secundario durante toda la
vida del bien del mercado primario60. También considera la escuela de Chicago que, aún
existiendo problemas en la determinación de los costes durante la vida del producto
primario, la existencia de competencia en el mercado primario genera que los precios
supracompetitivos en el mercado secundario sean descontados por los consumidores por
razón de precios infracompetitivos en el mercado primario. Otro de los argumentos
construidos por Chicago hace referencia a la existencia de explicaciones racionales para los
comportamientos monopólicos en el mercado secundario que deben ser valoradas
favorablemente debido a las incertidumbres de los comportamientos potencialmente
anticompetitivos61. Por último, esta escuela considera que la intervención del derecho de la
competencia en los mercados secundarios limitaría los procesos de innovación y desarrollo
de nuevos productos, como también, el mejoramiento de los existentes (especialmente en el
mercado primario). Esta observación se sustenta desde Chicago en la idea que los
monopolios son la mejor fuente para la creación de bienestar a través de la innovación, pues
los márgenes de beneficios sobre los costes marginales le permite a las empresas invertir en
actividades de riesgo que traen como consecuencia nuevos productos al mercado y a los
consumidores62.
El análisis propuesto por los seguidores de Post-Chicago advierte que las empresas
pueden adelantar comportamientos racionales anticompetitivos al realizar incrementos de
los precios en los mercados secundarios a niveles supracompetitivos 63 . Esta escuela
encuentra que no se puede suponer, como lo hacen los seguidores de Chicago, que las
empresas que participan en un mercado primario y secundario al mismo tiempo, se verían
consumidores son usuarios de diferentes marcas al mismo tiempo. Vid. SHAPIRO Carl & TEECE, David J.
Systems competition and aftermarkets: An economic analysis of Kodak, En: Antitrust Bulletin, Vol. 39, Nº 1,
1994, págs. 135 – 162.
60
Ibídem. “Even households white goods take operating, service, and repair cost into account. As a
consequence, producers will often make these features an explicit part of their marketing strategy”; COPPI,
Lorenzo. Aftermarket monopolization: the emerging consensus in economics, En: Antitrust Bulletin, Vol. 52,
Nº 1, 2007, págs. 53 – 71, pág. 57
61
. Vid. KIKWOOD, John J. & LANDE, Robert H. The Chicago School’s foundations is flawed: Antitrust
protects consumers, not efficiency, Cit. Supra. págs. 90 y ss.
62
Para una lectura de los beneficios de los monopolios desde la perspectiva de Chicago, Vid. COPPI,
Lorenzo. Aftermarket monopolization: the emerging consensus in economics, Cit. Supra. pág. 60 – 61
63
Para una revisión crítica de la escuela Post-Chicago, Vid. HOVENKAMP, Herbert. Post-Chicago Antitrust:
A Review and Critique, Columbia Business Law Review, 2001, págs. 257 y ss.
23
cohibidas de realizar un comportamiento de incremento de precios en el mercado
secundario debido a la pérdida de consumidores en el mercado primario64. Así, consideran
los seguidores de Post-Chicago que las empresas se enfrentan ante un balance entre las
pérdidas que puedan sufrir en la venta de nuevos bienes primarios y los beneficios que
puedan obtener de los incrementos de precios en el mercado secundario, pudiendo así verse
incentivados a adelantar comportamientos de explotación de las rentas de los consumidores
en el mercado secundario. Esta escuela considera los incrementos en los precios como una
consecuencia de otro conjunto de políticas que limitan la competencia en los mercados
secundarios, en especial, comportamientos relacionados con la vinculación de productos,
negativas de suministro y discriminación de precios. Es decir, Post-Chicago interpreta los
beneficios monopólicos como un lugar donde el derecho de la competencia no tiene mucho
para aportar, pero sí, cuando los comportamientos restrictivos tienen como consecuencia un
incremento de los precios por medios diferentes a una competencia fundamentada en los
méritos. Por ejemplo, una empresa puede obtener beneficios supracompetitivos
discriminado en contra de los consumidores que ya han adquirido los bienes primarios al
incrementar los precios de los bienes en el mercado secundario y disminuir los precios
sobre los bienes primarios a los nuevos consumidores de estos bienes. Con ello, los
consumidores que ya han adquirido los bienes en el mercado primario se encuentran
bloqueados (lock-in), por los costes de cambio a otro bien primario (switching cost) que aún
dada una disminución en los precios de los bienes primarios su valor sigue siendo un
impedimento para realizar un cambio que compense al consumidor, estando en definitiva
bloqueado en el mercado secundario y restringido a pagar los precios supracompetitivos de
los bienes secundarios y no obtener ninguna compensación por la disminución del valor los
bienes en el mercado primario65. Otra posibilidad que puede ser contemplada por parte de
empresas que participan en los dos mercados, primario y secundario, que permite a éstas
64
Para una explicación de estos problemas desde los costes de transacción, Vid. DENOZZA, Francesco.
Riasing Consumers’ cost as an antitrust problema: a sketch of the argument from Kodak to Microsoft (the
European proceedings), En: Post-Chicago Developments in Antitrust Law, Editado por: Antoni Cucinotta,
Roberto Pardolesi y, Roger Van den Bergh, Ed. Edward Elgar, 2002, Cheltenhan, págs. 197 – 212;
65
Es necesario considerar que aún con las reducciones de precios en el mercado primario, el monopolista en
el mercado secundario puede obtener ingresos totales mayores al realizar incrementos mayores en el mercado
secundario. Sería necesario considerar para determinar esta conclusión las pérdidas en el mercado primario y
la disminución del consumo en el mercado secundario debido al incremento de precios de los bienes en este
mercado. Vid. BORENSTEIN, Severin, MACKIE-MASON, Jeffrey K. & NETZ Janet S. Antitrust Policy in
Aftermarkets En: Antitrust Law Journal, Vol. 63, 1995, págs. 455 – 482, págs. 461 - 462
24
considerar incrementos en los precios de los bienes del mercado secundario, como pueden
ser las piezas de recambio y los servicios de reparación, ocurre cuando existe un cambio
tecnológico y los nuevos productos del mercado primario pueden tener a su vez costes
altos. Esta condición supone que la empresa puede incrementar los precios a niveles
supracompetitivos de los bienes del mercado secundario, pues los consumidores que se
encuentran bloqueados en el mercado se encuentran frente a costes de cambio altos y
requieren seguir comprando los bienes del mercado secundario durante la vida útil del bien
primario. Además de esta consideración, la empresa puede reducir los problemas de imagen
y pérdida de clientes en el mercado primario debido a la información que se suministre
sobre los nuevos productos principales y los valores de los bienes secundarios, explotando
así a los consumidores en el mercado secundario que se encuentran bloqueados con
menores consecuencias de pérdidas de nuevos clientes66.
Consideraremos ahora otro tipo de restricciones a la competencia relacionadas con
las negativas de suministro a las empresas de servicios de reparación independientes
(independent services organizations –ISOs) 67 . Como es común destacar en materia de
negativas a contratar, las empresas son libres de elegir sus socios comerciales y una
negativa a contratar o licenciar no es un comportamiento que atente contra la libre
competencia así éste fuese adelantado por una empresa con una posición dominante de
mercado. Como ha sido manifestado por el Tribunal de Justicia, una negativa a contratar
solo puede violar la normativa de libre competencia en circunstancias excepcionales68. La
discusión de las negativas a contratar se concentra fundamentalmente en determinar la
indispensabilidad del bien al que se requiere el acceso para participar en un mercado
secundario o conexo al del bien requerido69. La principal preocupación en materia de libre
66
Ibídem. pág. 466 - 467
Vid. Supra. APOSTOLOPOULOS, Haris. Refusal-to-Deal Cases of IP Rights in the Aftermarket of US and
EU Law: Convergence of Both Law Systems through Speaking the Same Language of Law and Economic…
68
Para una revisión de las circunstancias excepcionales que deben concurrir para establecer una negativa a
contratar, Vid. Comisión Europea, Comunicación sobre las prioridades de control de la Comisión en su
aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes,
2009/C 45/02, DO n° C 045 de 24/02/2009 p. 0007 – 0020, Considerandos 81 y 87
69
No se quiere decir con esto que los demás requisitos que conforman las circunstancias excepcionales no
sean importantes y no se tengan efectivamente en cuenta para valorar la ilegalidad de una negativa a contratar,
de suministro o de licencia. El criterio que se quiere sostener se fundamenta en que las circunstancias de la
existencia de una negativa y la eliminación de competencia en un mercado secundario o conexo, se deben
reunir en el estudio de la indispensabilidad. Los criterios de la no existencia de una justificación objetiva y la
utilización del recurso indispensable para la creación de un nuevo producto pueden tener una valoración
67
25
competencia en asuntos relacionados con negativas a contratar en mercados secundarios de
piezas de recambio puede suceder en modificaciones del comportamiento, donde, como en
el asunto Commercial Solvents 70 , las negativas a contratar o conceder una licencia se
realizan con posterioridad a la existencia de relaciones contractuales previas entre la parte
que solicita el acceso y la empresa que se niega a continuar una relación de suministro71. Si
bien puede ocurrir que se establezca una negativa de suministro en sentido estricto con
agentes con los que no se ha tenido una relación contractual previa, es poco probable que la
misma produzca un daño a la competencia, en especial si se considera que la negativa está
relacionada con derechos de propiedad intelectual, pues la exigencia de un nuevo producto
para el que existe una demanda potencial - o en su criterio más laxo, la potencialidad de un
nuevo producto para el que exista una demanda potencial72- restringe de forma significativa
la posibilidad de identificar un falseamiento de la competencia por abuso de la posición
dominante73.
diferente a la indispensabilidad (para asuntos relacionados con derechos de propiedad intelectual) bien por
que el primero se relaciona con la motivación de la negativa en términos de por qué esa negativa -atentando
contra el derecho de la competencia- se encuentra justificada o puede ser excepcionada y, la segunda, la
exigencia de un producto nuevo, porque tiene como objetivo proteger al titular de derechos de propiedad
intelectual de una competencia que se limite a reproducir los bienes que incorporan los derechos, es decir,
pretende que a su vez se creen eficiencias dinámicas (relacionadas con la innovación) y no solo eficiencias
estáticas (relacionadas con la disminución de precios por incrementos en la oferta).
70
Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. y Commercial Solvents
Corporation contra Comisión de las Comunidades Europeas Asuntos acumulados 6 y 7-73 de 6 de marzo de
1974. Rec. Juris. 1974 p. 00223
71
Vid. Comisión Europea, Comunicación sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del
artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. Cit. Supra.
Considerando 84. “[…] el hecho de poner fin a un acuerdo de suministro tendrá más probabilidades de ser
considerado abusivo que si se trata de una denegación de novo […]”
72
Vid. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Microsoft Corp. V. Comisión de las Comunidades
Europeas Asunto T-201/04 de 17 de septiembre de 2007. Rec. Juris. II-03601, Considerando 335 “[…] el
Tribunal de Justicia expuso en el apartado 44 de la sentencia IMS Health, citada en el apartado 107 supra,
que bastaba que pudiera determinarse un mercado potencial, incluso hipotético, y que así sucedía cuando los
productos o servicios eran indispensables para desarrollar una actividad determinada y existía una demanda
efectiva de ellos por parte de las empresas que pretendían desempeñar esa actividad […]”
73
La problemática del producto nuevo parece concentrarse en el resultado del acceso requerido para
identificar eficiencias dinámicas. Sin embargo, puede ocurrir que la negativa del suministro (licencia) bloquea
un mercado por la naturaleza de los propios derechos de propiedad intelectual; posiblemente por existir una
sobreprotección desde el derecho de propiedad intelectual, la competencia se ve limitada, no siendo tampoco
éste el objeto de la normativa de propiedad intelectual. En circunstancias como éstas el derecho de la
competencia tiene la función de servir como límite externo al derecho de la propiedad intelectual,
incrementando los incentivos a innovar y competir en determinados mercados, sin que se pueda predicar que
la intervención del derecho de la competencia lo que produce es una restricción a las innovaciones. En este
doble juego de cuándo el derecho de la competencia, permitiendo el acceso a terceros a los recursos de un
monopolista, incrementa o perjudica los incentivos a innovar se tiende el debate sobre las dificultades que
enfrentan las autoridades o el juez de competencia para valorar las negativas a contratar
26
En el último supuesto, las negativas a contratar con empresas de servicios de
reparación independientes, la problemática que se presenta en materia de libre competencia
consiste en determinar si existe o no un daño a los consumidores. En principio puede
considerarse que en materia de precios, el fabricante de los bienes del mercado secundario
vendería estos a un precio que no permitiera a las empresas de servicios independientes
competir en precios frente al fabricante. Esto es, los márgenes de utilidad en materia de las
piezas de recambio tendería a cero, por ello el consumidor no podría verse beneficiado con
menores precios, con ello, no se podría considerar que existe una limitación en la oferta y
por ello el consumidor final no obtendría un beneficio propio de la competencia en precios.
Sin embargo, se puede considerar que las empresas de servicios independientes podrían
competir en otros aspectos relacionados con el mercado secundario que los consumidores
valorarían positivamente para dirigirse a éstos en vez de al fabricante. Por ejemplo, se
puede considerar que los consumidores valoren una atención más personalizada, unos
tiempos de reparación menores, valores por los servicios o mano de obra más económicos,
piezas de recambio estándares que pueden acoplarse a las piezas del fabricante de los
bienes del mercado primario, etc. En definitiva, el consumidor puede verse afectado de
forma indirecta por comportamientos relacionados con negativas a contratar o a licenciar de
los fabricantes de piezas de recambio en el mercado secundario (en el evento de mercados
múltiples) a las empresas de servicios de reparación independientes en razón de la
limitación de una presión competitiva en la prestación de los servicios y piezas que
acompañan los bienes que son de suministro exclusivo del fabricante del producto principal
del mercado primario74.
IV. Consideraciones Económicas de los mercados secundarios o aftermarkets
Los conflictos e intereses económicos que se debaten en asuntos relacionados con
los mercados secundarios se concentran principalmente en la coordinación de los hechos
que se valoran y la elección de las teorías del poder de mercado en los aftermarkets que
pretenden ser aplicadas a un caso concreto. De un lado las empresas que se encuentras
investigadas (o demandadas) pretenden consolidar como materia de prueba -bajo el soporte
74
TEMPLE LANG, John. Practical aspects of aftermarkets in european competition law. Cit. Supra. pág. 216
27
de la teoría económica- que la existencia de competencia en los mercados primarios
previene el ejercicio de algún poder de mercado en los mercados secundarios. En una línea
menos estricta, pero que se fundamenta en la misma idea económica, se pretende identificar
una presunción de la extrema dificultad del ejercicio de un poder de mercado en un
mercado secundario cuando existe competencia en el mercado primario.
De otro lado, la parte que acusa (o el demandante) argumentará que los hechos
concuerdan con un conjunto de teorías económicas que demuestran que el fabricante de
productos durables en mercados primarios puede monopolizar su mercado secundario,
siendo así que no debe existir una presunción de la no existencia de poder de mercado en
los mercados secundarios. Además de esta posibilidad, la parte demandante buscará
identificar que existiendo la posibilidad de un poder de mercado en el mercado secundario,
éste existe en el asunto que se encuentra bajo análisis y tal poder ha sido ejercido de forma
abusiva. Estas dos tesis, en su base, se debaten entre establecer y diferenciar la existencia
de un mercado de sistemas o uno que sea múltiple75.
El estudio económico de la relación entre el mercado primario y secundario parte de
la base que las empresas que participan en ambos mercados –en especial cuando la empresa
que compite en el mercado primario controla su propio mercado secundario (proprietary
market)-, maximizan sus utilidades teniendo en cuenta los precios de los bienes en ambos
mercados. Bajo esta consideración se puede entender también que, la demanda de los
bienes primarios se ve influenciada por los precios del mercado secundario. En este sentido,
el debate sobre la teoría económica que soporta una política de competencia en materia del
poder de mercado en la valoración de los mercados secundarios se concentra en definir el
marco donde se debe estimar o desestimar la fortaleza del vínculo que existe entre éste
mercado y el mercado primario.
Se debe considerar entonces que, de formar general, el marco económico donde se
asienta la discusión del posible poder de mercado en el mercado secundario (tanto desde la
perspectiva de la parte que demanda como de la demandada), reconoce una relación causal
consistente en que el incremento de los precios en el mercado secundario (o el conjunto de
restricciones directas o indirectas que se puedan considerar con efecto sobre el bienestar de
75
Vid. MacKIE-MASON, Jeffrey & METZLER, John. Links between markets and aftermarkets: Kodak
(1997), en “The Antitrust Revolution. Economics, Competition and Policy”, 4a Ed. (Edit. John E. Kwoka, Jr.
& Lawrence J. White), Oxford University Press, 2004, Oxford, págs. 433 – 434;
28
los consumidores) creará una disminución en la demanda de los bienes del mercado
primario. La razón que justifica esta apreciación consiste en que el potencial consumidor
reconoce un incremento de los costes totales si decide comprometerse en la vida útil del
producto de larga duración (el coste del producto del mercado primario más los costes del
mercado secundario durante la vida útil del mismo) generando que la demanda disminuya.
Sin embargo, el debate económico consiste en determinar si existiendo una correlación
sobre el incremento de los precios en el mercado secundario y la respectiva disminución de
la demanda en el mercado primario, ésta es lo suficientemente importante para contrarrestar
los beneficios monopólicos del incremento de los precios en el mercado secundario,
haciendo que los precios monopólicos de éste mercado no sean rentables. Aún
reconociendo que este supuesto es probable, se puede considerar un conjunto de
circunstancias que permiten que el comportamiento monopólico sea rentable desde la
perspectiva de un abuso de la posición dominante en el mercado secundario.
En todo caso, para que pueda considerarse la posibilidad de un poder de mercado en
los mercados secundarios, se debe reconocer que una empresa puede incrementar los
precios en el mercado secundario y su comportamiento debe ser rentable. Para que esto
pueda ocurrir se requiere que existan, de un lado, barreras a la competencia en los mercados
secundarios y, de otro lado, costes de cambio que incidan de forma considerable en el
mercado primario76.
En el supuesto de las barreras a la entrada en el mercado secundario, el incremento
de los precios sólo puede cumplir su objetivo si fabricantes independientes de piezas de
recambio (o prestadores de servicios de reparación) no pueden concurrir al mercado para
satisfacer la demanda de estos bienes por los consumidores. En relación a los costes de
cambio, se debe considerar, por ejemplo, las posibilidades de cambio del consumidor desde
la perspectiva que el consumidor no puede vender en el mercado el bien primario de forma
rentable que le permita cambiar a otro bien primario para no enfrentarse a una explotación
del poder de mercado en el mercado secundario. Esta consideración implica que el mercado
de segundas en los bienes secundarios no funciona de forma eficiente, en el sentido que el
titular del bien primario no puede esperar a recobrar el valor total actual del bien primario
Vid. MacKIE-MASON, Jeffrey & METZLER, John. Links between markets and aftermarkets… Cit. Supra.
pág. 435 y 436
76
29
cuando éste lo vende 77 . Estos costes pueden ser identificados como el problema de los
costes de cambio financieros78. También se debe considerar al valorar los costes de cambio,
todas la inversiones complementarias que el cambio a otro bien primario trae con ellas.
Estos costes de cambio deben considerarse como costes de cambio complementarios,
también considerados como costes de cambio tecnológicos. Cuando los consumidores se
encuentran en una posición que los costes de cambio son considerables para optar por un
bien primario competidor, se debe reconocer que éstos se encuentran bloqueados en el bien
primario.
a) Requisitos para una comprensión de un mercado de sistemas.
Presumir la existencia de un mercado de sistemas, como ha sido tratado, requiere la
existencia de unos costes de cambio bajos y que los nuevos consumidores, como también
los consumidores existentes que requieren adquirir tecnologías superiores o remplazar las
existentes, pueden identificar los incrementos en los precios en el mercado secundario y
optar por adquirir los bienes primarios de otros proveedores o restringir la demanda de
éstos. Para establecer la existencia de un vínculo lo suficientemente importante entre el
mercado primario y secundario, se deben considerar tres condiciones: La existencia de
información suficiente y que no implique costes importantes; simultaneidad práctica entre
el mercado primario y el mercado secundario y; competencia efectiva en el mercado
primario79.
La existencia de información suficiente, considera que los consumidores pueden
realizar de forma razonablemente acertada unas expectativas de los costes conjuntos de
mercado primario más los costes de los bienes secundarios durante la vida útil del bien
primario. Igualmente, esta consideración puede soportarse en la calidad de información y
comparaciones que las empresas que compiten en el mercado primario suministran a los
Vid. AKERLOF, George. The market for “lemons”: Quality uncertainty and the market mechanism, en
The Quarterly Journal of Economics, Vol. 40, Nº3, Agosto de 1970, págs.. 488-500.
78
Si el bien primario no tiene valor económico en el mercado de segundas (no hay demanda para este tipo de
bienes), se debe considerar que no existen costes de cambio financieros, sino que la inversión fue un coste
hundido.
79
Vid. MacKIE-MASON, Jeffrey & METZLER, John. Links between markets and aftermarkets… Cit. Supra.
pág. 436 y 437
77
30
consumidores, permitiendo a éstos comparar con algún grado de precisión la demanda
futura de bienes secundarios y sus costes.
La simultaneidad efectiva implica una consideración como si los bienes primarios y
secundarios fuesen adquiridos al mismo tiempo. Esta proposición precisa que los
consumidores puedan establecer una decisión de compra simultánea de los bienes primarios
y secundarios. Algunos mercados pueden facilitar estas consideraciones, en especial si los
bienes primarios tienen una vida útil corta, hecho que obliga a los consumidores a realizar
comparaciones constantes de los comportamientos de las empresas en los mercados
primarios (eficiencia, productividad y reputación). Esta característica también puede
identificarse si la expectativa de los consumidores nuevos supera los existentes (las
expectativas de ventas de los bienes primarios supera a las realizadas hasta el momento).
En este sentido, se debe identificar que las empresas no puedan discriminar entre los
nuevos consumidores y los consumidores existentes. Además de estas posibilidades,
cualquiera sea la naturaleza del vínculo, se puede considerar que existe una simultaneidad
si los consumidores se encuentran amparados por contratos de garantías que operan sobre
los bienes secundarios durante la vida útil del bien primario. Igualmente, si el consumidor
se encuentra bajo contratos que no asignan un derecho de propiedad y que pueden ser
terminados o rescindirse a un determinado tiempo como los contratos de arrendamiento y
leasing.
Por último, considerar que exista una competencia efectiva en el mercado primario
es un elemento de gran importancia para la valoración de el vínculo entre los dos mercados,
de lo contrario se podría analizar un comportamiento de posición dominante en el mercado
primario donde los consumidores se encuentran bloqueados y por ello, son susceptibles de
ser explotados en el mercado secundario, bien mediante la vinculación de productos o bien
bajo comportamientos de discriminación abusiva. En este sentido se podría considerar
también comportamientos de exclusión que permiten apalancar una posición dominante a
un mercado secundario, debilitando o eliminando la competencia que pueda existir en el
mercado secundario.
31
Teniendo
en
consideración
las
valoraciones
realizadas
en
el
asunto
Pelikan/Kyocera80, se puede identificar que la Comisión pretendió reconocer un mercado de
sistemas donde se identifica competencia en el mercado primario, una simultaneidad de la
valoración de los costes de los productos durante la vida útil del bien primario y los costes
de los bienes secundarios al momento de la compra del bien primario y, la no existencia de
costes de cambio importantes al darse un incremento de los precios en los bienes
secundarios. Al igual que en el asunto Pelikan/Kyocera, La Comisión trata de justificar en
el asunto CEAHR81 que el mercado de los relojes de lujo y las piezas de recambio son un
mercado de sistemas 82 . Sin embargo, el Tribunal General se opone a esta valoración
identificando, en primer lugar, importantes costes de cambio, especialmente al considerar
que los consumidores se encuentran bloqueados en el mercado primario por las diferencias
de precios entre los bienes secundarios y los bienes primarios. En segundo lugar, considera
el Tribunal General que los consumidores no se encuentran bien informados y no conocen
con claridad los costes de los mercados secundarios, siendo así que no se pueda predicar
que exista una simultaneidad efectiva sobre el conocimiento de los dos mercados al
momento de la compra del bien primario83.
V. Asuntos decididos por las autoridades europeas en materia de mercados
secundarios
Los principales asuntos adelantados por las autoridades Europeas que tratan la
problemática de los mercados secundarios son, Hugin, Hilti, Tetra Pak, Pelikan/Kyosera y
Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs (CEAHR) contra
Comisión Europea. A través de estos asuntos se puede verificar la problemática sobre la
necesidad o no de una posición dominante en el mercado primario para determinar un
abuso de la posición dominante en el mercado secundario, los efectos de bloqueo y los
80
Vid. Infra. Comisión Europea, XXV Informe sobre la política de competencia 1995, Bruselas, 1996, pág.
148
81
Vid. Infra. Decisión de la Comisión y Sentencia del Tribunal General en el asunto Confédération
européenne des associations d’horlogers-réparateurs
82
Decisión de la Comisión, Independent Watches Repairers, Asunto COMP/39097 del 1 de Agosto de 2011,
Considerando 17 y 18
83
Sentencia del Tribunal General, Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs
(CEAHR) contra Comisión Europea, Asunto T-427/08, Cit. Supra. Considerandos 91 – 109
32
costes de cambio. Después de que sean valorados éstos asuntos, se puede tener una idea de
la ausencia de una doctrina uniforme sobre los abusos en los mercados secundarios,
indicando con ello que desde la perspectiva de los efectos sobre la competencia y el
bienestar de los consumidores, parece ser el caso por caso el punto decisivo en la
valoración de los mercados secundarios sin que se pueda predicar, entonces, una guía
clarificadora para la valoración de estos comportamientos que requiera o exima de la
valoración de un poder de mercado en los mercados primarios para establecer las
consecuencias de los comportamientos abusivos en los mercados secundarios.
a) Asunto Hugin
En el asunto Hugin84, el Tribunal de Justicia anula la Decisión de la Comisión que
condenaba a Hugin por negarse a vender piezas de recambio de las cajas registradoras
fabricadas por ella misma a Lipton y a otras empresas independientes de reparación de
cajas registradoras85. Si bien el análisis del Tribunal no se concentra en los hechos de la
negativa como violación del artículo 102 del TFUE, sino que estima que el comportamiento
adelantado por Hugin no afecta el comercio entre los Estados miembros, requisito
indispensable para la aplicación de las normas de competencia a nivel Europeo, el Tribunal,
sin embargo, realiza una valoración sobre la posición de mercado de Hugin, señalando que
ésta ostenta una posición dominante en el mercado de piezas de recambio, con
independencia que su cuota de mercado en el mercado competitivo de la fabricación y
venta de cajas registradoras (mercado primario) sea muy reducida86. Esta consideración nos
permite identificar que, en principio, un abuso de la posición dominante en mercados
múltiples puede ser analizado exclusivamente desde la consideración del comportamiento
adelantado por una empresa con poder de mercado en el mercado secundario. Como fue
revisado, este comportamiento permite identificar el grado de perjuicio que puedan tener
84
Sentencia del Tribunal de Justicia, Hugin Cassaregister AB & Hugin Cash Register v Comisión, Asunto
22/78 de 31 de Mayo de 1979
85
Decisión de la Comisión, Hugin/Liptons, Asunto 78/68/CEE de 8 de diciembre de 1977, IV/29.132, DO L
22 de 27.1.1978, p. 23/35
86
El Tribunal de Justicia encuentra que existe una demanda específica para las piezas de recambio de Hugin y
a su vez que éstas no tienen sustitutos en el mercado. Con ello, identifica que el mercado relevante para una
valoración de abuso de la posición dominante (hoy, Artículo 102 TFUE) consiste en el mercado de piezas de
recambio para las cajas registradoras Hugin demandadas por empresas independientes. Vid. Ibídem,
Considerandos 7 y 8
33
los consumidores que se encuentran bloqueados (lock-in) en el producto principal y sobre
los cuales, un cambio en las políticas comerciales de la empresa dominante en el mercado
secundario, podría conducir a una explotación abusiva del bienestar de los consumidores
por medio de transferencias del excedente de los consumidores a la empresa dominante, sin
que exista una justificación objetiva del beneficio que conlleva esa transferencia de
bienestar para aquellos consumidores que se encuentran bloqueados en el producto del
mercado principal87.
b) Asunto Hilti
A diferencia del asunto Hugin, la Comisión consideró en el asunto Hilti 88 la
posición de mercado tanto en el mercado primario (pistolas grapadoras 89), como en los
diferentes mercados secundarios (cartuchos y grapas90)91. En ambos mercados encontró que
la posición de Hilti se correspondía con una posición de dominio, y que a su vez se veía
reforzada por derechos de propiedad intelectual92 y diferentes estrategias comerciales que le
87
Vid. Supra. Notas de pié de página 14 y ss. y texto que lo acompaña.
Sentencia del Tribunal de Justicia, Hilti AG contra Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto C53/92P de 2 de marzo de 1994, Rec. Juris. I-00667; Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Hilti AG
contra Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto T-30/89, de 12 de diciembre de 1991. Rec. Juris.
1991, p. II-01439; Decisión de la Comisión Eurofix-Bauco contra Hilti, 88/138/CEE de 22 de diciembre de
1987, IV/30.787 y 31.488, DO L 65 de 11.3.1988, p. 19/44
89
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Hilti AG contra Comisión de las Comunidades Europeas,
Asunto T-30/89, Cit. Supra. Considerando 19. “[…] la cuota de Hilti en el mercado comunitario de pistolas
grapadoras es aproximadamente de un 55 % de las ventas. En cuanto a las cartucheras y grapas en general,
la Comisión considera que la cuota de mercado de Hilti en la CEE es como mínimo igual a la indicada para
las pistolas grapadoras. Según la Decisión, la cuota de Hilti en el mercado comunitario de grapas y
cartucheras compatibles con sus aparatos es superior a la que tiene en el mercado de grapas y cartucheras
en general”
90
Ibídem. Considerando 92. La Comisión había considerado que las cuotas en el Reino Unido eran superiores
y se encontraban entre el 70 y 80%
91
La Comisión rechazó el argumento de Hilti que pretendía el reconocimiento de la existencia de un solo
mercado de sistemas de fijación mediante pólvora. La Comisión, y posteriormente el Tribunal General (Ex TPI), critican esta observación bajo el argumento que tal consideración equivaldría en la práctica a que los
fabricantes de éstas pistolas impidieran la utilización en sus aparatos de productos consumibles que no sean
de la misma marca. Desde el punto de vista del derecho de la competencia, para fabricar productos
consumibles que puedan utilizarse en aparatos fabricados por otros, no existe ninguna limitación desde que no
se viole un derecho de propiedad intelectual o normas que así lo prohíban. Además, el fabricante de los
aparatos donde se usan los consumibles no puede tomar una decisión unilateral a falta de regulación para
prohibir el uso de éstos alegando que las características del sistema pueden resultar afectadas. Sentencia del
Tribunal de Primera Instancia, Hilti AG contra Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto T-30/89, Cit.
Supra, Considerando 68
92
Asunto Hilti. Las licencias a las que se hace referencia se encontraban en la categoría de licencias de
derecho. Para la época de los hecho la política de patentes en el Reino Unido había cambiado el término de
88
34
permitían extender su poder de mercado, del mercado de pistolas grapadoras y cartucheras,
al mercado de las grapas. Sin embargo, el análisis del mercado en el que se adelantaron las
valoraciones sobre la determinación de la existencia de un abuso de la posición dominante,
se concentró en el mercado de las grapas compatibles con las pistolas Hilti 93. Con esto, los
comportamientos que se consideraron abusivos de la posición dominante de Hilti se
relacionan con la vinculación de productos (las cartucheras como producto vinculante y las
grapas como producto vinculado)
94
; la discriminación en precios para aquellos
consumidores que solicitaban cartuchos, limitando su poder de elección y restringiendo por
objeto y/o por efecto la competencia de fabricantes independientes de grapas 95 ; la
imposición de restricciones y límites al suministro de cartucheras a su red de distribución y
a los distribuidores independientes para que no atendiesen solicitudes de suministro de
fabricantes independientes en el Reino Unido, como también limitación de suministro a
clientes que pudieran revender los cartuchos a fabricantes independientes de grapas 96 ,
prácticas dilatorias en el establecimiento de los valores de las licencias de pleno derecho a
las que podían acceder los fabricantes independientes97, negativas al cumplimiento de las
garantías de los bienes del mercado primario como una estrategia conducente a excluir la
competencia de fabricantes independientes de grapas98; entre otras.
El asunto Hilti, presentando diferencias fácticas importantes con el asunto Hugin, en
especial, el poder de mercado existente en el asunto Hilti en relación al mercado primario
(mercado de bienes de larga duración), no se aleja mucho de las consideraciones de un
protección de 16 años a 20 años para mantener una uniformidad con los demás Estados miembros. Las
patentes que ya habían sido concedidas con una duración de 16 años de protección, pasaban en los últimos
cuatro años, para completar los 20 años de protección, a un régimen de licencias de pleno derecho. Para una
revisión sobre las licencias de pleno derecho en el régimen español de patentes, Vid. Ley 11/1986 de Patentes,
Capítulo 3 del Titulo VIII.
93
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Hilti AG contra Comisión de las Comunidades Europeas,
Asunto T-30/89, Cit. Supra, Considerando 74. “[…] Al limitar la competencia [sic] efectiva con respecto a
nuevos productores, Hilti ha podido preservar su posición dominante. La posibilidad de llevar a cabo estas
políticas ilegales se deriva de su poderío en el mercado de cartucheras y pistolas grapadoras compatibles
con Hilti (donde su posición de mercado es más fuerte y las barreras para entrar son más altas) y va dirigida
a reforzar su posición dominante en el mercado de grapas compatibles con Hilti (donde resulta
potencialmente más vulnerable a la nueva competencia)”.
94
Vid. Decisión 88/138/CEE de la Comisión, de 22 de diciembre de 1987, relativa a un procedimiento de
aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/30.787 y 31.488 — Eurofix-Bauco/Hilti) (DO 1988, L 65, p. 19),
Considerando, 75
95
Ibídem. Decisión de la Comisión Considerando, 76
96
Ibídem. Decisión de la Comisión Considerando, 77
97
Ibídem. Decisión de la Comisión Considerando, 78
98
Ibídem. Decisión de la Comisión Considerando, 79
35
análisis de mercado fundamentado en el mercado secundario donde se valora la existencia
de las restricciones a la competencia99. En el asunto Hilti se establecen las relaciones entre
el mercado primario y el mercado secundario para limitar el grado de intercambiabilidad
que puede existir en los mercados secundarios. Al determinarse la posición dominante en el
mercado primario, la valoración posterior se concentra en el conjunto de bienes que pueden
ser compatibles con ese mercado primario y, así, valorar la posición de mercado en el
mercado secundario. En este análisis se considera la posibilidad de competencia en el
mercado secundario y sí ésta ha sido excluida por medio de prácticas que no se
corresponden con una competencia fundada en los méritos. Al determinarse que existen en
ambos mercados posiciones de dominio (que para el caso era un mercado primario y dos
secundarios, el de cartuchos y el de grapas), los comportamientos adelantados por la
empresa dominante adquieren una mayor relevancia sobre los efectos excluyentes de la
competencia, en especial bajo dos formas de análisis: Primero, porque la empresa
dominante puede apalancar su posición dominante de un mercado primario a uno
secundario o, como una alternativa relacionada con la misma lógica, la empresa dominante
puede proteger la posición de dominio en el mercado secundario mediante el cierre de
mercado a los bienes primarios de los fabricantes de bienes secundarios compatibles100. En
segundo lugar, se considera si las restricciones en el mercado secundario presentan algún
balance positivo entre las eficiencias que se pretenden obtener de las restricciones
realizadas y los beneficios que pueden obtener los consumidores con la existencia de un
mercado secundario competitivo. Si este balance es negativo, las restricciones adelantadas
por la empresa dominante en el segundo mercado se consideran abusivas en los términos
del artículo 102 del TFUE y no se encuentran justificadas objetivamente101.
c) Asunto Tetra Pak II
99
Vid. Conclusiones del Abogado General Jacobs, Hilti AG contra Comisión de las Comunidades Europeas
Asunto C-53/92 P. presentadas el 10 de noviembre de 1993, Rec. Juris. 1994 p. I-00667
100
El uso de estrategias de apalancamiento por parte de la empresa dominante pueden ser utilizadas para
obtener mayores beneficios del mercado primario y secundario, y a su vez, al prevenir la competencia en el
mercado secundario, especialmente en mercados con efectos de red y complementos, puede proteger la
incursión de nuevos competidores en el mercado primario al incrementar los efectos de red indirectos. Vid.
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Microsoft Corp. contra Comisión de las Comunidades Europeas.
Asunto T-201/04 de 17 de septiembre de 2007, Rec. Juris. 2007 página II-03601, Considerando 31
101
Vid. ALBORS-LLORENS, Albertina. The role of objective justification and efficiencies in the application
of article 82 EC, Common Market Law Review, Vol. 44, 2007, págs. 1727–1761
36
En el asunto Tetra Pak II 102 , el Tribunal de Justicia sostiene las valoraciones
realizadas por el Tribunal General y por la Comisión sobre los abusos de la posición
dominante adelantados por Tetra Pak en el mercado aséptico (las máquinas para
acondicionar los envases en condiciones asépticas y los envases de cartón) donde su cuota
de mercado se encuentra alrededor del 90% al el 95%103 y, en el mercado diferenciado pero
cercano, no aséptico (las máquinas para acondicionar productos alimenticios frescos y los
envases de cartón) donde su cuota de mercado se encuentra entre el 50% y 55%104. Si bien
el asunto Tetra Pak II hace referencia a un importante conjunto de prácticas
anticompetitivas, como también a importantes problemáticas sobre la definición del
mercado relevante, nos concentraremos en la relación entre los mercados primario y
secundario y las restricciones que se pueden generar a la competencia desde esta relación,
especialmente en los mercados secundarios105. Las prácticas adelantas por Tetra Pak en
relación con los mercados secundarios consistían especialmente, de un lado, en la
vinculación de los bienes consumibles (envases de cartón aséptico y no aséptico –producto
vinculado-) con la adquisición o arrendamiento de las máquinas de envasado (producto
vinculante)106 y, de otro lado, en la vinculación de las reparaciones y piezas de recambio
(producto vinculado) con la adquisición o arrendamiento de las máquinas de envasado
(producto vinculante)107. La Comisión, el Tribunal General y posteriormente el Tribunal de
Justicia coincidieron en que, las prácticas adelantadas por Tetra Pak en sus cláusulas
contractuales buscaban establecer una exclusividad que convirtieran los productos del
mercado primario y del mercado secundario en productos indisociables, produciendo como
efecto la exclusión de la competencia en el mercado secundario por medio de la vinculación
102
Sentencia del Tribunal de Justicia Tetra Pak International SA contra Comisión de las Comunidades
Europeas, Asunto C-333/94 P de 14 de noviembre de 1996, Rec. Juris. 1996 p. I-05951
103
Decisión de la Comisión, Tetra Pak II, Asunto IV/31.04 de 24 de julio de 1991, 92/163/CEE DO L 72 de
18.3.1992, p. 1/68, Considerandos 11 a), 11 b) y, 12
104
Ibídem, Considerandos 11 c), 11 d) y, 13
105
Para una discusión del asunto Tetra Pak II, Vid. CURTO POLO, Mercedes, Hacia una noción ampliada del
abuso de posición dominante (Comentario a la sentencia del TJCE de 14 de noviembre de 1996, en el caso
Tetra Pak International, S. A., contra Comisión de las CE, Asunto C-333/94), En. Actas de Derecho Industrial
y Derecho de Autor, Tomo 18, 1997, págs. 347 – 370;
106
Decisión de la Comisión, Tetra Pak II, Asunto IV/31.04 de 24 de julio de 1991, Cit. Supra. Considerandos.
116 - 120
107
Ibídem. Considerandos 108 y 109
37
de productos 108 . En materia del mercado aséptico, la Comisión consideró que las
restricciones eran especialmente graves porque además de prevenir una competencia
intermarcas, la forma de suministro se supeditaba al distribuidor que estableciera Tetra Pak,
creando así limitaciones de competencia intramarca en un mercado donde la cuota de
mercado es cuasimonopólica109. En relación con la exclusividad respecto al mantenimiento
y las reparaciones, la Comisión observó que éstas prácticas se extendían más allá del
término para la garantía, configurando una relación de dependencia entre el consumidor y
Tetra Pak, como a su vez una exclusión de cualquier posibilidad de competencia en el
mercado secundario de repuestos y servicios de reparación110. Además, esta práctica se unía
a la imposibilidad de competencia intramarca en materia de repuestos, ya que su
distribución se realizaba a través de un proveedor designado por ella111.
El asunto Tetra Pak II presenta interesantes valoraciones sobre la identificación de
los mercados secundarios y la importancia de la existencia de competencia que se puede
esperar en estos mercados. En primer lugar, se encuentra que Tetra Pak pretendió demostrar
que el producto ofrecido constituía un solo mercado (mercado de sistemas) presentándose
como proveedor de “sistemas integrados de distribución para alimentos líquidos y
semilíquidos destinados al consumo humano”112. En segundo lugar, Tetra Pak considera las
ventajas de las economías de escala y la reducción de los costes de las materias primas
debido a relaciones de largo plazo de compra exclusiva que se pueden considerar al
establecer el mercado como un mercado de sistemas113. En tercer lugar, Tetra Pak presenta
como argumento para las compras exclusivas una justificación técnica, argumentando que
las relaciones que se tejen entre la tecnología de las máquinas, los envases de cartón y los
productos que han de ser envasados, requieren un conocimiento amplio sobre el
funcionamiento de las máquinas, los productos a ser envasados y sus interacciones. En este
108
Ibídem, Considerando 108, 109, 116 a 120; Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Tetra Pak
International SA contra Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto T-83/91 de 6 de octubre de 1994,
Rec. Juris. p. II-00755 Considerando 135 y 136; Sentencia del Tribunal de Justicia Tetra Pak International SA
contra Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto C-333/94 P Cit. Supra. Considerandos 34 – 38;
109
Decisión de la Comisión, Tetra Pak II, Asunto IV/31.04 de 24 de julio de 1991, Cit. Supra. Considerandos
116
110
Ibídem. Considerando 108
111
Ibídem. Considerando 109
112
Ibídem. Considerando 118, Tetra Pak consideraba que los sistemas integrados comprendían los
conocimientos técnicos, los bienes del mercado primario (bienes de equipo), los bienes del mercado
secundario (recipientes), el servicio y la formación.
113
Ibídem. Considerando 118
38
sentido, considera Tetra Pak que las relaciones que se tejen entre el mercado primario y el
mercado secundario (maquinas y envases) reflejan una “relación natural” que justifica las
cláusulas de suministro exclusivo porque ellas dan lugar a la creación de sinergias en
materia de investigación y desarrollo (innovación) y en relación con el servicio
postventa114. En cuarto lugar, Tetra Pak identifica que al reconocer como un mercado de
sistemas los productos ofrecidos por ella, trae consigo el beneficio de establecer una sola
fuente de responsabilidad, evitando dilaciones sobre cuestiones complejas de reparto de
responsabilidad entre el proveedor de los bienes primarios (las máquinas) y el proveedor de
los bienes secundarios (los envases de cartón). En quinto lugar, Tetra Pak considera que las
interacciones que se consiguen entre el mercado primario y el mercado secundario de sus
productos, evita problemas sanitarios que beneficia a los consumidores 115 . Por último,
identifica Tetra Pak que las razones técnicas y sanitarias argumentadas se encuentran en
una relación muy importante con la reputación de la marca, por ello existe un interés
legítimo en que se utilicen bienes en el mercado secundario procedentes ella misma como
proveedora116.
Las consideraciones ofrecidas por Tetra Pak, fueron interpretadas por la Comisión
en tres vías y reconocidas igualmente por el Tribunal General y por el Tribunal de Justicia.
En primer lugar, la Comisión considera que no se puede identificar una “relación
natural”117 entre productos de características físicas totalmente diferentes y que proceden de
procesos de producción distintos para justificar una relación de suministro exclusivo118. En
segundo lugar, considera la Comisión que los vínculos técnicos entre el mercado primario y
el secundario argumentados por Tetra Pak, si realmente existieran no requerirían la
inclusión de las cláusulas de exclusividad y, además, si existen alternativas técnicas, los
114
Decisión de la Comisión, Tetra Pak II, Asunto IV/31.04 de 24 de julio de 1991, Cit. Supra. Considerando
118; Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Tetra Pak International SA contra Comisión de las
Comunidades Europeas, Asunto T-83/91, Cit. Supra, Considerando 82, 83 y 138; Sentencia del Tribunal de
Justicia Tetra Pak International SA contra Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto C-333/94 P Cit.
Supra. Considerandos 36
115
Decisión de la Comisión, Tetra Pak II, Asunto IV/31.04 de 24 de julio de 1991, Cit. Supra. Considerando.
118
116
Ibídem.
117
En el momento de la discusión del asunto, Tetra Pak pretendía la inclusión de una exención en relación con
el Artículo 3 literal c) del Reglamento 1984/83, el cual fue considerado por la Comisión no aplicable por
razón de que la regulación no preveía una exclusión de la aplicación de la normativa de competencia
relacionada con el abuso de la posición dominante.
118
Decisión de la Comisión, Tetra Pak II, Asunto IV/31.04 de 24 de julio de 1991, Cit. Supra. Considerando.
119
39
consumidores deben ser los encargados de elegir entre las alternativas que puede haber en
el mercado119. Esta misma consideración es realizada en relación con los argumentos de
Tetra Pak en materia de sinergias, identificando que si tales resultados se pueden presentar
por la utilización conjunta de productos de Tetra Pak, tal decisión corresponde a los
consumidores y no al proveedor. Por último, considera la Comisión, al igual que en el
asunto Hilti, las consideraciones sobre problemas técnicos, de seguridad y sanitarios no
pueden ser decididos de forma unilateral por la empresa dominante cuando existen
autoridades encargadas de adelantar tales procedimientos, y cuando la expedición de
normas técnicas y especificaciones de uso por parte de Tetra Pak puede evitar la existencia
de problemas de esta naturaleza120.
d) Asunto Pelikan/Kyocera
En el asunto Pelikan/Kyocera la Comisión desestimó la denuncia presentada por
Pelikan contra Kyocera por abuso de la posición dominante y acuerdos restrictivos de la
competencia entre Kyocera y sus distribuidores. Kyocera es una empresa que fabrica
impresoras para ordenadores y fotocopiadoras, mientras que Pelikan fabrica cartuchos de
tóner compatibles con las impresoras Kyocera que compiten con los propios cartuchos de
tóner de Kyocera. Pelikan sostenía que Kyocera ejercía dos tipos de restricciones a la
competencia: la primera hacía referencia a que las limitaciones impuestas por Kyocera a la
garantía de sus impresoras cuando éstas fueran utilizadas con cartuchos de tóner diferentes
a los de su propia marca y, en segundo lugar, acusaba que los descuentos por volumen al
comprar paquetes de cartuchos restringían las posibilidades de competencia en el mercado
secundario. Ante las acusaciones de Pelikan, la Comisión realizó unas importantes
consideraciones sobre la relación entre los mercados primario y secundario. En primer
lugar, la Comisión estableció que Kyocera no ocupaba una posición dominante en ninguno
de los dos mercados, ni en el mercado primario de impresoras, ni en el mercado secundario
119
La Comisión considera que el mercado de productos no asépticos es un ejemplo que puede demostrar la
utilización conjunta de un bien en un mercado primario con bienes de marcas diferentes en el mercado
secundario. Además, la vinculación de exclusividad de Tetra Pak no se ha realizado únicamente con los
bienes de su propia marca en el mercado primario, sino también con otras marcas que ella se encargaba de
distribuir,
120
Decisión de la Comisión, Tetra Pak II, Asunto IV/31.04 de 24 de julio de 1991, Cit. Supra. Considerando.
119
40
de cartuchos de tóner y, además, contempla la Comisión que si Kyocera tuviera una
posición dominante, los comportamientos adelantados por ella no se corresponden con un
abuso de la posición dominante. En segundo lugar, la Comisión explica las razones por las
cuales considera que Kyocera, teniendo una cuota de mercado alta en el mercado
secundario, no podía disfrutar de una posición de dominio. Estas razones pueden ser
divididas en cuatro razonamientos: (1) Las características de la competencia que enfrentaba
Kyocera en el mercado primario (otras empresas productoras de impresoras) limitaba su
comportamiento en el mercado secundario (el de los tóner de su propia marca); (2) Los
compradores de los productos del mercado primario (impresoras) se encontraban bien
informados de los precios de los bienes en el mercado secundario (cartuchos de tóner) y sus
decisiones de compra se hacían en función de ambos criterios; (3) Los bienes del mercado
primario y los bienes del mercado secundario se ajustaban a un equilibrio entre la vida útil
del bien primario y los costes de los bienes secundarios durante su vida útil. Así que los
consumidores al observar que los precios de los bienes del mercado secundario
incrementaban, encontrarían incentivos para cambiar de producto en el mercado primario
por una marca competidora; (4) La complejidad y los costes de los bienes del mercado
primario, permitían que los costes de cambio no fuera excesivos121.
e) Asunto CEAHR
Recientemente, el Tribunal General resolvió un recurso de anulación en contra de
una Decisión de la Comisión en el asunto CEAHR en relación con una denuncia de la
Confederación Europea de la Asociación de Reparadores de Relojes sobre acuerdos
anticompetitivos y abuso de la posición dominante de los fabricantes de relojes de lujo122.
En este asunto la Comisión había considerado que los mercados de relojes de lujo estaban
constituidos como «mercados de sistemas», en el entendido que tanto el mercado primario
y el mercado secundario constituían un solo mercado que se veía afectado por los cambios
en la oferta en cualquiera de los dos segmentos. Es decir, la Comisión consideró que un
cambio en los precios de los servicios postventa (piezas de recambio y/o servicios de
121
Comisión Europea, XXV Informe sobre la política de competencia 1995, Bruselas, 1996, pág. 148
Sentencia del Tribunal General, Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs
(CEAHR) contra Comisión Europea, Asunto T-427/08, de 15 de diciembre de 2010, Rec. Juris. 2010 p. 00000
122
41
reparación) generaba un cambio en la demanda de los bienes primarios (mercado de los
relojes de lujo) hacia otro competidor 123 . Los criterios utilizados por la Comisión para
llegar a esta conclusión se fundamentaron en dos supuestos: (1) cuando un consumidor
puede optar por los bienes o productos de otro competidor en el mercado secundario y, (2)
cuando el consumidor puede cambiar de producto primario y evitar con ello precios más
elevados en el mercado secundario124. Desde la perspectiva de la Comisión, estos supuestos
se ven cumplimentados cuando, de un lado, los consumidores pueden abastecerse de
diferentes fuentes en el mercado secundario diferentes a la propia fuente de suministro de la
empresa del mercado primario, en el caso del supuesto primero y, de otro lado, cuando los
consumidores tienen diferentes alternativas en el mercado primario y los costes de cambio
no son extremadamente onerosos, bien porque existen alternativas de suministro (bienes
usados, bienes de ocasión, etc.) o porque adquirir un bien nuevo compensa en relación a los
incrementos en los precios de los bienes del mercado secundario, en el caso del segundo
supuesto125. Sin embargo, el Tribunal General, aceptando la clasificación de la Comisión,
considera que, en primer lugar, la Comisión no establece la existencia de sustituibilidad o
intercambiabilidad en el mercado secundario de piezas de recambio. Por el contrario,
considera el Tribunal que durante el procedimiento, tanto la Comisión, como la parte
coadyuvante y algunas interpretaciones de autoridades de competencia nacionales (suiza y
neerlandesa) habían señalado la no existencia de intercambiabilidad en el mercado
secundario de piezas de recambio126. En segundo lugar, el Tribunal General considera, a
diferencia de la Comisión, que los consumidores si se enfrentan a importantes costes de
cambio dada la diferencia entre el valor del bien del mercado primario y el valor de los
bienes del segundo mercado (servicio de reparación y piezas de recambio), donde éstos
últimos son en proporción muy bajos con relación a un bien del mercado primario. Así,
123
Decisión de la Comisión, Independent Watches Repairers, Asunto COMP/39097 del 1 de Agosto de 2011,
Considerando 17 y 18
124
Ibídem. Considerando 24
125
Ibídem Considerando 25 y 26; de igual forma el Tribunal General considera que la clasificación realizada
por la Comisión en los dos supuestos tratados (intercambiabilidad en el mercado secundario y la no existencia
de efectos de bloqueo) es acorde con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de sustituibilidad y
con la Comunicación sobre el mercado relevante en los considerandos 7, 17 y 56. Vid. Supra. Vid.
Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa
comunitaria en materia de competencia DO C 372 de 9.12.1997, Considerandos 7, 17 y 56
126
Sentencia del Tribunal General, Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs
(CEAHR) contra Comisión Europea, Asunto T-427/08, Cit. Supra. Considerandos 84 – 90
42
considera el Tribunal que la Comisión no demostró que los consumidores que ya han
adquirido el bien primario tengan posibilidades de cambio reales sin asumir costes
importantes y por ello no se encuentran bloqueados en el mercado primario127. Por último,
el Tribunal establece que la consideración del mercado de los relojes de lujo como un
«mercado de sistema», tampoco fue acreditada por la Comisión, en especial por que no se
puede identificar del análisis de la Comisión que los consumidores al momento de adquirir
los bienes primarios, tengan una especial consideración de los costes del mercado
secundario, ni tampoco que existiendo un incremento en los precios del mercado
secundario, los consumidores optarían por un bien del mercado primario de un competidor
diferente128.
4. Conclusión
Los mercados secundarios ofrecen un rico y complejo análisis de las relaciones que
existen entre mercados separados pero conexos por relaciones de dependencia que se tejen
entre competencia y poder de mercado. La presencia de estos vínculos entre mercados
donde participa una empresa que se encuentra integrada verticalmente, establece retos
importantes sobre el alcance de las consideraciones de economía normativa y política de
competencia que fundamentan la aplicación del derecho de la competencia. Estas
consideraciones, por ejemplo, tienen tanto de la idea del hombre racional que participa en el
mercado como consumidor, bien bajo la consideración del agente económico capaz de
medir con alta precisión las alternativas de comportamiento, elegir el comportamiento más
eficiente y obtener las utilidades esperadas o asumir el riesgo de sus elecciones. Como
también de la idea de racionalidad que considera el ruido del mercado y la naturaleza del
comportamiento humano que inhibe al consumidor de un comportamiento capaz de medir
con precisión todas las consecuencias de sus elecciones y los riesgos de determinadas
elecciones. Estas ideas hacen parte del contenido que la política de competencia debe tener
como derecho aplicable a los comportamientos en el mercado.
Ibídem. Considerandos 91 – 102
Sentencia del Tribunal General, Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs
(CEAHR) contra Comisión Europea, Asunto T-427/08, de 15 de diciembre de 2010, Rec. Juris. 2010 p. 00000
Considerandos 103 – 109; Sentencia Hilti, Considerando 67
127
128
43
En este sentido, asumir que los consumidores no pueden encontrarse bloqueados en
un mercado secundario por razón de la competencia en un mercado principal, de un lado,
tal consideración se identifica con un consumidor capaz de adelantar significativas
operaciones de cubrimiento de riesgo que no son acordes con la dinámica propia de los
mercados. De otro lado, considerar que el consumidor puede disminuir las oportunidades de
oportunismo adelantadas por las empresas que participan en dos mercados, en especial
sobre el ejercicio de comportamientos de explotación por medio de relaciones contractuales
de garantía, implica identificar un consumidor con poder de negociación frente a una
empresa dominante en un mercado secundario.
Desde la consideración de la estructura de los mercados, los consumidores pueden a
su vez estar bloqueados por la naturaleza del propio mercado. Por ejemplo, consumidores
en mercados que están relacionados con efectos de red, pueden encontrar muy oneroso las
posibilidades de cambio a otros bienes primarios o redes que compiten en un mercado
primario, incrementado así los costes de cambio y facilitando comportamientos de
oportunidad sobre los consumidores instalados en una red.
En definitiva, las empresas encuentran importantes restricciones para abusar de una
posición dominante en un mercado secundario por la existencia de competencia en el
mercado primario y por la importancia de la reputación de la marca. Sin embargo, las
empresas pueden optar por comportamientos que facilitan la discriminación de
consumidores, como por restricciones a la competencia en la forma de comportamientos de
exclusión, que pueden ser explicados bajo una consideración de los efectos
anticompetitivos de las conductas de una empresa dominante. En esta vía, la autoridad de la
competencia debe ser celosa de los comportamientos en los mercados secundarios que
permitan una rivalidad en los mismos y de la que los consumidores se pueden beneficiar, en
especial, interviniendo frente a comportamientos de oportunismo sobre los consumidores
instalados en un bien primario, como de las oportunidades de expansión que éstos mercados
puedan tener para las empresas dominantes en perjuicio de la competencia (actual o
potencial), al igual del beneficio que representa para los consumidores una mayor elección
fundamentada en una competencia basada en los méritos.
44