revista virtual ipso jure n° 23

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE
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AÑO 5 N° 23 NOVIEMBRE 2013
presentación
Antes que nada, al culminar el año 2013,
a DIOS nuestras infinitas gracias por
darnos la oportunidad de vivir y servir,
por ello nos reafirmamos en nuestro norte
como es la administración de justicia, con
independencia, calidad total y el respeto de
los principios éticos, labor que cumplimos
desde esta ilustre Corte Superior de
Justicia de Lambayeque que me honro en
presidir, creada para tan alto fin en marzo
de 1920 e instalada en mayo del mismo
año.
Como es sabido, caros lectores, son
múltiples los caminos y acciones que como
institución transitamos y desarrollamos
en el espacio y el tiempo; dentro de estas
obviamente se encuentran las de carácter
académico, capacitación y difusión jurídica.
En tal marco ubicamos enorgullecidos este
importante trabajo: Revista Virtual “IPSO
JURE” la que permanentemente llega al
país y al orbe, bajo la dirección del Juez
Superior Dr. Edwin Figueroa Gutarra, a quien agradezco por este nuevo honor que me
dispensa, al hacer la presentación de la edición N° 23 diciembre 2013.
Con el favor del tiempo y de las plumas que IPSO JURE abandera, tanto de Magistrados,
servidores y colaboradores en general, se presenta una vez más esta revista, enfocada en
el desafío de poder satisfacer las expectativas de sus exigentes lectores, y convencido el
suscrito de su integridad y liderazgo,
Valorando este alcance va a todos ellos, nuestro reconocimiento, extendido a la comunidad
nacional e internacional, conocedores de que también comparten iguales ideales en la
forja de un mundo mejor, ajeno a la crisis de valores, corrupción, inseguridad ciudadana y
más, que hoy en día se torna en un problema que debemos saber afrontar.
No quede duda que esta Revista virtual acorde a su espíritu institucional y de acercamiento
a la comunidad jurídica y ciudadanía en general, continuará contribuyendo, fomentando
un escenario propicio y sostenido propio para el desarrollo de un colectivo, como lo es
Chiclayo, Lambayeque y el Perú.
2
Al voltear las páginas del 2013, e ingresar a un nuevo año como es el 2014, os digo con
humildad y mucha fe, que somos una institución que nos debemos a la comunidad
lambayecana, que nos esforzamos por servirle con calidad, eficiencia y honestidad,
procurando arribar a resultados dignos de la función social que la Constitución, las leyes
y el país nos han encomendado.
Por estas y otras razones al darle la bienvenida a esta nueva edición de IPSO JURE, hago
votos en nombre de nuestra magistratura, servidores en general y del universo de la
Internet, por su continuidad y permanencia para pláceme de quienes confiamos en el rol
imponderable que cumple el derecho y las ciencias políticas en beneficio de la sociedad.
Chiclayo, diciembre 2013.
DR. MIGUEL ANGEL GUERRERO HURTADO
Presidente
3
Consejo directivo de la revista
ipso jure
- Dr. Miguel Angel guerrero Hurtado, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista.
- Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los señores Jueces Superiores.
- Dras. Carmen Ravines Zapatel y Lita Paola Regina Alvarado Tapia, en representación de los señores Jueces Civiles.
- Dres. Jovanny Vargas Ruiz y Oscar Burga Zamora, en representación de los señores Jueces Penales.
- Dras. Clara Odar Puse y Esmeralda Carlos Peralta, en representación de los señores Jueces de Paz Letrados.
Auxiliares jurisdiccionales de apoyo:
Sara Véronica Vera Zuloeta.
4
indice
Las bases de la argumentación constitucional
Edwin Figueroa Gutarra
7
El Control Convencional en el Procedimiento Oral Mercantil
Alicia Sandoval Martínez (México)
25
LA RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL
Silvia Elizabeth Meléndez Garcia
30
EL DERECHO PENAL DENTRO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Magda Atto Mendives
40
NULIDAD E INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO ¿DOS CARAS DE LA MISMA
MONEDA?
MARTIN TONINO CRUZADO PORTAL
49
LA TRANSACCION EXTRAJUDICIAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO: SU
TRASCENDENCIA TUITIVA ESTATAL
Javier Rojas Cangahuala
55
LA INTERPRETACIÓN DEL JUEZ DE LA JUSTICIA ORDINARIA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Katya Morales Arana
67
5
palabras del director
Estimados amigos: Culminamos un año más de vicisitudes, experiencias y recorridos en esta aventura
intelectual de explayar nuestras ideas en el mundo virtual, sabedores de la importancia
que acarrea que quienes conducimos nuestros Despachos Judiciales, nos inclinamos,
a pesar de las circunstancias a veces complejas de editar una revista, por este camino
singular, aleccionador y gratificante de la experiencia de escribir, sentir y proyectarnos en
mensajes de utilidad técnica y por qué no, también espiritual, para quienes viven el mundo
del Derecho muy de cerca.
Ciertamente las revistas asumen esa noción de proyectar un contenido temático
determinado. No podemos negar las raíces matizadas de Derecho Constitucional de las
cuales se nutre nuestra revista y sin embargo, en esa apertura democrática de contenidos,
nuestros temas han abarcado mucho también de otras disciplinas en esa perspectiva de lo
enriquecedor de nuestra ciencia jurídica, y la revista que hoy conducimos ha asumido un
matiz transversal para orientarse por diversas ramas del saber jurídico a nivel de 19 países,
que se constituyen en destinatarios por medio de la Red Latinoamericana de Jueces.
Pero hay un horizonte al cual apuntan, lo creemos así, todas las ediciones que se publican
bajo estos mismos formatos, y es en propiedad- cual Volksgeist alemán- alcanzar una
especie de espíritu de trascendencia por consolidar un significado de relevancia en
este quehacer intelectual de proyectarnos cada cierto tiempo con un afianzamiento de
contenidos. Y sobre todo, crear un sentido de virtualidad y reminiscencia de la importancia
de contenidos realmente útiles para nuestros lectores y de proporcionarles un sentido de
utilidad real a su valioso tiempo cada vez que abren nuestras páginas virtuales y de paso,
también físicas pues ya una vez al año salimos en edición real. Sabemos que esta afirmación,
quizá algo fuera de lo modesto, nos conduce hacia los escollos de Escila y Caribdis en la
literatura pero bien vale el esfuerzo, con 23 ediciones a cuestas, de proyectarnos a ser una
voz relevante en este tránsito de temas en el Derecho en su conjunto.
Peter Häberle insistía mucho en el concepto de una “sociedad abierta de intérpretes de la
Constitución” en la idea de democratizar la lectura que hacemos de la Carta Fundamental.
IPSO JURE asume un matiz similar: sus contenidos pretenden ser democráticos y en ese
forjar constante de ideas, aspiramos a que nuestra huella perdure en el tiempo, premisa
de por sí ambiciosa pues no podemos resultar ajenos a la premisa de Ortega y Gasset de
que “somos nuestro ser y nuestras circunstancias” y como tales, somos concientes de la
finitud de los seres humanos.
Sin embargo, la idea es también echar raíces. Si alguna vez ya no tuviera esta Dirección
la fuerza de continuar sus contenidos, es menester dejar afianzados los vínculos de
quienes han de sucedernos en el camino. Es nuestra intención que ello aún no ocurra
sino en muchísimo tiempo más adelante pues la publicación de IPSO JURE es pasión,
trascendencia y relevancia.
Entre tanto, cual poema vallejiano con el cual es pertinente nos despidamos del 2013,
podemos decir” Hermanos, hay muchísimo que hacer”.
Feliz Navidad y Próspero Año nuevo 2014. .
Hasta la próxima edición
Edwin Figueroa Gutarra
Director
6
Las bases de la argumentación
constitucional
Edwin Figueroa Gutarra1
2.1. La argumentación e interpretación constitucional y los derechos fundamentales.
2.1.a. Caracteres de la argumentación constitucional. 2.1.b. Derechos fundamentales.
Nociones de su argumentación. 2.2. Principios de interpretación constitucional. 2.2.a.
Unidad de la Constitución. 2.2.b. Concordancia práctica. 2.2.c. Corrección funcional.
2.2.d. Función integradora. 2.2.e. Fuerza normativa de la Constitución. 2.3. Las falacias
argumentativas. 2.3.a. Nociones de falacia. 2.3.b. Tipos de falacias. 2.3.b.1. Ad hominem.
2.3.b.2. Petición de principio. 2.3.b.3 Non sequitur. 2.3.b.4. Ad ignorantium. 2.3.b.5. De
generalización precipitada. 2.4. La legitimidad del juez constitucional. 2.4.a. ¿Límites a la
justicia constitucional?. 2.4.b. El self restraint como control material.
Introducción
Definidos algunos rasgos de la argumentación jurídica y fijadas algunas líneas de relación
con la argumentación constitucional, procuramos estructurar en esta Unidad la relevancia
de destacar el rol de los derechos fundamentales con relación a la argumentación
constitucional pues en propiedad, ellos constituyen el insumo sustantivo que diferencia la
argumentación jurídica, en su excepción lata y extensa, de la argumentación constitucional,
la misma que varía en función de que asume una perspectiva de fundamentación de estos
derechos también denominados personalísimos.
De otro lado, si bien procederemos a discernir entre argumentación jurídica y
argumentación constitucional, un tema muy importante es cuál es el rol de los jueces
constitucionales en el denominado Estado Constitucional y si deben existir restricciones
a la función de estos en este modelo de Estado que a su vez identifica un enfoque más
progresivo de los derechos fundamentales, en relación al escenario de las controversias
que acarreen controversias constitucionales.
De la misma forma, importante mención reviste el hecho de señalar las falacias más
representativas en sede constitucional, asumido el enfoque de que las falacias representan
una valoración contraria a derecho por partir precisamente de supuestos no ajustados a
los fundamentos constitucionales.
En ese sentido, no podemos negar la excepcional importancia de los principios de
interpretación constitucional, a partir del esquema adoptado por Konrad Hesse, a efectos
de resolver colisiones de principios. ¿Y qué son en buena cuenta dichos principios? Pues
son argumentos y criterios orientativos para decidir las controversias de naturaleza
principal.
1
Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de
la Universidad de Medellín, Colombia. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario de la
Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay,
2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington
D.C., EE.UU., 2009. [email protected]
7
Como hemos señalado supra, no hay una relación de exclusión taxativa entre argumentación
e interpretación, en tanto se trata de procesos que siguen una interrelación aplicativa,
pues precisamente al argumentar, ya interpretamos y cuando se produce la interpretación,
aprehendemos el contenido de los derechos fundamentales y procedemos a explicar, a
través de razones, lo que creemos ayuda a resolver la controversia constitucional.
2.1. La argumentación e interpretación constitucional y los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales desempeñan un rol relevante en la argumentación
constitucional. Cuando los conflictos son resueltos en sede ordinaria, solemos acudir al
contenido normativo de las leyes, entendidas como reglas y en propiedad, como mandatos
definitivos. A contrario, en la argumentación constitucional los derechos fundamentales,
con sus contenidos de juricidad y moralidad, trascienden el nivel de las reglas por su
contenido de mandatos de optimización, es decir, de desarrollo de sus contenidos de la
mejor forma posible.
2.1.a. Derechos fundamentales. Nociones de su argumentación
He aquí una cuestión de importancia en tanto es necesario determinar qué entendemos
por dichos contenidos de juricidad y moralidad.
Señala la STC 1417-2005-PA/TC caso Anicama Hernández, en relación a este aspecto:
“El concepto de derechos fundamentales comprende:
“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia
moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral,
y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del
Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas
sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como
una juridicidad básica.” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría
General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37).
El contenido de juridicidad parece no ofrecer mayores obstáculos pues se asocia a
la esencia normativa de las reglas. Un derecho fundamental, al tener un contenido de
juricidad, esboza un sentido de mandato y en eso es similar a una regla, es decir, hay un
sentido de establecimiento de un hacer o dejar de hacer.
Sin embargo, es más complejo definir el contenido de moralidad de un derecho fundamental,
que es en propiedad lo que lo diferencia de una regla, por cuanto el contenido axiológico
precisamente ubica una potestad discrecional del juez para optar por asignarle a una
controversia, una vinculación al contenido constitucionalmente protegido de un derecho.
Los contenidos de juricidad y moralidad pueden ser mejor aprehendidos si adoptamos
la idea, gráfica por cierto, de asociar esta reflexión a los contenidos de un derecho
8
fundamental: contenido esencial, no esencial y adicional1, los cuales hoy son redefinidos
en el Código Procesal Constitucional, como el contenido constitucionalmente protegido2
de un derecho fundamental.
Señala Medina Guerrero:
“En cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado,
un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador
establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de
otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros
del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas
facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato
genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”.
Nos explicamos. El contenido esencial, en la definición de Medina Guerrero reside en un
espacio inatacable para el legislador, sobre el cual no se puede intervenir peyorativamente,
salvo para mejorar el contenido de un derecho fundamental, en cumplimiento de la regla
de la progresividad de mejora de los derechos fundamentales. Y si fuera vulnerado ese
contenido esencial, necesariamente la demanda tendrá que pronunciarse por declarar
estimada una pretensión, partiendo de la regla de un núcleo duro que no puede ser
afectado ni por el legislador ni por los demás actores jurídicos del ordenamiento.
El contenido no esencial involucra aún el escenario de un derecho fundamental, aún se
ubica en el campo del derecho fundamental, mas la agresión a su contenido ya no significa
una vulneración sustantiva a un derecho fundamental. Tendríamos que asumir que una
agresión a dicho derecho, en el modo en que expresamos nuestra tesis, podría implicar
para el juez pronunciarse sobre el fondo pero sin amparar la pretensión, es decir, declarar
infundada la demanda.
Fijémonos que las ideas se aproximan a señalar que si la afectación es a la esencia del
derecho fundamental, entonces la vulneración es grave. Y si la trasgresión ya no es al
núcleo irreductible del derecho fundamental, entonces solo podemos referirnos al
contexto de una afectación media.
Finalmente, si la agresión se produce respecto del contenido adicional de un derecho
fundamental, asumimos que ya no se producen ni vulneraciones sustantivas ni de rango
medio a dicho derecho. Por tanto, tratándose de una agresión extramuros, la cual podemos
calificar de leve, la demanda deberá ser declarada improcedente, pues pertenece su
afectación a un entorno externo del derecho fundamental.
Si nos figuramos un círculo concéntrico, uno dentro de otro, el círculo más pequeño, al
centro, representa el contenido esencial; el círculo que lo contiene, más grande, es el
1
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pág. 41.
2
Código Procesal Constitucional. Artículo 5. Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;
9
espacio del contenido no esencial; y finalmente, todo espacio externo a ambos círculos,
representa el contenido adicional de un derecho fundamental.
Debemos entender que ésta es una gráfica ilustrativa que coadyuva a definir mejor las
formas de pronunciarse respecto a vulneraciones a los derechos fundamentales y sin
embargo, el Código Procesal Constitucional ha optado, de una forma más ordenada, por
referirse solo al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, en
la idea de no establecer diferencias que podrían conducir más a confusiones respecto a
la naturaleza de un derecho fundamental, o a su estructura. Y sin embargo, no podemos
negar que el esquema de Peces Barba resulta útil, en un nivel inicial, para poder entender,
más esquemáticamente, como pueden pronunciarse los jueces constitucionales respecto
a las controversias sometidas a su conocimiento.
Ahora bien, ¿podemos fijar una relación conceptual entre contenidos de juricidad y
moralidad, de un lado, y los contenidos esencial, no esencial y adicional de un derecho
fundamental? A juicio nuestro, sí, en cuanto el contenido de juricidad permitirá, prima
facie, verificar el sentido de mandato de un derecho fundamental.
Mas es en relación a los contenidos de moralidad o axiológicos, en donde podemos
diferenciar con mayor nitidez los niveles de afectación de los derechos fundamentales.
Respecto al contenido de moralidad, el juez constitucional goza de un espacio de
discrecionalidad o valoración constitucional, para asumir que se debe proteger
determinados derechos fundamentales como principios base del Estado Constitucional.
Un ejemplo nos podría ayudar a entender mejor estos contenidos y para ello, basémonos
en la figura de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, entendida como
institución que impide el cierre de procesos en los cuales, de acuerdo a la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad1, se
hubieren producido agresiones sustantivas a los derechos fundamentales a la vida, a la
integridad personal, entre otros derechos.
Pues bien, el Tribunal Constitucional ya ha definido en la STC 024-2010-PI/TC que el
contenido constitucionalmente protegido del principio de legalidad no está integrado por
la prescripción de la acción penal2. En ese sentido, si una pretensión sobre crímenes de
lesa humanidad, pretende ceñirse a la figura de la prescripción de la acción penal por el
transcurso del plazo para investigar, el juez constitucional deberá emitir una respuesta
desestimatoria pues el principio de legalidad, en relación a la imprescriptibilidad del crimen
de lesa humanidad, no es infringido en su contenido constitucionalmente protegido, o en
el esquema de Medina Guerrero, en su contenido esencial.
La infracción que pudiera eventualmente denunciarse, sea por afectación al plazo razonable
o por no accederse a un requerimiento de sobreseimiento, solo podrá producirse respecto
del contenido no esencial, lo cual ameritaría se declare infundada la demanda, o de ser el
1
Para el Perú eran objeto de investigación los crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad solo desde el 09 de noviembre de 2003, según dispone
la Resolución Legislativa 27998.
2
El Tribunal Constitucional señala que el contenido esencial del principio de legalidad penal se encuentra referido a la conducta típica y la pena,
mas no a la prescripción de la acción penal. Vid STC 024-2010-PI/TC F.J. 56.
10
caso, sobre el contenido adicional, lo que conllevaría a declarar improcedente la demanda.
En el caso referido, el contenido axiológico reside en la potestad del juez para anteponer el
principio de protección del bien jurídico vida ante la formalidad del principio de legalidad.
Moralmente, el juez se ve impelido, por instrumentos internacionales vinculantes para el
Perú, a optar por una interpretación tuitiva a favor de la vida.
¿Y podría ese contenido axiológico pecar de subjetivo o de inclusive confundirlo con el
contexto de descubrimiento, como posición valorativa personal? Sin duda el riesgo existe.
El juez que no fundamente y argumente adecuadamente su decisión iusfundamental, de no
invocar razones congruentes, válidas y coherentes, bien podría denotar más subjetividad
que objetividad, o más su fuero interno que propiamente razones constitucionales.
¿Qué hacer frente a ese dilema? Solo queda optar por construir las razones del falloargumentar constitucionalmente- con criterios coherentes que no solo persuadan sino
que esbocen, en un adecuado contexto de justificación externa, suficientes razones válidas
plenamente compatibles con el contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental que se invoca.
De la misma forma, hay un contenido de juricidad a entender, respecto al caso en concreto,
si asumimos que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, protege
el derecho a la vida, cuando el Estado asume como mandato un deber de protecciónSchutzpflicht para la doctrina alemana- in extenso respecto a la vida de los seres humanos,
sentido expresado por el artículo 1 de la Constitución.
Y una interrogante puede ser construida a partir de todas las acepciones que preceden:
¿cuándo nos encontramos frente a derechos no fundamentales? o dicho de otra forma
¿cuáles son los derechos no fundamentales?
En principio, son derechos no fundamentales aquellos que no gozan de una descripción
formal- material en el artículo 21 de nuestra Carta Fundamental así como en sentencias
constitucionales que delimitan su carácter de derecho no fundamental. Y sin embargo, no
debemos dejar de tener en cuenta que a pesar de tratarse de un derecho no fundamental, la
propia progresividad de la jurisprudencia constitucional puede bien concederle la calidad de
derecho no enumerado que pasa a integrar el ordenamiento de los derechos fundamentales2.
1
Entre otros derechos relevantes figuran: el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la libertad de conciencia y de religión, a las libertades
de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, a solicitar sin expresión de causa la información que se requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública, a que los servicios informáticos, com­pu­tarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar; al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, a la
inviolabilidad del domicilio. al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, a elegir el lugar de residencia, a transitar por
el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, a reunirse pacíficamente sin armas, a asociarse, a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente, a la
propiedad y a la herencia, a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, a mantener reserva
sobre las convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, a la identidad étnica y cultural, a formular peticiones, individual o
colectivamente, a la nacionalidad, a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, a la legítima defensa, a la libertad y a la seguridad
personales.
2
Derecho a la objeción de conciencia (STC 0895-2001-AA/TC. Caso Rosado Adanaqué, F.J. 4-7); derecho a la verdad (STC 2488-2002-HC/
TC. Caso Villegas Namuche. F.J. 8-20); derechos contenidos en el debido proceso, STC 1918-2002-HC/TC, Caso Salazar Montalván, F.J. 4; derecho al libre
desarrollo de la personalidad, STC 0007-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao; derecho fundamental al agua, STC 6546-2006-PA/TC, caso
Zúñiga López, F.J. 3-8; derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, STC 4232-2007-PA/TC. Caso Apaza Chuquitarqui, F.J. 10-15.
Para una reseña completa de estos derechos. Vid. SOSA SACIO, Juan Manuel. Proceso de amparo. Gaceta Jurídica. Lima, 2008. pp. 44-49.
11
Es pertinente observar, en consecuencia, que la noción de derechos fundamentales bajo
el principio de progresividad, ha avanzado ostensiblemente en el Derecho, a mérito de la
cláusula de derechos no enumerados1, que es de suyo importante en tanto el crecimiento
de los derechos iusfundamentales ha sido singularmente excepcional, premisa que
genera diferenciemos, cuando menos inicialmente, cuándo estamos frente a derechos no
fundamentales.
Ahora bien: ¿puede un derecho fundamental a su vez advertir una faceta de derecho
no fundamental? La pregunta no es ociosa en tanto en congruencia con los asertos que
anteceden, los derechos fundamentales reflejan una serie de matices que es importante
puntualicemos de la mejor forma posible.
Al respecto otro ejemplo puede ilustrar mejor la idea respecto a estos escenarios de
diferenciación: si el derecho a la propiedad, es un derecho fundamental y un conflicto
normativo es resuelto en el ámbito de la justicia ordinaria, ¿cuál es su relevancia como
derecho fundamental al interior del proceso en sede ordinaria?
Sería importante que diferenciemos que cuanto se discute a nivel de la justicia ordinaria, nos
referimos a los contenidos legales del derecho de propiedad, en tanto que a nivel de sede
constitucional, se discute el contenido iusfundamental de dicho derecho constitucional.
El juez civil, en una decisión de tutela a nivel de justicia ordinaria, optará por proteger el
derecho a la propiedad, en cuanto derecho de origen legal. Esto nos llevaría a preguntarnos:
¿entonces el derecho a la propiedad puede ser un derecho de origen legal y a la vez, un
derecho fundamental? La respuesta prima facie es positiva pero frente a ello es necesario
acotar que se trata en realidad de diferenciar los contenidos del derecho fundamental
involucrado: habrá un contenido que será objeto de protección por la justicia ordinaria y
otro contenido que será reservado al juez constitucional y en ello, es de suma importancia
la construcción de estándares de raciocinio y análisis por parte de la jurisprudencia
constitucional, en particular del supremo intérprete de la Carta Fundamental, cuyos
criterios rectores constituyen doctrina jurisprudencial.
2.1.b. Caracteres de la argumentación constitucional
Manuel Atienza2 señala que la argumentación constitucional, que en esencia desarrollan los
Tribunales Constitucionales, “sería aquella dirigida a justificar los procesos de interpretación,
aplicación y desarrollo de la Constitución3”.
En lectura amplia de esta idea, la Constitución ha de expresarse en sus facetas de
interpretación, aplicación y desarrollo a través de los argumentos de los jueces respecto
1
Constitución 1993. Artículo 3.
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
2
ATIENZA, Manuel. Ideas para una filosofía del derecho. Una propuesta para el mundo latino. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Lima, 2008. p. 251
3
ATIENZA, Manuel. Ibid. p. 254.
12
a la decisión de las controversias sobre derechos fundamentales. La construcción de la
decisión jurídica es un ejercicio de cómo el juez percibe la Constitución, de cómo aplica
sus postulados y de qué forma corresponde desarrollar ese plexo de principios que la
Carta Fundamental contiene.
Es importante acotar, a lo dicho por Atienza, que la argumentación constitucional es
propiamente un estándar de construcción jurisprudencial que los jueces constitucionales
deben habilitar progresivamente en sus decisiones para: 1) la validación de las pretensiones
que realmente acrediten vulneraciones graves, ostensibles y manifiestas a un derecho
fundamental; y 2) para la exclusión de peticiones respecto a ámbitos de tutela, es decir,
aquellas que deben devenir infundadas o improcedentes.
Estas atingencias implican referirnos a argumentar desde la Constitución, por la
Constitución y para la Constitución, en la perspectiva de consolidar estándares de
razonamiento, unos en esencia tuitivos y otros, necesariamente denegatorios.
Corresponde insistamos en distinguir la argumentación constitucional de aquella que
maneja las normas- regla o que es en propiedad, aquella que aplicamos en sede ordinaria.
En relación a la argumentación constitucional, señala Atienza1:
“Lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la argumentación de los tribunales ordinarios
y la de los tribunales constitucionales, es que, en el caso de estos últimos, la ponderación
adquiere un gran protagonismo, como consecuencia del papel destacado de los principios en las
constituciones contemporáneas. No quiere decir que los jueces no ponderen, sino que solo tienen
que hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos difíciles que no pueden resolver
sin remitirse, (explícitamente), a principios constitucionales y en circunstancias en las que el
tribunal constitucional aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse; cuando lo ha hecho, el
juez ordinario tiene ya a su disposición una regla, esto es, debe seguir la ponderación efectuada
por el tribunal constitucional.”
La ponderación es, en consecuencia, una herramienta de utilidad para sobre la previsión
de la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, en condiciones de jerarquía
móvil, se determine la improcedencia de una pretensión frente a otra. En este entorno, la
construcción de la argumentación constitucional asume una faz negativa.
2.2. Principios de interpretación constitucional
Carlos Bernal Pulido2, en desarrollo de las premisas esbozadas por Robert Alexy, considera
que los principios son métodos de resolución de conflictos y que no tienen una estructura
similar a la de las normas.
Son propiamente los principios los criterios que permiten resolver las contradicciones en
1
ATIENZA, Manuel. Ibid. p. 252.
2
BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. p. 87.
13
sede constitucional cuando no concurran normas aplicables y de los que se desprenda la
necesidad objetiva de recurrir a otra metodología de solución de problemas constitucionales,
dada la calidad de los bienes y derechos fundamentales en pugna. El Tribunal desarrolla el
esquema de aplicación de principios de interpretación constitucional1, en un conocido caso
de prevalencia de derechos constitucionales2, relativo al Jurado Nacional de Elecciones3,
bajo la siguiente descripción:
Son principios de interpretación constitucional:
2.2.a. Unidad de la Constitución
El Tribunal Constitucional define el principio de unidad de la Constitución4 a partir de una
tesis cercana a la tesis de Bobbio, a cuya definición nos remitimos.
2.2.b. Concordancia práctica
La noción de concordancia práctica5 se acerca al criterio de interpretación sistemática
esbozada por la Escuela Histórica del Derecho de von Savigny, en la medida que la
optimización del derecho fundamental ha de producirse por un efecto de vinculación a
otros valores y principios concernidos, procurando siempre no “sacrificar” contenidos.
En vía de ejemplo, el derecho a la salud vinculado al derecho a la vida, recibe una tutela
como derecho fundamental aún si inicialmente el ordenamiento jurídico no le confería esa
categoría al primero. De igual forma, la autonomía del JNE debe a su vez ser concordada
con el derecho- principio al debido proceso y una vulneración ostensible al debido proceso
en un proceso electoral administrativo, podrá ser objeto de un proceso constitucional.
1
Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.
2
STC 5854-2005-PA/TC. Piura. Caso Pedro Andrés Lizana Puelles
“§4. Principios de interpretación constitucional
12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No
obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la
lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en
aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de
principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional
3
Una de las figuras jurisprudenciales de mayor arraigo sobre control constitucional está representada por la STC 5854-2005-PA/TC caso
Pedro Lizana Puelles, el cual representa la posición dogmática del Tribunal Constitucional respecto a la no existencia de espacios exentos de control. En
dicho caso, el Jurado Nacional de Elecciones JNE invocaba la irrevisabilidad de sus decisiones en materia electoral en estricta sujeción del artículo 142 de
la Constitución. Desde una interpretación estrictamente literal, la irrevisabilidad significaba una autonomía en sentido absoluto. El Tribunal Constitucional
fundamentó una posición en contrario, al sustentar que no podían existir espacios exentos de control en un Estado Constitucional y que la concurrencia
de los principios de interpretación constitucional, entre ellos los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, permitían una lectura distinta del
artículo 142 de la Carta Magna. En ese orden de ideas, sí eran revisables las decisiones del JNE si se producía, en una decisión del organismo electoral, la
vulneración de un derecho fundamental.
4
El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un
“todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto
5
El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser
resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en
última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la
protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de
la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).
14
2.2.c. Corrección funcional
También podemos denominar a este principio de corrección funcional1, la propuesta de
la necesidad de respetar las competencias de los órganos constitucionales, a efectos de
que ellos funcionen adecuadamente y no vean afectadas sus competencias gravemente,
en tanto entes desautorizados en una eventual controversia constitucional desfavorable a
uno de ellos.
Es el caso, en vía de ejemplo, del Consejo Nacional de la Magistratura CNM respecto a
la entrega de información pública respecto a magistrados en procesos de ratificación,
figura que en un momento inicial mereció el sustento del CNM respecto a sus potestades
normativas de no entrega de información, lo que a su vez generó un estado de cosas
inconstitucional. El caso fue abordado jurisprudencialmente en la STC 2579-2003-HD/TC2.
El caso señalado desarrolla los alcances del estado de cosas inconstitucional, una figura
que la Corte Constitucional de Colombia creó en 1997, hoy de potencial utilidad para las
decisiones constitucionales en tanto potencialmente, puede constituirse en un mecanismo
de doctrina constitucional con carácter vinculante.
El proceso en comento, con sentencia estimatoria, se refiere al proceso interpuesto por
Julia Arellano Serquén en relación a la negativa del Consejo Nacional de la Magistratura de
entregarle información estimada pública respecto a su proceso de ratificación como juez
superior en Lambayeque, Perú. El Consejo alegaba que su Ley Orgánica señalaba que la
información solicitada tenía carácter de reservada y sin embargo, el desarrollo del proceso
de ratificación había sido esencialmente público. Por lo tanto, la documentación generada,
en especial el acta del Informe de la Comisión Permanente de Evaluación y Ratificación,
sobre el cual el Poder Judicial desestimó la entrega solicitada, era esencialmente un
instrumento público y su entrega correspondía desde la perspectiva constitucional. El
Tribunal ordenó la entrega de información solicitada y declaró como estado de cosas
inconstitucional la renuencia de entrega del tipo de información aludida.
1
El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las
funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado
Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
2
STC 2579-2003-hd/TC. Caso Julia Arellano
19. (…) dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales, considera
constitucionalmente exigible que se adopte la técnica del “estado de cosas inconstitucionales” que, en su momento, implementara la Corte Constitucional
de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación N.° 559/1997.
Ésta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el “estado de cosas inconstitucionales”, se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u
omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se
origina la declaración.
Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u omisión se hubiese
derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.
Para que ello pueda realizarse es preciso que la violación de un derecho constitucional se derive de un único acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre sí, que además de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce la declaración del estado de
cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratándose de actos individuales, esto es, que tengan por
destinatarios a determinadas personas, la declaración del estado de cosas inconstitucionales se declarará si es que se sustenta en una interpretación
constitucionalmente inadmisible de una ley o una disposición reglamentaria por parte del órgano público.
15
Tomando como referencia el caso Julia Arellano, nos persuadimos de la idea relevante de
que a través del estado de cosas inconstitucional, pueda constituirse un efecto inter-partes
de la sentencia constitucional también para aquellas personas afectadas no partes en el
proceso, e igualmente afectadas por el estado de cosas inconstitucional.
Expliquemos ello de modo más sencillo: si una persona es afectada en su derecho y el
Tribunal declara el estado de cosas inconstitucional por una vulneración manifiesta de
un derecho fundamental, otra persona, en esa misma situación, puede apersonarse a ese
mismo proceso, aún sin ser parte en el mismo, y dado el estado de cosas inconstitucional
declarado, solicitar la ejecución del fallo, también a su favor mas respecto a su derecho,
también trasgredido en modo similar al del primer afectado.
De cara a nuestro tema, el CNM debió rectificar su normativa administrativa respecto a
entrega de información y lo hizo en acatamiento de un mandato constitucional pero al
mismo tiempo, para corregir aquello que no funcionaba adecuadamente.
2.2.d. Función integradora
Puede llamarnos la atención poderosamente este principio1 en tanto propone una tesis
de integración, pacificación y ordenamiento en las controversias constitucionales en
cuanto se refiere a que el producto de la interpretación en la litis debe respetar dichas
condiciones para ser válido. Y sin embargo, las más de las veces observamos que en un
proceso constitucional solo una de las partes, usualmente, ostenta la calidad de parte
vencedora, en tanto complejamente la parte vencida, podría admitir que no estimada su
posición, existan visos de pacificación.
Y sin embargo, la propuesta de este principio es de un contenido mucho más amplio,
pues de igual forma, aspira a que la decisión de los jueces constitucionales optimice del
mejor modo el derecho fundamental cuya tutela se persigue proteger. Si el juez atiende
a que mediante este principio de corrección funcional, existe una posición mesurada del
principio de previsión de consecuencias, podrá estimar el decisor que su decisión aspira a
no perseguir más conflictos, controversias y cauces contrarios, que aquellos que impone
la razón constitucional que esboza. En consecuencia, toda decisión implícitamente aborda
este contenido como un mandato de la Constitución y es una herramienta a considerar en
la solución de la controversia constitucional.
2.2.e. Fuerza normativa de la Constitución
A juicio nuestro, este principio2 es el más importante en el grupo de criterios que nos propone
Hesse, en tanto exige una real vinculación a la Constitución. Si la Carta Fundamental es la
norma suprema del ordenamiento jurídico, es ella la que debe primar.
1
El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a
integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.
2
El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde
luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
16
Y sin embargo, ¿debe siempre primar la Constitución sobre las demás leyes? ¿Puede haber
casos de excepción o la prevalencia no admite excepciones? ¿Qué sucede si tenemos una
norma constitucional genérica y una ley especial? Aunque este tema ha de ser visto más
adelante, conviene adelantar algunas ideas.
La oposición entre norma constitucional genérica y ley especial, no podría manifestarse en
el rango de jerarquía pues resultaría evidente que es un criterio insuficiente para resolver
esta controversia.
El problema, dada su complejidad, exigiría identificar los derechos fundamentales que se
contraponen en el caso concreto, en cuanto la norma constitucional genérica bien podría
enunciar, verbigracia, la protección in extenso del derecho al trabajo, en tanto la ley especial
podría referirse al derecho a la propiedad, en cuanto los bienes del empleador no pueden
ser embargados por una Ley de Protección Patrimonial.
En el caso referido, no podemos sino expresar que son los derechos fundamentales
sostenidos los elementos en contraposición y no en estricto, dos normas cuyos rangos
varían. En tal caso, habrá de exigirse ponderación entre derechos fundamentales y no
entre normas de diverso grado y uno de ellos, habrá de prevalecer sobre el otro.
En esa línea de un derecho que prima sobre otro, Luis Castillo Córdova1 manifiesta una
posición crítica respecto a invocar la “prevalencia” de un derecho fundamental sobre otro,
proponiendo, en contrario, un método “armónico” de resolución de conflictos. Alega que
todos los derechos fundamentales están en igual posición y que no puede prevalecer uno
sobre otro. Volveremos sobre este tema más adelante al referir algunos enunciados de
interés sobre la ponderación.
2.3. Las falacias argumentativas
Delimitadas las nociones sustantivas de la argumentación constitucional, debemos aludir
al contexto contrario a la adecuada argumentación que representan las falacias, las cuales
deben ser evitadas. Siendo falacia sinónimo de engaño, es ajeno a la buena argumentación
constitucional construir malos o defectuosos argumentos pues indefectiblemente ellos
han de conducir a conclusiones equivocadas y por ende, se denegará justicia constitucional
cuando una pretensión sí merece ser estimada.
2.3.a. Nociones de falacia
¿Qué es una falacia? García Damborena2 plantea una definición muy útil al respecto y
señala:
“Los argumentos sirven, como sabemos, para sostener la verdad (verosimilitud, conveniencia)
de una conclusión. Con frecuencia, sin embargo, los construimos mal, con lo que su finalidad no
1
CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ( Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra,
2da edición, 2006. p. 245.
2
GARCÍA DAMBORENA. DICCIONARIO DE FALACIAS. En http://www.usoderazon.com/. Visitado con fecha 07 de mayo de 2011.
17
se alcanza. También con frecuencia, empleamos argumentos aparentes con el fin de engañar,
distraer al adversario o descalificarlo. A todas las formas de argumentación que encierran
errores o persiguen fines espurios, los llamamos falacias. El término procede del latín fallatia, que
significa engaño, y lo empleamos como sinónimo de sofisma, palabra que acuñaron los griegos
para designar el argumento engañoso. (….
Ocurre con las falacias como con los dioses del panteón greco-romano: son tantas y con
parentescos tan embrollados que cualquier intento de clasificación resulta inútil. Desde que
Aristóteles redactara sus Refutaciones Sofísticas hasta hoy, no han aparecido dos libros sobre esta
materia que recogieran el mismo ordenamiento. Es mucho más fácil clasificar insectos porque
plantean menos problemas conceptuales y están mejor definidos. Los fallos argumentales, por
el contrario, son escurridizos y ubicuos: un mismo error puede constituir varios sofismas a la vez.
Aquí no vamos ni siquiera a esbozar una clasificación. Nos limitaremos a exponer las falacias más
frecuentes en orden alfabético para facilitar su consulta”.
Weston1 señala como definición respecto a este mismo término:
“Las falacias son errores, errores en los argumentos. Muchas de ellas son tan tentadoras, y por lo
tanto tan comunes, que incluso tienen sus propios nombres. Esto puede hacerlas parecer como
un tema nuevo y separado. Sin embargo, efectivamente, llamar a algo una falacia normalmente
es sólo otra manera de decir que viola una de las reglas de los buenos argumentos”.
2.3.b. Tipos de falacias
2.3.b.1. Ad hominem
La falacia ad hominem representa un ataque a la persona y no a los argumentos.
García Damborena2 precisa:
“Se llama así todo mal argumento que, en lugar de refutar las afirmaciones de un adversario, intenta
descalificarlo personalmente. Consiste, por ejemplo, en negar la razón a una persona alegando
que es fea. Al describir a un oponente como estúpido, poco fiable, lleno de contradicciones o de
prejuicios, se pretende que guarde silencio o, por lo menos, que pierda su credibilidad.”
Señala Weston3 que consiste en “atacar a la persona de la autoridad delegada, en vez de
atacar sus cualificaciones”.
Ejemplo de falacia ad hominem: La posición de Schmitt sobre el Estado Jurisdiccional es
mala porque él fue nazi.
Objeción: No debemos asociar la condición y militancia política de Schmitt con sus ideas.
En todo caso, corresponde examinar la teoría del Estado Jurisdiccional a la luz de los
1WESTON, Anthony. Las claves de la argumentación. Ariel. Barcelona, 2001. p. 53.
2
GARCÍA DAMBORENA. Op cit.
3
WESTON, Anthony. Op cit. p. 54.
18
alcances y compatibilidades con el Estado Constitucional.
2.3.b.2. Petición de principio
García Damborena1 indica:
“Utiliza como premisa lo mismo que dice la conclusión. Esto es una Petición de Principio. ¿Por
qué lleva un nombre tan raro? Es la versión latina de una idea de Aristóteles: petere id quod
demonstrandum in principio propositum est, que (usted perdone por la agresión) significa: afirmar
aquello que se debe demostrar. ¿Por qué conservamos esta denominación? porque es en la que nos
entendemos todos: pétition de principe dicen en Francia, petitio principii o begging the question
en Norteamérica. La idea es que el principio (garantía) de una demostración no puede apoyarse
en la conclusión. Una cosa no puede ser probada por sí misma. En todo raciocinio, lo que sirve de
fundamento debe ser más claro y conocido que lo que se quiere probar. Por eso la falacia consiste
en postular o sentar aquello mismo que es preciso demostrar (Aristóteles: Tópicos VIII, 162b, 35).
Weston2 argumenta a este respecto: “Petición de principio —petitio principii—. Usar de un
modo implícito la conclusión como una premisa.”
Ejemplo de falacia de petición de principio: La corriente de interpretación literal de la
Constitución no es útil porque es limitada.
Objeción: Este tipo de interpretación sí resulta útil mas para los casos no complejos, que
no presenten dilemas o colisiones de principios.
2.3.b.3. Non sequitur
García Damborena3 brinda la siguiente definición:
“Falacias del NON SEQUITUR (no se sigue) o de la conclusión equivocada. Denominación genérica
para todos los argumentos en que la conclusión no se sigue de las premisas. (…) La forma más
frecuente de esta falacia la ofrecen las deducciones incorrectas. “
Weston4 señala que esta falacia se presenta al “Extraer una conclusión que «no se sigue».
Por ejemplo: una conclusión que no es una inferencia razonable de una prueba. Término muy
general para denominar un mal argumento. Trate de resolver concretamente que es lo que
(supuestamente) está mal con el argumento.”
Ejemplo de falacia non sequitur: La ponderación constitucional es irrelevante por su
subjetividad.
Objeción: La ponderación no es subjetiva. Sí concede al juez constitucional cierta potestad
discrecional pero le exige el aporte de fundamentos a través del discurso racional. Por
1
2
3
4
GARCÍA DAMBORENA. Op cit.
WESTON, Anthony. Op cit. p. 57
GARCÍA DAMBORENA. Op cit.
WESTON, Anthony. Op cit. p. 56
19
consiguiente, hay racionalidad en su ejercicio y aplicación.
2.3.b.4. Ad ignorantium
García Damborena1 refiere:
“Llamó Locke argumento ad ignorantiam al que se apoya en la incapacidad de responder por parte
del adversario. El proponente estima que su afirmación es admisible - aunque no la pruebe- si nadie
puede encontrar un argumento que la refute.”
Weston señala al respecto2: “Ad ignorantiam (apelar a la ignorancia) (es) argüir que una
afirmación es verdadera solamente porque no se ha demostrado que es falsa.”
Ejemplo de falacia ad ignorantiam:
- Hemos suspendido las garantías constitucionales en todo el país porque se atentó contra
la vida de un grupo de congresistas.
- Eso no es cierto- afirman algunos ciudadanos.
- ¿Pueden ustedes demostrar que no hubo atentado?
Objeción: Si el atentado no existe y argüimos que resulta falso, es imposible demostrar que
no existió tal hecho.
2.3.b.5. De generalización precipitada
García Damborena3 explica: “Surge este sofisma cuando se generaliza a partir de casos que son
insuficientes o poco representativos.”
Ejemplo de falacia de generalización precipitada: El rechazo de una medida cautelar en un
proceso constitucional de amparo por inminente lanzamiento por un desalojo es injusto
pues los afectados han de sufrir una vulneración injusta a su derecho a la dignidad.
Objeción: Ciertamente algunos rechazos de medidas cautelares pueden resultar injustos
pero muchas veces son legales, racionales y necesarios, en tanto los demandados en estos
procesos suelen ser solo poseedores, a quienes el derecho de propiedad no protege. En
esos casos, es insuficiente alegar afectación al derecho a la dignidad.
Las falacias destruyen, como podemos observar, la propuesta de una buena argumentación
y de manera complementaria, deslegitiman al juez constitucional si éste no construye
adecuadamente sus respuestas frente a las controversias que conoce. Veamos, en el
siguiente ítem, en qué forma se expresa la legitimidad de los jueces de la Constitución.
1
2
3
GARCÍA DAMBORENA. Op cit.
WESTON, Anthony. Op cit. p. 54.
GARCÍA DAMBORENA. Op cit.
20
2.4. La legitimidad del juez constitucional
Si la argumentación constitucional puede asumir dimensiones realmente amplias en función
a la naturaleza in extenso de los derechos fundamentales, es válido interrogarnos ¿cómo
se consolida la legitimidad de los jueces constitucionales que son precisamente aquellos
intérpretes que deciden sobre derechos fundamentales? Y si optamos por la tesis de una
presunción de legitimidad ¿deben existir límites formales y materiales a las funciones de
los jueces constitucionales cuando disciernen sobre derechos fundamentales?
A juicio nuestro, la legitimidad del juez constitucional se ha construido en función a
las potestades de las que lo ha investido el Estado Constitucional, en cuanto le otorga
finalmente la posición de prevalencia respecto a su interpretación final de la Constitución,
por encima de la que hace el legislador. Y no se trata de la supremacía de un Poder del
Estado sobre otro, en absoluto es ésa la propuesta, sino a la propia concepción de que
solamente a través de los fallos de control de constitucionalidad, puede producirse la
delimitación de compatibilidad constitucional de todos aquellos actos con relevancia
jurídica.
2.4.a. ¿Límites a la justicia constitucional?
Vertidas las afirmaciones anteriores, ¿Conviene poner límites a la justicia constitucional?
En caso de sentencias que pudieran representar excesos por parte del supremo intérprete
de la Constitución, ¿sería viable acoger la propuesta legislativa, ya de cierta data antigua1,
que proponía un Tribunal Constitucional que solo cumpliera la función de expulsar normas
del ordenamiento jurídico por su incompatibilidad con la Carta Fundamental? ¿O sería
acaso la solución una cuestión aún más gravosa que el problema mismo?
1
Proyecto de Ley 14321/2005 de fecha 20 de enero de 2006, para garantizar el Principio de Separación de Poderes y la Seguridad. Jurídica en
los procesos de inconstitucionalidad.
Parte considerativa:
Que, de otro lado, se han advertido excesos en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en numerosos procesos de inconstitucionalidad, que
han producido sentencias manipulativas, aditivas, sustitutivas, integrativas y exhortativas, etc. en las cuales el citado órgano jurisdiccional ha rebasado
sus atribuciones constitucionales que se limitan a dejar sin efecto las normas que hayan sido declaradas inconstitucionales, según lo prevé el artículo 204
de la Constitución.
Que mediante las referidas sentencias el Tribunal Constitucional se ha convertido en legislador positivo, modificando y manipulando las normas legales,
invadiendo de este modo el ámbito de competencias que la Constitución ha reservado a otros órganos constitucionales, vulnerando el principio de separación de poderes.
Que asimismo la emisión de dichas sentencias generan inseguridad jurídica porque la interpretación o nueva norma no se ubica en el fallo de la sentencia
sino en sus fundamento, lo que las hace confusas y de difícil conocimiento para los jueces, abogados y la ciudadanía en general, produciéndose el desconocimiento generalizado de los criterios jurisprudenciales y la imposibilidad de hacer previsible la actuación de los órganos encargados de aplicar las
normas legales.
Que (…) existen situaciones que se originan ante la derogación expresa de una norma por parte del Tribunal Constitucional, generándose vacíos o deficiencias normativas que sólo pueden ser corregidas a través d e la expedición de otra norma a cargo de los órganos legitimados para ello conforme a la
Constitución.
Norma propuesta:
Artículo 81-A( del Código Procesal Constitucional).- Prohibición de legislar positivamente mediante sentencias ‘
En las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional sólo declara que la norma cuestionada, de acuerdo con los Incisos 4)
del Artículo 200 y 1) del Artículo 2O2 de la Constitución trasgrede o no algún principio, precepto, derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales
procesos, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin efecto por incompatibilidad con la Constitución.
El Tribunal Constitucional solo actúa como legislador negativo.
21
Las discrepancias con sentencias del Tribunal Constitucional así como con aquellas de
jueces constitucionales que integran el Poder Judicial, no deberían conducir a excesos
manifiestos, como la propuesta de restar facultades a los jueces de la Constitución, en
razón de que, es nuestra posición, ya existen controles formales y materiales que es
conveniente reseñar.
En efecto, entre los medios de control formal, como modo de control exógeno, existe
la propia acusación constitucional como mecanismo del Congreso, la cual permite
precisamente establecer responsabilidades de los magistrados del Tribunal Constitucional
en casos de manifiestas trasgresiones a sus deberes y responsabilidades en el ejercicio
del cargo. En consecuencia, advertimos que los ciudadanos disponen de un mecanismo
formal a efectos de que el Congreso puede determinar la eventual responsabilidad de los
magistrados del Tribunal por serias infracciones a sus deberes. En tales casos, cuanto hay
que probar, en caso de infracción manifiesta a los deberes y responsabilidades que impone
la Constitución, es precisamente el eventual conjunto de faltas y trasgresiones a la Carta
Magna, a través de acusaciones con suficiente sustento jurídico.
Los excesos en el control formal, sin embargo, pueden devenir, en caso de un uso inadecuado,
en manifiestamente negativos y una experiencia reciente de los anales constitucionales es
recogida en la acusación constitucional contra 3 magistrados del Tribunal Constitucional
del Perú, por haberse opuesto a la Ley 26557, de Reelección Presidencial1, que preveía la
viabilidad de postulación a un nuevo mandato presidencial2.
El Congreso acusó formalmente a los magistrados del Tribunal Constitucional, Aguirre
Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, quienes expresaron un voto contrario respecto a la
reelección y los cesó en sus funciones. Los magistrados afectados recurrieron al sistema
interamericano y lograron un pronunciamiento favorable en el caso que el sistema de
derechos humanos conoce como “3 magistrados del Tribunal Constitucional vs. Perú”3.
Y a partir de dicho caso, se conoce esta sentencia restitutoria de los derechos de los
magistrados afectados, como un pronunciamiento que alude a temas de independencia
jurisdiccional y autonomía de poderes.
El pronunciamiento de la Corte Interamericana evidenció el exceso del Poder Legislativo,
al defenestrar a 3 magistrados constitucionales por su opinión y no por una infracción
constitucional, de lo cual es viable inferir que la independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional, es en propiedad un bien jurídico que no puede ser menoscabado en su
1
Ley 26557. El proyecto señalaba:
“Interprétase de modo auténtico, que la reelección a que se refiere el Artículo 112o. de la Constitución, está referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto constitucional. En consecuencia, interprétase auténticamente, que en
el cómputo no se tiene en cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución.
2
El objetivo era permitir una tercera postulación del entonces presidente Fujimori bajo el argumento de que no debía considerarse su elección
de 1990 para presentarse a la elección a un nuevo período, pues entonces estaba vigente la Constitución de 1979.
3
Sentencia de 31 de enero de 2001. Fondo, Reparaciones y Costas.
LA CORTE, por unanimidad,
1. Declara que el Estado violó, en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, el derecho a las garantías judiciales
consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
2. Declara que el Estado violó, en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, el derecho a la protección judicial,
consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3. Declara que el Estado incumplió la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con las violaciones de los derechos sustantivos señalados en los puntos resolutivos anteriores de la presente Sentencia.
22
contenido constitucionalmente protegido y, en propiedad, esto es expedir una decisión
constitucional sin ningún tipo de presión ni amenaza.
Mas, recuperando los lineamientos de nuestro tema, la formulación de la interrogante
enunciada es de interés:¿Deben ponerse límites a las sentencias del Tribunal Constitucionalfundamentalmente a las sentencias interpretativas- en tanto aquellas proceden a una
relectura de los derechos fundamentales contenidos en la Carta Magna y redimensionan
la vigencia, validez y ámbitos de acción de un derecho fundamental?
En rigor, son las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional (manipulativas,
aditivas, etc.) aquellas que señalan precisamente un ejercicio de interpretación
constitucional de acuerdo a los principios, valores y directrices que informan la Norma
de Normas. De esa manera, debe procederse en determinados casos, especialmente
complejos, a emitir una sentencia interpretativa a efectos de reconducir determinada
interpretación constitucional en función a los postulados de la Carta Fundamental. De
esta forma, una sentencia interpretativa es aquella que inviste al Tribunal Constitucional
de una potestad contralora amplia pues puede asignar a una ley sometida a control, un
sentido de interpretación distinto al que enuncia la norma literalmente, así como bien
puede reasignar un sentido interpretativo distinto1 a una norma constitucional, a partir de
la necesidad de concordar esa norma con otros postulados constitucionales.
Notemos una importante diferencia de nivel interpretativo: un Tribunal solo con facultades
de expulsión de normas del ordenamiento jurídico, deberá circunscribirse únicamente
a expulsar la norma jurídica sobre la base de la posición contraria de la norma a la
Constitución. La labor del Tribunal, en este caso, se ejerce bajo los estándares de una
función de simple verificación de constitucionalidad: si la norma es compatible con la
Carta Fundamental, deviene infundado o improcedente el proceso de inconstitucionalidad;
si la norma denunciada es incompatible con la Carta Fundamental, procede la expulsión
de la norma del ordenamiento jurídico. La perspectiva matemática de la interpretación,
resultaría bastante evidente.
Y sin embargo, la interpretación constitucional va mucho más allá. La posición de
la ductilidad de los derechos fundamentales que enuncia Gustavo Zagrebelsky2, ex
Presidente de la Corte Constitucional italiana, da fe de una necesidad de reconsiderar
la viabilidad de los derechos fundamentales como derechos no absolutos, sino dúctiles,
es decir, maleables, de acuerdo a las características propias de solución de las colisiones
constitucionales.
Ahora bien, ¿cómo así resulta dúctil o maleable un derecho fundamental? En realidad,
nunca llega a ser maleable su núcleo duro pues se trata de un reducto invulnerable
para el legislador o para otros actores del ordenamiento constitucional. Sin embargo,
1
STC 1417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández.
§2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental
24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho
fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho
fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad.
2
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta. Madrid, 1995. p. 14.
23
en determinados casos, como sucede con la ponderación de intereses o el principio de
proporcionalidad, hay necesidad de que, en un caso concreto, prevalezca un derecho
fundamental frente a otro, y es a partir de este ejercicio de pesaje de los derechos en
contraposición, que procede relativizar el contenido de uno frente a otro.
Ésa es la tarea de los jueces constitucionales en muchos de los procesos sometidos a
controversias sobre las cuales deben emitir decisión los jueces de la Constitución y sin
embargo, no necesariamente una decisión jurisdiccional deviene en un exceso de los
jueces, pues prima facie, partimos de la presunción de buena fe del decisor jurídico.
2.4.b. El self restraint como control material
Los medios de control material, implican potestades de autocontrol, es decir, a través de
una actitud de mesura, prudencia y activismo racional de los jueces constitucionales.
Se trata de un tipo de control endógeno, en cuanto la verificación parte del propio juez,
quien debe ceñirse a que sus decisiones: a) no resulten desproporcionadas en cuanto a los
principios, valores y directrices que alberga la Constitución; b) no sean arbitrarias en tanto
vulneren el principio de interdicción de la arbitrariedad; c) que sean universales, en cuanto
respeten una forma misma de solución para casos similares, salvo justificación del cambio
de posición, y d) que sean previsibles, en cuanto no trasgredan el principio de previsión de
consecuencias, lo cual implica evitar que la solución prevista en el caso concreto, vaya a
causar una ostensible mayor dañosidad, más allá de la propia respuesta que una solución
racional pudiera prever.
Podemos apreciar, que el self restraint impone pues cierta mesura de parte de los propios
jueces constitucionales y ésa es una exigencia propia e impostergable respecto de quien
debe cumplir con emitir una decisión.
De otro lado, ¿deben los jueces acusar formas de activismo judicial? A juicio nuestro, sí,
pero con prudencia, en tanto los jueces, conforme propugnaba Plazas Vega, en idea de
Karl Schmitt1, podrán ser gobernantes que no ejercen actos de gobierno, y sin embargo,
a su destacada participación en el escenario democrático, les corresponde un activismo
acorde con los valores de la Constitución.
1
PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas políticas y teoría del derecho, Bogotá, Temis y Universidad del Rosario, 2003, p. 263., en referencia a La
defensa de la Constitución de Karl Schmitt y la réplica de Hans Kelsen, Quién debe ser el defensor de la Constitución.
La cita textual es: “El resultado del diseño de un Estado jurisdiccional es un Estado apolítico, en el que el juez sustituye en su papel al gobernante pero sin
la responsabilidad política que es inherente a la gestión de los asuntos públicos. En palabras de Schmitt, la comunidad jurídica sustituiría a la comunidad
política”.
24
El Control Convencional en el
Procedimiento Oral Mercantil
(recurso ordinario).
Maestra Alicia Sandoval Martínez
Juez Oral Mercantil
León, Guanajuato, México.
La oralidad en el proceso judicial se ha adoptado como herramienta que permite la
efectividad de los principios fundamentales que rigen al proceso.
Es así que el legislador federal incorporó al Código de Comercio, en su libro quinto, un título
especial denominado “Del Juicio Oral Mercantil”, mediante decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 27 de enero del año 2011, cuyo artículo primero transitorio
precisa como fecha de inicio de vigencia el año siguiente a aquélla.
A través de diverso decreto, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero del
año 2012, se reformaron varios artículos del título especial “Del Juicio Oral Mercantil” y
se adicionó al mismo el artículo 1390 Bis 50. De acuerdo con el segundo de los artículos
transitorios de ese decreto la reforma y adición legislativa entraron en vigor el 27 de enero
del año 2012.
Entonces, la vigencia del procedimiento oral mercantil se hizo efectiva a partir del 27 de
enero del año 2012.
Sin embargo, en el artículo tercero transitorio del decreto señalado en segundo término el
legislador estableció el 1º de julio del año 2013 como plazo máximo para que los poderes
judiciales de las entidades federativas hagan efectiva la implementación del sistema de
oralidad mercantil, dada la necesidad de infraestructura y capacitación.
El procedimiento de referencia representa una innovación en la materia mercantil
en cuanto que es el primero que adopta un sistema de audiencias y la oralidad como
formalidad para el desarrollo de éstas.
No obstante el esfuerzo legislativo por posicionar al Estado Mexicano en los estándares
marcados a nivel internacional algunas normas del procedimiento soslayan la vigencia de
derechos humanos reconocidos tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Al respecto se dispone en el párrafo segundo del artículo 1390 Bis del Código de Comercio:
“Contra las resoluciones pronunciadas en el juicio oral mercantil no procederá recurso
ordinario alguno”.
Son diversas las resoluciones que exige la tramitación de un procedimiento oral mercantil.
La presentación de la demanda, de la contestación y del escrito de desahogo de vista de
esta última son algunas de las actuaciones previstas para la fase escrita del procedimiento
oral mercantil, que obligan al Juez al dictado de una resolución escrita.
De acuerdo con la literalidad del párrafo segundo del artículo 1390 Bis del Código de Comercio
las partes se encuentran impedidas para recurrir la resolución que se pronuncie a cualesquiera
25
de las mencionadas actuaciones, bajo el supuesto de que ésta les cause perjuicio.
Dentro de las resoluciones propias de la fase escrita se pueden catalogar como
perjudiciales aquella que desecha la demanda, la que no admite la contestación y la que
rechaza el escrito de desahogo de vista de la contestación.
Una resolución emitida en los términos apuntados en párrafo que antecede implica además
la anulación de un derecho trascendental para el desarrollo y conclusión del procedimiento,
como lo es el derecho a ofrecer y desahogar medios de prueba; ya que éstos se proponen
en los escritos de demanda, contestación y escrito de desahogo de vista de ésta, según lo
dispone el artículo 1390 Bis 13 del Código de Comercio. Esto es, la decisión que inadmite
cualesquiera de estos escritos importa la denegación del ofrecimiento de elementos de
prueba que hagan las partes.
Contra una determinación judicial del alcance precisado y según la letra del párrafo
segundo del artículo 1390 Bis del Código de Comercio la parte que se considere afectada
no podrá interponer ningún recurso de los previstos en los capítulos XXV y XXVI del
título primero del libro quinto del Código de Comercio (revocación y apelación). Ante
esta circunstancia el medio de impugnación de que dispone la parte afectada frente
a esa resolución es el amparo, en términos de la fracción V del artículo 107 de la Ley
Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, dado el derecho de acceso a la justicia.
Ahora bien, el derecho de acceso a la justicia se encuentra reconocido fundamentalmente
en los artículos 14, 17 de la Constitución Federal, 8, 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, 2 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El acceso a la justicia ha sido definido por Manuel E. Ventura Robles como la posibilidad
de toda persona, independientemente de su condición económica o de otra naturaleza, de
acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos y vindicación de los derechos
protegidos de los cuales es titular. Es decir, que por este principio podemos entender la
acción, ante una controversia o la necesidad de esclarecimiento de un hecho de poder
acudir a los medios previstos por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales
para su respectiva resolución. Tanto a nivel nacional como internacional este término
ha sido últimamente visto como un equivalente al mejoramiento de la administración de
justicia, siendo éste una forma de ejecución de dicho principio.1
La efectividad del derecho de acceso a la justicia requiere del debido proceso entendido,
en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
Estado que pueda afectarlos.
Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea
administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.2
1
2
124).
“La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de acceso a la justicia e impunidad”.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros contra Panamá, sentencia del 2 de febrero del año 2001 (párrafo
26
Los requisitos a que se refiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos son
precisamente las formalidades esenciales del procedimiento que el artículo 14 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos atribuye al juicio seguido ante
tribunales que tenga por objeto la discusión de hechos, derechos y obligaciones con
efectos a privar al gobernado de la libertad, sus propiedades, posesiones o derechos.
De las formalidades esenciales del procedimiento resulta relevante frente al párrafo
segundo del artículo 1390 Bis del Código de Comercio el derecho de impugnación1, referido
al sistema de medios que brinda el marco jurídico para controlar, a través de la revisión,
la actividad jurisdiccional y por ende reparar las violaciones cometidas en el acto de
autoridad.
Al respecto el punto 1 del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
reconoce el derecho de toda persona a un recurso sencillo y efectivo o cualquier otro
recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que
violen los derechos fundamentales de aquélla, reconocidos en la Constitución, la Ley o
la propia Convención; incluso cuando el acto se haya emitido en el ejercicio de funciones
oficiales. Asimismo, el punto 2 del artículo contempla el compromiso asumido por los
Estados partes, no sólo para garantizar la decisión de los derechos de la persona que
interponga el recurso y el cumplimiento de la resolución que haya acogido las razones de
inconformidad, sino para desarrollar las posibilidades del recurso judicial.
Ahora bien, en sentencia dictada el 29 de julio de 1988 al caso Velásquez Rodríguez contra
Honduras la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado la efectividad del
recurso en función de su idoneidad para proteger y remediar la situación jurídica infringida2.
En términos del Tribunal Internacional del Sistema Interamericano el recurso debe ser
capaz de producir el resultado para el que se ha concebido3. Entonces, son diversos los
factores a considerar desde la perspectiva de la idoneidad. Uno de ellos el legislativo y
otro el fáctico.
Si el propósito de todo recurso es la protección contra actos lesivos de derechos
fundamentales asociada con la reparación de la infracción, a través de un control de
legalidad ejercido por el propio órgano jurisdiccional u otra instancia; la regulación del
recurso debe estar concebida de tal forma que en la norma resulte sencillo y rápido en
su tramitación, pero el recurso también debe ser efectivo para el resultado esperado,
si en el particular queda demostrada la violación, significa pues que en los hechos debe
materializarse la efectividad del recurso.
1
Véase registro 177539, TA; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXII, Agosto de 2005; Pág. 299.
2
Véase párrafo 64 de la sentencia.
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia dictada el 26 de noviembre del año 2010 al caso Cabrera García y Montiel Flores
contra México “… 142.-En el mismo sentido, la Corte ha señalado que los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar
la debida aplicación de los recursos efectivos y de las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las
personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de
éstas. También ha establecido que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con que los recursos existan
formalmente, sino que es preciso que tengan efectividad en los términos del mismo, es decir que den resultados o respuestas a las violaciones de derechos
reconocidos, ya sea en la Convención, en la Constitución o en la ley. La Corte ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo para
combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente.
27
Desde este marco jurídico e interpretativo, el párrafo segundo del artículo 1390 Bis del
Código de Comercio se opone al diverso 25 (punto 1) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos porque si bien es cierto que el sistema normativo interno brinda al
gobernado el Amparo, como medio de impugnación frente a actos de autoridad con
efectos de obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho de que se trate y a
cumplir lo que éste le exija, y que en la norma la tramitación del amparo es rápida, ya que
de acuerdo con ésta no excede del plazo de 30 días siguientes a la admisión de demanda;
no menos cierto es que en el plano láctico, en los hechos, el uso del amparo no resulta
rápido ni efectivo respecto de ciertas resoluciones pronunciadas en la fase escrita del
procedimiento oral mercantil.
Imagine que durante el desarrollo del procedimiento oral mercantil se dicta resolución
desechando la contestación, la reconvención o el escrito de desahogo de vista que se dio
de la contestación. Una resolución de tal índole podrá trascender al derecho de prueba
si en tales escritos se ofertaron medios probatorios en términos de los artículos 1390 Bis
11 y 1390 Bis 13 del Código de Comercio. En tal supuesto el perjuicio podrá ser de doble
magnitud.
Conforme al párrafo segundo del artículo 1390 Bis del Código de Comercio la parte que
hubiere presentado cualesquiera de los mencionados escritos se encontrará impedida
para hacer uso de un recurso sencillo y rápido. Entonces y de ser su deseo impugnar la
decisión judicial se verá en la necesidad de interponer un amparo.
Además de la posibilidad que existe de que el gobernado se enfrente a múltiples criterios
asumidos sobre la connotación de la oración “actos en juicio cuyos efectos sean de imposible
reparación”, de admitirse la demanda de amparo habrá de esperar el emplazamiento a
los terceros interesados, el informe con justificación de la autoridad responsable y la
audiencia constitucional; actos que requieren de un plazo mayor al que el Código de
Comercio fija para la celebración de la audiencia preliminar. Son precisamente estas
circunstancias las que permiten afirmar que el amparo no es el medio de impugnación
efectivo para reparar las posibles violaciones cometidas por los órganos jurisdiccionales
en la fase previa a la oral del procedimiento regulado en el título especial del libro quinto
del Código de Comercio.
Ante violaciones como las indicadas el gobernado busca un resultado favorable, traducido
en la reparación de la infracción y admisión del escrito de contestación, reconvención y
desahogo de vista de la contestación y por ende de la propuesta de medios de prueba.
Esto no será posible a través del amparo no sólo porque sus plazos distan del fijado para
celebración de la audiencia preliminar en el procedimiento oral mercantil sino porque el
exceso en la carga de trabajo de los tribunales federales materialmente los imposibilita
para pronunciar sentencia en la audiencia constitucional.
Son semejantes a los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos los
consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que en su artículo
2 (punto 3) contempla el deber para los Estados firmantes de garantizar el derecho de
toda persona, violentada en sus derechos o libertades, a interponer un recurso efectivo,
28
de decidir sobre los derechos implicados en recurso y de desarrollar las posibilidades del
recurso judicial.
Hoy en día se encuentra pendiente en el Congreso una iniciativa de reforma al Código de
Comercio, suscrita el 8 de mayo del año 2013 por el Presidente de la República, mediante
la que se propone, entre otras, la modificación al artículo 1390 Bis para quedar:
“Se tramitarán en este juicio…
Contra las resoluciones pronunciadas en el juicio oral mercantil no procederá recurso
ordinario alguno, salvo lo previsto en el siguiente párrafo.
En contra de decretos que impliquen simples determinaciones de trámite, procederá el
recurso de revocación en los términos del artículo 1334 de este Código.”
En primer término el enunciado, cuya incorporación se propone, adolece de pleonasmos
en cuanto que todo decreto es una determinación de trámite.
En segundo término la iniciativa no se corresponde con el motivo en el que se sustenta,
pues éste se basa en la finalidad de depurar el procedimiento, que es propia de la audiencia
preliminar y en la que los decretos se reducen esencialmente al inicio y termino de sus
etapas.
En cambio la iniciativa subsiste apartada de la seguridad jurídica no obstante que ésta se
pondera como eje específico de la modificación.
Aún y cuando se propone regular el recurso de revocación para el procedimiento oral
mercantil, la iniciativa incumple la exigencia del artículo 25.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, dado que en ella el recurso no se encuentra referido a
resoluciones pertinentes a la fase escrita sino a decretos, además de que en el texto del
proyecto de decreto de reforma no se justifica el motivo de ésta, que como se indicó alude
a la depuración y no al remedio sencillo y rápido para reparar violaciones al derecho de
debido proceso y de acceso a la justicia.
Entonces y ante la inconvencionalidad del párrafo segundo del artículo 1390 Bis del Código de
Comercio, se hace necesario que el Estado Mexicano cumpla el deber asumido con la adopción
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normando para el procedimiento oral
mercantil el recurso de revocación como recurso sencillo, rápido y efectivo contra resoluciones
de la fase escrita y por tanto atienda así la letra de su artículo 2.
29
LA RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL
¿Se debe indemnizar a la parte que honró su
palabra y actuó diligentemente, causándole daño, por no
llegar la otra parte celebrar un contrato?
Silvia Elizabeth Meléndez Garcia1*
I. INTRODUCCIÓN
Las relaciones humanas, ya sea de trato social o relaciones jurídicas, siempre han
estado marcadas por intereses contrapuestos que han producido como consecuencia:
daños, y por lo tanto conflictos. A decir del daño, Adriano de Cipis, señala: “El remedio
del daño escapa absolutamente de toda prevención cuando es totalmente posterior al hecho
productor del mismo, por lo que sólo puede ser reprimido, reparado, y nada más, por cuanto
ni siquiera en parte pudo impedirse(...)Ante la imposibilidad de impedir el daño, el remedio
consiste en imponer su reparación a una persona-responsable-, distinta del perjudicado, lo
que equivale a transferir la carga del daño del segundo al primer sujeto, concretamente el
fenómeno jurídico de la responsabilidad civil(…).La definición más exacta de responsabilidad
civil es la que el ordenamiento jurídico transfiere la carga del daño privado mediante la
imposición de su reparación; tal sujeto (responsable) sufre la reacción jurídica encargada
a colocar el daño a su cargo imponiéndole reacción, en la necesidad jurídica de tenerla que
soportar”.
El daño es consecuencia de una responsabilidad civil, sea esta que provenga de una por
inejecución de obligaciones o de una extracontractual, son múltiples los casos que se
podrían generar un daño, sin embargo en la presente artículo jurídico se analizara un
campo poco analizado y aún gis, más aun si no se encuentra regulado en nuestro Código
Civil vigente, que es que surge de los daños que se produzcan por actos realizados
u omisiones verificadas antes de la celebración del contrato o perfeccionamiento del
acuerdo de voluntades, es decir la ruptura injustificada de las tratativas preliminares por
una de las partes, cuando no se llega a la perfección del convenio por haberse retirado
de las tratativas del negocios y el oro ha sufrido un perjuicio-daño-con motivo de la
ruptura del posible contrato a celebrarse, no hay que olvidar que en la celebración de
un contrato, específicamente antes de su formalización se debe actuar con probidad,
lealtad y el respeto fiel a la palabra, es decir en base al principio de la buena fe, sin
embargo muchas veces esto no ocurre, como señala BARCHI VELAOCHAGA2 citando
a Cooter y Ulen “el paso del tiempo entre el intercambio de promesas y su cumplimiento
crea incertidumbres y riesgos. Las incertidumbres y los riesgos crean obstáculos para el
intercambio y la cooperación afectando las obligaciones”.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Concepto
Etimológicamente, responsabilidad Según LEYSER LEON3, significa en efecto, “responder” es como “prometer a la vez” o como “corresponder a una promesa”. La palabra,
1
* Juez Titular del Juzgado Mixto de Motupe, con estudios culminados en Maestría y Doctorado en la Escuela de Pos Grado de Universidad
Nacional de Trujillo, E-Mail: [email protected].
2
BARCHI VELAOCHAGA Luciano. CÓDIGO CIVIL COMENTADO – TOMO VI. “Derecho de Obligaciones”. Comentado por los 100 mejores
especialistas. Segunda Edición, Primera Reimpresión, Agosto 2007. Gaceta Jurídica S.A. págs. 14 y ss
3
LEON HILARIO, Leysser Luggi. “La Responsabilidad Civil: Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas”. 2da Edición: enero 2007. Lima. Pg.
48.
30
comunica entonces, un desbalance, una equiparidad previamente alterada que da lugar
a la imposición de una “respuesta”, la cual debe restablecer el statu quo preexistente, y
que se quiere mantener, o bien una secuencia de acciones que deben sucederse con una
regularidad y orden a ser preservados. De esta manera señala, debemos considerar a la
responsabilidad como una deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a
consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal.
JORGE MOSSET ITURRASPE1 afirma que “la responsabilidad civil no es otra cosa que el
deber de indemnizar los daños causados culposamente a otro”. Por su parte, DIEZ PICAZO Y
GULLON afirman que “La responsabilidad civil significa la sujeción de quien vulnera un deber
de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido”.
para la doctrina, la responsabilidad civil está referida fundamentalmente a indemnizar los
daños ocasionados en la vida de relación entre particulares, ya sea como consecuencia
del incumplimiento de una obligación voluntaria (responsabilidad civil contractual o
derivada de la inejecución de obligaciones), o bien se trate de daños entre sujetos sin
vínculo obligacional o simplemente derivados del deber genérico de no causar daño
a otro (responsabilidad extracontractual), que se constituyen los dos aspectos de la
responsabilidad civil, que en sí es una sola y con requisitos comunes como son: La
antijuricidad, el daño causado, la relación de causalidad y los factores de atribución; en ese
sentido, cuando el primer párrafo del artículo 1321 señala: “queda sujeto a la indemnización
de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve” y la primera parte del artículo 1969 precisa que: “aquel que por dolo o culpa causa un
daño a otro está obligado a indemnizarlo.”, se puede colegir que, sea incumplimiento de las
obligaciones, sea por lesionar un derecho o un legítimo interés y, por ello, se ocasionan
daños, la sanción que impone el Código Civil al responsable es la de indemnizar.
I.1.
¿Cuál es su función?
Como señala ESPINOZA2, citando a ALPA, la doctrina italiana ha distinguido
frente a las tradicionales, nuevas funciones de la responsabilidad civil. Así,
dentro de las primeras las siguientes:
a) La de reaccionar contra el acto ilícito dañino, a fin de resarcir a los sujetos
a los cuales el daño ha sido causado,
b) La de retornar el “status quo ante” en el cual la víctima se encontraba
antes de sufrir el perjuicio,
c) La de reafirmar el poder sancionatorio (o “punitivo”) del Estado; y,
d) La de “disuasión” a cualquiera que intente, voluntaria o culposamente,
cometer actos perjudiciales para terceros.
Frente a estas, se agrega nuevas funciones tales como:
e) La distribución de las perdidas,
f) La asignación de costos.
1
BUERES Alberto J., en “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, pág. 9, afirma que Mosset es uno de los pioneros,
junto con Bustamante Alsina, de la transformación revolucionaria que operó en la Responsabilidad Civil en los albores de la década del 70 en Argentina.
2
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Quinta Edición-Setiembre 2007, Edit. Gaceta Jurídica S.A., Lima -Perú.
Págs. 52 y ss.
31
Parte de esta doctrina italiana, citando a FRANZONI, ha sistematizado las
nuevas y antiguas funciones de la responsabilidad civil, bajo dos enfoques:
a) Microsistemático, que “permite verificar el modo de actuación de los
distintos elementos de la figura, en relación con las especificas categorías
de hechos ilícitos”
b) Macrosistemático, que “permite identificar la función de la responsabilidad
civil en el modelo económico que se tome como referencia.
Siguiendo esta posición señala ESPINOZA1, la doctrina nacional, citando a
FERNANDEZ CRUZ, distingue la perspectiva diádica o microsistemática, en
la cual la responsabilidad tiene triple función: satisfactoria, de equivalencia
y distributiva; al lado de la perspectiva sistémica o macrosistematica, en la
que la responsabilidad civil cumple dos funciones: una de incentivación o
desincentivación de actividades y otra que es preventiva. En verdad, sostiene
Espinoza, las funciones satisfactoria, de equivalencia y distributiva, son tres
maneras de ver una misma función: así, si se quiere satisfacer a la víctima, la
reparación será (en la medida que ello sea posible) equivalente al daño causado,
lo cual originará una (re)distribución de los costos del mismo. Por otro lado,
cuesta entender la separación entre la función preventiva con la disuasiva o la
incentiva, cuando en realidad, la primera se materializa, a través de éstas. A lo
que señala que desde su punto de vista, las funciones de la responsabilidad civil
tienen que ser vistas a partir de sus protagonistas:
a)
b)
c)
d)
Con respecto a la víctima es satisfactiva.
Con respecto al agresor es sancionadora.
Con respecto a la sociedad es disuasiva o incentivadora de actividades.
Común respecto a los tres anteriores es la función distributiva de costos
de los daños ocasionados.
I.2. La Responsabilidad Contractual
siguiendo la clasificación adoptada por nuestro Código Civil, en cuanto
a responsabilidad por inejecución de obligaciones o conocida como
responsabilidad contractual, IRISARRI BOADA2, cita diferentes acepciones que
en la doctrina se presentan sobre este tipo de responsabilidad: Así, nos dice que
para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone
una obligación anterior, se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico
preexistente y cuya violación sirve de sanción. Es la que proviene de la violación de
un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le
causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. Si todo
1
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Págs. 52 y ss.
2
IRISARRI BOADA, Catalina. (2000). “El Daño Antijurídico y La Responsabilidad Extracontractual Del Estado Colombiano” (Tesis De Grado
Para Optar Al Título De Abogado). Santa fe De Bogotá, D. C- Colombia: Pontificia Universidad Javeriana. htt://www.google.com. (22-01-2010) citando a:
MAZEAUD, Henri – Leon – Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil. Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa-América, ,1960, pág.7. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile:
Imprenta Universal, 1981, pág. 10. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I Teoría General de las Obligaciones. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América Bosch y cía Editores. 1951. Pág. 291. MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4ª ed. Medellín:
Biblioteca jurídica Diké,., 1988, pág. 11. MARTY, G. Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, Vol. I. México : Editorial José M. Cajica Jr. Puebla, Pue,
1952. Pág. 270. HINESTROSA, Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 1964, pág. 330.
32
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo
viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause.”
Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una
relación anterior entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea
causado con ocasión de esa relación. Dentro del estudio de este tema se pueden
observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una parte, aquellas
que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una
obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado; otras teorías
sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha
incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato, sino cuando
se incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley.
En este caso, la víctima o el autor del daño necesariamente, vendrían a ser una
de las partes involucradas en la relación obligacional.
II. EL DAÑO
II.1. ¿Qué se entiende por daño?
BELTRÁN1, nos señala que: “el daño, proviene del latín “demere” que significa
“menguar”, que es entendido como “el detrimento” o menoscabo a un interés
jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico (que en un primer momento
corresponde al Interés Jurídico General de “no verse dañado por la conducta de otro
sujeto”, tornándose luego en un interés específico de la víctima. Al ser el daño un
menoscabo a un interés jurídicamente tutelado la indemnización debe perseguir “no
una sanción” sino una “satisfacción” de dicho interés conculcado. Este menoscabo a un
interés jurídicamente tutelado se va a manifestar en una afectación a la esfera personal
y/o patrimonial de un sujeto en virtud de un hecho antijurídico o no antijurídico (que
también generan efectos indemnizatorios)”.
Por su parte ESPINOZA2, señala que “el daño no puede ser entendido solo como
la lesión de un interés protegido, por cuanto ello resulta equivoco y sustancialmente
impreciso: el daño incide más bien en las consecuencias, aquellos (efectos) negativos
que derivan de la lesión del interés protegido. En sustancia, interés lesionado y
consecuencias negativas de la lesión son momentos vinculaos entre sí, pero autónomos
conceptualmente, en cuanto al contenido y a la naturaleza. Es por ello que de una lesión
patrimonial pueden resultar consecuencias (al lado de aquellas) no patrimoniales y
viceversa. Así, sostiene que se habla de un daño-evento (lesión del interés tutelado)
y de un daño consecuencia (daño emergente, lucro cesante y daño moral. Estas dos
acepciones de daño pueden, como no, coincidir. Sin embargo, señala que confundir
estos conceptos diversos de daño equivale a mezclar problemas jurídicos diversos: el
problema de la injusticia de la lesión, aquel de la individualización del responsable o el
de la selección de los perjuicios resarcibles”.
1
BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto. “TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL” Dictado en el Diplomado Internacional de Derecho
Civil Patrimonial por la ASOCIACIÓN PERUANA DE CIENCIAS JURÍDICAS Y CONCILIACIÓN – APECC.
2
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad Civil” Quinta Edición-Setiembre 2007. Edit. Gaceta Jurídica S.A. Lima – Perú.
Págs. 226 y ss.
33
II.2.Daño patrimonial
Aquel que recae sobre el patrimonio, entendido como todo bien susceptible de
valorarse económicamente, es decir, bienes que permiten su sustitución por
otro bien similar, por eso en este tipo de daños se sostiene que la reparación,
en los cuales la reparación tiene un carácter satisfactorio, al dañarse bienes
insustituibles, que no tiene valoración tiene un carácter compensatorio a
diferencia de los daños extrapatrimoniales pecuniaria.
El daño patrimonial presenta a su vez dos categorías:
a)El daño emergente: Es el daño propiamente dicho; consistente en la pérdida,
detrimento o menoscabo de un bien de naturaleza patrimonial del acreedor;
es la pérdida que sufre la víctima como consecuencia del evento dañoso.
b)El lucro cesante: Es la ganancia patrimonial dejada de percibir por el acreedor,
empobrecimiento del patrimonio del acreedor. Se establece mediante la
comparación entre el patrimonio realmente existente después del daño y el
que probablemente existiera si el daño no se hubiera producido; es expresado
por la diferencia negativa encontrada mediante esa operación.
II.3.Daño extra patrimonial
Es aquel daño que incide sobre el ser humano, y como tal incide sobre aspectos
del ser humano que no tienen una traducción dineraria, pues no están en el
comercio de los hombres, es decir incide sobre bienes insustituibles, de ahí la
denominación de daños extra patrimoniales.
a) Daño Moral: En principio, el daño moral es aquel que no tiene ningún contenido
patrimonial, se traduce como el sufrimiento, la profunda pena, la lesión a los
sentimientos y emociones del acreedor.
Para el ilustre DR. JORGE MOSSET ITURRASPE profesor y jurista de la Universidad
Nacional del Litoral de Santa Fe Argentina, que en materia de Responsabilidad
Civil, (doctrina Argentina), quien al definir el Daño Moral refiere lo siguiente:
“Se ha dicho que el daño moral constituye toda modificación desvaliosa del
espíritu. Alteración espiritual profunda no subsumible en el dolor, ya que puede
consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que
exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la
persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar. Así entonces decimos,
que toda alteración desvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por
una acción atribuible a otra, configura un DAÑO MORAL”.
Para el tratadista peruano FERNÁNDEZ SESSAREGO1, señala que, el daño
1
Fernández Sessarego, Carlos, en su obra: “El daño al Proyecto de Vida”. Publicado en DIKE el Portal de Información y Opinión Legal de la
Universidad Católica del Perú.
34
moral se centra en el daño ocasionado al ámbito afectivo o sentimental de
la persona, lo que tiene como consecuencia, sufrimiento, dolor, perturbación
espiritual, es decir, “es un daño especifico que compromete básicamente la
esfera afectiva o sentimental de la persona, ocasionándole una perturbación,
un dolor, un sufrimiento que carece de un sustento patológico”, En palabras de
LLAMBIAS como “el género que comprende a toda lesiónv en los sentimientos por
el sufrimiento o dolor que alguien padece”1. Es por ello que el daño moral está
constituido por el sufrimiento, afectación, dolor, preocupación, quebranto
espiritual, que sólo pueden ser sufridos por personas naturales.
b) Daño a la Persona: CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO, señala que, el daño
a la persona también se denomina daño subjetivo2, y precisa que en las dos
últimas décadas ha surgido una profunda preocupación por lo que se suele
denominar daño subjetivo o daño a la persona. Para el mismo autor el daño
a la persona es aquel daño que no se puede valorizar económicamente en
tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino,
su vida de relación, el libre trabaja en forma independiente, a quien se le
causa un daño que implica desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo
a su personal vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano
ceramista, que pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no sólo se
le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial,
sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de los dedos lo
obligará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a
dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida.
III.LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
III.1.El precontrato y las negociaciones previas a su celebración del contrato
Para SANTOS CIFUENTES el “precontrato” también llamado “contrato preliminar”
ante contrato” o “contrato preparatorio”, es una declaración de voluntad común
ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras otra convención
contractual. Para FUEYO LANERI “Es una vinculación, nacida del contrato, cuya
eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que
intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las
mismas partes concertantes”.
Según DIÉZ PICAZO3, “las negociaciones preparatorias de un contrato se inician por
una parte invitando a la otra a entrar en otros acerca de un determinado negocio. Este
hecho y los actos posteriores que al respecto se vayan sucediendo, todos enfilados a
la formación de la voluntad contractual, no constituye, como ya se ha dicho, actos
jurídicos ni tampoco generan efectos del mismo orden, pero, sin embargo, los sujetos de
dichas conversaciones sí que asumen deberes de comportamiento mientras contraen,
cuales son los de actuar correctamente en relación a la otra parte que interviene en la
1
Citado por BELLUSCIO Augusto y ZANNONI Eduardo, Responsabilidad Civil en el derecho de Familia, Edición Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 33.
2
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El Derecho el fin del Siglo XX. Un nuevo modo de hacer derecho”, En revista Scribas, Año II, N º 04, P. 324.
3
DIEZ PICAZO, Luis, “fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Editorial Civil, Madrid,1996, T.I. Pág. 270
35
negociación, observando las pautas que configuran el principio de la buena fe, cuyo
principio informa, con carácter general, el ejercicio de todos los derechos…Al propio
tiempo, las partes negociadoras vienen compelidas, también, a la negociación, de
confianza, confidencialidad, deberes de no negociar con terceros, al tiempo y mientras
duren las conversaciones preparatorias del negocio, así como de aquellos otros
comportamientos tendentes a evitar que se cause algún perjuicio a la otra parte ”.
La esencia y razón de ser de las tratativas es la absoluta libertad de los tratantes
para intercambiar ideas, proyectos y perspectivas, pues de esta manera pueden
ellos plasmar autónomamente su intención de contratar1.
Tampoco será obligatorio que, al no cerrarse el contrato, pueda una de las partes
forzar a la otra a concluirla. Es decir, no hay acción judicial que pueda de manera
coercitiva obligar a la parte que no lo hace o que se aparta de las tratativas,
a celebrar el contrato. Sin embargo pueden acarrear un daño a la parte que le
genero expectativa de llegarse a concluirse, como se verá más a delante. Es por
ello que, la responsabilidad civil precontractual tendría como función evitar las
negociaciones de mala fe que atentan contra la buena fe de los contratos.
Por tanto, se puede decir que, en toda relación negocial, siempre van a existir
tres etapas en la formación de un contrato: la generación, la perfección y la
consumación.
En la etapa de la generación, se inicia con la formulación de la oferta, es aquí
donde se inicia las tratativas preliminares, como señala De la Puente que: “se ha
visto que la etapa de las tratativas termina con la formulación de la oferta, lo que da
lugar a la iniciación de la segunda etapa, que es la celebración del contrato”.
III.2.
La buena fe en las tratativas preliminares:
El connotado y egregio civilista peruano, el maestro LEÓN BARANDIARÁN,
citado por MARADIEGUE2, nos dice que “la Buena fe ha de entenderse en su sentido
objetivo es decir valorando la conducta que debieron haber observado las partes, a
base de una recíproca lealtad, en cuanto a las consecuencias que deben ser entendidas,
que resultan del compromiso jurídico respectivo”. A decir de PEREZ GALLARDO3,
“es de naturaleza imperativa, tal comportamiento en el actuar de los sujetos no puede
ser apartado ad limitum por aquellos, sin quebrantar toda conducta ajustada a un
proceder ético apropiado. Se trata de una tapia infranqueable por la autonomía de la
voluntad, lo contrario sería dar cabida a un proceder antinatura…”
Es por lo antes señalado que, la buena fe negocial supone un comportamiento
leal y honesto de los sujetos, incluso antes de concertar el contrato, en la etapa de
tratativas, cuando aún solo puede hablarse de pretensas partes contractuales, en
1
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Mnuel, “El Contrato en General”, Tomo I, Lima – Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Primera Edición, Pág. 353
2
MARADIEGUE RIOS, Roberto. Op Cit. Págs. 48 ss.
3
PEREZ GALLARDO, Leonardo B. CÓDIGO CIVIL COMENTADO – TOMO VIII. Comentado por los 100 mejores especialistas. Segunda Edición,
Primera Reimpresión, Agosto 2007. Gaceta Jurídica S.A. págs. 135 y ss.
36
los albores del íter contractual. Esta buena fe se expresa en la confianza depositada
para cada sujeto en el actuar del otro. A decir de ESTIGARRIBIA, se trata de “un
componente de lealtad hacia la consecución del fin propuesto en el mismo contrato,
así como de protección a la confianza que cada parte deposita en el accionar correcto
de la otra, como la base que permite mantener un sistema de contratación privada, que
constituye un pilar fundamental de la economía”1. Es por ello que, el Artículo 1362
de nuestro Código Civil, señala que “los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.
Hay que, destacar que antes de la celebración de un contrato las partes tienen
la intención de llegar a celebrarla, es decir hay una voluntad dirigida a un fin
o la intención común de querer de ambas partes en el propósito de crear una
obligación jurídica. Como señala el profesor DE LA PUENTE Y LAVALLE2, la
“común intención” de la cual habla el artículo 1362 del Código civil de 1984 debe
ser entendida como la “voluntad común” mencionada en el artículo 1361 del
mismo Código, o sea la absoluta coincidencia de las voluntades de las partes en
relación con el objeto del contrato, que es la creación (regulación, modificación o
extinción) de la relación jurídica patrimonial.
Por tanto, en la etapa de formación del contrato las partes deben comportarse
de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque
todavía no haya sido emitida una oferta; y el oferente está obligado, conforme
con esa regla y según las circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la
oferta información adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener
aptitud para influir sobre su decisión de aceptar.
III.3.
Cuando hay responsabilidad precontractual
Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo
hecho que sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura
de las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento
del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo
que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha
sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño.
La rotura de las tratativas es cuando uno de los-tratantes decide sin
justificación válida, dejan su efecto a desconocer las tratativas que han
sido conducidas, de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar
razonablemente en la celebración del contrato e incluso, generan expectativas
en terceros.
La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas,
sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza. Para BIANCA, el
comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas
1
ESTIGARRIBIA, Maria Laura. “La buena fe. Implicaciones actuales en las relaciones negociales”, en la obra colectiva “Estudios de Derecho Privado contemporáneo”, Tomo 1, De los Contratos (OviedoAlbán, Jorge-Carranza Alvarez, César-coordinadores), Ed. Industria Gráfica Libertad (en prensa).
2
DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. “El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil”, vol. XI, primera
parte, tomo 11, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Biblioteca para Leer el Código Civil del Perú, Lima, 1996, pp. 19-90.
37
teniendo la intención oculta de no concluir el contrato.
Hay que resaltar, lo señalado por OJEDA GUILLÉN1 “no solamente por el hecho
de haberse establecido un vinculo (atípico) entre los tratantes se debe observar
una determinada conducta leal y de buena fe, cuyo quebrantamiento dará lugar
a responsabilidad, sino que el hecho mismo de haber generado manifestaciones
de voluntad, las cuales estaban orientadas al establecimiento de dicho vinculo,
determinará la existencia de consecuencias (negativas o positivas) como fruto de
dichas manifestaciones”.
Si bien es cierto que, el incumplimiento de las tratativas no es de por sí una de las
fuentes de las obligaciones que consagra el Libro VII del Código Civil peruano.
También lo es, que a través de la buena fe, el cual se viabiliza en lo prescrito en
el artículo 1362 del Código Civil, según “los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Es por
esta razón que, quien se retira sin razón de las tratativas solo debe indemnizar
el daño al interés negativo, comprensivo de los gastos y del lucro cesante en
cuanto haya derivado de haber estado pendiente de esas tratativas. Más aun, si
se concordamos el artículo 1969 del Código Civil, que prescribe: “Aquel que por
dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta
de dolo o culpa corresponde a su autor”.
Es por ello que, la responsabilidad, como consecuencia de un acto humano, se
traduce en la obligación de indemnizar el daño que dicho acto podría ocasionar.
En palabras de Fernando Vidal Ramírez2:
“El daño, en su significado más lato, es el factor determinante y fundamenta la
responsabilidad civil”.
Al respecto OJEDA GUILLÉN3 señala “Entendemos que no hay responsabilidad por el
hecho en sí de no celebrar el contrato, sino que ella se generaría por los posibles daños
no justificados que se ocasionen en virtud de la no celebración del contrato, siempre y
cuando el reclamante pruebe que la conducta de la parte co-tratante ha sido desleal y le
infundió una confianza tal que haya determinado la realización de determinados gastos
o acciones que deban ser resarcidas o reembolsadas”.
Hay que resaltar que en las negociaciones precio a la celebración del contrato, en
las tratativas, se debe actuar con un criterio de prudencia y diligencia, es decir
que la parte afectada es la justamente confió, de manera racional y diligente, en
la validez de la intención de su contraparte, pero que sin embargo su expectativa
se ha visto frustrada, justamente por un actuar pernicioso o, tal vez, culposo de
aquella. Pero hay que dejar en claro que la parte afectada siempre debe actuar con
1
OJEDA GUILLÉN, Luis, “La responsabilidad Precontractual. En el Código Civil Peruano”, Editorial Motivensa SRL, 1º Edición, 2009, Pág. 93.
2
VIDAL RAMIREZ, Fernando. “La responsabilidad civil”. En: DE LOS MOZOS, José Luis y Carlos SOTO COAGUILA (directores). Responsabilidad civil. Derecho de daños, teoría general de la responsabilidad civil y el nuevo derecho de daños. Instituciones de Derecho Privado, tomo 4. Editora
Jurídica Grijley, Lima, pp. 201
3
OJEDA GUILLÉN, Luis, Op. Cit, Pág. 90.
38
diligentemente, por cuanto no se puede premiar la candidez o ingenuidad.
Como ya hemos mencionado, en nuestro Código Civil vigente, solamente se
contempla dos tipos de responsabilidad, la contractual y la extracontractual, sin
embargo no hay una regulación expresa sobre el supuesto de una responsabilidad
precontractual. Sin embargo, ante tal ausencia y en base a que los jueces no
pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales
casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los
que inspiran el derecho peruano, se deberá resolver aplicando el artículo 1969 del
Código Civil, que establece: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.
IV.CONCLUSIONES:
1. Es factible demandar indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad pre
contractual, cuando ha existido mala fe, haciendo creer-expectativa-a la otra parte
que se celebrara un contrato, y existe daño cierto real y efectivo (patrimonial y/o
extra patrimonial) durante la etapa de las tratativas.
2. La existencia de la responsabilidad civil pre contractual incentiva que las
negociaciones sean de buena fe, y otorgan mayor seguridad jurídica a las personas.
3. El Código Civil Peruano de 1984 no hace referencia expresa a la responsabilidad
precontractual.
39
EL DERECHO PENAL DENTRO DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Magda Atto Mendives
Fiscal Provincial Titular de la 53° Fiscalía Provincial Penal de Lima
Sumario: 1.- Introducción. 2.- El Derecho penal, Política Criminal y Constitución. 2.1.- Sobre el Derecho
Penal y la Constitución. 2.2.- Política Criminal y Constitución. 3.- El Estado y la Constitución. 4.Diferentes conceptos de Estado. 4.1.- Estado de Derecho, Estado Social y Democrático de Derecho
y Estado Constitucional de Derecho. 4.2.- Tipos de Estado en el Perú. 5.- Derecho penal y Derecho
Constitucional. 6.- Nuevo Paradigma: Derecho Penal Constitucional. 7.- El Principio de Legalidad en el
marco del Derecho penal Constitucional. 8.- A modo de Conclusión. 9.- Bibliografía.
1.- Introducción.
Hoy en día, ya no causa sorpresa escuchar y leer que muchos abogados, sean técnicos aplicativos
y/o juristas mencionen con ahínco y orgullo que el sistema jurídico peruano se encuentre vigente
de acuerdo a un Estado Constitucional de Derecho, una denominación que es producto de una
evolución no sólo normativa, sino también interpretativa y cuyo fundamento resulta a grandes
rasgos toda una empresa.
También es curioso que muchas veces un gran sector de la comunidad jurídica desconozca las
instituciones, normas y en general los fundamentos que implican el uso de: Estado Constitucional
de Derecho, más aún si se ensaya para definir la Constitucionalización del Derecho penal como
Derecho Constitucional Penal.
La idea nos acerca entonces a elaborar, como sucede este fenómeno de repercusión del ámbito
Constitucional hacia el Derecho penal; dentro del derecho penal alemán por ejemplo, la idea de
Estado Constitucional de Derecho es relativamente nueva, ya que el control de la constitucionalidad
se desarrolló luego de la posguerra puesto que los trabajos - que constaban básicamente de
ensayos - fracasaron en conjunto con los sistemas jurídicos imperantes en la época.
Es de esta manera básica entonces, que se debe entender la relación existente entre los sistemas
jurídicos, su interpretación, vigencia con la de un Estado, capaz de identificar la forma en que se
desarrolla como persona jurídica y obtiene los objetivos planteados de acuerdo a su programa
político. Por ello es necesario identificar las relaciones interdisciplinarias existente entre estas
ramas jurídicas, tanto derecho penal, derecho constitucional e inclusive la política criminal,
en la misma línea la precisión del Estado frente al sistema jurídico vigente, su conformación,
denominación.
Luego de haber obtenido las ideas más básicas del presente artículo, corresponde analizar cómo
es que el Derecho Penal Constitucional se convierte en un nuevo paradigma, cuyo caso se asemeja
al fenómeno global del sistema jurídico y cuyo contenido no es más que parte del llamado Estado
Constitucional de Derecho.
2.- El Derecho penal, Política Criminal y Constitución.
2.1.- Sobre el Derecho penal y la Constitución:
Existen diversos planteamientos que ensayan un concepto del derecho penal; innumerables
autores han llegado a establecer diversos sistemas, renovándolos y mejorándolos a través de la
40
dogmática penal, así podemos recoger lo siguiente: El Derecho penal determina que transgresiones
contra el orden social constituyen delito, amenazando con la pena como consecuencia jurídica por
la realización de aquel. Además con motivo de la ejecución de un hecho delictivo, también prevé la
aplicación de medidas de seguridad y corrección.1
Jescheck, es uno de los primeros que señaló acerca de la influencia que el Derecho Constitucional
ejerce sobre el Derecho Penal: También la Constitución influye de múltiples formas sobre el Derecho
penal, En aquella misma se contienen normas importantes tales como la desaparición de la pena de
muerte y el principio de legalidad. También a través de la Constitución se determinan los principios
generales de la Política Criminal. Además, de ella se deriva asimismo la obligación del Estado de proteger
bienes jurídicos de alto rango a través de las normas penales.2
Ahora bien, en la medida que entendamos el significado y alcance de la Constitución, se podrá
explicar la influencia que ésta repercute en las normas jurídico penales, se ha consolidado que la
Constitución tiene un valor normativo que se extiende por todas las ramas del sistema jurídico,
otorgándole validez y legitimidad, la misma que no puede ser analizado e interpretado en forma
simplista.
La Constitución por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos;
por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos
fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en
beneficio de la comunidad. En todos estos contenidos la Constitución se presenta como un sistema
preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente,
preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos
como a los ciudadanos.3
Esto no significa que el Derecho penal, se encuentre limitada en su libertad y obligatoriedad, sino
más bien, éstas se encuentran amparadas en la constitución, debido a que como ciencia – Ciencia
del Derecho penal – se desarrolla según sus reglas, definiendo sus objetivos y métodos en forma
autónoma.4
En suma; “El Derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de leyes penales,
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”5
2.2.- Política Criminal y Constitución:
Como el Derecho penal y no siendo objeto de estudio del presente artículo la Política Criminal se
encuentra arduamente influenciado por las normas de rangos constitucionales, la Constitución
debe ser el marco en el cual la política criminal deba desarrollar su ciencia sin perder en si mismos
los derechos de autonomía que le corresponden como tal.
1
JESCHECK, Hans – Heinrich. Tratado de Derecho penal – Parte General. Volumen I. Barcelona: Edit. BOSCH, Casa Editorial, S.A., 1981, pp. 15.
2
JESCHECK Hans – Heinrich. Tratado de Derecho penal – Parte General. 5° Edición. Barcelona: Edit. BOSCH, Casa Editorial, S.A., 1995, pp. 13.
3
GARCÍA DE ENTERRIA. Eduardo. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Tercera Edición. Madrid: Edit. Civitas S.A., 1983,
pp. 49. Aquí se precisa también que la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma
fundamental, lex superior.
4
HASSEMER, Winfried. “La autocomprensión de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo”, en La Ciencia del Derecho
Penal ante el Nuevo Milenio. Valencia: Tirant To Blanch, 2004, pp. 31.
5
ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros. Derecho Penal – Parte General. Segunda Edición. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima Editora, 2002, pp.
5. Esta acepción parece ser la mas acertada respecto a la actuación de un Derecho penal legítimo que en su funcionalidad respete cabalmente las normas
constitucionales.
41
En consecuencia, la Constitución no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por
tanto, establece unos criterios fijos; si así lo hiciera dejaría de ser el instrumento básico regulador
de la convivencia democrática y pluralista para convertirse en un programa político partidista; sin
embargo, sí marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores que no
puede ser contradichos.1
Resulta obligado hacer mención a una de las concepciones modernas de Política Criminal, que se
encuentran dentro del estado actual de la discusión dogmática, la misma que es sostenida por
Claus Roxin; Conforme a la situación jurídica y constitucional actual la política criminal no tiene por
objeto la lucha contra la criminalidad a cualquier precio, sino la lucha contra el delito en el marco de un
Estado de Derecho.2
3.- El Estado y la Constitución.
Dentro de los estudios tradicionales de Estado, se concibe como elementos constitutivos de la
definición de éste al poder, pueblo y territorio, el primero de los elementos mencionados se debe
constituir como poder político para ello existen maneras coherentes de hacerlo y ella se preside en
las mismas relaciones humanas: la igualdad y la consiguiente libertad personal.3
Entonces el Estado busca la manera de transformar la fuerza en derecho y la obediencia en deber,
su sustento entonces nace por el acuerdo de voluntades, el pacto, el contrato, se comprende por sí
mismo que fuera la teoría del contrato social el instrumento para explicar el proceso de constitución
de Estado.4 El contrato social, no como un contrato entre gobernantes y gobernados, sino “como
un contrato de cada hombre en cada hombre” (Hobbes), a fin de dar vida a un poder objetivo,
despersonalizado, que no es de nadie, porque tiene que ser de todos. La formalización jurídica de
dicho contrato social es la Constitución Política del Estado.5
Sin embargo, lo mencionado no debe confundirse, como elementos utilizados por el Gobierno de
turno, el Derecho del Estado no se agota en la Constitución, ambos – Derecho y Constitución – no
son más que instrumentos de los que se dota la sociedad, de los que dotan los individuos a fin de
garantizar su seguridad y poder convivir de una manera pacífica y libre.6
Cabría preguntarse en donde comienza entonces a realzar un Estado de Derecho, o mejor aún,
donde se encontraría el Estado Constitucional de Derecho, existe, alguna diferencia sustancial
entre las diferentes denominaciones de Estado que sean de repercusión dentro de nuestro sistema
jurídico, dentro de la literatura podemos encontrar diversas posiciones temáticas al respecto, por
ejemplo:
No es lo mismo ensayar un sistema de comprensión del derecho penal para un estado constitucional de
derecho que para un estado legal de derecho. El segundo tenderá a ser clasificatorio, porque sus agencias
1
Vid. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. 3° Edición. Valencia: Tirant To Blanch, 1999,
pp, 84.
2
ROXIN, Claus. La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch , 2000, pp. 70. Vid. Ídem;
en donde señala que dicha concepción se encuentra sustentada de cinco modos: 1.- Principio de legalidad – nullum crimen sine lege, 2.- La teoría de la
Imputación Objetiva, 3.- Las causas de justificación, 4.- Principio de Culpabilidad, 5.- Los Derechos Fundamentales.
3
Vid. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima Edición. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2000,
pp. 48.
4
Ídem.
5
Ídem.
6
Ídem., pp. 49.
42
judiciales requieren ordenaciones que les permitan resolver casos sin dejar fuera la racionalización de
ninguna ley penal.1
En otro sentido, se hace referencia al extraer como ejemplos históricos el hecho de que varios
países latinoamericanos el Estado Constitucional de Derecho hayan sido muchas veces interrumpido
y violentado por golpes de estado lo que contribuyó a arrasar los derechos fundamentales lo que
ha implicado que el sistema jurídico vigente tenga mayor dificultad en su consolidación:2
El estado de derecho requiere, entre sus presupuestos fundamentales, el imperio de la ley (como expresión
popular) y el reparto del poder estatal entre diversos órganos, y si a su vez, el Estado Constitucional de
Derecho reclama el respeto irrestricto de la Supremacía de la Constitución (como ley fundamental del
Estado) y de las declaraciones y convenciones Internacionales de Derechos Humanos (que conforman
el llamado “derecho internacional de los derechos humanos”), parece claro que (en los hechos) los
latinoamericanos vivimos en un Estado de no Derecho (o de poco Derecho) o, en tal caso, en un Estado no
Constitucional de Derecho (o, como podríamos también denominarlo) en un Estado poco Constitucional
de Derecho. Quizá lo más preocupante sea que las garantías consagradas por esas normas fundamentales
(con el fin de que los seres humanos podamos hacerlas valer frente al poder estatal, como pilares básicos
de tal modelo de estado), hayan sido transgredidas tan sistemáticamente no sólo por los autoritarios
gobiernos de facto, sino también por los gobiernos constitucionalmente elegidos por el pueblo.3
4.- Diferentes conceptos de Estado.
El Estado a través de la historia a experimentado cambios de acuerdo a los fenómenos y movimientos
sociales de su época, han sido amparados, categorizados de acuerdo al sistema jurídico vigente,
lo que le ha permitido obtener diferentes denominaciones, desde ser entendido, como un Estado
de Derecho, Estado Democrático de Derecho, Estado Social de Derecho, Estado Social y Democrático
de Derecho, etc., denominaciones que pueden haber coadyuvado a obtener, lo que denominamos
como Estado Constitucional de Derecho.
4.1.- Estado de Derecho, Estado Social y Democrático de Derecho y Estado Constitucional de Derecho
Dentro de la literatura podemos encontrar enfoques diferenciadores de la terminología de
los Estados mencionados, los mismos que haciendo un análisis comparativo, se encontrarían
inmersos en base a una escala evolutiva, para algunos la relación directa entre Estado de Derecho
a Estado Constitucional de Derecho, para otros Estado Social y Democrático de Derecho, siendo
consolidado a un Estado Constitucional de Derecho, esta última la mejor comprensión del Estado
y un sistema jurídico.
El Estado de Derecho – como ya se ha mencionado – es concebido como el que somete a todos
los habitantes a la ley; obteniendo como consecuencia que estos habitantes se encuentran
subordinados al poder del que manda, aparentemente significaría la simulación de la realidad
cuyo resultado es el regimiento del Estado de Derecho como un aparato de poder al servicio de la
clase hegemónica. 4
Para algunos, no puede hablarse ya de un Estado de Derecho tradicional, sino mas bien de un
Estado de Derecho contemporáneo cuya misión es neutralizar el crecimiento ilimitado del aparato
1
ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros. Derecho Penal – Parte General. Ob. cit., pp. 87.
2
Vid. VITALE, Gustavo. “Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal”. En Teorías Actuales en Derecho Penal. Primera Edición. Buenos
Aires: AD-HOC, 1998, pp. 72.
3
Ídem.
4
Vid. ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros. Derecho Penal – Parte General. Ob. cit., pp. 06.
43
punitivo en especial de sus agentes de ejecución y penitenciarios.1
El estado Social y Democrático de Derecho; resulta ser – a mi proposición – una evolución del
Estado de Derecho, se explica en tres componentes, los dos primeros son el Estado Liberal y el Estado
Social, constituyéndose también como elemento fundamental la democracia; esta denominación es
resultante de la implantación de un modelo de Estado que supere los modelos de Estado Liberal y
Estado Social.2
Del estado liberal adopta, adopta sin duda, la idea de estado de Derecho, es decir, de Estado
gobernado por el Derecho emanado de la voluntad general, expresada por los representantes del
pueblo, en el cual radica la soberanía nacional, responde entonces a la preocupación de defender
a la sociedad del Estado, lo que pretende conseguir mediante la técnica formal de la división de
poderes y el principio de legalidad. El estado social en cambio, supone el intento de derrumbar
las barreras que en el Estado Liberal separaban al Estado y la Sociedad.3
Aquí también salta a la luz una posición bastante llamativa, el denominar a que un Estado de
Derecho o Estado Constitucional de Derecho han sido superados por la denominación de un
Estado Democrático de Derecho, cuyo fundamento se encuentra en la soberanía, la ciudadanía, la
dignidad de la persona humana, los valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa así como del
pluralismo político.4
El Estado Constitucional de Derecho; lo que distingue al derecho del estado constitucional de derecho
de los otros sistemas jurídicos positivos es que se hallan codificadas y reguladas también las
normas sobre la producción de las reglas de la lengua jurídica: no sólo las normas formales sobre
la producción de los actos lingüísticos sino también las normas sustantivas sobre los significados
o contenidos legítimamente expresables; no sólo las reglas sintácticas que condicionan la vigencia
y la validez formal de las decisiones normativas, conectándolas a determinadas formas de
producción, sino también las reglas semánticas que condicionan la validez sustancial vinculándola
a significados que pueden o no pueden, o deben o no deben expresarse; en suma, no sólo los
signos, sino también los significados jurídicos. Las condiciones sustanciales de validez de las leyes,
que en el paradigma premoderno se identificaban con los principios del derecho natural y que en
el paradigma paleo-positivista fueron sustituidas por el principio puramente formal de la validez
como positividad, penetran nuevamente en el derecho, gracias a este tercer paradigma, bajo la
forma de principios positivos de justicia, o sea, de principia iuris et in iure, estipulados en normas
supraordenadas a la legislación.5
La comunicación entonces basada entre el Estado Constitucional de Derecho y el íntegro del sistema
jurídico, debe ser manifiesta, creando criterios valorativos estandarizados que en comunión con la
interpretación constitucional legitimaran la aplicación del ordenamiento jurídico en conjunto.6
1
Ídem., pp. 138.
2
Vid. MIR PUIG, Santiago. Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. Segunda Edición, Barcelona:
Casa Editorial BOSCH, 1982, pp. 21.
3
Ídem., pp., 20 – 21. En donde señala que históricamente, el Estado liberal y el social se hallan en la relación dialéctica de tesis y antítesis.
4
Vid. DO REGO MACEDO, Sergio. “La despenalización del Ilícito Tributario”. En Teorías Actuales en Derecho Penal. op. cit., pp. 524.
5
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris – Teoría del derecho y de la democracia. Primera Edición. Madrid: Editorial Trotta S.A., 2011, pp. 802.
6
la idea de Estado constitucional de Derecho expresa, hoy, algo más. A partir de una garantía, fundamental aunque indudablemente todavía
de tipo “formal”, como es todavía aquella proporcionada por el Estado de Derecho, se llega, en las modernas constituciones de matriz liberal-democrática,
a una garantía también de tipo material o de contenido. Quiero decir que, no sólo el predominio del Derecho, la recepción absoluta e incondicional, erga
omnes. de la regula iwis predeterminada, son aseguradas contra los intentos de violación incluso por parte del legislador (éste es el primer significado de la
legalidad constitucional); más aun, las modernas constituciones expresan, así también, elecciones de valores fundamentales que se imponen al legislador
estatal y, más en general, al poder público como criterios materiales de legitimidad relativa al contenido de su acción. En PALAZZO, Francesco. “Estado
Constitucional de Derecho y Derecho Penal”. En Teorías Actuales en Derecho Penal. op., cit., pp. 153.
44
4.2.- Tipos de Estado en el Perú.
La Constitución Política del Perú en su artículo 43º en su primer párrafo señala: “La República del
Perú es democrática, social, independiente y soberana”; reconociéndose diversos tipos de Estado,
tales como el Estado Democrático, Estado Descentralizado, Estado Representativo, Estado Social,
Estado Unitario, todos ellos reconocidos por la literatura y jurisprudencia nacional.
Al respecto sobre la jurisprudencia constitucional peruana ha señalado que en strictu sensu
sería denominado como “Estado de Derecho, constitucional, democrático y representativo, social,
independiente, soberano, uno e indivisible, unitario, descentralizado y con separación de poderes”, cuyas
calificaciones provienen del artículo señalado, sin embargo dichas calificaciones se circunscriben
a las denominaciones acentuadas como Estado de Derecho y/o Estado Constitucional de Derecho.1
En ese mismo sentido, señala que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional no hace
mayor diferencia entre los términos de Estado de Derecho y Estado Constitucional de Derecho, en
ambos casos e indistintamente, colige su significado a que el poder público respeta la legalidad
existente.2
5.- Derecho Penal y Derecho Constitucional.
Como en toda rama jurídica, siempre se realiza un análisis interdisciplinario con las demás ciencias,
si bien no ahondaremos en un tema cuyo contenido es bastante claro, no podemos soslayar en
hacer algunas precisiones.
Así pues se solía consolidar al Derecho Constitucional – concepto que a criterio personal es
restrictivo –como aquel estudio del proceso a través del cual el Estado se somete al Derecho; es
decir, el estudio del proceso a través del cual el Estado se convierte en un Estado de Derecho.3
En sentido estricto, el derecho penal y el derecho constitucional se vinculan de modo formal
a través de la supremacía constitucional, el nexo funcional entre ambas ramas se encuentra
taxativamente en el título preliminar del Código Penal, principios que a lo largo del contenido se
encuentran también reconocidos en la Carta Magna, estos principios no se agotan en la mera
descripción expresa sino que han sido profundamente tratadas a nivel de la literatura nacional
y jurisprudencia. Sobre el contenido y estrecha relación de ambas disciplinas podemos rescatar:
El Derecho penal, es de todas las ramas del Ordenamiento, la más estrechamente ligada con la
Constitución. Ya hemos visto que su función es la tutela de valores e intereses con relevancia
constitucional (y a este punto hemos de volver a referirnos ampliamente al tratar el llamado
“principio de ofensividad”). La Constitución es la norma que define y escoge los valores a los que
ha de servir el Ordenamiento. Por eso, no sólo delimita el campo de acción del Derecho penal
(en mi opinión, de forma positiva), sino que además, fundamenta y limita la actuación de los
poderes públicos. Así, somete expresamente al legislador democrático a la obligación positiva
de tutelar ciertos bienes, como el medio ambiente o el patrimonio cultural e histórico. Ello no
puede conducir a pensar que no exista una obligación implícita de tutela de otros valores, cuya
naturaleza individual ha hecho innecesaria la mención: el Tribunal Constitucional declaró, por
1
Vid. RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera Edición. Lima: Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, pp. 93.
2
Ídem., pp. 94.
3
Vid. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Op. cit., pp. 72.
45
ejemplo la necesidad implícita de tutelar la vida en formación (STC 11-4-1985). Del artículo 9.2
CE, auténtica formulación del Estado Social de Derecho, donde se proclama que corresponde a
los poderes públicos promover las condiciones de remover los obstáculos para hacer efectivas la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra y asegurar su participación
en la vida política, económica, cultural y social, se desprende, como también después veremos, no
sólo la legitimación sino incluso la obligación de tutelar valores de titularidad social, comunitaria
o supraindividual: los bienes jurídicos colectivos.1
6.- Nuevo Paradigma: Derecho Penal Constitucional.
Actualmente se vive con mucho entusiasmo e interés el estudio de una disciplina que se encuentra
naciente; el Derecho Penal Constitucional, inclusive ha sido incorporada a planes de estudios de
muchas universidades, tales como la Mayor de San Marcos, en donde se trata de entender como es
que el Derecho penal ya no es una rama cuyo análisis interpretativo deba realizarse aisladamente
al Derecho Constitucional, sino que combinada con el Derecho Constitucional forman el Derecho
penal Constitucional cuyo contenido se desarrolla en aquellas instituciones jurídicas cuyo
fundamento nuclear se encuentra en forma implícita en la Constitución.
Pero este fenómeno no puede desarrollarse tan sólo con el auxilio de la dogmática penal y el Derecho
Constitucional sumida en ella, sino que dentro de la transformación aparece la interpretación
constitucional, mediante la cual precisamente, el Tribunal Constitucional ha logrado contribuir de
forma positiva a superar las limitaciones de la dogmática penal.2
La constitucionalización del derecho penal, debe realizarse en función al avance de los métodos
de interpretación constitucional, sin embargo, el ejercicio no se termina en ello, puesto que para
que exista un verdadero Derecho penal Constitucional deben absolverse 3 niveles: el primero es
el reconocimiento expreso de las normas constitucionales en las normas jurídico penales, esta
circunstancia, ya puede verse plasmada en nuestro actual código penal y código procesal penal, los
mismos que contienen en sus respectivos títulos preliminares principios previamente reconocidos
por la Constitución; segundo; una conciliación y conexión mutua entre la dogmática penal y la
Constitución, este nivel tiene la intervención de la interpretación constitucional; tercero, sustento
práctico en los niveles de aplicación judicial, la armonía propuesta en el primer y segundo nivel,
debe ser manifiesta en el tercero, de tal forma que la aplicación de las normas jurídico penales,
vengan intrínsicamente comprendidos en las resoluciones judiciales como parte del Derecho
Constitucional o mejor dicho como anexo a las normas Constitucionales.3
7.- El Principio de Legalidad en el marco del Derecho penal Constitucional.
El ordenamiento jurídico penal peruano, cumple con las exigencias del Estado de Derecho, las
mismas que han sido consagradas en la Constitución y el Título Preliminar del Código Penal de
1991, en donde se observa los distintos Principios Generales que rigen el Derecho penal Peruano;
entre ellos el Principio de Legalidad, cuyo contenido ha sido estudiado hasta el cansancio, sin
embargo, no por ello se ha agotado todo estudio que permita cada vez otorgar mayor seguridad al
ciudadano y el ordenamiento jurídico.
Si hemos afirmado que los poderes públicos nacen y se limitan por la Constitución, y sabemos
1
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. Op., cit., pp, 83 – 84.
2
Vid. LANDA ARROYO, Cesar. Interpretación Constitucional y Derecho penal. en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/
an_2005_06.pdf, pp. 76.
3
Ídem., pp. 77 y siguientes. La aplicación de las teorías de la interpretación constitucional ha demostrado que el análisis debe realizarse en
función a la interpretación institucional.
46
que el Derecho penal supone la ingerencia más grave que puede llevarse a cabo por el Estado
respecto de los ciudadanos, limitando su derecho a desarrollar libremente la personalidad,
comprenderemos fácilmente que la constitución contenga importantes limitaciones a esa tarea,
que afectan a todos los poderes del Estado, y que serán ampliamente abordados en las lecciones
siguientes. Así el poder legislativo queda limitado por la necesidad de que las normas penales
supongan la mínima restricción posible de las libertades para asegurar dichas libertades (principio
de prohibición de exceso), del que son consecuencias la necesaria relevancia constitucional de
los bienes jurídicos (principio de ofensividad) y la adecuación de las consecuencias jurídicas
(principio de proporcionalidad); y el ejecutivo y el judicial, por su sometimiento a la ley (principio
de legalidad) y por los que derivan, en los casos concretos de su aplicación, de la dignidad de la
persona (principio de culpabilidad).1
Consta en este sentido que el Principio de legalidad es la referencia mas alta del Derecho penal y su
afirmación, se encuentra basada en la ley penal que es la única fuente directa del Derecho penal; sin
embargo, dicha afirmación resulta nublada, si esta se hace referencia dentro de un ordenamiento
jurídico cuyo marco jurídico se encuentra sustentado en base a normas que obedecen a un Estado
Constitucional y Democrático de Derecho, lo cual infiere la necesidad de establecer principios que
regulen la funcionabilidad de cada norma y ley penal.
Aquí se precisa que ley, norma penal y principio de legalidad forman un trípode, cuya relación
coexiste, en que la norma penal como regla de conducta que se encuentra contenida y expresada
en una ley penal y que esta al mismo tiempo se encuentra sometida al Principio de Legalidad,
cumpliendo de esta manera una función de garantía que es amparada en nuestra Constitución.2
La Constitución ha reconocido que la ley, es la única fuente directa del Derecho penal, expresada
literalmente en el Artículo 2, numeral 24, inciso d) “nadie será procesado ni condenado por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Con la misma
coherencia se colige el Código penal, que señala en el Art. II de su título preliminar y recoge uno de
los principios bases del sistema jurídico “Principio de legalidad”.
8.- A modo de conclusión.
El Derecho penal Constitucional se encuentra en desarrollo y consolidación, las instituciones
jurídicas como se indicó deben ser desarrollados en los tres distintos niveles, de tal forma que
permita la aplicación práctica en armonia con el ordenamiento jurídico en su conjunto, los
principios tambièn deben ser respetados y debidamente interpretados con el auxilio de las teorías
de la interpretación constitucional.
No resulta temerario indicar que muchas veces se observa una deficiencia en las decisiones
jurisprudenciales de nuestro Tribunal Constitucional, el cual es la entidad encargada, finalmente,
de hacer uso y aplicación de las teorías de la interpretación constitucional lo que implique una
falta de coherencia entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico vigente. Al respecto, es de tenerse
mayor cuidado, puesto que el Derecho penal, como señala Muñoz Conde, es violento por la forma
1
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. Op., cit., pp, 86.
2
Sobre la función de garantía de la ley penal, Vid. WESSELS, Johannes. Derecho penal – parte general. 6° Edición, traduc. Buenos Aires: Ediciones De palma Buenos Aires, 1980, pp. 13 y siguientes.
47
violenta en como se produce un delito, lo que a dicha violencia se le debe atender con sumo cuidado
respetando los parámetros de los principios fundamentales.
9.- Bibliografía:
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48
NULIDAD E INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO ¿DOS
CARAS DE LA MISMA MONEDA?
MARTIN TONINO CRUZADO PORTAL
Asistente de Función Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial
Penal Corporativa de Lambayeque.
INTRODUCCIÓN. CAPÍTULO I: IDEAS PRELIMINARES. I.- EFICACIA E INEFICACIA DEL
ACTO JURÍDICO. 1.- EFICACIA. 2.- INEFICACIA. II.- INEFICACIA ESTRUCTURAL: NULIDAD
Y ANULABILIDAD. III.- INEFICACIA FUNCIONAL. CAPÍTULO II: INEXISTENCIA DEL ACTO
JURÍDICO. 1.- DIFERENCIAS ENTRE INVALIDEZ E INEXISTENCIA. CONCLUSIONES.
INTRODUCCIÓN.
Es para mí un reto adentrarme en esta parte de la teoría general del derecho y permítaseme
usar la frase del maestro Lohmann Luca de Tena Juan Guillermo1, al tratar específicamente
la cuestión de invalidez del acto jurídico (que es atinente a nuestro tema), manifiesta que tratar
estos temas por su carácter polivalente, polémico y complejo se ha dicho, sin exagerar; que es
“adentrarse en una selva virgen de la Teoría del Derecho”, por cuanto la doctrina no es unánime
al tratar dichos temas, por lo que me siento en el deber de escribir estas líneas para tratar de
clarificar los términos que se emplean en nuestro Código Civil, por cuanto de la diversa doctrina
consultada puedo advertir el diferente trato teórico que se le brinda al tema. Y no es una verdad de
Perogrullo que por su carácter polémico, rico en terminologías, se ha suscitado debates en torno
al supuesto de la Inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico peruano, la presente busca tratar
de llegar a un consenso escudriñando en las más autorizadas doctrinas nacionales y extranjeras
sobre la dogmática de la nulidad y el correcto empleo de sus vocablos que con excesiva frecuencia
se utilizan indistintamente para dar a entender cierto carácter del negocio o para explicar las
limitaciones a los alcances del mismo que le son impuestas por las partes o por la Ley.
El tratamiento que asimila la figura jurídica de la inexistencia a la nulidad como si estuvieran
en una relación de especie a genero o si ambas figuras pertenecerían o fueran supuestos de
la ineficacia estructural o intrínseca, es errónea, además dejaremos de por si sentada nuestra
posición respecto a parte de la doctrina que asimila La figura de la Rescisión a los supuestos de
Ineficacia Estructural. El esclarecimiento de las nociones de inexistencia y de nulidad no solo tiene
una importancia teórica sino también una importancia práctica como lo demostraremos a lo largo
del presente trabajo de investigación, porque por el simple hecho que no haya sido acogida por
nuestro sistema jurídico, no significa un vano ejercicio intelectual, ni mucho menos carezca de
importancia práctica-teórica como ya lo anotamos líneas arriba, por cuanto éstas pertenecen al
dominio de la doctrina, por lo que de la manera como se encuentre afectado el negocio es que
podremos utilizar con propiedad esta o aquella de las palabras mencionadas. Cada una tiene en
nuestro ordenamiento distinta carga semántica de las otras y la situación que inspira en el negocio
es, en tanto, diversa. El enfoque pone especial hincapié en la necesidad de que la figura de la
inexistencia sea estudiada y adoptada por la dogmática peruana, no obstante el reconocimiento
de la nulidad virtual en nuestro ordenamiento.
CAPÍTULO I: IDEAS PRELIMINARES.
I.- EFICACIA E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO.
1.- Eficacia: Es aquella cualidad de algo que le permite obrar, teniendo por consiguiente una
actividad que le posibilita actuar logrando hacer efectivo un intento o propósito.
1
LOHMANN LUCA DE TENA Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. 2Da Reimpresión Junio 1997, Pág. 515 citando a Sandulli.
49
La eficacia del acto jurídico consiste en la actitud de éste para producir los efectos pretendidos por
el sujeto o los sujetos que lo realizan1 La eficacia o ineficacia radica en la producción de efectos no
en la validez del acto. Por lo que no se puede decir que invalidez es sinónimo de ineficacia.
2.- Ineficacia: Falta de eficacia y actividad (Dic. Acad.), carencia de efectos normales en un negocio
jurídico. En opinión de algunos tratadistas, constituye uno de los conceptos mas indeterminados
del Derecho Civil, que tiene como sinónimos los vocablos inexistencia, invalidez, y algunos otros
similares, aun cuando no faltan autores modernos que dan al término ineficacia un contenido
amplio, considerando a los otros como designación de variedades, por lo que un negocio jurídico
será ineficaz cuando no surta los efectos característicos, sin que esta falta haya de obedecer a
causas determinadas (Dic. Der. Usual) 2
Es mi deber dejar por sentado aunque de manera prematura que definiciones como estas encienden
la antorcha de la polémica por cuanto, un negocio es ineficaz, en una manera amplia de valorar la
ineficacia, cuando los efectos concordes a su tipo no se verifican. Un par de líneas nos aclaran el
panorama.
Invalidez: En el negocio falta o se encuentra viciado alguno de los elementos esenciales o carezca
de los presupuestos esenciales al tipo de negocio que pertenece, es decir es aquella inidoneidad
para producir los efectos esenciales del tipo.3 Por lo que aquí ubicaremos de manera apropiada a
la Nulidad y a la Anulabilidad.
Ineficacia: El negocio está en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez; sin
embargo impiden la eficacia una circunstancia de hecho extrínseca a él.4 Ejemplos Clásicos de
esta figura son la rescisión y la resolución aunque el maestro Eric Palacios Martínez asimila la
Rescisión a supuestos de Ineficacia estructural al decir “Dentro de este primer grupo (refiriéndose
a la Ineficacia estructural) encontramos varios tipos de ineficacias; cuales son, la nulidad, la
anulabilidad y la rescisión.5
Opinión que desde luego no compartimos por que en el caso de la rescisión, aún cuando la causal
es también coetánea a la celebración del negocio jurídico, no se trata de un supuesto de ineficacia
estructural, por cuanto la causal no supone un defecto en la estructura del negocio jurídico, sino
que se trata de un defecto ajeno a la conformación estructural del negocio jurídico6. Es decir el
acto es válido pero se torna en ineficaz por causal existente al momento de celebrarlo.7 El artículo
1544 del Código Civil nos ofrece un claro y buen ejemplo sobre la diferencia que existe entre
Validez y Eficacia “Es válida la compra venta cuando se confía la determinación del precio a un
tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente, siendo de aplicación las reglas
establecidas en los artículos 1407 y 1408” es decir la compra venta es Válida pero no eficaz hasta
que el tercero fije el precio.
GETE ALONSO Y CALERA anotan por su lado que “cuando se habla de invalidez se hace
referencia a esa manera de estar formado el negocio: si concurren todos los requisitos que son
necesarios para su conformación. En tanto que la ineficacia hace alusión a la producción de los
1
CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio Jurídico. citado por RUBIO CORREA. Marcial. Nulidad y Anulabilidad: La Invalidez del Acto Jurídico.
Vol. IX Biblioteca Para Leer el Código Civil PUCP, Fondo Editorial 2003 Pág. 11.
2
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. 2010. Editorial Heliasta Pág. 511
3
BETTY, Emilio. Teoría General Del Negocio Jurídico. Granada Editorial Comares S.L. 2000 Pág. 405.
4
Ibídem. Pág. 405.
5
PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. La Nulidad del Negocio Jurídico. disponible en http://dike.pucp.edu.pe/?civ#AJ
6
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto Jurídico y Contrato. Editorial Grijley. Primera Edición Junio 2002 Pág. 299.
7
Art. 1370° Código Civil “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo”
50
efectos que deben dimanarse del mismo, es decir a un segundo aspecto1.
II.- INEFICACIA ESTRUCTURAL: NULIDAD Y ANULABILIDAD.
La ineficacia estructural, denominada también originaria o por causa intrínseca, es aquella
ineficacia negocial que se presenta al momento mismo de la celebración del acto jurídico. Es
decir, se trata de un acto jurídico afectado por una causal de ineficacia desde el momento de su
conformación, celebración, formación, nacimiento, conclusión o perfección.
La coetaneidad al momento de la formación del acto jurídico es el primer rasgo característico de
la ineficacia estructural. Empero, además, se fundamenta en el principio de legalidad, pues todas
las causales de invalidez vienen siempre establecidas por la ley, no pudiendo ser consecuencia
del pacto entre las partes. Aníbal Torres agrega la causal por la cual el acto jurídico adolece de
algún defecto por el que la ley autoriza su invalidación; así como al acto jurídico simulado2. En los
supuestos de ineficacia estructural, el negocio jamás produce efectos jurídicos por haber nacido
muerto, o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurídicos que hubiera producido
por haber nacido gravemente enfermo. La ineficacia estructural se presenta bajo la generalidad
de la invalidez de los negocios jurídicos, la misma que abarca hasta dos supuestos: la nulidad
y la anulabilidad; recibiendo ambas el nombre genérico –como ya se indicó- de invalidez en la
legislación y en la doctrina.
La invalidez, entonces, es concebible sólo en materia de negocio jurídico (ene. Ámbito del derecho
privado), y no respecto de las demás fattispecie jurídicas.
III.- INEFICACIA FUNCIONAL.
La ineficacia funcional, denominada también sobreviniente o por causa extrínseca, conocida como
la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico perfectamente estructurado en el cual han
concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos, sólo que, por un evento ajeno a su
estructura, deja de producir efectos jurídicos.
Los supuestos típicos de ineficacia funcional son la Resolución y la Rescisión. La nulidad se
diferenciaría de la rescisión en que ésta última respecta a causales especificadas en relación con
determinado acto, mientras que la nulidad concierne a causales generales para cualquier acto
jurídico.
La ineficacia funcional puede ser consecuencia del pacto entre las partes que han celebrado un
acto jurídico, en aplicación del principio de autonomía privada, que es el principio directriz en
materia de actos jurídicos y contratos.
CAPÍTULO II: INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO.
La cuestión de la inexistencia surgió al parecer de un comentario de Napoleón al proyecto de Código
Francés en la sección de matrimonio. La teoría la esbozó ZACHARIE, quien comentando dicho
código concluyó que no habiéndose previsto sanción para el caso de matrimonio entre personas
del mismo sexo, ese matrimonio es inexistente. Su fundamento, dicho a grandes rasgos, se apoyaba
en que al no tener el ordenamiento legal (Francés) pensada una circunstancia similar, no se podía
aplicar la nulidad porque esta debía operar cuando la Ley los dispusiese expresamente.3 La doctrina
1
2
3
Citado por PALACIOS MARTÍNEZ. Eric. La Nulidad del negocio jurídico. disponible en http://dike.pucp.edu.pe/?civ#AJ
TORRES VASQUEZ, Aníbal. El Acto Jurídico. Editorial Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 2002. Quinta Edición.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. Cit. Pág. 521.
51
es unánime al considerar que las causales de nulidad y anulabilidad son siempre legales se basan
en el principio de legalidad, es decir no se sustentan en el principio de la autonomía privada. Por
lo que ordenamientos que no poseen las dos clases de nulidad llámese nulidad expresa Art. 219°
del C.C. y nulidad Virtual Art V del T.P. del C.C. Quiere decir lo anterior, por una parte, que la
dogmática en cuestión sí admite la inexistencia y, por la otra, que ella se opone a una nulidad dual.
No se precisan caracteres específicos, pero sí la distinción entre la inexistencia y la nulidad; escribe
Planiol: “así entendida, la inexistencia es totalmente distinta de la nulidad. Cuando un acto es
inexistente, la ley no necesita anularlo; es un acto que realmente no se ha hecho y que sólo existe
en apariencia, siendo precisamente esta apariencia lo que se discute. En el fondo nada existe que
pueda ser anulado por la ley. Puede decirse que la inexistencia verdadera es incompatible con la
nulidad, puesto que la nulidad es una operación que consiste en extinguir un acto efectivamente
realizado y provisto de todos sus elementos”.1
La admisibilidad de la inexistencia ha sido defendida principalmente, y este es un rasgo
sintomático importante, en los sistemas en los que la nulidad es tan solo textual (No existe
la nulidad virtual). Así el criterio de admisión de la inexistencia se encuentra en algún sector de la
doctrina italiana, pero también, y lo repetimos en ordenamientos que requieren de la sanción
expresa de la nulidad. Quizá la figura más discutida, en su incorporación al sistema de ineficacias,
es la inexistencia del negocio, sobre todo porque la doctrina no logra identificar claramente un
criterio diferenciador, que sea mayoritariamente aceptado, entre esta y las formas de invalidez
estrictamente identificadas con la nulidad y la anulabilidad.
1.- DIFERENCIAS ENTRE INVALIDEZ E INEXISTENCIA. 2
La invalidez se distingue de la inexistencia por cuanto la invalidez supone la presencia de un acto
de autonomía privada al cual puede dársele la calificación de “negocio”. La inexistencia, en cambio,
supone la ausencia de tal acto, de modo que resulta vano cualquier intento por otorgar la referida
calificación. Algunas legislaciones comparadas no recogen la figura de la inexistencia y los casos
en los que ésta se presenta son generalmente reconducidos a la figura de la nulidad (piénsese en
la nulidad por falta de manifestación de voluntad Art. 219° Inciso 1 del C.C. Peruano). No obstante
ello, como quiera que el Código Civil no contempla casos de inexistencia como supuestos de
nulidad, la categoría de la inexistencia debe mantenerse vigente. De este modo, por ejemplo, el
negocio que no tenga causa no será nulo sino inexistente.
Por su parte anota Renato Scongnamiglio que la distinción entre nulidad y la inexistencia considera
fundada con arreglo a la lógica del derecho……Que la nulidad obra como mera sanción del
ordenamiento frente al contrato disconforme con sus prescripciones y que es, pues, el resultado
de una valoración normativa del acto, presupone siempre la existencia de este (si el contrato no
existe, carecería por completo de sentido indagar si es o no válido). De donde se sigue que la
inexistencia, por cuanto se refiere en últimas al no ser del contrato y por lo tanto a algo que está
fuera de toda calificación Jurídica, tiene siempre un significado propio para el derecho toda vez
que permite identificar una figura y una causa autónoma de irrelevancia e ineficacia del contrato.3
Para Francesco Galgano…”La Inexistencia está más allá de la nulidad, es inexistente el contrato
o el acto que no es identificable como tal, pues carece del mínimo esencial que permite hablar
de un cierto evento como de contrato o de acto unilateral. La importancia de la distinción entre
1
MONTIEL RODRÍGUEZ, José. La Invalidez Del Acto Jurídico (Ineficacia Para La Dogmática) disponible en http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/revjurdp/cont/4/art/art5.pdf
2
Código Civil Comentado Por Los 100 Mejores Especialistas Tomo I Título Preliminar, Derecho de Personas y Acto Jurídico Gaceta Jurídica.
3
SCONGNAMIGLIO, Renato. Teoría General Del Contrato. Universidad Externado de Colombia Págs. 300-301.
52
nulidad e inexistencia se encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no produce ni
aquellos efectos limitados que, como diremos el acto o contrato nulo producen”1 Pero el hecho
de que dos figuras produzcan efectos inmediatos similares no es suficiente sustento para afirmar
su equiparación conceptual, ya que en el supuesto de la nulidad la pérdida de efectos se ha
producido por un defecto del supuesto de hecho, mientras que en la inexistencia ella se produce
como respuesta inmediata a una verificación negativa del supuesto de hecho.2 Por ende no se
podría decir….”Nosotros vamos a centrarnos solo en el tratamiento de la nulidad, dentro del marco
conceptual que informa a nuestra codificación civil, siendo de advertir, desde ya, que estando el
acto inexistente inmerso en el acto nulo, nuestro sistema jurídico solo considera a éste y al acto
anulable ”3 No compartimos lo antes expuesto por las razones que se han dado, ergo no se podría
decir que nulidad y la inexistencia son dos caras de la misma moneda me refiero a que son dos
supuestos de Ineficacia Estructural.
De la inexistencia no existe de el más que vacía experiencia, solo ha generado una impresión
superficial, pero no produce efectos en absoluto4 el negocio nulo nunca produce los efectos
jurídicos que tenía que haber producido y se dice por ello que nace muerto. Sin embargo, debe
mencionarse que el negocio nulo, si bien no produce nunca efectos jurídicos de lo que tenía que
haber producido abstractamente, puede eventualmente producir otros efectos jurídicos aunque
como un hecho jurídico distinto, no como el negocio celebrado por las partes originariamente.
Por eso se dice que los negocios jurídicos nulos nunca producen los efectos que en abstracto
tenían que haber producido5 Un ejemplo de la inexistencia podría ser un contrato celebrado por
un profesor en una clase con su alumno con un fin didáctico para explicar la sistemática de este,
¿se podría decir que es un contrato nulo? ¿o es inexistente? La inexistencia ni siquiera merece
la calificación jurídica a contraposición de la nulidad que si merece la sanción del ordenamiento
jurídico basándose en el principio de legalidad.
Para Scognamiglio debe hablarse de inexistencia a propósito del contrato que resulta estipulado en
el curso de un juego o chanza, o dentro de una exposición didáctica o en el escenario en medio de
una representación.6 Para Albaladejo considera que en el negocio inexistente los efectos proceden
del negocio, no se verifican cuando realmente no lo hay, sino que existe una mera apariencia del
negocio o este es incompleto. 7 Para efectos de clarificar la noción de inexistencia y oposición a las
ideas que niegan su trascendencia, se formula la teoría de la relevancia jurídica. Carnelutti expreso
que la inexistencia no se refiere a los efectos jurídicos, sino al acto mismo; inexistencia, expresa no
el acto que no produce efectos, sino un no acto, ósea negación del acto.8
CONCLUSIONES.
- El hecho que la doctrina y la jurisprudencia española hayan construido la figura de la inexistencia
en base a las hipótesis de defecto absoluto de un elemento lógicamente necesario del negocio
jurídico, han contribuido notablemente a que la inexistencia haya coincidido con la nulidad: la
nulidad se identificaría con la imperfección del supuesto de hecho. Entonces, cabría pensar que
existen elementos esenciales y de validez en el negocio jurídico: no es cierto aquello, que los unos
1
2
Pág.108.
3
4
5
6
262- 263
7
8
FRANCESCO, Galgano. El Negocio Jurídico. Pág. 261.
PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. La Nulidad Del Negocio Jurídico – Principios Generales y Su Aplicación Práctica. Jurista Editores. Lima. 2002.
VIDAL RAMIREZ, Fernando. El Acto Jurídico. Gaceta Jurídica Primera Reimpresión Mayo 2002 Pág. 487.
BETTY. Emilio. Ob. Cit.
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Op. Cit. Pág. 300-301.
MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios Sobre Teoría General Del Negocio Jurídico. Ara Editores. Primera Edición Setiembre del 2002 Págs.
Ibídem. Págs. 262- 263
Ibídem. Pág. 264
53
deban recurrir una sanción de inexistencia, los otros a una sanción de nulidad puesto que se cae
en un manifiesto círculo vicioso. Este círculo vicioso ha influenciado notablemente en la doctrina
peruana y es la razón principal del poco desarrollo dogmático de la teoría de la inexistencia. Por el
contrario, la jurisprudencia y la doctrina italiana han logrado crear categorías jurídicas totalmente
descentralizadas de su Código Civil como la inexistencia y la nulidad. Por consiguiente, podemos
definir a la inexistencia como el hecho irrelevante (invalidez formal) y a la nulidad negocial como
el supuesto de hecho relevante e inválido (invalidez normativa del negocio).
BIBLIOGRAFÍA.
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- VIDAL RAMIREZ, Fernando. El Acto Jurídico y El Negocio Jurídico En Nuestra Codificación Civil,
en Normas Legales, septiembre de 1998.
54
LA TRANSACCION EXTRAJUDICIAL EN
EL DERECHO DEL TRABAJO:
SU TRASCENDENCIA TUITIVA ESTATAL
Javier Rojas Cangahuala1*
SUMARIO.- 1) Introducción 2) La transacción; 3) Naturaleza Jurídica; 4) clases de
transacción: a) transacción judicial b) transacción extrajudicial; 5) requisitos para su
procedencia; 6) principio de irrenunciabilidad de derechos; 7) Estado Constitucional de
Derecho; 8) conclusiones
1.- Introducción.
En toda relación laboral, de una u otra forma puede surgir entre los sujetos que forman
parte del vínculo de laboralidad-trabajador y empleador- o entre sindicato y dador del
trabajo- un conflicto de intereses, y para dar solución al mismo, pueden recurrir a un
tercero denominado solución heterocompositiva (juez o arbitro), o entre los propias partes
–solución autocompositiva-( transacción). Para ello resulta merced expresar, que cuando
se celebra una transacción que el conflicto este judicializado, las partes pueden transigir,
en donde tienen que presentar el documento respectivo, al juzgado de paz letrado o laboral,
para dar por concluido el proceso, previamente el juzgador tiene que verificar si el test
de disponibilidad ha sido respetado, en consonancia con el principio de irrenunciabilidad
de derechos, para su aprobación o no; y por otro lado, si la transacción se celebra sin
que el diferendo se encuentre en el foro laboral, sin embargo, se tutelará los derechos
laborales, sin que los trabajadores encuentre en el Estado, una forma de protección más
efectiva dentro de las reglas de la constitucionalizacion laboral , en la cual, no se afectada
sin solución de continuidad el principio de irrenunciabilidad de derechos previsto en la
Constitución y en la ley, entonces, preguntamos realmente cumple una labor tuitiva el
Estado en defensa de la persona trabajadora , y del respeto de su dignidad, así como de
su deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, en virtud amen de lo
preceptuado en la norma normarum articulo 38 referido “… al respeto y cumplimiento de
la constitución , y del ordenamiento jurídico de la nación”.
2.- La Transacción
La Real Academia de la Lengua Española define el término transacción como aquel trato,
convenio o negocio. En otras palabras, como aquella acción y efecto de transigir 2 . Este
último término es entendido como “consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable
o verdadero, a fin de acabar con una diferencia”3 . Sin embargo, otra acepción lo define como
“ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las parte voluntariamente en algún
medio que componga y parta la diferencia de la disputa4”.
1
Ruiz Gallo.
2
3
4
*Fiscal de la Fiscalía Civil y Familia de San Pablo, del distrito fiscal Cajamarca. Egresado del Doctorado en Derecho Universidad Nacional Pedro
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA-2005- Diccionario de la Lengua Española – p. 1500
Idem p. 1502
Idem p. 1503
55
La transacción, conceptualizado como tal no se encuentra regulado dentro de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo, sin embargo, se tiene que recurrir al derecho civil, de manera
supletoria, o a decir de la autora Magarelli Cristina se aplica los conceptos, principios del
derecho civil cuando exista un vacio en el campo del derecho del trabajo vgr. La transacción
en el derecho colectivo1.
La transacción civil es un acto jurídico a través del cual se pone fin a una cuestión dudosa
o litigiosa, no hay inconveniente para que sea opuesta como medio de defensa (excepción
de transacción) si una de las partes interpone una demanda con una o más pretensiones
que fueron materia del referido acto jurídico (contrato)2.
Así el código civil peruano, expresa en su artículo 1302, por la transacción las partes,
haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso,
evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado.
Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir
relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las
partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada.
Ferrero, señala que la transacción consiste en un acuerdo mediante el cual las partes,
haciéndose concesiones recíprocas sobre algún asunto dudoso o litigioso, lo resuelven
haciendo innecesaria la intervención judicial que podría promoverse o finalizando la ya
iniciada3.
Desde el punto de vista del derecho del trabajo, la transacción es el acuerdo de voluntades,
derivada de una relación jurídica, surgida entre las partes del vinculo laboral, -trabajador
y empleador-, sobre alguna situación dudosa o litigiosa, que haciéndose concesiones
reciprocas de contenido patrimonial, resuelven su diferendo esté o no judicializado el
conflicto, con la finalidad de dar por terminado o evitar que se promueva, siempre que la
parte débil- dador del servicio- se encuentre debidamente asesorado.
3.-Naturaleza Jurídica
Frente a tal situación existen autores que señalan, que la transacción es un contrato4 que
tiene por propósito acabar con una controversia existente entre las partes y que es materia
o no de un proceso judicial5. Pues bien, tradicionalmente se ha entendido que el objeto
de la transacción es precisamente esto último: extinguir obligaciones. La particularidad
radica en que tales obligaciones, además de ser patrimoniales, se caracterizan, de ser
dudosas y litigiosas, por existir un conflicto o colisión de intereses respecto de ellas que
puede o no haber llegado a juicio6.
1
MAGARELLI, Cristina .El Derecho del Trabajo y su relación con el Derecho Civil: En la Revista Latinoamericana de Derecho Social Numero7,JulioDiciembre 2008.p112.
2
MORALES GODO Juan La Transacción Civil Puede Oponerse Como Excepción Procesal En: Dialogo con la Jurisprudencia Tomo 114 - Marzo
2008 p.245.
3
Suárez Gamarra Saúl En Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas TVI Derecho de las Obligaciones, Gaceta Jurídica, Lima
Perú p.776
4
Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III, 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1987, pp. 77-78; Compagnucci
de Caso, Rubén, Manual de obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 523-524.
5
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos El Derecho de Obligaciones y la Reforma del Código Civil en Actualidad Jurídica, tomo Nº 63, Gaceta Jurídica,
febrero de 1999, pág. 64 .
6
MESINAS MONTERO, Federico G; Op.Cit .Pág. 70
56
Otro sector de la doctrina expresa que la transacción es un acto jurídico, dirigido a dilucidar
una situación dudosa o litigiosa, produciendo predominantemente efectos extintivos. Así
la transacción no solamente implica la asunción de obligaciones sino que las extingue,
como se ha pronunciado la jurisprudencia en el Exp. 1588-2006-LIma Data 60, 000 Gaceta
Jurídica al expresar que la “transacción es el acto jurídico bilateral y consensual, donde al
haberse mutuas y reciprocas concesiones, las partes extinguen obligaciones dudosas o
litigiosas”1Constituyendo el documento privado que la contenga un título ejecutivo.
Como se ha precisado en el ítem precedente, existe un concepto particular en el
derecho del trabajo que es distinto al derecho civil, lo diferente de la transacción surge
fundamentalmente del principio de irrenunciabilidad. El acuerdo transaccional no puede
violentar dicho principio.2
4.-Clases de Transacción.a) Transacción Judicial
Es aquel acuerdo de las partes en el ínterin del proceso, resolviendo el conflicto de intereses
que ha motivado el proceso, y que al ser presentado ante el juez determina la conclusión
de aquel3. Es la transacción judicial propiamente dicha, que formalmente se realiza de
modo directo ante el Juez (por petición escrita), donde el iudex tiene que verificar si el
test de disponibilidad se ha realizado sin afectar los derechos fundamentales y/o laborales
del prestador de servicios.
b) Transacción Extrajudicial
Por su parte la transacción extrajudicial es el acuerdo de las partes involucradas en un
conflicto de intereses que aún no ha dado lugar a un proceso judicial4. Es decir, la transacción
judicial formal o llamada extrajudicial5 y materialmente realizada fuera de proceso, es
decir, a través de un documento privado o por escritura pública. En este aspecto cabe
precisar y preguntarse qué sucede si las personas que transigen –laborante y empleadorpor una situación apremiante del prestador del servicio, celebra una transacción , y luego
ésta parte contratante concurre a un letrado especialista donde le recomienda que dicho
acuerdo transaccional adolece de una causal de validez respecto a la infracción del principio
de irrenunciabilidad de derechos, y recurren al órgano jurisdiccional a fin de solicitar su
invalidez, pero por expresa prohibición de la norma, señala que aquella no procederá si
ha sido ejecutada la respectiva transacción, entonces, que mecanismo le correspondería
a la parte trabajadora; iniciar una acción constitucional-amparo- (véase Sentencia
Constitucional recaída exp. N°01722-2011-PA/TC, caso SINDICATO DE TRABAJADORES
DE LIMA FJ14-15) o una acción de ineficacia funcional o estructural de corresponder.
1
Exp. N° 1588-2005-Lima.Data 30,000. G.J. En Código Civil en su Jurisprudencia .Gaceta Jurídica-Lima Perú 2010, pag.451.
2
Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa
en el caso de la segunda (...).La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese
ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma (...).La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte
más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas.(Exp.
Nº 0008-2005-AI, 12/08/05, P, FJ. 24)
3
VINATEA RECOBA Luis, y TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge. Análisis y Comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”, Gaceta Jurídica.
Noviembre 2011, Pag.173
4Ibidem
5
HINOSTROZA MINGEZ, Alberto Op. Cit. Pag.147.
57
Asimismo, para mejor protección de los trabajadores se debe modificar la norma procesal
del trabajo prevista en su artículo 30, con el propósito de no dejarse inermes a los
prestadores de servicios, ex trabajadores, respecto a los acuerdos transaccionales con
sus empleadores, para ello se debe implementar que la autoridad de trabajo participe no
solamente como lo hace actualmente en las conciliaciones, sino en las transacciones y
sea un requisito de validez la celebración ante la referida autoridad, a fin de que el Estado
cumpla su función protectora en la defensa de las personas laborales y amen hacer efectivo
el deber de garantizar la vigencia de los derechos humanos con criterio de justicia, caso
contrario, como así está sucediendo actualmente los trabajadores están siendo afectados
sus derechos laborales ante la celebración de las transacciones extrajudiciales.
Lo esgrimido se explica, porque cuanto el trabajador es la parte débil de la relación laboral,
y por un estado de necesidad (las remuneraciones tienen carácter alimentario entre otros
beneficios económicos), podría ser objeto de aprovechamiento indebido por parte del
dador de trabajo, razón por la cual, el Estado interviene en el contrato o convenios laborales,
convirtiendo la autonomía de las partes en relativa, puesto que nuestra Carta Magna en su
artículo 26, numeral 2, expresamente establece que en la relación laboral se respeta el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, situación que cumpliría
su rol en el caso de las transacciones fuera de un proceso sin la existencia de litis.
Para mejor ilustración del lector, se debe ejemplificar, con lo siguiente: Pedro Tierra celebra
un acto jurídico-transacción-con su empleador-Júpiter A-, donde el primero renuncia a
sus derechos laborales, para el cobro de sus beneficios sociales, por cuanto, el dador del
trabajo le adeuda la suma de 50,000 nuevos soles por haber laborado diez años para su
empresa; pero solamente le cancela 30,000 nuevos soles (comprendiendo los rubros de
vacaciones truncas, gratificaciones, cts., etc.) , acto transaccional materializado mediante
documento privado ante un notaria de su localidad.
Cabe preguntarnos quien protege a Pedro Tierra, ante tal situación, el Estado a través de
que mecanismos; si después de ejecutado la transacción como expresa la norma procesal
laboral, resulta improcedente solicitar la nulidad del acuerdo, o como se referido líneas
supra se podría restituir el derecho vulnerado a través de una acción constitucional1, o a
través de una acción de ineficacia funcional o estructural del acto jurídico, o mediante una
demanda de cosa juzgada fraudulenta?
Lo que sucede en la actualidad, que los trabajadores cuando celebren una transacción
extrajudicial sin que su controversia sea judicializada no existe protección para ellos, por
ello, se propone la participación de la autoridad de trabajo a fin de verificar el test de
disponibilidad de derechos, como requisito de validez, en este tipo de transacciones, como
sucede en el derecho comparado - Venezuela- entre otros por mencionar.
Pues todo ciudadano, máxime, un funcionario público, se encuentra en la obligación de
respetar los derechos mínimos legales a que tiene derecho el trabajador, siendo uno de
1
FJ14-15,)
véase Sentencia Constitucional recaída exp. N°01722-2011-PA/TC, expedida el 11-07-2013,caso SINDICATO DE TRABAJADORES DE LIMA,
58
ellos el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, amen por su carácter
tuitivo, que el Estado tiene previsto en los artículos 22, 23 y 26 de la Constitución Política
del Perú.
5.- Requisitos para su procedencia
En materia laboral, la transacción para ser admitida debe reunir los siguientes requisitos,
como así lo señala Dra. CRISTINA MANGARELLI1 :
a) existencia de litigio pendiente o eventual, b) existencia de concesiones reciprocas,
c) debe estar referida a derechos dudosos, y, d) el trabajador debe contar con el debido
asesoramiento.2
Con respecto a la primera, se daría porque la controversia se encuentra en la jurisdicción
laboral, o porque todavía extra proceso que eventualmente pudiera surgir el litigio. En lo
relativo a la concesiones reciproca, como expresa Osterling Parodi, es una característica
esencial al igual de la relación jurídica común a todo acto jurídico, como de toda
transacción. A ello merece referirse que el requisito en mención no se indica a que dichas
concesiones sean sobre derechos, sino que pueden darse sobre otros aspectos factuales,
como plazos, la forma de pago, la prestación a cumplir, etcétera. Asimismo, la norma civil
que se aplicaría supletoriamente no expresa si las concesiones mutuas sean de igual valor,
lo importante sería dentro del canon de lo razonable sin desventaja entre uno u otro sujeto
transigente, y que se lo realice sin coartadas ni de ningún tipo de condicionamientos, sino
de manera libre, y voluntaria con el objeto de dar término al conflicto o evitarse el inicio
del mismo.
Lo referido a derechos dudosos, significa a que exista o pudieran existir muchas
interpretaciones sobre el alcance de una norma heterónoma, convencional o unilateral,
que no exista incertidumbre respecto a determinado derecho y pueda originar un pleito
judicial o extrajudicial para dar solución al diferendo. Esto quiere decir, para el autor Alva
Canales que cuando exista un cambio en la forma y en la modificación del derecho se
encontraría en un derecho dudoso (res dubia) y es por ello que no se afecta el principio de
irrenunciabilidad3.
Frente a éste último requisito conviene precisar y preguntarnos que si el trabajador
cuenta con el asesoramiento de un abogado, que no sea especialista en materia laboral,
cautelará o brindará la protección de los derechos laborales de su patrocinado -prestador
de servicios-, máxime aun más, si se lleva a cabo ante un funcionario no especialista en
derecho laboral; el Estado protegerá de manera adecuada y cumplirá su rol proteccionista
de la defensa de la persona, sabiendo que se trata de la parte débil de la toda relación
laboral-.
Ante tal circunstancia, también es merced indicar, que la doctrina laboral en cuanto a la
transacción -laboral- no existe en realidad renuncia de derechos indisponibles, en tanto,
nos encontramos frente a un res dubia (derecho dudoso)4
1
2
3
4
MANGARELLI Cristina. La transacción en el Derecho del Trabajo. En: www.bibliojuridicas.org/libros/3/1090/28, pag.207
MANGARELLI Cristina. La transacción en el Derecho del Trabajo ob cit. 207
ALVA CANALES Armando. El Nuevo Proceso Laboral. Gaceta Jurídica 2011.Pag.203
ALVA CANALES Armando Ob. Cit pag.204
59
De la misma línea de pensamiento es el autor CORRAL FERNANDEZ: “La transacción no
tiene por fin conferir a las partes nuevos derechos, sino únicamente reconocer los que
tienen o pretenden tener sin violación de la ley…”1.
Como ya se expresó, la transacción es válida, siempre que no vulnere esenciales derechos
o derechos mínimos de la parte débil de la relación laboral-trabajadoresEn la Nueva Ley Procesal del Trabajo, ahora sí la transacción al igual que la conciliación están
expresamente previstas como formas especiales de conclusión del proceso (Art. 30°), lo
cual es acertado y un avance importante en materia procesal laboral. “La conciliación y
la transacción pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera que sea el estado en que se
encuentren, hasta antes de la notificación de la sentencia con la calidad de cosa juzgada”.
En el caso de transacciones judiciales, esto es encontrándose el litigio sometido a proceso
judicial, aquellas se pueden efectuar desde emitido el auto admisorio hasta, de ser el caso,
antes que la Corte Suprema emita pronunciamiento de fondo respecto de la interposición
de algún recurso de casación.
Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test
de disponibilidad de derechos para lo cual se toman los siguientes criterios:
a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el
juez verificar que no afecte derechos indisponibles.
Encontramos aquí pues una completa disonancia entre lo propuesto en nuestra legislación
procesal y la doctrina y jurisprudencia laboral comparada, pues éstas últimas, como ya se
explicó, exigen como requisito de la transacción laboral que los acuerdos sobre los que
se transigen versen sobre derechos dudosos (res dubia); mientras que la reciente norma
procesal laboral la circunscribe exclusivamente a derechos nacidos de normas dispositivas.
De otro lado, es sabido que un derecho de naturaleza laboral puede prevenir de una
norma taxativa o dispositiva. La primera es aquella que ordena y dispone sin tomar en
cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no
puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que
le concede dicha norma. Las normas taxativas son de orden público (imperativas) y con
vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral.
En palabras de Neves Mujica (1997:108) “el derecho del trabajo está lleno de normas
relativamente imperativas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba) por tanto,
los derechos reconocidos a los trabajadores son indisponibles para estos respecto de su
parte imperativa, pero no de la dispositiva” “El principio de irrenunciabilidad de derechos
es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del titular de un derecho
recaigan sobre los derechos originados en norma imperativas y sanciona con la invalidez
la transgresión de esta regla”.
Pensamos que hubiese sido más acertado y técnico establecerse que “el acuerdo transaccional
debe versar únicamente sobre derechos dudosos o sobre normas laborales dispositivas”,
caso contrario afectaría al principio constitucional de irrenunciabilidad de derechos.
1
CABANELLAS, Guillermo. Introducción al Derecho Laboral. V.I. Bibliográfica Omeba. Buenos Aires. p.590.
60
b) Debe ser adoptado por el titular del derecho.
De esto se desprende prima facie que no sería válido efectuar transacciones laborales en
las que el prestador de servicios actúe mediante representación; pero creo que si sería
legal que el apoderado represente a aquel por la institución de la representación.
“Dicha restricción también parece excesiva, máxime cuando tampoco la doctrina autorizada
lo prevé como requisito para su validez”. (Pasco Cosmópolis, 2005). Ahora los sindicatos
pueden transigir en representación de sus agremiados trabajadores o necesitarán el poder
respectivo, la norma no preve por su naturaleza misma, en mi modesto punto de vista no
se requiere para tal efecto.
c) Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.
Este sí es un requisito que la doctrina laboral tiene prevista para la validez de las
transacciones laborales, tal como ya se explicó.
Otro punto importante que se regula en el art. 30° de la NLPT es que “los acuerdos
conciliatorios y transaccionales también pueden darse independientemente de que exista
un proceso en trámite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento
o ejecución”.
De otro lado en virtud del Pleno Casatorio Civil Nº 1465-2007-Cajamarca (enero 2008),
que estableció que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser
opuesta como excepción procesal de conclusión del proceso por transacción; creemos
que surge también en los juzgados y salas especializadas laborales la obligación de aplicar
dicho pleno pues constituye doctrina jurisprudencial que vincula a todos los órganos
jurisdiccionales del Estado. Ello en virtud del Art. 400 del C.P.C., que no establece ninguna
distinción en cuanto a materia, por el contrario señala la obligatoriedad que tiene el pleno
casatorio sobre todos los órganos jurisdiccionales.
En este sentido las transacciones laborales extraprocesales también pueden ser opuestas
como excepción procesal de conclusión del proceso por transacción.
6.- Principio de Irrenunciabilidad de Derechos Laborales.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales es un principio del Derecho del Trabajo
recogido por nuestro ordenamiento expresamente en el numeral 2 del artículo 26 de la
Constitución Política de 1993: (...) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por
la constitución y la ley (…)”, donde debe ser respetado y verificado en las transacciones
laborales esencialmente de índole extrajudicial. En el sentido de que el Estado, al tutelar a
la parte débil de las relaciones laborales, ha impuesto como una forma de compensación
normativa a fin de cautelar sus derechos, por cuanto, los empresarios o empleadores, se
aprovechan de su condición de oferente del trabajo, y en mucho de los casos perjudican
los derechos económicos que le corresponde a las prestadores del servicio.
El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carácter protector del
Derecho Laboral, en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que
disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa. Este principio tiene por
finalidad garantizar que el trabajador goce de sus derechos prescrito en la constitución y
61
la ley, por resultar el trabajador parte débil de la relación laboral. Resulta ser un imperativo
que el laborante perciba sus beneficios económicos por estricta observancia de la ley y de
la lex legum, no siendo válida que el propio prestador del servicio abdique a recibirlo de
mutuo propio, máxime si proviene el acto del empleador.
Américo Plá destaca que la irrenunciabilidad consiste en “la imposibilidad jurídica de
privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho Laboral en
beneficio propio”1
Como se puede advertir este principio tiene muchísima relación con el macro principio
laboral tuitivo o protector, que inspira el derecho del trabajo por la propia desigualdad
existente entre el trabajador y empleador. “En virtud del carácter tuitivo del Derecho
Laboral, se busca la protección del trabajador y equiparar o atenuar la desigualdad
existente entre el empleador y el trabajador”2.
El fundamento del principio de irrenunciabilidad reside en dos puntos. En primer lugar,
en el carácter imperativo de la norma donde se recoge el derecho laboral que no es más
que una de las plasmaciones de la tutelaridad que atraviesa el Derecho del Trabajo. En
segundo lugar, la situación de debilidad del trabajador frente al empleador que lo puede
conducir a renunciar a un derecho por conservar su relación de trabajo. Lo que subyace es
la protección de la libertad del trabajador en una situación de dependencia y subordinación
frente al empleador que conduce a la restricción en su capacidad de disposición sobre sus
derechos3.
Ante tal situación algunos se han preguntado si aceptar la transacción en el derecho del
trabajo contraviene el principio de irrenunciabilidad de derechos. Sin embargo, admitir la
transacción en esta rama del derecho, no supone violar el principio de indisponibilidad de
derechos, tal como expresa CORRAL FERNANDEZ: “La transacción no tiene por fin conferir
a las partes nuevos derechos, sino únicamente reconocer los que tienen o pretenden tener
sin violación de la ley…”4.
Algunos autores critican el contrato de transacción alegando que el mismo constituye una
inmoralidad ya que los hombres sin escrúpulos se aprovechan del miedo que generalmente
se tiene a los procesos judiciales para lograr transacciones ventajosas.
En tal contexto, se debe mencionar que las transacciones extrajudicales, como se ha
referido , si el estado no interviene para cesar de una u otra forma la flagrante lesión de los
derechos laborales (no respeto test disponiblidad) en donde solamente intervenga en el
acuerdo transaccional –trabajador y empleador-, por ello, en virtud a las pautas de un estado
constitucional de derecho, el Estado debe intervenir a través de sus órganos competentes
sea la autoridad administrativa de trabajo-Ministerio de Trabajo- para cautelar por los
derechos de los trabajadores, o de ser el caso, la creación tipo centros de conciliación
debidamente reconocidos y acreditados por el Ministerio de Justicia para erradicar que la
parte débil de la relación laboral sea continuamente infringido sus derechos de carácter
1
2
3
4
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998.p 118
Véase Casación Nº 1874-2000-Lima
Canessa Montejo Miguel. En la Revista Jurídica 2009-2010 –Organismo Judicial de Guatemala-p.1
CABANELLAS, Guillermo. Introducción al Derecho Laboral. V.I. Bibliográfica Omeba. Buenos Aires. p.590.
62
económico. Para tal situación dichos órganos estaduales deben intervenir con el propósito
de verificar el test de disponibilidad de derechos que realicen tanto los trabajadores
con sus empleadores en el momento de la celebración de una transacción extrajudicial
para evitar el conflicto o poner fin a la misma. De no hacerlo como sucede actualmente
los trabajadores indefensos sin la debida protección del Estado, sus derechos se vienen
lesionando sin que hasta la fecha se adopte de mecanismos efectivos para la protección
de los derechos laborales del trabajador.
7.-Estado social y democrático de derecho- Estado Constitucional de DerechoDentro de este modelo estatal como resulta ser el peruano, que no dista de los postulados
del Estado de Derecho, sino que lo complementa, donde este tiene como elementos
esenciales las siguientes: a) la justicia y seguridad jurídica, b) la Constitución como norma
suprema) la división de poderes, d) la protección de los derechos fundamentales, e) la
vinculación de los poderes públicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente
procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podría agregar el control
jurisdiccional de los actos de la administración, el control constitucional de las leyes, entre
otros1
La doctrina considera que un elemento esencial del Estado de Derecho es la tutela
judicial de los derechos fundamentales; de todos los derechos y libertades, y dentro de
ellos especialmente de los derechos fundamentales Nuestra Carta Fundamental (artículo
43) acoge la fórmula política compleja, integrada por dos fórmulas simples: Estado
Democrático de Derecho y Estado Social de Derecho2.
Dentro del referido contexto, el estado no solamente garantiza a las personas frente al
poder de sus órganos constituidos, sino que promueve en el bienestar de la sociedad y de
los sectores más desfavorecidos.
Algunos autores consideran que al hablar de Estado social de Derecho en el fondo
significa: el Estado constitucional, donde se identifica con los valores esenciales de toda
democracia como la protección y ayuda de los más débiles, donde la justicia, la igualdad
sean resorte controlador del poder político y de la ciudadanía en general. Haberle nos
habla de un estándar del tipo de ‘Estado Constitucional’, por ejemplo, mediante derechos
justiciables a un mínimo económico existencial, a la protección de la salud, a la protección
de la familia y a la garantía de condiciones de trabajo humanas”3.
El estado constitucional de derecho como refiere el profesor Andrés Gil Domínguez4 “es
una suerte de evolución superadora del estado legislativo de derecho. Donde, el techo del
ordenamiento era la ley; el estado constitucional de derecho, en cambio, intenta modificar
esta centralidad y el punto que une al Estado con el derecho es una Constitución suprema,
operativa, que tiene fuerza normativa y que no es un mero compendio de principios sino
que trae una permanente resignificación, reinterpretación de todas aquellas normas
1
Véase Tercer Pleno Casatorio Civil y en el libro del autor Alfaro Valverde Luis. La Indemnización por separación de hecho .Gaceta Jurídica,
Lima 2010-p155.
2
Alfaro Valverde Luis ob. Cit. P.156
3
Haberle, Peter. El Estado Constitucional, Traducción de Hedor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001, p. 226.
4
Gil Domínguez Andrés. En la conferencia Fundamentos del estado constitucional de derecho en la ciudad de la Argentina véase en: http://www.
derecho.uba.ar/derechoaldia/notas/ciclo-de-conferencias-de-filosofia-del-derecho-fundamentos-del-estado-constitucional-de-derecho/+4785.
63
y relaciones que se producen. Desde la perspectiva de la teoría general, el estado
constitucional de derecho está sostenido por dos dimensiones: por un lado, el sistema
de derechos; y, por el otro, el sistema de garantías. Estas dos esferas se retroalimentan
permanentemente entre sí, pero con el condicionamiento de que las garantías están
siempre al servicio de los derechos, están pensadas para hacer efectivos o eficaces los
derechos”
Además debe relacionarse el instituto en mención con el neoconstitucionalismo donde
los derechos, sus alcances y las garantías de protección y promoción se encuentren
debidamente delimitados, dentro del estado constitucional de derecho. En la cual la
norma suprema de un estado resulta ser la constitución, más no la ley como en su otrora
oportunidad así regía. De la constitución como carta política se pasa a su consideración
como norma jurídica suprema y de aplicación directa. El Autor Guastini expresa que la
Constitución, en lugar de la ley, se convierte en el centro de todo sistema normativo. De
la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se pasa a la centralidad de la persona
humana y sus derechos (dignidad de la persona), donde se interpreta las leyes desde la
constitución, entre otras características.
A decir del Tribunal Constitucional señala que “La realización del Estado constitucional y
democrático de derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los
derechos fundamentales de las personas. Es que estos derechos poseen un doble carácter:
son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas
valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible”1.
En el Estado democrático de derecho de nuestro tiempo ya no solo se trata de garantizar
la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de
ser humano le son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques o atropellos de
las relaciones jurídicas en la que se desenvuelve, a fin de que le permita que su vida se
desarrolle en condiciones dignas.
En tal orden de ideas, respecto al tema in comento, las transacciones extrajudiciales
en puridad, el Estado, no viene desarrollando políticas adecuadas para la protección de
los derechos laborales, sino que la parte trabajadora se encuentra inerme, donde en la
mayoría de los casos los empleadores se vienen aprovechando de su poder de dirección
–por la subordinación- que se encuentra el trabajador. Este maremágnum de situaciones
como se ha referido, que los acuerdos transaccionales sin la intervención del estado, sino
tan solamente, de las partes contratantes, el empleador valiéndose del desconocimiento
de los derechos del trabajador, sale beneficioso cuando transigen, por un lado, y por otro,
el prestador de servicios ante la necesidad de obtener recursos económicos muchas
veces renuncia a los beneficios crematístico que le corresponde por ley, y en las previstas
en las normas constitucionales. Así, por ejemplo si un trabajador de limpieza de un
gobierno local, que ha prestado servicios durante 5 años, es obvio que tiene derecho a
la percepción de sus beneficios sociales y a sus derechos remunerativos que por ley y
constitucionalmente le corresponde. Ante ello surge un conflicto, que no se judicializa,
por el otorgamiento del pago de sus derechos económicos, en donde celebran un acuerdo
transaccional, por el monto de 10.000 nuevos soles, sabiendo que le correspondía 18. 000
1
Véase expediente Nº 3330-2004-AA, 11/07/05, P, F .J. 9
64
nuevos. El trabajador frente al acuerdo después de tres meses se asesora de un especialista
en lo laboral y le recomienda que demande la nulidad de la transacción, por afectación
de sus derechos-(principio de irrenunciabilidad). La pregunta que salta a la vista, ¿el
Estado tutela los derechos del trabajador?, si nos encontramos dentro del canon de un
Estado Constitucional de Derecho, donde los derechos fundamentales deben tutelarse
y existir mecanismos eficaces que garanticen su protección; en el caso en particular no
se cumple, entonces, ¿la defensa de la persona (trabajador) y el respeto de su dignidad
es el fin esencial del estado y de la sociedad?, además ¿el deber esencial de aquel como
la de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y la observancia del respeto
y cumplimiento de la constitución y el ordenamiento jurídico de la nación se cumple?; la
respuesta es obvia, por eso urge mediante lex ferenda la dación de normas para la tutela
eficaz, efectiva de los derechos laborales de la parte débil de todo vínculo laboral.
8.- Conclusiones
»» La transacción laboral sea judicial (conflicto judicializado) o extrajudicial resulta
factible su aplicación siempre que se observe irrestrictamente el principio de
irrenunciabilidad de derechos.
»» Respecto a la transacción judicial existe un control del test de disponibilidad por
parte del juzgador cuando se plantea como forma de conclusión anticipada del
proceso, es decir, que el iudex aprobará el acuerdo transaccional si se respeta el
principio de no revocabilidad de los derechos.
»» En lo que respecta a las transacciones extrajudiciales (conflicto no judicializado), los
derechos laborales de los trabajadores se encuentran amenazados de vulneración
o per se vulnerados, por cuanto, no hay tutela por la no la participación del Estado,
sino que queda al arbitrio de las partes su celebración; y control del test de
disponibilidad de derechos. Para ello se propone que debe intervenir la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o Centros tipo Conciliación debidamente especializados
y autorizados por el Estado para que se cautele los derechos del trabajador, y sea
requisito de validez la intervención del Estado en las transacciones extrajudiciales.
»» Dentro de todo Estado Constitucional de Derecho, los derechos de las personas
(prestador de servicios) no solamente se deben cumplir, sino existir las garantías
adecuadas para su defensa, y con las transacciones extra judiciales, no se cumple el
valor esencial previsto en el artículo 1 de la Constitución1 , el deber de observancia y
cumplimiento (artículo 382) y la plena vigencia de los derechos humanos (artículo
1
Un Estado de derecho que proclama como valor primordial la defensa de la persona, no puede desatenderse de mecanismos con los que
efectivamente se garantice su protección adecuada. Cualquiera que fuese el medio en el que se desenvuelva o se desarrolle la persona, no se le puede
atropellar en sus derechos esenciales exponiéndola a riesgos o perjuicios innecesariamente ocasionados por las propias personas, por las organizaciones
colectivas que los conforman, o por el propio Estado en cualquiera de sus corporaciones. (Exp. Nº 1006-2002-AA, 28/01/03, S2, FJ. 2.d)
[E]l contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo
informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el
principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. (Exp. Nº 1417-2005AA, 08/07/05, P, FJ. 21) [Esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución
como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de 1993, que pone
énfasis en señalar que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.(Exp. Nº 0976-2003AA, 13/03/03, P, FJ. 5)
2
“Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Con dicho precepto constitucional se establece que la
vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquellas
establecidas entre particulares. ”.(Exp. Nº 0976-2003-AA, 13/03/03, P, FJ. 5)
65
44 de la Constitución1), en consonancia del principio tuitivo que tiene el Estado
hacia los laborantes.
»» Uno de los mecanismos de protección de derechos laborales ante la celebración
de transacciones extrajudiciales que vulnere el principio de irrenunciabilidad de
derechos, el trabajador, podrá interponer una acción de amparo, una acción de
ineficacia estructural o funcional de corresponder en cada caso en particular.
»» Por lex ferenda urge la necesidad de la dación de normas para la tutela y cautelacion
efectiva de los derechos fundamentales de la parte trabajadora cuando celebren
acuerdos transaccionales extrajudiciales con el dador del trabajo (conflicto no
sometido a jurisdicción).
1
[E]n su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con
los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”. (...) constitucionalmente se sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales (...), puesto que (...) constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional (...) [S]i los derechos
fundamentales cumplen una función de legitimación jurídica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen una pretensión de validez,
entonces tienen también la propiedad de exigir del Estado [y de sus órganos] un deber especial de protección para con ellos. [T]al “deber especial de
protección” al cual se encuentran obligados todos los órganos del Estado, sin excepción, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico
desde su primer artículo, a tenor del cual “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”; y, en
forma por demás significativa, en el artículo 44 de la Norma Suprema, según el cual “Son deberes primordiales del Estado: [...] garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos”. En ese sentido, la constitucionalización del “deber especial de protección” comporta una exigencia sobre todos los órganos del
Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro
por actos de particulares, o bien cuando su lesión se derive de otros Estados. Se trata de una función que cabe exigir que asuma el Estado, a través de
sus órganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones
jurídicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos fundamentales. (Exp. Nº 0858-2003-AA,
24/03/04, S1, FJ. 6 y 7).
66
LA INTERPRETACIÓN DEL JUEZ DE LA JUSTICIA
ORDINARIA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Katya Morales Arana
ABOGADA
Si el modelo de Constitucionalismo confió tanto poder a los jueces
¿Están nuestros jueces preparados para asumir estos retos?
Gustavo Zagrebelsky. El Derecho dúctil
ABSTRACT:
El artículo gira en torno al nuevo rol del Juez en el Estado Constitucional de Derecho, y
cómo este cambio de paradigma ha incidido en su vinculación con la Constitución y la
ley, a la hora de proceder a la interpretación y aplicación del derecho a la luz de los casos
concretos.
La tesis central de la autora plantea que si bien en el Estado Constitucional de Derecho,
todos los jueces están sometidos a la Constitución y a la ley; la vinculación del Juez de la
Justicia ordinaria a la ley es más rígida que la del Juez Constitucional, derivado del principio
de “Presunción de constitucionalidad de las leyes” e incluso en el ámbito privado por el
“Principio de autonomía de la voluntad”, por lo que su apartamiento requiere justificar
adecuadamente sus decisiones a través de la argumentación jurídica. Así, el Juez de la
Justicia Ordinaria estaría llamado a subsumir más que ponderar, técnica última que solo
debe ser aplicado en los llamados casos difíciles, y que apareja la obligación del Juez de
argumentar adecuadamente sus decisiones dadas las dosis de discrecionalidad que esta
conlleva.
El Juez del Estado Constitucional de Derecho que no observe estas diferencias, y peor aún
que aplique directamente la Constitución sin aparejarla con una argumentación adecuada
al caso concreto, podría caer en un decisionismo aún más peligroso para el Sistema
democrático.
Señala la autora que la doctrina al referirse al nuevo rol del Juez del Estado Constitucional
de Derecho, en su mayoría, no diferencia entre el Juez ordinario y el Juez constitucional,
distinción que considera relevante en la interpretación – aplicación del derecho, por la
disparidad de sus métodos de interpretación, ya que mientras que el primero tiene una
fuerte vinculación con lo semántico pudiendo efectuar su interpretación en forma aislada,
el segundo en su interpretación observa las normas constitucionales como un todo, en
aplicación del principio de unidad y concordancia práctica de la Constitución, en este
último caso, el uso que hace del principio de legalidad es excepcional.
I.PRELIMINARES:
Hoy por hoy, es innegable que en el Estado Constitucional de derecho, la labor del Juez
ha cobrado especial importancia. Así hemos pasado de un Estado de Derecho cuya
preeminencia la tenía la ley y como máxima autoridad política al Poder Legislativo, a un
67
Estado Constitucional donde las Constituciones de los Estados han dejado de ser meras
cartas políticas filosóficas para convertirse en auténticas normas jurídicas que no solo se
irradian en todo el sistema jurídico sino que cuentan con eficacia directa en el ordenamiento
jurídico de los Estados, principalmente en la protección de derechos fundamentales.
Este nuevo paradigma que ubica a la Constitución en el ápice de la estructura jerárquica
de las normas construida por Hans Kelsen1, convierte a las Constituciones de los Estados
en principios supremos determinantes del ordenamiento estatal y confiere a las normas
constitucionales un rango superior al de las normas legales.
Así, en el Estado Constitucional de derecho los jueces están vinculados ya no sólo a la
ley, sino que primordialmente lo están a su Norma Fundamental Suprema, por ende,
llamados a aplicar tanto las reglas contenidas en todo Código de leyes como los principios
constitucionales.
No obstante, ello no ha resultado ser tarea sencilla para los Jueces quienes en su labor
diaria de interpretación - aplicación del derecho, han descubierto que la clásica dicotomía
entre principios y reglas - en el que las normas legislativas son predominantemente reglas
mientras que normas constitucionales son principios - ha devenido en impracticable según
sus propios términos, habida cuenta que la irradiación de los derechos fundamentales en
todo el ordenamiento jurídico ha suavizado a niveles ínfimos esta diferencia.
Los clásicos métodos de interpretación - llámese interpretación literal, histórico,
sociológico, teleológico y sistemático2 - en los que se subsume a una premisa mayor o
supuesto normativo, una premisa de hecho menor y se obtiene una consecuencia jurídica,
han resultado insuficientes en la resolución de casos difíciles, por ende, el razonamiento
judicial se ha hecho más complejo y entran en juego las técnicas interpretativas propias
de los principios constitucionales: la ponderación, la proporcionalidad y la razonabilidad,
entre otros.3
El juez que interpreta y aplica el derecho en serio no sólo subsume, también pondera; no
aplica el derecho sin mayor análisis, ni a rajatabla como si se tratara de un Juez bouche de
la loi o juez boca muda de la ley. Toda arcaica comprensión tan sólo de la ley y el expediente
ha desaparecido. Hoy en día, nuestros Jueces están vinculados a la Constitución, a la ley
y sus reglamentos, los Tratados Internacionales sobre derechos humanos suscritos por
el Perú, por ende a la Jurisprudencia de sus tribunales de competencia contenciosa y a
los precedentes del Tribunal Constitucional. Así, si en la aplicación del derecho, el Juez
advierte que el texto expreso de la ley es contrario a un principio protector de derechos
fundamentales o que existe una aparente antinomia o colisión con otros derechos
fundamentales4, está llamado a ponderar.
Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 229-2002-AA/TC Fj.05.
en el que señala: “En materia de derechos fundamentales, el operador judicial no puede
sustentar sus decisiones amparándose únicamente en una interpretación literal de uno o más
preceptos constitucionales, ya que rara vez la solución de una controversia en este ámbito
puede resolverse apelándose a este criterio de interpretación. Requiere por el contrario de
un esfuerzo de comprensión del contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los
derechos, principios o bienes constitucionales comprometidos para, después de ello, realizar
68
una ponderación.”
Así, a la aplicación del derecho vía subsunción debemos agregar uno que se viene
generalizando en las Cortes Supremas y los tribunales constitucionales latinoamericanos,
nos referimos a la técnica de la ponderación cuyo núcleo consiste en una relación
denominada “ley de la ponderación” formulada bajo la frase “cuanto mayor es el grado de
la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia
de la satisfacción del otro”.5
La subsunción y la ponderación no son excluyentes coexisten paralelamente en un mismo
sistema. No obstante, la ponderación conlleva una mayor dosis de discrecionalidad que la
subsunción. Por lo que su aplicación sería más amplia en la resolución de casos difíciles
del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema y reducido en las instancias inferiores del
Poder Judicial, habida cuenta que los Tribunales superiores marcan la pauta jurisprudencial
ha ser observada y que como regla es aplicada por los jueces de las instancias inferiores. 6
En esa línea de ideas, el juez de la justicia ordinaria está llamado a subsumir, en primer
lugar, y si no fuera posible por tratarse de un caso difícil en el que resolver es inobservar
gravemente o colisionar con un principio constitucional, debe ponderar.
Ahora bien el presente trabajo de investigación se estructura a partir de cuatro ejes
temáticos:
El primero se refiere al efecto irradiación de los derechos fundamentales, y desde esta
perspectiva como ha incidido en la interpretación judicial.
El segundo, se refiere a la distinción entre normas principio y normas regla, la misma que
no resulta ser tarea sencilla para los jueces dado que no es posible sustentar en estos días
una distinción fuerte entre las mismas.
El tercero, efectúa un análisis relacional entre los llamados casos fáciles y difíciles con la
aplicación subsuntiva y la ponderación.
Finalmente el cuarto punto de nuestro trabajo se refiere al modelo de Juez y la interpretación
del derecho, pues su postura en cuanto al derecho incidirá en la forma de interpretarlo y
aplicarlo.
El método que utilizamos es el deductivo, partiendo de un marco general del problema
para llegar al específico y concreto, relacionado con la forma en qué los jueces de la justicia
ordinaria, resuelven los casos problemáticos que se le presentan en el quehacer de la labor
jurisdiccional y bajo ese supuesto como interpretan y aplican el derecho.
Finalmente, presentamos a ustedes nuestras conclusiones que no tienen mayor finalidad
que iniciar un futuro debate que contribuya a que nuestros jueces del Poder Judicial tengan
un panorama más claro sobre cómo interpretar y aplicar el derecho ante los conflictos que
en forma de casos se les plantean y en los que tienen el deber de resolver bajo términos
jurídicos, razonados, fundamentados y bien argumentados.
69
II. LA IRRADIACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA INTERPRETACIÓN
JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
No podríamos iniciar este análisis sin dar un concepto de derechos fundamentales. En ese
orden de ideas, hemos escogido el que a nuestra consideración ha resultado ser el más
completo para los efectos prácticos de nuestro trabajo.
Así, la definición de Gregorio - Peces Barba7, hecha suya por el Tribunal Constitucional
Peruano en el caso Anicama Hernández (STC 1417-2005-PA/TC) señala que los derechos
fundamentales de toda persona humana incluyen “tanto los presupuestos éticos como los
componentes jurídicos”. Comprende la relevancia moral de una idea que compromete la
dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que
convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento
necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los
derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”
En ese orden de ideas, la doctrina de los derechos fundamentales – concebida en la
posguerra de la segunda guerra mundial - y su irradiación en todo el ordenamiento jurídico
ponen de relieve la indiscutible relación entre el derecho y la moral, negada bajo la luz del
positivismo jurídico recalcitrante y que hoy se encuentra sustentada en que: i) En todo
derecho coexisten principios y reglas, ii) Los principios, son los mandatos de optimización
dotados de alta carga axiológica que vinculan estructural y funcionalmente el derecho a la
moral, iii) Luego, el derecho y la moral están necesariamente vinculados.8
Así, sin ingresar a la discutida tesis de la crisis del positivismo jurídico, podemos concluir
que hoy es imposible negar que existe una necesaria vinculación entre el derecho y la
moral, que ha sido puesta de relieve con la doctrina de los derechos fundamentales y el
Constitucionalismo actual.
Esta tesis de la irradiación de los derechos fundamentales -que debe su origen al Tribunal
Constitucional Alemán (bundesverfassungsgericht) - da cuenta de dos dimensiones: la
dimensión subjetiva y la dimensión objetiva.
La dimensión subjetiva, establece que las normas iusfundamentales contienen derechos
subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, actuando como un limitador del poder
estatal, mientras que la dimensión objetiva constituye el orden valorativo objetivo aplicable
a todo el ordenamiento Jurídico9.
De estos da cuenta el Tribunal Constitucional Peruano en el Expediente Nº 2268-2007PA/TC al señalar “los derechos fundamentales que la Constitución ha reconocido no sólo
son derechos subjetivos, sino también constituyen el orden material de valores en los cuales
se sustenta todo el ordenamiento constitucional. (STC.0976-2001-AA/TC). Esta última
dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las
leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de
irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico)10 y por otro lado,
en imponer, sobre todos los organismos públicos “un deber de protección” de dichos derechos.”
70
Queda plasmada, de esa forma, la irradiación de los derechos fundamentales en todos
los ámbitos del sistema jurídico, llámese en las leyes pero también en la aplicación que
del mismo realizan los jueces, que además no sólo vincula a los poderes y organismos del
Estado sino también a los particulares.11 (Expediente Nº 03510-2003-AA/TC).
Por su parte, Robert Alexy en su obra “Teoría de los Derechos Fundamentales” establece
tres efectos de la irradiación de los derechos fundamentales: El primero, referido a la
ubicuidad de los derechos fundamentales y es que a raíz su vigencia, el sistema jurídico
está materialmente limitado por la Constitución; segundo, que el sistema jurídico tiene
en virtud de la vigencia de los derechos fundamentales, el carácter de sistema jurídico
abierto vinculado al principio de proporcionalidad12, y finalmente que con la apertura de
los derechos fundamentales el sistema jurídico es ahora un sistema abierto para la moral.
Siendo así podemos afirmar que los Jueces de todas las instancias están vinculados a la
Constitución por el Principio de Supremacía de la Constitución y más aún a la protección
de los derechos fundamentales por efecto de la irradiación.
Pero esa sujeción no es incondicional, pues no existen derechos fundamentales ilimitados,
ni absolutos que no puedan ser restringidos por ley, lo que debe ser analizado caso por
caso en el ejercicio interpretativo del derecho.
Así si el Juez de la Justicia ordinaria, en su labor de interpretación – aplicación del derecho,
se encuentra frente a una ley considerada por el mismo o por la sociedad como “mala”; por
prudencia y en primera instancia, está llamado respetarla en observancia al principio de
“presunción de constitucionalidad de las leyes”, salvo que – y esto es lo que rompe la regla
- vulnerando los principios constitucionales de nuestra Carta Magna, sea tal la colisión
que la convierta en injusta; por lo que su deber es ponderar aplicando directamente la
Constitución, dejando de aplicar la ley, aunque esté promulgada válidamente.
Y es que el Juez de la Justicia ordinaria tiene en principio una vinculación rígida con la
ley y está llamado a presumir su constitucionalidad, no pudiendo arrogarse funciones
propias del Poder Legislativo, ni del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de
la Constitución y de la protección de los derechos fundamentales. Su vinculación con la
ley y el argumento semántico es férrea, en caso contrario caería en el decisionismo.
Así ha sido entendido incluso por el propio Robert Alexy, quien en su Teoría de la
Argumentación Jurídica afirma que efectivamente “el argumento semántico es fuerte,
no obstante, no significa que se imponga siempre. Para desplazarlo, no basta exponer que la
solución contraria al texto es mejor que la conforme al texto, las razones a favor de la solución
contraria al texto tienen que tener un peso tal que, desde el punto de vista de la Constitución,
justifiquen un apartamiento de su texto.”13
Esto es aún más palpable cuando diferenciamos el peso de la irradiación en la interpretación
del derecho público del derecho privado, los que a nuestro parecer no conllevan los mismos
pesos.
71
Así, si imagináramos una balanza que pesara la irradiación de los derechos fundamentales,
y colocáramos en uno de sus platillos al derecho público y en el otro al privado, arribaríamos
que la irradiación pesa más en el derecho público.
Y es que en el derecho privado tendríamos que sopesar no solo la presunción de
constitucionalidad de las leyes y la rígida vinculación del Juez a la ley, sino que en el
derecho privado el apartamiento de la ley sólo puede fundarse en supuestos de grave
vulneración de los derechos fundamentales, a efectos de romper con el rígido principio de
autonomía de la voluntad, cuyo límite encuentra sus razones solo en la buena fe, el orden
público y las buenas costumbres.
Eso no significaría que el Juez de Derecho Privado se habría convertido en un “bouche
de la loi”, en un juez boca muda de la ley, sino que, en principio, ninguna ley, ni ninguna
autoridad judicial pueden modificar los términos contractuales que voluntariamente han
asumido las partes, salvo que, su apartamiento obedezca a serias razones de peso. A
nuestro juicio apartamiento que principalmente estaría sustentado en la protección de los
derechos fundamentales.
Lamentablemente casos emblemáticos como el de la Casación 1465-2007-Cajamarca
que dio pie al Primer Pleno Casatorio en el Perú, formulada contra la empresa Minera
Yanacocha S.R.L.14 y otros sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de
responsabilidad extracontractual, han demostrado que el Poder Judicial aún no ha asimilado
los fundamentos del Constitucionalismo y la irradiación de los derechos fundamentales.
Así aplicando la teoría de los actos propios justificó el cumplimiento de transacciones
extrajudiciales que eliminaban la responsabilidad legal de una empresa minera en la
contaminación de personas y el medio ambiente, vulnerándose derechos tan esenciales
como el de la salud y al medio ambiente sano.
III. DICOTOMÍA ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS
Como bien señaláramos líneas arriba, el efecto de la irradiación de los derechos
fundamentales en el ordenamiento jurídico de los Estados, ha suavizado a niveles ínfimos
la diferencia entre principios y reglas.
Así por ejemplo, si bien con el positivismo jurídico que negaba la relación entre derecho y
moral podíamos efectuar una distinción fuerte entre principios y reglas, por el que:
CRITERIO DE DISTINCIÓN ESTRUCTURAL:
Una regla es toda norma jurídica completa (con un supuesto de hecho, un nexo deóntico
que los relaciona y una consecuencia jurídica) y todo principio es una norma jurídica
incompleta,
CRITERIO DE DISTINCIÓN SEMÁNTICO:
Una regla es una norma con alta claridad semántica y cierta concreción, mientras que un
principio es una norma con baja claridad semántica y cierta generalidad; y,
CRITERIO DE DISTINCIÓN AXIOLÓGICA:
72
Una regla es una norma con baja o nula carga axiológica, mientras que un principio conlleva
una alta carga axiológica.
Esta distinción teórica, es sólo de tintero y papel, ya que la tesis fuerte de la separación entre
principios y reglas, sustentada por Robert Alexy15 en que las normas pueden distinguirse
con toda precisión en principios y reglas y que entre ellas no sólo existe una diferencia de
grado sino cualitativa (aplicación binaria de todo o nada), dada su poca practicidad, fue
dando paso a que diversos autores se inclinen por la tesis débil de la separación, por la que
la distinción entre reglas y principios es sólo de grado, es decir, son normas que ordenan
realizar algo en la mayor medida posible y que puede ser cumplido en diferente grado;
hasta que hoy en día, autores como Alfonso García Figueroa y Marina Gascón Abellán,
postulan que todo intento de dividir las normas en dos clases, llámese reglas y principios,
es vano, debido a la pluralidad de criterios combinables entre sí, entendida esta como la
tesis de la conformidad.
Esta tesis actualmente estaría tomando relevancia en los círculos jurídicos. Así a decir de
Alfonso García Figueroa16 los criterios de distinción estructural, semántica y axiológica no
serían los que directamente marcan la diferencia entre principios y reglas, a efectos de
determinar su derrotabilidad, sino que la propiedad que convierte a una norma en inaplicable
a un caso específico, esto es, la causa de su derrotabilidad, surge de la conexión de la norma con
la ética. Así Su derrotabilidad tiene bases éticas (..) por efecto de la irradiación.”
Ello se puede apreciar en el emblemático caso de la revista satírica Titanic, la que en una
edición llamó “asesino nato” a un oficial de la reserva que era parapléjico y en una edición
posterior lo llamó “tullido”. El Tribunal Superior de Dusseldorf entendió que sólo en el
segundo apelativo se vulneraba gravemente su derecho al honor, entendida como “una
humillación” y una “falta de respeto”. El caso Titanic constituye un ejemplo que en la
interpretación de principios que contienen derechos fundamentales hay intensidades.17
(Endnotes)
1
Bajo esta línea de ideas el debate se habría trasladado del ex ante al ex post, cobrando
especial importancia el momento de la interpretación – aplicación del Derecho asumido
por el Juez del Estado Constitucional de Derecho, quien es el llamado a ponderar las
intensidades con la que se vulneran los derechos fundamentales a efectos no sólo de
determinar cuando ha existido vulneración a un derecho fundamental en concreto, sino en
que momento es preciso apartarse del texto escrito de la ley y romper con el principio de
constitucionalidad de las leyes; caso último que cobra especial importancia en el Juez de
la Justicia ordinaria.
IV. CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES
El Juez en su labor diaria de interpretación - aplicación del derecho, resuelve a diario una
diversidad de casos. En algunos de ellos, la ley ofrece una solución o respuesta única, a los
que se les considera casos fáciles; y en otros, no es posible arribar a una única respuesta, lo
que hace que sea denominado complejo. Esta es la distinción entre casos fáciles y difíciles.
73
Los casos fáciles son considerados por la doctrina como aquellos en los que se aplica una
única fórmula legal y en el que la subsunción de la premisa de hecho a la premisa mayor
o enunciado normativo es incontrovertible. Su aplicación calza perfectamente con la del
modelo silogístico.
Por su parte, los casos difíciles o complejos son aquellos en los que al resolverlos, los hechos
del caso en concreto no pueden subsumirse claramente en una norma jurídica, o existen
dos o más normas aplicables al caso en igual medida o no existe norma aplicable al caso.
El positivismo jurídico propio del Estado legalista hasta antes de la segunda guerra
mundial, encontró en el modelo de subsunción, su base perfecta, para resolver los casos
que se le presentasen; así interpretando las normas de manera aislada solucionaba el caso
en concreto con un simple silogismo, en el que a la premisa mayor o supuesto normativo,
se le contraponía una premisa de hecho menor para obtener una consecuencia jurídica.
Por ejemplo:
P1:
P2:
C :
El que mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 8
años.
Juan mató a otro.
Juan será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 8 años.
Si el caso denotaba cierta complejidad, ordenaba su interpretación, aplicando
discrecionalmente los llamados principios generales del derecho.
En el Constitucionalismo actual, esta imagen no es muy favorecida18 dado que la
discrecionalidad no sería otra cosa que otorgar una labor creadora del derecho al juez, sin
un parámetro objetivo y sin control alguno, que sería como realizar la función de legislador
para el que no está legitimado.
Este tema, estudiado a profundidad por el exánime filósofo del derecho Ronald Dworkin,
lo llevo a señalar que en los casos difíciles, es decir, aquellos en los que existe incerteza,
porque existen varias normas que determinan sentencias distintas, porque las normas
son contradictorias o porque no existe norma aplicable; el Juez debe encontrar el derecho
aplicable al caso en concreto en vez de inventarlo con la creación de una nueva regla. El
Juez no tiene poder de discreción pues ante la ausencia de norma aplicable debe emplear
los principios y encontrar una única solución correcta al caso (unidad de solución justa). 19
Creemos que este sería el rumbo a seguir por el Poder Judicial, no obstante, el ideal de
encontrar una única solución al caso en concreto como si se tratara de una operación
aritmética es insostenible en la práctica, existe una cierta dosis de discrecionalidad
cuando nos encontramos ante casos difíciles y ni el método de la subsunción dejando
vacíos sin resolver que terminan siendo resueltos discrecionalmente por el Juez, ni el
de la ponderación dejando que el juez establezca a su arbitrio el grado de afectación o
el peso abstracta de un derecho escapan a ella; cobrando por ello en la actualidad una
mayor importancia la argumentación jurídica de las sentencias judiciales a efectos que
los magistrados justifiquen y den buenas razones sobre lo resuelto en sus fallos judiciales.
74
V. EL MODELO DE JUEZ Y LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL ¿CUÁNDO SE SUBSUME O
SE PONDERA?
Interpretar significa atribuirle un sentido a un texto, por ende la interpretación judicial es
la actividad interpretativa efectuada por el órgano jurisdiccional, representado en la figura
del Juez.
¿Cómo interpretar? Es una cuestión controvertida, no obstante, Ronald Dworkin en su
obra “los derechos en serio” postula por una forma de interpretación que va ligada a un
modelo de Juez, por lo que no podríamos iniciar este último capítulo sin referirnos a esta
distinción:
(a) El modelo de juez silogista o autómata: Defendido por el formalismo jurídico, su labor
es avalorativa, lógica mecánica simplemente aplicativa, con pocos o nulos esfuerzos
argumentativos,
(b) El modelo de Juez realista: Este es concebido como el Juez antiformalista, político,
“creador de todo tipo de derechos”. Para él la aplicación interpretación de las normas
conlleva una actividad valorativa, ideológica, subjetiva. Sus decisiones son fruto de sus
preferencias personales, es un juez de corazonadas,
(c) El Juez positivista o de la discreción judicial: Este tipo de Juez reconoce que la actividad
judicial no es neutral o avalorativa. Postula por la aplicación racional del derecho, no
obstante, en los llamados casos difíciles en los que no existe norma aplicable interpreta
con cierto grado de discrecionalidad, y;
(d) El Juez omnisciente o Juez Hércules: Es un Juez capaz de arribar a la única respuesta
correcta en todos los casos difíciles que se le presenten. Siempre encuentra la respuesta
correcta en el derecho y lo hace apolíticamente, sin aplicar ni la más mínima dosis de
discrecionalidad.
Creemos que en la labor interpretativa del Juez siempre se presentarán casos difíciles
resueltos con cierto grado de discrecionalidad que no debe escapar a la racionalidad.
Nuestras leyes e incluso nuestra Constitución Política está plagada de aparentes
contradicciones o antinomias abstractas o concretas por lo que creemos que si bien el Juez
Dworkiano o Juez Hércules es un ideal de la magistratura, en términos reales, los Jueces
están llamados cuanto menos a seguir el modelo Hartiano del Juez de la discrecionalidad
judicial, al que hay que agregar que esta no sería absoluta sino que tendría la obligación
de argumentar en forma racional; eliminándose de nuestra Judicatura modelos extremos
de Jueces, ya sea convertidos en bocas de la ley (Juez autómata) o de corazonadas (Juez
realista).
A todo esto nos viene la pregunta, entonces ¿cuándo se debe subsumir? O ¿Cuándo se
debe ponderar?
Coincidimos con Manuel Atienza en que subsunción y ponderación, coexisten en todo
75
sistema jurídico, y que para los efectos prácticos se requiere hacer un uso más pragmático
de los recursos.
De modo tal que los casos fáciles calzan perfectamente con las técnicas subsuntivas de
aplicar a una premisa mayor o enunciado normativo, una premisa de hecho para obtener
una consecuencia jurídica.
Los casos difíciles y trágicos – si se quiere seguir esta denominación como un caso
extremadamente complejo - en la medida que ellos conlleven una colisión con un derecho
fundamental protegido, serían resueltos vía ponderación aplicando el principio de
proporcionalidad de Robert Alexy.
Esta teoría esbozada en su obra “Teoría de la Argumentación Jurídica” consta de tres
subprincipios: a) el de la idoneidad, b) el de la necesidad, y 3) el de la proporcionalidad en
sentido estricto o ponderación.
Las dos primeras optimizan el principio en función con sus posibilidades fácticas, llámese
si el grado de satisfacción o afectación es idónea para obtener esa finalidad y si es necesaria
para el caso o podía obtenerse bajo un coste menor.
El último subprincipio tiene que ver con la optimización en relación con las posibilidades
normativas, y tiene una estructura que consta de tres elementos: i) la ley de la ponderación,
ii) la fórmula del peso, iii) la carga de la argumentación.
La ley de la ponderación se formula en la frase “cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de
afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Finalmente, siguiendo a Atienza creemos que también se debe ponderar determinados
casos que no calcen dentro del razonamiento de tipo subsuntivo.
Estos casos a nuestro entender serían:
a) Lagunas axiológicas: Existe una regla pero resulta inadecuada, pues aplicarla implica
causar una grave lesión al derecho fundamental de una de las partes.
b) Lagunas normativas: No existe norma que regule el caso por lo que debiendo partir
de un principio, advierto la colisión de dos o más que son aplicables al caso en
concreto. Así si sólo existiera un principio aplicable al caso en concreto, lo subsumo,
en caso contrario, pondero.20
c) Antinomias concretas: Se trataría de los casos de conflictos de normas que sólo se
advierten a la luz de los casos concretos. Estos casos se resuelven ponderando.
Para los demás casos como los de las antinomias abstractas, en la medida que pueden
ser resueltas bajo los criterios jerárquicos, cronológicos o de especialidad, al igual que en
el caso de las lagunas donde exista un principio aplicable al caso, tendría que aplicarse la
técnica de la subsunción.
76
VI. CONCLUSIONES:
- Con el constitucionalismo y la irradiación de los derechos fundamentales, se ha
convertido en un deber que el juez conozca el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales.
- Por efecto de la irradiación de los derechos fundamentales, la vinculación entre
moral y derecho es irrefutable.
- En los últimos tiempos ha cobrado relevancia la tesis de la conformidad en la
diferencia entre principios y reglas, y la relación de la norma con la ética.
- El Juez ordinario tiene una fuerte vinculación con lo semántico, en alto grado rígida
con la ley derivada del principio de presunción de constitucionalidad de las leyes,
por lo que su apartamiento del texto expreso de la ley, debe ofrecer una razón tal
que justifique su apartamiento.
- La interpretación – aplicación del derecho del Juez ordinario y el de la Justicia
Constitucional es distinta. Obedece a métodos de interpretación diferenciados que
en el caso del Juez de la Justicia ordinaria le obligan a subsumir más que a ponderar.
- El juez que interpreta y aplica el derecho en serio no sólo subsume sino que también
pondera. No obstante, conlleva a un mayor uso en los Tribunales superiores que en
los tribunales inferiores del Poder Judicial.
- Si bien los jueces están vinculados a la Constitución por el principio de supremacía
de la Constitución y más aún a la protección de los derechos fundamentales, esa
sujeción no es incondicional, pues no existen derechos fundamentales ilimitados,
ni absolutos que no puedan ser restringidos por ley, por lo que debe ser analizado
caso por caso en el ejercicio interpretativo del derecho.
- En el ámbito privado, el apartamiento de la ley o de los términos contractuales sólo
puede fundarse en supuestos de vulneración de derechos fundamentales a efectos
de romper con el Principio de autonomía de la voluntad, cuyo límite solo se funda
en la buena fe, la moral y las buenas costumbres y el orden público.
- La subsunción y la ponderación coexisten en el sistema jurídico y ambos conllevan una cierta
dosis de discrecionalidad; dosis que no es arbitraria pero es mayor en el caso de la ponderación.
- El ideal de encontrar una única solución al caso en concreto como si se tratara de
una operación aritmética es insostenible en la práctica, existe una cierta dosis de
discrecionalidad, cuanto menos en la resolución de casos difíciles, que llama a los
jueces a justificar sus decisiones a través de la argumentación jurídica del Derecho.
77
VII. BIBLIOGRAFÍA:
- ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. Editorial Palestra Editores.
Primera Edición Ampliada. Lima, 2007.
- ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1993.
- ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Un debate sobre la ponderación. Palestra Editores.
Mayo 2012.
- BARAK, Aharon. The Judge in a democracy. Princeton University Press. Segunda
Edición. New Yersey, 2006.
- CARBONELL, Miguel. Teoría del Neoconstitucionalismo. Ensayos Escogidos.
Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. Editorial Trotta. Madrid, 2007.
- DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel. Segunda edición.
Barcelona, 1989.
- GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en
el derecho. Palestra Editores. Segunda Edición corregida. Lima, 2005.
- GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. ¿Existen diferencias entre reglas y principios en el
Estado Constitucional? Algunas notas sobre la Teoría de los Principios de Robert
Alexy. En: Materiales de enseñanza del Seminario de nuevos enfoques teóricos
sobre la Función Jurisdiccional. Escuela de Postgrado de la Maestría de Derecho
con mención en Política Jurisdiccional. Tomo II.
- INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. La
Garantía Jurisdiccional de la Constitución. En: www. iidpc.org/revistas/10/pdf/19_62.pdf
- KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Ediciones Wisla. Lima, 1987.
- PECES BARBA, Gregorio. Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría
General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999.
- PRIETO SANCHIS, Luis. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento
Jurídico. Palestra Editores. Lima, 2013.
- RUBIO CORREA, Marcial. Manual de Razonamiento Jurídico. 1º Reimpresión. Lima, 2013.
- ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trotta. Madrid, 1995.
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. La
Garantía Jurisdiccional de la Constitución. En: www. iidpc.org/revistas/10/pdf/19_62.pdf
78
2
Rubio Correa, Marcial. Manual de Razonamiento Jurídico. Fondo Editorial PUCP. 1º
Reimpresión. Lima, 2013. Págs. 80 y ss.
3
CARBONELL, Miguel. Teoría del Neoconstitucionalismo. Ensayos Escogidos. Instituto
de Investigaciones Jurídicas UNAM. Editorial Trotta. Madrid, 2007. Pág.10.
4
En dicho caso nos encontraríamos frente a una colisión entre principios, es decir,
cuando en un caso en concreto existen dos o más disposiciones jurídicas relevantes al mismo
pero incompatibles entre sí prima facie y que pueden ser propuestas como soluciones al caso.
5
ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. Editorial Palestra Editores.
Primera Edición Ampliada. Lima, 2007- Pág.460.
6
ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Un debate sobre la ponderación. Palestra Editores.
Primera Edición. Mayo 2012. Pág. 24.
7
PECES BARBA, Gregorio. Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General.
Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1999, pág. 37.
8
Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso. La Argumentación en el
derecho. Palestra Editores. Segunda Edición corregida. Lima, 2005. Págs. 235 y ss.
9
Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales. Primera Edición. Madrid, 1993. Pág. 507.
10
El subrayado es nuestro.
11
Ver el Expediente Nº 03510-2003-AA/TC. En: www.tc.gob.pe
12
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales. Primera Edición. Madrid, 1993. Pág. 525. “Ello implicaría la necesidad
de ponderaciones con la problemática que siendo la ponderación racional, no es un
procedimiento que en cada caso conduzca a una única solución (…) En ese sentido la
ponderación es un procedimiento abierto.”
13 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales. Primera Edición. Madrid, 1993. Pág. 534.
14
Fuente: www.pj.gob.pe
15
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales. Primera Edición. Madrid, 1993. Pág. 85 y ss.
16
García Figueroa, Alfonso. ¿Existen diferencias entre reglas y principios en el
Estado Constitucional? Algunas notas sobre la Teoría de los Principios de Robert Alexy.
En: Materiales de enseñanza del Seminario de nuevos enfoques teóricos sobre la Función
Jurisdiccional. Escuela de Postgrado de la Maestría de Derecho con mención en Política
Jurisdiccional. Tomo II.
17
Alexy, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. Palestra Editores. Primera
Edición ampliada. Lima, 2007. Págs. 463 y ss.
18
Prieto Sanchis, Luis. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico.
Palestra Editores. Primera Edición. Lima 2013. Pág. 123.
19
Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel. Segunda edición. Barcelona,
1989.
20
Manuel Atienza señala que la clave para entender la técnica argumentativa es verla
como un procedimiento con dos pasos: 1) la ponderación en sentido estricto, se pasa del nivel
de los principios al de las reglas creándose una regla nueva, y 2) luego se parte de la regla y se
SUBSUME en la misma al caso al resolver. Bajo este orden de ideas, incluso en la ponderación
continuaría aplicándose la técnica de la subsunción. En: Manuel Atienza y García Amado. Un
debate sobre la ponderación. Palestra Editores. Primera Edición. Lima, 2012. Pág. 26
79