Número de registro: 20990 Novena Época Instancia: Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
Número de registro: 20990
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: Tomo XXVII, Junio de 2008
Página: 166
CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CIRCUITO Y EL SEGUNDO
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente
para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación; así como con lo señalado en los puntos segundo y cuarto del
Acuerdo Plenario 5/2001, de veintiuno de junio de dos mil uno, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el veintinueve siguiente; por tratarse de una contradicción suscitada
entre los criterios de dos Tribunales Colegiados de Circuito que abordan cuestiones de
naturaleza penal, es decir, de la exclusiva competencia de esta Sala.
SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, en razón de
que fue formulada por el presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Tercer Circuito, en uso de la facultad que le confiere el artículo 197-A de la Ley de Amparo.
TERCERO. A fin de estar en aptitud de resolver esta denuncia de contradicción de tesis, es
preciso tener presente las consideraciones sustentadas por los órganos colegiados
involucrados en las respectivas ejecutorias, siendo las que a continuación se señalan:
A) El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, al resolver el toca
de revisión número 57/2007, sostuvo, en la parte que interesa, lo siguiente:
"Previo a formular el análisis respectivo, ha lugar a dejar establecido que el núcleo del tipo
penal que nos ocupa, lo constituye el hecho de disponer, en beneficio del activo (quejoso) o
de distinta persona, de un bien dado en depositaria por la autoridad fiscal federal (pasivo), por
lo que para su configuración resulta necesaria la finalidad de apropiación, es decir, el ánimo
del depositario de conducirse como dueño de la cosa que se le entregó en custodia con el
objeto de incorporarlo al patrimonio propio o al de otro individuo; conducta del depositario
que es dable de calificarse como dolosa, en términos del artículo 9o., primer párrafo, del
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Código Penal Federal, puesto que la comisión del ilícito supone, necesariamente, el
conocimiento de que se quebranta la ley, así como la voluntad de realizar tal acto. Luego, el
bien jurídico tutelado por el injusto en análisis, es la hacienda pública federal, la que con la
comisión de la figura delictiva en comento, deja de contar con la garantía que representan los
bienes que la autoridad fiscal federal da en guarda y custodia al depositario. También cabe
puntualizar que, doctrinariamente, el delito de que se trata, previsto por el artículo 112,
primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, se clasifica como de acción, formal en
atención al resultado, de peligro, doloso, unisubsistente, unisubjetivo, perseguible por
querella y susceptible de configuración de la tentativa. Ahora bien, es verdad, como lo aduce
el quejoso, que en el caso, de las constancias que integran la causa penal 366/2005 (génesis
del acto reclamado), no se acreditan la totalidad de los elementos del cuerpo del delito, en
específico: la disposición de los bienes para su beneficio o de terceros; por lo que al estimarse
lo contrario, en las consideraciones sustento de la orden de aprehensión reclamada, se
transgrede en su perjuicio la garantía consagrada en el artículo 16 constitucional, esto es,
legalidad y seguridad jurídica. Efectivamente, para fundar su resolución, el Juez de Distrito
(al igual que el homólogo responsable, al emitir la orden de aprehensión combatida), al
remitirse, transcribiendo, a lo sostenido por el Juez del proceso, tomó en consideración los
medios de prueba siguientes: Escrito de veinticuatro de octubre de dos mil cinco, firmado por
el licenciado ... administrador local jurídico de Guadalajara Sur, dependiente del Servicio de
Administración Tributaria, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del cual
formula querella para que se proceda contra el aludido ... al considerar que cometió el delito
tipificado en el artículo 112, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación (fojas 3 a 9,
del cuaderno de pruebas). Ratificación de la referida querella, mediante comparecencia del
ocho de noviembre de dos mil cinco, ante el órgano técnico investigador (fojas 56 a 58,
ídem). Copia certificada de la credencial expedida a nombre del querellante, por el Servicio
de Administración Tributaria (fojas 59, ídem). Copia autorizada del oficio número 325-SATA-16820, signado por el licenciado ... administrador general jurídico del Servicio de la
Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual
designa al licenciado ... como administrador local jurídico de Zapopan, Jalisco (foja 60,
ídem). Acta de embargo vía administrativa realizada el tres de agosto de mil novecientos
noventa y ocho, de la que se advierte que en ese acto se elaboró la lista correspondiente de los
bienes embargados y se discernió el cargo de depositario, a ... siendo, esos bienes, los
siguientes: 8 analizadores de un 9000; 2 analizadores de gases Ka Wquip; 3 reguladores de
voltaje; probadores electrónicos; monitor 4000; compresor de aire CBS, modelo V5538, serie
21022453; 2 analizadores de gases con soporte; monitor 4000; analizadores de cuatro gases,
monitor 4000, 2 compresores de aire CBS; maquinaria instalada en Suc Revolución;
maquinaria instalada en otras sucursales; 1 laboratorio para distribuidores; 1 laboratorio Sun
Mea 1500; 8 t mesas de trabajo de madera .60X100 mts., 4 rampas, 2 ventiladores de mesa; 2
ventiladores de techo; 2 ventiladores de uso rudo; 3 gatos hidráulicos (uno chico y dos
grandes); 3 boilers; 5 motocicletas C90 Honda; camioneta Dodge, D-150, modelo 92, serie
NM74225; V.W. 1600 Sedán 93, serie A CD067913; camioneta Ram Wagon; V.W. 1600
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Sedán 93, serie llP9015669; moto Rd 175 Scort; 40 torres; lotes de herramientas divs.
sucursales; 90 anaqueles; antena, bocina, receptor; lámpara, amplificador; 5 escritorios de
madera (dos cajones); 14 sillas secretariales; 25 sillas; 3 sillones ejecutivos; 1 refrigerador
nueve pies; archivero (tres cajones de metal); archivero (cuatro cajones de metal); 2
archiveros (dos cajones de madera); entrepaños y postes; aire acondicionado carrier; 3
escritorios ejecutivos; radio, móvil y fuente; copiadora Xerox, serie 08914435387, mod.
1012; teléfono celular, y caja registrador. Acuerdo de remoción del cargo de depositario, del
que se desprende que los bienes embargados quedan bajo el cuidado de la Administración
Local de Recaudación Guadalajara Sur. Copia certificada de los informes de asunto de no
diligenciado de embargo, de cuatro y seis de julio de dos mil cinco, signados respectivamente
por los notificadores ejecutores ... donde se asienta el hecho de que no fueron entregados los
bienes embargados a la autoridad fiscal debido a que no se encontraron ninguno de los
referidos bienes (fojas 39 a 50). Ratificación de las actas descritas en el párrafo que antecede,
por parte de las personas quienes los signan, es decir, ... notificadores ejecutores adscritos a la
citada administración (fojas 56, 57 y 62 a 65). Inspección ministerial practicada en el
inmueble ubicado en Avenida Revolución número 26, colonia Analco, en Guadalajara
Jalisco, en la que se hizo constar diversas características de la construcción, destacando que
la referida finca, presenta también el número veintiséis, de fachada color gris, de
aproximadamente diez metros de frente, de tres niveles, con la razón social que dice
Afinaciones Carburación & Fuel Injection, además de que una persona de nombre ... con
quien se entendió la diligencia informó al representante social integrador que ignoraba quién
era ... así como dónde se encontraran los bienes embargados, que fueron dejados en depósito
en ese domicilio y una vez que se ingresó al inmueble se constató que efectivamente no se
encontraban los bienes requeridos (foja 67). La adminiculación de los elementos de prueba
referidos, realizada por el Juez de Distrito, de conformidad con lo establecido por los
artículos 280, 284 a 286 y 288 a 290, todos del Código Federal de Procedimientos Penales, le
hizo considerar que: ‘... resultan aptos y suficientes para demostrar que: el tres de agosto de
mil novecientos noventa y ocho, visitadores adscritos a la Administración Local de Auditoría
Fiscal Guadalajara Sur, practicaron visita domiciliaria al contribuyente El Carburador S.A.,
con domicilio en Avenida Revolución número 26, Guadalajara, Jalisco, a efecto de levantar
el acta de embargo en la vía administrativa, entendiéndose la diligencia con ... quien
manifestó estar enterado del motivo de la diligencia que se llevaría a cabo y asimismo estar
de acuerdo con ella. Acto en el cual, en presencia de dos testigos, se procedió a comprobar el
cumplimiento de las disposiciones fiscales inherentes a lograr el embargo de diversos bienes,
los cuales quedaron debidamente asentados en tal acta; por tanto, al cierre de la diligencia en
comento, se designó como depositario de los bienes embargados al referido ... quien aceptó la
designación con ese mismo carácter, haciéndole saber la penas en que incurren los
depositarios infieles, de conformidad al artículo 112 del Código Fiscal de la Federación,
luego, el dieciséis de junio de dos mil cinco, el administrador local de Recaudación de
Guadalajara Sur, acordó la remoción del cargo de depositario, a efecto de que los bienes
listados en el acta de embargo respectiva queda al cuidado de la Administración Local de
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Recaudación; ello, que los días cuatro y seis de julio de dos mil cinco, ... notificadores de la
autoridad hacendaria, respectivamente se constituyeron en el domicilio referido a efecto de
lograr la diligencia respectiva, sin poder verificarla, debido a que en el acto de requerir la
entrega de los bienes embargados, ... quien se encontraba en el lugar, les manifestó que no se
encontraban en ese lugar ninguno de los bienes referidos en el acta de embargo. Por tanto,
quedó demostrado que después del tres de agosto de mil novecientos noventa y ocho, que fue
la fecha en que visitadores adscritos a la Administración Local de Auditoría Fiscal
Guadalajara Sur, practicaron visita domiciliaria al contribuyente El Carburador S.A., con
domicilio en Avenida Revolución número 26, Guadalajara, Jalisco, a efecto de levantar el
acta de embargo en la vía administrativa, diligencia desahogada con el implicado ... quien al
cierre de la diligencia en comento, fue designado depositario de los bienes embargados, hasta
antes del día cuatro de julio de dos mil cinco, fecha en que ... notificador de la autoridad
hacendaria, se constituyó en el domicilio referido a efecto de lograr la diligencia de requerir
la entrega de los bienes embargados, y que se encontraban a cargo de ... ello en virtud de la
remoción del referido cargo de depositario, sin poder llevarla a cabo en virtud de que al
constituirse en dicho domicilio, la persona que se encontraba en el lugar, les manifestó que no
se encontraban en ese lugar ninguno de los bienes referidos en el acta de embargo, por ende,
se llega a la determinación que en ese periodo necesariamente ... dispuso para sí de los
multicitados bienes embargados. En la especie es conveniente dejar establecido, que si bien
es cierto en autos no existe constancia alguna que revele concretamente la fecha y la hora en
que el implicado dispuso para sí de los bienes embargados afectos a la presente causa;
también debe ponderarse que ello no significa la ausencia de esa disposición para sí, porque,
como más adelante se verá, en autos quedó circunstancialmente probado que el sujeto
implicado, dispuso de tales bienes al llevarlos a algún otro lugar desconocido, y de los cuales
fue designado depositario, no obstante de que de las propias circunstancias se aprecia que se
le hizo saber el contenido del artículo 112 del Código Fiscal de la Federación, pues, los días
cuatro y seis de julio de dos mil cinco, ... notificadores de la autoridad hacendaria,
respectivamente se constituyeron en el domicilio Avenida Revolución número 26, colonia
Analco en Guadalajara, Jalisco, a efecto de lograr la diligencia de requerir la entrega de los
bienes embargados, y que se encontraban a cargo de ... ello en virtud de la remoción del
referido cargo de depositario, sin poder llevarla a cabo en virtud de que al constituirse en
dicho lugar, la persona con la que se atendió la diligencia, les manifestó que no se
encontraban en ese lugar ninguno de los bienes requeridos, por ende, se llega a la
determinación que en esas fechas, el implicado dispuso para sí de los referidos bienes
inmuebles; ciertamente, es verdad que no se puede señalar de manera específica los
momentos (días y horas en que el indiciado dispuso para sí de los bienes embargados
relacionados a este proceso), empero, esa peculiaridad result
ineficaz para destruir la cadena de indicios que se obtiene del examen adminiculado de las
piezas de convicción que arroja la presente causa penal, máxime porque, como también se
ponderará en líneas posteriores, es evidente el activo dispuso para sí de dichos bienes, pues al
constituirse los notificadores en el aludido domicilio, y requerir por la entrega de los
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multicitados bienes, la persona con la que se entendió la diligencia manifestó que no se
encontraban en el lugar, por ende, se advierte que el activo dispuso para sí de los mismos.’.
Así las cosas, este tribunal federal estima que del caudal probatorio que obra en el proceso
génesis del acto reclamado, no se advierten los suficientes indicios para acreditar la
materialidad del delito previsto por el artículo 112, párrafo primero, del Código Fiscal de la
Federación; en virtud de lo que enseguida se expondrá. Tal como se advierte de las
actuaciones integrantes del cuaderno de pruebas allegado al juicio biinstancial, se advierte
que con el objeto de localizar al ahora recurrente, ... notificadores/ejecutores adscritos al
Servicio de Administración Tributaria, en la Administración Local de Recaudación de
Guadalajara Sur, de nombres ... se constituyeron en el domicilio de aquél, esto es, el ubicado
en la Avenida Revolución número 26, el cuatro y seis de julio de dos mil cinco,
respectivamente, a fin de notificarle/requerirlo por el cambio de depositario; sin embargo, en
ambas ocasiones no les fue posible encontrarlo, entendiendo las diligencias respectivas con ...
quien les informó que las oficinas donde estaba la persona moral que buscaban (cuyo
representante es el aquí quejoso) se encontraban deshabilitadas y en mal estado, y que al
buscado no lo conocía. Reseña con la que se evidencia que al igual que los bienes, tampoco,
ni siquiera, se encontró al depositario (aquí quejoso); por tanto, tal conducta no encuadra en
el tipo penal descrito en el precepto 112, párrafo primero. Así, contrario a lo sostenido por el
Juez de Distrito, no está acreditado que éste haya dispuesto de los bienes asegurados por la
autoridad fiscal y que se dejaron bajo su resguardo, puesto que por la actividad de disposición
debe entenderse el que los hiciera suyos, incorporándolos a su patrimonio con el ánimo de
disponer de ellos como dueño, lo que no se encuentra demostrado. Con el objeto de brindar
mayor sustento a esta consideración y para una mejor comprensión, cabe decir que la figura
prevista por el artículo 112, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación, guarda
similitud con el ilícito equiparado al de abuso de confianza previsto en el artículo 383,
fracción II, del Código Penal Federal, que dispone: ‘383. Se considera como abuso de
confianza para los efectos de la pena: I. ... II. El hecho de disponer de la cosa depositada, o
sustraerla el depositario judicial o el designado por o ante las autoridades, administrativas o
del trabajo; y, III. ...’. En esas condiciones, para entender el acto de disposición a que se
refiere el delito contemplado por la norma específica, resulta atendible lo que la doctrina y
jurisprudencia establecen para la figura delictiva general. La posibilidad de acudir a la
doctrina como elemento de análisis y apoyo en la formulación de resoluciones fue reconocida
por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 2a. LXIII/2001,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIII,
mayo de 2001, página 448, que es del rubro y texto siguientes: ‘DOCTRINA. PUEDE
ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA
FORMULACIÓN DE SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA
Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS. En el sistema
jurídico mexicano por regla general, no se reconoce formalmente que la doctrina pueda servir
de sustento de una sentencia, pues el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos que establece las reglas respectivas, en su último párrafo, sólo ofrece un
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criterio orientador, al señalar que en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá
ser conforme a la letra o la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los
principios generales del derecho; mientras que en su párrafo tercero dispone que en los
juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría
de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de
que se trata. Sin embargo, es práctica reiterada en la formulación de sentencias, acudir a la
doctrina como elemento de análisis y apoyo, así como interpretar que la regla relativa a la
materia penal de carácter restrictivo sólo debe circunscribirse a ella, permitiendo que en todas
las demás, con variaciones propias de cada una, se atienda a la regla que el Texto
Constitucional menciona con literalidad como propia de los juicios del orden civil. Ahora
bien, tomando en cuenta lo anterior y que la función jurisdiccional, por naturaleza, exige un
trabajo de lógica jurídica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con
sustento y, aun, desentrañar de los textos legales los principios generales del derecho para
resolver las cuestiones controvertidas, en el caso concreto que se somete a su conocimiento,
considerando que todo sistema jurídico responde a la intención del legislador de que sea
expresión de justicia, de acuerdo con la visión que de ese valor se tenga en el sitio y época en
que se emitan los preceptos que lo vayan integrando, debe concluirse que cuando se acude a
la doctrina mediante la referencia al pensamiento de un tratadista e, incluso, a través de la
transcripción del texto en el que lo expresa, el juzgador, en lugar de hacerlo de manera
dogmática, debe analizar, objetiva y racionalmente, las argumentaciones jurídicas
correspondientes, asumiendo personalmente las que le resulten convincentes y expresando, a
su vez, las consideraciones que lo justifiquen.’. Ahora bien, en relación a lo que debe
entenderse por disposición como elemento integrante (objetivo) del tipo penal de abuso de
confianza -que como se dijo anteriormente guarda similitud con el previsto por el artículo
112, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación-, se comparte lo estimado por
Francisco Pavón Vasconcelos, en su obra Diccionario de Derecho Penal, Editorial Porrúa,
1997, que dice: ‘La conducta delictiva en el abuso de confianza se encuentra expresada en la
ley con el verbo disponer (al que ... disponga ...), según el texto del artículo 382 del C.P., el
cual equivale al de apropiar, usado en otras legislaciones y determina el momento
consumativo del delito, ya la disposición sea para sí o bien para otro’. Tal disposición, dice la
ley, recae sobre cosa ajena mueble, respecto de la cual el agente tiene tenencia y no el
dominio. Para precisar el alcance del acto de disposición, algunos consideran que el delito se
integra cuando el sujeto que la posee dispone de ella o se la apropia por cuanto que realiza
actos de dominio, en tanto que otros piensan que el delito se perfecciona cuando el sujeto
invierte la cosa (crimen reversionis). Comúnmente se considera que existe disposición o
apropiación, cuando el activo del delito la incorpora a su dominio, privando de éste a su
dueño, sin ánimo de restitución. Por ello, Cuello Calón estima que hay apropiación cuando el
agente hace suya la cosa incorporándola a su patrimonio con el ánimo de disponer de ella
como dueño; Rodríguez Devesa precisa la acción en este delito en apropiarse de las cosas
recibidas por título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas, siendo necesario en
su opinión que la intención de apropiarse se manifieste a través de un acto dispositivo o de
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otro modo rotundo y determinante ... El verbo núcleo del tipo: disponer, implica una
actividad, una conducta positiva voluntaria, como lo puede ser enajenar la cosa que se tiene
en posesión precaria o en depósito o prenda sin autorización de ninguna especie ....
Asimismo, resulta ilustrativa la opinión de Marco Antonio Díaz de León, en su obra Código
Penal Federal con comentarios, publicada por la editorial Porrúa, sexta edición, México, año
dos mil tres, que al respecto señala: ‘... disponer para sí de la cosa ajena mueble significa,
aquí, primero, que el sujeto activo la tenga a su disposición o en posesión de manera legal y
con su consentimiento (expreso o tácito), por haberla recibido, mediante un acto jurídico
(menos el de propiedad), de quien se la transmitió, y segundo, apropiarse o adueñarse de la
misma sin tener derecho para esto último.’. Es decir, no obstante la cosa mueble se entrega al
agente de manera transitoria, sin transferírsele su propiedad (como, v.g., en depósito o en
prenda), aquél, violando el fin jurídico justificante de su poder de hecho y tenencia limitada
sobre la citada cosa, ejerciendo atribuciones mayores a las que tiene por el justo título se
apropia de ella, incorporándola a su patrimonio, reteniéndola o realizando actos como si fuera
su dueño. En tanto, el Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en su décima cuarta edición,
editorial Porrúa, México, año dos mil, en la entrada correspondiente al abuso de confianza, en
su parágrafo V, dice: ‘La esencia de la conducta típicamente descrita consiste en que el sujeto
activo disponga del objeto material, esto significa penalísticamente que se apropie de la
misma, o sea, que actúe frente a ella con ánimo de dueño, sin embargo es preciso aclarar que
este delito se configura con la apropiación indebida y no por el simple uso abusivo o no
autorizado del objeto material.’. Finalmente, Mariano Jiménez Huerta, en su Derecho Penal
Mexicano, tomo IV, séptima edición, editorial Porrúa, México, año dos mil tres, en lo que
interesa, opina: ‘La esencia de la conducta típica radica en que el agente disponga del objeto
material del delito. Disponer de una cosa ajena, tanto significa como apropiársela, esto es,
como hacerse dueño de ella de propia autoridad, beneficiándose con su posesión o disfrute,
cual si el propietario fuera, o enajenarla o gravarla mediante un acto jurídico que presupone
la presencia de una previa apropiación o, al menos, la coexistencia de una apropiación
simultánea. Y en verdad, hubiere sido más correcto que la conducta típica del delito se
hubiere claramente expresado con la frase se apropie dado que la esencia fáctica del mismo
consiste en hacerse dueño de ella de propia autoridad, o, como con toda precisión expresa
Antolisei, en comportarse en relación con la cosa como si fuere propia.’. Por otra parte,
resulta ilustrativa, en lo conducente, la tesis jurisprudencial que bajo el número 9 aparece
publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, página 10, que
se transcribe a continuación: ‘ABUSO DE CONFIANZA Y FRAUDE. DIFERENCIAS.
Mientras que en el delito de abuso de confianza es esencial la acción de disponer o disipar la
cosa, violando la finalidad jurídica de la tenencia, en forma tal que el abusario obre como si
fuera su dueño, tratándose del delito de fraude se requiere la concurrencia del engaño por
parte del autor, esto es, cuando éste realiza una actividad positivamente mentirosa que hace
incurrir en una creencia falsa a la víctima o cuando se aprovecha del error en que ésta se
encuentra, pues si bien en uno y otro ilícitos, el autor alcanza un lucro indebido, que implica
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disminución patrimonial para el ofendido; de todas formas lo que es esencial es que en el
abuso de confianza la tenencia del objeto le ha sido confiada voluntariamente, sólo que viola
la finalidad jurídica de la tenencia; en tanto que en el fraude el autor se hace de la cosa o
valores, mediante el engaño o maquinaciones a que recurre para obtener su entrega
’. De la misma forma, conviene citar las tesis que con los números 3448 y 3458, aparecen
publicadas en el citado Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II,
Materia Penal, pero en la parte correspondiente a los denominados Precedentes Relevantes,
que son de los rubros y textos siguientes: ‘ABUSO DE CONFIANZA POR DISPOSICIÓN
Y POR RETENCIÓN, DISTINCIÓN ENTRE, PARA DETERMINAR EN QUÉ
MOMENTO EMPIEZA A CORRER EL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA
ACCIÓN PENAL. Las cuestiones que deben abordarse y resolverse en este fallo giran
alrededor de dos tipos base, previstos en el Código Penal en cuanto al abuso de confianza:
uno de ellos definido en el artículo 382 y el otro en el artículo 384 del mismo cuerpo legal, y
que describen, el primero, la conducta del que dispone y, el segundo, del que retiene,
conductas totalmente distintas cuyos elementos difieren entre sí y en manera alguna pueden
ser confundidos. El artículo 382 del Código Penal establece que comete el delito de abuso de
confianza «el que con perjuicio de alguien disponga para sí o para otro de cualquier cosa
ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio». En el caso
concreto, el indiciado, en su carácter de director general de la empresa ofendida, según
opinión de los peritos contadores, se apropió de diferentes cantidades de dinero
pertenecientes a dicha empresa, dando un destino distinto a las cantidades que obtuvo, en su
propio beneficio, por lo que al realizar los actos que se le atribuyen, ejecutó actos positivos
que encajan dentro de la definición del acto de disposición, que se entiende como la
actuación de dueño en relación con los bienes recibidos; así, por ejemplo, el cajero que se
queda con dinero de la caja que maneja, comete actos de disposición, y no de retención; el
depositario que vende la cosa recibida en alquiler, no retiene, sino que dispone; el gerente o
director de una empresa que hace suyos los bienes de la misma, dispone y no retiene. Los
mismos auditores determinaron que en la fecha en que se practicaron las auditorías, no tenía
las cantidades de dinero, puesto que ya había dispuesto de ellas; por tanto, no se había
quedado con dinero propiedad de la empresa ni lo guardaba, sino que ya lo había gastado en
su beneficio personal, realizando una conducta típica del delito previsto en el artículo 382 del
Código Penal, pues ya no era tenedor o poseedor en precario de esa cantidad, en la fecha en
que se determinó el faltante, y menos aún lo era en la fecha posterior en que se le requirió
formalmente la entrega del dinero. El artículo 384 del mismo ordenamiento establece que se
reputa como abuso de confianza, la ilegítima posesión de la cosa retenida, si el tenedor o
poseedor de ella no la devuelve a pesar de ser requerido formalmente por quien tenga
derecho, o no la entregue a la autoridad, para que ésta disponga de la misma conforme a la
ley. Este artículo se refiere a uno de los tantos medios de comisión del delito de abuso de
confianza, que excluye el del acto de disposición por propia definición, ya que no se puede
disponer y retener al mismo tiempo, y supone que la cosa, materialmente, físicamente, esté en
poder del retenedor, quien se niega a devolver la cosa a pesar de ser requerido formalmente
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por quien tenga derecho a la misma; mas en el caso particular, no existe prueba alguna de que
el indiciado tuviera física y materialmente en su poder la cantidad que se afirma obtuvo de la
empresa, pues de acuerdo con los peritajes, con la querella inicial, con los acuerdos tomados
en asambleas y consejos, al indiciado se le imputó el haber dispuesto de diversas cantidades,
no el haberlas retenido. Consecuentemente, el término de la prescripción de la acción penal
empezó a correr a partir de la fecha en que la empresa ofendida tuvo conocimiento, mediante
las auditorías practicadas, de la disposición indebida del dinero por el indiciado, y no a partir
de la fecha en que éste fue requerido formalmente de la devolución de la cantidad de dinero
que se estimaba retenida, pues evidentemente que al no existir este delito de abuso de
confianza por equiparación, no puede considerarse sobre la prescripción de la acción penal
correspondiente.’; y ‘ABUSO DE CONFIANZA. USO INDEBIDO DEL BIEN POR UN
DEPOSITARIO JUDICIAL. Para que exista disposición como elemento del delito de abuso
de confianza, es requisito sine qua non la apropiación del bien por parte del activo; por tanto,
el uso indebido por el depositario judicial de la cosa que le fue entregada para su custodia,
sólo constituye un indicio insuficiente para demostrar plenamente el acto de apropiación,
pues para ello deben obrar otros elementos de prueba que, en forma inequívoca demuestren
que el activo se adueñó de la cosa por voluntad propia.’. Igualmente, son ilustrativas las tesis
sustentadas por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicadas en
el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo CXXXI, página 379; así como
Sexta Época, Volúmenes VIII, Segunda Parte, página 9; X, Segunda Parte, página 69; y
XXVI, Segunda Parte, página 20, que son del tenor siguiente: ‘ABUSO DE CONFIANZA Y
FRAUDE, DIFERENCIAS ENTRE LOS DELITOS DE. El delito de abuso de confianza
tiene como constitutivas, la disposición indebida para sí o para otro, de una cantidad de
dinero en cualquiera de las formas que lo presentan, esto es, violando la finalidad jurídica de
la tenencia, en forma tal, que el abusario obre como si fuera su dueño, sea para apropiársela
en forma de ilícita retención -disponer para sí-, o sea para apropiársela enajenándola o
gravándola, esto es, disponer para otro; en tanto que el delito de fraude implica
acrecentamiento por parte del sujeto activo, con disminución patrimonial para el pasivo de la
infracción, con engaño o aprovechamiento de error. Es cierto que entre el abuso de confianza
y el fraude existe en común el perjuicio, como consecuencia de la disposición indebida, ya
que en el fraude, el agente infractor alcanza un lucro indebido al hacerse ilícitamente de una
cosa, que puede estar constituida por bienes corporales de naturaleza física, tanto muebles
como inmuebles por no establecer limitación el precepto que define el fraude; pero lo que
establece la diferencia específica, entre uno y otro, lo es el hecho de que, en tanto que en el
abuso de confianza, el sujeto activo tiene la tenencia de la cosa, que le ha sido confiada, mas
no el dominio de la misma, en el fraude el objeto del delito, lo adquiere como un resultado de
las maquinaciones engañosas que realiza el agente infractor, para obtener la entrega de la
cosa, mediante engaño o aprovechamiento de error, al desplegar una actividad positivamente
engañosa, que hace incurrir en creencia falsa -error- al sujeto pasivo, o, que conociendo el
falso concepto en que se encuentra la víctima, se abstiene de hacérselo saber para realizar sus
actividades desposesorias.’; ‘ABUSO DE CONFIANZA Y FRAUDE. Aunque es cierto que
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
el delito de abuso de confianza que define el artículo 382 del Código Penal Federal, y el de
fraude, son infracciones que causan lesión al patrimonio y, por tanto, implican defraudación,
también lo es que tratándose del delito de fraude, el agente despliega una actividad
positivamente mentirosa para hacer incurrir en una creencia falsa, error, al pasivo de la
infracción, alcanzando un lucro indebido, en tanto que por lo que ve al delito de abuso de
confianza, aun cuando hay disposición o distracción de la cosa, violando la finalidad jurídica
de la tenencia en forma tal que el abusario obra como si fuera su dueño, sin embargo,
concurre un elemento distinto, como lo es el relativo a que la cosa ha sido entregada
voluntariamente por este último, en tanto que en el fraude, el pasivo es determinado por el
dolo con que procede el sujeto activo.’; ‘FRAUDE Y ABUSO DE CONFIANZA. En el
delito fraude es el elemento esencial de la figura delictiva la actividad positivamente
mentirosa, empleada por el sujeto activo que hace incurrir en una creencia falsa, error, al
sujeto pasivo, haciéndose ilícitamente de una cosa, alcanzando con ello un lucro indebido.
Por el contrario, en el delito de abuso de confianza, lo que constituye el elemento diferencial
respecto de la figura delictiva que antecede, es la acción de destruir o disipar la cosa,
violando la finalidad jurídica de la tenencia, en forma tal, que el abusario obre como si fuera
su dueño, sea para apropiársela en forma de ilícita retención, disponer para sí, o sea para
apropiársela enajenándola o gravándola, disposición para otro, y sin tener el dominio sobre el
objeto del que le ha sido confiada la custodia. Como es de verse, ambas figuras delictivas
implican una lesión al patrimonio, pero en tanto que en el abuso de confianza la tenencia del
objeto es confiada voluntariamente por su dueño al abusario, reservándose para sí el dominio,
en el fraude la entrega de la cosa se obtiene mediante una maquinación que realiza el sujeto
activo, para obtener la entrega del bien del que luego dispone.’ y ‘ABUSO DE CONFIANZA
Y FRAUDE. Mientras que en el delito de abuso de confianza, es esencial la acción de
disponer o disipar la cosa, violando la finalidad jurídica de la tenencia, en forma tal que el
abusario obre como si fuera su dueño, tratándose del delito de fraude se requiere la
concurrencia del engaño por parte del autor esto es, cuando éste realiza una actividad
positivamente mentirosa que hace incurrir en una creencia falsa al pasivo de la infracción, o
cuando se aprovecha del error en que éste se encuentra, pues si bien en uno y otro ilícitos, el
autor alcanza un lucro indebido, que implica disminución patrimonial para el pasivo de la
infracción, de todas formas lo que es esencial, es que en el abuso de confianza, la tenencia del
objeto le ha sido confiado voluntariamente, sólo que viola la finalidad jurídica de la tenencia;
en tanto que en el fraude el autor se hace de la cosa o valores, mediante el engaño y
maquinaciones a que recurre para obtener su entrega.’. Sobre este tema, el Tribunal
Colegiado del Décimo Circuito, en la tesis publicada en la página 15 del tomo 68, Sexta
Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, estableció: ‘ABUSO DE
CONFIANZA, DISPOSICIÓN COMO CONDUCTA TÍPICA EN EL. CONCEPTO. No es
exacto que por disposición deba entenderse únicamente actos de enajenación o de gravamen,
pues la conducta típica se integra por todo acto de apropiación de la cosa o bien poseído, a
título de dueño; esto es, cuando el sujeto agente se hace de la cosa de propia autoridad,
beneficiándose de su disfrute, como si fuese propietario de ella.’. Igualmente, el Segundo
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
Tribunal Colegiado del Tercer Circuito, en su criterio visible a foja 189, del tomo 133-138
Sexta Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, dispuso: ‘ABUSO DE
CONFIANZA, DISPOSICIÓN DEL BIEN COMO ELEMENTO DEL DELITO DE. No
puede tenerse por demostrada la existencia de los elementos disposición y perjuicio que, a
más de otros, integran el cuerpo del delito de abuso de confianza, cuando no se pretende ni se
demuestra en autos que el quejoso hubiera llevado a cabo un acto de apropiación o de
adueñamiento del vehículo sino, en todo caso, que lo utilizó sin autorización de su propietario
cuando se encontraba en un taller con el objeto de ser reparado.’. Así, conforme a los criterios
doctrinales y jurisdiccionales antes transcritos, resulta que para que se actualice el elemento
típico del delito previsto por el artículo 112, párrafo primero, del Código Fiscal de la
Federación, consistente en que el activo disponga de los bienes cuya custodia le fue
encomendada, se requiere que el mismo los haga suyos, incorporándolos a su patrimonio con
el ánimo de disponer de ellos como dueño, situación que, como se adelantó, no se encuentra
demostrada en las actuaciones de la causa criminal instaurada al quejoso ... ya que si bien es
cierto que se encuentra acreditado que al ir a buscarlo personal de la autoridad hacendaria,
para notificarle el acuerdo de remoción de
argo de depositario, en virtud del cual, los bienes embargados a que se refiere el acta de
embargo levantada el tres de agosto de mil novecientos noventa y ocho, quedarían bajo el
cuidado de la referida autoridad, no lo encontraron, también lo es que tal circunstancia, por sí
misma, no es demostrativa de que dicho inculpado hubiera dispuesto de los bienes en
cuestión, puesto que para ello se requería de prueba fehaciente, apta y suficiente que
evidenciara que el hecho de no encontrar ni al depositario, ni a los bienes embargados,
obedecía a que él, respecto de ellos, se condujo con ánimo de dueño, incorporándolos a su
patrimonio o al de otra persona, lo que se repite, no se acredita con el cúmulo probatorio
existente en la causa penal; siquiera indiciariamente. Así las cosas, se estima que la orden de
aprehensión girada en contra del quejoso, ... por considerarlo probable responsable en la
comisión del delito previsto por el artículo 112, párrafo primero, del Código Fiscal de la
Federación, resulta equívoca, ante la evidencia de prueba insuficiente para tener por
acreditada la materialidad de dicho ilícito; circunstancia que, contrario a lo sostenido por el
Juez de Distrito, sí resulta transgresora de las garantías individuales del peticionario de
garantías. Siendo aplicable a lo anterior, por las razones que la informan, la tesis
jurisprudencial consultable en la página 203, Tomo II, correspondiente a la materia penal, del
último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, que establece: ‘PRUEBA
INSUFICIENTE, CONCEPTO DE. La prueba insuficiente se presenta cuando del conjunto
de los datos que obran en la causa, no se llega a la certeza de las imputaciones hechas; por
tanto, la sentencia con base en prueba insuficiente, es violatoria de garantías.’. Bajo tal
contexto resulta que si en el caso, la conducta que en la especie se atribuye al quejoso,
consistente en que al irlo a buscar al domicilio en que se practicó el embargo de los bienes
para garantizar el pago de unos créditos fiscales, para notificarle el acuerdo de cambio de
depositario, siquiera lo encontraron (sic), así como tampoco a los bienes embargados, es
inconcuso que tal proceder, no acredita actos de disposición respecto de los bienes, puesto
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
que no refleja o patentiza el ánimo de incorporarlos a su patrimonio. Así las cosas y
considerando que para librar una orden de aprehensión, lo único susceptible de no
encontrarse plenamente probado es la responsabilidad del procesado en la comisión del ilícito
de que se trate, no así de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad
del hecho que la ley señala como delito (tal como lo ilustra, la tesis que en el siguiente
párrafo se citará); por tanto, resulta incuestionable que si en el caso, uno de esos elementos
objetivos del delito (referido en el desarrollo del presente fallo), tal como se apuntó en
párrafos anteriores, no se encuentra acreditado a plenitud -fehacientemente-, por ende, el
proceder que se imputa al quejoso no actualiza los elementos del tipo penal contemplado en
el artículo 112, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación. La tesis a que se alude
en líneas anteriores, resulta consultable en la página 1823, Tomo XX, correspondiente al mes
de septiembre de dos mil cuatro, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, y establece: ‘ORDEN DE APREHENSIÓN O AUTO DE FORMAL
PRISIÓN. EN MATERIA FEDERAL ES INNECESARIA LA PRUEBA PLENA DE LOS
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO. De la interpretación sistemática del contenido del
artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, se advierte que es al agente del
Ministerio Público a quien le corresponde acreditar el cuerpo del delito y la probable
responsabilidad del indiciado como base del ejercicio de la acción penal, mientras que a la
autoridad judicial corresponde examinar si ambos requisitos están acreditados en autos, en el
entendido de que por cuerpo del delito se entiende el conjunto de elementos objetivos o
externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito; de donde se
colige que para el dictado de una orden de aprehensión o auto de formal prisión, para
acreditar el cuerpo del delito sólo se requiere la demostración plena de los elementos
objetivos, materiales o externos y, en determinados casos, cuando la conducta típica lo
requiera, los normativos; sin embargo, al ser imperativo constitucional el que la
responsabilidad penal se encuentra acreditada de manera probada, en ese mismo grado deberá
acreditarse el aspecto subjetivo del delito.’ (lo resaltado es por este tribunal). No pasa
inadvertido para este órgano jurisdiccional que la conducta desplegada por el impetrante de
amparo que se pudiera probar con las actuaciones de la causa criminal que se le instauró,
sería, la de haber omitido hacer entrega a la autoridad hacendaria de los bienes embargados
con motivo de créditos fiscales cuya custodia le fue encomendada, lo que pudiera encuadrar
en un tipo penal diverso al previsto en el dispositivo legal por el cual se le incriminó, como lo
es el previsto por el mismo artículo 112 del Código Fiscal de la Federación, pero en su
segundo párrafo, que dispone: ‘112. ... Igual sanción, de acuerdo al valor de dichos bienes, se
aplicará al depositario que los oculte o no los ponga en disposición de la autoridad
competente. Empero, aun cuando se encuentran contempladas en el mismo precepto legal, las
conductas previstas por los párrafos primero y segundo del referido artículo 112 del Código
Fiscal de la Federación, son distintas, como se pone en manifiesto a continuación.’.
Efectivamente, las hipótesis delictivas contenidas en el segundo párrafo del dispositivo legal
en comento son subsidiarias a la del primero, que es la figura principal; éstas se encuentran
integradas por dos elementos objetivos, uno que es de carácter positivo y otro de carácter
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
negativo, pudiéndose configurar separadamente, pues el primero de ellos estriba en el
ocultamiento del bien, mientras que el segundo, lo constituye la omisión de poner el bien
depositado a disposición de la autoridad competente. Se afirma que tales hipótesis son
subsidiarias a la principal, contenida en el primer párrafo, porque en una y otra existe
coincidencia del elemento normativo, que estriba en que el bien debe tener el carácter de
depositado, esto es, que haya sido asegurado por la autoridad fiscal y lo haya dejado en
depósito de alguien; igualmente, tanto las descripciones subsidiarias como la principal
requieren sujetos activo y pasivo calificados, pues el agente debe ser una persona que haya
sido designada depositaria del bien, en tanto que el ofendido es, desde luego, la autoridad
fiscal federal. Sin embargo, el carácter subsidiario de las hipótesis contempladas por el
párrafo segundo del precepto en cita, se origina porque sancionan un grado o estadío de la
figura principal, pues en ellas el activo únicamente oculta el bien u omite ponerlo a
disposición de la autoridad fiscal; en cambio, en el delito principal, el elemento objetivo tiene
un mayor alcance y trascendencia, porque, como se vio en otra parte de la presente
resolución, lo constituye la disposición del bien asegurado, para sí o para otro, de las
garantías que de cualquier crédito fiscal se hubieren constituido, lo que, desde luego, implica
una conducta más compleja, dado que para actualizarla, el activo debe hacer suyo el bien
incorporándolo a su patrimonio con el ánimo de disponer de él como dueño. Por otro lado,
cabe hacer la precisión de que el hecho que el párrafo segundo del numeral en estudio, inicie
con la frase igual sanción, no se refiere a que se trate de una sola conducta, sino a una misma
pena que es aplicable tanto a la hipótesis delictiva principal, como a las subsidiarias, pues el
legislador entendió que la comisión de cualquiera de ellas, aunque los alcances de sus
elementos objetivos sean distintos, es de gran trascendencia y gravedad para el fisco federal,
ameritando igual sanción. Al respecto, se comparte el criterio sustentado por el Tribunal
Colegiado del Octavo Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima
Época, Volumen 86, Sexta Parte, página 23, que se reproduce a continuación: ‘ANALOGÍA.
SUBTIPOS PENALES POR EQUIPARACIÓN.’ (se transcribe). Al tema, resulta aplicable la
tesis sustentada por este órgano jurisdiccional, que con el número III.2o.P.94 P, es visible en
el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVII,
correspondiente al mes de mayo de dos mil tres, página 1219, que es del tenor siguiente:
‘DELITOS COMETIDOS POR DEPOSITARIOS O INTERVENTORES DESIGNADOS
POR LAS AUTORIDADES FISCALES. LAS HIPÓTESIS CONTENIDAS EN EL
SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 112 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA
FEDERACIÓN SON SUBSIDIARIAS A LA DEL PRIMERO, QUE ES LA FIGURA
PRINCIPAL, Y NO SE TRATA DE UNA MISMA CONDUCTA.’ (se transcribe). Luego, si
la conducta que en la especie se atribuye al quejoso consiste en que al momento de que
personal notificador de la autoridad hacendaria se constituyó en el domicilio de él ... no lo
encontraron, así como tampoco los bienes embargados (conducta que se calificó como de
disposición de dichos bienes para sí o para terceras personas), es inconcuso que tal proceder
no acredita actos de disposición respecto de los bienes, puesto que no evidencia que existió el
ánimo de incorporarlos a su patrimonio y disponer de ellos como dueño, sino sólo que fue
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
omiso para dejarlos a disposición de la autoridad hacendaria, lo que, en todo caso, sería
constitutivo de un delito diverso. De modo que, se reitera, el proceder que se imputa al
quejoso no actualiza los elementos del tipo penal contemplado por el artículo 112, párrafo
primero, del Código Fiscal de la Federación. Así las cosas, ante lo fundado del agravio que se
analizó, lo que procede es revocar la sentencia recurrida y conceder al quejoso, ... de manera
lisa y llana, el amparo y la protección de la Justicia Federal, en contra del acto reclamado
(orden de aprehensión) al Juez Octavo de Distrito en Materia Penal en el Estado de Jalisco.
Cabe precisar que similar criterio se sostuvo en el amparo directo 481/2006, resuelto por este
órgano jurisdiccional en sesión del trece de abril de dos mil siete. Por otra parte, resulta
pertinente anotar que en virtud del sentido del presente fallo, este tribunal federal estima
innecesario abordar el estudio de la inconstitucionalidad del artículo 112 del Código Fiscal de
la Federación, en virtud del beneficio a que se verá sujeto el quejoso; además, si se pondera
que la aplicación del precepto es una conditio sine qua non para analizar el tema de
constitucionalidad, y en el caso, como se vio, la aplicación de tal precepto será nula, por no
colmarse los elementos objetivos del tipo penal, por tanto, desaparece del mundo jurídico del
quejoso, el referido acto concreto de aplicación. Por último, se estima necesario acotar que
este tribunal federal no comparte el criterio sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado del
Décimo Circuito (visible en la página 702, Tomo VI, correspondiente al mes de agosto de mil
novecientos noventa y siete, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época), en la tesis que señala: ‘DELITOS COMETIDOS POR DEPOSITARIOS O
INTERVENTORES DESIGNADOS POR LAS AUTORIDADES FISCALES. CUÁNDO SE
ACTUALIZAN. El artículo 112 del Código Fiscal de la Federación establece que se
impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión al depositario o interventor designado
por las autoridades fiscales que, con perjuicio del fisco federal, disponga para sí o para otro
del bien depositado, de sus productos o de las garantías que de cualquier crédito fiscal se
hubieren constituido; por lo que si en autos se comprueba que el quejoso trasladó de un lugar
a otro los bienes muebles que quedaron bajo su resguardo en virtud de un embargo
provisional que le practicó la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, aun cuando esta
movilización se hubiera hecho por unos días, es indudable que en el caso se actualiza la
hipótesis prevista en el citado numeral, pues lo que en la especie se sanciona es precisamente
el que se haya dispuesto de los bienes sin contar con la autorización correspondiente de la
autoridad hacendaria quien, por razón del embargo, los tenía a su disposición; toda vez que el
«traslado» de los bienes que ahí se refiere, no es dable de aplicar a la ‘disposición’ que se
indica en el primer párrafo del artículo 112 del Código Fiscal de la Federación, porque para
ello resulta necesario que la persona a quien se le imputa tal actuar, se apropie del bien con
ánimo de dueño y de incorporarlo a su patrimonio. Lo que no sucede con la figura del
traslado, en la que solamente se necesita que un determinado bien se desplace de un lugar a
otro.’."
B) Al resolver el amparo directo 680/96, el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo
Circuito, sostuvo:
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
"Medios probatorios que adminiculados entre sí, en el debido orden lógico y natural, y
valorados en términos de los artículos 279 al 290 del Código Federal de Procedimientos
Penales, como acertadamente se sostuvo en la sentencia reclamada, demuestran tanto los
elementos que integran el tipo penal del delito cometido por depositario o interventores,
previsto y sancionado por el artículo 112 del Código Fiscal de la Federación, como la
responsabilidad de ... en su comisión, pues de ellos se desprende, que dicho peticionario de
garantías, a quien en la diligencia de embargo precautorio practicada por el ejecutor
designado por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público con fecha siete de enero de mil
novecientos noventa y cuatro, se le designó como depositario provisional de los bienes
muebles que le fueron embargados con motivo de un crédito fiscal que adeudaba a esa
secretaría, por haber omitido cuantificar debidamente el impuesto al valor agregado durante
cierto lapso, y en cuya diligencia se comprometió a conservarlos en el domicilio fiscal a
disposición de la citada autoridad administrativa, de conformidad con el acta levantada por el
funcionario encargado de practicarla y en la que firmó al calce dicho quejoso, dispuso de los
bienes que habían quedado bajo su resguardo, ya que sin contar con la autorización
correspondiente, quince días después de practicada dicha diligencia, los sacó del domicilio
fiscal y los trasladó hasta el de su señora madre ... ubicado en Pichucalco, Chiapas, según se
advierte de su propia declaración, en la que sin dudas ni reticencias admitió esos hechos,
argumentando que los mismos aún permanecían en dicho lugar, en la fecha en que fue
presentado ante el agente del Ministerio Público (veintidós de agosto de 1994), lo que como
se vio, se corrobora con las documentales relativas al acta del aludido embargo precautorio;
con la constancia de fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro, suscrita
por el ejecutor ... en unión de ... que fue nombrado depositario sustituto, así como de los
agentes de Seguridad Pública, ... se presentaron en el domicilio que tenía registrado ante la
autoridad hacendaria con el objeto de notificarle la remoción de su cargo, dándose cuenta que
el local se encontraba desocupado, ya que los muebles objeto del embargo habían sido
sacados de ese lugar; así como con la inspección ocular practicada por el Ministerio Público
Federal, el veinticinco de agosto de ese propio año, en la que hizo constar esos hechos. Así
las cosas, la circunstancia de aquél que, como lo alega el accionante llevó fuera de su local
comercial los bienes de que se trata, ello fue en forma provisional dado que la hizo para hacer
algunos arreglos al inmueble, pero que posteriormente los devolvió, según se acreditó con la
inspección ocular practicada por la actuaria adscrita al Juzgado Segundo de Distrito en el
Estado; en nada le beneficia para eximirlo de responsabilidad, pues con independencia de que
de la fecha en que reconoció haber hecho el desplazamiento, esto es, quince días después del
siete de enero de mil novecientos noventa y cuatro, a la en que se practicó la aludida
inspección judicial, nueve de noviembre del citado año, transcurrieron diez meses, tiempo
suficiente para que el activo del delito hubiera podido hacer las modificaciones del local que
alegó, así como devolver los bienes, es el caso, que en dicha diligencia la actuaria no se
cercioró de que los muebles que se encontraban en el lugar, fueron los mismo que los
embargados, ya que sólo se concretó a asentar lo manifestado por el defensor particular de
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
aquél en ese sentido, pero no describió sus características, de tal suerte que pudiera
constatarse que se trataban de los multicitados bienes; además de que en todo caso, lo que el
tipo penal que se le atribuye sanciona, es la disposición de los bienes bajo su resguardo que
se traduce en que para poder sacarlos del lugar en que estaban, debió primeramente dar aviso
a la autoridad hacendaria que los tenía a su disposición, para que ésta le otorgara la
autorización correspondiente."
CUARTO. Como una cuestión previa, cabe precisar que esta Suprema Corte de Justicia de la
Nación, al interpretar los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, ha considerado que dichos
preceptos regulan lo relativo a la contradicción de tesis sobre una misma situación jurídica
como forma o sistema de integración de jurisprudencia, y que por tesis debe entenderse la
posición que, manifestada mediante una serie de proposiciones que se expresan con el
carácter de propias, adopta el tribunal en la solución de un negocio jurídico.
Asimismo, este Alto Tribunal ha considerado que para que exista materia a dilucidar respecto
a un criterio que prevalezca debe existir, cuando menos formalmente, una oposición de
criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión; es decir, para que se surta su
procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos
o interpretaciones jurídicas, vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias
respectivas, que son las fuentes primordiales de las tesis que sustentan los órganos
jurisdiccionales.
En otros términos, se da la contradicción anterior cuando concurran los siguientes supuestos:
a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se
adopten criterios discrepantes.
b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o
interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas.
c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.
Al respecto, es aplicable la siguiente jurisprudencia:
"Novena Época
"Instancia: Pleno
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
"Tomo: XIII, abril de 2001
"Tesis: P./J. 26/2001
"Página: 76
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO.
REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos
107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo,
cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de
amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala
que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que
existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los
negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten
posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en
las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas;
y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."
Por lo que procede examinar si en la especie existe o no la contradicción de tesis entre los
Tribunales Colegiados de Circuito.
Los tribunales consideraron lo siguiente:
El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito estimó, respecto de la
legalidad del acto reclamado, orden de aprehensión, lo siguiente:
- El núcleo del tipo penal del primer párrafo del artículo 112 del Código Fiscal de la
Federación, lo constituye el hecho de disponer en beneficio del activo o de distinta persona,
de un bien dado en depósito por la autoridad fiscal federal, por lo que para su configuración
resulta necesaria la finalidad de apropiación, es decir, el ánimo del depositario de conducirse
como dueño de la cosa que se le entregó en custodia con el objeto de incorporarlo al
patrimonio propio o al de otro individuo.
- Que con las constancias que integran la causa no se acreditan la totalidad de los elementos
del cuerpo del delito, en específico: la disposición de los bienes para su beneficio o de
terceros. Esto es así, pues al constituirse los notificadores en el domicilio del contribuyente, a
fin de notificarle el cambio de depositario y requerirle los bienes lo que no se logró pues no
se le encontró ni a él ni a los bienes, evidencia que tal conducta no encuadra en el tipo penal
descrito en el precepto en estudio.
- Por lo que no se encuentra acreditado que el inculpado ha dispuesto de los bienes
asegurados por la autoridad fiscal y que se dejaron bajo su resguardo, puesto que por la
actividad de disposición debe entenderse el que los hiciera suyos incorporándolos a su
patrimonio con el ánimo de disponer de ellos como dueño, lo que no se encuentra
demostrado.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
- Que la figura prevista en el primer párrafo del artículo 112 guarda similitud con el ilícito
equiparado al abuso de confianza, previsto en el artículo 383, fracción II, del Código Penal
Federal. Al respecto, refirió doctrina y jurisprudencia respecto del concepto de disposición a
que alude el delito equiparado al abuso de confianza.
- Concluyó que para que se actualice el elemento típico del delito previsto por el artículo 112
del Código Fiscal de la Federación, consistente en que el depositario disponga de los bienes
cuya custodia le fue encomendada, se requiere que él mismo los haga suyos, incorporándolos
a su patrimonio con el ánimo de disponer de ellos como dueño.
- Situación que no se encuentra demostrada, ya que si bien es cierto que se encuentra
acreditado, que al ir a buscar al depositario, para notificarle el acuerdo de remoción de su
cargo, en virtud de lo cual los bienes embargados quedarían bajo el cuidado de la autoridad
fiscal, y que no lo encontraron ni al él ni a los bienes, también lo es que tal circunstancia, por
sí misma, no es demostrativa de que dicho inculpado hubiera dispuesto de los bienes en
cuestión, puesto que para ello se requería de prueba fehaciente, apta y suficiente que
evidenciara que el hecho de no encontrar ni al depositario, ni a los bienes embargados,
obedecía a que éste, respecto de ellos, se condujo con ánimo de dueño, incorporándolos a su
patrimonio o al de la otra persona, lo que no se acredita.
- Si la conducta que se atribuye, consiste en que al momento de que el personal notificador de
la autoridad hacendaria se constituyó en el domicilio del depositario, sin encontrarlo a él
como tampoco a los bienes embargados (conducta que se calificó como de disposición de
dichos bienes para sí o para terceras personas), es inconcuso que tal proceder no acredita
actos de disposición respecto de los bienes, puesto que no evidencia que existió el ánimo de
incorporarlos a su patrimonio y disponer de ellos como dueño, sino sólo que fue omiso para
dejarlos a disposición de la autoridad hacendaria, lo que, en todo caso, sería constitutivo de
delito diverso.
- No comparte el criterio del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito, cuyo rubro
es: "DELITOS COMETIDOS POR DEPOSITARIOS O INTERVENTORES
DESIGNADOS POR LAS AUTORIDADES FISCALES. CUÁNDO SE ACTUALIZAN.",
toda vez que el traslado de los bienes que ahí se refiere, no es dable de aplicar a la
"disposición" que se indica en el primer párrafo del artículo 112 del Código Fiscal de la
Federación, porque para ello resulta necesario que la persona a quien se le imputa tal actuar,
se apropie del bien con ánimo de dueño y de incorporarlo a su patrimonio. Lo que no sucede
con la figura del traslado, en la que solamente se necesita que un determinado bien se
desplace de un lugar a otro.
Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito estimó respecto de la
legalidad del acto reclamado, sentencia definitiva condenatoria, lo que a continuación se
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
sintetiza:
- Que de los medios probatorios se demuestran los elementos que integran el tipo penal del
delito cometido por depositarios o interventores a que se refiere el párrafo primero del
artículo 112 del Código Fiscal de la Federación.
- Que esto es así, pues no obstante haber sido nombrado depositario de los bienes que se le
embargaron y haberse comprometido a conservarlos en el domicilio fiscal, dispuso de ellos,
ya que sin contar con la autorización correspondiente, los sacó del domicilio fiscal y los
trasladó a otro domicilio.
- Y que el hecho de que haya llevado los bienes fuera del domicilio, de forma provisional,
puesto que posteriormente los devolvió, en nada le benefició para eximirlo de
responsabilidad, pues lo que el tipo penal que se le atribuye sanciona es la disposición de los
bienes bajo su resguardo, que se traduce en que para poder sacarlos del lugar en que estaban
debió dar aviso a la autoridad hacendaria que los tenía a su disposición, para que ésta le
otorgara la autorización correspondiente.
De la resolución de tal asunto se originó la tesis aislada de rubro y texto siguientes:
"Novena Época
"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
"Tomo: VI, agosto de 1997
"Tesis: X.2o.3 P
"Página: 702
"DELITOS COMETIDOS POR DEPOSITARIOS O INTERVENTORES DESIGNADOS
POR LAS AUTORIDADES FISCALES. CUÁNDO SE ACTUALIZAN. El artículo 112 del
Código Fiscal de la Federación establece que se impondrá sanción de tres meses a seis años
de prisión al depositario o interventor designado por las autoridades fiscales que, con
perjuicio del fisco federal, disponga para sí o para otro del bien depositado, de sus productos
o de las garantías que de cualquier crédito fiscal se hubieren constituido; por lo que si en
autos se comprueba que el quejoso trasladó de un lugar a otro los bienes muebles que
quedaron bajo su resguardo en virtud de un embargo provisional que le practicó la Secretaría
de Hacienda y Crédito Público, aun cuando esta movilización se hubiera hecho por unos días,
es indudable que en el caso se actualiza la hipótesis prevista en el citado numeral, pues lo que
en la especie se sanciona es precisamente el que se haya dispuesto de los bienes sin contar
con la autorización correspondiente de la autoridad hacendaria quien, por razón del embargo,
los tenía a su disposición.
-19-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
"Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito
"Amparo directo 680/96. Gonzalo Barahona Ruiz. 12 de junio de 1997. Unanimidad de
votos. Ponente: Idalia Peña Cristo. Secretaria: Beatriz Joaquina Jaimes Ramos. "
De lo que se sigue que sí existe la contradicción de tesis denunciada.
En efecto, el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito estimó, esencialmente, que
cuando el depositario traslada los bienes a un lugar diverso del domicilio donde se constituyó
su depósito acredita la disposición que sanciona el primer párrafo del artículo 112 del Código
Fiscal de la Federación.
Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito consideró,
contrario a lo sostenido por el anteriormente citado, que el traslado que un depositario realiza
de los bienes en depósito del domicilio donde éste se constituyó a otro lugar, no acredita la
disposición a que alude el citado precepto.
De lo que se advierte que los Tribunales Colegiados analizan cuestiones esencialmente
iguales, esto es, si el traslado que realiza el depositario de los bienes, a un lugar diverso de
donde se constituyó su depósito, configura la disposición que sanciona el primer párrafo del
artículo 112 del Código Fiscal de la Federación. Llegando ambos órganos jurisdiccionales a
conclusiones opuestas, puesto que mientras para el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo
Circuito el traslado implica disponer del bien que le fue embargado al contribuyente, ahora
depositario, y dado a él en depósito por parte de la autoridad fiscal; para el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, con tal actuar no se configura la disposición
que sanciona el numeral precitado.
En otro aspecto, la diferencia de criterios se presenta en las consideraciones de las sentencias
respectivas, ya que el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito sostuvo su criterio al
resolver el amparo directo 680/96-4, y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Tercer Circuito lo sostuvo en la resolución del amparo en revisión 57/2007.
Por lo que hace al supuesto consistente en que los distintos criterios provengan del examen de
los mismos elementos, también se acredita, como se demostrará a continuación:
Ambos tribunales analizaron el delito previsto en el artículo 112, primer párrafo, del Código
Fiscal de la Federación y, en específico, la disposición a que se refiere el numeral en
comento.
Sin que sea óbice a lo anterior el hecho de que el numeral en cita haya sido reformado en
diversas ocasiones, puesto que la única diferencia que existe entre el artículo vigente en mil
-20-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
novecientos noventa y cuatro, analizado por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo
Circuito, y el vigente en dos mil cinco, analizado por el Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Tercer Circuito, es el monto a que hace referencia para la imposición de la
sanción, pero la esencia del artículo sigue intacta como se advierte de la siguiente
transcripción:
El artículo analizado por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito:
"Artículo 112. Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al depositario o
interventor designado por las autoridades fiscales que, con perjuicio del fisco federal,
disponga para sí o para otro del bien depositado, de sus productos o de las garantías que de
cualquier crédito fiscal se hubieren constituido, si el valor de lo dispuesto no excede de
$20,000,000.00; cuando exceda, la sanción será de tres a nueve años de prisión.
"Igual sanción, de acuerdo al valor de dichos bienes, se aplicará al depositario que los oculte
o no los ponga a disposición de la autoridad competente."
El artículo analizado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer
Circuito:
"Artículo 112. Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al depositario o
interventor designado por las autoridades fiscales que, con perjuicio del fisco federal,
disponga para sí o para otro del bien depositado, de sus productos o de las garantías que de
cualquier crédito fiscal se hubieren constituido, si el valor de lo dispuesto no excede de
$35,000.00; cuando exceda, la sanción será de tres a nueve años de prisión.
"Igual sanción, de acuerdo al valor de dichos bienes, se aplicará al depositario que los oculte
o no los ponga a disposición de la autoridad competente."
Cobra aplicación la siguiente tesis:
"Novena Época
"Instancia: Pleno
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
"Tomo: XIII, abril de 2001
"Tesis: P. VIII/2001
"Página: 322
"CONTRADICCIÓN DE TESIS. NO DEBE DECLARARSE INEXISTENTE AUN
CUANDO LA NORMA INTERPRETADA POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE
CIRCUITO HAYA SUFRIDO UNA REFORMA, SI ÉSTA NO MODIFICÓ SU ESENCIA.
-21-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
No es dable concluir que es inexistente una contradicción de tesis, cuando la norma legal que
interpretaron los tribunales y que los llevó a conclusiones discrepantes, sufre una reforma que
sólo modificó en parte la terminología empleada, pero no la esencia del precepto, en tanto
que se entiende que si el contenido sustancial se mantiene, subsiste la divergencia de criterios
que requiere ser superada a través del pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
"Contradicción de tesis 43/98-PL. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del
Décimo Quinto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito. 7 de diciembre de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: Juventino V.
Castro y Castro. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Ismael Mancera Patiño."
En el amparo directo del índice del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito se
advierte que se trabó embargo precautorio sobre bienes muebles de un contribuyente, mismo
que se realizó en su domicilio fiscal; en tal diligencia la autoridad fiscal le nombró
depositario de dichos bienes; posteriormente la propia autoridad, al pasar el embargo de
precautorio a definitivo, le requirió la entrega de los bienes, lo que no fue cumplido, por lo
que, posteriormente, se le removió del cargo de depositario, y al acudir los notificadores al
domicilio fiscal del contribuyente para hacer de su conocimiento tal resolución, encontraron
que los bienes embargados ya no se hallaban en el domicilio de referencia, así como tampoco
el depositario.
Asimismo, en el amparo en revisión del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Tercer Circuito, se advierte que se trabó embargo sobre bienes muebles de un
contribuyente, persona moral, mismo que se realizó en el domicilio fiscal del contribuyente,
siendo que en el propio secuestro se designó, por la autoridad fiscal, como depositario de los
bienes al representante legal del contribuyente; la autoridad le removió del cargo, por lo que
al intentar notificarle el cambio de depositario en el domicilio fiscal, así como intentar
requerirle los bienes, no fue posible realizarlo, dado que no se encontró ni al depositario ni
los bienes depositados en el domicilio fiscal.
Lo narrado con anterioridad, corrobora que la diferencia de criterios deriva del examen de los
mismos elementos, sin que aquí importe con qué medios probatorios se llegó a las
consideraciones que se encuentran en oposición, pues el hecho es que ambos tienen por
acreditado el embargo de bienes del contribuyente en su domicilio fiscal, el nombramiento
del contribuyente como depositario de aquéllos y la falta de los bienes depositados en el
domicilio fiscal en donde se constituyó el depósito, es decir, el traslado de los muebles, y la
diferencia de criterios proviene de que la autoridad se percató de que los bienes muebles ya
no se encontraban en el domicilio fiscal en que se constituyó su depósito.
Es decir, en ambos casos se advierte que aislan el puro y simple traslado de los bienes
-22-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
depositados, y es únicamente, respecto de tal acto, sin adminicularlo con algún otro, que
estiman que se configura o no la disposición a que se refiere el artículo 112 del Código Fiscal
de la Federación.
Por tanto, la contradicción de tesis consiste en determinar si con el traslado que hace el
depositario de los bienes muebles del lugar en donde se constituyó su depósito a otro se
acredita o no la "disposición" a que se refiere el artículo 112 del Código Fiscal de la
Federación.
QUINTO. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos de las
consideraciones siguientes:
La materia de la presente contradicción de tesis consiste en determinar si con el traslado que
hace el depositario de los bienes muebles del lugar en donde se constituyó su depósito a otro
se acredita o no la "disposición" a que se refiere el artículo 112 del Código Fiscal de la
Federación; el precepto en mención establece:
"Artículo 112. Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al depositario o
interventor designado por las autoridades fiscales que, con perjuicio del fisco federal,
disponga para sí o para otro del bien depositado, de sus productos o de las garantías que de
cualquier crédito fiscal se hubieren constituido, si el valor de lo dispuesto no excede de
$20,000,000.00 (monto vigente en mil novecientos noventa y cuatro) o de $35,000.00 (monto
vigente en dos mil cinco); cuando exceda, la sanción será de tres a nueve años de prisión."
Para estar en posibilidad de resolver la presente contradicción, resulta necesario determinar lo
que debe entenderse por la "disposición" a que se refiere el artículo en estudio, para lo cual,
debe decirse que tal "disposición" es equivalente a la que sanciona el abuso de confianza,
previsto en el artículo 382 del Código Penal Federal y, a su equiparado, establecido en el
numeral 383, fracción II, de la citada codificación, mismos que rezan:
"Artículo 382. Al que, con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de cualquier
cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio, se le
sancionará con prisión hasta de 1 año y multa hasta de 100 veces el salario, cuando el monto
del abuso no exceda de 200 veces el salario.
"Si excede de esta cantidad, pero no de 2000, la prisión será de 1 a 6 años y la multa de 100
hasta de 180 veces el salario.
"Si el monto es mayor de 2,000 veces el salario la prisión será de 6 a 12 años y la multa de
120 veces el salario."
-23-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
"Artículo 383. Se considera como abuso de confianza para los efectos de la pena:
"...
"II. El hecho de disponer de la cosa depositada, o sustraerla el depositario judicial o el
designado por o ante las autoridades, administrativas o del trabajo."
Ahora, tanto la doctrina como la jurisprudencia son coincidentes en señalar que por
"disposición" debe entenderse cualquier acto de apropiación que realiza el sujeto,
entendiéndose ésta como la ejecución de actos de dominio sobre el objeto material del delito.
Esto es así, ya que el sujeto activo del delito mantiene la tenencia o posesión derivada del
bien, es decir, su posesión es lícita y se debe a que el sujeto pasivo se la transmitió
voluntariamente en virtud de un acto permitido por la ley, empero no le transfirió el dominio
y es precisamente la apropiación injusta del bien la que es sancionada por el delito en
comento.
Son ilustrativas las siguientes tesis:
"Sexta Época
"Instancia: Primera Sala
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación
"Segunda Parte
"Tomo: X
"Página: 69
"FRAUDE Y ABUSO DE CONFIANZA. En el delito fraude es el elemento esencial de la
figura delictiva la actividad positivamente mentirosa, empleada por el sujeto activo que hace
incurrir en una creencia falsa -error- al sujeto pasivo, haciéndose ilícitamente de una cosa,
alcanzando con ello un lucro indebido. Por el contrario, en el delito de abuso de confianza, lo
que constituye el elemento diferencial respecto de la figura delictiva que antecede, es la
acción de destruir o disipar la cosa, violando la finalidad jurídica de la tenencia, en forma tal,
que el abusario obre como si fuera su dueño, sea para apropiársela en forma de ilícita
retención -disponer para sí-, o sea para apropiársela enajenándola o gravándola -disposición
para otro-, y sin tener el dominio sobre el objeto del que le ha sido confiada la custodia.
Como es de verse, ambas figuras delictivas implican una lesión al patrimonio, pero en tanto
que en el abuso de confianza la tenencia del objeto es confiada voluntariamente por su dueño
al abusario, reservándose para sí el dominio, en el fraude la entrega de la cosa se obtiene
mediante una maquinación que realiza el sujeto activo, para obtener la entrega del bien del
que luego dispone.
-24-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
"Amparo directo 7612/57. David Acevedo García. 9 de abril de 1958. Unanimidad de cinco
votos. Ponente: Luis Chico Goerne."
"Quinta Época
"Instancia: Primera Sala
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación
"Tomo: CXXXI
"Página: 379
"ABUSO DE CONFIANZA Y FRAUDE, DIFERENCIAS ENTRE LOS DELITOS DE. El
delito de abuso de confianza tiene como constitutivas, la disposición indebida para sí o para
otro, de una cantidad de dinero en cualquiera de las formas que lo presentan, esto es, violando
la finalidad jurídica de la tenencia, en forma tal, que el abusario obre como si fuera su dueño,
sea para apropiársela en forma de ilícita retención -disponer para sí-, o sea para apropiársela
enajenándola o gravándola, esto es, disponer para otro; en tanto que el delito de fraude
implica acrecentamiento por parte del sujeto activo, con disminución patrimonial para el
pasivo de la infracción, con engaño o aprovechamiento de error. Es cierto que entre el abuso
de confianza y el fraude existe en común el perjuicio, como consecuencia de la disposición
indebida, ya que en el fraude, el agente infractor alcanza un lucro indebido al hacerse
ilícitamente de una cosa, que puede estar constituida por bienes corporales de naturaleza
física, tanto muebles como inmuebles por no establecer limitación el precepto que define el
fraude; pero lo que establece la diferencia específica, entre uno y otro, lo es el hecho de que,
en tanto que en el abuso de confianza, el sujeto activo tiene la tenencia de la cosa, que le ha
sido confiada, mas no el dominio de la misma, en el fraude el objeto del delito, lo adquiere
como un resultado de las maquinaciones engañosas que realiza el agente infractor, para
obtener la entrega de la cosa, mediante engaño o aprovechamiento de error, al desplegar una
actividad positivamente engañosa, que hace incurrir en creencia falsa -error- al sujeto pasivo,
o, que conociendo el falso concepto en que se encuentra la víctima, se abstiene de hacérselo
saber para realizar sus actividades desposesorias.
"Amparo directo 1974/54. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953. No se
menciona el nombre del promovente. 18 de febrero de 1957. Unanimidad de cuatro votos.
Ponente: Luis Chico Goerne."
"Quinta Época
"Instancia: Primera Sala
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación
"Tomo: XLV
"Página: 1082
-25-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
"ABUSO DE CONFIANZA. La disposición fraudulenta con perjuicio de otro, es elemento
característico del delito de abuso de confianza, ya que en él se encuentra, precisamente, la
violación del derecho de propiedad; ahora bien, si un cobrador de rentas, desde el momento
en que las tiene en sus manos, no las entrega y dispone de ellas, se transforma de deudor, por
decirlo así, en autor del delito de que se trata, ya que la intención fraudulenta se revela desde
el momento en que el agente se constituye en mora, haciendo imposible la restitución, por
haber dispuesto de dichas rentas.
"Amparo penal directo 4579/33. Medina Daniel. 19 de julio de 1935. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: José María Ortiz Tirado. La publicación no menciona el nombre del
ponente."
"Quinta Época
"Instancia: Primera Sala
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación
"Tomo: LXXII
"Página: 1072
"ABUSO DE CONFIANZA, DEBEN PROBARSE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS AL
DELITO DE.-Si bien es exacto que uno de los elementos característicos de los delitos de
abuso de confianza, consiste en la disposición ilícita del bien confiado, por cuanto implica
una apropiación injusta y violenta contra la finalidad jurídica de la tenencia, también es
evidente que cuando un inculpado aduce como excepción, que es un tercero el autor de esa
apropiación o simplemente se limita a negar el hecho que se le imputa, a él corresponde
probar su aserto y no al Ministerio Público la evidencia del hecho, pues lo contrario
implicaría poner al alcance de todo abusador, una expedita excepción, ya que bastaría su
dicho en el sentido de que él no había dispuesto de la cosa, para que se le absolviera del
cargo.
"Amparo penal en revisión 623/42.-González Serna Miguel.-15 de abril de 1942.Unanimidad de cinco votos.-La publicación no menciona el nombre del ponente."
"Quinta Época
"Instancia: Primera Sala
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación
"Tomo: XCVII
"Página: 2280
"ABUSO DE CONFIANZA.-El hecho mismo de que el poder que le extendió al acusado,
tenga la cláusula que lo autorizó a ejercer actos de dominio, hace desaparecer el elemento de
la disposición ilegal de la cosa entregada en confianza, que es esencial para que se configure
-26-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
el delito de abuso de confianza, pues pensar de modo distinto, es afirmar que el delito de
abuso de confianza ha sido instituido para sancionar el cumplimiento de los contratos,
conclusión que es contraria a la interpretación que esta Sala ha dado en resoluciones
análogas. El mandato otorgado al acusado y las relaciones sociales que sostenía con el
ofendido, en una sociedad irregular que constituyeron, exigen, antes que la querella y el
proceso por abuso de confianza, la rendición de cuentas (artículo 2569 del Código Civil del
Distrito y Territorios Federales), y la liquidación, si es pertinente, de la sociedad de que se
trata; pues aun suponiendo que el mandatario se hubiera excedido en sus facultades, sólo
sería responsable de los daños y perjuicios, según lo establece el artículo 2568 del invocado
ordenamiento civil. Y en cuanto a la inversión que hizo el acusado del remanente del precio
de una casa, perteneciente al ofendido, que vendió en cumplimiento del mandato, si esto se
hizo para realizar el objeto de la sociedad irregular de que se ha venido hablando, es dentro
del mismo contrato social donde deben exigirse las responsabilidades, si las hubo.
"Amparo penal directo 9402/44.-González Maas Héctor.-22 de septiembre de 1948.Unanimidad de cinco votos.-La publicación no menciona el nombre del ponente."
Por tanto, aquellos actos que el tenedor de la cosa realiza y que únicamente podría llevar a
cabo el titular del derecho de propiedad del bien son a los que se refiere la "disposición" que
es sancionada por el ilícito en estudio.
En efecto, la propiedad confiere desde el derecho de usar el bien (ius utendi) y el de
aprovecharse de los frutos (ius fruendi), hasta el dominio del mismo (ius abutendi); pero esto
no implica que cualquier acto pueda configurar la "disposición" aludida, sino sólo aquel que
se encuentra reservado al propietario y que implica dominio, o sea, el ejercer un poder
absoluto sobre el bien, como lo son, a manera de ejemplo: la enajenación, el abandono, la
destrucción o la donación del mismo.
De lo que se concluye que la conducta de "disponer" a que se refiere el artículo 112 del
Código Fiscal de la Federación es aquella que consiste en ejercer actos de dominio sobre el
bien objeto del ilícito, esto es, actos que se encuentran reservados al propietario del bien, que
reflejan el poder más amplio que sobre una cosa se puede ejercer, y precisamente en virtud de
tal calidad.
Una vez determinado lo que debe entenderse por disposición conviene transcribir
nuevamente el texto del artículo 112 citado, para establecer si el traslado del bien de donde se
constituyó el depósito a otro lugar configura la disposición que reprime:
"Artículo 112. Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al depositario o
interventor designado por las autoridades fiscales que, con perjuicio del fisco federal,
disponga para sí o para otro del bien depositado, de sus productos o de las garantías que de
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
cualquier crédito fiscal se hubieren constituido, si el valor de lo dispuesto no excede de
$20,000,000.00 (monto vigente en mil novecientos noventa y cuatro) o de $35,000.00 (monto
vigente en dos mil cinco); cuando exceda, la sanción será de tres a nueve años de prisión. ..."
De la anterior transcripción se advierte que son presupuestos del delito i) un crédito fiscal, ii)
así como un procedimiento administrativo de ejecución para exigirlo, en el que se ha llevado
a cabo un embargo sea precautorio o definitivo, y iii) los bienes embargados que quedaron en
depósito de la persona que nombró la autoridad fiscal para su guarda, misma que puede o no
ser el propio ejecutado.
Cabe mencionar que este depósito se encuentra regido, en primer término, por las
disposiciones que en la propia codificación se encuentren y, en segundo lugar, como lo
establecen los artículos 5o. y 153 del Código Fiscal de la Federación, por las disposiciones
del Código Civil Federal y Código Federal de Procedimientos Civiles, siempre y cuando no
sean contrarias a la naturaleza del derecho fiscal:
"Artículo 5o. Las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que
señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son de
aplicación estricta. Se considera que establecen cargas a los particulares las normas que se
refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa.
"Las otras disposiciones fiscales se interpretarán aplicando cualquier método de
interpretación jurídica. A falta de norma fiscal expresa, se aplicarán supletoriamente las
disposiciones del derecho federal común cuando su aplicación no sea contraria a la naturaleza
propia del derecho fiscal."
"Artículo 153. Los bienes o negociaciones embargados se podrán dejar bajo la guarda del o
de los depositarios que se hicieren necesarios. Los jefes de las oficinas ejecutoras, bajo su
responsabilidad, nombrarán y removerán libremente a los depositarios, quienes
desempeñarán su cargo conforme a las disposiciones legales. Cuando se efectúe la remoción
del depositario, éste deberá poner a disposición de la autoridad ejecutora los bienes que
fueron objeto de la depositaría, pudiendo ésta realizar la sustracción de los bienes para
depositarlos en almacenes bajo su resguardo o entregarlos al nuevo depositario.
"En los embargos de bienes raíces o de negociaciones, los depositarios tendrán el carácter de
administradores o de interventores con cargo a la caja, según el caso, con las facultades y
obligaciones señaladas en los artículos 165, 166 y 167 de este Código.
"La responsabilidad de los depositarios cesará con la entrega de los bienes embargados a
satisfacción de las autoridades fiscales.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
"El depositario será designado por el ejecutor cuando no lo hubiere hecho el jefe de la oficina
exactora, pudiendo recaer el nombramiento en el ejecutado."
Ahora bien, del artículo 153 se advierte que el fin para el cual se constituye el depósito es la
guarda del bien y su restitución al momento de ser requerido el depositario por la autoridad
fiscal. De lo que se deduce que el bien jurídico que protege el precepto 112 es el derecho a
que se restituya la cosa (razón por la cual se observa que el depósito, presupuesto de la
conducta ilícita en análisis, únicamente transmite la posesión derivada o tenencia y no la
propiedad, pues su titular se reserva este derecho que es más amplio).
Por lo que será sujeto pasivo el titular del derecho de devolución del bien.
El sujeto activo del delito en estudio tiene calidad específica, toda vez que sólo podrá serlo la
persona nombrada como depositario por la autoridad fiscal, y que recibió la tenencia de la
cosa en depósito para su guarda.
Al respecto, no es relevante si la persona nombrada depositaria es el legítimo propietario o no
del bien y que, por ende, en tal supuesto no se configure el delito en estudio, puesto que si
como presupuesto del delito se encuentra el embargo, esto quiere decir que los derechos de
propiedad se encuentran restringidos o limitados por tal acto, por lo que la tenencia que en
ese caso ostenta el propietario ejecutado, ahora depositario de sus propios bienes, no deriva
de su carácter de propietario, sino en virtud de haber sido nombrado depositario de esos
bienes.
En lo que se refiere al objeto material del delito -bien depositado- y a diferencia de lo que
sucede con el abuso de confianza, éste lo es cualquier bien, sea mueble o inmueble; ello es
así, pues en el código tributario no se advierte disposición expresa al respecto, por lo que
aplicando supletoriamente el Código Civil Federal, en particular el artículo 2516, resulta
incuestionable que el depósito de bienes, a que se refiere el diverso 112 del Código Fiscal de
la Federación, puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
"Artículo 2516. El depósito es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el
depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble que aquél le confía, y a guardarla para
restituirla cuando la pida el depositante."
Hasta aquí lo expuesto, se debe recordar lo que se entiende por "disposición", la cual consiste
en actos que se encuentran reservados al propietario del bien, que reflejan el poder más
amplio que sobre una cosa se puede ejercer y precisamente en virtud de tal calidad.
Esto es así, pues como ha quedado de manifiesto, el bien jurídico que protege el precepto 112
del código federal tributario es el derecho a que se restituya el bien depositado, por ello, la
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
conducta que castiga es aquella que impide esa restitución, es decir, la "disposición" de la
cosa o acto de dominio sobre ella.
En efecto, "disposición" o apropiación del bien implica realizar actos que dado el poder que
reflejan alejan o impiden que el bien sea restituido.
Lo anterior no significa que realizado un acto de disposición o dominio, si el sujeto activo
restituye el bien, ya no habrá conducta que perseguir, pues si bien es cierto que lo que tutela
el delito es el derecho a la restitución de la cosa, también lo es que lo que sanciona no es que
no se restituya ésta, sino el ejercicio de actos de dominio o disposición, sin tener facultades
para ello, pues con la realización de la conducta se lesiona el bien jurídico, ya que un acto de
dominio impide, per se, la devolución del bien, aunque posteriormente exista la posibilidad
de restituirlo, lo cierto es que el bien jurídico se lesionó al momento de ejercer el acto de
apropiación sobre la cosa.
De lo narrado con anterioridad se puede concluir que el simple y puro traslado del bien
embargado del lugar donde se constituyó el depósito a otro, por parte del depositario, no es
un acto de dominio, por lo que no lesiona por sí solo el bien jurídico que el precepto protege,
sino que únicamente es un dato, pero que por sí, no es suficiente para acreditar la
"disposición" del bien depositado.
Así es, el acto de trasladar una cosa no implica invariablemente que se esté disponiendo del
bien, ya que tal acto -el traslado- no es de aquellos que por sí solos reflejen dominio sobre
una cosa y que, por tal razón, se encuentre reservado al titular de tal derecho.
En efecto, si bien el traslado del bien puede llevar al conocimiento de otros elementos con los
que se acredite fehacientemente la "disposición" o apropiación del bien, lo cierto es que por
sí solo no constituye un acto que para realizarse legítimamente sea necesario detentar el
poder más absoluto sobre la cosa.
Más aún, si de conformidad con el numeral 153 del Código Fiscal de la Federación el
depositario desempeñara su cargo conforme a las disposiciones legales, como lo es el Código
Civil Federal, y que de éste se advierte que es obligación del depositario conservar la cosa
objeto del depósito, entonces, el traslado del bien puede obedecer al acatamiento preciso de
esta obligación a la necesidad de conservar la cosa.
"Artículo 2522. El depositario está obligado a conservar la cosa objeto del depósito, según la
reciba y a devolverla cuando el depositario (sic) se lo pida, aunque al constituirse el depósito
se hubiere fijado plazo y éste no hubiere llegado.
"En la conservación del depósito responderá el depositario de los menoscabos, daños y
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o negligencia."
Por tanto, el traslado que del bien mueble depositado realice el depositario del lugar donde se
constituyó el depósito a otro no acredita por sí solo la "disposición" a que se refiere el
artículo 112 del Código Fiscal de la Federación.
En apoyo a lo anterior, debe decirse que el propio artículo 2522, anteriormente transcrito,
ordena que el depositario debe responder por los daños y perjuicios que los bienes
depositados sufrieren por su malicia o negligencia, pero tal responsabilidad no implica que lo
que el artículo 112 de la codificación federal tributaria sanciona sea la malicia o la
negligencia, a menos, claro está, que éstas signifiquen que el depositario haya dispuesto del
bien y, por ende, no es un medio para alcanzar el resarcimiento de daños y perjuicios, sino
que su fin es sancionar a quien, violando las atribuciones que legalmente tiene
encomendadas, lleve a cabo una conducta para la cual no se le facultó, esto es, disponga del
bien como si fuera su propietario.
Así las cosas, corresponderá a la autoridad jurisdiccional determinar en cada caso si del
acervo probatorio se advierte la realización de actos de dominio, teniendo en cuenta que el
puro y simple traslado del bien depositado a un lugar diverso de donde se constituyó su
depósito no es un acto de dominio y que, por ende, por sí solo no constituye la disposición
que sanciona el primer párrafo del artículo 112 del Código Fiscal de la Federación.
Consiguientemente, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia en el presente conflicto de
criterios la tesis de esta Primera Sala que enseguida se precisa:
DEPOSITARIOS DESIGNADOS POR LA AUTORIDAD FISCAL. EL SOLO TRASLADO
DEL BIEN MUEBLE A UN LUGAR DIVERSO DE DONDE SE CONSTITUYÓ SU
DEPÓSITO NO ES UN ACTO DE DOMINIO Y, POR TANTO, NO CONFIGURA LA
DISPOSICIÓN QUE SANCIONA EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 112 DEL
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.-La disposición que sanciona el citado artículo
consiste en ejercer actos de dominio sobre el bien objeto del ilícito, esto es, actos reservados
a su propietario, los cuales reflejan el poder más amplio que puede ejercerse sobre una cosa,
precisamente en virtud de tal calidad. Lo anterior, porque el bien jurídico que protege el
indicado precepto legal es el derecho a la restitución de la cosa depositada, y la conducta que
sanciona es la que impide esa restitución, es decir, su disposición, en tanto que implica
realizar actos que dado el poder que reflejan, alejan o impiden que aquélla se restituya. En
este sentido, se concluye que el solo traslado del bien mueble embargado a un lugar diverso
de donde se constituyó su depósito por parte del depositario, no es un acto de dominio y, por
tanto, no configura la disposición que sanciona el primer párrafo del artículo 112 del Código
Fiscal de la Federación, pues el simple traslado no refleja dominio sobre la cosa, ya que no es
un acto cuya realización legítima requiera tener el poder más absoluto sobre el bien o esté
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 116/2007-PS.
reservada al titular de ese derecho. De ahí que corresponde a la autoridad jurisdiccional
determinar en cada caso si del acervo probatorio se advierte la realización de actos de
dominio, teniendo en cuenta que el puro y simple traslado del bien depositado es insuficiente
para acreditar la disposición referida.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO.-Sí existe contradicción entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo
Circuito.
SEGUNDO.-Debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por
esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de la tesis cuyos
rubro y texto han quedado precisados en el último considerando de la presente resolución.
TERCERO.-Dése publicidad a la presente tesis en términos del artículo 195 de la Ley de
Amparo.
Notifíquese y cúmplase; con testimonio de esta resolución comuníquese a los Tribunales
Colegiados sustentantes y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto
concluido.
Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por unanimidad
de cinco votos de los señores Ministros: José de Jesús Gudiño Pelayo, José Ramón Cossío
Díaz, Juan N. Silva Meza (ponente), Olga Sánchez Cordero de García Villegas y presidente
Sergio A. Valls Hernández.
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