La mayoría pensamos que sabemos lo que son los

EDICIÓN N° 14 ENERO 2008
La mayoría pensamos que sabemos lo que son los
conflictos de intereses, y de alguna forma, es
cierto. El concepto es tan viejo como nuestra
experiencia común, que puede muy bien ser
apreciada en la sabiduría folklórica de los
siguientes proverbios…
“Los pequeños obsequios mantienen la
amistad.” (Alemán)
“Quien paga elige”. (Inglés)
”Voy con el que da de comer”. (Checo,
Holandés, Alemán)
”Uno no puede ser juez y parte al mismo
tiempo”. (Francés)
O r i g e n
…A pesar de la larga data que tiene su significado, el término conflicto de intereses es
relativamente nuevo. A pesar de que el derecho fiduciario anglosajón es la fuente principal
del concepto “conflicto de intereses”, éste apareció como título en el Diccionario Black’s
Law recién en 1979. Por primera vez, el término fue utilizado en códigos de ética, a
principios de los años 70’. Pasaron otros diez años hasta que la literatura médica
comenzó a prestarle seria atención al tema, pero el término se ha difundido en todo el
mundo y se ha insertado en el lenguaje común.
Se
entiende por conflicto de intereses dentro de una organización (refirámonos en
particular a una entidad o empresa estatal), a toda situación o evento en que los
intereses personales del funcionario, se encuentran en oposición con los intereses
públicos; así como cuando éstos interfieren con los deberes laborales que les
competen, o los lleven a actuar en su desempeño por motivaciones diferentes al
recto y real cumplimiento de sus responsabilidades. Así podemos ver que decisiones
pueden ser tomadas en base a razones subjetivas.
Los conflictos de intereses, incluso cuando son tomadas las decisiones correctas,
pueden ser tan dañinos para la imagen de una organización y afectar la confianza
pública, tanto como en una decisión marcadamente de intereses particulares. Puede
darse el caso que el funcionario actúe de buena fe, pero el conflicto de intereses se
produce de todas maneras por la existencia de la mera oportunidad de obtener una
ventaja indebida.
Los funcionarios públicos deben actuar con igualdad e imparcialidad frente a los
intereses particulares y esto incluye sus propios intereses. Un conflicto de intereses
se da no solo por acción sino también por omisión de un acto público.
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Un conflicto de intereses describe cualquier situación en la que el trabajador tiene un
interés que compromete, parezca comprometer o es posible que comprometa su
objetividad en la toma de decisiones o en el desempeño de sus responsabilidades; o
constituya o parezca constituir, una ventaja o provecho directo o indirecto (ya sea
material o inmaterial, tangible o intangible), para sì mismo o para cualquier otra
persona natural o jurídica con la que tenga una relación directa o indirecta.
La mayoría de países consideran a la regulación de los conflictos de intereses como
un asunto tan importante y fundamental para una buena administración, que tienen
una ley específica. Ejemplo: Argentina tiene leyes que no contiene definiciones de
conflicto de intereses, pero sí enumera situaciones de conflictos de intereses.
Todos tenemos intereses propios así como personas cercanas. Es inevitable que, de
tiempo en tiempo, se presenten situaciones donde nuestros intereses entren en
conflicto con las decisiones o acciones de trabajo. Para ello, a continuación
desarrollamos una lista que puede ayudar a los trabajadores a identificar dónde es
probable que surja un conflicto de intereses:
&
¿Qué pasaría si se invirtieran las posiciones: si yo fuera uno de tantos que
está solicitando un trabajo o una promoción, y uno de los que debe tomar
dicha decisión estuviera en la posición en que yo me encuentro? ¿Pensaría que
el proceso fue justo?
&
¿Puedo yo, un familiar, un amigo o un asociado, ganar o perder
financieramente a causa de la decisión o acción de la empresa en la cual formo
parte?
&
¿Formo parte de alguna empresa, club, o tengo vínculos o afiliaciones
particulares con organizaciones o individuos que ganan o pierden como
resultado de la consideración de la organización sobre el asunto?
& ¿Podría haber en el futuro beneficios personales para mí, los cuales
podrían generar duda sobre mi objetividad?
& ¿Si participo en la evaluación o toma de decisiones, me preocuparía si mis
colegas y el público llegaran a conocer mi asociación o conexión?
& ¿Una persona justa y razonable notaría que fui influenciado por un interés
personal al desempeñar mis responsabilidades públicas?
& ¿Tengo confianza en mi habilidad para actuar imparcialmente y con base
en el interés público?
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“Tener conflicto de interés no es pecado, el pecado es no declararlo”.
Cuando alguien considera que puede tener un conflicto de intereses,
¿qué es lo que debe hacer? Claramente, algunos “conflictos” pueden ser de
tan poca relevancia, que solo necesitan ser registrados y dados a conocer a
nuestros superiores.
Por ejemplo, un trabajador del área de
contrataciones, puede tener como vecino a uno de los postores de un
proceso de selección, y ello no significará que se encuentre comprometido
en ayudarlo o estar frente a un conflicto de intereses. Cuando no es así, la
persona debe inhibirse de participar en la toma de decisión e inclusive de
intervenir en cualquier parte del proceso.
La siguiente lista puede ser usada para ayudar a evaluar la divulgación
de conflictos de intereses:
& ¿Está disponible toda la información relevante
para garantizar una evaluación apropiada?
& ¿Cuál es la naturaleza de la relación o vínculo
que puede dar lugar al conflicto?
& ¿El asunto es de amplio interés público? ¿Es
controvertido?
& ¿El involucramiento de la persona en este
asunto podría poner en duda su integridad o de la empresa?
& ¿Cuál es la mejor opción para garantizar la imparcialidad y justicia
y para proteger el interés público?
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Otras formas más específicas en las que se presentan conflictos de
intereses son:
Formas específicas de
Conflictos de intereses
Nepotismo
Amiguismo
El Nepotismo es considerado una práctica inadecuada
por cuanto propicia un conflicto de intereses entre el
ámbito personal y el interés colectivo; y de otro lado,
restringe el acceso en condiciones de igualdad a la
función pública. Aunque la expresión tiende a ser usada
de manera amplia, se aplica estrictamente a una situación
en la cual una persona usa su poder público con el fin de
obtener un favor, con frecuencia un trabajo, para un
miembro de su familia.
La prohibición del nepotismo no es un criterio de “nofamiliares”, pero sí le prohíbe a un trabajador usar o
abusar de su posición pública para obtener trabajos para
los miembros de su familia.
El objetivo no es evitar que las familias trabajen juntas, sino evitar la posibilidad
de que un trabajador pueda favorecer a los miembros de su familia en el
ejercicio de una autoridad discrecional a nombre del público para contratar
empleados públicos calificados. En el Perú, la normativa de nepotismo limita la
prohibición de nombrar o contratar en el sector público en casos de parentesco
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de
matrimonio. Existen proyectos de ley que pretenden ampliar hasta el sexto
grado de consanguinidad y cuarto de afinidad e inclusive introducir como causal
al concubino.
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Ninguna persona con parentesco de
padre, madre, hermano, hermana,
tío, tía, esposo, esposa, hijo, hija,
yerno, nuera, sobrina, o sobrino
puede ser ubicada en una relación de
supervisión-subordinación directa.
El
nepotismo
involucra
principalmente uno o más de los
siguientes elementos:
& Provocar, defender o participar
en
la
contratación,
nombramiento,
prórroga,
renovación
del
contrato,
clasificación, evaluación, ascenso,
transferencia, de un pariente;
& Delegar
en un subordinado
cualquier tarea relacionada con el
nombramiento,
nuevo
nombramiento,
contratación,
prórroga,
renovación
del
contrato,
clasificación,
evaluación, ascenso, promoción,
transferencia, de un pariente;
&
Supervisar, directa o indirectamente, a un familiar cercano, o delegar
dicha supervisión en un subordinado.
El Amiguismo es un término más
amplio que el nepotismo y abarca
situaciones en las cuales se dan
preferencias a amigos o colegas,
especialmente en la concesión de
cargos públicos, en perjuicio del
derecho de terceras personas de igual
o más capacidad e idoneidad. .
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También se da el amiguismo en el caso típico de pago de favores.
Es esencial que las organizaciones establezcan con claridad las
políticas y los procedimientos, así como los códigos de conducta
escritos para enfrentar conflictos de intereses reales, potenciales o
percibidos, incluyendo el nepotismo y el amiguismo.
Sin embargo, el interés público requiere que “solo los mejores sirvan al
Estado”. Habrá ocasiones en que un pariente o amigo sea,
incuestionablemente, la persona mejor calificada para un puesto en
particular, y es allí donde debe haber un equilibrio de intereses. Por
esta razón, las reglas en torno al nepotismo no deben ser una barrera
insuperable ni propiciar que aquellos que sean candidatos aptos se les
descalifique inevitablemente.
Finalmente podemos mencionar que los conflictos de intereses deben
evitarse, y en la eventualidad de que sobrevengan, deben ser
informados inmediatamente a los superiores.
Existe diversa normativa internacional, nacional e interna, que regula
el comportamiento del funcionario público y específicamente del
personal de PETROPERÚ, entorno a los conflictos que pudieran
presentarse entre los intereses propios de los trabajadores y los de la
entidad que los acoge.
-
-
La Convención Interamericana contra la Corrupción
contempla en su artículo III que las normas de conducta deben
estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la
preservación y el uso adecuada de los recursos asignados a los
funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones.
La Constitución Política del Perú regula este tema en los
siguientes artículos:
El artículo 39, expresa que todos los funcionarios y trabajadores
están al servicio de la Nación.
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El artículo 40, prohíbe que un funcionario público o servidor
público desempeñe más de un empleo o cargo público
remunerado a la vez, salvo que la otra función que ejerza sea la
de docente.
El artículo 92, regula que la función de congresista es de tiempo
completo y que le está prohibido desempeñar cualquier cargo o
ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de
funcionamiento del Congreso.
Sin embargo, puede ejercer la función de Ministro de Estado,
previa autorización del Congreso.
-
Ley N° 26771 - Ley que establece prohibición de ejercer
la facultad de nombramiento y contratación de personal
en el Sector Público, en casos de parentesco: esta
prohibición alcanza a parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de
matrimonio.; así también cuando se trata de contrato de
servicios no personales.
El Reglamento de la Ley que establece la prohibición de
ejercer la facultad de nombramiento y contratación de
personal en el Sector Público, en casos de parentesco
describe la configuración del acto de nepotismo, en virtud a lo
señalado en la Ley, así también se establecen sanciones para
aquellos que transgredan la referida Ley y su Reglamento;
suspensión, destitución, despido, resolución del contrato,
inhabilitación, y si el funcionario resulta responsable de ejercer
injerencia directa o indirecta en el nombramiento y/o
contratación a que hubiera lugar, será solidariamente
responsable, con la persona indebidamente nombrada y/o
contratada, respecto de la devolución de lo percibido.
-
Ley
27588
que
establece
prohibiciones
e
incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos,
así como de las personas que presten servicios al Estado
bajo cualquier modalidad contractual y su Reglamento:
Se regulan impedimentos aplicables a miembros de Tribunales e
instancias administrativas, a miembros y titulares de órganos de
dirección de entidades de la administración pública, a altos
funcionarios, asesores y servidores.
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-
Ley del Código de Ética de la Función Pública:
En el capítulo II se regulan los principios y deberes éticos del
servidor público; en el artículo 6 se hace referencia a la probidad
que debe tener el trabajador; quien debe actuar con rectitud,
honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y
desechando todo provecho o ventaja personal.
El artículo 7 señala los deberes de función pública, la neutralidad
e imparcialidad de toda índole que debe mostrar el trabajador en
el desempeño de sus funciones.
En el capítulo III, se establecen prohibiciones; tales como
mantener intereses de conflictos, obtener ventajas indebidas,
realizar actividades de proselitismo político a través de la
utilización de sus funciones o por medio de la utilización de
infraestructura, bienes o recursos públicos.
Dicha regulación es similar a la recogida en el Código de Ética de
PETROPERÚ, toda vez que la normativa en cuestión marca la
pauta para la propia en la materia de cada entidad.
Reglamento del Código de Ética de la Función Pública:
Define una situación de intereses en conflicto como aquella en la
que los intereses personales del empleado público colisionan con
el interés público y el ejercicio de sus funciones, entendiéndose
que cualquier actuación que realiza dicho empleado debe estar
dirigida a asegurar el interés público y no a favorecer intereses
personales o de terceros.
-
Código de Ética de PETROPERÚ:
En el Capítulo II, artículo 5, se establecen los principios éticos
que deben regir la conducta de todo el personal de la empresa.
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Se alude a la probidad y pagos impropios; todo trabajador de
PETROPERÚ debe actuar con rectitud, honradez y honestidad;
procurando satisfacer los intereses legítimos de la Empresa, sus
clientes y la sociedad, desechando el provecho o ventaja
personal.
En el artículo 6 se regulan los deberes éticos, entre ellos; el de
Inhibición ante algún Conflicto de intereses, nepotismo y otros.
-
Cuando el trabajador tenga interés directo o indirecto en el
conocimiento y trámite de cualquier asunto o cuando exista
relación de parentesco dentro del cuarto grado de consaguinidad
o segundo de afinidad con cualquier persona, socio, directivo o
funcionario del administrado o cuando se trate de postores,
proveedores o contratistas de bienes y servicios de la empresa;
éste debe inhibirse a fin de evitar un conflicto de intereses.
También se regula sobre la neutralidad y actividades políticas en
las que pueda participar el trabajador. Debe actuar con absoluta
imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el
desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus
vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones
ajenas.
En el capítulo III se establecen algunas prohibiciones éticas tales
como la de mantener relaciones o participar de situaciones en
cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos y
financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los
deberes y labores a su cargo; obtener o procurar beneficios o
ventajas indebidas; hacer mal uso de información privilegiada,
etc.
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-
La Política interna sobre conflicto de intereses de
PETROPERÚ exige a su personal que evite cualquier conflicto
entre sus intereses personales y los intereses de la Empresa, al
tratar con proveedores, clientes y cualquier organización o
persona que haga o procure hacer negocios con la Empresa.
-
Así también exige que las compras y ventas de materiales,
equipos, etc. al igual que contratos por servicios o de otra
índole se realicen por el procedimiento de licitación o por
concurso de precios, salvo los casos expresa y taxativamente
exceptuados.
-
Dicha política plantea una guía preventiva de supuestos de
conflictos de intereses, por ello cada caso deberá tratarse como
uno individual y concreto, atendiendo los distintos aspectos que
se presentan en cada caso.
Las Declaraciones Juradas constituyen un mecanismo para prevenir
conflicto de intereses.
Existe diversos tipos de interés: por ejemplo
existen los intereses personales, laborales,
económicos o financieros. También existen
otros tipos de intereses como los intereses
políticos, interés de figurar en los medios, etc.
Están los intereses propios o ajenos que
pudiera el funcionario querer satisfacer, ej. las
personas jurídicas integradas, dirigidas o
administradas por el funcionario directamente; o las de familiares,
amigos, clientes, etc.
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Caso
El Ministerio de Hacienda Pública requiere la contratación de un
economista con estudios de maestría y experiencia en el sector
público. Las exigencias para el puesto son bastante estrictas y
específicas.
Se han elaborado las bases para el concurso público con el
objeto de cubrir la plaza de profesional II en Administración y
Finanzas. La convocatoria se hará a través de la publicación de
avisos en dos diarios de mayor circulación y en la página web de
la entidad.
La evaluación de los postulantes y las entrevistas personales estarán a cargo de una Comisión
Evaluadora. El señor Juan Carlos Romero es uno de los postulantes a dicha plaza; sin embargo,
coincidentemente es primo hermano de Víctor, Jefe de una de las dependencias administrativas
anexas al área de Administración y Finanzas.
Víctor ha aprovechado la cercanía y amistad con los miembros que conforman el Comité
Evaluador para manifestarles que Juan Carlos Romero es su primo hermano y para pedirles que
lo apoyen en la evaluación y calificación.
Es cierto que Juan Carlos cumple con los requerimientos, pero también lo es su relación de
parentesco con Víctor. Al igual que él, otros tres candidatos cumplen los requerimientos, y más
aún, dos de ellos tienen años adicionales de experiencia así como reconocimiento y felicitación
por labores desempeñadas en similares trabajos.
Víctor cree que su comportamiento no se configura en el acto de nepotismo, pues él no forma
parte del Comité Evaluador.
¿Ud. cree que Víctor si está inmerso en un conflicto de intereses, propiamente de un acto de
nepotismo indirecto?
Juan Carlos tiene todo el derecho de participar en el proceso de selección para el cargo; cuenta
con la aptitud e idoneidad para el puesto por lo que sería muy injusto que solo por ser pariente
de uno de los jefes de dicha entidad tenga que retirarse del proceso.
¿Qué debe hacer Juan Carlos?
¿Cuál es la actitud que debe tomar Víctor?
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ESTRUCTURA DE LA CETI
Presidente
Teófilo Casas Rivas
Representante del Colegio de Ingenieros del Perú
Miembro
Juan Pinedo Sandoval
Representante del Colegio de Contadores Públicos de Lima
Miembro
Alberto Martínez Llanos
Representante del Colegio de Abogados de Lima
Asesora
Elizabeth Katherine Cavagneri Otiniano
Practicante
Patricia Medina Cerrón