DIC TÁMEN ES DICT ÁMENES ÁREA ASUNTOS JURÍDICOS Oficina Nacional del Servicio Civil Transformación, Estado y Democracia 40 193 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MVOTMA Documento: 2009/00011 INFORME Nº 24/2009 Montevideo, 28 de enero de 2009. La División Jurídica del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente consulta a esta Oficina respecto de la vigencia y aplicación del Decreto-Ley N° 14.245 de 26 de julio de 1974. Motiva la consulta el hecho de que dicha normativa fue el fundamento jurídico de una serie de recursos interpuestos contra llamados para la provisión de cargos de ingreso y ascenso, solicitando bajo su amparo, la suspensión de dichos procedimientos. El citado cuerpo de normas estableció ciertos condicionamientos tanto para la provisión de cargos de ingreso como de ascenso, sometiendo dichas instancias a la eventual interposición de recursos administrativos y posterior accionamiento de nulidad. Concretamente en el caso de cargos de ingreso, el artículo 1° dispuso que los mismos no podrían ser provistos “…hasta el vencimiento del término constitucional establecido para interponer los recursos de agotamiento de la vía administrativa…”, y que ante dicha eventualidad, dicha prohibición se extendería “…hasta que culminen los procedimientos respectivos o venza el término para recurrir ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo…”, en cuyo caso la provisión debería aguardar “…a la fecha de notificación de la sentencia que no haga lugar a la demanda.” En el caso de los cargos de ascenso, el artículo 2° estableció el carácter interino de los mismos hasta “…que venzan los términos para recurrir o se decidan los recursos administrativos y jurisdiccionales …”. Más allá de establecer una posición en cuanto al tema de la vigencia de la norma a examen, se coincide en primer término con el consultante en cuanto a que la misma no prevé la suspensión de los actos que constituyen el objeto de su existencia, sino que, tal como se expresó anteriormente, condicionó la efectividad de los mismos a la dilucidación de eventuales impugnaciones. Precisamente, si el objeto de la norma hubiera sido el de regular la suspensión de dichos actos administrativos, entonces la discusión relativa a su vigencia sería más clara, ya que al respecto tanto la Ley N° 15.809 como el Decreto N° 500/991, constituyen la normativa que actualmente rige dicho instituto. Pero de lo que se trata es de establecer en qué hipótesis operan los efectos de las disposiciones en cuestión. En el caso del ascenso parece claro que estos actos administrativos no tendrán carácter definitivo hasta tanto venzan los plazos que la norma indica, lo cual no supone que no se pueda designar, sino simplemente que dichas designaciones serán interinas hasta el cumplimiento de la instancia legalmente prevista. Respecto de la hipótesis de provisión de cargos de ingreso entendemos que resulta necesario realizar una suerte de interpretación de la norma, más precisamente en cuanto a la alusión a “…cargos vacantes por cualquier causal…” contenida en el ya citado artículo 1°. Los cargos de ingreso bien pueden ser originarios o puros, como consecuencia de reestructuras o de su correspondiente previsión presupuestal en normas de rango legal, bien pueden derivar de “corrimientos” como consecuencia de procedimientos de ascenso. En ese escenario, la eventual hipótesis de impugnación sólo resulta posible o viable respecto del acto administrativo que hubiera originado la vacancia de un cargo en forma presumiblemente irregular, es decir, en violación de derechos funcionales. Parece claro que el acto administrativo que dispuso el llamado para la provisión de cargos de ingreso creados en una reestructura de puestos de trabajo, aprobada por decreto del Poder Ejecutivo, difícilmente pueda haber ocasionado perjuicio alguno en los derechos de los funcionarios del organismo, por lo que el fundamento legal aludido resulta, a nuestro juicio, inaplicable al caso. 194 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos En consecuencia, entendemos que en virtud de que la situación que motivó la presente consulta – en cuanto refiere a la provisión de los cargos de ingreso - no coincide con la situación fáctica que ampara el citado Decreto-Ley N° 14.245, corresponde continuar con el trámite de los concursos respectivos y la consecuente provisión de los mencionados cargos. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo evacuar la presente consulta en los términos expresados precedentemente. Gabriela Hendler- Jefe de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: 06000-M.RR.EE Documento: 8595/2008 INFORME Nº 26/2009 Montevideo, 28 de enero de 2009. ANTECEDENTES Y CONCLUSIONES El Ministerio de Relaciones Exteriores, remite las presentes actuaciones efectuando las siguientes consultas: 1Si las contrataciones de personal zafral o eventual a que refiere el artículo 171 de la ley Nº 18362 (consideramos que refiere a la Ley Nº 18.172 que habilita al Inciso 06 a celebrar contratos mediante la modalidad de contrato zafral y eventual)) y 41 de la ley Nº 18.046, tratan de ingreso a la función pública. 2En caso de respuesta negativa: a) si es posible proceder a concretar tales contratos aún en el año previo a la finalización del período de Gobierno; b) cuál debe ser el procedimiento que debe seguir el inciso 06 para concretar tales contrataciones; c) si es posible realizar un concurso de méritos y antecedentes y cuál es el margen discrecional para establecer la remuneración. En primer lugar, corresponde precisar que el contratado zafral o eventual es funcionario público por el tiempo que dure su contrato. En segundo lugar, la Ley Nº 16.127 de 7 de agosto de 1990 Art. 1 lit. E), señala que no podrán realizarse designaciones de nuevos funcionarios públicos dentro de los doce meses anteriores a la finalización de cada período de gobierno. Ahora bien, a juicio de la suscrita y sin perjuicio de considerar que el contratado zafral o eventual es funcionario público, ese contrato no tiene la característica de una designación. En efecto, de acuerdo a la norma el Ministro quedó habilitado para realizar dichas contrataciones, en tanto tratándose de designaciones, es el Poder Ejecutivo quien tiene esa competencia. En mérito a lo expuesto las contrataciones referidas no estarían incluidas dentro de la prohibición temporal de la Ley referida. En cuanto el procedimiento a seguir a los efectos de concretar dichas contrataciones, el mismo no se encuentra regulado por lo que podría realizarse concurso de oposición y antecedentes o sorteo. En referencia al margen de discrecionalidad para establecer la remuneración correspondiente, el Organismo deberá tener presente el inc. 2 del Art. 171 de la ley Nº 18.172 y solicitar informe a la Contaduría General de la Nación. En consecuencia, corresponde el pase de estas actuaciones a la Dirección de esta oficina. Marisa Alassio - Director Adjunto Gabriela Hendler- Jefe de Área Transformación, Estado y Democracia 40 195 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: UTE Documento: 2009/00012 INFORME Nº 29/2009 Montevideo, 30 de enero de 2009. ANTECEDENTES Y CONCLUSIONES La Asesoría Legal y Notarial de la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE), remite la presente consulta referida a la aplicación de la Ley Nº 18.436 de 30 de diciembre de 2008, que modifica el uso de licencias y horarios especiales de los trabajadores públicos y privados que adoptan niños. El artículo 1° de la Ley Nº 18.436 de 12 de diciembre de 2008, agrega a la Ley Nº 17.292 artículo 33 lo siguiente: “Los y las trabajadoras del sector público o privado que reciban niños en adopción o legitimación adoptiva, podrán hacer uso, además de la licencia establecida en el inciso primero de este artículo y a continuación de la misma, de la reducción a la mitad del horario de trabajo, por un plazo de seis meses”. Se consulta específicamente si en el caso de que ambos padres adoptantes sean funcionarios públicos, le corresponde a ambos el usufructo del medio horario de trabajo por el plazo de seis meses. Según surge de las discusiones parlamentarias del artículo mencionado , se tuvo en cuenta para su elaboración, que el niño adoptado ha vivido una experiencia de abandonopérdida que dificulta su sano desarrollo, por lo que es preciso entonces que se le brinde sostén afectivo adecuado, no sólo para su correcta evolución, sino también para paliar una situación anterior frustrante. En base a estos antecedentes, se planteó el alcance del proyecto-en primer lugarcontemplando la situación de las mujeres trabajadoras que adoptan (23ª, 38ª Sesión Cámara de Representantes), asimilando los derechos a los de la madre biológica. Posteriormente y teniendo presente que la legislación vigente prevé que el hombre está también en condiciones de adoptar en forma individual y exclusiva, se consideró otorgar el mismo trato “…y el mismo respeto para poder estar con esos niños que necesitan su cariño y calor como si fueran los de una madre. Con la adopción simple se cumple el rol de padre y madre”. ( 41ª y 76 Sesión Cámara de Representantes). En mérito a lo expuesto, a juicio de la suscrita, en el caso que los adoptantes sean ambos funcionarios públicos, sólo a uno de ellos le correspondería usufructuar el medio horario de trabajo por el plazo de seis meses. En consecuencia, corresponde el pase de estas actuaciones a la Dirección de esta Oficina. Marisa Alassio - Director Adjunto Gabriela Hendler - Jefe de Ärea ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEF Documento: 2001/05/005/012/153/2 INFORME Nº 73/2009 Montevideo, 5 de marzo de 2009. Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Economía y Finanzas relacionadas con el sumario administrativo y su ampliación instruidos al Sr. xxxxxxxxxxx, los que fueran clausurados por haberse producido la caducidad de los plazos reglamentarios (Resolución de la Dirección General de Rentas No. 1019/2007 de 3 de setiembre de 2007, fs. 227). 196 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos De estos obrados, especialmente del informe de fs. 238 y siguientes, se desprende que se estima aplicable en la especie el Decreto No. 500/991, art. 223 en la redacción dada por el Decreto No. 287/998, art. 1º y art. 4, en virtud de los principios en materia de aplicación de la norma en el tiempo. De participarse del criterio aconsejado, conforme lo establece la norma señalada en último término, corresponde que, previo a su remisión a este Organismo, el Poder Ejecutivo dicte resolución disponiendo la realización de la investigación administrativa con la finalidad de determinar la responsabilidad de los funcionarios intervinientes, cometiendo su instrucción a la Oficina Nacional del Servicio Civil. Por lo expuesto, se aconseja la devolución de las actuaciones a los efectos señalados. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: AGENCIA NACIONAL DE VIVIENDA Documento: 2009/00014 INFORME Nº 83/2009 Montevideo, 10 de marzo de 2009. La Secretaría General de la Agencia Nacional de Vivienda consulta a esta Oficina respecto de la situación originada en el trámite de un concurso de ascenso (provisión de un cargo de Jefe de Departamento), como consecuencia de la no coincidencia entre las bases particulares aprobadas por el Directorio del organismo y las que fueron tanto publicadas en la página web, como comunicadas por correo electrónico. Según el informe letrado adjunto a fs. 2, las bases particulares fueron aprobadas por resolución del Directorio N° 0224/08, no constando que las mismas hubieran sido modificadas y son las que figuran agregadas al expediente del concurso. En cuanto a la discrepancia entre los documentos reseñados en el párrafo inicial del presente informe, se indica que en tanto en las bases agregadas al expediente, constituye requisito excluyente ser “Egresado de carreras del área informática, con una duración no menor a tres años consecutivos” y “Experiencia previa de por lo menos un año en tareas similares en otros organismos o empresas”, en las que fueron publicadas en la web el mismo requisito excluyente figura como “Profesional o Técnico en Informática” y “Experiencia previa de por lo menos un año en tareas similares en otros organismos o empresas”. Sin perjuicio de compartir que el hecho da mérito a la realización de una investigación administrativa, es claro que deben establecerse las consecuencias prácticas de dicha irregularidad en el procedimiento del concurso, en el sentido de determinar la incidencia del mismo respecto de la legitimidad de lo actuado. Al respecto entendemos y también en coincidencia con el preinformante, que las bases que deben regular el procedimiento son las aprobadas por el Directorio, es decir y para el caso, las que de acuerdo a lo informado se encuentran agregadas al expediente de marras. En cuanto a la decisión que debe adoptar el organismo – y una vez constatado que no existió modificación de las bases en cuestión –, sin perjuicio de admitir la lógica del argumento expresado en respuesta N° 2 (mayor amplitud del requisito efectivamente publicado), se entiende que en tanto la irregularidad afectó nada menos que al elemento que constituye la regla de todo concurso, su basamento, la solución jurídicamente inobjetable sería la de anular lo actuado y recomenzar el procedimiento al amparo de las bases efectivamente aprobadas. Dicho camino actualmente cerraría la posibilidad de un llamado externo – tal como ya se advirtió por parte del consultante – pero aseguraría la plena licitud del procedimiento. Con lo informado se eleva a la Dirección para su posterior remisión al consultante. Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área Estado y Democracia 40 Transformación, 197 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DIR. NAL. DE METEREOLOGÍA Documento: 2009/03/039/018 INFORME Nº 86/2009 Montevideo, 11 de marzo de 2009. El Director Nacional de Meteorología remite las presentes actuaciones relativas a la consulta sobre concurso de ascenso para el personal presupuestado, para cubrir las vacantes que se generaron en el año anterior, más las que surgirán a consecuencia de la carrera de ascenso. Se consulta si los funcionarios contratados permanentes pueden presentarse a dicha convocatoria, teniendo presente que el artículo 43 de la Ley 18.046 dispuso la presupuestación de dichos funcionarios creándose los cargos presupuestados a tales efectos (artículo 26 de la Ley Nº 18.172). La normativa aplicable a la consulta de autos está prevista en el Decreto Nº 434/007 de 14 de noviembre de 2007 artículo 1º y Decreto Nº 392/008 de 11 de agosto de 2008. El artículo 1º del primer Decreto mencionado señala que los funcionarios a que refiere el artículo 43 de la Ley Nº 18.046, serán considerados titulares de cargos presupuestados a partir del 1º de enero de 2008, a los efectos de determinar la naturaleza de su vínculo funcional para su inserción en la carrera administrativa, pero por otro lado el artículo 8 del Decreto 392/008 indica que no podrán aprobarse reestructuras de puestos de trabajo ni ascensos, hasta no dar cumplimiento a los procesos previstos en los citados artículos 43 de la Ley Nº 18.046 y artículo 26 de la ley Nº 18.172 En mérito a la normativa señalada, a juicio de esta Área no podrán realizarse concursos de ascenso hasta tanto no se haya dado cumplido a las normas citadas en el párrafo precedente. En consecuencia, corresponde el pase de estas actuaciones a la Dirección de esta Oficina. Marisa Alassio - Director Adjunto Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen:ONSC Documento: 2009/02008/00072 INFORME Nº 99/2009 Montevideo, 18 de marzo de 2009. ANTECEDENTES La División Administración, Financiero Contable, cursa nota presentada por un funcionario en situación de excedencia en A.F.E., solicitando la opinión de esta Área respecto al cobro del beneficio de Hogar Constituido, instaurado por el Decreto-Ley 15.728 de 8 de febrero de 1985 para los funcionarios públicos. ANÁLISIS El Hogar Constituido es una prestación que reciben los funcionarios públicos casados o con familiares a su cargo, hasta el segundo grado de consanguinidad inclusive (art.1 Decreto-Ley 15.728), por lo que tal derecho lógicamente se extingue cuando cesa esa vinculación. Por lo tanto el funcionario debió comunicar el fallecimiento de la persona que originaba el derecho a recibir la prestación de autos, a los efectos que la Administración no lo abonara más por no corresponder, lo que por otra debería hacer a partir de la comunicación recibida. 198 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos En consecuencia, previa liquidación por parte de la División Administración, Financiero Contable de esta Oficina, de los haberes indebidamente abonados al funcionario (desde julio de 2005 hasta el último mes abonado), vuelvan las actuaciones a esta Área a efectos de intimar la devolución de los mismos, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas. Con lo informado, pase a División Administración a sus efectos. Alfonso Méndez - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEF Documento: 2008/05/013/546 INFORME Nº 106/2009 Montevideo, 20 de marzo de 2009. ANTECEDENTES La Dirección Nacional de Casinos remite las presentes actuaciones en consulta, relacionadas con la petición presentada por un funcionario respecto a la liquidación de la partida por Propina. ANÁLISIS El funcionario cuestiona la Resolución N° 225/08 de 18.6.2008 de dicha Dirección, por la cual se aprobó un instructivo para la liquidación de la partida mencionada, la cual a partir de la sanción de la Ley 16.568 de 28.8.1994 tiene naturaleza salarial. El Decreto 337/84 que se venía aplicando, preveía un sistema de administración y liquidación de dicha partida, que por tratarse de una partida no salarial, no requería la intervención de organismos de control externo, participando los funcionarios. La modificación realizada, al cambiar la naturaleza jurídica y no ser considerada como donación sino como salario, apareja un nuevo sistema de aportación al Banco de Previsión Social, que implica una correcta fiscalización por organismos internos y externos, la cual no se cumplía aplicando el procedimiento previsto por el Decreto 337/84, significando inclusive un cambio en la forma de pago de la misma. El argumento referido en cuanto a que hace años se utiliza el sistema de liquidación del Decreto 337/84, no significa que sea el correcto y el compatible con la modificación introducida, por lo que resulta razonable la fundamentación en que hubo “…una especie de tolerancia, de parte de sucesivas autoridades, que han admitido una forma de liquidación que carece de amparo jurídico…”. Por otra parte, si bien no hubo una derogación expresa de dicha norma, la misma respondía al art. 276 de la Ley 15.809, derogada por la Ley 16.568 ya mencionada. En tal sentido, vale hacer mención a lo establecido en el art. 10 del Código Civil, el cual reza que se está ante una derogación tácita si una nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Y justamente la aplicación de la normativa que pretende el peticionante es inconciliable con la norma legal sancionada en fecha posterior, que pretende validamente aplicar la Administración. CONCLUSION De acuerdo a lo expuesto, se comparten plenamente los fundamentos utilizados en el informe que luce de fs.23 a 28 para rechazar la petición formulada. Alfonso Méndez - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área Transformación, Estado y Democracia 40 199 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DIR. NAL. DE LOTERÍAS Y QUINIELAS Documento: 416/2008 INFORME Nº 115/2009 Montevideo, 31 de marzo de 2009. Vienen a conocimiento de esta Área las actuaciones procedentes de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, las que dicen relación con la aplicabilidad de la Ley No. 17.556, art. 69 al caso por el que se consulta. La Ley No. 17556, art. 69 establece: “Las inasistencias motivadas por enfermedad que no determinen la imposibilidad permanente para el cumplimiento de las funciones, podrán prolongarse hasta un año. Por resolución fundada de una Junta Médica de Salud Pública se podrá extender el plazo por hasta un año más. Vencido dicho plazo, se procederá a la destitución, según lo establecido por el artículo 12 de la Ley No. 16.104, de 23 de enero de 1990”. Esta Oficina Nacional ha interpretado que los plazos a que refiere el citado artículo se computan en forma continua e ininterrumpida. Esta interpretación resulta de la aplicación de los principios generales en materia de cómputos de plazos, del contexto general de la normativa legal sobre licencias por enfermedad y de la “ratio” del artículo (contemplar la circunstancia de enfermedades especialmente penosas que aquejen al funcionario). Ahora bien, el caso por el que se consulta pareciera no encuadrar en la hipótesis legal en tanto que no se está frente a inasistencias continuas e ininterrumpidas motivadas en enfermedad. Obsérvese que si bien la Sra. Curbelo registra desde el 24 de marzo de 2008 inasistencias justificadas en “complicaciones del embarazo” (fs. 2), también resulta que gozó de licencia maternal desde el 4 de noviembre de 2008 al 3 de febrero de 2009 (de fs. 28). Desde una perspectiva más general, cabe recordar que la maternidad es un estado especialmente protegido por la Constitución (art. 42 inc. 2º) y no debe ser considerada “enfermedad”. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ONSC Documento: 2009/02008/00111 INFORME Nº 127/2009 Montevideo, 2 de abril de 2009. El Director de la Escuela Nacional de Administración Pública (ENAP) de esta Oficina, pone a consideración de esta Área el planteamiento formulado por la División Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, referente a si los funcionarios que están cursando la Maestría en Políticas y Gestión Públicas tienen derecho al usufructo de licencia por estudios. Dado que hasta el momento la cuestión planteada no tiene solución expresa, entendemos sin embargo, que merece el análisis a la luz del contexto normativo que regula el caso. La norma vigente en materia de licencia por estudios es la contenida en el artículo 33 de la Ley N° 16.104 de 23 de enero de 1990, en la redacción dada por el artículo 30 de la Ley N° 16.736 de 5 de enero de 1996 y con las modificaciones introducidas por el artículo 70 de la Ley N° 17.556 de 18 de setiembre de 2002, que establece lo siguiente: “Los funcionarios que cursen estudios en institu- 200 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos tos de enseñanza pública o privada habilitados en los ciclos de Enseñanza Secundaria Básica y Superior, Educación Técnico-Profesional Superior, Enseñanza Universitaria, Instituto Normal y otros de análoga naturaleza pública o privada, tendrán derecho a una licencia complementaria de hasta veinte días anuales hábiles para rendir sus pruebas y exámenes. Tal licencia Complementaria podrá gozarse en forma fraccionada. A los funcionarios profesionales que cursen estudios de grado o postgrado, se les podrá conceder dicha licencia cuando los cursos a realizar redunden en beneficio directo de la Administración, a juicio del jerarca.” Por su parte, la Maestría en Políticas y Gestión Públicas fue creada por el artículo 35 de la Ley N° 18.172 de 31 de agosto de 2007, cuyas características principales son las siguientes: a) es un programa de formación ligado a la carrera administrativa b) de realización preceptiva para quienes ocupen cargos pertenecientes al subescalafón CO3 “Alta Conducción” c) la ONSC define la o las instituciones de enseñanza que la impartirán El Poder Ejecutivo, en uso de la facultad conferida por el inciso 3° de la citada norma, reglamentó por Decreto N° 402/008 del 18 de agosto de 2008, la realización de la primera edición de la referida Maestría, convocando a quienes eventualmente competirán por los cargos de Gerente de Área de Gestión y Desarrollo Humano y Gerente de Área de Planificación y Gestión Financiero Contable, creados por los artículos 39 y 41 de la Ley N° 18.172. De acuerdo con el cometido que la ley asignó a esta Oficina (literal c precedente) y como consecuencia del convenio oportunamente celebrado entre ambas instituciones, la UDELAR fue encargada de impartir el programa de formación en cuestión, cuya primera edición, tal como se señalara, se encuentra en curso desde el 19 de noviembre pasado. Las consideraciones precedentemente expuestas entendemos que habilitan una respuesta afirmativa al planteamiento a estudio, por la vía de la aplicación analógica de las normas. En efecto, tanto si nos atenemos al enunciado del inciso primero del citado artículo 33 de la Ley N° 16.104, como al del segundo, la solución resulta perfectamente lícita. En el primer caso, por el hecho de que la institución que imparte la Maestría es precisamente la UDELAR. En cuanto a este punto el hecho de que el lugar físico lo constituya las instalaciones de la Escuela Nacional de Administración Pública resulta irrelevante, ya que a los efectos de la norma lo que define su amparo es el instituto de enseñanza que dicta el curso y no el local. Dicho de otro modo, el elemento a considerar es la categoría o rango del instituto de enseñanza (público o privado, así como su nivel), por lo que tratándose de un curso impartido por la institución del Estado encargada de impartir la enseñanza de nivel universitario, entendemos que la norma deviene perfectamente aplicable. En consecuencia, tratándose como en el caso, de un curso impartido por una institución de enseñanza alcanzada por el inciso 1° del ya citado artículo 33, es admisible la concesión de la licencia por estudios. En la hipótesis del segundo inciso quizás resulte aún más clara la viabilidad de su aplicación, ya que se trata de un programa de formación creado legalmente con carácter preceptivo para un determinado nivel de la carrera administrativa, por lo que el interés para la Administración carece de cuestionamiento alguno. Entendemos que lo dicho trasciende aún la circunstancia de que del referido curso participen funcionarios profesionales o no. En efecto, dispuesto obligatoriamente el cumplimiento de una instancia de formación como requisito del cargo que se ocupa, no resultan lógicas desde el punto de vista jurídico, las trabas a dicho cumplimiento fundadas en un eventual y transitorio vacío normativo, en tanto el existente admite su amparo sin que ello suponga contravenir la norma. Por tanto y sin perjuicio de la recomendación del dictado de las normas que al efecto resultan de rigor, se entiende que el reconocimiento del derecho al usufructo de licencia por estudios que prevé la normativa vigente a quienes cursan la Maestría en Políticas y Gestión Públicas, resulta perfectamente admisible. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina a los efectos de lugar. Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área Transformación, Estado y Democracia 40 201 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: CONSEJO DE EDUCACIÓN SECUNDARIA Documento: 2615/2007 INFORME Nº 134/2009 Montevideo, 2 de abril de 2009. ANTECEDENTES Vienen a esta Área las presentes actuaciones, provenientes del Consejo de Educación Secundaria de la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP), relativos a la solicitud de incorporación a ese organismo estatal efectuada por la funcionaria de la Intendencia Municipal de Treinta y Tres, Sra. XXXXXXX, al amparo de lo establecido en el Art.15 de la Ley N° 17.930, de fecha 19 de diciembre de 2005 y 24 de la Ley N° 18.172, de fecha 7 de setiembre de 2007. Dicha funcionaria se viene desempeñando en el Liceo de Cerro Chato como Encargada de la biblioteca, en régimen de “préstamo” desde el mes de junio de 2001. ANÁLISIS En primer término, corresponde analizar lo que la citada disposición legal establece: “…Los funcionarios públicos que, a la fecha de vigencia de esta ley, se encuentren prestando servicios en régimen de «pase en comisión», por un lapso superior a los tres años, en forma ininterrumpida, podrán optar por su incorporación definitiva al organismo en el que vienen desempeñando dichas funciones, cualquiera sea el régimen al amparo del cual fue dispuesto el pase en comisión o el vínculo en el cual se fundamente la prestación…” (negrita nuestra). De la documentación aportada a obrados y a juicio de quien suscribe, la situación de la Sra. de la Puente no encuadra en la previsión legal cuyo amparo se solicita, en tanto no surge acreditado el acto administrativo correspondiente que dispuso el “pase en comisión” de la funcionaria al Consejo de Educación Secundaria. En tal sentido, el término “en préstamo” utilizado tanto por la funcionaria como por el propio desconcentrado de la ANEP, sólo es de recibo si se considera que se están refiriendo a un pase en comisión tal como lo prevé la norma, el cual debe acreditarse con la Resolución que lo dispuso. En segundo lugar y directamente relacionado con lo que viene de expresarse, corresponde puntualizar que no se tiene el honor de compartir lo informado por el Área Estrategias y Desarrollo en Gestión Humana a fs.29 de obrados, en tanto el giro contenido en la norma “cualquiera sea el régimen al amparo del cual fue dispuesto el pase en comisión o el vínculo en el cual se fundamente la prestación…”, no obsta al principio general consagrado en el inicio de la disposición que venimos de referirnos, que especifica como condición o presupuesto habilitante del amparo legal a la prestación de servicios en régimen de “pase en comisión”, lo cual debe acreditarse con la documentación correspondiente y cuya ausencia no puede suplirse a través de la aplicación de principios generales tales como el de verdad material. Por lo expuesto, la suscrita considera que si bien la solicitud de la funcionaria de marras fue realizada en forma temporánea, sólo puede prosperar si la misma acredita las tareas desempeñadas en régimen de pase en comisión en forma ininterrumpida, agregando la documentación correspondiente. Siendo todo cuanto corresponde informar, se eleva el presente sugiriendo evacuar la presente consulta en los términos explicitados. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área 202 Transformación, Estado y Democracia 40 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEF Documento: 2009/00242 INFORME Nº 139/2009 Montevideo, 14 de abril de 2009. El Ministerio de Economía y Finanzas remite las presentes actuaciones relativas al otorgamiento de licencia especial. Refieren que han recibido solicitudes de funcionarios recién regularizados en la función pública, de hacer uso de licencia especial sin goce de sueldo por integrar los grupos de viaje de Ciencias Económicas, por lo que se consulta si es necesario cumplir con una antigüedad mínima en la función pública o el derecho se genera desde el momento en que se adquiere la calidad de funcionario público. La normativa aplicable en el caso de autos es el inciso 1º del artículo 25 de la Ley Nº 17.930 de fecha 19 de diciembre de 2005, que señala: “Sustitúyase el inciso primero del artículo 71 de la Ley Nº 17.556, de 18 de setiembre de 2002, por el siguiente: Artículo 71.- Se podrá conceder al personal licencia en casos especiales debidamente fundados. Esta licencia se concederá sin goce de sueldo, podrá ser fraccionada y se podrá otorgar por un plazo máximo de hasta un año. Cumplido dicho plazo, no podrá solicitarse nuevamente hasta transcurridos cuatro años del vencimiento de aquel.” De conformidad a lo establecido en el artículo referido y teniendo presente que el mismo no exige un mínimo de antigüedad en la función pública, corresponde a la Administración consultante determinar si concede la licencia especial. Con lo informado se eleva a la Dirección de la Oficina. Marisa Alassio - Director Adjunto Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ADM. NAL. DE CORREOS Documento: 2008/01488 INFORME Nº 144/2009 Montevideo, 15 de abril de 2009. La Dirección de esta Oficina Nacional remite a esta Área las presentes actuaciones, a efectos de recabar informe sobre la solicitud efectuada por la Administración Nacional de Correos (en adelante ANC) para que funcionarios declarados excedentarios y eximidos del deber de asistencia en virtud de lo dispuesto por el Art. 12 de la Ley N° 17.930 y Decreto N° 154/006, sean convocados a fin de cubrir necesidades extraordinarias en el servicio del mencionado organismo estatal. En tal sentido, se procedió a realizar las correspondientes citaciones a los funcionarios propuestos (Art.4 del Decreto N° 154/006), a partir de las cuales cuatro de ellos continúan sin presentarse, por lo que corresponde realizar las siguientes puntualizaciones: el Artículo 4 del citado Decreto establece: “Recibida dicha comunicación la Oficina Nacional del Servicio Civil procederá en un plazo de dos días hábiles, a citar a los funcionarios que considere aptos para las necesidades requeridas, debiendo constar en dicha citación el motivo de la misma. La citación será realizada por telegrama colacionado certi- Transformación, Estado y Democracia 40 203 ficado con aviso de retorno, fax o cualquier otro medio idóneo que proporcione certeza en cuanto a la efectiva realización de la diligencia y a su fecha, así como en cuanto a la persona a la que se ha practicado. Se entenderá como domicilio válido el que resulta del registro de personal excedentario que lleva la Oficina Nacional del Servicio Civil” (negrita nuestra). Por su parte, el Art.7 reza: “Artículo 7.- El funcionario seleccionado deberá concurrir a la Oficina Nacional del Servicio Civil en un plazo de dos días hábiles y en caso de no hacerlo será citado por una segunda y última vez en los mismos términos indicados en el artículo 4. La no comparecencia a las dos citaciones, sin causa justificada, configurará renuncia tácita, extremo que será comprobado por la Oficina Nacional del Servicio Civil de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 74 de la Ley No. 17.556 de 18 de setiembre de 2002” (negrita nuestra). Analizadas las disposiciones que vienen de explicitarse, corresponde aclarar que importa condición sine qua non para que se verifique la citación prevista en el Art.7, que se haya realizado correctamente la regulada en el Art.4. En tal sentido y en virtud de que tal como surge de las citaciones realizadas a los Sres. XXXXXX (fs.26 y 27 y 44 y 45); XXXXXX (fs.38 y 39 y 46 y 47); XXXXXX (fs.42 y 43 y 48 y 49) y XXXXXX (fs.25 y 50 y 51), respecto de los mismos no puede asegurarse que se hayan realizado las correspondientes citaciones en forma certera, por lo que quien suscribe entiende que deberían subsanarse las correspondientes notificaciones, repitiendo nuevamente el mecanismo previsto por la norma a tales efectos y luego sí (dependiendo de la actitud que asuman los funcionarios citados) considerar la aplicación de lo dispuesto en el Art.74 de la ley N° 17.556. Obviamente, de utilizar la vía del telegrama colacionado con aviso de retorno el mismo deberá entregarse sí o sí y no avisar permitiendo su no retiro. Asimismo, de enviar a otro funcionario a notificar al domicilio correspondiente, deberá establecerse en el documento el motivo por el cual se lo cita, registrando necesariamente la firma de quien lo recibe y la fecha en que se realice la diligencia. Con lo informado, se eleva el presente a la Dirección de esta Oficina a los efectos que correspondan. Fernanda Cardona - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEF Documento: 2009/05/001/60/102 INFORME Nº 145/2009 Montevideo, 15 de abril de 2009. El Ministerio de Economía y Finanzas consulta respecto del cálculo de los días de licencia por antigüedad en el caso: 1de un funcionario que se desvinculó de la Administración y luego reingresa, con el mismo u otro vínculo, pero con calidad de funcionario público. Se consulta específicamente si debe tomarse para el cálculo la primera fecha de ingreso a la Administración Pública con la deducción del período de tiempo no trabajado. 2de un funcionario que ejerce un cargo docente exceptuado de la prohibición de acumulación de cargos por el Art. 33 de la Ley Nº 11.923 de 27/5/53, cuya fecha de ingreso es anterior a la que mantiene con la Unidad Ejecutora. Se consulta cuál debe ser la fecha de cálculo para la antigüedad. Corresponde señalar en primer término que a los efectos del cálculo del concepto referido, debe tenerse en cuenta la fecha de ingreso a la Administración Pública. La Ley Nº 16.104 Art. 2 dispone que los funcionarios públicos comprendidos en el artículo 1º de la norma legal citada (esto es, los funcionarios presupuestados o contratados con excepción de los Magistrados, diplomáticos, militares, policías, funcionarios de los Gobiernos Departamentales y de los Entes Autónomos) con más de cinco años de servi- 204 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos cios cumplidos en cualquier organismo estatal, tienen derecho a un día complementario de licencia por cada cuatro años de antigüedad. Por su parte, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley Nº 15.809 de fecha 8 de abril de 1986, a los efectos del cómputo de la antigüedad se tomará en cuantos períodos de actividad, continuos o discontinuos en la Administración. En mérito a lo expuesto, el cómputo de la licencia por antigüedad deberá realizarse desde la fecha de ingreso a la Administración, con la deducción del tiempo no trabajado para el primer caso consultado. Con lo informado, se eleva a la Dirección de la Oficina. Marisa Alassio - Director Adjunto Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEF Documento: 2009/05/001/60/102 INFORME Nº 145/2009 Montevideo, 16 de abril de 2009. La Intendencia Municipal de Maldonado remite la presente consulta, relativa a la normativa aplicable a aquellos funcionarios que ocupan cargos políticos o de particular confianza. Específicamente se consulta, si durante el período que ejercen funciones en los mencionados cargos les es aplicable toda la normativa relativa a la carrera funcional (presupuestación, ascensos, etc.) que regula al resto de los funcionarios de la Comuna. A fs.16 vta. de obrados, se expide al respecto la Asesoría Jurídica de la referida Intendencia, informando que en virtud de lo establecido por el Art.12 de la Ley N° 17.296, el funcionario que inicialmente planteó la consulta (XXXXXXX) podrá concursar para acceder a la presupuestación y posteriormente para ascender, aún desempeñándose en un cargo de confianza como Director General de Tránsito y Transporte. Al respecto, corresponde a quien suscribe realizar algunas puntualizaciones: - el Art. 12 de la ley N° 17.296, fue derogado por el Art.21 de la Ley N° 17.930, el cual establece: “Los funcionarios públicos designados para ocupar cargos políticos o de particular confianza, quedarán suspendidos en el ejercicio de los cargos presupuestados o funciones contratadas de los que fueren titulares al momento de la designación, con excepción de los docentes. Durante el período de la reserva, el funcionario mantendrá todos los derechos funcionales, especialmente el de la carrera administrativa cuando corresponda a su estatuto jurídico y las retribuciones que por cualquier concepto venía percibiendo hasta la toma de posesión del cargo, cualquiera sea su naturaleza, fueran financiadas con Rentas Generales o Recursos con Afectación Especial, las que serán ajustadas en la oportunidad y condiciones en que disponga el Poder Ejecutivo. Los funcionarios que sean llamados a ocupar los cargos mencionados en el inciso primero de este artículo, podrán optar por las remuneraciones establecidas para los mismos incluida dedicación exclusiva y gastos de representación, o exclusivamente, las correspondientes a aquéllos reservados, sin perjuicio de la eventual acumulación de sueldos por el ejercicio de cargos o funciones docentes, la que se regulará por las normas vigentes…”. - La Asesoría Jurídica de la Comuna que nos ocupa, menciona en su informe de fs.16 vta. al Art.48 del Estatuto del Funcionario, el cual no se encontró por parte de quien suscribe en el Decreto N°3228/007, que importa el Estatuto del Funcionario Municipal de la Intendencia de Maldonado vigente. Transformación, Estado y Democracia 40 205 - No obstante lo expuesto, el Art.25 del citado Decreto (en sede de “Derechos de los Funcionarios”) establece: “Son derechos de los funcionarios presupuestados … e) la carrera administrativa y los ascensos…”. Por su parte, el Art. 26 expresa: “Los funcionarios contratados tendrán los mismos derechos que los presupuestados, con excepción de los que sean incompatibles con lo dispuesto en sus respectivos contratos. En especial no tendrán derecho a la carrera administrativa ni a los ascensos” (negrita nuestra). Por lo expuesto, consideramos que en el asunto de marras y en aplicación de lo estatuido por la propia norma departamental, el Sr. XXXXXXXXX (en su calidad de funcionario contratado en forma previa a ser designado directamente en un cargo catalogado como político o de particular confianza, según surge de fs. 12 de obrados) debería acceder primeramente a un cargo presupuestado en las condiciones establecidas por el Art.9 y ss. del citado Estatuto, para luego tener derecho a la carrera funcional según lo establecido en los Artículos que vienen de detallarse. Con lo informado se eleva el presente a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la consulta formulada en los términos precedentemente expuestos. Fernanda Cardona - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: 06000-M.RR.EE. Documento: 811/2009 INFORME Nº 167/2009 Montevideo, 22 de abril de 2009. Las presentes se relacionan con el trámite de aprobación de los perfiles de los cargos de Gerente de Área Gestión y Desarrollo Humano y Gerente de Área Planificación y Gestión Financiero Contable, creados por los artículo 39 y 41 de la Ley N° 18.172 de 31 de agosto de 2007. Esta Oficina había remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores una propuesta con los perfiles de referencia, los que fueron finalmente aprobados por resolución del Poder Ejecutivo en Consejo de Ministros N° CM/688 de 9 de febrero de 2009. Los perfiles aprobados, sin embargo, no alcanzaron a recoger las observaciones que la citada secretaría de Estado había manifestado respecto de la propuesta oportunamente remitida, las que apuntan, en lo sustancial, a reflejar la especificidad del organismo en la estructura de sus puestos de trabajo, derivada precisamente, de las particularidades de la actividad que el mismo desarrolla. En ese orden se proponía la pertenencia al Escalafón M “Servicio Exterior”, de quien desempeñara el cargo de Gerente de Área de Gestión y Desarrollo Humano, además de otros ajustes conforme la estructura del organismo. Tal como se señala en el dictamen proveniente del Proyecto SIRO, el Escalafón M, de conformidad con lo que resulta del inciso 3° del art. 28 de la Ley N° 18.172, no se encuentra incluido dentro del alcance del Sistema Integrado de Retribuciones y Ocupaciones, por lo que sin una modificación de rango legal, la propuesta del citado ministerio no podría implementarse, más allá de la propia modificación de la resolución del Poder Ejecutivo que aprobó los perfiles. En todo caso debería analizarse, en forma previa a la propuesta de cualquier tipo de modificación, la viabilidad de esa observación en particular, en el sentido de si la misma se adecua al nuevo sistema, considerando precisamente el régimen de permanencia que rige para los cargos del servicio exterior. En suma, a los efectos de la implementación de la propuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores relacionada con el cargo de Gestión y Desarrollo Humano, sería necesario 206 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos modificar la norma del citado art. 28, a fin de incluir en el alcance del sistema los cargos pertenecientes al escalafón M “Servicio Exterior”. De todas maneras se reitera la recomendación de proceder en forma previa a estas acciones, al análisis de su viabilidad, considerando por un lado la especificidad del organismo, pero también, las propias del sistema que se implementa. En el caso de proceder como lo sugiere la preopinante – una codirección en el Área de Gestión y Desarrollo Humano perteneciente al escalafón M – supondría una modificación de la estructura de puestos de trabajo de la Dirección General para Asuntos Técnicos Administrativos del organismo. Sin perjuicio de ello y para el resto de las observaciones, debería modificarse en forma expresa y para el ámbito de dicho Ministerio, la resolución de 9 de febrero de 2009. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina a los efectos de lugar. Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEF Documento: 2009/05/001/899 INFORME Nº 169/2009 Montevideo, 22 de abril de 2009. El Ministerio de Economía y Finanzas remite las presentes actuaciones relaciones con la solicitud del Profesor XXXXXXX, en ejercicio de su derecho de petición, de que se exceptúe de la limitación dispuesta por el artículo 105 de la Ley Especial Nº 7 de 23 de diciembre de 1983, a las retribuciones de los funcionarios docentes y no docentes de la Administración Nacional de Educación Pública. Dicho artículo señala “La retribución por todo concepto, cualquiera sea su financiación con la única excepción de los beneficios sociales y el sueldo anual complementario de los funcionarios públicos de los incisos 1 al 26, no podrá superar el noventa por ciento de la retribución del sub jerarca de la respectiva unidad ejecutora o jerarca, en el caso de que no existiere aquél. Exceptúase de la limitación establecida en el inciso precedente, las contrataciones amparadas en el artículo 22 de la Ley número 14.189, de 30 de abril de 1.974, y aquellas situaciones que autorice expresamente el Poder Ejecutivo en acuerdo con el Ministerio de Economía y Finanzas, por razones debidamente fundadas”. (Subrayado nuestro). En suma, siendo competencia del Poder Ejecutivo en acuerdo con el Ministerio de Economía y Finanzas establecer las limitaciones al tope señalado en el inciso 1° de la norma señalada y siendo ajena, asimismo, a las de esta Oficina Nacional, corresponde la devolución de las presentes actuaciones al organismo remitente. En consecuencia, corresponde el pase de estas actuaciones a la Dirección de la Oficina, contestando la presente consulta en los términos precedentemente expuestos. Marisa Alassio - Director Adjunto Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área Transformación, Estado y Democracia 40 207 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DGI Documento: 2005/05/005/10/9297 INFORME Nº 175/2009 Montevideo, 27 de abril de 2009. El Ministerio de Economía y Finanzas vuelve a remitir las presentes actuaciones, referidas a la petición de Procuradores de la Dirección General Impositiva, a los efectos de ser incluidos en el Escalafón “A” Profesional Universitario. En el informe Nº 408/2007 de fecha 22 de octubre de 2007, esta Área dictaminó que de conformidad con la normativa vigente, la ubicación escalafonaria de los citados funcionarios era jurídicamente correcta, señalando además que la implementación del nuevo sistemas escalafonario SIRO ( Ley Nº 18.172 de 31 de agosto de 2007),permitiría el análisis de la presente situación. Ahora bien, si bien el artículo28 de la Ley citada, en su inciso 5 señala que el sistema que se crea, excepto en lo atinente al escalafón de Conducción, regirá a partir del 1º de enero de 2008, el mismo no ha sido implementado (excepto los cargos de Alta Conducción). En suma y teniendo presente que aún no se ha aprobado el Manual Ocupacional del SIRO, que deberá ser aprobado por Decreto, la inclusión en las ocupaciones deberá ser definida por el Poder Ejecutivo. En mérito a lo expuesto, corresponde a la suscrita ratificar la no correspondencia de la regularización solicitada, ratificando en todos sus términos el informe de esta Área de fecha 22 de octubre de 2007, Nº 408/2007. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina a sus efectos. Marisa Alassio - Director Adjunto Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: I. M. FLORIDA Documento: 2009/86/001/001169 INFORME Nº 191/2009 Montevideo, 30 de abril de 2009. Vienen a esta Área las presentes actuaciones, provenientes de la Intendencia Municipal de Florida, a efectos de formular una consulta respecto a la posibilidad de efectuar retenciones en el rubro “salario vacacional” abonado a sus funcionarios. En tal sentido, debemos comenzar considerando que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional mayoritaria, son contestes en reconocer el carácter salarial del complemento para el mejor goce de la licencia o salario vacacional. En efecto, el Dr. Américo Plá Rodríguez en trabajo publicado en el Cuaderno de la Facultad de Derecho No. 15, segunda serie (Curso de Actualización de Derecho Laboral), pág. 93 a 96, en ocasión de estudiar la referida temática precisa: «...esta partida es evidentemente remuneratoria: se origina en la prestación del trabajo, no compensa ningún desembolso, es administrada libremente por cada trabajador…”. Ello sumado a que constituye una partida en efectivo, implica su consideración al momento de calcular no sólo el sueldo anual complementario (aguinaldo), sino también el despido en caso de desvinculación del trabajador por decisión de su empleador. Por su parte, en Sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 446/00, de fecha 20 de octubre de 2000, se expresa respecto al mismo: “... la circunstancia de que la partida destinada a facilitar el goce de la licencia no tenga ningún descuento por aportes a la seguridad social ni de carác208 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ter fiscal no descarta su naturaleza retributiva sino que la confirma, por cuanto si no hubiera tenido carácter salarial, no hubiera necesitado su exclusión…” (negrita nuestra). De lo que viene de expresarse, surgen dos afirmaciones respecto al rubro analizado a saber: por un lado su carácter salarial y por otro la imposibilidad de efectuar retenciones respecto del mismo. En efecto y tal como su nombre lo establece, el “complemento para el mejor goce de la licencia” fue creado con el objetivo de brindar al trabajador (privado y público que lo percibe) la posibilidad de contar con una cantidad adicional en dinero e independiente de su sueldo mensual, que le permitiera disfrutar de sus vacaciones. Tal es el fundamento de su exclusión en relación a la aplicación de los aportes de seguridad social y fiscales, que sí alcanzan a los demás rubros salariales. Por lo expuesto, quien suscribe considera que para poder verificar del mismo una retención, la propia normal legal que la habilita debería establecerlo expresamente, en tanto éste importa el único mecanismo jurídico permitido a efectos de limitar un derecho. Siendo todo cuanto corresponde informar, se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo evacuar la presente consulta en los términos expresados. Fernanda Cardona - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTSS Documento: 2009/00275 INFORME Nº 195/2009 Montevideo, 7 de mayo de 2009. Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes de la Oficina Sectorial del Servicio Civil-MTSS, a efectos de formular una consulta con respecto al derecho de usufructo de la licencia por estudio de funcionarios contratados a término. Ahora bien, la regulación jurídica de las personas vinculadas a la Administración en régimen de “contrato a término” , se encuentra en los artículos 30 a 43 de la Ley Nº 17.556, con las modificaciones introducidas por las leyes Nº 17.930 y 18.046, así como en los Decretos Nº 85/003, 376/003 y 156/008. Del artículo 32 de la Ley Nº 17.556 de fecha 18 de setiembre de 2002, surge que el contratado no adquiere la calidad de funcionario público, ni los beneficios que tal calidad conlleva y por lo tanto no se encuentra amparado por las disposiciones relativas a la licencia por estudio. Completando lo expuesto, lo establecido por el artículo 37 de la Ley Nº 17.556, en la redacción dada por el artículo 48 de la Ley Nº 18.046, consagra a texto expreso los derechos de los contratados a término, entre los cuales no figura la licencia por estudio. Se concluye por los motivos expuestos que las personas físicas contratadas a término en el régimen de la Ley Nº 17.556, no tienen derecho a licencia por estudio. Sin perjuicio de lo expresado, a los contratados a término les asiste el derecho a usufructuar licencia por estudio establecido en el artículo 2º de la Ley Nº 18.458 de fecha 2 de enero de 2009 (que sustituye el artículo 2º de la Ley Nº 18.345 de 23 de setiembre de 2008). El fundamento de lo afirmado radica en el espíritu de equiparación de la situación de los trabajadores privados a los del ámbito público, en relación a los derechos que se consideran básicos e inherentes a todo trabajador, principios que se encuentran amparados en la última norma referida. En suma, ésta Área de Asuntos Jurídicos entiende que las personas contratadas a término, tienen derecho a la licencia por estudio por resultarles aplicable el artículo 2º de la Ley Nº 18.458. En consecuencia corresponde el pase de estas actuaciones a la Dirección de esta Oficina, contestando la presente consulta de acuerdo a los términos precedentemente expuestos. Marisa Alassio - Director Adjunto Transformación, Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área Estado y Democracia 40 209 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTD Documento: 200901085/3 INFORME Nº 201/2009 Montevideo, 12 de mayo de 2009. Vienen a esta Área las presentes actuaciones relativas a la solicitud efectuada por becarios del Ministerio de Turismo y Deporte. Los peticionantes “estiman que están comprendidos en el inciso A del art. 4° de la Ley 18.362”, por lo que solicit an “se les considere comprendidos en los términos de las Leyes 17.296, 18.046 y 18.362 a los efectos de percibir la remuneración por ellas establecidas. Según los dichos de los solicitantes, fueron contratados al amparo de la Ley N° 17.296 y, en consecuencia, también al amparo de su Decreto reglamentario, N° 344/001. De ello se sigue que el vínculo de los becarios con la Administración se verificó a través de un contrato regulado por las cláusulas en él contenidas (plazo, remuneración, derechos, obligaciones, etc.), el que, una vez celebrado, y según lo establecido en el art. 1291 del Código Civil, importa “…una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma…”. Por lo tanto, los cambios que introduce el art. 4 de la ley citada, son aplicables solamente a los nuevos contratos de becas que se realicen y no a los que hoy se encuentran vigentes. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ADM. NAL. DE CORREOS Documento: 2009/00233 INFORME Nº 210/2009 Montevideo, 15 de mayo de 2009. Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes de la Administración Nacional de Correos (en adelante ANC), a efectos de formular una consulta en relación a si determinadas situaciones verificadas en el mencionado organismo, se encuentran comprendidas o no en la previsión del Art.229 de la Constitución de la República. En efecto, se plantea la evaluación de tres hipótesis a saber: incentivos que no se abonan a funcionarios ingresados en el correr del año 2008; partidas que eran abonadas como incentivos y que en virtud del compromiso de gestión correspondiente, fueron incorporadas al salario (las que sí abarcan a todos los funcionarios, incluídos aquellos que ingresaron en el mes de febrero del corriente); creación de nuevos incentivos, dirigidos al área administrativa por tareas de mayor responsabilidad. Por lo expuesto y sin perjuicio de que no se expresa claramente cuáles son las situaciones planteadas, quien suscribe entiende que el asunto que nos ocupa requiere analizar dos aspectos capitales a saber: en primer lugar, si los “incentivos” forman parte o no del salario a efectos de determinar si constituyen rubros alcanzados por el término “sueldos” regulado en la disposición analizada; 210 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos en segundo lugar, determinar la fecha clara de su creación a efectos de su ubicación en el límite temporal impuesto por la referida disposición. La disposición a la cual nos referimos expresa: “El Poder Legislativo, las Juntas Departamentales, los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados no podrán aprobar presupuestos, crear cargos, determinar aumentos de sueldos y pasividades, ni aprobar aumentos en las Partidas de Jornales y Contrataciones, en los doce meses anteriores a la fecha de las elecciones ordinarias…” (negrita nuestra). La misma es clara en cuanto a los aspectos subjetivos y objetivos que regula, en tanto no sólo menciona taxativamente los órganos estatales a los cuales alcanza, sino que también expresa detalladamente cuáles son las limitaciones de tiempo que impone, esto es, a partir del 28 de octubre de 2008. La única dificultad que puede plantearse, reside en la determinación de qué se entiende por “sueldo” y su vinculación al concepto de “salario”, a efectos de vincularlo a su vez con el de “incentivo”. En tal sentido, la mayoría de los trabajos sobre el “salario” corresponden a la doctrina laboralista, por lo que no abundan estudios en relación a éste en el ámbito del derecho público, el cual toma del campo laboral muchas de sus interpretaciones. Dentro del Derecho Laboral, existen diversas posiciones que diferencian el concepto de “salario” y el de “sueldo”, entendiendo a este último como un concepto más restringido en el que se incluye únicamente aquellas retribuciones pagadas al trabajador a) en dinero y b) mensualmente. El Dr.Plá Rodríguez en su libro “El salario en el Uruguay y su régimen jurídico”, Tomo II, págs.11 y ss., siguiendo a Simiand, establece que puede afirmarse “…que la palabra salario responde siempre a la idea de una remuneración unida a un trabajo…” y con respecto a la forma de retribución “…se pretendió que debía tratarse de una retribución fija y prestada en dinero…”. No obstante, “…la evolución tendió también hacia las soluciones más amplias para abarcar todo tipo de retribución, fuera fija o variable, fueran en dinero o en otras ventajas, siempre que llenara la condición de normalidad y permanencia que el otro polo de la relación exigía…” (negrita nuestra). Atendiendo a tales aspectos, concluye que podría definirse al salario como “…el conjunto de ventajas económicas, normales y permanentes que obtiene el trabajador como consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación de trabajo…”. Por su parte, debe considerarse que las referencias que la Constitución ha hecho respecto a los términos “salario” o “sueldo”, constituyen diversas formas de denominar la remuneración que reciben los trabajadores, sin que ello importe una diferenciación preconcebida, es decir sin entrar en tecnicismos y/o precisiones terminológicas, por lo que debe considerarse que son utilizados indistintamente tomándolos como sinónimos, tal es lo que ocurre con los términos “funcionario” y “empleado”. Por lo expuesto, puede concluirse que los llamados “incentivos” a que hace referencia la presente consulta, pueden considerarse como parte del salario siempre que denoten la condición de normalidad y permanencia ya analizada. Esto nos deriva al análisis del segundo aspecto a considerar (período de creación de los mismos), a efectos de determinar su inclusión o no en la prohibición regulada en el Art.229 de la Constitución. En tal sentido, si los mismos ya eran abonados a otros funcionarios con anterioridad al 28 de octubre de 2008, nada obsta a que los mismos puedan pagarse a nuevos funcionarios, en virtud de que su creación como rubro salarial fue anterior a la fecha estipulada por la citada disposición. Por lo expuesto y considerando las hipótesis plantadas en obrados, puede concluirse que no se plantea respecto a la primera y la segunda de ellas, objeción en cuanto a su pago. No obstante, la tercera de las mismas se encuentra comprendida en la prohibición establecida en el Art. 229 de la Constitución. Siendo todo cuanto corresponde informar, se eleva el presente sugiriendo evacuar la presente consulta en los términos explicitados. Fernanda Cardona - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área Transformación, Estado y Democracia 40 211 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (U.E. 001) Documento: 2009/02001/00359 INFORME Nº 216/2009 Montevideo, 22 de mayo de 2009. Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes de la Prosecretaría de la Presidencia de la República relacionadas con la solicitud de contratación bajo el régimen de arrendamiento de obra (fs. 41) de la Psicóloga xxxxxxxx. El Secretario General de la Secretaría Nacional de Drogas, a fs. 42 informó que la persona en cuestión es funcionaria pública, y que su situación se encuentra comprendida dentro de las excepciones al artículo 32 de la Ley 11.923 (artículo 1º. de la Ley 18.193). Con lo que implícitamente se quería señalar que se podía proceder a su contratación. A este respecto se concuerda con lo informado por la Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República a fs. 47-48 en el sentido de que las disposiciones citadas no se refieren a la hipótesis de autos sino a los casos en que es procedente acumular dos cargos públicos; mientras que aquí se trata de acumular un cargo público y un arrendamiento de obra. Tal posibilidad –acumular un arrendamiento de obra con un cargo público- está prohibida por el artículo 15 de la Ley No. 16.462, de acuerdo con el cual: “Sólo podrán celebrarse contratos de arrendamiento de obra con personas físicas cuando éstas no tengan la calidad de funcionarios públicos...”, estableciendo luego una serie de excepciones, dentro de ninguna de las cuales cae la Sra. Fajgenbaun. Con lo cual, también es dable coincidir con el informe ya citado de la Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República, en cuanto a que no sería posible suscribir el contrato propuesto en régimen de arrendamiento de obra. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente consulta en los términos ya expresados. Miguel Larramendi - Asesor Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ONSC Documento: 2009/02008/00128 RESOLUCIÓN Nº 000068/2009 Montevideo, 20 de abril de 2009. VISTO: el informe de la Sala de Abogados Nº 1/2009; CONSIDERANDO: que esta Dirección comparte plenamente el criterio del informe en mayoría; ATENTO: a lo expuesto; LA DIRECTORA DE LA OFICINA NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RESUELVE: 1º) Apruébase el informe en mayoría de la Sala de Abogados Nº 1/2009, el que será tenido en cuenta como criterio de esta Dirección. 2º) Pase a Técnicas Aplicas en Gestión Humana a los efectos de hacer circular entre las distintas Áreas de esta Oficina Nacional. Cecilia Menéndez - Directora Oficina Nacional del Servicio Civil 212 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos SALA DE ABOGADOS Nº 1 Montevideo, 9 de marzo de 2009. ASUNTO: Alcance del literal E) del artículo 1º de la Ley Nº 16.127 de 7 de agosto de 1990. Asistentes: Dres. Ana María Santestevan, Magela Pollero, Gabriela Hendler, Marisa Alassio, María Elena Rocca, Alfonso Méndez, Fernanda Cardona, Miriam Mora, Carlos Racine, Onaya Lemes, Ariel Sánchez, Milton Almeida, Laura Bajac, Fabricio Scrolini, Mario Bracco, Elina Melchó y Leticia Gómez. PLANTEAMIENTO DEL TEMA La convocatoria se suscitó como consecuencia de las numerosas consultas provenientes de distintos organismos del Estado, en particular al Area Estrategias y Desarrollo Humano de esta Oficina, respecto de la incidencia de la norma contenida en el literal E) del art. 1º de la Ley Nº 16.127, esto es, la prohibición de designar nuevos funcionarios en los últimos doce meses del período de gobierno, respecto de distintas hipótesis de nombramiento, ya fueren al amparo de las excepciones contenidas en el art. 4º de la citada ley, como al amparo de diversos regímenes contractuales y aún en determinados cargos presupuestados. Se procedió al análisis de la temática así planteada, a la luz de un resumen de dichos cuestionamientos que incluyó: a) excepciones del art. 4º; b) contrataciones de alta prioridad (art. 7º de la Ley Nº 16.320); c) contrataciones de alta especialización (art. 714 de la Ley Nº 16.736); d) cargos de los escalafones P y Q; e) cargos del Subescalafón CO3 (Alta Conducción). Reunidos los profesionales mencionados precedentemente, se procedió al análisis del tema planteado en el Asunto, arribándose en relación al punto a) a una posición por la mayoría de los asistentes. En cuanto a los restantes existió unanimidad de opiniones, excepto en cuanto dice relación con los literales b) y c), respecto de los cuales el Dr. Ariel Sánchez planteó discordia parcial, en documento que se agrega La referida posición mayoritaria fue votada por los siguientes profesionales: Dres. Ana María Santestevan, Magela Pollero, Gabriela Hendler, Marisa Alassio, María Elena Rocca, Alfonso Méndez, Fernanda Cardona, Miriam Mora, Carlos Racine, Mario Bracco, Ariel Sánchez, Milton Almeida, Laura Bajac y Fabricio Scrollini. Las Dras. Onaya Lemes, Leticia Gómez y Elina Melchó no votaron dicha posición, debiendo presentar, de acuerdo con la directiva impartida por la Dirección de la Oficina, los fundamentos de su posición contraria en relación al punto a), documento que acompaña este informe. I) ÁMBITO DE LA LEY Nº 16.127 a) Excepciones del art. 4º. A partir del 1º de marzo de este año se plantean problemas prácticos no menores derivados del comienzo de la “veda” para designar nuevos funcionarios, siendo una de las hipótesis más claras la de los servicios que tienen previsión a nivel de excepción en el ya citado artículo 4º de la ley 16.127 y la cuestión se centra entonces, en definir si la prohibición contenida en el lit. E) del art. 1º alcanza o no dicho elenco de excepciones. De forma tal, entonces, que debemos definir la excepción o qué es lo que está excepcionado y/o prohibido. En ese sentido, entonces, entendemos en primer término y siguiendo en esto a Durán Martínez, que la ley consagró un principio general y dos rangos o categorías de excepciones (Augusto Durán Martínez, “Estudios de Derecho Administrativo”, págs. 283 y ss.). Transformación, Estado y Democracia 40 213 El principio general, que surge del acápite del art. 1º, exige que las designaciones deban recaer en quienes ya poseen la calidad de funcionario público. Ese acápite, sin embargo, contiene otras dos restricciones, referidas a los escalafones y organismos alcanzados por la norma. En suma, el enunciado inicial del artículo 1º define el principio general y establece su alcance, a saber: principio general: designar a quienes ya son funcionarios; alcance: escalafones y organismos enunciados. En cuanto a las excepciones Durán distingue las que permiten el ingreso de quienes no poseen la calidad de funcionario público – contenidas tanto en el propio art. 1º como en el art. 4º de la ley -, de las que impiden el ingreso de determinados funcionarios. Las excepciones del art. 1º quedan habilitadas una vez hecha la consulta a la ONSC, no encontrándose perfil adecuado o bien, pasado el plazo para la contestación y el autor refiere así a las disposiciones contenidas en el literal B (provisión de una vacante de cada dos en los escalafones A, B, D o E, actualmente modificado por el art. 11 de la Ley N° 17.930) y en el literal D (discapacitados), del artículo a estudio. Las incluidas en el art. 4º podríamos afirmar que son excepciones a la excepción, desde que habilitan la designación de funcionarios eludiendo las exigencias del art. 1º. Respecto de las primeras, es decir, la habilitación que supone haber dado cumplimiento a la consulta al Registro de Personal a Redistribuir que administra la ONSC, Durán entiende que la propia norma establece una última limitación de tipo temporal, que es precisamente la contenida en el literal E), por lo que esas designaciones sólo podrán ser válidamente realizadas dentro de los primeros cuatro años de cada período de gobierno (ob. cit.). A contrario sensu, entonces, dentro de los últimos doce meses de cada período de gobierno, podrán designarse personas que ya posean la calidad de funcionarios públicos dentro de los escalafones y organismos incluidos en el acápite del art. 1º o bien, designar personas que no son funcionarios públicos, pero quedando vedada la posibilidad dentro de dichos escalafones y organismos. La interpretación de Durán resulta de la lectura armónica del texto legal. Dicho en otras palabras, partiendo de una norma que en un mismo texto (art. 1º) incluye un principio general claramente restrictivo (acápite), tanto en cuanto a su alcance subjetivo (funcionarios), como objetivo (escalafones y organismos) y sus consiguientes excepcionamientos (literales B y D), coincidimos en que la prohibición (literal E) no puede, desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica, tener un alcance más allá del contexto en el que fue incluida y, ese contexto, es el del propio art. 1º de la ley. En consecuencia, en tanto las excepciones del art. 1° derivan en designaciones que atienden necesidades ordinarias de personal, resulta absolutamente congruente limitar el alcance de la prohibición contenida en el literal, al propio art. 1º de la ley en el que está contenido. Finalmente vale destacar que en el mismo sentido que el autor citado en este informe, se ha pronunciado la Dra. Cristina Vázquez, quien señala que la limitación del art. 1° en su lit. E) juega para las excepciones del propio art. 1° y sólo para el caso de nuevos funcionarios (“Manual de Derecho de la Función Pública”, pág. 144, Nota 12, Rubén Correa Freitas y Cristina Vázquez). II) OTRAS SITUACIONES b) Contratos de alta prioridad (art. 7º, Ley Nº 16.320).En primer lugar, se trata de un régimen de contrataciones creado con posterioridad a la Ley N° 16.127, por lo que el análisis deberá realizarse desde el punto de vista del contexto normativo, es decir, definir si la naturaleza y características de este régimen resulta alcanzado por la disposición del art. 1° de la ley . Al respecto resulta del caso recurrir a los antecedentes del citado régimen, debiendo tener presente que en su origen se trataba de cargos de particular confianza, luego transformados en contratos llamados de “Alta Prioridad”. Esa condición precedente determinó una de las características más destacables de estos contratos, cual es la de no poder prolongarse más allá del período de gobierno. Lo dicho no es de trascendencia menor, ya que para la determinación de la cuestión que nos ocupa es necesario tener presente el espíritu que animó la prohibición legal, cual es indudable- 214 Transformación, Estado y Democracia 40 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos mente el de impedir el ingreso de personal permanente al Estado por la denominada “cuota política”. Entonces, esa característica – la vigencia del contrato no más allá del período de gobierno – y la de no estar asociado a ninguno de los escalafones contenidos en el acápite del art. 1° - en realidad a ninguno – nos permiten concluir sin hesitaciones, que las designaciones que tengan por objeto esta categoría de contrataciones no se encuentran alcanzadas por la prohibición del lit. E). c) Contratos de alta especialización (art. 714, Ley Nº 16.736 en la redacción dada por el art. 43 de la Ley Nº 18.172).También en este caso se trata de una creación posterior a la ya multicitada Ley N° 16.127, con características diferentes al régimen analizado precedentemente, pero que también obliga a un análisis en el mismo sentido que el anterior. No obstante, similar conclusión nos merece este régimen de contrataciones, sin perjuicio de que los fundamentos no son idénticos. Al respecto, vale anotar que sin perjuicio de que estos contratos son sin plazo, igualmente son esencialmente revocables (art. 14 del Decreto N° 303/996). Se trata siempre de vínculos que en primer lugar, se encuentran excluidos de la carrera administrativa y, en segundo lugar, no implican el desempeño con carácter de permanencia, sino que su característica es en un caso la finalización sin más al culminar el período de gobierno y, en el que analizamos en este literal, su condición de revocabilidad en cualquier momento. En consecuencia, esa condición, la de su revocabilidad, sumada también a la no asimilación a ningún escalafón, también permite el pronunciamiento por la exclusión de la prohibición. d) Cargos políticos (escalafón P) y de particular confianza (escalafón Q).Sin perjuicio de entender que la respuesta a esta interrogante se desprende de la propia naturaleza del vínculo que surge de los cargos pertenecientes a estos escalafones – se trata de personal que en todos los casos no permanecerá en sus cargos más allá del período de gobierno -, asimismo y también por el hecho de no estar incluidos en el acápite del art. 1º de la Ley Nº 16.127, consideramos que las designaciones de esta categoría de personal del Estado no se encuentran alcanzadas por la prohibición. e) Cargos de Alta Conducción (subescalafón CO3).- El régimen de ascenso del escalafón CO “Conducción” – creado por la Ley N° 18.172 – , cuyo subescalafón superior es el CO3 “Alta Conducción”, prevé un triple llamado a concurso, cuya última instancia – habilitada por quedar desiertas las anteriores – permite la realización de un llamado público al que pueden presentarse ciudadanos en general. Entendemos que sin perjuicio de la no inclusión de este escalafón en la Ley N° 16.127 – naturalmente por tratarse de una creación posterior – resulta jurídicamente lícito e incuestionable el alcance de la prohibición también a estas designaciones, ya que se trata de un escalafón de carrera y por tanto, quienes eventualmente resulten así designados ingresarán al Estado ni transitoriamente ni a término, sino con carácter de absoluta permanencia. Por consiguiente, un pronunciamiento diferente sin lugar a dudas contravendría el contexto y el espíritu de la norma a estudio, permitiendo la designación de personal permanente y de carrera, dentro del período que políticamente el Estado estableció la prohibición para proceder a designar con ese carácter. Es todo cuanto esta Sala tiene que informar, elevándose a la Dirección de esta Oficina para su consideración. Dra. Ana Santestevan, Dra. Magela Pollero, Dra.Gabriela Hendler, Dra. Marisa Alassio, Dra. María Elena Rocca, Dr. Alfonso Méndez, Dra. Miriam Mora, Dra. Fernanda Cardona, Dr. Carlos Racine, Dr. Ariel Sánchez, Dr. Milton Almeida, Dra. Laura Bajac, Dr. Mario Bracco, Dr.Fabricio Scrollini. Transformación, Estado y Democracia 40 215