TOMO 10 letra E Grupo 07

no podían tener encomienda; d) InvestiLa orientación empirista de Merkel tiene
dura; e) Obligaciones del encomendero:
como se ve en su afán de encontrar los con1» Adoctrinamiento y amparo de los indios;
ceptos fundamentales y formales del De2? Defensa de la tierra; 3' Vecindad; 4» Carrecho una desviación feliz que podría en
gas económicas; í) Prohibiciones; g) Orden
de sucesión; b ) El tributo. Historia externa.
tanto se acentuara, rendir frutos cada vez
V. Abolición de las encomiendas. VI. Abomás provechosos y en última instancia prelición del tributo indiano. VII. Xa encoparar el camino de una verdadera consimienda en México. VIII. La encomienda
deración filosófico-crítica de tales princien el Perú. IX. La encomienda en Chile.
X. La encomienda en el Rio de la Plata:
pios fundamentales. Con todo, el aporte
a) Ordenanzas de Hernandarlas de 1603;
realizado es grande, pues se apartó ex
b) Ordenanzas de Alfaro; c) El número de
profeso del racionalismo jusnaturalista, y
indios encomendados.
dirigió su atención al contenido normativo
I. GENERALIDADES
del Derecho y hecho que revelaba la experiencia jurídica; así logró dar relieve a sus
La encomienda es uno de los probleaspectos significativos y señaló dentro de mas más interesantes y complejos que se
las limitaciones que imponía su concepción 110. Interesante porque a lo largo de la
metodológica fundamentos y problemas im- presentan al estudioso del Derecho indiaplícitos en toda experiencia jurídica, ya que época colonial fue debatido con pasión
formales o materiales en tanto a priori, por- debido a que entraban en juego el deseo
que la determinan y caracterizan ontoló- del conquistador de lograr ventaja ecogicamente haciéndola posible, cabe adver- nómica y el de conmutar el pago del tritirlos; pero sólo es dable revelarlos plena- buto indígena por servicios personales, mumente mediante una adecuada metodología. cho más remunerativos; el del indio, de
Así se explica cómo la Enciclopedia jurídi- resistir el pago y, sobre todo, de no tributar
ca no alcanzara a hacerlo y padeciera den- en servicios personales porque era difícil
tro de las limitaciones propias inherentes señalar término a su trabajo diario; el de
a su cienticídad, de un estrecho marco gno- las autoridades, de hacer cumplir las ordeseológico, lo cual revela el hecho cierto de nanzas de buen tratamiento de los natutodo cuanto se alcanzó con la renovación rales; el de la Iglesia, de denunciar el sisfilosófica en las especulaciones jurídicas, tema de trabajos personales como contrapor obra de los insignes y egregios jus filó- rio a la libertad natural del hombre y los
sofos Rudolf Stammler y Giorgio Del Vec- excesos cometidos con los indios, por los
chio, a lo que debe sumarse para completar encomenderos, al obligarlos a trabajar de
el cuadro de mayor influencia en las di- modo excesivo, sin medida. Es un problema
recciones contemporáneas a Hans Kelsen y complejo porque la encomienda establecida
Gustavo Radbruch.
por los europeos en las islas del Caribe no
Producto de esta renovación filosófica en es la que existió en el Perú, México o Rio
los estudios del Derecho y los problemas de la Plata, porque tiene caracteres locales
fundamentales de la ciencia jurídica, es el y porque desde su establecimiento hasta su
extraordinario aporte que ha recibido la extinción varió considerablemente y tanto
cultura jurídica de nuestro tiempo, cuyos que entre la encomienda insular y la del
aspectos fundamentales hemos destacado continente hay diferencia de naturaleza, ya
en la voz CIENCIA JURÍDICA, que desarrolla- que no de grado, porque los fines que se
mos en esta misma obra y a cuyo contenido tuvieron en cuenta para instituirlas fueron
y bibliografía remitimos al lector.
•diferentes. Es de interés porque los problemas relacionados con la naturaleza espiriBIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
tual del indio, sus deberes y derechos, fueron
ardorosamente debatidos. Es necesario
ENCINTA. (V. EMBARAZO.)
decir, para honor de España, que es la primera vez en la historia del imperialismo,
ENCOMIENDA.
(V. COMMENDA.)
que una nación pretende justificar su conENCOMIENDA.* SUMARIO: I. Generalidades. quista por otra razón que no sea la del jus
gladii; que, vencedora en el tremendo comII. Historia de la encomienda indiana.
III. FA debate relativo a la naturaleza del
bate, procuró que los vencidos no fuesen
india y su libertad: a) El experimento de
exterminados o sometidos a un régimen de
Cumaná; b) La bula siiblimis Devs; c) Las
esclavitud, fiando la organización de la
leyes nuevas; d) El debate de 1550-1551.
nueva sociedad al derecho, no a la espada.
IV. Estructura jurídica de la encomienda:
a) Quienes podían dar encomienda; b) QuiéPara determinar si esto fue conseguido plenes podían tener encomienda; c) Quiénes
namente o no, sería necesario efectuar trabajos de conjunto en los archivos americanos y europeos para decidir acerca de
* Por el Dr. GABRIEL A. POENTES.
aquélla o esta hipótesis, lo que hasta ahora
no se ha hecho porque el fin de la investigación debe ser la búsqueda de la verdad
de modo de huir de los dos extremos del
problema —leyenda negra y leyenda dorada— y considerar las cosas teniendo en
cuenta que ésta es obra de hombres del siglo xvi, no del xx, que tanto blasonan de
respeto a los derechos humanos.
II. HISTORIA EXTERNA DE LA ENCOMIENDA
INDIANA
Por supuesto que la experiencia comenzó
en la región de las islas del Caribe. Don
Cristóbal Colón impuso en 1496 un tributo
a los pobladores de la isla Española (Haití),
consistente en una suma de metal —a los
españoles— o productos de la tierra —a los
indios— a pagar por los hombres mayores
de catorce años. Este pago debía efectuarse
en favor de la Corona; pero con respecto
a los españoles, la cosa variaba considerablemente porque los indios se negaban a
tener trato con ellos ni aún mediante retribución. Y como ellos consideraban necesaria su mano de obra, se les o'oligó en
1499 a prestar servicios personales en sus
chacras y minas, sin salario y a cambio de
manutención, lo que entraña un régimen
de esclavitud. Los castellanos exigían tal
cosa por entender que ellos habían conquistado la tierra y porque sin- esa mano de
obra no podían producirse alimentos para
la Colonia. Estos fueron los repartimientos,
tantas cabezas de indios por español, según la jerarquía del interesado, forma primitiva de la encomienda. En 1501 se ordenó
al gobernador don Nicolás de Ovando, que
así como se cobraba tributo a los subditos
del rey en España, así se les cobrase en la
isla, bien entendido que los caciques debían
ser consultados y que los indios, que viviesen en reducción con eclesiásticos, debían
trabajar voluntariamente y en beneficio de
los conquistadores mediante cobro de jornal, del cual se sacaría el tributo que pagarían al Rey. Mas el sistema fracasó porque los aborígenes perecían de hambre antes que servir a los conquistadores. Así es
que la reina Isabel dispuso el 20 de diciembre de 1503 el trabajo forzoso de los indios,
en beneficio de los españoles y a cambio
de retribución, de modo que los naturales
serían repartidos en virtud de órdenes del
gobernador. En lo que se refiere al término
de duración del servicio, si en un comienzo
—1509— se habló de uno o dos años, después el servicio se extendió considerablemente. Y además no se dio a cada español
igual número de indios, sino cierta cantidad teniendo en cuenta su condición, aun-
que se les impuso la obligación de darles
enseñanza religiosa, pagar anualmente un
peso de oro por cada cabeza de indio, que
no debían ser vendidos ni alquilados a otro
conquistador, porque eran naborías —criados. Cabe agregar que posteriormente se
efectuaron otros repartimientos. El de 1514
comprendió a treinta y dos mil quinientos
naturales y por dos vidas. Se advierte que
su número había disminuido considerablemente debido a exceso de trabajo, escasa
alimentación, enfermedades _especialmente la viruela, que los destruía por millares—,
etcétera.
El sermón de Montesinos. En 1510, cuatro frailes dominicos llegaron a la Española
Entre "ellos se encontraba Antonio de Montesinos, que el cuarto domingo de Adviento de 1511 pronunció un célebre sermón,
en el que reprochó a los encomenderos el
trato que daban a los naturales:
"¿Cómo los tenéis tan opresos y fatigados
sin dalles de comer ni curallos en sus enfermedades, que de los excesivos trabajos
que les dais incurren y se os mueren, y
por mejor decir los matáis, por sacar y adquirir oro cada día? ¿Y qué cuidado tenéis
de quien los doctrine, y conozcan a su Dios
y Criador, sean bautizados, oigan misas,
guarden las fiestas y domingos? Estos, ¿no
son hombres? ¿No tienen ánimas racionales? ¿No sois obligados a amalles como a
vosotros mismos?"
Entre quienes le oían se encontraba el
licenciado Bartolomé de las Casas, que tenía indios otorgados en encomienda, a
quienes daba ocupación en el cultivo de sus
tierras. Los ecomenderos se indignaron y
exigieron una retractación, que no lograron;
antes bien, Montesinos les advirtió que no
recibirían absolución de sus pecados y que
se les equipararía a delincuentes en caso
de no poner en libertad a sus indios.
Fernando V intervino en la contienda,
como que él tenía indios encomendados y
el tributo era uno de los impuestos de mayor rendimiento. En 1512 ordenó a Diego
Colón que en caso de que los dominicos persistiesen en sus ideas, fuesen eiviados a España, porque la isla había sido conquistada por los castellanos, y el Papa se la
había donado.
El teatro de la lucha se trasladó a España, donde Montesinos se encontró con
fray Alonso del Espinal, franciscano, que
representaba el interés de los colonizadores. Montesinos, lejos de acoquinarse en
presencia del soberano, le explicó cuáles
eran los abusos de los conquistadores y
que su alma estaba en peligro de perdición
en caso de que no corrigiese tales abusos.
Fernando ordenó reunir una junta de teólogos y juristas para tratar el punto.
La Junta se reunió en Burgos y estuvo
formada por el doctor Juan López de Palacios Rubios, los licenciados Gregorio,
Santiago y Sosa, y los frailes Matías de Paz,
Pedro de Covarrubias y Tomás Duran. La
discusión fue extensa y varió entre quiénes afirmaban que el indio era esclavo por
naturaleza, siervo, o un ser esencialmente
libre.
La Junta dictó las llamadas leyes de
Burgos, de 27 de diciembre de 1512. Estableció en principio que los indios eran naturalmente libres, que debían recibir instrucción religiosa; pero que debían ser
compelidos al trabajo a cambio de comida
y salario y en condiciones humanas, fuera
de darles tiempo para construir su vivienda y trabajar sus tierras, bien entendido
que vivirían en el pueblo y recibirían instrucción religiosa y primaria por cuenta
del encomendero. Las leyes reglamentaron
el tiempo de servicio en períodos de cinco
meses, períodos separados por lapsos de
cuarenta días.
El requerimiento. La creencia regalista
de que las Indias pertenecían a la corona
de Castilla en virtud de la donación hecha
por el Papa Alejandro VI —el problema del
título— era objetada, en realidad, por quienes entendían que la presencia de los españole! obedecía a la necesidad de llevar
la fe católica a esos pueblos. Esto es, que
sobraban los hombres de armas, que debían
ser reemplazados por misioneros; que ei
rey no podía gobernarlas tiránicamente, que
sólo era lícito hacer guerra a los indios
para propagar la fe y que quienes les oprimían debían restituirles su libertad y bienes, entendiendo que eran subditos libres
de la corona de Castilla, no siervos y esclavos de los encomenderos.
Fernando V no pensaba quedar impasible
ante el tironeo de que era objeto por parte
de profesores y predicadores. El jurista
Juan López de Palacios Rubios, abogado del
rey, redactó un libro que tituló "De las islas oceánicas", y en él sostuvo que el origen
de la posesión de las nuevas tierras obedecía a la donación del Papa, que no carecía de facultades para proceder de tal
modo, aunque los indios debían ser requeridos que aceptasen la nueva fe. En 1513
estaba a punto de salir la gran expedición
de Pedrarias para Tierra Firme. Debía viajar en ella Martín Fernández de Enciso,
vuelto de América con el objeto de presentar sus quejas en contra de Vasco Núñez
de Balboa. Fernández de Enciso explicó a
una junta de teólogos, constituida por or-
den de Fernando V, para estudiar estos problemas, que el Papa había otorgado dominio al rey; qué cabía mover justa guerra
a quienes resistiesen la predicación del
Evangelio y hacer esclavos a los indios tomados prisioneros en ella.
La guerra es justa, según la concepción
agustiniana, cuando es ordenada por autoridad competente, en cumplimiento de
un fin justo y para hacer el bien.
Juan López de Palacios Rubios redactó
el requerimiento que Pedrarias llevó en 1514
a Tierra Firme. El documento, del que existen varios textos con ligeras variantes, debía ser leído a los indios por el sujeto designado por el jefe de la entrada y antes
de intentar acción ofensiva alguna. Comienza así:
"I. De parte del muy alto e muy poderoso
é muy catholico defensor de la Iglesia,
siempre vengedor y nunca vencido, el grand
rey don Fernando (quinto de tal nombre),
rey de las Españas, de las dos Sicilias é de
Hierusalem, é de las Indias, islas y TierraFirme del mar Ogéano, domador de las
gentes bárbaras; é de la muy alta é muy
poderosa señora la reyna doña Johana, su
muy cara é muy amada hija, nuestros señores: Yo, Pedrarias Dávila, su criado,
mensagero é capitán, vos notifico é hago
saber, como mejor puedo, que Dios, nuestro
Señor, uno é trino crió el cielo y la tierra,
é un hombre é una mujer, de quien vosotros é nosotros é todos los hombres del
mundo fueron é son descendientes é procreados, é todos los que después nos han
de venir".
Dios había encargado a San Pedro —el
Papa— que fuese señor y pusiese su silla en
Roma y que gobernase a todos los hombres.
Uno de estos Papas, señor del mundo, había donado las Indias a los reyes de España
"con todo lo que en ellas hay, segúnd
que se contiene en ciertas escripturas, que
sobre ello pasaron, que podéis ver, si quisiéredes". Casi todos los habitantes habían
recibido bien a los religiosos para que les
predicasen el Evangelio, sin apremio ni condición alguna, y así se hicieron cristianos.
Requeríaseles, pues, que reconociesen la
superioridad de la Iglesia y de los reyes en'
su lugar. Haciéndolo, no serían forzados a
abrazar la nueva fe y se conservarían en
libertad y con sus bienes; en caso contrario, se les haría guerra, perderían sus bienes y, prisioneros, serían esclavizados. El
documento es fruto de la conciencia legalista del rey, que quería acallar la grita
de frailes y jurisconsultos pronunciados en
favor de la libertad natural del indio y en
contra de la jurisdicción temporal del Pa-
pa como para disponer del dominio de las
Indias.
Oviedo y Valdés, testigo de estos hechos,
refiere que el 14 de junio de 1514, los españoles salieron de Santa María la Antigua
del Darién en demanda de los aborígenes,
que huyeron tierras adentro; que él dijo
al jefe:
—"«¡Señor!; pares§eme que estos indios
no quieren escuchar la teología deste requerimiento, ni vos teneia quien se lo dé a entender.» E dile el requerimiento, y él lo
tomó con mucha risa del é de todos los que
me oyeron".
III.
EL DEBATE RELATIVO A LA NATURALEZA
DEL INDIO Y SU LIBERTAD
La llegada a América y el hallazgo de
una raza desconocida planteó el problema
relativo a la naturaleza del indio y a su libertad. Las opiniones variaron de un extremo a otro. Unos pensaron que tenía plena capacidad para recibir la fe católica y
gozar de su libertad; otros, que debía estar sometido a cierto grado de servidumbre; los de más allá, que su naturaleza
era bestial, que tenía todos los vicios y
que debía ser sometido a esclavitud. De ahí
la controversia. En homenaje a la verdad
es necesario decir que los reyes se pronunciaron por concederle una relativa libertad
y que procuraron organizarlos en pueblos
de indios, sin contacto con el blanco, para
evitar que adquiriesen sus vicios o fuesen
explotados por ellos, y que conservasen su
constitución política particular, incorporándolos paulatinamente a la civilización
occidental.
Silvio Zabala ha escrito un libro magnífico —Servidumbre natural y libertad cristiana, según los tratadistas españoles de
los siglos xvi y xvn, Buenos Aires, 1944—
con el objeto de sintetizar la polémica y
explicar sus fuentes ideológicas. La obra de
Aristóteles titulada Política es el origen
y fundamento del núcleo que consideraba
que la condición del indio era la servidumbre. El Estagirita explica que la familia de
su tiempo estaba formada por personas libres y esclavas; que el ser humano que
pertenece por naturaleza a otro, es esclavo. La naturaleza ha hecho libres y esclavos; libres y esclavos son diferentes hasta
en su constitución física. Al lado de estos
hombres, naturalmente esclavos, estaban los
que tienen tal condición debido a la guerra, lo que muchos rechazaban debido a
que tal distinción estaba fundada en la
fuerza. Mas la realidad es que la guerra
ha sido la gran fuente de la esclavitud. Los
estoicos y cristianos afirmaron la libertad
natural del hombre y que los hombres han
sido creados iguales. Las ideas de Aristóteles fueron recogidas en la Edad Media,
que aceptó la desigualdad y el dominio de
un hombre por otro.
Juan Maior fue quien aplicó tales ideas
a los naturales del Nuevo Mundo, porque
vivían bestialmente, de modo que era necesario que subsistiesen, en estado de servidumbre, debiendo estar sometidos a hombres libres. Juan López de Palacios Rubios
se pronunció por la servidumbre natural,
no legal, de los americanos, y dijo que si
los naturales no admitían a los misioneros,
podían ser objeto de justa guerra así que
rechazasen el requerimiento; aunque quienes se sometiesen pacíficamente debían ser
sometidos a servidumbre. La afirmación fue
sostenida por no pocos abogados y sacerdotes. El dominico Tomás Ortiz decía que
eran sodomitas, que andaban desnudos, que
no tenían amor ni vergüenza, que eran sucios, etcétera. Mas al lado de todos estos
hombres, que renunciaban a su misión
fundamental de magisterio y al real significado de su hábito talar, estaban otros que
defendieron al indio y lo consideraron perfectible. Formaron legión. Y tanto, que terminaron por abrirle el camino del sacerdocio. Si algunos les negaron capacidad, los
reyes los apoyaron enérgicamente en sus
pretensiones.
El cardenal Cisneros ordenó, en 1516, que
una comisión, formada por tres frailes Jerónimos, se trasladase a la Española, a fin
de hacerse cargo de su gobierno. Esta resolución era fruto de las protestas de los
eclesiásticos y del ex encomendero, ahora
protector de indios, Bartolomé de las Casas, compadecido de las penurias que sufrían los indígenas repartidos. Los informes
que los frailes recogieron de los encomenderos testimoniaban la incapacidad del indio para gobernarse, aunque Las Casas y
los dominicos rechazaron tal criterio porque
—afirmaban—, en caso de ser declarados
libres, aquéllos perderían una mano de obra
numerosa y punto menos que gratuita. La
obra de los Jerónimos fue continuada en
1519, por Rodrigo de Figueroa, que debió
poner en libertad relativa a los indios, aunque comprobó su incapacidad para administrar a sus pueblos y lograr mejores condiciones de vida.
a) El experimento de Cumaná. Las Casas regresó a España en 1517, aunque ya
no pudo contar con la protección del cardenal Cisneros. De todos modos se acercó
a Carlos V y le presentó algunos planes encaminados a colonizar Costa Firme, en la
costa de Venezuela, y establecer fortalezas
a cargo de blancos, que no debían atacar a
los naturales, los que debían quedar a cargo de frailes que les orientarían para vivir
cristianamente. Los indios vivirían en sus
pueblos como subditos libres de la Corona.
Mas, entre tanto, se produjo un hecho importante, que es bueno recordar. Ocurrió
que en 1519, estando Carlos V en Barcelona, Las Casas se enzarzó en un notable debate con el obispo del Darién, fray Juan
Quevedo, acerca de la naturaleza del indio.
Parece que Quevedo sostuvo que los naturales eran siervos por naturaleza, siervos
de tal especie que más tenían el carácter
como subditos libres de la corona, y que no
fuesen encomendados a españoles, porque
si el Papa Alejandro VI había otorgado
una concesión a los reyes de España, el exclusivo fin de la concesión había sido el de
evangelizar a los habitantes de las nuevas
tierras y no la de realizar esta tarea por
medio de hombres de armas; sí mediante
sacerdotes. El régimen de encomiendas era
fatal para los indios, que eran destruidos,
y para la Hacienda Real, que perdía sus
tributos. La junta siguió tras la. Corte a
Barcelona, donde el 20 'de noviembre de
1542, Carlos V promulgó las "Leyes y orde criados que el de esclavos. Las Casas se denan§as nuevamente hechas por Su Maopuso enérgicamente a tal opinión, al re- gestad para la gobernación de las Indias
partimiento de indios y a que éstos fuesen y buen tratamiento y conservación de los
concentrados 'en pueblos. Carlos V aceptó, indios". Las Leyes Nuevas constituyen un
en 1520, esta capacidad del indio y autorizó verdadero código, porque toman el problea Las Casas para colonizar en la costa de ma en casi su totalidad y a partir del ConVenezuela, pero Las Casas se comprometió sejo de Indias. Dispuso, en lo que se rea fundar tres pueblos de naturales y lograr fiere a las encomiendas, suprimir los trabajos personales, restablecer el régimen de
una gran renta para el rey.
libertad;
quitar sus encomiendas a todos
Fue acompañado por algunos labradores, que le abandonaron a poco; llegó a los empleados de la corona, como a aquellos conquistadores que hubiesen cometido
Costa Firme y se encontró con una enérgica
resistencia de los indios, que mataron a al- abusos con los naturales y los que hubiesen
gunos frailes. Se volvió a la Española e in- tomado parte en las guerras civiles del Perú. Ninguna autoridad .americana podía
gresó en la orden de los dominicos.
encomendar
indios y, conforme muriesen
b) La bula Sublimis Deus. La obr a y
los actuales titulares de encomienda, los
prédica de los dominicos conmovió a Indias aborígenes serían puestos en la corona; vay España. Uno de ellos, Bernardino de Mi- le decir, que sólo quedarían encomendados
naya, se dirigió al Papa con el fin de expor una vida: la del presente titular, y
ponerle cuál era la condición de los indios, que
los españoles no debían tener mando
considerando que no era necesario seguir
alguno
sobre ellos ni servirse de ellos.
la opinión de los encomenderos, muy inteLa ejecución de las Leyes Nuevas fue conresados en hacerles aparecer como rudos,
torpes e incapaces de gobernarse. Paulo III, fiada a Tello de Sandoval en Nueva Espamediante la bula Sublimis Deus, de 9 de ña; Blasco Núñez de Vela en Perú; Miguel
junio de 1537, declaró que si bien había Díaz de Armendáriz en Nueva Granada,
etcétera. Tello de Sandoval orgente deseosa de declararles incapaces y Venezuela,,
denó suspender el cumplimiento de las más
que proponían tratarles como a brutos, era rigurosas. El hecho más grave se produjo en
necesario destacar que tales personas es- el Perú, donde Blasco Núñez de Vela mantaban inspiradas por el diablo; que, en lugar de eso, los indios eran verdaderos hom- dó que fuesen aplicadas estrictamente. Se
produjo la terrible rebelión de Gonzalo Pibres y capaces de recibir la fe de Cristo, zarro. El orden fue restablecido merced a
que estaban deseosos de recibir, y que no la obra, del prudente sacerdote La Gasea, y
debían ser privados de su libertad ni pro- lo hizo a, fuerza de paciencia, dulzura y
piedades.
violencia, según el caso lo requería, aunc) Las Leyes Nuevas. Las Casas regresó que debió conceder encomiendas a quienes
a España en 1539. Ya había realizado un habían sido sus compañeros de fatiga en
interesante experimento en Guatemala, en la dura campaña.
Vera Paz, tierra bravia que no había sido
El fracaso de las Leyes Nuevas, en lo que
conquistada. Acompañado por algunos frai- se refiere a las encomiendas, fue completo,
les evangelizó en la región, sin la presen- como que donde se aplicaron estrictamencia de la gente de armas. Carlos V reunió te se produjeron derramamientos de sanuna junta formada por sacerdotes y ma- gre. Finalmente, el 20 de octubre de 1545,
gistrados con el objeto de oír a los con- fueron revocadas por Carlos V, estando en
tendientes. Las Casas le propuso que los Malinas, en la parte en que había dispuesto
indios fuesen puestos en cabeza del rey, que cesasen con la vida del conquistador.
Resolvió que se gozasen por dos vidas: la
del conquistador y la de su hiyo mayor.
d) El debate de 1550-1551. La derrota
no amilanó a Las Casas, aunque alguno de
sus hermanos en religión se pasaron al
otro bando. Obispo de Chiapa, continuó la
lucha con más energía que antes, como que
prohibió a sus sacerdotes absolver a los
españoles que tuviesen indios esclavizados.
De paso agregó que la evangelización era
el único fin de la presencia de los españo-
les en el Nuevo Mundo, que sólo podía que-
dar sometido voluntariamente a dominio
castellano. No conforme con esto, se dirigió
a España para defender sus ideas. Llegó
justamente cuando se debatía si un libro
del cronista del emperador, Juan Ginés de
Sepúlveda, podía ser. publicado.
El libro se titula: Democrates alter, sive
de justis belli causis apud Indos, y es un
diálogo entre Democrates y Leopoldo. Sepúlveda acepta con toda sus consecuencias
la servidumbre por razón de naturaleza,
explicada por Aristóteles: porque unos hombres son siervos por naturaleza; otros, señores; y aquéllos deben obediencia a éstos,
que son prudentes y de ingenio; porque
aquéllos son tardíos y perezosos es justo y
útil que sean siervos. Aunque los indios no
estaban privados de razón, el estar sujetos
a los españoles les resultaba conveniente; de
modo que tal dominio podía ser impuesto por
la fuerza y en virtud de justa guerra, que po-
día hacérseles en caso de rechazar la acción
pacífica porque podía llegarse a la violencia para someter a los que son siervos por
naturaleza, en cuyo caso pueden ser despojados de libertad y bienes. Justifica, pues,
la servidumbre legal en virtud de la acción
violenta librada en contra de los que, siervos por naturaleza, se niegan a aceptar el
dominio de los hombres prudentes. Pero
los indios ni admitiendo la fe católica se
encontrarían en situación de igualdad con
respecto a los castellanos, porque debían
permanecer sometidos a cierto grado de
desde su origen, a no pertenecer a la Igle-
sia.
Carlos V dispuso, en 1550, suspender la
conquista y que una junta, formada por
teólogos y juristas —Melchor Cano, Domingo de Soto, Gregorio López, Hernán Pérez
de la Fuente, etcétera—, se reuniese en
Valladolid para hallar una solución al espinoso problema. La pelea, dicho sea sin
hipérbole, comenzó en el mes de agosto, y
Sepúlveda expuso su pensamiento en primer término; posteriormente Las Casas
habló de modo extenso. El ilustre Domingo
de Soto debió resumir los discursos. El segundo periodo se efectuó en 1551. Por supuesto que Las Casas rechazó la idea de
que podía hacerse justa guerra al indio en
virtud de su condición ruda, que sólo debían ser considerados tales los hombres
perversos, brutos, etcétera, lo cual estaba
muy lejos de la naturaleza del americano,
que era racional y hermoso (sic).
El resultado de esta polémica fue que Las
Casas vio publicados casi todos sus libros
—base de la leyenda negra— y que Sepúlveda no alcanzó en vida semejante honor.
IV. ESTRUCTURA JURÍDICA DE LA ENCOMIENDA
El proceso histórico que acabamos de reseñar es sumamente complejo y toma únicamente su aspecto principal porque, las
ideas de la corona variaron de un príncipe
a otro; inclusive, de un año a otro, porque
los reyes se cuidaron mucho de adoptar
disposiciones arbitrarias que pudiesen dañar a los indios, siempre dispuestos en su
favor, o atacar bruscamente los privilegios de los conquistadores que habían incorporado las nuevas tierras al patrimonio
real, y no mediante buenas palabras, sí
merced a su arrojo y sacrificio, y a un batallar cruento en el que más de uno dejó
sus huesos como recuerdo de su trajinar
heroico. Hubo, pues, numerosas contramarchas a lo largo de varios siglos. Será necesario considerarlas como si se las tomase
en un momento determinado —que no
existió— que concretase sus variadas formas en una ideal, porque lo contrario nos
obligaría a referir un proceso distinto para
cada una de las colonias españolas debido a la presencia y acción del derecho
consuetudinario. Seguimos el texto de la
Recopilación y lo que han dicho los juris-
servidumbre.
Había razón sobrada para que no se permitiese editar este tratado de iniquidad,
como también en que se exacerbase el ánimo nada calmo del obispo de Chiapa. Sostuvo que los indios no eran bárbaros ni
irracionales, sí capaces de gobernarse, aunque era necesario instruirlos, porque su organización era deficiente; señaló que en tas Pinelo y Solórzano.
Definición. El jurista Juan de Solórzalos casos de discrepancia entre Aristóteles
y la doctrina cristiana, debía ser seguida
ésta y no aquélla, porque lo contrario hubiera significado admitir que la obra divina de la creación es imperfecta y que
algunos pueblos hubiesen sido destinados,
no Pereira la define como:
"un derecho concedido por merced real
a los beneméritos de las Indias para percibir y cobrar para sí los tributos de los
Indios, que les encomendaren por su vida,
y la de un heredero, conforme a la ley de
la sucesión, con cargo de cuidar del bien
de los indios en lo espiritual, y temporal
y de habitar y defender las Provincias
donde fueron encomendados y hacer cumplir todo esto, omenage, ó juramento particular".
Solórzano quiere significar con esto que
los encomenderos no tenían derecho sobre
los indios ni sobre los tributos, y que si percibían una parte de estos tributos eran en
virtud de ciertos deberes señalados en la
definición, que contraían con la corona, no
por tener dominio directo sobre la encomienda, sus indios o tributos. Gozaban del
provecho de la encomienda.
a) Quiénes podían dar encomienda. Antonio de León Pinelo explica en su Tratado
de las confirmaciones reales quiénes podían otorgar encomienda.
I 9 Los descubridores, conquistadores y
pacificadores, por su capitulación expresa, o
por comisión de quien la tuviese del rey
para conceder nuevos descubrimientos y
repartir indios en encomienda.
2" Los gobernadores cuyos antecesores
hubieran tenido tal facultad, mientras no
se le prohibiese expresamente.
3» Los virreyes, presidentes de audiencia,
jueces ordinarios.
b) Quiénes podían tener encomienda. 1»
Los descubridores.
2° Los conquistadores, que eran los que
entraban por primera vez y después de los
descubridores.
39 Los pobladores, que eran los que en
la fundación de los pueblos y ciudades entraban como sus primeros vecinos, acudiendo a los gastos de su fundación, gobierno y conservación de la ciudad.
49 Los pacificadores, que habían asegurado el dominio real durante las guerras
civiles del Perú.
5' Los descendientes de descubridores,
conquistadores, pobladores y pacificadores
en el orden indicado.
6' Beneméritos de Indias, que no eran
los anteriores, pero que sirvieron en hechos de guerra, acontecimientos, etc.
7" Los que tenían real cédula de merced.
c) Quiénes no podían tener encomienda.
1? Las iglesias, monasterios, conventos,
hospitales y colegios, porque estas encomiendas requerían servicio militar y personal con obligación de residir. No obstante,
había excepciones en favor .de los conventos de monjas pobres.
2' Mestizos y mulatos, aunque la incapacidad se refería a los ilegítimos.
3" Los hijos con respecto a la encomien-
da que sus padres hubiesen tenido en última vida.
4° Los casados con mujer que hubiese heredado encomienda. Les duraba tanto como la vida de su mujer.
5' Los extranjeros, porque no podían
pasar a Indias.
6"? El presidente y vocales del Consejo
Real y Supremo de Indias.
T> Los virreyes, presidentes de audiencia, oidores, alcaldes y fiscales de audiencia; gobernadores, ministro de justicia, por
temor que negociasen con ellas, por ser
quienes intervenían en darlas.
8' Los que ya tenían encomiendas, porque estaba prohibido acumular encomiendas.
9" Los que estaban ausentes del lugar
de vecindad.
10. Los ilegítimos.
11. Los hijos adoptivos.
d) Investidura. Los virreyes, gobernadores, etc., señalaban en sus edictos plazo
de veinte a treinta días para que acudiesen
los opositores y fuesen examinados sus servicios, debiendo preferirse los de más mérito. En el título debía decirse el número
de indios encomendados, en qué clase de
tributo pagaban y que la encomienda debía ser confirmada por el rey. Los proveídos debían hacerse cargo de la encomienda
en el plazo de seis meses. El título se presentaba al corregidor del pueblo de indios
correspondiente y luego se recibía la posesión de mano de un indio principal en
nombre de los demás.
e) Obligaciones del encomendero:
1*) Adoctrinamiento y amparo de los
indios en su persona y bienes, porque el
origen de las encomiendas, dijo Carlos V,
en 1554, había consistido en lograr el bien
espiritual y temporal de los indios, debiendo
los encomenderos defenderlos. Construir
iglesia para su enseñanza y dotarla de los
ornamentos necesarios, así como dar estipendio al cura doctrinero.
2^) Defensa de la tierra. Debían proveerse de armas y caballos, debiendo salir
en su defensa a su costa y hacer los necesarios alardes para acudir al llamado del
real servicio. Esta obligación comenzaba
cuatro meses después de recibir la cédula'
de confirmación de la encomienda; debiendo estar prevenidos pena de suspensión de
indios.
3?) Vecindad. Los encomenderos no podían hacer abandono del lugar de su residencia, salvo permiso del gobernador, en
cuyo caso debían designar escudero aprobado por ese magistrado. Era obligación
tener casa poblada en el lugar de su re-
sidencia, casa de piedra que él debía hacer
construir, pena de suspensión del fruto de
su encomienda. No podían tener casa en el
pueblo de su encomienda; tampoco negocio, bodega, obraje, etcétera; ni dormir en
tal pueblo más de una noche. La prohibición se extendía a sus familiares, huéspedes, esclavos, etcétera.
4^) Cargas económicas. Debía descontarse del valor del tributo, una serie de
cargas que eran importantes: salario del
cura doctrinero, justicia real, pago de alcabala, diezmo, mantenimiento del hospital, media anata, aceite y vino para el culto, el tercio del fruto de la encomienda,
que quedaba en favor del rey; y pensiones
que se situaban sobre las encomiendas en
favor de tal o cual persona o comunidad.
f ) Prohibiciones. Eran numerosas y su
violación significaban la pérdida del tributo. No podían tener casa ni vivir en el
pueblo de su encomienda, ellos o sus familiares, huéspedes o esclavos; poseer estancia, chacra u obraje en el corregimiento o
sus inmediaciones; tener indios de su repartimiento en su casa. No podían hacer
trabajar a los naturales en las minas, alquilarlos a otra persona, darlos en prenda,
sacarlos de su provincia. Siendo soltero,
el encomendero debía contraer matrimonio
en el plazo de tres años de percibir los frutos de la encomienda, salvo justo impedimento, etc. Casándose con encomendera,
no podían sumar "las encomiendas; sí elegir una entre las dos. Los encomenderos no
tenían jurisdicción sobre el indio. Salvo en
el caso de Cortés y algunos más que podían
designar jueces, en los demás casos estos
magistrados fueron siempre reales.'
g) Orden de sucesión. El orden fue establecido mediante distintas disposiciones.
Carlos V dispuso, en 1534, que las encomiendas fuesen dadas por dos vidas: la del
conquistador y el hijo legítimo mayor o el
que le siguiese, con la obligación de sustentar a los demás hermanos. La sucesión
era semejante a la de los mayorazgos: siempre en el hijo mayor, sin necesidad de declararlo, quedando sin derecho los demás
familiares. Por supuesto, que la encomienda podía ser repudiada. Solórzano Pereira
ha comparado la encomienda a los mayorazgos en lo que se refiere al orden de sucesión; el encomendero podía ceder el fruto
de la encomienda; hipotecar el fruto que
pudiese rendir durante su vida, no la de su
" sucesor, etc.
Acerca del término de duración de la encomienda, si en 1542 se había dispuesto que
fuese por una vida, en 1555 Carlos V resolvió que hasta 1607 las encomiendas pu-
diesen otorgarse hasta por cuarta vida como disimulación, pero Felipe IV ordenó, en
1637, que lo fueran nada más que por dos
Vidas.
h) El tributo. Historia externa. Los indios debían pagar un tributo al rey en señal de vasallaje —en su defecto a los encomenderos—, por ser dueño y señor de las
Indias, o por ser protector y administrador de los americanos para propagar la fe
católica e instruirlos en la religión. Mas
fuera de esto se les cargó con tributo porque en España se hacía así con los vasallos para acudir con su fruto a defender
la tierra y luchar en contra de los enemigos de la fe. Tenía, pues, un objeto fiscal,
puramente fiscal. José María Ots Capdequi recuerda que el primer intento de gra-
var a los indios se efectuó en 1501, en las
instrucciones que la reina Isabel dio al gobernador Juan de Ovando. Por supuesto
que los naturales no disponían del desea-
do metal; de modo que a poco el tributo se
transformó en un pago en especie, no en
el soñado oro, que era muy escaso en las
islas del Caribe. Asi es que los conquistadores conmutaron sin más ni más el pago en
servicios personales que les resultaba mucho má's conveniente porque no había medida que los limitase. Fuero de esto, si la
corona deseaba lograr una retribución de
sus esfuerzos, no siempre realizados, la
verdaa es que el indio no efectuaba por su
voluntad esfuerzo económico alguno que le
permitiese pagar el tributo y que fiscalmente era necesario que el conquistador lo abonase, descontando de los trabajos que el
indio 'debía hacer. Se suman así varias
ideas: el indio debía pagar un tributo, el
indio no realizaba por sí trabajo alguno que
le permitiese pagarlo; el conquistador, a
cambio de la prestación de trabajos personales obligatorios de los naturales, podía
pagarlo. Chocaban, pues, las ideas humanitarias en boga, propias de la reina Isabel y los teólogos-juristas, con la cruda
realidad representada por la incapacidad
económica del indio. Fuera de esto, el castellano necesitaba de esa abundante mano
de obra. Se sumaban la necesidad del fisco
a la del conquistador.
Había otro problema cuya importancia
no debe ser olvidada. Si se pensó desde el
comienzo en que el tributo debía pagarse
en oro, ocurrió que el oro de que disponían
los indios, oro que servía para fabricar objetos suntuarios y que no era una relación
de valor —mxmeda—, era, por lo general sumamente escaso, como sucedió después de
los primeros repartos hechos por los conquistadores, como que el metal fue expor-
tado a Europa en su mayor parte. Era inútil gravar a los indios con metal porque
no abundaba en plaza y ellos no disponían
de medios para adquirirlo, salvo que prendasen su persona. De modo que para ellos
lo más conveniente consistía en pagar en
especie —maíz, algodón, cacao, un poquitín
de oro en polvo, mantas, etcétera. Pero esto
debía ser reducido a moneda-y el gobierno
español no podía tomar esas especies porque su economía era monetaria, no natural. Una razón más para que los conquistadores se hiciesen cargo de estos frutos, los
redujesen a valor monetario y recién así se
tributase &, la Corona. Una razón más que
hablaba de la necesidad de su presencia
como lógicos intermediarios entre la economía natural del indio y la monetaria de
los Reyes. Mas no era lógico que se hiciesen cargo de tal conversión sin lograr algunas o muchas ventajas porque de esta conversión no podía hacerse cargo el fisco.
Otro motivo más que anunciaba la forzosa
presencia del conquistador, que exigía indios; es decir, servicios personales.
La política de los reyes debía variar porque no obstante todas sus afirmaciones con
respecto a la libertad del americano, no
podían desconocer la realidad ni que su
brazo, poderoso en Europa, no podía alcanzar a cada uno de los españoles residentes
en indias. En 1528 Carlos V, en sus Ordenanzas para el buen tratamiento de los
naturales, fijó el tributo en el oro que los
indios voluntariamente quisieran dar, expresión vaga cuyo significado no podía determinar de modo preciso desde Toledo,
cuando el indio debía tener muy en cuenta
la tizona siempre activa del conquistador.
No faltaron españoles que estuvieron de
acuerdo con el emperador, en contra de los
deseos de los encomenderos: don Sebastián
Ramírez de Fuenleal, presidente de-la segunda audiencia de México en 1532, entendía que el Rey sólo les debía otorgar un
cierto tributo establecido en períodos de
tres años por la Audiencia o por el tasador
designado por Su Majestad. Así los españoles quedarían satisfechos y no tendrían
razón para someter a los indios a exacciones, concederles rentas, no indios. Mas se
comprendía sin mucho esfuerzo cuál era el
deseo del conquistador. Tasar estrictamente
un tributo significaba impedir sus excesos
y quitarle pretexto para intervenir en la
vida de la comunidad aborigen llevando
agua para su molino. Así es que en 1536
Carlos V ordenó a la Audiencia de México
sujetar la formación de esta tasa a ciertas
formalidades: se reunirían el virrey don
Antonio de Mendoza con los tasadores y el
obispo Juan de Zumárraga, oirían misa de
modo que el Espíritu Santo los alumbrase
para proceder, y ' luego jurarían, ante el
sacerdote oficiante, hacer bien las cosas.
Después irían por la tierra tasando moderadamente a los indios, que pagarían con
las cosas en que pudiesen hacerlo; luego
harían matrícula e inventario de esos pueblos, pobladores y tributos que debían satisfacer para que los indios supiesen cuánto
debían pagar, no pudiéndoseles cobrar más
que lo señalado en esa matrícula —"padrón
de encomienda". Así surgen varias ideas
fundamentales con respecto al tributo: 1»)
la formación de un padrón de tributarios
en que sé anotaría el pueblo del indio, su
cacique, nombre, monto del tributo y en
qué especie debía tributar. La fijación de
una tasa, un máximo de tributo, fuera del
cual no se debía exigir más, con lo que debía limitarse el apetito del conquistador,
sosteniendo al indio en su derecho, establecido por una comisión de individuos extraño al grupo de conquistadores. El carácter del tributo era estrictamente personal, aunque los caciques y otros individuos
que después se señalarán, quedaban exentos de su pago. No se admitió que tuviese
otro carácter porque en tal caso hubiese
llegado a la conclusión de que los presentes
pagasen por los ausentes, los hombres por
las mujeres; los mayores por los menores.
Ni que fuese real, aunque se dijo que era
justo que los sujetos tributasen teniendo en
cuenta su hacienda, debidamente comprobada; aunque se agregó que de este modo
quedarían exentos muchos individuos carentes de hacienda y que eran aptos para
el trabajo; esto es, para la tributación.
El procedimiento para efectuar la tasación consistía en hacer el padrón de tributarios y luego indicar la cantidad que colectivamente correspondía a todo el núcleo,
haciéndose la división del monto por la
masa de tributarios. De modo que en el padrón se dice quiénes eran los tributarios y
cuánto debían pagar cada uno. Pago personal y por cabeza presente que se encontrase en determinadas condiciones. Lo notable del caso es que después, en la distribución del tributo, en lo que intervenían
los caciques —éstos cometían fraude escondiendo a los tributarios para que no figurasen en el padrón, aunque cobraban el
tributo de beneficio propio— quienes cultivaban mayor extensión de tierras pagaban más tributos, tomando el impuesto
carácter de real y personal a la vez. Se percibía en el pueblo donde residía el indio
y debía decirse si la tributación se efectuaba en moneda o especie; fuera de esto, ha-
bía exención en caso de pérdida parcial o
total de la cosecha, con lo que el tributo
tomaba cierto carácter de impuesto real
por gravar la fortuna del indio, o su miseria, asi fuese después abundante su cosecha.
Además de esto había una cuestión importante, a saber: los indios continuaron
tributando a sus caciques, fuera de pagar
tributo al Rey, porque así se hacía en la
época anterior a la conquista y porque muchos indios trabajaban en tierras pertenecientes a los caciques, de cuya propiedad
éstos no fueron despojados.
Diezmo. Con respecto a este pago a la
Iglesia, se dispuso que se siguiese la costumbre de la tierra porque el procedimiento variaba de un lugar a otro. En algunos
sitios el diezmo se sacaba de la masa de
tributos, con lo que se disminuía la ganancia del encomendero; en otros, eran imposiciones que se percibían separadamente.
El indio debía abonar diezmo para la
Iglesia, tributo para el Rey y tributo para
su cacique.
El tributo en la Recopilación de Leyes de
Indias (1680). Describimos el tributo en
este cuerpo legal como si en él hubiese adquirido su forma definitiva, sabiendo que
no ocurrió así y que experimentó modificaciones hasta el último momento de su vigencia. En primer término se señalaba su
carácter señorial: el indio debía pagar en
señal de reconocimiento de señorío y servicio; pero se le debía persuadir que pagase,
como lo hacía a sus tecles y principales; de
modo que se admitía, con la creación de
este impuesto, la subsistencia del anterior.
En este pago quedaban incluidos los mitimaes _indios adscriptos a la casa real de
los Incas, transportados de su sitio de origen a otro— y yanaconas —indios de servicios agregados a la casa del español. Pagaban tributo los indios varones comprendidos entre dieciocho y cincuenta años de
edad; los reducidos voluntariamente a población abonarían la mitad durante los dos
años inmediatos a su reducción; los reducidos voluntariamente al catolicismo no tributarían durante diez años.
Exentos de tributo. No pagaban las mujeres, los varones mayores de cincuenta
años y menores de dieciocho; los caciques
y sus hijos mayores; el indio alcalde durante el lapso de su gestión. El procedimiento a seguir en la tasación consistía,
dice la ley XXI, título V, libro VI, en que
los tasadores oyesen misa del Espíritu Santo "que alumbre sus entendimientos, para
que bien, justa y derechamente hagan la
tasación y acabada la misa, prometan y
juren con solemnidad ante el sacerdote,
que hubiese celebrado que la harán bien y
fielmente sin odio ni aflicción y luego verán por su persona todos los pueblos de la
Provincia que se hubieren de tasar, y estén
en nuestro nombre encomendados, o para
encomendar, a los descubridores y pobladores y el número de pobladores y naturales
de cada pueblo, y calidad de la tierra donde viven, y se informarán de lo que antiguamente solían pagar a sus caciques y a
los otros que los señoreaban y gobernaban
y asimismo de lo que al tiempo de la tasación pagasen a Nos, y a sus encomenderos,
y de lo que justamente debieren pagar de
allí adelante, quedándoles con qué poder
pasar, dotar y alimentar sus hijos, reparo
y reserva para curarse en sus enfermedades y suplir otras necesidades comunes, de
forma que paguen menos, que en su infidelidad, guardando en todo lo que está dispuesto.
"Después de bien informados de lo que
justa y cómodamente podrán tributar por
razón de nuestro Señorío, aquellos, declaren, tasen y moderen, según Dios, y sus
conciencias, teniendo respecto a que no reciban agravio y los tributos sean moderados, y a que les quede siempre con qué poder acudir a las necesidades referidas y a
otras semejantes, de forma que vivan descansados y relevados y antes enriquezcan
que lleguen a padecer pobreza, porque no
es justo que viniesen a nuestra obediencia,
sean de peor condición, que los otros nuestros subditos. Y es nuestra voluntad que
en ninguna de estas ocasiones haya comidas, banquetes, gastos ni otras superfluidades, ni servicio alguno para los Comisarios,
Tenientes, Corregidores o Alguaciles, estén
presentes o ausentes de los pueblos porque
en ningún caso se ha de hacer costa a los
indios."
Las tasas debían ser claras, distintas y
sin generalidades, especificando en qué especie debía pagarse el tributo, entre las que
no debían figurar casas y estancias de españoles; donde hubiese que tributar en camisetas, mantas, etcétera, debían ser de un
solo género y no de varias clases; debe haber peso y medida en las mantas. El cacique percibía el tributo y lo pagaba en el
pueblo de indios al encomendero, o al oficial de la Real Hacienda en el caso de ser
encomiendas que tributasen directamente a
la Corona Según la costumbre de la época,
el tributo de estas encomiendas debía ser
rematado en almoneda pública. Por supuesto que no debía entregarse el monto del
tributo sin cargo porque debía decirse qué
parte correspondía al encomendero, a la
Iglesia, el tercio de encomiendas, estipen-
dio del doctrinero, etcétera. Las controversias suscitadas por la tasación debían ser
resueltas en primera instancia por el tasador; se apelaba ante la Audiencia, que podía
ordenar una nueva tasación (retasa). La
retasa podía ser solicitada por el indio, alegando mortandad, esterilidad de la tierra
u otro caso fortuito.
El quid de la cuestión consistió en la extinción de los servicios personales. Si bien
es cierto que en repetidas oportunidades se
había dispuesto, y sobre todo a partir de
1542, que el tributo no se tasase ni conmutase en servicio personal, la verdad es que
los abusos continuaron en muchas regiones
de América, aunque en otras la presión y
vigilancia de la Iglesia y autoridades fue
de tal poder que los encomenderos cumplieron las disposiciones reales.
Cajas de Censo. La llegada de los conquistadores españoles tuvo efectos devastadores sobre la economía indígena, que sufrió un verdadero colapso. Todo su sistema
de protección entró en crisis y los aborígenes sufrieron intensamente en presencia de
un régimen de economía individual del cual
eran víctimas y no beneficiarios.
Fueron los virreyes del Perú, don Antonio
de Mendoza (1551-1552) y don Francisco de
Toledo, conde de Oropesa (1569-1581) quienes reaccionaron en contra de tan despiadado proceso. Moderaron los tributos y persiguieron a los encomenderos que exigían
servicios personales en lugar del pago en
especie o dinero. Mendoza y Toledo, llamado el Solón de América española debido a
su gran obra legislativa, observaron cómo
estaba organizada la previsión entre los peruanos y la restablecieron dándole nuevas
formas.
Los bienes de comunidad —de las comunidades indígenas— estaban formados por
la tierra cultivada, como en la época prehispánica, por el ayllu; por la tierra repartida a los conquistadores que había sido
quitada a los aborígenes y que los reyes obligaron a devolver siguiendo precisas instrucciones y órdenes; por el fruto del alquiler
de tierras dadas a naturales y, en general,
por los bienes que "el cuerpo y colección de
indios de cada pueblo tuviese". Debe agregarse tierras cultivadas por turno como
carga del trabajo indígena y el real y medio
anual que los naturales debían pagar a la
colectividad.
En las cajas de comunidad debían entrar
todos los bienes de los indígenas, debiendo
procurar su aumento y usar de ellos por
medio de libranzas, buena cuenta y razón,
así como las escrituras donde constase su
caudal; sólo los bienes de comunidad y no
otros. El dinero existente en las cajas era
prestado a interés, de modo que no permaneciese inactivo. El procedimiento consistía en pregonar en demanda de personas
necesitadas de préstamos de dinero a interés, y un oidor y un fiscal de la Audiencia
escogían entre los solicitantes y les obligaban a dar las garantías hipotecarias correspondientes. Pagada la deuda —redimido al
censo— se procedía a hacer nuevo préstamo.
Las cajas de comunidad estaban a cargo
de oficiales reales y en las cabeceras de
partido— división de la provincia o intendencia. Ellos percibían el pago de sus deudores, pero debían dar fianzas abonados de
esos bienes. Un oidor de la audiencia territorial respectiva era juez en primera instancia de los pleitos suscitados por estos
negocios, con inhibición de cualquier otro
magistrado; se apelaba de sus autos ante
la Audiencia y sus fiscales actuaban en carácter de abogados defensores de esos bienes. Debían hacer una nómina anual de las
deudas contraídas con la caja y a hacer
efectiva su percepción por medio de un
cobrador que daría fianzas abonadas y
cuenta mensual de los ingresos. Los propios virreyes debían intervenir para que los
deudores saldasen sus cuentas.
El sistema era bueno, teóricamente. Sus
rentas estaban destinadas a aliviar a los
indios necesitados, costear los gastos de se_minario de los hijos de caciques, socorrer a
los naturales para que pudiesen pagar su
tributo, gastos de misiones, etcétera. Eran
verdaderas cajas de previsión, aunque se
tomaron precauciones para impedir qué los
naturales abandonasen el trabajo y las cajas respondiesen del pago del tributo. Inclusive pagaban sin distinguir capital de
interés y sin comprender que tal sistema
podía llevar la caja a la quiebra. Todo esto
es bueno; pero no faltaban inconvenientes
ni quienes aprovechaban su fruto para destinarlo a fiestas y comidas.
El cáncer de toda la organización indígena estaba en la acción de los corregidores. Debían efectuar continuamente tanteos —balances— del estado de sus cajas;
pues conseguían préstamos de estas cajas
para sí o para sus paniaguados, y montaban
buenos almacenes que proveían a los pueblos de indios de las cosas necesarias e innecesarias para su mantenimiento y a precio sumamente elevado. Estos hechos fueron prohibidos expresa e inútilmente porque los corregidores eran sanguijuelas del
aborigen. Sus deudas con las cajas fueron
calificadas de hurtos por Felipe IV en 1621,
que ordenó que los rapaces funcionarios
íuesen perseguidos criminalmente y hasta
con pena de la vida. Pero todo fue inútil
porque habla mucho interés, por parte de
altos funcionarios, en cubrirlos en sus demasías. De ahí las continuas rebeliones indígenas y el odio con que se miraba a estos
magistrados.
V. ABOLICIÓN DE LAS ENCOMIENDAS
El propósito de acrecentar los ingresos
fiscales —explica Silvio Zabala —aceleró el
término de las encomiendas. Salvo las que
estaban incorporadas a la Corona, las demás habían sido dadas sin cargo para el
encomendero, aunque después de 1619 se les
restó el tercio de encomiendas y un año de
tributos cada vez que eran adjudicadas. En
1665 se resolvió retener la mitad de la renta
anual en beneficio del fisco; después, 1665,
la quita se redujo a la quinta parte, aunque en 1669 ascendió otra vez a la mitad.
Pero el propósito consistía en incorporar las
encomiendas a la Corona y que los indios
tributasen sólo para la Real Hacienda porque, en definitiva, las encomiendas no eran
más que mercedes reales, que el soberano
podía revocar, no siendo conveniente hacerlo en la parte destinada al culto y adoctrinamiento. En 1701 se resolvió incorporar
a la Corona a las de las personas que no
residiesen en Indias porque no cumplían el
deber de vecindad; en 1707 se hizo lo mismo con las de pocos indios; en 1709, las de
aquellos vecinos que no hubiesen recibido
confirmación. Esto no significaba que no se
continuasen dando. Se efectuaba el concurso de opositores y se otorgaban; pero el
agraciado debía solicitar su confirmación al
Consejo de Indias, pena de perder el derecho adquirido.
Los Borbones, centralizadores como eran,
no permitieron la dispersión y pérdida de
tanto dinero. Felipe V promulgó el decreto
derogatorio de 23 de noviembre de 1718 y
aunque procuró paliar sus efectos, señaló
que los titulares no cumplían el fin misio-
nal, cuyo costo recaía precisamente sobre
la Real Hacienda. De modo que las vacantes y las que en adelante vacasen fueron
incorporadas a la Corona. Dispuso declarar
desiertas las que a la muerte del actual titular hubiesen sido otorgadas aún por más
de una vida. Prohibió toda confirmación,
aunque la derogación no tocaba a las que
habían sido cedidas a prepetuidad a los
principales conquistadores y descubridores
de Indias. Hubo una contramarcha en 1720
con respecto a las de tributos, no a las de
servicios personales, que continuaron siendo prohibidas, y a los individuos descendientes de conquistadores, a quienes Su Majes-
tad daría pensión sobre las cajas reales.
Por último, y mediante decreto de 27 de
setiembre de 1721, el rey se desentendió de
nuevas concesiones. No obstante, continuaron en algunos países como Paraguay y
Chile.
VI. ABOLICIÓN DEL TRIBUTO INDIANO
El decreto de Felipe V suprimió la encomienda para la generalidad de los países
americanos y el fruto del tributo fue incorporado a la Real Hacienda. El método de
percepción consistía en que los caciques lo
cobraban y lo entregaban a los corregidores, que hacían las partes correspondientes.
El tributo fue suprimido por las Cortes de
Cádiz mediante decreto de 13 de marzo de
1811. La Junta de Buenos Aires lo abolió,
el 1» de setiembre de 1811. San Martín lo
hizo en el Perú, pero a pesar suyo subsistió
hasta bien avanzado el siglo xix, y merced
a haber continuado el pago, las comunidades indígenas ño fueron desalojadas de sus
tierras.
VII.
LA ENCOMIENDA EN MÉXICO
Hernán Cortés, luego de efectuar la conquista de México —Nueva España_,. debió
resolver, entre otros, varios problemas de
vital importancia. El primero se refiere a
la condición jurídica y social de los indios
que, aunque vencidos, debían integrar una
nueva entidad política. En segundo término
debía premiar a sus soldados que, si habían
logrado algún botín de la conquista, de ningún modo se conformaban con él, visto que
en las Antillas habían logrado algunas riquezas y la prestación de servicios personales, casi sin compensación por parte de
los indígenas. No debe olvidarse, además,
que las riquezas adquiridas en la conquista
de Tenochtitlán quedaron muy disminuidas
debido a que hubo necesidad de separar el
quinto real y dar su parte a Cortés, parte
muy sustanciosa porque cuando estaban en
Villa Rica de la Vera Cruz, antes de efectuar la primera entrada (1519) les comprometió a entregarle una enorme suma de
riqueza porque éil había gastado toda su
hacienda en armar la expedición.
Los conquistadores reclamaron alguna
otra cosa, además de la escasa participación lograda en el reparto de riqueza conquistada, mirando con ojos de codicia a los
indios porque no podían olvidar que en las
Antillas les habían entregado aborígenes en
repartimiento, palabra inocente mediante
la cual se ocultaba la de servicios personales; esto es, esclavitud. Reclamaron que
se les entregasen indios, que debían servirles y darles lo necesario para el sustento:
siderar libre al natural con el repartimiento hecho para premiar a los conquistadores. Proponían, pues, concederles una parte del tributo que los indios debían pagar
a la corona por razón de señorío. Y con tal
fin, Luis Ponce de León fue enviado a Mémarzo de 1524, sus Ordenanzas de Buen xico; pero en presencia del hecho de haGobierno, en las que señaló que los natu- berse dado indios en encomienda sin conrales no debían tributar en oro, sí en ser- sentimiento del soberano, fue necesario
vicios personales, porque no podía olvidar la transar; pero Ponce de León debía deterexperiencia antillana, ya que todos los abo- minar si era mejor establecer feudos, conrígenes no disponían de oro y porque el pa- ceder indios en vasallaje, o bien suprimir
go del tributo resultaba más conveniente lisa y llanamente la encomienda y suplanal español que se hiciese en trabajo, debido tarla por el pago de tributo al rey. Y en
a que era muy difícil traducir a moneda el la provisión de Granada, de 27 de noviemesfuerzo del americano. Señaló que los en- bre de 1528, Carlos V aceptó que los incomenderos no debían castigar a los indios; dios trabajasen voluntariamente para los
vale decir, que la jurisdicción sería real, españoles y a cambio de salario; pero conprincipio que se mantuvo firmemente en firmó las encomiendas. Y si en las Ordeel resto de América y que impidió la for- nanzas para el 'buen tratamiento de los namación de una clase de feudatarios. Con turales, dadas en Toledo, el 4 de diciembre
respecto a las obligaciones del encomende- de 1528, Carlos V dispuso que los indios
ro, ordenó que tuviese casa poblada en los trabajasen a cambio de salario, sin renuntérminos de su vecindad —vecino equivale ciar a la jurisdicción después, en contra de
en esta época a encomendero— y sustentar enstos propósitos, Carlos V concedió a Coresta vecindad o dejar escudero en su ausen- tés veintitrés mil vasallos en carácter percia, para lo cual debía concurrir con sus petuo, con sus rentas y jurisdicción civil y
armas a cumplir sus obligaciones militares. criminal, bien entendido que él —Carlos V—
Le vedó expresamente residir en el pueblo retenía la soberanía y que Cortés debía
de indios, comprendido en su encomienda. conceder las apelaciones solicitadas de los
La obligación de residir en su vecindad fallos dictados por los jueces que él desigcomprendía un lapso de ocho años. Otros nase, no pudiendo enajenar tales bienes
deberes consistían en dar, o hacer dar en- sin su consentimiento. No obstante, se adseñanza religiosa al encomendado, por sí o vierte que la corona vacilaba entre conceder
por medio de sacerdotes a quienes debía las encomiendas con carácter de perpepagar, cuando tuviese más de dos mil in- tuidad, o hacer administrar los pueblos de
dios. En lo que se refiere a duración de la indios por corregidores, tributando los inencomienda, comprendía la vida del con- dios directamente al rey. Los términos conquistador y sus sucesores.
tradictorios son encomienda feudal y correNo había definición precisa en lo que se gimiento, lo señorial y lo real.
refiere al esfuerzo que debía cumplir el inSe afirmó paulatinamente y conforme se
dio, porque la expresión que empleó Cor- producía la muerte de los conquistadores,
tés —servir conveniblemente—, no es muy el concepto de que los indios eran subditos
precisa. Y fue necesario que dijese poste- de la corona, y en 1535 se ordenó al virrey
riormente que el trabajo comprendía la- Mendoza revisar los libros de tasaciones;
bores agrícolas y ganaderas, no mineras, y que los naturales que no podían pagar el
que éstas labores serían efectuadas a cam- tributo en dinero, lo hiciesen en trabajos
bio de salario. El servicio personal abarcaba
personales en las minas, bien entendido
períodos de veinte días, separados por in- que una parte de ellos debían beneficiar
tervalos de treinta, bien entendido que de- al rey. Había que hacer padrón de indios
bían trabajar los hombres durante las ho- y tasar su tributo. La encomienda podía
ras de sol, no las mujeres ni los niños me- prolongarse hasta por dos vidas; vale decir,
nores de doce años.
el conquistador y un hijo.
Esa actitud de Cortés no coincidía con el
Las Leyes Nuevas fueron dictadas por
pensamiento de Carlos V y de los teólogos- Carlos V en Barcelona, en 1542. El emperajuristas, para quienes los indios eran sub- dor limitó las encomiendas a una sola viditos libres de la corona, debiendo, por lo da, al término de la cual los indios no detanto, ser revocado cualquier repartimien- bían ser más encomendados. El cumplito, que sería reemplazado por el pago de miento en Nueva España quedó a cargo del
tributo al soberano.
licenciado Tello de Sandoval, que, de acuerChocaban, pues, el propósito real de con- do con el virrey Mendoza, suspendió su eje-
vale decir, que el propósito no consistía en
destruir las poblaciones indígenas, sí en dar
una compensación a los castellanos; inclusive, enxí reparto se dieron indios al rey.
Acerca del régimen a que debían sujetarse
españoles e indígenas, Cortés dictó, el 20 de
cución. Las Leyes Nuevas íueron revocadas por el mismo Carlos V mediante la ley
de Malinas, de 20 de octubre de 1545, y las
encomiendas se dieron por dos vidas, al
término de las cuales se ordenó, en 1550,
que los naturales volviesen a ser subditos
de la corona, a la que debían pagar tributo.
De modo que las encomiendas vacantes no
debieron repartirse y los pueblos de indios,
corregimientos, serian gobernados por corregidores. Sin embargo, en 1555, se concedieron encomiendas por tercera vida, y
en 1609 por quinta vida, bien entendido que
los encomenderos sólo tenían derecho a
una parte del tributo. No perpetuamente,
como muchas veces los castellanos lo solicitaron. Con respecto a los servicios personales, no pudieron exigirse después de 1549;
pero íueron reemplazados por una forma
semejante: el alquiler forzoso, de cuyo fruto debía descontarse el tributo, que sería
recaudado por los oficiales de la Real Hacienda. Cabe agregar que si el tributo en
favor del español desapareció, no sucedió
lo mismo con el que los indios pagaban a
sus caciques cuando cultivaban sus tierras
en beneficio propio. Se dispuso que ese tributo fue reemplazado por un alquiler por
el trabajo efectuado durante algunos días
de la semana, lo que después fue permutado por la entrega al cacique de cierta
parte del tributo.
Acerca del significado económico de estas
encomiendas, Zavala recuerda que, en 1560,
había setecientos repartimientos; de ellos,
correspondían 480 a particulares, por un
valor de pesos oro 400.000, lo que habla de
que gran parte de los tributos se depositaban en las arcas reales.
VIII. LA ENCOMIENDA EN EL PERÚ
La organización del régimen de encomiendas se debe sustancialmente a don
Francisco de Toledo, conde de Oropesa. No
se pretende decir que antes de que gobernase este virrey no se hubiesen dictado ordenanzas legislando lo relativo al tributo y
servicios personales; tampoco que luego de
1581, año del término de su gestión, se
haya cesado de legislar; sí que él fue ei que
dictó las principales ordenanzas que rigieron durante mucho tiempo, a punto de que
gran parte de lo hecho después se basa en
la obra de este magistrado, a quien Roberto Levillier llamó con justicia "Supremo
organizador del Perú".
El nombre de Toledo tiene que ver con la
visita que el licenciado Juan de Ovando hizo
al Consejo de Indias, que, según Juan Manzano Manzano, se habría efectuado entre
los años de 1567 y 1571, visita de extraor-
dinaria importancia por las comprobaciones que efectuó y las reformas que introdujo, fuera de otras que, desgraciadamen-
te no fueron llevadas a la práctica.
Ovando pudo comprobar que el Consejo
no tenía noticia alguna de las cosas que
sucedían en Indias, ni de las leyes y ordenanzas mediante las cuales se regían. Sostuvo que era necesario que el Consejo tomase conocimiento de todos los negocios
americanos y redactarse un cuerpo de leyes
que sirviere de base para la organización.
De ahí surgió la idea de efectuar una obra
recopiladora que fue cumplida por Juan
López, de Velazco y Juan de Ledesma. El visitador hizo la parte de la codificación,
llamada Copulata, y antiguamente De la
gobernación espiritual y temporal de las
Indias. Fue necesario designar destacados gobernantes para Nueva España y Nueva Castilla. Felipe II nombró a don Martín Enríquez y a don Francisco de Toledo
respectivamente, nombres sugeridos por el
cardenal Espinosa. Les encargó que pusiesen
en planta un nuevo orden y enderezasen la
administración de aquellos dominios, quebrantados por tantas revueltas de blancos
e indios. Toledo asistió a una junta de Consejo realizada el 27 de julio de 1568, y en
ella se trataron, entre otros temas, el relativo a la perpetuación de las encomiendas, acerca de lo cual se había dispuesto
otorgarlas en 1556, no obstante la resistencia del virrey del Perú, conde de Nieva,
que se opuso en 1561, por considerar que
se había impuesto el sistema de tasar a
los iridios; que los castellanos, que esperaban que se les diese encomienda, se volverían a España, porque los tributos nunca
quedarían vacantes, quedando tan pocos
en el Perú que no alcanzarían para defender la tierra y contener a los indios que se
sublevasen, o que se convirtiesen en vasallos de los encomenderos, repitiendo la experiencia medioeval española. Nieva se había opuesto también a que los indios fuesen puestos en la corona —no concedidos
en encomienda—, porque hacerlo significaría variar por completo el orden establecido, con sus naturales consecuencias. Señaló
que los indios peruanos eran renteros, entendiendo por tales a los que únicamente
pagaban sus tasas a los encomenderos, sin
que éstos tuviesen jurisdicción, ni medio alguno para imponer su voluntad, ni en esto
ni en materia de servicios personales, con lo
que carecían de medio para hacer daño a los
naturales. El mal tratamiento que podían
hacer los encomenderos, ahora muy vigilados, estaba compensado con los excesos
que cometían los oficiales reales que, po-
niéndose de acuerdo con los caciques, ex- y los virreyes destinaban sus frutos para
primían a los aborígenes. El conde de Nie- fines que no eran los de su institución. Y
va —agrega Zavala— propuso continuar muchos vecinos no cumplían la obligación
con el sistema, pero huir de los extremos de guardar la vecindad, aunque es bueno
mencionados; esto es, conceder temporal- decir que el rey solía otorgar encomienda a
mente el goce del tributo al vecino, bien personas ausentes que no pensaban dejar
entendido que la jurisdicción y el estable- la corte, porque inclusive pertenecían a las
cimiento de la tasa correspondía exclusiva- primeras familias de la nobleza. Sólo ocho o
mente al poder real o a sus representan- nueve sustentaban la vecindad en 1561, y
tes, a quienes también incumbía vigilar las a estos pocos se les obligaba a hacer la correlaciones existentes entre indios y espa- te al virrey y gastar el escaso dinero de
ñoles. Esto es, un término medio que deja- que disponían. Mucho brillo y poco oro.
se de lado extremos tan peligrosos.
"La fama de la gran riqueza del Perú, a
Toledo debió efectuar una tarea penosa. los que acá estamos me parece que lo deTenía un alto sentido de la dignidad del bimos soñar y en despertando no vimos
gobierno y cabe consignar que si cometió nada".
errores, no obtuvo fruto alguno de ellos;
Los encomenderos hipotecaban sus renantes bien, procuró templarlos y modificar tas y no tenían otro remedio que acudir a
en el buen sentido de la palabra la obra las cajas de comunidad en demanda del
realizada por sus antecesores.
pago de tributos adelantado o dejar que
La tercera guerra civil del Perú, finali- la usura les despojase de sus mejores biezada en la batalla de Sacsahuana, 8 de abril nes; salvo que se dedicasen al oficio de
de 1548, había terminado con un abundan- mercader a costa de ganarse el desprecio
te reparto de tributos, modo empleado por de los otros. Matienzo pensaba que lo meel licenciado La Gasea para premiar a los jor era conceder de una vez por todas la
conquistadores que habían jugado vida y perpetuidad, porque así los vecinos dedicafortuna en el momento supremo, que no fue rían sus indios a la agricultura, ganadeel de la batalla, donde sólo hubo un muer- ría y minería, lo que no hacían porque
to y diez heridos; sí aquel en el que los todo lo esperaban del tributo, los que lo
parciales de Gonzalo Pizarro se pusieron de tenían; los demás, de sediciones. Inclusive
acuerdo con el licenciado, su enemigo, aun se mofaban de las órdenes del rey. Felipe II
antes de abandonar sus banderas. Dio tri- ordenó, en 1561, quitarlos a Pedro de Córbutos a otros porque se habían mantenido doba, que los tenía mal habidos, del marfieles. Los que le sucedieron no modifica- qués de Cañete. Los oficiales reales proron el sistema; procedieron a dar enco- testaron porque el corregidor de Potosí le
miendas a sus parientes, amigos y criados, había dado posesión, no obstante la orden
apartando de sí a los beneméritos de In- real; pero todo fue inútil.
Fuera de esto había un problema de didias que importunaban con sus'lamentos,
porque si sus antecesores no les habían fícil solución. El hecho es qué los indios,
favorecido, era porque no lo merecían. De con el fin de huir de sus grandes enemigos
modo que, exaltados, no pensaban más que —corregidores y caciques—, abandonaban
en hacer revueltas y revoluciones. El ju- sus pueblos y se refugiaban en las estanrista Juan de Matienzo decía, en una ex- cias y chacras de los españoles, que tenían
tensa carta que el 18 de abril de 1561 diri- mucho interés en aumentar su número y
gió al rey, que mucha parte de ese mal se calidad: eran los yanaconas, conversión que
pudo arreglar merced al procedimiento de dañaba la renta real y la del primitivo endividir las grandes encomiendas, debido a comendero, con harto contento del nuevo
que a un solo paniaguado se daban muchos amo. Las disposiciones tendientes a lograr
miles de pesos de tributos, que podían ser que volviesen a sus pueblos, no eran cumrepartidos entre no pocos individuos, con plidas, porque el natural prefería ser yagran ventaja para la paz del reino, porque nacona, agregado a una tierra, antes que
así no tendría tantos sediciosos. Los tres depender de caciques y corregidores. Por
mejores repartimientos de esas épocas eran esto disminuían los pueblos de indios y sus
disfrutados por otros tantos hijos de virre- moradores.
Toledo debía reformar todo esto y poner
yes: dos concedidos por el soberano y uno
por el propio padre. Fuera de esto se ob- en términos legales a indios, caciques, coservaba que los requisitos que debían cum- rregidores y encomenderos, aunque es neplir los encomenderos, verdaderas obliga- cesario decir que quienes abusaban solían
ciones contractuales entre reyes y señores, encontrarse con ministros de la Audiencia
razón de ser de las encomiendas, eran ol- y eclesiásticos que cumplían celosamente
vidados; numerosas encomiendas vacaban sus obligaciones. Toledo tuvo en cuenta la
opinión de los licenciados Polo de Ondegardo, del célebre jurista Juan de Matienzo, autor del libro titulado "El gobierno
del Perú"; del oidor Recalde, del padre José de Acosta, sacerdote jesuíta que escribió la obra "Historia natural y moral de
las Indias"; fray Reginaldo de Lizárraga,
etcétera, todos los que le informaron menudamente del estado de la tierra y de la
condición en que se encontraban los indios,
convertidos en siervos de los vecinos, no en
subditos de la corona. Había que invertir
el movimiento de población indígena que
se observaba, de modo que los indios volviesen a los corregimientos, reintegrándose
a su ayllu —núcleo de familias vinculadas
por razón de sangre y que cultivaba una
tierra mediante el sistema de prestaciones
obligatorias de trabajo—, debiendo abandonar las chacras que cultivaban a títulos
de yanaconas. El otro mal, la tiranía de
los curacas, sucesores de los Incas, era acaso
más grave, porque sus jefes locales los explotaban aún más despiadadamente que los
corregidores.
Los conquistadores conservaron las jerarquías indígenas sobre todo en el Perú y
México. De modo que no desaparecieron
los caciques, sus segundos, e inclusive, justamente hasta Toledo, los descendientes de
los Incas, que conservaron sus preeminencias en su corte de Vilcabamba bien que se
le exigió el juramento de obediencia a la
corona como a los demás subditos. La sucesión en los cacicazgos fue rigurosamente
respetada y la propia justicia intervino en
el establecimiento del orden de sucesión
y se hizo respetar rigurosamente las preeminencias que gozaban sus titulares. No
pagaban tributo y estaban exentos de mita,
lo que también se hizo extensivo a sus hijos. No se podían separar los indios de un
cacique para hacer varios repartimientos.
Si los indios habían pagado alquiler a su
cacique por cultivar su tierra, a modo de
solariegos, como en la época anterior a la
conquista, debía seguirse tal costumbre. No
podían ser prendidos salvo por delito grave. Su jurisdicción en el orden criminal se
extendía a los crímenes que no fuesen
sancionados con mutilación de miembro,
pena de muerte u otro castigo atroz.
Toledo dictó ordenanzas para impedir
todos estos males. El 3 de octubre de 1572,
después de consultar a sus tres consejeros
—Matienzo, Polo de Ondegardo y Acosta,
que muchas veces le acompañaron_, ordenó que los tributos no se pagasen en coca
o indios esclavos. Con respecto a aquel vegetal, es bueno advertir que los Incas no
habían dado mucha extensión a su cultivo,
y que sólo habían repartido estas hojas en
algunas oportunidades solemnes. Efectuada
la conquista, los españoles establecieron
numerosas chacras de coca y lograron grandes ganancias a costa de la intoxicación de
las masas indígenas. En lo que se refiere
a los indios esclavos, eran considerados
tales los obtenidos en acción de guerra,
luego de haberse rebelado en contra de los
castellanos. Los indios no debían ser compelidos a trabajar en las minas. El tributo
debía ser pagado en oro o plata.
El trabajo indígena fue rigurosamente
reglamentado. El ofrecimiento de esta mano de obra no debía ser hecho por el cacique, para evitar que éste tomase parte
del salario estipulado; bien entendido que
tal oferta podía ser hecha directamente
por el indio interesado. La coca fue severamente prohibida al indio en el sentido
de que se le vedó conchabarse para trabajar en sus chacras, transportarla, servirse
de su manta para cubrirla, etcétera. Los
españoles no podían venderla a los aborígenes, ni tomar cosa alguna sin abonar
su justo valor.
Toledo aseguró la propiedad terrera de
los ayllus y ordenó que se les devolviese
la tierra tomada ilegalmente y en contra
de su voluntad. Por supuesto, que esta legislación, de un sentido social avanzado,
chocó con la realidad, porque hubiese sido
admisible que el español pagase las mejoras hechas por el indio en su tierra —en
la del español—, nudo el más difícil de
desatar, cuestión batallona que aún no se
ha resuelto, a pesar de cuanto se ha dicho;
porque, debiendo ampararle el corregidor,
su enemigo y sanguijuela, era muy difícil
que alguna vez lograse justicia cuando todas las ventajas estaban de la otra parte.
El virrey reglamentó minuciosamente la
mita, bien entendido que les aseguró horas de garantía, alimentación y un período
máximo de trabajo de veinticuatro días.
El 18 de octubre de 1572, en otras ordenanzas singularmente extensas, ordenó
que los corregidores no diesen posesión de
sus repartimientos sin su orden, o la de los
gobernadores. En cada cabildo de los españoles había un juez de los naturales designado por los regidores del año anterior
conjuntamente con sus colegas, con jerarquía y vara de regidor. Estaba encargado
de juzgar las cuestiones civiles y criminales suscitadas entre los indios residentes
en los pueblos de españoles, pudiendo suplicarse de sus fallos ante el cabildo. Este
juez de naturales, que recibía asesoramionto de alcaldes indígenas, debía impedir las
borracheras públicas y castigar a los ab-
orígenes que interviniesen en ellas con azotes y trasquilamiento. Prohibió que los negros viviesen en pueblos de indios, para
evitar que les llevasen sus vicios, tomados
de los blancos. En caso de poseer casa
propia en el lugar, debían venderla de inmediato.
Lo relativo a la instrucción religiosa fue
reglamentado cuidadosamente. Los naturales debían asistir a misa, recibir instrucción y concurrir a fiestas y solemnidades.
El cura debía conocer la lengua local de
sus feligreses, pena de disminución de su
sínodo. Es justo decir que las órdenes religiosas tuvieron muy en cuenta el conocimiento de los idiomas indígenas y que
los jesuítas no enviaban misionero que ignorase el idioma lúcal. Acerca del salario
que debía pagarse al indio, lo estableció
en la siguiente forma: un tomín diario
—el tomín equivalía a. un real de plata; el
peso de plata tenía ocho reales—, al indio
que servía en las obras públicas; doce pesos anuales y una fanega de maíz por mes
a los indios de más de diecisiete años de
edad; los indios y las indias menores, la
comida y dos vestidos anuales. A los indios
que hacían mita en la ganadería, ocho pesos anuales, maíz y tierra para sembrar; a
los agricultores, lo mismo y pago de un peso
por mes. Los encomenderos debían pagar al
indio en propia mano y no por medio del
cacique.
Toledo reglamentó el trabajo de minas
por medio de las ordenanzas de 7 de febrero de 1574. Estableció perfectamente su
régimen y señaló horario y término de
descanso. El indio empleado en lavar metales debía efectuar su labor de invierno en
las horas de más calor. Los indios debían
trabajar lejos del humo del azogue empleado en quitar sus impurezas a la plata;
el azogado sería mantenido por su dueño
—a cesta propia— durante tres meses, fuera de entregarle cincuenta pesos a título
de compensación. El barretero, que rompe la roca, cobraba tres reales y medio por
día. Era el trabajo más duro y mejor remunerado, que no podía ser realizado por
indios de mita; vale decir por indios que
debían ser dados por cupo por cada pueblo
de indios; si por esclavos o indios voluntarios. Los indios que transportaban el metal, apires, percibían los tomines y tres granos diarios; los que acarreaban madera, dos
tomines por jornada.
El virrey, mediante las ordenanzas de
5 de febrero de 1574, reglamentó el trabajo
de los yanaconas y señaló que los indios
que hubiesen permanecido durante menos
de tres años agregados a la chacra de un
español, debían regresar a su corregimiento, lo que era muy difícil que pudiesen
cumplir, debido a que en la chacra tenían
sueldo, tierras para cultivar y estaban
exentos de mita, de tributo y de la odiosa
presencia del corregidor y del ladronazo del
cacique. El dueño de la chacra no podía
expulsar al natural que hubiese cumplido
más de cuatro años de trabajo en su tierra y estaba obligado a darle la tierra necesaria para trabajar y sustentarse con su
fruto, así como los animales e implementos agrícolas. Es difícil aceptar el cumplimiento estricto de la disposición que prohibía incluir en el precio de venta de la tierra a los yanaconas incorporados. Estos yanaconas pagaban un tributo de un peso
por año, fuera del trabajo que obligatoriamente debían realizar en la tierra del dueño de la chacra. Señaló que era necesa-
rio perseguir borracheras, obligar al indio a oír misa y demás ejercicios espirituales, y a los dueños de chacra a construir capilla y dotarla de los utensilios necesarios; perseguir los amancebamientos,
etcétera.
Toledo trabajó intensamente en mejorar
la situación del aborigen y disminuir sus
tasas, que eran establecidas por representantes de los encomenderos, oficiales reales e indios, revisadas y corregidas por un
oidor de la Audiencia. Insistió en que los
indios no prestasen servicios personales.
Sus colaboradores, entre ellos Matienzo,
visitaban continuamente la tierra y trasladaban las reducciones con el objeto de que
sus habitantes viviesen en lugares salubres; trazaban los pueblos e iniciaban la
obra de construir casas, entre ellas la iglesia, la escuela, acequias, etcétera. Aplicaban la pena de pérdida de tributos a los encomenderos que percibían tasa excesiva.
Los indios se veían obligados a vender sus
tierras para no ir a la cárcel por deudores.
En el repartimiento de Moromoro, encomendado a Bernardino de MeneSes, había
204 indios empadronados para pagar tasa
y un total de 1.182 personas. Abonaban
anualmente 2.600 pesos en plata ensayada
y más de 200 fanegas de maíz. Fuera de
esto le cultivaban una chacra de cuatro
fanegas de maíz, le daban 150 gallinas, 200
perdices, pescado, queso, etcétera. Matienzo les señaló únicamente siete pesos de tasa que debían pagar los hombres comprendidos entre dieciocho y cincuenta años
de edad; de ellos, cinco eran para el vecino, uno para el cura doctrinero y uno para
la caja real, de la que se sacaría sueldo
para el corregidor. Al lado de esto, el indio
pagaba otro tributo al cacique, que Matien-
zo fijó en cien pesos anuales, extraídos de
los frutos de la caja de comunidad, y treinta carneros de Castilla. Los indios de tasa
debían sembrarle dos chacras de maíz y
papas, y darle dos indios y seis indias viudas —"fuera de sospecha"—, para que le
srvieran a él y a su mujer. Ordenó a la segunda persona se le sembrase una chacrilla. Meneses había cedido su tributo a algunos acreedores que expoliaban a los indios y aumentaban considerablemente el
tributo que debían pagar. No obstante, la
actividad desplegada por el virrey Toledo y
sus asesores. Matienzo señaló los errores
cometidos. Los pueblos de indios habían
sido trasladados lejos de las tierras de labranza, al punto de que en algunos casos
el camino estaba interrumpido por ríos
caudalosos. En lo que se refiere a los tributos, consideraba que su monto era excesivo, a punto de que los indios estaban
notablemente endeudados con los encomenderos que, mancomunados con los caciques, cobraban tasas elevadas e imponían
trabajos personales en sus chacras, fuera
de toda razón, peajes, etcétera, y les cargaban con pesos excesivos, a pesar de haber bestias. El indio llegaba al extremo de
vender a su mujer e hijos, o bien vivía a
monte, y hacía sus huertas en terrazas
— sucres—, construidas penosamente al
borde de la montaña, con el fin de huir
de sus grandes sanguijuelas: encomendero,
cacique y corregidor. Propuso fijar precisamente las tasas y vigilar su percepción y
apartar a indios de españoles. Era necesario, agregaba, impedir esta explotación
inicua, para evitar que acabasen los indios,
únicos obreros que podían extraer la gran
riqueza del Perú: oro y plata. Por supuesto, que no faltó quien señalase que sus informes eran parciales. El 4 de octubre de
1576, el licenciado Lope Diez de Armendáriz decía al rey que Matienzo, hombre virtuoso y de entendimiento, tenía interés y
conexión con mucha gente del Perú....
debido a que algunas hijas suyas estaban
casadas con encomenderos y que deseaba
otras mercedes: que se le comprase su casa
a subido precio, para instalar en ella el
tribunal de la Audiencia de Charcas, etcétera, no obstante que el virrey había dado
a su hijo una lanza con salario de ochocientos pesos ensayados por año, y tres mil
ducados por la visita en que le había acompañado. De todos modos, la tasa quedó fijada en siete pesos, aunque de ellos sólo
quedaban cinco para el encomendero; aseguró la subsistencia de las cajas de comunidad, apretó a sus deudores y les obligó a
liquidar sus créditos; aumentó el sueldo al
indio y aseguró su pago en moneda corriente.
IX.
LA ENCOMIENDA EN CHILE
La primera entrada española fue organizada por Diego de Almagro, en 1535, en busca de metales preciosos, cuya existencia le
habían asegurado los peruanos con el propósito de apartarle de su país y exterminar a sus carnadas. Por supuesto que en el
valle central no encontraron más que algunas comunidades indígenas de agricultores temporarios; el oro era escaso. Regresó al Cuzco para iniciar la primera guerra civil por la posesión de la ciudad imperial. Pedro de Valdivia llegó en 1540, y
el 12 de febrero de 1541 fundó Santiago de
la Nueva Extremadura, que a poco fue destruida por los naturales en un vigoroso
alzamiento, reprimido por los heroicos conquistadores. Valdivia repartió en 1542 la
tierra comprendida entre Copiapó y el río
Maule, entre sesenta personas. Cabe advertir que se repartió la tierra y sus habitantes en encomienda con los supuestos
que entrañaba el sistema: defensa de la
tierra y educación religiosa; mas también
la percepción de un tributo en servicios
personales; no en dinero o especie, que
no tenían. La tierra perteneciente al español, trabajada por el indígena, era la base
de la organización social y económica del
país, que era muy pobre y escasamente
poblado, por lo que en 1546 se resolvió reducir el número de encomenderos debido a
que los indios eran muy pocos y no podían
sostener debidamente a todos los españoles.
De modo que los que fuesen excluidos del
nuevo reparto serían beneficiados con otros
indios que serían repartidos luego que fuese conquistada la tierra allende el Maule.
Los indios fueron dados en encomienda de
servicios personales y La Gasea, presidente de la Audiencia de los Reyes, de la que
dependía Chile1, aceptó lo hecho. Y los naturales fueron empleados en el laboreo de
los minas.
La legislación de encomiendas de Valdivia señala el lapso durante el cual los
indios debían trabajar en lavaderos de oro,
lapso que se extendía a ocho meses por
año; el resto sería empleado en el trabajo
agrícola, que interesaba poco a los conquistadores. Ni se hablaba de la encomienda de tributo; sí de someter a los indios a
trabajos personales obligatorios y sin goce
de salario alguno.
El sistema significaba, en resumen, la legalización de la esclavitud de los aborígenes, esclavitud que se procuraba ocultar
pudorosamente bajo el nombre de éneo-
miendas. De modo que cuando llegó a don
García Hurtado de Mendoza las cosas cambiaron radicalmente. Don García, profundamente religioso, no se conformó con lo
hecho y procuró enfrenar con mano dura
a los recios castellanos. Si estaba dispuesto
a conquistar el sur del país y someter a los
bravos araucanos, también tenía resuelto
establecer un orden jurídico una vez que
apaciguase a los españoles y naturales, porque uno de sus asesores, el licenciado Hernando de Santillano, había recibido encargo del virrey del Perú, el marqués de
Cañete, padre de don García, de suprimir
los servicios personales y reemplazarlos por
el pago de un tributo. De modo que hizo
una visita a la tierra y observó que todos
los indios eran llevados al trabajo en las
minas. El gobernador ordenó que sólo pudiesen emplear la sexta parte de los aborígenes; pero a cambio de una porción del
oro extraído, vestido y alimento. Mas de
pronto cambió de parecer y ordenó que
el tributo fuese satisfecho en servicios personales. LOS españoles tomarían únicamente la sexta parte de los indios de su repartimiento, cuya edad estuviese comprendida entre dieciocho y cincuenta años. Fuera de esto, el encomendero debía darles
instrucción religiosa y auxilio en caso de enfermedad.
Por supuesto que los españoles resistieron
enérgicamente las ordenanzas; pero el nuevo gobernador, Pedro de Villagra, elaboró
otras, que puso en vigencia en 1561, mediante las cuales procuró vigilar estrechamente el trabajo minero. El trabajo minero
—demora—se prolongaría durante ocho meses, que en 1563 redujo a seis; señaló estrictamente los meses de trabajo, la jornada legal, el salario —la sexta parte del oro
recogido—. Eximió a los caciques y resolvió
castigar con pena de muerte a los españoles
que forzasen indias. El encomendero quedaba obligado a satisfacer la congrua del
sacerdote encargado de la doctrina. Así —señala Feliú Cru?—, el indio disponía de
tiempo para hacer sus sementeras. El salario del indio —la sexta parte del oro encontrado, sexmo—, sería empleado en la
adquisición de ganado que quedaría bajo
la custodia del encomendero, sometido a
vigilancia de un protector de los intereses
indígenas. Las ordenanzas atacaban fuertemente el interés del vecino en beneficio
del aborigen. De modo que su cumplimiento estricto fue resistido enérgicamente y
burlado a pesar de las multas impuestas:
los americanos eran compelidos a efectuar
servicio personal, puestos de acuerdo encomenderos y caciques, y los rebaños del
indio eran considerados res nullius porque
estaba al alcance de quienes lo quisiesen
tomar. Los repartimientos no vacaron con
la muerte del titular.
Un nuevo intento de tasar hizo en 1580
el gobernador Martín Ruiz de Gamboa;
pero ahora en el sentido de suprimir los
servicios personales y de que el encomendero percibiese un tributo —parte en oro
y parte en especie_, de los varones comprendidos entre diecisiete y cincuenta años.
Fracasó como los anteriores, y a poco no fue
más que un recuerdo. De modo que el indio
continuó siendo empleado durante ocho
meses y sin retribución alguna.
Don Martín Oñez García de Loyola, designado gobernador por Felipe II, llegó a
Chile en 1592. El 4 de.febrero de 1593 dictó
ordenanzas para los administradores de indios, ordenanzas que constituyeron un verdadero código de trabajo. Prohibió el trabajó durante los domingos y fiestas de guardar y ordenó hacer iglesia y hospital para
atender al indio en sus enfermedades. Las
mujeres serían empleadas en hilar y tejer
lana; la tercera parte de los hombres comprendidos entre dieciocho y cincuenta años
enviados a las minas a cambio de jornal;
pero otros empleados en la pesca, tambos,
etcétera. En cuanto a sus bienes, quedaron
sometidos a vigilancia de administradores
y protectores, que debían defender al indio
de todo exceso y procurar que los administradores no se cebaran en su persona y bienes, como que eran objeto de alquiler, venta privada o remate público. Fue inútil que
en 1605 se prohibiese la esclavitud de hecho, porque la mano de obra era casi exclusivamente aborigen y el gobernador necesitaba de los encomenderos para defender la tierra de indios salvajes y de piratas. La realidad se impuso a los sentimientos humanitarios. Los reyes debieron enviar el situado, una suma destinada al resguardo del país, y aceptar que
los encomenderos se excusasen del servicio
de defensa de la tierra, una de las razones
que podían haber justificado el sistema de
encomiendas.
La Audiencia de Santiago, erigida en
1609, debía suprimir los servicios personales. Chocó con la dura realidad de la colonia. El indio jomas se prestaría a trabajar
voluntariamente para el español y huiría
lejos de las haciendas. El conquistador necesitaba de la mano de obra indígena. El
Tribunal resolvió mantener el servicio personal para los hombres de edad comprendida entre dieciocho y cincuenta años. Los
demás podían servir voluntariamente y
por medio de contrato. No se modificó la
situación del aborigen ni aún con la presencia de jesuítas, que insistieron repetidamente en la necesidad de que no se les hiciese guerra a muerte y de que se les permitiese llegar a ellos —a los regulares—
a Araucania, con el fin de reducirles por
medios incruentos.
El príncipe de Esquiladle, virrey del Perú, prescribió, nuevas ordenanzas para los
indios chilenos, con fecha de 28 da marzo
de 1620. Suprimió el pago de tributos en
servicios personales, como disposición general y lo reemplazó por dinero, parte del
cual debía destinarse al encomendero y
parte al doctrinero, corregidor, etcétera. Sólo la tercera parte de los indios debían
ser aplicados a la mita durante nueve meses, a cambio de salario, del cual se sacaría lo necesario para pagar el tributo.
Por supuesto, que el resto del salario no
sería dado al obrero en dinero, sí en especie: un traje, alimentos, etcétera. Los
que tuviesen oficio, fuesen propietarios de
tierra, etc., quedaron exentos de mita. Fuera de esto, estableció un sistema tomado
evidentemente de formas jurídicas medievales y que subsisten en algunas regiones con
el nombre de inquilinaje. Los aborígenes
que residiesen en alguna hacienda, tenían
obligación de trabajar durante ciento sesenta días anuales a título de servicios personales; pero el amo debía proporcionarles una cantidad de tierra y los implementos necesarios para cultivarla con el fin
de concurrir a su sustento. El dinero necesario para tributar se tomaría del salario
que percibiese. Vése cómo se relacionan
encomienda y mita, y se satisfacía al encomendero, que lograba el ansiado trabajo
personal, y a la Real Hacienda, que podía
lograr el pago del tributo, uno de sus principales ingresos. Y como el encomendero
estaba obligado a percibir del indio el tributo, pena de pagarlo él, debióse concederle que obligase al aborigen a efectuar
trabajos personales en caso de que no pudiese pagar. Fuera de esto, en 1622, el rey
admitió que se condenase a esclavitud a
los indios rebeldes mayores catorce años,
y que todos los indios fuesen compelíaos
a trabajar en la mita. El pago de la tasa,
que podía salvar al indio de trabajar ilimitadamente y sin salario, no se aplicó.
Nueva prohibición de servicios personales en 1635; en 1676 se agregó la de hacer
esclavos a los indios tomados en guerra,
lo que constituía un brillante negocio porque los prisioneros eran vendidos en el Perú.
De todos modos se advierte una lenta
transformación del régimen. El indio y el
mestizo de blanco e india, quedaron incor-
porados a la . vida de la hacienda como
trabajadores que debían laborar durante
un tiempo determinado, reservándosele
una porción de ella para su sustento y el
de su familia. Desapareció después de 1676
el sistema de hacer entradas a Araucania con el objeto de apoderarse de indios,
que eran convertidos en esclavos; pero el
sistema de encomiendas se transformó en
un régimen que dio término a los corregimientos, porque los aborígenes fueron
trasladados a las haciendas donde, sujetos al amo, que no tenía interés en que
fuesen destruidos, sí en acrecentar su número, recibieron un mejor trato que en sus
corregimientos —pueblos de indios—, donde estaban sujetos a cuanto español quisiese servirse de ellos, y nadie, salvo el cura
rural, tenía interés en protegerlos. El servicio personal obligatorio se convirtió en
inquilinaje, con todo el aspecto y forma de
la organización medieval. El indio quedó
adherido a la tierra, incrementó su valor
y se vendió con ella. Y así ha continuado
hasta nuestros días. El capitán general
Ambrosio O'Higgins ordenó, en 1789, la supresión de los trabajos personales de los
pocos indios encomendados. Los inquilinos,
adheridos a la tierra corno los siervos de la
gleba medieval, reconocieron en el amo a
su juez y a su jefe militar, a quien encontrando en el camino soludaban descubriéndose y que, cuando requerían su presencia,
respondían respetuosamente: "¡Mande, señor!", que de vez en vez ejercía derecho
de pernada a modo de los payeses.
X.
LA ENCOMIENDA EN EL RÍO DE LA PLATA
La conquista se afirmó sobre la encomienda de servicios personales. Fue lo que
hizo Irala en el Paraguay, repartiendo de
veinte a treinta indios en encomienda por
dos vidas al término de • las cuales sólo pagarían tributo. Con tal fruto fueron fundados ocho pueblos y cuarenta reducciones. Así fue cómo no siendo más de trescientos españoles, pudieron contar con la
ayuda de varios miles de indígenas, aún en
contra de los demás naturales. Pero Alvar
Núñez Cabeza de Vaca prohibió, el 5 de
abril Üe 1542, que los españoles vendiesen
indios, por que eran subditos libres de la
corona; que los comprasen o vendiesen ropas y armas, tener indias en sus casas por
el peligro de conciencia. Los castellanos no
podían ir a casa del indio, rescatar con
ellos, etc. Puede determinarse mediante estas disposiciones que procuraba de que no
fuesen objeto de abuso en su persona y
familia por parte de los conquistadores, inclusive prohibió comprar esclavos resultan-
tes de la guerra, cuando es bien sabido que,
en los demás lugares de Hispanomérica, los
indios esclavos eran empleados sin inconveniente alguno por los españoles en las labores mineras. Con respecto a los demás
aborígenes, las protestas de los eclesiásticos
íueron enérgicas, porque señalaron que los
servicios personales estaban prohibidos.
Irala se hizo cargo, en 1544, del empleo
que había ejercido Alvar Núñez. El 22 de
septiembre de 1545 ordenó que los españoles
cuyos medios defensivos eran muy precarios,
saliesen bien armados de Asunción con el
íin de defenderse de los indios. La obra de
Irala consistió en afirmar la conquista y
usar de la abundante mano de obra indígena. Irala tiene gran parte en lo hecho,
bueno o malo.
El gobernador de Tucumán, Gonzalo
Abreu de Figueroa, promulgó, el 23 de mayo de 1579, en Córdoba, nuevas ordenanzas
referentes a los indios Ordenó que las encomiendas fuesen entregadas a su primer
titular, aunque estuviesen en poder de otra
persona, y dio precisas reglas para determinarlo. Dispuso mantener la unidad del
matrimonio, así los indios perteneciesen a
distintas encomiendas, porque, en tal caso,
la mujer y los hijos debían vivir en el pueblo del marido. El domicilio del padre se
conocía por el lugar donde tenía casa y
chacra. Así finalizarían pleitos interminables en lo que se refiere a la posesión de
los indios y a su matrimonnio, que sólo
podía ser legitimado en presencia de sacerdote. Los excesos continuaron, según lo
prueban las disposiciones del gobernador
Hernando de Zarate, de 28 de mayo de 1593,
que prohibió que los jueces y oficiales reales diesen cédulas en blanco a sus allegados
para que adquiriesen indios de los conquistadores muertos, despojando de su mejor derecho a las viudas de los conquistadores. Luego se prohibió sacar a los indios
de la jurisdicción de Córdoba sin permiso
de su gobernador y que fuesen castigados.
Los problemas se complicaban debido a que
los indios forasteros contraían matrimonio
con las indias de un lugar y luego se las
llevaban al propio, con lo que ocasionaban un grave quebranto al primitivo -encomendero.
Había una notable pugna entre encomenderos y jesuítas. Estos sacerdotes conseguían
que los indios que ingresaban en sus misiones quedasen exentos de servicios personales; que pagasen tributo sólo después de
diez años de convertidos, y lo propio ocurría con la alcabala, sisa, etc. De manera
que los indios abandonaban las encomiendas e ingresaban en las misiones, donde
eran objeto de un trato muy distinto. Los
encomenderos se quejaban a los gobernadores de los perjuicios que sufrían y los regulares destacaban y aumentaban el mal
trato que daban los primeros a los naturales, con lo que no hacían más que decir
la verdad. De todos modos, es bueno señalar que los memoriales de los eclesiásticos
eran contundentes y que el rey los escuchaba con preferencia, no sin advertir que en
caso contrario le iba en ello el alma.
Felipe II ordenó a la Audiencia de Charcas que impidiese tantos excesos y exigió
que los encomenderos cumpliesen las obligaciones del oficio: residencia y conservación de la vecindad, defensa de la tierra, enseñanza religiosa, etc., Por eso se
promulgaron las citadas ordenanzas de
Hernando de Zarate y las del gobernador
de Buenos Aires Juan Ramírez de Velasco,
de 1597. El segundo dispuso que los indios
fuesen llevados a vivir a zonas altas y sanas donde pudiesen sembrar y construir
casas; los encomenderos debían erigir iglesia en cada pueblo de indios y comprar
objetos de culto. Los pueblos pobres debían
tener iglesia en común y un cercado con
la cruz donde los aborígenes debían reunirse para orar. Mas la tierra del Río de
la Plata y zonas inmediatas era muy pobre
y los encomenderos necesitaban unir sus
esfuerzos para poder cumplir las ordenanzas del gobernador, que agregó que los indios no debían ser extraídos de su pueblo
ni de la gobernación por motivo alguno y
sin licencia. Fuera de las obligaciones referentes a la enseñanza y prácticas religiosas, prohibió castigar a los indios, lo que
quedaba reservado a la justicia común; cargarlos, salvo donde no pudiesen pasar bestias ni carretas; sí acudirles en sus enfermedades. Un poblero, designado por el castellano, estaba a cargo del pueblo de indios;
prohibió expresamente los amancebamientos con indias. En lo que se refiere al servicio personal, dispuso que los naturales
fuesen competidos al trabajo de lunes a
jueves inclusive, dejándoles viernes.y sábados libres para hacer sus chacras en tierra que debía dárseles por tres años. Los
indios trabajaban entre quince y cincuenta
años y por cuartas partes, de modo que
siempre trabajase un turno. El hombre no
pagaba tributo —servicio— después de los
cincuenta años. Las mujeres debían tejer
cuatro onzas de algodón por semana.
Todo este trabajo debía hacerse a cambio de salario y pago de cinco pesos a la
corona en carácter de tributo. Es evidente
que este régimen de encomienda entraña
el de mita, porque obliga al indígena a
trabajar por turno y a cambio del jornal,
quedando el pago del tributo al rey a cargo del encomendero. Fuera de esto, es más
que dudoso su exacto cumplimiento por la
reiteración de estas ordenanzas y porque
los mismos encargados de hacerlas cumplir —jueces, regidores, corregidores, etcétera—, eran a la vez encomenderos.
a) Ordenanzas de Hernandarias de 1603.
Este gobernador promulgó las ordenanzas
de 12 de diciembre de 1598, en las que disponía la enseñanza religiosa, construcción
de iglesias en los pueblos de indios por
cuenta de los encomenderos, pago del estipendio al cura doctrinero; prohibición de
trasladar a los naturales de un lugar a
otro sin un permiso por escrito del gobernador, alquilarlos o sacarlos de la encomienda. La mita con que debían contribuir
los naturales a título de trabajo personal,
era de la cuarta parte de ellos, salvo para la
cosecha y vendimias, que podía ascender a
la mitad. Por supuesto, que los indios tenían derecho a salario, aunque las ordenanzas no establecen su monto.
LOS españoles no podían contratar con
los indios ni llevarlos a trabajar en la
yerba mate, que era objeto de una intensa
explotación y comercio. Las ordenanzas
mantenían la unidad de la familia indígena; mas no descuidaban la organización y
defensa de las ciudades, porque obligaba a
los vecinos —encomenderos—, a tener las
armas necesarias para sostener militarmente al núcleo conquistador, debiendo
concurrir con ellas a los alardes que se hiciesen ante el gobernador, o su teniente, y el
escribano. Las ordenanzas son de buen tratamiento de los naturales y defensa de la
organización. Otras ordenanzas fueron pregonadas en Asunción el 29 de noviembre de
1603; en Buenos Aires, el 25 de enero de
1604. Ascienden a treinta y una. Hernandarias señalaba que había descuido de los
encomenderos en lo que se refiere a doctrina, buena enseñanza y conservación de
los indios encomendados, y que muchos de
ellos habían muerto sin confesión y sin ser
catequizados, no obstante que el principal
Intento del rey con respecto a los aborígenes, había consistido en su adoctrinamiento. Señaló que las leyes habían servido
más para provecho de los conquistadores
que para conservación de los naturales. Y
ordenó que los indios viviesen en reducciones, que tuviesen tierras, aguas, montes y
las demás «osas necesarias para su conservación. También iglesia, que debía ser
construida por cuenta de los encomenderos, a prorrata, según el número de indios
que cada uno tuviese, como también sus
ornamentos, imágenes, manteles, etcétera.
Debían pagar el sínodo correspondiente al
cura doctrinero. Un fiscal aborigen en cada pueblo de indios vigilaría la asistencia
de los naturales a la doctrina y ayudaría
al cura en su tarea, a la que debían concurrir los domingos y fiestas de guardar, quedando sin trabajar el día sábado, para el
mejor éxito de su educación. Los varones
menores de quince años, las mujeres de
trece, quedaban exentos de servicio personal, así como toda persona mayor de sesenta años. Nadie podía sacar indios de la
provincia. El encomendero sólo usaría los
servicios de un tercio de su repartimiento
"y pueblos de su encomienda, salvo para las
cosechas de pan y vino, para las cuales
podían tomar la mitad. Los naturales residentes a doce leguas de las ciudades
harían mita de un mes; de doce a treinta leguas, dos meses; tres meses, los que
viviesen a mayor distancia, no volviendo -a servir sino pasados dos turnos —uno
cuando se tratase de cosechas de pan y
vino—. Los caciques y sus familiares quedarían exentos de mita. Los encomenderos
debían dar alimento y un vestido por año
a cada indio, debiendo evitar las borracheras y el juego de la chueca, aún mediante
castigo. Se les prohibía forzar o impedir
matrimonios y separar a los padres de los
hijos, bien entendido que los hijos ilegítimos debían seguir la condición de la madre.
Remandarías aceptó que la encomienda
vacante por haber transcurrido la segunda
vida, pasase en tercera vida al hijo, hijos,
hijas o esposa del encomendero en este orden y por entender que muchos indios se
habían aquerenciado en las estancias de
los españoles. No habiendo sucesor, los indios podían quedarse en esa chacra o irse
con otro amo. Esto vendría al pelo con una
noticia que da José María Ots Capdequí en
el artículo que publicó en la revista Humanidades, tomo IV, La Plata, 1922, titulado
"¿Una encomienda constituida mediante
contrato?". Se refiere a un manuscrito número 27, cuyo rótulo es "Contrato de encomienda firmado ante las autoridades de
México por lo.s indígenas en favor del señor Bernardino Vázquez de Tapia, que ellos
aceptan como encomendero y tributos que
ellos se comprometen a pagarle anualmente. 17 de octubre de 1554". Ots CapdequT
señala que la encomienda se concedía siempre por un acto de gracia de la corona,
nunca en virtud de un compromiso contractual y por voluntaria sumisión de los
indios sometidos; no se trataba de que encomenderos y encomendados fijasen el tri-
buto a pagar, porque tal cosa era hecha por
tasadores reales con independencia de las
partes. Posiblemente haya habido alguna
concordia entre ambos términos, porque
la acción de las autoridades protectoras
podía hacer poco para detener a los castellanos, poderosos, a quienes difícilmente
podían impedir la comisión de actos reñidos con los edictos reales, según lo demuestran las reiteradas disposiciones metropolitanas.
b) Ordenanzas de Alfaro. Las ordenanzas del oidor de la Audiencia de Charcas,
don Francisco de Alfaro, son las más conocidas. Era Alfaro, explica Enrique de
Gandía, un distinguido jurista a quien el
Consejo de Indias había propuesto, en 1597,
para ocupar el cargo de fiscal de la Audiencia de Charcas, vacante por entonces,
habiendo desempeñado tal empleo en la de
Panamá. Alfaro cumplió una interesante
labor en la ciudad del altiplano, y se preocupó de la suerte de los indios, entendiendo
que era necesario modificar la ley de Malinas, que concedía las encomiendas por
dos vidas; acerca de la ciudad de Buenos
Aires, señaló su profunda preocupación
por el problema planteado por este puerto, puerta de acceso de los portugueses,
muchos de ellos cristianos nuevos, y de un
rico comercio de contrabando tolerado generalmente por los gobernadores, a excepción de Hernandarías; aunque el cumplimiento de las disposiciones reales en materia de comercio significaba el fin de la
ciudad y puerto platense. Alfaro fue designado en 1597 oidor de ese tribunal por
Felipe II, que dos años antes había resuelto que un ministro de la Audiencia hiciese una visita a las cajas, almacenes reales, jueces, oficiales reales, cabildos, encomenderos, etc., de las gobernaciones sometidas a esa cancillería. Alfaro, nombrado
para cumplir esa misión salió de Charcas el
19 de diciembre de 1610 y comenzó a efectuar una labor prolija. En junio de 1611 estaba en Buenos Aires, donde promulgó unas
ordenanzas en virtud de las cuales dispuso
que únicamente los vecinos realizasen el
comercio con Brasil y España, a que tenían derecho mediante el navio de permiso,
fuera de que sólo podían traficar con productos de su propiedad. Había una escapatoria: no pocos extranjeros habían logrado que el Cabildo les concediese jerarquía de vecino, porque tal cosa les libraba
de toda amenaza de expulsión y les otorgaba derecho para tomar parte en las vaquerías, lo que les permitía exportar cueros al pelo, única riqueza de esta tierra e
importar negros por distintos procedimien-
tos, generalmente dolosos. Dictó posteriormente otras ordenanzas sobre manejo de la
Real Hacienda y luego se dirigió a Asunción, donde se encontró con que los españoles pagaban en especie -a los indios por
sus trabajos personales, no en dinero, que
nadie lo tenía; que algunas veces usaban
de violencia con ellos y no les daban bastante doctrina, de la que no estaban instruidos. Fuera de esto, el encomendero pagaba en dinero el tributo del indio a la
Real Hacienda y en especie el trabajo del
aborigen, lo que éstos preferían a tributar
a ía Real Hacienda.
^
El oidor se marchó para Santiago del Estero y el 7 de enero de 1612 publicó las famosas ordenanzas para su aplicación en las
gobernaciones del Río de la Plata y Paraguay. Constan de ciento veinte artículos.
Declaró que quedaban suprimidas las encomiendas de servicios personales, esto es,
prohibió que los indios tributasen en servicios personales a sus encomenderos; que
hubiesen indios esclavos y su venta. Los
indios vivirían en reducciones —pueblos de
indios—, debiendo haber una inmediata
a cada ciudad de españoles, para que fuesen a trabajar en sus casas, haciendas y
chacras. Los residentes en las estancias y
chacras de los castellanos —yanaconas —
podían volver a sus pueblos en el término
de dos años; pasado ese lapso formarían
reducción en una parte de la chacra.
Las reducciones serían gobernadas por un
alcalde indígena; en caso de tener más de
ochenta casas, el cabildo tendría dos regidores y dos alcaldes. La jurisdicción penal
de estos alcaldes quedó reducida a aplicar
azotes. Las sanciones relacionadas con pena
de muerte, mutilación de miembros .sólo
podían ser aplicadas por el próximo alcalde
de pueblo de españoles. Por supuesto, que
el ptíblero debía desaparecer. Los españoles
no debían tener casa ni residir en las reducciones, como tampoco sus mujeres,
deudos, esclavos; ni ninguno dormir más
de una noche en ellas, pagando el encomendero los daños que ellos causasen. No
debían tener chacra, ni estancia en las inmediaciones.
Las ordenanzas legislan acerca de filiación. En lo que se refiere a los trabajos personales obligatorios, fueron suprimidos, según se ha dicho; pero Alfaro admitió que
hiciesen voluntariamente mita por una
cantidad no inferior a veinte pesos. Mas no
podían subir más allá del doceavo del total,
ni residir a más de treinta leguas de la estancia del español y a cambio de salario
de un real y medio por día, o cuatro pesos
por mes, por el término de un año, fuera
de la comida y los remedios en caso de
enfermedad; no se les pagaría en vino, chicha, miel o yerba. El reparto de la mita
quedó a cargo de los caciques; la parte religiosa, de un sacerdote a quien se pagaría
un peso por cada indio de tasa, aunque debía adoctrinar a hombres y mujeres, grandes y chicos, y organizar coro. El trabajo
consistía en la agricultura, traer agua o
leña.
La tasa que pagaría el indio varón de
edad comprendida entre dieciocho y cincuenta años, quedando exentos los demás,
sería de cinco pesos anuales en moneda de
la tierra, pesos de seis reales de plata.
Pero por ahora, admitió treinta días de
trabajos personales, que después se elevó
a sesenta días anuales, de modo que los
indios podían servir por sextas partes. No
obstante, abrió la puerta de entrada a los
servicios personales, porque dispuso que los'
indios residentes en chacra de español trabajasen en eíla, con lo que aceptaba una situación semejante a la de inquilino chileno.
Prohibió enviar gente armada a tierra de
infieles, aunque podían castigarlos en caso
de hacer daño, determinándolo así el gobernador. Reducidos, no pagarían tasa durante diez años.
Las ordenanzas de Alfaro aceptaban la
posibilidad de servicio personal para los indios que habitasen en las reducciones; acerca de los que residían en chacras y estancias de españoles, es incuestionable que se
efectuaría a título de pago del alquiler de
la tierra, de cuyos frutos subsistían. Mas de
todos modos modificaban de modo fundamental el orden establecido porque limitaban considerablemente los servicios personales y disponían el pago en dinero o especie de labores que, por lo general, no habían sido retribuidas hasta entonces. Esta
interferencia de la autoridad real entre encomendero e indio, que afectó profundamente esta organización económica y disminuyó la mano de obra, tuvo serias consecuencias. Con excepción de los aborígenes
de Cuyo y del noroeste, los demás eran solamente agricultores temporarios. Y era inútil fijarles sueldo y descontar de él el tributo para gratificar al encomendero, previa merma del estipendio para el cura porque ellos rio entendían el significado de
sueldo y la razón de ser del tributo. Habían
sido simples recolectores y estaban a una
distancia sideral de las admirables comunidades agrícolas del Perú, que además tenían una industria que en su momento era
excelente porque satisfacía sus necesidades.
Eran libres como el aire y el hecho de obligarles a residir en reducciones constituía
un acto que les ponía en condición de esclavos. Sólo aceptaban vivir en núcleo comunal debido a la fuerza. No tenían interés
en cobrar salario del que se descontaría el
tributo correspondiente porque tal cosa importaba la labor continua y les resultaba
más conveniente .trabajar dentro del núcleo agrícola del español y percibir parte
del fruto logrado, como en Chile; o que el
conquistador le socorriese aunque más no
fuera que con el alimento y la ropilla. Había vivido en un régimen de economía natural y no podía pasar bruscamente al de
economía monetaria, de propiedad individual. Ei español debía resistir tal sistema
de vinculación con los aborígenes porque
cualquiera fuese su labor debía pagarle salario; de él, descontar el tributo, asistirle
en sus enfermedades, construir la iglesia
de la reducción y dotarla de los implementos necesarios para el trabajo de la tierra y
el tejido de los géneros necesarios para vestir su cuerpo y el de sus indios. No dejaban
de perjudicarse las provincias porque desaparecería la base económica de su organización debido a que el español no reemplazaría la mano de obra aborigen en la
agricultura, la ganadería y la industria. Los
reyes, que pensaban evidentemente en convertir a sus subditos indígenas en trabajadores libres, provocarían una tremenda crisis y una ruina general en caso de insistir
en sus propósitos humanitarios: la vida
económica reposaba en la mano de obra de
los naturales.
La reacción en contra de las ordenanzas
de Alfaro se produjo de inmediato. Conforme fueron promulgadas en Santiago del
Estero —explica Gandía— el Cabildo de la
ciudad reclamó y manifestó que iniciaría litigio ante la Audiencia de Charcas y el
Consejo de Indias. De todos modos Alfaro
modificó casi de inmediato algunas ordenanzas que favorecían notoriamente a los
indígenas; les disminuyó el salario, les obligó a tejer más algodón en los lugares que
hacían su mita de tal modo e incrementó
la tasa, que fue llevada de cinco a ocho pesos durante dos años y a la espera de que
las autoridades superiores determinasen.
Los encomenderos reclamaron y algunas
comunidades religiosas le acompañaron en
sus protestas porque el trato que se daba
a los indios no era malo y muchos indios
habían nacido en la chacra de los españoles. En verdad que españoles e indios de
una misma chacra constituían una sola familia, fuera de que la cantidad de mestizos
de blanco e india hablaba de una íntima
relación entre las dos razas, tratándose los
hombres habitualmente de cuñado.
Alfaro defendió su obra, aunque el propio Hernandarias de Saavedra, que tanto
había luchado en favor de los indios y obra
de los jesuítas, no dejó de llamarle la aten,ción acerca de las consecuencias de una
aplicación estricta de sus ordenanzas. Pero
el hecho es que fueron obedecidas a pesar
de las protestas de los españoles; inclusive
de les gobernadores, que señalaron que los
trabajos personales no podían ser suprimidos; que las tasas que pagaban los indios
eran muy reducidas y excesivamente altos
sus salarios, fuera de que los naturales, en
lugar de residir en sus reducciones, vivían
a monte en pleno salvajismo e idolatría.
La cuestión suscitada llegó a la Corte y
el procurador del Río de la Plata y Paraguay solicitó en 1618 que estas ordenanzas
fueran abrogadas y en su lugar se aplicasen
las últimas de Hernandarias, sobre todo en
provincias donde no se había producido
cuestión alguna, salvo las protestas de los
jesuítas, enemigos del servicio personal,
aunque lo empleaban moderadamente en
su gran obra misionera. El Consejo de Indias se pronunció en 1618 en favor de Alfaro; mas también de modificar algunas
ordenanzas. Aumentó a seis pesos el tributo en especie, tributo que podía ser permutado por sesenta días de servicios personales. El resto del año debían quedar libres de mita.
Las ordenanzas de Alfaro no fueron cumplidas en la parte relativa a servicios personales. Fuera de esto, la cantidad de indios
amenguó sensiblemente debido a muchas
causas: viruela, escarlatina, alcoholismo y,
sobre todo, una notable disminución de la
natalidad. Era una raza de gente libre a la
que la residencia en poblado resultaba fatal.
c) El número de indios encomendados.
La cantidad de indios que fueron encomendados en el Río de la Plata fue ínfima y no
guarda relación alguna con el elevado número de naturales existentes en el Perú.
El 28 de marzo de 1582, Garay, estando
en Santa Fe, repartió indios entre sesenta
y una personas. Correspondieron indios, inclusive, a personas ausentes y que, por tanto no podían sustentar su vecindad. Tal el
adelantado Juan Torres de Vera y Aragón,
entonces residente forzoso en Charcas. El
número de indios repartidos debió ascender
a algunos centenares, con lo que el promedio de indios que había correspondido a
cada conquistador, fue de unos pocos. No
puede decirse con precisión cuántos correspondieron a cada uno porque en el reparto
que publica Ruiz Guiñazú, se lee, por ejemplo, que se da en cabeza de fulano de tal
OMEBA x - 15
—aquí el nombre del agraciado— al cacique Bagual que por otro nombre se llama
Miniti con todos los indios sujetos al dicho
cacique. Eran sesenta y dos caciques, vale
decir que la cantidad fue reducida. Fuera
de esto, había otra cosa importante. Cuando Garay procedió a efectuar el reparto de
tierras, 24 de octubre de 1580, manifestó que
los naturales estaban alterados y dos años
después recordaba que venían de noche a
darnos algún asalto en el pueblo. Luego
hubo una larga paz de casi un siglo de duración. Los indios aparentaban aceptar el
reparto de 1582, pero el hecho no tuvo ninguna importancia porque los repartidos
prestaron escaso o ningún servicio. No eran
araucanos. Pertenecían a la familia guaraní, muchos de ellos canoeros del delta del
Paraná; vagabundos, que sólo ocasionalmente sembraban maíz; abandonaban después la región y regresaban en la época de
la cosecha. No iban a hacerse sedentarios
para prestar servicios personales a los conquistadores. Gente desnuda, belicosa. Los
españoles dijeron en la información levantada en 1590, que hasta ese momento no
los habían podido conquistar. Y tanto que
cuando en 1595 se comenzó a levantar el
fuerte de Buenos Aires, se debió acudir a
la mano de obra de indígenas del Tucumán,
proporcionados por sus vecinos. No obstante eso, el gobernador don Diego Marín y
Negrón decía en 1611 que los indios que
servían en la ciudad no alcanzaban a quinientos. Coni cree que posiblemente fuesen
paraguayos. En 1620 el gobernador Góngora
efectuó su visita y anotó que las tres reducciones que existían en su jurisdicción
eran las siguientes: 1') la del río Aréco, a
dieciocho leguas de Buenos Aires y que
constaba
de doscientos veintitrés indios;
2 9 ) la del cacique Tubichamini, dieciséis
leguas tierra adentro, en el pago de Magdalena, con 242 indios; la tercera, sita en
Santiago del Baradero, dirigida por el cacique don Bartolomé, contaba con ciento
noventa y siete personas. Antonio de León
Pinelo calculaba en 1631 que las encomiendas de Tucumán rentaban veinte mil ducados; seis mil las del Paraguay; dos mil
las del Río de la Plata. El gobernador Jacinto de Láriz decía en 1642 que había
muerto toda la gente de servicio y que los
únicos indios que servían eran pampas que
se acercaban en demanda de ganado cimarrón. El estudio publicado por Emilio Ravignani en el tomo II del XXV Congreso
Internacional de Americanistas, 1932, da un
total de doscientos cincuenta y un encomenderos y la siguiente cantidad de indios
tributarios:
354
Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
438
Corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
430
Córdoba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10
Talavera de Madrid de Estero
Salta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.984
2.303
San Miguel de Tucumán . . . . . . . . . .
95
Santa Fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.390
La Rioja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.117
San Juan de la Rivera de Londres
Santiago del Estero ............... 3.358
El total ascendía a 12.994 indios encomendados. Cuatro años después los encomenderos de Buenos Aires eran veintisiete y tenían 348 indios; pero es bueno advertir que
algunos eran serranos, otros laguneros. Acaso los principales de ellos debieron ser los
de la reducción de Santa Cruz de los Quilmes, desnaturalizados del valle de Catamarca, que ascendían a 111 indios de tasa.
Corrientes tenia 44 encomenderos y cuatrocientos cuarenta indios; pero había un conquistador que disponía de 56. En Santa Fe
había 13 encomenderos y 118 indios. El
principal encomendero era el maestre de
campo Antonio de Vera Mugica, que disponía de 42.
En Buenos Aires los indios acostumbraban
a radicarse en las quintas y chacras de los
españoles y al cabo de diez años eran considerados yanaconas. Hacia 1598 recibían
algunos agujas, cuchillos, cuñas, etcétera, a
título de retribución.
y 1922; Don Francisca de Toledo. Supremo organizador del Perú. Sn vida, su obra (1515-1582).
Años de andamas y de guerra, Bs. Aires, 193"), y
Ordenanzas de don Francisco de Toledo, virrey del
Perú, (1509-7581), Madrid, 1929. — Amunátegul
Solar, D.. Z.as encomiendas indígenas en Chile,
Santiago, 1909.
ENCUBRIMIENTO.* El encubrimiento es
uno de los delitos que afectan a la administración de justicia. Como a esta última no
se la protege con un título por separado en
el Código penal argentino vigente, en éste
se involucra a dicho delito entre los que
lesionan la administración pública, que en
general comprende a aquélla, ya que las
distintas formas de encubrimiento dificultan la investigación y correspondiente sanción de los hechos previstos y reprimidos
por la ley de fondo.
De ahí que Manzini sostenga que en este
delito el objeto específico de la tutela penal
es el interés concerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial, en
cuanto se considera el fin último de ésta,
que es la lucha jurídica contra la delincuencia; fin cuya obtención debe ser asegurada contra aquellos actos de solidaridad
hacia los delincuentes, que tienden a frustrarla O ) .
El encubrimiento se distingue de la participación criminal en general, en que requiere una ayuda que se presta al autor
de un delito, sin que medie promesa o concierto anterior. De mediar cualquiera de
BIBLIOGRAFÍA. — Municipalidad de la Capital Feestos últimos, habrá participación en el dederal, administración del señor Intendente doclito que se cometiere, pero no encubrimiento.
tor Arturo Gramajo: Caray, fundador de Buenos
Aires. Documentos referentes a las fundaciones de
Esta es la interpretación moderna, puesto
Santa Fe y Buenos Aires, prologados y coordinaque
tanto en el antiguo derecho como en
dos por el doctor Enrique Ruiz Guiñazú, Bs. Aiel derecho intermedio, los hechos que hoy
res, 1915. — Cervera. M. M.. Historia de la ciudad
y provincia de Santa Fe 1573-1853, Santa Pe, 1907.
en día constituyen el encubrimiento, esta— Madero, E , Historia del puerto de Buenos Aiban involucrados en la teoría de la partires, 1939. — Ots Capdequí. J. M., Manual de histocipación
criminal, hasta que se comprendió
ria del Derecho español en las Indias y del Dereque no era eficaz esa solución para el caso
cho propiamente indiano. Bs. Aires. 1843. — So1
lórzano y Pereira, J. de. Política indiana, Sevilla, del que intervenía una vez que el delito se
1930 — Zavala. S. A., ¿as instituciones jurídicas
había consumado, vale decir, cuando ya se
en la conquista de América, Madrid, 1935, y Serhabía producido la lesión al bien jurídico
vidumbre natural y libertad cristiana, según ¡os
protegido, ya que en tal caso la actividad
tratadistas españoles de los siglos XVI y XVII, Bs.
Aires, 1944. — Feliú Cruz, G,, Las encomiendas
del encubridor nada agrega ni resta a la
según las tasas y ordenanzas, Bs. Aires, 1941. —
del autor del otro delito. Tan sólo obstacuRecopilación de leyes de los reynos de Indias, Maliza
la acción de la justicia. Precisamente
drid, 1943. — Zavala, 8. A., La encomienda indiaesta circunstancia es la que hace punible
na. Madrid, 1935. — Gandía. E. de, Francisco de
Al/aro y la condición social de los indios, Río tle la acción del encubridor, resulte o no sanla Plata, Tucumán, Paraguay y Perú. Siglos XVI
cionado el autor del otro delito, pues lo que
y XVII. Bs, Aires, 1939. — Zavala, R., y Gandía,
se tiene en cuenta es la forma como el enE. de, Historia de la ciudad de Buenos Aires, Bs.
Aires. 1937. — Conl, E. A., El gaucho. Argentina, cubridor dificulta a la autoridad jurisdicBrasil. Uruguay. Bs. Aires, 1945. — Ravlgnani, E.,
cional o policial el esclarecimiento de la
La población indígena en las regiones del Rio de
verdad. Esa evolución explica por qué los
la Plata y Tucumán en la segunda mitad del siglo X V I I , XXV Congreso Internacional de Americanistas. 1932, t. 2. — Levilller, R., La Audiencia
de Charcas, Correspondencia del presidente y oídores Documentos del Archivo de Indias, prólogo del
docuir Adolfo Bonilla y San Martin. Madrid, 1918
*
(1)
Por el Dr. RICARDO LEVENE (H.).
Manzini, V. Tratatto di Diritto pénale,
vol. 5, pAg. 773.
distintos casos de encubrimiento eran previstos por Tejedor en la parte general de
su proyecto, y así se lo legisló en el primer
Código penal de 1887, hasta que el Proyecto de 18S1 creó la figura autónoma de
este delito, ubicándolo entre los que afectan a la administración pública, sistema
que siguieron los proyectos posteriores y
que es el que rige en ia actualidad en el
Código vigente.
Asi pues, el encubrimiento es un delito
autónomo, per se, requiere que exista previamente un delito, sea consumado o tentado, vale decir, que el encubrimiento, como
dice Jannitti Piromallo, es un posterius, que
presupone un prius (-).
Delito consumado o tentado es el que
debe preceder al encubrimiento, pero no
una falta o contravención, como ocurre con
el Código penal italiano (art. 378), que admite ambos supuestos. En las otras legislaciones, la ayuda al autor de una contravención no constituye encubrimiento.
El encubridor, como lo sostiene casi toda
la doctrina, debe tener conocimiento positivo y real —no figurado— de la existencia del delito anterior. Este es el elemento
subjetivo. No hay pues encubrimiento culposo. '
Tanto el sujeto activo como la víctima del
delito que se encubre, así como terceros
ajenos al mismo, pueden ser sujetos activos
en el encubrimiento.
El sujeto activo, no por el hecho que cometió, pues no puede haber autoencubrimiento ya que es natural que quien delinquió busque eludir la acción de la justicia,
sino porque si para evitar la represión penal, comete nuevos hechos que de por sí son
otros delitos, será también responsable por
los mismos, y la víctima, por que si bien es
facultad de la misma en la mayor parte de
los casos formular o no la denuncia del
hecho que la ha afectado, en otros, cuando
estuviera obligada por su empleo o profesión, esa denuncia es obligatoria y si la
omite incurrirá en encubrimiento.
Tanto puede encubrirse al autor como al
cómplice de otro delito. A su vez, el encubrimiento puede ser también encubierto.
En principio la doctrina sostiene que no
puede haber encubrimiento de un delito
prescripto. Tal es, por ejemplo, la opinión
de Carrara, para quien cuando la justicia
no tiene derecho a reprimir al autor de un
delito, tampoco puede invocar derecho alguno para perseguir a quien ayudó a aquél,
que ha merecido el beneficio de la prescripi¡¿i Piromallo. J, "Dclitt! centro l'ammlnistrazn>iie della guistizia", en el Trattato di Diritto peJ.fl.V cíe Eugt'üio Florlan, pág. 258, Milán, 1939
ción, puesto que de lo contrario, habiendo
cesado el daño inmediato, la pena sería impolítica y, por consiguiente, injusta, pero
para el autor citado queda en pie el daño
inmediato, que debe ser reparado; en consecuencia, hay siempre un interés en conocer al autor de un delito, aunque la acción contra el mismo esté prescripta. Naturalmente que éste es un interés más teórico
que real o práctico.
No puede procesarse por encubrimiento
si el hecho encubierto es de acción privada
o dependiente de instancia privada, mientras no se instaure la acción correspondiente a este delito.
La ley argentina, en alguno de los supuestos que establece para este delito, permitiría una interpretación afirmativa del problema, ya que en el inciso 3<? del artículo 277
del Código, considera encubrimiento el hecho de "guardar, esconder, comprar, vender
o recibir en prenda o en cambio los efectos
sustraídos". La acción penal contra la persona que los sustrajo puede estar prescripta
por el transcurso del tiempo, no así la que
debe seguirse contra quien recibió dichos
efectos, puesto que además los plazos de
prescripción comienzan a correr en momentos distintos: para el autor de la sustracción, desde el día que la cometió, y para
el encubridor, desde que dejó de tener a su
cargo la guarda de los efectos sustraídos.
En este mismo supuesto es requisito indispensable que el sujeto activo tenga conocimiento de que las cosas tienen un origen delictivo, o sea, que han sido sustraídas. Con este término se comprenden las
cosas hurladas, robadas, estafadas, etcétera; es decir, todas las cosas muebles obtenidas mediante un apoderamientp ilícito
que supere la esfera de custodia dé aquéllos.
La enumeración del inciso es taxativa.
Sólo son delictivos los actos que el mismo
enumera. Así, por ejemplo, no comete encubrimiento quien recibe en donación o en
préstamo los efectos sustraídos.
En cambio, el Proyecto de 1953 adopta una
forma más elástica, pues habla de ocultar,
recibir, adquirir, transferir o modificar las
tosas provenientes de un delito, sabiendo
que lo son (art. 409) Este Proyecto de Código penal trata el encubrimiento en el título de los delitos contra las funciones jurisdiccionales.
La guarda, compra, venta, etcétera, c!e
objetos sustraídos —receptación— que en
algunas legislaciones fue o es delito contra
la propiedad pero no encubrimiento, en
otras, como la italiana, es contravención en
su forma culposa y delito en la dolosa, vale
decir, según se haya tenido motivos de sos-
pecha o se haya sabido el origen delictivo.
La doctrina en general requiere que se
tenga un conocimiento cabal del origen delictuoso por lo que no basta la mera sospecha (3).
El inciso primero del artículo 277 contempla el hecho de "ocultar al delincuente
o facilitar su fuga para sustraerlo a la
justicia".
La palabra delincuente, según lo ha resuelto la jurisprudencia (*), puede referirse tanto al condenado como al imputado
de un delito, esté detenido, en libertad o
aunque sea un prófugo desconocido para la
justicia. No se precisa que el mismo haya
sido declarado tal por la misma y condenado en consecuencia.
Como ya hemos dicho, el encubridor debe
tener conocimiento de la existencia del delito cometido por la persona a quien oculta
o cuya fuga facilita y su propósito debe ser
el de sustraer al acusado a la acción de
la justicia. De ahí que no constituya delito
el solo hecho de tener consigo al delincuente y prestarle cuidados elementales, por
ejemplo en el caso de que esté herido.
Este caso es el llamado encubrimiento
personal.
En cambio, el inciso 2' del artículo 277
del Código, se refiere al encubrimiento real,
pues habla de "procurar la desaparición de
los rastros o pruebas del delito". Basta que
ello se procure; es lo único que requiere la
ley. No es preciso que esos rastros o pruebas
hayan desaparecido.
El Proyecto de 1953, a la desaparición
agrega la alteración u ocultación de pruebas o rastros (art. 409).
El inciso 4' del artículo 277 considera encubrimiento "negar a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el
domicilio para tomar la -persona del delincuente que se encuentre en él". Es el caso
típico del que se opone a la orden judicial
de allanamiento, pero como es natural, esta
disposición no puede considerarse como derogatoria de los principios constitucionales
que establecen la inviolabilidad del domicilio.
Se ha considerado a la misma como una
forma calificada del delito de desobediencia, previsto y reprimido por el artículo 239
del Código penal.
Mientras los incisos 1' y 3' del artículo
277 consideran encubrimiento el hecho de
(3) Finzl, M., "El dolo del delito de encubrimiento previsto en el artículo 277, Inciso 3 del
Código penal", en Jurisprudencia Argentina, de 2
de noviembre de 1945.
(4)
Cám. Nac. Apel. Pen. Cap., L. L., t. 7, pá-
gina 1180.
ocultar a quien cometió un delito o el de
guardar los efectos provenientes de un delito, con conocimiento de la existencia del
mismo, el inciso 5' prevé el hecho de "guardar habitualmente delincuentes u ocultar
en la misma forma armas o efectos de los
mismos, aunque no tuviere conocimiento
determinado de los delitos". Es el caso del
encubridor habitual a quien aquí no se le
exige que conozca en forma precisa la, procedencia delictiva del efecto que recibe en
cada caso.
No se requiere entonces en este inciso ese
conocimiento, sino que se reprime la habi-
tualldad en la ocultación de delincuentes
o en la guarda de efectos de origen ilícito.
Este caso es considerado circunstancia
agravante en el Proyecto de 1953.
El último de los incisos del artículo 277
—el 6'—, considera que es encubrimiento
"dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de
algún delito, cuando estuviere obligado a
hacerlo por su profesión o empleo".
Esta circunstancia ha sido separada de
los demás casos de encubrimiento en el
Proyecto de 1953, agregándose como exigencia que el funcionario tenga conocimiento del hecho o causa y en el ejercicio
de sus funciones y limitando los delitos a
los de acción pública (art. 403).
Casi nunca es aquí sujeto activo el sim-
ple particular. El inciso se refiere a los
funcionarios públicos que tuvieren conocimiento de un delito en ejercicio de sus
funciones y no particularmente; y a los
médicos, farmacéuticos, parteras y demás
personas que ejercen el arte de curar y
que se hallaren en la misma situación que
los funcionarios.
En este caso último hay una excepción:
la que resulta del secreto profesional, cuya
violación en los supuestos que la ley prevé
también constituye delito.
Gómez critica ($) un fallo de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo penal de la
Capital (e), según el cual, el funcionario
público que omite denunciar un delito no
incurre en encubrimiento, sino que infringe
el artículo 248 del Código penal, que reprime al "funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o
ejecutare las órdenes o resoluciones de
esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere", ya
que el funcionario público tiene la obligación de hacer la denuncia por razón de su
(5)
Gómez, E., Tratado de Derecho penal, t. 5.
págs. 498. 499 y 606, Bs. Aires, 1941.
(6)
C. C. C., Fallos, t. 2, pág. 487.
empleo, y si no lo hace, no deja por ello
de ejecutar una ley cuyo cumplimiento
le corresponde, sino que falta a una obligación que la ley le impone y por eso comete encubrimiento.
Como puede apreciarse a través de la
simple lectura de los distintos incisos del
artículo 277, el encubrimiento es a veces
delito instantáneo y otras permanente.
Esto último en los casos de los incisos 1<?
y 3°, 5<? y 6". Es instantáneo en los casos
previstos por los incisos 2" y 4" de dicha
El término ocultación, empleado por los
artículos 278 y 279 debe entenderse en su
forma más amplia, o sea, que comprende
no sólo la ocultación personal, sino también las otras formas de encubrimiento.
En cuanto al juez que debe conocer en
este delito, dada la autonomía del mismo,
la competencia correspondiente se determina prescindiendo del delito encubierto,
de modo que, si por ejemplo, es competente
la justicia penal especial para entender en
el delito encubierto, sea por razón de la
materia o del lugar, el encubrimiento puede
no obstante ser investigado por la justicia
ordinaria, y viceversa.
disposición legal.
La ley tiene en cuenta, como lo hace al
tratar las excusas absolutorias, los sentimientos familiares y aún los amistosos. Es
JURISPRUDENCIA. — 81 bien por razón de lugar
asi como el artículo 278 dispone que "es- —hurto
cometido en un puerto en perjuicio de
tarán exentos de pena por ocultación los un ferrocarril— la justicia federal era competente
consaguíneos y afines en línea ascendente para su juzgamiento, el delito de encubrimiento,
y descendente, los hermanos, los cónyuges consistente en la venta dolosa de tales efectos, coa la jurisdicción del lugar de esa operay los afines colaterales en segundo grado. rresponde
ción (Corte Sup. Nac., L. L., t. 9, pág. 77). El enEn los casos de delitos contra las personas, cubrimiento perpetrado por el comprador de efecquedarán también exentos de pena por ocul- tos Hurtados a un ferrocarril, es de orden común
tación, los amigos íntimos y los que hubie- (Cám. Ped. Rosarlo, L. L., t. 14, pág. 929). E! hurde materiales de Obras Sanitarias de la Nación,
ren recibido grandes beneficios del res- to
consumado en una provincia, debe ser juzgado por
ponsable del delito, antes de su ejecución". la justicia federal, no así el encubrimiento imHasta el Proyecto de 1891 se enumeraba putado a un vecino de la provincia (Corte Sup.
también a los domésticos. En el caso de los Nac., Repert. L. L., V, v. "competencia", Sum. 319).
es competente la justicia federal para entender
amigos íntimos, se considera comprendidos No
en el delito de encubrimiento de hurto de hierro
a los concubinos.
sacado de las inmediaciones de un ferrocarril, pues
Concordantemente el artículo 279 aclara se trata de un delito autónomo, separado e Independiente
del delito principal, con el que no guarque "la exención de pena a que se refiere
da relación de tiempo y espacio (Cám. Fed. Menel artículo anterior, se entenderá siempre doza, Repert. L. L., VI, v. "competencia", Sum.
que la ocultación no se haya hecho por 297). La jurisdicción federal es de carácter excepprecio o participando de los efectos del de- cional y restrictiva, circunscripta en materia criminal a los casos expresamente determinados por
lito".
ley: siendo así no alcanza a causas en que se
Un autor advierte ( 7 ) que el simple he- la
imputa el delito de encubrimiento por compra de
cho de participar de los efectos del delito efectos pertenecientes a la armada nacional (Corno implica la comisión del delito de encu- te Sup. Nac., L. L., t. 45, pág. 32). Es competente
brimiento, sino que tal participación se tie- la justicia federal en la causa por delito de encusi a consecuencia de éste resultó lesione en cuenta únicamente para impedir la brimiento
nado el patrimonio de la Nación (Cám. Fed. Menaplicación de la exención de pena prevista doza, Repert. L. L., VI, v. "competencia". Sum.
por el artículo 278. En efecto, la "partici- 296 y Repert. L. L., VII, v. "competencia", Sum.
pación de los efectos del delito" debe tener 303). El delito de encubrimiento es un delito inque puede perseguirse ante juez dislugar tan sólo en las formas o supuestos dependiente
tinto del que conoce en la causa del delito prinenumerados en los distintos incisos del ar- cipal, debiendo declararse competente a la Justicia ordinaria para conocer de la causa sobre encuticulo 277.
Jiménez de Asúa entiende que la excusa brimiento del delito de hurto, cuando no se acreque la actividad del encubridor se hubiera
absolutoria prevista por el artículo 278 del ditara
cumplido en lugar sometido exclusivamente a la
Código, "no es realmente tal, sino una for- Jurisdicción nacional (Corte Sup. Nac., L. L., 22-4ma de la causa genérica de inculpabilidad, 950). La prescripción de la acción penal en el dede encubrimiento comienza a correr desde la
que denominamos hoy "no exigibilidad de lito
del día en que cesó la guarda de la
otra conducta", porque quien no procediere medianoche
cosa hurtada, por parte del encubridor (Cám. Crim.
como la ley prevé, "sería un malvado o y Corr. Cap., L. L., t. 16, pág. 115). No siendo poun héroe que sobrepondría sus afectos a sible por la prueba de autos determinar la fecha
en que el delito de encubrimiento habría
su deber de ciudadano" y no le interesa a exactaconsumado,
debe aceptarse, por ser la interla ley fomentar aquellas instintos perver-. sido
pretación más favorable a los procesados, a los
sos ni puede exigir el heroísmo (»).
efectos de computar la prescripción, el momento
(7) Gómez, ob. clt., t. 5, págs. 607 y 608.
(8) Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho
penal, de Eusebio Gómez, t. 5, comentarlo bibliográfico en La Ley, de 14 de noviembre de 1944.
consumativo más remoto posible, que sería el inmediato al hurto (Cám. Crlm. y Corr. Cap., Hepert.
L. L., III, v. "prescripción". Sum. 681). El término
guardar, consignado en el inc. 3? del art. 277 del
Código penal, supone, indefectiblemente, una noción de permanencia y continuidad propia y característica de esa modalidad del encubrimiento,
distinta de las otras formas de consumación instantánea a que Ee refiere el mismo articulo. Por
lo que la prescripción se inicia desde que el delito cesa de cometerse (en el caso, desde el secuestro de las cosas guardadas) (Cám. Crim. y Corr.
Cap., L. L., 19-5-950). El delito de encubrimiento
no admite la forma culposa; su configuración exige que el agente haya actuado con dolo. Por tanto, no lo comete el médico que no comunicó a la
autoridad la asistencia prestada a un lesionado,
si verosímilmente pudo creer que se trataba de
un accidente de trabajo, exento de carácter delictuoso (Cám. Crim. Corr. Cap.. J. A.. 9-3-942). Para
que la compra de efectos subraídos constituya encubrimiento (art. 277, inc. 3" del Cód. pen.) es
requisito que al realizarse la compraventa el adquírente sepa que se trata de cosas substraídas
(Cám. Cr:m. y Corr. Cap., J. A., 19-1-944). Para
que se configure el delito de encxibrimiento (articulo 277, inc. 3-j del Cód. pen ; ), no debe exigirse
un conocimiento concreto y total de la procedencia delictuosa de la cosa que se trate, bastando
la conciencia de que la cosa ha sido mal hab'da,
saberla proveniente, aun por inducción, de un de-
mo delito instantáneo, habría siclo ya coiu;'.invti- i >
con anterioridad (Supr. Trib. Just. Entre Ríos.
J. A., lf-2-955). La venta de cosa ajena como si
fuera propia, constituye delito de estelionato i articulo 173, inc. 9' del Cód. pcn.). En cambio, ¡a
venta de cosas substraídas por quien no hab:en<; >
participado en el hecho, ni teniendo acuerdo privio con el ejecutor del mismo, colabora posteriormente en esca íorma para la desaparición de los
objetos, configura un caso especial de encubrimiento (art. 277, inc. 3' del Cód. pen.) (Sup. Corte
Bs. Aires. L. L., 19-7-955). No es encubridor quien
se limita a. consumir efectos substraídos —carne
de la res hurtada—, aunque conozca el origen delictuoso de los mismos (Cám. Crlm. y Corr Concepción del Uruguay, L. L.. 29-4-956). Incurre en
los delitos de encubrimiento en concurso real con
estafa especial, quien posee un objeto cuyo origen
Ilícito le consta y posteriormente lo enajena como
si fuese propio (Cám. Nac. Apel. Cap.. J. A., 4-5956).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en las notas.
ENCHERIDION. (V. BASÍLICAS.)
ENDOCRINOLOGÍA.* SUMARIO: I) Concepto y adecuación como ciencia. II) Simes s
biológica. III) E n d o c r i n o l o g í a c r i m ' n a l .
IV) La endocrinología criminal y el Dí>re-
recho penal.
lito (Sup. Corte Tucumán, J. A.. 2-11-945). El
encubrimiento, delito autónomo, es punible, aun
cuando no lo sea la evasión por no haberse empleado violencia en las personas o cosas (Cám. 1?
Corr. Córdoba. L. L., 14-8-947). No comete en-
cxibrimiento quien recibe objetos hurtados en carácter de obsequio (Cám. Crim. y Corr. Cap., J. A..
4-5-948). El delito de encubrimiento, previsto en
el art. 277, inc. 3' del Código penal, consistente en
guardar efectos substraídos Ignorando su origen
ilicito, no requiere que el conocimiento del origen
de esas cosas acompañe a la acción desde el momento Inicial, bastando con que ambos sean concomitantes: por ello, comete encubrimiento quien,
luego de haber recibido efectos substraídos ignorando su origen ilícito, conoce después que provienen de un hurto y continúa en la guarda, pues
con su acción posterior voluntarla y consciente,
ha trabado la intervención de la Justicia (Cám.
Crim. y Corr. Cap., ,J. A., 22-10-948). Ha cometido
un solo delito continuado de encubrimiento y no
vsrios delitos Independientes, quien adquirió en
tres oportunidades, al mismo sujeto, efectos hurtados, con conocimiento de su ilícita procedencia
(Cám. 2« Apel. Corrientes. J. A., 27-11-949). No
responde por encubrimiento el marido de la partera que mantiene a la mujer qxie aborta en su
casa, por lio estar obligado a denunciar el hecho
y porque encontrándose su mujer comprometida
en el delito, le alcanza la excusa absolutoria del
art. 278 del Código penal (Sup. Corle Tucumán.
11-8-950). El delito anterior es. una condición
esencial exigida por la ley penal para que se con-
figure el encubrimiento, y no un simple elemento
constitutivo del delito, por lo que no es posible',
faltando aquel presupuesto hablnr de "delito imposible" (Cám. Apel. Azul. L. L., 15-4-951). Existe
encubrimiento en concurrencia formal con estafa
especial en quien vende la cosa hurtada conociendo su origen, aunque la enajene como de pertenencia de un tercero (Cám. Nac. Apel. Cap., L. L..
23-8-953). Comete el cielito de encubrimiento previsto en el art. 277, inc. 3" del Código penal, quien
permite que se incorporen a su arreo animales
hurtados, sabiendo tal origen; el hecho no importa participación en h\trto. por cuanto éste, co-
I). Conforme su nombre lo indica c.s la
ciencia que estudia el funcionamiento de
las glándulas endocrinas, llamadas asi porque las substancias que segregan se vierten
directamente en la sangre (secreción interna) , por oposición a las glándulas exocrinas, cuya secreción es al exterior (veg.:
glándulas salivares, sudoríparas, etc.).
La función biológica de las glándulas
endocrinas consiste en elaborar "mensajeros químicos" que ejercen a través del torrente sanguíneo una acción excitadora
(hormonas), una acción inhibidora (caloñas), una acción dirigente (hormozonas),
etcétera, determinados todos por el nombre genérico de hormonas, cuyo cometido
es el de "reguladoras y adaptadores drl
conflicto perpetuo entre el ambiente y la
trayectoria individual" (Marañón).
Siendo el carácter, como signo de la personalidad, el modo natural de reacción del
individuo frente a los fenómenos externos,
es preciso establecer que a la formación
del carácter concurren la constitución y el
temperamento, de base hormonal, y que
tanto en el "destino inicial" como en la
adaptación —complemento de lo individual
con referencia a lo social y por oposición
a lo social— intervienen las glándulas de
secreción interna. Claro está que no en
forma absoluta; ya dijo el mismo Marañón
que "la Biología es una ciencia inexacta;
y que como todas las verdades a medias,
*
Por el Dr. RAÚL TOUCEDA.
las suyas se completan y rellenan con interpretaciones subjetivas". Algunos autores
han considerado a las hormonas como un
tipo primitivo de mecanismo integral, que
en las formas superiores ha sido reemplazado en parte por el sistema nervioso.
Las glándulas endocrinas influyen de
modo primordial en la morfología humana; de aquí que la Antropología se encuentre gravitada por la Endocrinología. Casi
podemos afirmar que la Endocrinología es
una neo-Antropologia, puesto que ha vivificado la ciencia lombrosiana. Edmundo
Mezger establece con referencia a la Antropología y a la Endocrinología criminales
—lo que puede tomarse sin inconvenientes
en términos genéricos— que "frente a Lombroso y su época se produce aquí una esencial modificación, a saber: el cerebro o, respectivamente, la corteza cerebral, han perdido hoy su posición dominante de mo
nopolio respecto a la comprensión y conocimiento del suceder bio-psicológico, y a
su lado se ven tomar puesto, de manera
determinante, al istmo del encéfalo, al
sistema nervioso «vegetativo, al vasomotórismo, los procesos de las glándulas de secreción interna, etc.".
Puede establecerse, además, una norma
general sobre el papel de la Endocrinología
en las emociones en cuanto a la determinación de los actos humanos. Es evidente
que este presupuesto de Saldaña entraña
una Endocrinología en función social, de
gran importancia como auxiliar de la medicina social preventiva, en la corrección
de las desviaciones del carácter y, por lo
tanto, en casos excepcionales, para ser utilizada en una legislación que contemple el
"estado peligroso".
Por último, ya no es posible dudar de
que ciertos casos de patología endocrina
crean tipos de reacción en el carácter, expresados en hechos delictivos, que hay que
lóbulos del tiroides, de mucha importancia
en la formación de imágenes eidéticas o intuitivas, con su acción sobre el metabolismo del calcio y el fósforo; el timo, situado
detrás de la horquilla del esternón y dentro del tórax, con aparente gravitación en
la infancia, discutiéndose hoy su vinculación con el desarrollo y considerándoselo
más bien una estructura linfática; las cápsulas suprarrenales, sobre los riñones, fundamentales para la vida, accionan sobre la
psiquis y se les atribuye reacciones eufóricas, insomnio, labilidad emocional, alteraciones de la conducta, confusión, alucinaciones, pérdida de memoria, etc. Además
están las glángulas endocrinas mixtas (secreción interna y externa): el páncreas, situado detrás del estómago, que influye en
el crecimiento; y las glándulas genitales
(testículos en el hombre y ovarios en la
mujer), con influencia en la madurez y
con función particular con respecto al vigor y los gustos estéticos por su importantísimo papel en la fisiología de la reproducción. Las hormonas que segregan estas
glándulas gravitan en determinados aparatos, sistemas y órganos: la tiroxina, hormona de la glándula tiroides, sobre el sistema nervioso; la insulina, hormona pancreática, sobre los hidratos de carbono; la
adrenalina, hormona de las cápsulas suprarrenales, sobre el aparato circulatorio, los
músculos y los nervios, etc.
Cuando hay una aceleración hormonal
se dice hiperfunción; cuando hay un retardamiento o disminución, se dice hipofunción. Exceso y defecto determinan en
mucho las variaciones del carácter con referencia a un tipo equilibrado funcional
(ver Kretschmer, Tipos de reacción, teoría
de la estructura corporal-carácter).
Existe, asimismo, una correlación interglandular y a su vez una acción reversiva
de las glándulas endocrinas con el sistema
considerar con atención (Endocrinología nervioso vegetativo o gran simpático (el siscriminal).
tema nervioso vegetativo es aquel que preII). Las glándulas endocrinas son: la side todas las funciones vegetativas —nuepífisis o pineal, situada entre los hemis- trición, reproducción, etc.— por oposición
ferios cerebrales en la parte superior, cuya al sistema nervioso central que preside la
increción inhibe la madurez sexual; la hi- vida de relación —oído, vista, gusto, etc.—).
pófisis o cuerpo pituitario, también situada Y el sistema nervioso vegetativo cuenta con
entre los hemisferios cerebrales, pero en la dos secciones exactamente opuestas, pero
parte inferior, de particular dominio en la que no siempre actúan en forma antagójuventud, reguladora del crecimiento, con nica: la parasimpática de asimilación (que
control sobre la impulsividad y el sentido •acumula energías de origen alimenticio,
etico; la tiroides, situada en el cuello, de- modera el consumo de materiales de relante de la laringe y de los anillos de la serva en la fibra cardíaca y facilita la intráquea, con dominio durante toda la vida troducción del oxígeno en los pulmones),
- del individuo.y función visible sobre el y es anabólica; y la sección simpática (que
temperamento; la paratiroides, situada a aumenta y moviliza la glucosa cardiaca y
lo largo del borde posterior interno de los hepática, combate la fatiga muscular y for-
talece el corazón), y es catabólica. Estas
dos secciones representan los instintos de
nutrición y reproducción y de deíensa y
los designios iniciales se cumplan... El
mecanismo, lleno de resortes complicados,
además de administrar las energías iniciales. Zas adapta, en cada momento, a las
lucha, respectivamente. El simpático es un
importante '.'movilizador" en las reacciones nuevas exigencias del ambiente. Hay, pues,
un designio inicial para lo somático, lo pside temor, cólera y defensa.
La caracterología general en relación con cológico y lo endocrino; pero ya en función,
los principios expuestos, y como conse- si respetamos las lógicas relaciones cíe caucuencia de una profunda investigación de sa a efecto, y son las glándulas de selos mismos, ha sido utilizada particular- creción interna las adaptadoras «a las
mente en la criminología por Kretschmer, nuevas exigencias del ambiente», el soma
y la psique —para formar los términos de
Mezger, y Di Tullio, con suerte varia.
III). La Endocrinología vinculada a la Jiménez de Asúa— estarían determinados
criminalidad, como corroboración de las por el funcionamiento hormonal. Genelli
ideas de Lombroso, ha tomado incremento y Zunini consideran «evidente el nexo ínen los últimos treinta años. Las anomalías timo de la actividad fisiológica y de la
somáticas —contrariamente a una primera psíquica, pero en la cual no se puede prepostura negativa (Jiménez de Asúa en 1928 cisar la naturaleza de tal relación», y
y ahora rectificada)— parecen deberse >a agregan: «que las secreciones internas han
desequilibrios funcionales, y no en escasa demostrado que la coordinación neuro humedida. El influjo del soma en la psique de moral y el juego antagonista de hormonas
los delincuentes "confirma la concepción y correspondientes procesos nerviosos, dan
lombrosiana. Los tipos de Kretschmer y los cuenta del mecanismo a que están condide Landogna Cassone responden tanto á cionadas las emociones»."
Desde Salvador Ottolenghi y Landogna
lo morfológico como a lo endocrino, y si nos
atenemos a los estudios de von. Rodhem, Cassone ha crecido la Endocrinología, a trapara quien el tipo criminal es psicológico vés de José Vidoni, Nicolás Pende, Benigno
y no antropológico, también lo psicológico Di Tullio, Mariano Ruiz Funes, Quintiliano
tiene lugares comunes con lo endocrino. Saldaña, Luis Jiménez de Asúa, entre otros.
Ocurre aquí, evidentemente, un planteo de El procedimiento de investigación en esta
concomitancia y subordinación difícil de disciplina es similar al utilizado por Lomsuperar. Para Mariano Ruiz Funes, por broso: experimental, como ciencia causalejemplo, la Antropología o Biología crimi- explicativa; tomando un gran número de
nal, la Psicología criminal y la Sociología delincuentes encarcelados (son dignos de
criminal integran, así determinadas, la especial mención los estudios realizados por
Criminología; para von Liszt, en cambio, Vidoni y Landogna Cassone), se procede a
la Criminología (etiología criminal) abar- clasificarlos en diversas categorías. Lanca la Antropología criminal y la Sociología dogna Cassone, que divide a los delincuencriminal, dividiendo la Antropología crimi- tes en: delincuentes contra las personas,
nal en Somatología criminal (Anatomía y contra la propiedad y contra la moralidad
Fisiología) y Psicología criminal (en este y buenas costumbres, encuentra particular
caso la Endocrinología estaría comprendida correlación entre el tipo endocrino y el tipo
dentro de la Antropología). Mezger, por otro morfológico. Luis Cattáneo, en Endocrilado, distingue bien: antropología, psicopa- nología y Criminalidad, ofrece esta síntología y biología.
tesis: "En los asesinos predomina el tipo
Gregorio Marañón ha estimado de la si- brevilíneo de Pende o pícnico de Kretschguiente manera el valor de las glándulas mer, en concordancia con la opinión de
endocrinas: "La doctrina de las secreciones Boxich, de la escuela de Ottolenghi, resinternas nos ha revelado un factor de la pecto a los criminales por violencia. En los
personalidad humana; pero nada más que delincuentes ocasionales, así como los laun factor. Cierto que su importancia es drones y estafadores, también en conforgrande, pero raras veces decisiva. Las glán- midad con Boxich, se encuentra el tipo
dulas endocrinas cumplen, en realidad, un longilíneo de Pende. Las investigaciones de
papel de vigilancia, de conservación y de Vidoni dan idénticos resultados, es decir,
progreso, en ocasiones de verdadera ge- el 55 por ciento en los delitos con violencia
rencia de los elementos básicos de la per- son de brevilíneos, y el 12 por ciento sin
sonalidad, que son los elementos heredados, apelar a la violencia. En el tipo longilíneo,
los que ex-ovo recibe el organismo al fun- el 18 por ciento de delitos con violencia y
dirse los cromosomas de las células gené- el 44 por ciento sin violencia. En los delinticas de sus padres". Más adelante, agrega: cuentes contra la moral del sexo masculino,
"Las diversas hormonas cuidarán de 'que y femenino (prostitutas), halló Vidoni de
preferencia el tipo brevilíneo y como variedad predominante el tipo hipergenital".
Más adelante informa: "Recuérdese que el
tipo longilíneo va acompañado de signos de
hipertiroidismo que es lo que afirma Pende
al describir la constitución tiroidea de cus
biotipos. De acuerdo con lo expuesto, el hi-
pertiroidismo estaría presente en mayor
número en los delincuentes contra la propiedad que contra las personas. Teniendo
en cuenta que la glándula tiroides es la de
la emotividad, pensaríamos que el hipertiroidismo favorecería más bien los delitos
contra las personas, aunque en forma impulsiva u ocasional en sujetos de buenos
antecedentes. En el delincuente nato obrarían en forma preponderante los trastornos suprarrenales e hipofisiarios al lado de
enero-fe'orero 1938. — Marañón, G., "La endocri-
nología y la ciencia penal", en Revista de Psiquiatría y Criminología, mayo-Junlo 1936. — Grinktr.
B. E., Neurología, 1942. — Brock, S., Las bases de
la clínica neurológica, 1945. — Jiménez de Asúa, L.,
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y Zunini, Introducción a la psicología, 1953. — Pasqualini, B. Q., Endocrinología, 1955.
ENDOGAMIA.
MIA.)
ENDONORMA.
ENDOSATARIO.
la irresponsabilidad criminal es el que se
verá mayormente gravitado por la pato-
logía endocirna. Es evidente que en el pasaje del criterio psiquiátrico de la responsabilidad, en vigencia a otro psicológico que
contemple en vez de la insuficiencia o alte-
raciones morbosas de las facultades mentales la participación del Yo en el hecho
en los jóvenes hay una indudable y estrecha relación entre la irritabilidad, el humor áspero y arbitrario y la propensión a
las actuaciones incorrectas o francamente
(V. ENDOSO.)
ENDOSO.* SUMARIO: I. Concepto. Nociones
generales. II. Naturaleza jurídica del endoso. III. Capacidad para endosar la letra de
cambio. IV. Tiempo hábil para hacer el endoso. V. Clases de endosos: a) Endoso completo; b) Endoso en blanco; c) Endoso incompleto, Irregular o imperfecto; d) Endoso
en garantía; e) Endoso parcial. VI. Endoso
falso y transmisión fraudulenta de la letra..
VII. Endoso a favor de los diversos obligados.
VIII. Inutilización del endoso. IX. Disposiciones de la ley uni/orme de Ginebra de 193C
sobre el enodso,
IV). En el Derecho penal, el capítulo de
cho Marañen— cuando se trata de lesiones
del sistema nervioso: "Acaso los más importantes son los ligados al desequilibrio de
las glándulas paratiroides. En los niños y
(V. NORMA JURÍDICA.)
ENDOSANTE. (V. ENDOSO.)
la tiroides".
delictivo (ésta es la tesis del psicoanálisis),
el reconocimiento de los d e s e q u i l i b r i o s
glandulares ocupa un lugar intermedio, si
bien más cerca de lo biológico que de lo
psicológico; sotare todo —así lo tiene di-
(V. EXOGAMIA Y ENDOGA-
I. CONCEPTO. NOCIONES GENERALES
La doctrina y la legislación denomina endoso al acto jurídico por el cual se transmite la propiedad de la letra de cambie. A la
vez, da el mismo nombre a la constancia de
esa transmisión puesta en el dorso de la letra, en cualquiera de las formas establecidas por las leyes.
Para las legislaciones del sistema alemán,
la letra de cambio es, en virtud de la ley
misma, un título a la orden; es decir, que
es transmisible, por endoso, aun cuando
antisociales y las frecuentísimas formas de
insuficiencia de esas glándulas, con su
no haya sido librado a la orden. Este prin-
obligatoria hipocalcemia". Marañón, sin embargo, es cauto y no se arriesga a otras
me de Ginebra de 1930. Por el contrario,
patologías glandulares. Lo cierto es que una
derivar la facultad de endosar la letra de
Endocrinología en función social, como una
superación de la Endocrinología criminal
cipio ha sido consagrado por la ley uniforlas legislaciones del sistema francés, hacen
cambio de la cláusula a la orden. El Código de comercio argentino ha adoptado es-
(ya los autores americanos han tratado el
asunto como problema pedagógico y médi-
te último sistema.
co-legal), aplicada particularmente a la
transmisión propio del derecho de cambio,
se admite sin discusión en la actualidad,
como lo sostiene la doctrina, que los otros
infancia y la adolescencia, significaría un
aporte sólido a la prevención del delito.
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Valore e, limite dell'endoc.rinolcgia nello studio del
delinquente, 1923. — Di Tullo, B., L'endocrinología e la morfología costituzionale in antropología
crimínale, 1923. — Buiz Punes, M., Endocrinología
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1934. — Cattáneo, L., "Endocrinología y criminalidad" en Revista de Psiquiatría y Criminología,
No obstante ser el endoso el ¡nodo de
modos de transferir del Derecho civil son
igualmente aplicables a los "efectos" de
cambio; señalándose como el más importante, a la cesión civil; la que intervendrá
en las formas exigidas por la ley aplicable.
Se hace notar que, no obstante no ser
*
Por el Dr. FRANCISCO OEIONE.
la transmisión del título, en general, una
condición de validez de la cesión, el cesionario no podrá hacer valer los derechos que
derivan de la letra de cambio, si no tiene
la letra en su poder, exponiéndose el signatario que pagó a que se le reclame por
segunda vez el importe de la letra por el
portador en cuyas manos se encuentra el
documento. En cuanto a la situación jurídica del cesionario, será aquella que deriva
de la cesión civil, según la ley a la cual
se halla sometido ese acto jurídico, y que,
además, en forma general, el cesionario
no podrá hacer valer más derechos que
los que correspondían al cedente, quedando
su crédito sometido a todas las excepciones que podían oponerse a éste; y que, por
el contrario, sin contradicción posible, adquiere los derechos accesorios —derecho de
prenda, garantía, etcétera— que corresponden al crédito cedido. Y aun cuando la
cuestión sea en materia de controversia, se
entiende que debe admitirse qtfe el cesionario tiene derecho a endosar válidamente
la letra de cambio (Rébora, La letra de
cambio, n<? 116).
Entre los otros modos de transmisión de
la letra de cambio, se señalan: la adquisición por vía de sucesión; en virtud del
régimen matrimonial; como consecuencia
de la fusión de sociedades anónimas; por
efecto de un procedimiento de ejecución
forzada; etc. (Arminjon y Carry, La leitre
de change et le billet a orare, números
227 y 230. Obarrio, Curso de Derecho comercial, t. II, nP 145). De ahí que, para
Rébora, el endoso es el medio de transferir
la propiedad de la letra de cambio, en
cuanto su transmisión se realice conforme
a la índole del documento y a los fines habituales perseguidos en su circulación, o
sea que es el medio natural y propio de
verificar su transmisión como efecto comercial; porque, como efecto patrimonial,
como instrumento representativo de derechos y obligaciones, la letra de cambio
puede ser adquirida dentro de las formas
comunes a la transmisión de los títulos de
obligación y, asi, su propiedad podría corresponder a una persona por herencia o
legado o ser reconocida por medio de manifestaciones formales y distantes de la
muy escueta encerrada en el endoso (ob.
cit., n" 116).
En el sistema adoptado por el Código de
comercio argentino, el endoso es el complemento necesario de la "cláusula a la orden". Esta funciona por medio del endoso.
Su filiación está en el Derecho francés. El
endoso es, pues, correlativo de la cláusula
'i la orden. Referirse al origen del endoso,
es hablar del origen de dicha cláusula. Antes de la vigencia del Código francés de
1807, que estableció la cláusula "a la orden",
como requisito esencial de la letra de cambio, se coinsideraba peligrosa la nueva forma de transmisión, consistente en el endoso
del titulo, arbitrada por el comercio y consagrada legislativamente, por primera vez
y con carácter facultativo, en la Ordenanza francesa de 1673 sobre el comercio terrestre. Aceptada unas veces, para ser después rechazada por peligrosa; librada su
inclusión a la voluntad de las partes por la
citada Ordenanza; admitida siempre con
recelo, no recibió definitivamente carta
de ciudadanía en el Derecho cambiario, hasta la promulgación del Código francés, que
la incluyó como obligatoria al detallar en
su artículo 110 las enunciaciones que debe
contener la letra de cambio. En efecto, el
edicto francés de mayo de 1716 prohibió a
los particulares el uso de la cláusula a la
orden pero fue autorizado nuevamente por
una declaración del 21 de diciembre de
1721 (Rébora, obr. cit., n" 60; Arminjon y
Carry, obr. cit., n' 7).
Los autores admiten que es difícil precisar
cuándo nació el endoso cambiario, y reconocen, además, que diversos factores han
debido preparar su advenimiento; reputándose como elementos precursores, la
irretractabilidad de la aceptación, la irrevocabilidad del giro y otras circunstancias.
Aceptan como indudable que antes que el
endoso se incorporara a la letra, ya se había intentado en su aspecto formal, pero
el endosatario era considerado tan solo
un mandatario que debía probar además la
extensión de sus poderes; inconvenientes,
éstos, que fueron superados por medio de la
cláusula cambiaría "a la orden" y por la inserción de otras, como la de "valor recibido", y las iniciales "S. P.", que equivalen a
la frase sema procura, que vigorizaban en
el tenedor la presunción de propiedad de
la letra; por lo cual hay autores que sostienen que es un error el afirmar que el
endoso vino como una consecuencia de la
cláusula "a la orden", pues hay letras de
épocas pretéritas que llevan endoso sin
esa cláusula y hay otras que con la cláusula no son endosables. No se pone en duda
que la cláusula "a la orden" existia antes
del endoso y que el endoso era conocido antes que se aplicara a la letra de cambio y
era practicado por los banqueros y por los
clientes de éstos, cuyos actos tuvieron decidida influencia en su formación. Los banqueros de Ñapóles, al dar recibo a sus
clientes del dinero depositado tfede di crédito) consignaban en aquél una constancia
en virtud de la cual se obligaban a pagar
a la persona que indicase el depositante
a quien se transmitía la "fe del crédito".
Los depositantes emitían libranzas sobre
sus depósitos polizze a favor de determinada persona que eran órdenes de pago,
y los banqueros a su vez delegaban el pago,
en otro y éste en otro y así sucesivamente.
Esto se llamaba "girar la polizza". Estas
delegaciones sucesivas fueron, sin embargo,
prohibidas por un bando regio de 1449. El
endoso fue también en parte producto del
giro-aval, que se usaba en las ferias como
elementos de compensación entre varios débitos y créditos (Zaefferer Silva, Letra de
cambio, t. I, pág. 270 y sigs). Este mismo
autor dice que se discute dónde se empleó
primero el endoso. Los autores franceses
pretenden que fue en su país donde se
arraigó antes que en otros, lo que ocurrió
a mediados del siglo xvn. Savary, siguiendo a Ghious Ghio, Discurso sobre la cláusula
a la orden, año 1712, expresa que el primer
juicio sobre el alcance del endoso y de la
cláusula a la orden se trató en Roma, en
1690, siendo abogados Ansaldus por el endosatario, y Casaregis por el endosante. Por
su parte, Nouguier sostiene que el endoso
surgió durante el Ministerio del Cardenal
Richclieu, pues antes de éste nadie se servía de la palabra orden. A juicio de Zaefferer Silva es fácil desvirtuar la opinión de
los franceses, pues la Pragmática Napolitana Tesis cambii, de 18 de noviembre le
1607, confirmada por la de 9 de julio de
1617, prohibía el endoso sucesivo en estos
términos: Non si possono girare piú che
una sola rolta..., y antes que esto, la ley
de Venecia, de 14 de septiembre de 1593,
habla ya del giro; si bien estas referencias,
en su opinión, correspondían al giro de la
polizza, mencionado precedentemente, precursor del -endoso cambiarlo; y en cuanto
a la innovación, la impuso la práctica y
la necesidad contra la resistencia como
siempre de banqueros y jurisconsultos. Advierte que el endoso no siempre se practicó
en la forma actual, o sea al dorso de la
letra, no obstante que .-.u etimología latina
In, en, Dorsum, espalda, hace suponer lo
contrario. Además, dice que antiguamente
se usaba la expresión endorsar; y en cuanto
a la paternidad de la palabra "endoso",
también se la disputan franceses e italianos, si bien estos últimos denominan el
acto con una locución distinta: girata, pero no obstante pretenden hacer derivar el
"endoso" de indorsare, que es italiano.
La cláusula "a la orden" introdujo un
enorme progreso sobre las formas impuestas por el derecho común a la transmisión
de los títulos de crédito; desembarazó a las
letras de cambio de las molestas formalidades consagradas para tales actos y que
tan contrarias resultan a la celeridad requerida por las operaciones comerciales;
facilitó la circulación de cada título desdoblando sus alcances y multiplicando los
efectos que la formación de esta nueva
masa de valores debía producir en la circulación de la riqueza. Es su influencia la
que sustrae a la letra de cambio del reducido límite que alcanzaba hasta entonces
como vehículo del cambio trayecticio; lo que
la erige en medio de pagos, en carta de
crédito, en sucedáneo de la moneda, en
factor poderoso del comercio internacional,
cuya intensidad actual es en gran parte posible por la existencia de instrumentos de
cambio muy perfectos, de empleo menos
incómodo y por lo mismo más conveniente
que el numerario mismo. Tan vastos efectos
han dependido de la introducción de una
cláusula que acuerda al dueño de la letra
la facultad de transmitir a otra persona
la propiedad del documento conjuntamente
con la de los derechos que representa, y
conferirle, pues, derecho para exigir el pago,
por medio de una fórmula breve, lacónica
y exenta de formalidades capaces de restringir la necesaria agilidad del documento;
fórmula que no sólo llena los mismos fines
que la cesión de créditos ordinaria, sino que
además lleva aparejados efectos más enérgicos. Esta fórmula llamada endoso (escrito
"en el dorso", ín dorso) no es sino el medio
por el cual entra en acción la cláusula "a
la orden". Una crea la estructura; la otra
realiza la función (Rébora, ob. cit., n? 115).
El Código de comercio argentino no prescribe el lugar del título en que debe insertarse el endoso, ni establece una determinada forma para la redacción del mismo.
En cuanto a lo primero, se limita a disponer que las letras de cambio pagaderas
a la orden, sólo son transmisibles como tales por el endoso que verifique en la misma
letra el tomador o cualquier tenedor; es
decir que necesariamente el endoso debe
insertarse en el título para que produzca
el efecto de transferir la propiedad al endosatario (art. 624, segunda parte); reputándose como tal no sólo la letra original,
sirio también cualquiera de sus vías, la hoja
de prolongación y la copia de aquélla siempre que, respecto de esta última, aparezca
la correlación con las firmas que preceden
en el documento en que se verifica (Zaefferer Silva, obr. cit.). En cuanto a lo segundo, sólo dice, en el artículo 626, que el
endoso, para ser completo, debe contener
los requisitos en él enumerados.
La inserción del endoso en el reverso de
la letra de cambio no obedece, en general,
a disposiciones legales expresas. Nuestro Código, como queda dicho, nada dispone al
respecto y tampoco los códigos y leyes áe
muchos otros países, inclusive la ley uniforme de Ginebra de 1930. En cambio, las
Ordenanzas de Bilbao prescribían que el
endoso se debía firmar "a la espalda de la
letra", la Ordenanza francesa de 1673, que
estableció la cláusula "a la orden" con carácter facultativo, disponía que su correlativo, el endoso, debía ser hecho "al dorso
de las letras"; y así lo determinan algunas
legislaciones contemporáneas. Pero, en verdad, el endoso en el reverso de la letra,
proviene de las prácticas y usos mercantiles, que así lo adoptaron por las diversas
ventajas que ofrece. En primer lugar, en
razón de hallarse totalmente en blanco la
superficie posterior del documento, contrariamente a lo que ocurre en su cara anterior casi completamente cubierta con las
enunciaciones pertinentes y las firmas de
los que libran, aceptan o avalan la letra,
permite extender en aquélla numerosos endosos, sin perjuicio de que, en caso necesario, por insuficiencia de espacio debido a
exceso de negociaciones, se recurra al procedimiento arbitrado por la costumbre y
autorizado por algunas leyes, de anexar a
la letra la llamada hoja de prolongación:
el allonge, de los franceses, el foglio d'allongamento, de los italianos; el verbundenes
blat o anhang, de los alemanes; la coleta
o manga, de que se valían antiguamente
los españoles. En segundo lugar, tratándose del endoso en blanco, que consiste en la
sola firma del endosante, se evita la posibilidad de que se atribuya a éste el carácter
de colibrador o de avalista, lo que sucedería
si su firma apareciese en el anverso de la
letra. No podría confundirse con el aceptante —como se sostiene, no obstante— por
cuanto el nombre del girado, a quien incumbe la aceptación de la letra, debe necesaramente constar en su texto por tratarse de un requisito esencial; y, siendo así.
la confusión no sería posible.
Es indudable que los términos del citado
artículo 624, excluyen la posibilidad del endoso de la letra en documento separado.
Dos son las razones que se aducen coma
fundamento del precepto legal. La primera
consiste en que el endoso se reputa un nuevo giro de la letra; el endosante es un verdadero librador, considerado con relación a
las personas a quienes traspasa la propiedad de la misma, de acuerdo con el articulo 625 del Código de comercio. La segunda
rpsir'.e en que el endoso por documento se-
parado daría lugar a fraudes que la ley
debe prevenir y evitar, pues los terceros
podrían ser engañados adquiriendo del tenedor una letra negociada ya por un documento cuya existencia ignoran. Pero, ello
no obstante, se estima por algunos autores
que si el endoso extendido en esta forma
no produce sus efectos ordinarios con relación a personas extrañas, tendría perfecta
validez entre ceden te y cesionario; sosteniéndose que la nulidad respecto de estos
últimos no tendría, como observa Bedarride (Leitre de change, núm. 228), fundamento equitativo, ya que cada uno es dueño
de disponer de su propiedad de la manera
que lo crea conveniente; y en cuanto a este
acto de disposición, una vez realizado, tiene
el carácter de definitivo e irrevocable (Obarrio, obr. cit. núm. 148).
Concuerda. Fernández (Código de Comercio comentado, t. III, pág. 237) en que el
alcance del segundo apartado del artículo
624, es establecer que las letras como tales,
es decir, del punto de vista cambiarlo, sólo
pueden transmitirse por endoso verificado
en la letra misma, único medio para que
el adquirente posea la plenitud de los derechos cambiarlos: derecho original, autónomo y distinto del derecho de su endosante y de los demás obligados en virtud
de la cambial, y garantía del .endosante
que responde solidariamente con los demás
obligados en caso de no ser pagada por el
girado. Pero, el precepto legal de que se
trata, no veda la transmisión de la letra
por otros modos, porque como título representativo de un crédito, la letra puede perfectamente transmitirse por cesión, herencia, cesión del activo y pasivo de una sociedad, etcétera; si bien estos modos de transmisión colocan al adquirente en el lugar y
grado de su antecesor, por cuyo motivo pueden calificarse de modos no cambiarlos, ya
que carecen de todas las virtudes del endoso
que es el modo propio o normal de transmisión de la letra de cambio.
En opinión de Zaeffercr Silva, el endoso
no es el único medio de transmisión de la
letra, porque puede hacerse por la simple
entrega en el caso del endoso en blanco que
equivale a un endoso al portador, y con
todos los efectos de un endoso, por causa
de muerte, en cuyo caso el tenedor de la
letra adquiere un derecho de propiedad indiscutible sobre ella tanto como si se le hubiere endosado, aun cuando falte el endoso
del representante legal del acreedor muerto, conforme al artículo 631. Entiende, como
Fernández, qae una letra no es transmisible, como tal, por medio de una cesión en
forma (obr. cit., núms. 104, 105 y 219).
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL ENDOSO
La doctrina sobre la naturaleza jurídica
del endoso debe ser asimilada a la que se
refiere a la naturaleza jurídica de la letra
de cambio. Como dice Fernández, mucho se
ha discutido sobre la naturaleza jurídica
del endoso, dependiendo la solución de la
posición fundamental que se adopte sobre el mismo problema con relación a la
cambial, a cuyo respecto las teorías pueden clasificarse en dos grandes grupos:
contractualistas o causalistas (que vinculan la letra con el contrato en cuya virtud se emite y unilateralistas (que la consideran un título abstracto). Si se considera el endoso como un nuevo giro, las
cuestiones que se plantean a fin de establecer su naturaleza jurídica, son idénticas a las que se relacionan con la letra de
cambio y las soluciones tan diversas en un
caso como en el otro (obr. cit., pág. 234).
Es así, como algunos autores sostienen que
el endoso constituye una especie de venta,
una cesión de derechos incorporales y una
fianza; otros lo consideran un contrato que
comprende una venta de la letra y una
fianza, o ven en el endoso principalmente
dos contratos: el de cambio y el de cesión,
o una verdadera cesión, pero sometida a
reglas y disposiciones peculiares. Para Thaller, el endoso tiene el carácter de una delegación que reproduce la operación inicial
hecha por el librador. Thol sintetiza su
opinión diciendo que el endoso es un nuevo
giro. Vidari denomina el endoso "emisión
abreviada" y Vivante desarrolla la idea sintetizada por Vidari (Malagarriga, Código
de Comercio comentado, t. IV, núm. 118).
En opinión de Segovia (Explicación y crítica del Código de Comercio, t. II, nota
2104) el endoso es una nueva letra o promesa cambiaría que se une a la primera
letra y por esto el endosante es un verdadero librador, con todas las responsabilidades de tal, y las Obligaciones que contrae
son tan distintas y personales como las del
primer librador porque cada firma, cada
declaración de cambio, forma un contrato
cambiarlo distinto e independiente. De modo que hay tantos contratos de cambio y
letras como endosos, y cuantas más firmas,
más garantido el título; y por otra parte,
el endosante deseando que el beneficiario
sea el endosatario, lo endosa el título y mediante su sola firma se ahorra dar una letra por separado. En el endoso el librado
permanece el mismo pero cambia el beneficiario, que ahora lo es el endosatario, y
pueden cambiar el tiempo y lugar y hasta
la cantidad. Por último, el endoso y la
creación de la letra son idénticos, no sólo
en su objeto y forma, sino también en cuanto a sus efectos, porque el endosatario obtiene mediante el endoso los mismos resultados que habría obtenido con una letra
especial y los que habría obtenido el endosante. Por esto, hay endoso a la orden del
endosante, como hay giro a la orden del
librador; y en general las mismas circunstancias que se encuentran en el giro o letra
pueden encontrarse en el endoso; tal sería,
por ejemplo, la indicación de personas de
que trata el artículo 656.
Expresa Obarrio, que el endoso es una
verdadera cesión, como lo define nuestro
Código de comercio. Reconoce que la doctrina de los tratadistas no es uniforme a
este respecto, pues mientras unos sostienen
la aceptada por nuestra legislación, otros
encuentran que el endoso encierra tres contratos a la vez: venta, cesión de derechos
incoporales, fianza o caución; y hay quienes afirman que es un acto sui generis que
puede aproximarse a determinados contratos, sin confundirse con ninguno de ellos.
Piensa que esta división de pareceres es
más aparente que real, pues, en primer lugar, hay que eliminar la opinión que distingue la venta de la cesión, desde que
cuando esta última se realiza por un precio
en dinero, o el derecho creditorio es rematado, o dado en pago, o adquirido en virtud
de ejecución de sentencia, la cesión se identifica con la compraventa en cuanto a las
disposiciones que la reglan; mientras que
cuando la cesión se verifica por un título
gratuito, ¡a línea que la separa de la compraventa es manifiesta, notoria. Entiende
que la discrepancia de ideas debe considerarse sólo bajo el punto de vista de la identidad del endoso con la cesión en sí misma,
o si el primero reviste el carácter de un
contrato especial sui generis; y conviene, de
antemano, en que el endoso jamás podría
confundirse con la cesión de créditos ordinaria, ni por su forma ni por sus efectos
jurídicos. Menciona las principales diferencias que, según Vidari, existen entre uno y
otro acto: 1" el cesionario no adquiere derechos contra tercer^ sino después de haberse notificado el traspaso al deudor cedido, o de haberse aceptado por éste; en
tanto que la sola posesión del tituló basta
a hacer del endosatario propietario legítimo
del misino; 2" el cedente garante sólo la
existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, pero no responde de la solvencia del deudor, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública; mientras que
el endosante garante siempre e inmediatamente la aceptación y pago de la letrr
teniendo el endosatario derecho de dirigirse
directamente contra cualquiera de los codeudores cambiarlos, sin que éstos puedan
oponer las excepciones de su autor, sino
aquellas que le sean personales; 3' la doctrina de la cesión aplicada de cualquier
manera al derecho de cambio se opondria
a considerar como independientes todas las
obligaciones acumuladas sobre una letra, lo
que es un punto fundamental en la nueva
doctrina cambiaria; 4" la cesión supone que
la primera obligación de que deriva el derecho ccuido, es válida, en tanto que aun
cuando sea invalidada la primera obligación cambiaria, las obligaciones posteriores
son válidas produciendo todos sus efectos
legales. En su concepto, de las difenncia.s
substanciales señaladas, que existen entre
el endoso y la cesión común, no podría concluirse que el endoso no encierre los lincamientos típicos y característicos de una verdadera cesión de derechos, si bien sometida
a reglas y disposiciones peculiares. El derecho comercial, dice, es un derecho de
excepción y cuando una institución de cualquier carácter es reclamada para el desenvolvimiento de las operaciones mercantiles,
la crea si no la encuentra establecida en
la legislación común, y si ésta la ha comprendido ya en sus preceptos, la modifica
o reforma para hacerla servir eficazmente
a lo que está destinada. Y es esto lo que,
según Obarrio, ha ocurrido con la transferencia de la letra de cambio. Esta transferencia en la generalidad de los casos es una
cesión. La emisión de la letra acuerda derechos que deben ejercitarse ordinariamente a la época del vencimiento. Pero, en las
necesidades diarias del comercio o en las
exigencias mismas de la vida civil, conviene
muchas veces al tenedor recibir de un tercero el importe de la letra antes de la época
del pago o transferirle por otra causa cuolquiera todos sus derechos sobre la misma.
Y pregunta Obarrio si este acto puede adscribirse a un contrato distinto del que en
todos los tiempos y en todas las legislaciones ha sido conocido con el nombre de cesión de créditos; para hacer notar, en seguida, que la legislación comercial ha creído necesario, sin embargo, modificar 1?» estructura de la cesión civil en las condiciones de su existencia y en sus efectos jurídicos. En consecuencia, la cuestión sobre el
carácter del endoso queda reducida a términos sencillos, a saber: si es una cesión especial o sui gencris. La controver-
sia es en tal virtud, en su opinión, de
importancia mínima, porque en cualquiera
de los dos casos, es algo que se rige por
reflas peculiares y propias. Se inclina, no
obstante, en favor de la solución de nuestro
Código, en cuanto establece en el artículo
624. que el endoso es una verdadera cesión,
sometida en sus formas y en sus efectos
a las disposiciones del presente capítulo
icbr. cit., núm. 147).
Encuentra Rébora muy natural que exista
la tendencia dé ver en el endoso un contrato
sui generis, puesto que presenta semejanzas
con más de uno y las dificultades en su identificación deben concluir en una idea distinta de la que emerge de todos y cada uno
de sus supuestos similares. Señala que lo propio sucede con el contrato de cambio y con
la letra misma, de la cual la idea de la
delegación de pago, reaparece en todas las
manifestaciones sucesivas, ya que "cada endosante es un verdadero librador". Esta última circunstancia es, a su juicio, la que
precisamente da nías fuerte asidero a la
doctrina moderna que se resiste de nuevo
a admitir que la naturaleza jurídica del
endoso pueda asimilarse a la de la cesión;
asimilación que no admite Thaller, sosteniendo, en cambio, que el endoso es una
delegación, una nueva letra incorporada a
la primera, como lo afirma Tóhl. Al tratar
esta cuestión, entiende Rébora, que se está
de nuevo en el terreno ocupado al hablar
en general de la naturaleza jurídica de la
letra de cambio y de las doctrinas que han
procurado dar la explicación de ciertos actos que parecen no ser admisible a los
principios corrientes, ya de la delegación de
pago que le parece la más próxima al espíritu de nuestra ley, ya las de la "voluntad
unilateral", "promesa abstracta", "obligación literal" <obr. cit. núnis. 118 y 118 bis).
También para Williams (La letra de cambio; t. i, núm. 43) es inaceptable la teoría
de la cesión de créditos para explicar la
naturaleza jurídica del endoso, como igunlmente la rechaza respecto de la letra de
cambio. En su opinión, entre el endosante
y el endosatario se celebra un contrato de
igual naturaleza que el que tiene lugar entre librador y beneficiario o tomador.
Zaefferer Silva hace mérito de las diversas teorías sobre la naturaleza jurídica del
endoso y rechaza la idea de que pueda tratarse de una cesión de créditos, de una
fianza, de una delegación o subdelegación
o de una asignación. Admite que el endoso
se asemeja con la emisión de una letra,
pero observa que existen también diferencias, alguna de las cuales señala, y que sólo
hay un caso exclusivamente en que endoso
y giro son una misma cosa y lo es aquel en
que el endoso se hace en letra librada a la
orden del librador. Las diferencias anotadas
son las siguientes: !a letra nace con el li-
brador y tras este no hay responsables: su
(misión presume además la creación conjunta del librador, del beneficiario y del
girado; el endoso en cambio no da vida a
la letra que ya existe y tras de aquél siempre hay por lo menos un responsable; el
endoso convierte un elemento que ya existe
en la letra, que lo es el tenedor, en otro,
pues aquél pasa a ser endosante y crea un
elemento nuevo que lo es el portador o endosatario; la falta de protesto por no aceptaron libera de responsabilidad al endosante: el librador, en cambio, no obstante
esta onüsión permanece responsable; el librador sólo puede justificadamente rehuir
el pago de una letra no protestada si ha
hecno provisión en el girado; el endosante
en cambio nada tiene que hacer con la provisk.n y la falta de protesto, porque el pago
lo ¡ibera de toda obligación; en épocas anteriores, la libranza y la aceptación exigían
diversidad de plazas, mientras que el endoso no. Todo esto, dice, demuestra que el
endoso rio es giro o libranza, no obstante
todas las características comunes que los
vinculan; lo cual lo lleva a la conclusión
de que el endoso es un instituto propio con
personalidad propia y con características
de la cesión, de la fianza, de la venta, de
la delegación, de la asignación y de' la libranza; y por ello no considera tan censurable la expresión que contiene el articulo 624, que, a su juicio, ha sido objeto de criticas exageradas (ob. cit. número 217).
El empleo del vocablo cesión en el primer
apartado de dicho articulo 624, dice Fernández, ha tenido perniciosa influencia aobre algunos autores nacionales, que han
sostenido que el endoso es una cesión nui
generis (Obarrio) o una delegación (Kébora). A su juicio, dicho vocablo carece de
todo significado a efecto de determinar la
naturaleza jurídica del endoso, en razón de
que el precepto legal somete tal acto jurídico, en sus formas y en sus efectos, a las
disposiciones del c a p i t u l o pertinente, de
r.cuerdo con las cuales.puede afirmarse que
el endoso no es, en nuestro derecho, una
cesión, ni una delegación, ni una venta. Su
verdadera naturaleza, en su opinión, es
idéntica a la naturaleza jurídica de la emisión de la letra de cambio, fundada en un
concepto ajeno a toda idea de causa; debiendo considerarse al endoso un acto jurídico unilateral de naturaleza cambiaría,
(¡ue confiere al endosatario un derecho abstracto, literal, original y autónomo; y que
presenta tales diferencias con la cesión y
otros contratos del Derecho común (delegación, venln, fianza, etc.) "que resulta an-
tií-icntifico pretender asimilarle a ellos'
(obr. cit., pág. 234 a 237).
La verdad es que, ateniéndose a la letra
del precepto legal precedentemente enunciado, el endoso sería una cesión, pero no
la cesión de créditos del Derecho civil, puesto que es sometida en sus formas y en sus
efectos a las disposiciones del Código de comercio que la rigen, y que han hecho del
endoso el modo normal o propio para la
transmisión de la letra de cambio. De ahí,
la observación de Segovia, de que el articulo 624 es contradictorio en sus términos,
porque si el endoso es verdadera cesión debiera regirse, a lo menos en cuanto a sus
efectos, por las leyes que rigen la cesión,
y en todo caso carece de toda importancia
legislativa y no tiene más valor que el de
una referencia doctrinaria, pues si la forma y efectos han de regirse por las disposiciones del Código de comercio, lo mismo
da que el endoso sea una cesión o un acto
jurídico, o una venta, o una fianza, como
creía Einert, o un compuesto de los tres
contratos, como opina Eravard; pero era
siempre preferible no prohijar una doctrina
falsa que confundiendo las nociones conducen a erróneas consecuencias (obr. cií.,
nota 2104).
Para los partidarios de la teoría contractual, el endoso no basta, por si solo, para
transferir los derechos que derivan de la letra de cambio; es necesario, además, que
medie entre el endosante y el endosatario
un verdadero contrato, acompañado de la
entrega del título (Staub. pág. 1C8. nota 32;
Rilk, pág. 61). En defecto de dicho contrato, el endosatario no adquiere ningún derecho cambiario. Si, por consiguiente, la
transmisión se operó sin v o l u n t a d del
endosante o contra su voluntad o si esa
voluntad se halla viciada por error, dolo
o temor fundado —y también si el contrato es nulo por alguna otra causa cualquiera— el endoso es nulo. Todo deudor de
cambio puede oponer esta nulidad no sólo al
adquirente, sino también a todo endosatario posterior, a menos que aquél no pudiese
invocar el beneficio de su buena fe (Staub,
pág. 170, nota 5). Esta excepción, que se
funda en la ausencia de adquisición regular de la letra en razón del hecho, por
consiguiente, de que el endosatario no ha
llegado a ser propietario, puede ser opuesta
al portador por todo deudor de cambio;
pero no debe ser confundida con la excepción que puede fundar el endosante desposeído sobre la inexistencia de toda obligación a su cargo, por falta de un desprendimiento voluntario o regular. Ksta segunda excepción sólo pertenece til erulo-
sante desposeído. Para los partidarios de
la "teoría de la creación" o de otras teorías
conexas, ningún contrato es necesario entre endosante y endosatario; la voluntad
del endosante y el consentimiento del endosatario derivan, ex lege, del acto de creación unilateral del endosante y de la adquisición unilateral del endosatario, establecido que es de buena fe (Mossa, pág. 467,
n' 440). Esta teoría, con la exigencia de la
buena fe del adquirente del título, conduce, poco mas o menos, a las mismas soluciones prácticas que la precedente; ella excluye, sin embargo, a priorí, toda posibilidad
para el endosante desposeído de invocar la
ausencia de contrato regular con respecto
al portador de buena fe, aun cuando ciertos partidarios de la teoría contractual sostienen que la excepción puede, en ciertos
casos, ser opuesta también al portador de
buena fe (Arminjon y Carry, ob. cit., número 227).
III. CAPACIDAD PARA ENDOSAR LA LETRA DE
CAMBIO
Las reglas sobre capacidad, como requisito intrínseco de la letra de cambio, son
aplicables al acto jurídico de su transmisión por medio del endoso. El endosante es
un nuevo librador y el endoso equivale a
un nuevo giro; los preceptos legales sobre
capacidad necesariamente no pueden diferir en uno y otro caso.
La capacidad para contraer la obligación debe ser concurrente con el momento
de la redacción del documento o de su
transferencia y adquisición por los endosantes y endosatarios respectivamente y la
incapacidad sobreviniente no la invalida
(Giannini, n° 77). Y como la ley comercial
no contiene ningún precepto expreso sobre
capacidad, ésta queda sometida, en materia de letras de cambio, a las normas que
rigen la capacidad general, una de ellas la
del artículo 1160 del Código civil, que le-
gisla sobre la incapacidad de hecho —absoluta y relativa— y la incapacidad de derecho — siempre relativa—, disponiendo
que no pueden contratar los incapaces por
incapacidad absoluta, ni los incapaces por
correspondan a la masa del concurso, si no
estipulasen concordato con sus acreedores.
En materia de capacidad hay que distin-
guir la activa: capacidad para adquirir
los derechos resultantes de la letra de cambio, de la pasiva: capacidad para contraer
las obligaciones resultantes de una letra
de cambio. La primera corresponde en general a todas las personas, sea que ellas
obren por sí o que obren por intermedio
de sus representantes legales, o voluntarios; la segunda requiere un examen más
cuidadoso. En efecto, tomando como punto de partida la regla común, según la cual
pueden obligarse las personas mayores de
edad que tienen la libre administración de
sus bienes conviene hacer notar: a) que los
menores emancipados por el matrimonio
no pueden contraer deudas por más de
quinientos pesos, lo que les impediría emi-
tir o aceptar letras por más de esa cantidad, de acuerdo con el articulo 135 del Código civil; y en cuanto al endoso, realizado
para recibir anticipadamente el importe de
la letra de que el menor es tomador, hay
que atenerse a la regla que le impide "recibir pagos" por más de mil pesos, establecida en el mismo artículo 135, e interpretar, además, la situación jurídica en
cuanto a la obligación de garantía por el
endosante hacia los endosatarios sucesivos.
Por último, no podría obligarse como avalista, en virtud de la prescripción del artículo 2011 del Código civil, aplicable al caso
por analogía conforme a la regla primera
del Titulo preliminar del Código de comer-
cio; b) el menor autorizado por sus padres
para ejercer el comercio, puede, como la
mujer autorizada por su marido a los mismos fines, emitir letras de cambio, aceptarlas o endosarlas, con tal que la negocia-
ción corresponda a un acto de su giro comercial (arts. 12 y 17, Cód. de comercio);
y dentro de las mismas circunstancias, cuya reunión resulta en este caso más difícil,
pueden obligarse como avalistas (art. 684,
relacionado con los artículos 12 y 17 e interpretados a contrario sensu); c) la mujer
casada y separada de bienes puede emitir,
aceptar o endosar letras y aún ser avalista
incapacidad relativa en los casos en que
después de la vigencia de la ley 11.357, que
les es expresamente prohibido, ni los que
derogó la prohibición del artículo 684 citado, el cual sólo le permitía afianzar una
letra de cambio con sujeción a las leyes
civiles; si además se encuentra divorciada,
rige el artículo 73, primera parte, de la ley
de matrimonio, que le recorioce, con mayor arnpltud, capacidad; d) la mujer CPsada puede aceptar letras emitidas por su
marido (interpretación del artículo 55 de la
ley de matrimonio) y se tendrán por váli-
están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas
especiales, ni aquellos a quienes les fuese
prohibido en las disposiciones relativas a
cada uno de los contratos, ni los religiosos
profesos de uno y otro sexo, sino cuando
comprasen bienes muebles a dinero de
contado, o contratasen por sus conventos;
ni los comerciantes fallidos sobre bienes que
das las que ella emitiere si su marido las
toma, las acepta o las endosa, como en el
caso de endosos hechos por mujer casada
que ejerce profesión o industria y tiene que
emitir una letra para reembolsar lo que se
le debe, o endosar, para anticiparse fondos,
una letra que ha recibido; e) los administradores de bienes de corporaciones —este vocablo tiene aquí un sentido especial—
los tutores, curadores y demás representantes necesarios, no pueden obligarse como
avalistas (art. 2011, incisos 2* y 3" del Código civil); debiendo señalarse, respecto de
unos y otros, la cuestión de si pueden emitir o endosar letras, en ciertos casos, dado
que la emisión y el endoso entrañan una
garantía virtual; f) los que invisten órdenes sagradas, incapaces por regla general
para obligarse a plazo (aunque no para
obrar como mandatarios de sus conventos, art. 1160, Cód. civil), pueden obligarse
como avalistas de letras en que figuren
"sus iglesias, otros clérigos o personas desvalidas" (art. 1011, inc. 6?, Cód. civil) no
obstante la prohibición del artículo 22 del
Código de comercio, ya que ésta se refiere
a la profesión de comerciante y no a un
acto de comercio; g) los corredores, agentes auxiliares de comercio, no pueden obligarse como avalistas o fiadores (art. 107,
Cód. de com.) en los contratos en que intervienen; h) los padres no pueden constituirse en cesionarios de créditos contra
los hijos que están bajo su patria potestad
fart. 297, inc. 6', 279, 1361 y 1441, Cód. civ.)
y por analogía no pueden constituirse en
endosatarios. En el mismo caso están los
tutores respecto de créditos contra sus pupilos (art. 450, inc. 3" y concordantes, Cód.
civil); los socios administradores, corredores, martilieros, etc. (art. 1361, inc. 3°, 4", 5".
6' y V y 1441, Cód. civil; art. 338, inc. 2",
343, 105, inc. 3' y 113, Cód. de com.). Todas
estas personas están afectadas por incapacidades de derecho, en los casos mencionados, que obstan a la realización del acto jurídico enunciado (Rébora, ob. cit., n<?
46 d.).
Este mismo autor entiende que en todos
los casos, y en particular en los señalados
precedentemente, conviene distinguir entre
la aptitud para crear obligaciones ceñidas
a un rigor especial y la necesidad de valerse de determinada institución jurídica
—en este caso, la letra de cambio— para
un resultado económico. De ahí que si bien
considera que las restricciones a la capacidad para otorgar fianzas, impuestas por
la ley civil, son en general aplicables por
analogía a las instituciones de que puede
resultar una obligación de garantía (paOMEBA X - 16
garé, letra de cambio, cheque, etc.) no cree
que ellas se opongan a la negociación de
la letra por endoso cuando el endoso tenga
por objeto anticiparse fondos, pues si el
endosante "responde como un verdadero librador", responde por el importe de la letra, intereses y gastos, es decir, por algo
que económicamente está representado por
lo que recibió; de donde deduce que las
prohibiciones de otorgar autorización para
obligarse como fiadores, impuesta a los
jueces respecto de ciertos incapaces, no
pueden extenderse rígidamente a todos los
casos de endoso. En lo que se refiere a las
facultades de los representantes legales de
los incapaces para emitir y aceptar letras,
no puede dejarse de considerar que la letra
de cambio puede ser emitida (o endosada)
para operar un reembolso de cantidades
adeudadas o una extinción de deudas y que
en ese carácter es un vehículo universal cuya elección o rechazo puede no depender
de la voluntad del representante o del juez
que la perfecciona; y así por último, en
lo que concierne a la necesidad de poderes especiales por parte de los representantes voluntarios, la cual puede ser calificada
por las circunstancias y especialmente
cuando se trata de administraciones de determinada índole o de cierta extensión (art.
1881, inc. 9' y 1694, Cód. civil, 409 y 308,
Cód. de com.). Advierte que debe tenerse
presente la existencia de doctrinas según
las cuales la incapacidad de algunos de los
firmantes no excluye la responsabilidad de
los otros; mientras que, por otra parte, el
represensentante que obra sin estar facultado, se obliga personalmente (n? 46 d).
La doctrina a que se refiere Rébora es la
que informa el artículo 7' de la ley uniforme de Ginebra de 1930, en cuanto dispone que si la letra de cambio contiene
firmas de personas incapaces para obligarse por letra de cambio, firmas falsas o firmas de personas que por cualquier otra razón no podrían obligar- a las personas que
han firmado la letra de cambio o en nombre de los cuales ha sido firmada, no dejarán por ello de ser válidas las obligaciones
de los otros firmantes.
A los casos de incapacidad señalados precedentemente, debe agregarse el que se refiere al fallido, quien por disposición expresa del artículo 1160 del Código civil no
puede contratar "sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipulase concordato con sus acreedores". Se
considera al fallido un incapaz de derecho
y fundándose en esta incapacidad se mantiene la prohibición de ejercer el comercio
hasta tanto no se rehabilite (art. 24, Cód. de
i i . m . » ; y como ccnsocuencia de la declaración cíe quiebra, so produce el desapoderamiento de los bienes presentes y futuros
ili>l fallido, con ias excepciones taxativamente expresadas en la ley (artículos 104
y 106. Ifjr 11.719). Sin embargo, nada impide, en opinión de Williams, que i-l fallido,
durante el procedimiento de quiebra, pueda válidamente obligarse cambiariamente,
porque si firma una letra de cambio, sólo
celebra un acto objetivo de comercio que,
por razón de su forma, determinará la competencia comercial, pero la obligación contraída tendrá por origen una causa civil,
como ser una deuda por alquileres o por
alimentos; y el acreedor clel fallido por el
importe de la letra, no tendrá que presentarse al concurso para cobrar, porque
cuando se acciona contra el fallido con un
titulo de cambio por una operación aislada,
desvinculada al ejercicio del comercio, se
puede hacer efectivo en bienes no comprendidos en la masa, como ser los sueldos
y pensiones, y cobrarse con independencia
de los otros acreedores de la quiebra, por
no tratarse de "bienes pertenecientes al
concurso", como lo enseñan Vidari y Raint'lla < n ' 40. letra g).
!
1 Código de comercio contiene ciertas
disposiciones especiales que son aplicables
u i endoso, relacionadas con los diversos representantes. Son éstas: la del articulo 626,
inciso -u", que exige en el que suscribe el
acto como mandatario de otra persona, poder suficiente, o "autorización legítima",
que seyún el artículo 60.''. debe ser especial:
in de) ¡¡rticulo 62!l. inciso 2". según la curtí
aquel a quien se hubiere transmitido una
letra por medio de endoso irregular, pero a
la orden, puede endosarla de nuevo, pero
solamente a los mismos efectos que alean/aba su propia autorización, la cual debía estimarse como un mandato para el
cobro; la del artículo 630, que autoriza
al marido para negociar las letras que tm/rs del matrimonio hubieran sido emitidas
para su mujer o endosarlas a la misma.
Esta disposición es aplicable siempre que
no se trate de mujer comerciante, o profesional, o que no hubiese separación de
bienes, o que la mujer no haya asumido la
administración de los que le pertenecen,
conforme a la regla c) del inciso 2" del articulo 3 de la ley 11.357, y que habiéndola
asumido no se trate de actos de administración, o que por insania del marido, u
otra causa análoga, no se haya transferido la administración de la sociedad cony;rr:tl a la mujer (artículo 1284 y concord a n t e s riel Código civil). También estaría
p t r i n ü i d a 'art. 135 del Cocí, civil! en caso
de ser el marido menor de veintidós año.s
(artículos 1244, 1219 y 1250 del- mismo Código). La restricción del artículo 135 podría
no tener efecto si el marido menor ue
veintidós años hubiese sido autorizado
para comerciar; la del artículo 631, que
da facultades para endosar, al síndico de
un concurso o al adjudicatario de los bienes de una quiebra; si bien esta última situación no puede producirse actualmente,
por haberse suprimido de la legislación de
quiebras la adjudicación autorizada por el
Código de 1889, como solución de la quiebra, y por la ley 4156, como recurso preventivo de la quiebra y subsidiario del concordato preventivo. La del mismo artículo
631, segunda parte, que da facultades para
endosar, en caso de muerte del propietario
de la letra, al albacea de su testamentaría,
o a quien represente el causante; la del
artículo 632. concordante con el 303 y con
el 305, inciso 2 V , que en caso de letras pertenecientes a una sociedad, autoriza para
endosarlas al socio que tenga el uso de la
firma, o a un socio cuyo nombre figura
en la razón social (Robora, n 1 122).
Comentando el segundo párrafo del articulo 624 del Código de comercio, en cuanto se refiere a la transmisión de la letra
por medio del endoso de "cualquier tenedor", se argumenta, en contra, sosteniendo
que no cualquier tenedor puede transmitir
la letra como tal en nuestro Derecho, atribuyéndose a error de la ley la expresión
criticada; porque, además de ser tenedor y
con apariencia de propietario, debe tener
capacidad de transmisión y que ésta se haga a favor de un adquirente con capacidad
para adquirir la plenitud de los derechos
que emergen de la letra. Sólo así, debe entenderse que hay transmisión de ésta, como tal, en el sentido de la palabra, o sea
transferencia de todos los derechos que ella
contiene y de la letra misma. En otro aspecto, cuando el tenedor no e.s el tomador
de la letra, es decir, el que la recibió directamente del librador, para que pueda transmitirla, debe poseerla por una serie regular de endosos que le den a él toda la apariencia de ser el dueño de la misma: y que,
además de ser regulares, sean auténticos
esos endosos, porque si hay un endoso falso entre los varios que preceden a su tenencia, el tenedor no ha adquirido la propiedad de la letra y, por consiguiente, carece dr derecho para transmitirla, ron i , irme al artículo 629 del Código de conv.Tcio. en el que se establece que el endoso
falso no transmite la propiedad de la letra
de cambio y vicia todos los endosos po.-.tcriores. Independientemente de las circuns-
táñelas o condiciones expuestas, se requiere que el adquirente tenga capacidad plena
de adquisición para que el nuevo tenedor
adquiera la letra como tal. es decir, en la
totalidad de los derechos que de ella emergen. Se requiere que no exista un hecho
que sta impedimento para esa transmisión
y consecuente adquisición; el adquirente
debe tener buena fe y no ser cómplice en
lor, vicios que afecten a su antecesor, porque entonces la letra, para los efectos de
las defensa.1; de les deudores que precedan
al tenedor que ha pretendido transmitir,
no ha salido, no obstante el endoso, de
manos del endosante; de tal modo, que la
transmisión plena de la letra, por endoso,
se opera tan sólo cuando la hace quien resulta propietario real comprobado por una
serie regular de endosos y en favor de quien
no está impedido de adquirir la letra en su
plenitud (Zaeffcrer Silva, obr. cit. n» 222).
IV.
TIEMPO HÁBIL PARA HACER EL ENDOSO
E! endoso, para que produzca los efectos
previstos en el articulo 624 del Código de
comercio, además de contener los requisitos exigidos por la ley, debe ser hecho antes del vencimiento de la letra. Las letras
dr c.unbio vencidas no son endosable.s y su
propiedad se transmite en la forma establecida en el Codito civil para la cesión de
créditos no endosables < a r t . 635. Cód. de
c:>!rt. > .
La doctrina no es uniforme acerca de In
época en que debe verificarse el endoso.
Unas autores opinan eme la letra puede nc<:uciaryc por la vía del endoso en cualquier
Uemp;>. hasta el momento del pago. He
fundan en q u e l , i facultad de endosar un
título de crédito no es un favor, sino la
consecuencia- natural, necesario., de la cláusula "a la orden", que no es otra cow. que
una convención especial, siendo repla del
Derecho común que las convenciones lo'jalr.H-nto formadas, tienen el vinculo de ley
t n l r i las personas que las celebran; de t a l
¡ivilo, que mientras la letra subsista. conserva la calidad que le es propia de ser
c'-.sibln por endoso, calidad que viene a
s*-i' uno do sus elementos constitutivos,
un.\ de las condiciones de su existene¡'; y que so mantiene, por lo tanto, riel
im.Miiü modo '.\ntes que después del vencimiento de la letra, porque el titulo, aunque
vencido, no pierde la cláusula a la orden
ni conserva menos el carácter que le es
propio. Sustentan esta opinión, e n t r e otros,
Kr.ivurd Vcyrii\res, Béciurride, Alanzet. Lyon
C:irn y Renault. En cambio. Noupuicr Farú'.ss'is. Dallo/ y otros, desconocen la fa-
• ulh'.cl el:- t'iidos.Hr la letra cotí post-Tior)-
datí ü su vencimiento, invocando asimismo
la naturaleza y objeto de este papel > . <
comercio. En el momento de su vencimiento, según ellos, la suerte de la letra queda
irrevocablemente fijada. Asi lo entiende Si govia, quien argumenta que si ha de presentar todas las ventajas deseables, es necesario que la letra se liquide y pague en
la época de su vencimiento, pues entonces
habrá ya llenado su misión legal, habiendo
teniao la proyección en el tiempo que el
librador le impuso: y empeñarse en renovar su existencia extralegal es dar origen
a inconvenientes y cuestiones (nota 2138».
Pagada la letra por el girado, dicen los
partidarios de la improcedencia del endoso
después do su vencimiento, el contrato de
cambio queda extinguido por la liberación; si el girado rehusa el pago, el contrato queda igualmente extinguido por la inejecución, en el sentido de que el título no
es nada ya por sí mismo, y no queda al
portador sino un título comercial rcprespntado por la letra y por el protesto que le
ha conservado sus efectos. No hay, propiamente hablando, en tal caso, letra de cambio: hay sólo un crédito derivado de una le-
tra de cambio. A estas consideraciones, agrega Obarrio otro argumento. La forma especial de la transmisión de la letra de cambio
por medio del endoso, dice, es consecuencia
de la autorización conferida por el librador
al tomador de transmitirla a terceros sin su
intervención ni noticia; autorización que se
exuliea mientras existan las probabilidades
del pago de la letra por parte del girado,
en la época oportuna. Pero cuando la l e t r a
ha vencido sin que ese pago se efectúe,
cuando el titulo por tal hecho ha perdido
o disminuido su valor circulante, desde que
éste sólo descansa en la confianza que inspira, la facilidad de su cobro, en las condicione.s en que ha sido emitido, no puede
presumirse la voluntad del garante para
dejar que corra en el comercio una letra
cuya falta de pago puede afectar más o
menos hondamente su crédito f n o 156). El
principio sustentado por la última de las
doctrinos expuestas es, pues, el que ha
adoptado nuestro Cóclipro de comercio, en el
citado articulo C35. No es éste, sin embargo, el sistema de la ley uniforme de Ginebra do 1930, si bien no es absolutamente
opuesto. En su artículo 20 dispone que el
endoso posterior al vencimiento produce los
mismos efectos que un endoso anterior, pero
que el endoso posterior al protesto por falta
de pago, o hecho después de la terminación
del plazo fijado para e f e c t u a r el protesto,
no produce otros efectos que los de una
cesión nrninarht V U e decir, vino la ley uní-
forme se ¡imita, en cierto modo, a prorro-
gar el término del vencimiento, a los efectos del endoso, hasta la realización del protesto o hasta la expiración del plazo legal
fijado para la realización de esta diligencia. En opinión de Fernández, concordante
con la de Mossa, Ferrara, Braceo,- Yadarola, que invoca, es preferible el sistema seguido por la ley uniforme, pues mientras
no se formalice el protesto o transcurra el
término legal para labrarlo, la letra no
debe verse afectada en su circulación caníbiaria. Observa el mismo autor que el endoso a que se refiere el artículo 635 del Código de comercio, no necesita reunir los requisitos que prescribe el artículo 626, bastando que denote en forma indubitable la
voluntad de las partes de transferir la letra; y en cuanto a la prueba de que el endoso es de fecha posterior al vencimiento
incumbe, a su juicio, a quien lo alega, con
arreglo a los principios que rigen el onus
probantft.'en Derecho procesal, y porque
mientras tal prueba no se produzca, debe
presumirse que el endoso ha sido puesto
antes del vencimiento (pág. 253 y 254).
Con referencia a la disposición del artículo, 635, en cuanto prescribe que las letras de cambio vencidas no son endosables, se plantea la cuestión de saber "cuándo debe entenderse por vencida una letra
a los efectos del endoso, si el día que expira el término o sólo una vez hecho el
protesto". En opinión de Zaefferer Silva,
la letra pierde su acción circulatoria tan
sólo con el protesto, o sea el día en que
el protesto debió hacerse; sin que se haya
alegado razón alguna valedera entre las
pocas que se dan los autores, quienes más
bien se limitan a hacer afirmaciones que
no justifican una solución contraria. El
protesto, dice, autentica el estado de la letra y antes de él la transferencia por endoso en blanco resulta incontrolable, en
cuanto a la fecha de su realización, salvo
circunstancias absolutamente especio lee;
de modo que la implantación de una regla
insusceptible de control, y que sólo abarca
el espacio de horas, no tiene fundamento
jurídico (n<? 265). Se olvida, sin embargo,
que todas las letras a término, como lo establece el artículo 614 del Código de comercio, deben pagarse el día de su vencimiento, antes de ponerse el sol, sin que se
pueda reclamar término alguno de gracia o cortesía; y que, además, toda letra
que haya de ser protestada por falta de
aceptación o pago, debe ser llevada al escribano el mismo día en que debió ser
aceptada o pagada (art. 713 y su interpretación doctrinaria y jurisprudencial co-
rriente, como lo admite el propio Zaefferer Silva, n" 554; y con la que están de
acuerdo también Segovia, nota 2368; Obarrio, n" 269; Rébora, n* 315; Fernández,
pág. 347; Orione, n<? 13; Castellanos, pág.
291); todo lo cual demuestra que, para la
ley, el vencimiento, con relación al endoso,
a que se refiere el artículo 635, es el que
corresponde al fenecimiento del día (a la
puesta del sol) en que debió hacerse el pago;
después de cuyo momento, en el breve lapso que resta del día, la letra deberá ser
llevada al escribano, en cuyo poder permanecerá hasta después de diligenciado el
protesto (segunda parte del mismo art. 713),
sin posibilidad de endosar legalmente la
letra. En adelante, la propiedad de la letra
sólo podrá transmitirse en la forma establecida en el Código civil para la cesión du
créditos no endosables (art. 635, in fine).
Sin embargo, el cumplimiento de este precepto plantea otra cuestión, por cuanto el
Código civil no establece una forma determinada para la cesión, exigiendo únicamente que se haga por escrito; de donde
se sostiene que puede efectuarse por medio
de endoso, con el alcance de aquélla y que
este endoso no necesita reunir los requisitos que prescribe el artículo 626 del Código de comercio, siendo suficiente que se
manifieste en forma indubitable la voluntad de las partes de transferir la letra;
existiendo al respecto el antecedente de la
ley uniforme de Ginebra, en cuyo artículo
20, dispone que el endoso posterior al protesto por falta de pago o hecho después de
la terminación del plazo fijado para efectuar el protesto —que equivale a la situación prevista en el artículo 635 de nuestro
Código de comercio (endoso de la letra
vencida)— no produce otros efectos que
los de una cesión ordinaria. Esta disposición ha sido adoptada, en sus respectivas
legislaciones, por Francia, artículo 122; Suiza, artículo 1010; Italia, artículo 24: Alemania y Austria, artículo 20, etcétera. La
diferencia entre el endoso anterior al vencimiento (o al protesto) y el posterior, se
explica, en opinión de los autores, porque
con el vencimiento (según nuestra ley, o el
protesto o transcurso del plazo para evacuarlo, según la ley uniforme y demás leyes citadas) termina la existencia normal
de la letra, como título abstracto, de circulación cambiaría, creador de obligaciones y
derechos originales, autónomos, d i s t i n t o s
para cada uno de los firmantes; y como tal
queda fijada en ese momento y los endosatarios o cesionarios posteriores adquieren
sólo un derecho derivado de su antecesor
o, lo que es igual, el último de esos endosa-
tarios o cesionarios puede ejercitar los derechos del tenedor a la época del vencimiento (o del protesto), en cuyo lugar y
grado se coloca, y posee acción cambiaría
ejecutiva, contra el librador, aceptante, endosantes, avalistas, etcétera, anteriores a
tal evento. Sin embargo, esta doctrina no
es uniformemente aceptada, pues algunos
autores opinan que la letra pierde su fuerza
ejecutiva y, en consecuencia, el endosatario no poaee acción ejecutiva, o acción cambiaría de naturaleza ejecutiva, contra el
deudor. En cuanto a los endosantes o cedentes posteriores al vencimiento (o al protesto) , que lo pre'ceden, sus derechos son
sólo los de un cesionario, de conformidad
con la ley civil, y pueden oponérsele no sólo
las excepciones personales sino también las
relativas a los cedentes anteriores, pues su
derecho es derivado y no original. Los cedentes anteriores no están obligados al pago, únicamente garantizan la existencia y
legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, conforme al artículo 1476 del Código
civil (Fernández, p. 253 a 255; Zaefferer
Silva, núm. 265).
V. CLASES DE ENDOSOS
La forma o contenido del endoso difiere
según el fin que se propone el-tenedor de
la letra al transferirla al tomador o endosatario. Puede guiarlo la intención de trans{erirla en propiedad, o simplemente la de
constituir una prenda, o conferir una autorización o mandato para cobrar su importe
o hacerla protestar, conservando la propiedad. Según sea, pues, el fin que se ha propuesto el tenedor, asi deberá, ser la forma
que se adopte en el endoso. El Código de
comercio argentino autoriza las formas de
endoso siguientes: endoso completo, que la
doctrina denomina también regular, pleno,
perfecto, incondicional y propio; endoso en
bZanco (arts. 626 y 627). Además, el endoso
que el precepto legal pertinente (art. 628)
califica de imperfecto y que se lo conoce
también por incompleto o irregular.
a) Endos.o completo. Es completo el endoso, conforme al artículo 626, cuando ha
sido extendido en la letra y contiene: l v lafecha del día en que se verifica; 2' el nombre de la persona a quien se transmite la
letra; 3" la declaración del valor recibido,
entendido o en cuenta; 4' el nombre de la
persona de quien se recibe, o en cuenta de
quien se carga, si no fuere la misma a quien
se transmite la letra; 5' la firma del endosante o de la persona legítimamente autorizada que firme por él.
Esta especie de endoso, es reputado un
acto formal como la letra ele cambio mis-
ma; su validez depende de la reunión de
todos los requisitos exigidos y la falta de
uno de ellos destruye sus efectos o los desvía totalmente, pues transforma un acto
verificado con el objeto de transferir la
propiedad en un simple mandato de alcances restringidos (art. 628); por lo cual se
le objeta que esta forma de endoso no es
recomendable, pues usarla es exponerse, innecesariamente, a afectar la validez de la
transmisión, máxime si la negociación se
realiza entre personas poco habituadas a
ella y que no posean el dominio de las reglas de la materia. El cuidado, la preocupación, o el examen a que dará lugar la
redacción cuando no proceda de manos expertas, no son lo más a propósito para este
género* de operaciones, cuyas formas externas son tanto más convenientes y eficaces
cuanto más sobrias y sencillas. Este es el
criterio con que ha sido instituido el endoso
regular en las legislaciones modernas y
adoptado en el proyecto de ley uniforme
de La Haya, en-1912 (Rébora, núm. 121).
En efecto, la tendencia actual es a la simplificación del endoso. La doctrina corriente sólo considera esenciales la firma del endosante y que el endoso se haga en la misma
letra; no siendo necesaria la fecha, pues
se presume que es anterior al vencimiento
y en cuanto a los diversos endosos, lógicamente, sus fechas son sucesivas (Fernández, pág. 239). La ley uniforme de Ginebra,
se ha informado en la doctrina más adelantada sobre el particular, disponiendo que
el endoso debe escribirse en la letra de
cambio o en una hoja añadida (allonge);
debe estar firmado por el endosante; y puede no designar el beneficiario o consistir
simplemente en la firma del endosante (endoso en blanco); en cuyo último caso, el
endoso, para ser válido, debe estar extendido al dorso de la letra de cambio o en
la hoja añadida (art. 13). Además, en el
artículo 20 ¿n fine prescribe que el endoso
sin fecha se presume hecho, salvo prueba
en contrario, antes de la terminación del
plazo fijado para efectuar el protesto. Lns
nuevas legislaciones de Francia (art. 117 y
123), Suiza (arts. 1003 y 1010), Italia íarts.
17 y 24), Alemania (art. 13), Austria (art.
13), etcétera, han incorporado a las mismas los preceptos contenidos en los citados
artículos 13 y 20 de la ley uniforme de Ginebra.
Nuestro Código áe comercio, como se ha
visto, exige la enunciación de la fecha en
el endoso, además de los otros requisitos
determinados en el artículo 626, para que
sea completo y p r o d u z c a el efecto de
transferir la propiedad de la letra de cam-
bio. La designación de la fecha en que se
hace el endoso, sirve para determinar la
capacidad del endosante en el momento de
la transmisión de la letra; y a fin de asegurar la efectividad del propósito a que
responde aquella exigencia, la ley prohibe
antidatar el endoso y establece que "el falsificador responde de los daños, sin perjuicio de la pena en que incurre por el delito de falsedad (art. 633). Por la fecha,
además, se comprueba si el endoso fue hecho en tiempo oportuno y también qué ley
era la vigente en ese momento. En opinión
de Segovia, la indicación de la fecha es
igualmente necesaria a los efectos del artículo 682, que se refiere al aval, y de la
provisión; y piensa que bastarán como
enunciado de la fecha, las expresiones lecha ut supra o ut retro (nota 2111). Para
Rébora, la fecha en el endoso tiene menos
importancia que en el cuerpo del documento, porque si en éste es de interés conocer
la fecha de la expedición para fijar la época
del vencimiento, cuando es absoluto, no sucede lo mismo en el endoso, que nada modifica de las condiciones de la letra, cuya
propiedad transmite respetando todas sus
enunciaciones (núm. 125). Conviene Fernández en que la fecha sirve para determinar si el endosante era o no capaz y se
encontraba o no in bonis, porque fija el día
preciso en que se efectúa el endoso, pero
observa que tal precaución carece de importancia práctica para impedir fraudes, al
menos en lo que respecta a las relaciones
cambiarías, puesto que puede fijarse a voluntad una fecha anterior o posterior, y
siempre tiene el endosante el recurso de
endosar en blanco; y en cuanto a la fecha
que ostente la letra, se presume exacta
mientras no se pruebe lo contrario por
quien la impugne. Concuerda con el criterio expuesto per Segovia, pues, como éste,
no considera indispensable que la fecha se
fije indicando en cada endoso el día, mes
y año como ocurre con la letra, bastando
con ias expresiones antes citadas: ut su}>ra
o ut retro, que al referirse a la última fecha (de la letra o de un endoso anterior)
la establecerá en forma precisa e inequívoca (pág. 240). En el mismo sentido .se
expide, en este punto, también Zaefferer
Silva (núm. 227).
Otro de los requisitos exigidos por el artículo 626, para el endoso completo, como
se ha visto, consiste en la indicación del
nombre de la persona a quien se transmite
la letra por el endoso. Nada obsta a que
en vez de un solo nombre se designen dos
o más, expresados conjunta o disyuntivamente, pues la ley no limita el número de
personas a las cuales puede transmitirse la
letra por medio del endoso, como no limita
el derecho del librador de transmitir la letra a uno o varios tomadores en la misma
forma conjunta o disyuntiva y aun designar uno o más girados, para que conjunta
o sucesivamente, se les requiera la aceptación.
A pesar de los términos de la disposición
legal (inc. 2" del art. 626) se sostiene que
no es esencial que el endoso completo contenga el nombre del endosatario, bastando
con que se deje el espacio destinado a tal
fin, que el tenedor de buena fe puede llenar
con su nombre, como ocurre con la letra
de cambio de acuerdo con la prescripción
del artículo 509 inciso 4", en cuyo argumento
se funda la doctrina expresada (Fernández,
pág. 240; Malagarriga, núm. 125); de laque
no participa Zaefferer Silva, quien juzga
que no es aceptable en el endoso regular
"por aplicación en la lógica de lo que al
respecto se dispone para el tomador de la
letra". A su juicio, mientras exista tal blanco, el endoso será irregular y no habrá
transmisión de dominio; por cuanto, cuanto las formalidades se exigen con carácter
esencial, no puede prescindirse de ellas por
analogía con disposiciones que rigen casos
semejantes múm. 228). Sin embargo, conviene tener presente: que el endosante es
un verdadero librador (art. 625*; que no
obstante establecer el artículo 599 quo es
requisito esencial indicar en la letra el nombre de la persona a quien debe pagarse, faculta a dejar un espacio en blanco, en el
que "el portador de buena fe puede poner
el suyo" (inc. 4" in f i n e ) ; y, por último, que
con solo llenar el claro, en el momento que
se crea oportuno, el endoso será un endono
completo, y transmitirá el endosatario la
propiedad de la letra.
El artículo 623 no exige que el endoso
para ser completo contenga la cláusula ''a
la orden". Convienen, sin embargo, los expositores de nuestra ley, en que si el endoso
no estuviese concebido "a la orden", el endosatario no podría transmitir la letra sino
en la forma ordinaria de la cesión de cré-
ditos del derecho común (Segovia, nota
2112; Obarrio, núm. 151, Rébora, núm. 126;
Zaefferer Silva, núm. 2251). Este último autor considera que falta para completar la
numeración de las condiciones exigidas para el endoso perfecto, la cláusula "a la orden". Sin ella, dice, no hay ondoso propiamente dicho, porque la característica de
éste es que el endosatario a su vez hace
circular la letra por medio de otro endo-so,
si bien la omisión de la cláusula, no restaría al endoso efecto traslativo de propiedad,
sólo restaría a la letra su capacidad circulatoria, por lo cual no procedería negarle al
endoso la calidad de "completo" en razón
de que esta denominación sólo hace referencia al poder traslativo de la propiedad
del efecto, que el acto tiene. Por su parte,
Rébora, sostiene que nada más inconveniente que la regla en virtud de la cual, si
el endoso no contiene la cláusula "a la orden", el endosatario sólo podría transmitir
la letra mediante la cesión de créditos, pues
constituye una verdadera cortapisa a la acción de la letra de cambio, cuyo fin es moverse como medio de pagos y sustitutivo de
la moneda y cuya aspiración es circular con
toda libertad en interés de altas leyes económicas. Entiende que la letra creada con
carácter comercial debiera conservarlo hasta su desaparición de la esfera de los cambios, antes que perderlo por negligencia o
ignorancia riel endosante, y hasta podría
dorir.se que ni aún por su voluntad, puesto
que se trata de un atributo que en nada
perjudica ni empeora la situación del que
suscribe el endoso. Y si al hablar de la
cláusula "a la orden" en el cuerpo de la
letra, ha dicho que e!la no debiera ser mirada como un requisito esencial cuando del
documento mismo apareciese la intención
de contraer una obligación sujeta a la legislación cambiaría, con mayor razón lo
repite ahora oue se trata de mantener y
no de crear ese carácter especial. En todo
caso, expresa finalmente, cuando el endosante tuviese interés en quitar a la letra el
carácter de endosable —lo que seria excepcional— siempre se dejaría a su alcance
la cláusula "no a la orden".
La declaración del valor recibido, entendido o en cuenta, a que se refiere el inciso
3 del articulo 626, es una exigencia .de
nuestro Código reprobada unánimemente
por los autores, que la califican de incongruente con los principios admitidos por
nuestro derecho y t?mto más injustificada
cuanto que se ha creído innecesario imponerla al librador, existiendo las mismas razones en uno y otro cr.so para su relegación a la categoría de cláusula facultativa
(Rébora, núm. 137). Es el menos justificable de los requisitos exigidos por el precepto
legal citado, puesto que la letra es un título abstracto ajeno absolutamente, del
punto de vista cambiario. a toda vinculación causal y la circunstancia de haber o
no recibido el valor es de carácter extrar:,mbiario y sólo atañe a las relaciones entr- el endosante y el endosatario; pero, si
se omite esta mención, el endoso será imperfecto, con el alcance limitado que le
atribuye el artículo 628 (Fernández, pág.
241). Para Segovia la disposición no armoniza con lo establecido en los artículos 6()i?
y 603, es incongruente con el principio del
artículo 625 y lo prescripto en el artículo
627 y se halla en contradicción con la.s
prácticas mercantiles y especialmente con
la letra y espíritu del artículo 212. Si el
endoso se equipara a la letra (art. 625: Pothier, núm. 79; Namur, núm. 548) e importa
efectivamente una nueva letra, es evidente,
a su juicio, que el requisito valor recibido,
etcétera, que no es esencial para transmitir
la propiedad de la letra de cambio original,
tampoco debe serlo para transferirla al endosatario, porque tales declaraciones sólo
interesan al endosante o al tercero que suministró el valor y al endosatario, y no deben ser un obstáculo para la libre circulación de la letra. Cita en apoyo de su tesis,
las opiniones concordantes de Namur, .sobre
todo la de Thol, párrafo 109 y Demangeat
i obre Bravard, t. III, pág. 152, y la de Frérnery, quien ya en 1833, demostró que la
exigencia en cuestión carecía de toda base
racional (nota 2113). En concepto de Obarrio, es un hecho indiscutible que la falta
de declaración en el endoso de la causa
que lo motiva, no le hace perder su condición de regular, ni perjudica por lo tanto,
su naturaleza jurídica, bastando una sola
consideración para fundar su tesis. A este
efecto, dice que el Código antc-s de ser reformado, al final del inciso 3 del articulo
f'02, correspondiente al 626 en cuestión, hncía referencia a los artículos 779 y 780,
equivalentes asimismo a los que f i g u r a n con
los números 602 y 603 del vigente. La cláusula, pues, tenía la misma importancia en
el endoso que en el giro de la letra. Es cierto que la referencia o correlación mencionada ha sido suprimida en el artículo 626,
pero tal supresión no puede interpretarse
como un cambio o modificación en la doctrina. La Comisión reformadora ha suprimido todas o casi todas las citas que contenía el Código sancionado en 1862, sin que
en manera alguna haya abrigado el propósito de desconocer las concordancias o
vinculaciones existentes entre las disposiciones que hacían la referencia y las correlacionadas con las mismas (núm. 1 5 1 » . Rébora. después de transcribir la* precedentes
referencias de Obarrio, manifiesta que esa
es también su opinión y agrega que el inciso 3' del artículo 803 del Código de 1862
(626 del Cód. vigente) al referirse a los
artículos 779 y 780 (actuales 602 y 603 > y
f! primero de éstos, el 779, al a r t i c u l o 107
del Código anterior (212 actual) aclarando
así mejor su fundamento, daban a la cláusula "valor recibido", "valor entendían o en
cuenta", el carácter de una enunciación que
podía aparecer, pero que no era indispensable que existiese en el endoso. Por el Código antiguo, ella no era indispensable y
la Comisión reformadora del año 1889 lo
consideró "en este punto tan perfecto cuanto cabe en obra humana", declarando que
el Congreso reunido en Amberes el año
1885 "no ha llegado a conclusiones que no
estuvieran ya consignadas en nuestro Código desde 1858", por cuyo motivo dicha
Comisión ha "aceptado sin reserva el plan
del Código y sus doctrinas". Agrega el informe de la Comisión, dice en seguida Rébora, que ha introducido algunas modificaciones de detalle en los artículos 766, 767 y
775 del Código (587, 590 y 598 del actual)
y las que después de la promulgación del
nen porqué conocer las relaciones entre endosante y endosatario, ni si están, o no,
motivadas por la ingerencia de un tercero,
resulta que la ausencia de tal requisito en
nada afecta la fuerza del endoso, que puede
y debe considerarse completo cuando estén
reunidos en aquél los requisitos exigidos
indispensablemente; así la letra podrá ser
endosada nuevamente y circular sin ninguna traba (Rébora, núm. 128). Para Zaefferer Silva, que no desconoce la esencialídad legal del requisito en cuestión, éste es
totalmente incongruente con la estructura
de la letra de cambio, sugiriéndole la consideración de que si en ésta no se exige,
como tampoco se exige la cláusula sobre la
valuta, no se explica que en el endoso se
requiera la determinación de la persona de
Código civil sr> hacían indispensables en el quien se recibe el valor o en cuya cuenta
capítulo "de lo¡ términos y vencimientos". éste se carga, exigencia que tiene su origen
Es, pues, evidente, que la interpretación en la ordenanza francesa de 1673, y que
histórica, lógica y sistemática de la dispo- subsiste aún en los Códigos de España, Honsición en estu lio, expresa en conclusión, duras y Uruguay; pero que en la actualidad
conduce a la solución adoptada por el autor y en razón de la estructura de nuestra lecitado, refiriéndose a Obarrio (núm. 127). gislación cambiarla que se basa en la inNo participa Zaefferer Silva de la opinión
dependencia de las obligaciones cambiade Obarrio, compartida por Rébora, fundan- rías, estas exigencias son inadmisibles y
do su disidencia en los términos explícitos revelan sin duda que los principios básicos
de la ley, si bien reconoce que los argumen- sobre los cuales se pensó asentar la ley de
tos que aduce el primero de aquellos "no cambio no habían madurado en forma al
dejan de pesar en apoyo de su tesis". Men- redactarse aquélla (nQ 230).
ciona en favor de su tesis la opinión de
La firma del endosante o de la persona
Segovia, y cita algunos fallos judiciales,-' legítimamente autorizada que firme por
contradictorios en sus conclusiones (núm. él, es el quinto y último de los requisitos
229).
enumerados en el artículo 626, que debe
La expresión del nombre de la persona contener el endoso para que se repute comde quien se recibe, o en cuenta de quien
se carga el valor a que se refiere el inciso
3° del artículo 626, si no fuese la misma persona a quien se transmite la letra, lo impone, como ha quedado establecido precedentemente, el inciso 4" de dicho artículo
626. Es posible que el endosante haya recibido el valor o cargádolo en cuenta de un
tercero, que no sea el endosatario, y entonces quiere la ley que se consigne, también,
esa circunstancia, so pena de que el endoso,
por ser irregular, no transfiera la propiedad de la letra. Es para Segovia, esta exigencia, más criticable que la anterior, de la
cual es su consecuencia, que ha sido tomada
de los viejos Códigos español y portugués,
y que fuera eliminada en los nuevos Códigos de ambos países (nota 2114). Se dice,
con razón, que la presencia en el endoso
del requisito impuesto por dicho inciso 4°
del artículo 626, sólo puede exigirse cuando
medie la intervención de un tercero en la
negociación de la letra en los términos previstos por el precepto legal mencionado; y
como los extraños a la negociación no tie-
pleto, con los efectos que le atribuye la ley.
Este requisito es tan esencial, que su falta,
según Segovia, anula el endoso conforme
al artículo 1012 del Código civil, y de tal
importancia que la sola firma constituye el
endoso en blanco (nota 2115). Sin embargo, podría decirse con más .propiedad, que
cuando falta la firma, no existe endoso, como no existe letra de cambio sin la firma
del librador, salvo cuando éste gira a su orden, en cuyo caso la firma con que al transmitirla, suscribe el endoso, suple la que falta
al pie de la letra (art. 599, inc. 6, in fine}.
En cambio, cuando se ha omitido cualquiera de los otros requisitos enumerados en
el artículo 626, no deja de ser endoso el
acto jurídico suscripto en la letra: si bien,
la omisión, lo convierte en endoso incompleto, con efectos diferentes de los que corresponden al endoso regular o completo
(arts. 628). En la ley uniforme de Ginebra,
la firma del librador es requisito esencial
para la
existencia de la letra de cambio
(art. l9, inc. 8 9 ); de tal modo, que si falta,
no puede ser suplida en ninguna forma, y
el título, en ese caso, "no tiene validez como letra de cambio" (art. 2»); como no la
tiene el endoso, como tal, si no está firmado (art. 13). Las legislaciones posteriores
a las convenciones de Ginebra, vigentes
en Francia, Italia, Suiza, Alemania y Austria, etc., han reproducido los preceptos
contenidos en los citados artículos 1', incisos 8' y 2" de la ley uniforme (artículos
110 y 117; 1, 2 y 17; 991, 992 y 1003; 1, 2
y 13) en las respectivas legislaciones mencionadas.
Por aplicación del artículo 1012 del Código civil, que establece que la firma de las
partes es una condición esencial de todo
acto bajo firma privada, sin que pueda ser
reemplazada por signos ni por iniciales de
los nombres o apellidos, si el endosante no
sabe firmar, deberá autorizar, por medio de
poder especial, a otra persona, para que firme por él, o podrá, si lo prefiere, otorgar la
letra por escritura pública, cuyo testimonio lo entregará el escribano al endosatario (art. 608; Segovia, nota 2033). Observa
Rébora que el primero de los temperamentos indicados es el que más conviene en
nuestro país, pues la letra hecha ante escribano público es más propia de aquellos
países en que la intervención del funcionario notarial puede limitarse a una mera
atestación, que de los que tienen al respecto
leyes que imponen invariablemente un formulismo reñido con la índole y el laconismo
de la letra de cambio (n9 58).
Se señalan como signos que no pueden
usarse en reemplazo de la firma, la impresión digital, o una cruz y, por supuesto,
cualquier otro semejante; como asimismo
no servirían a ese efecto la firma a ruego,
ante testigos (Fernández, pág. 181). La ley,
refiriéndose al librador, establece que la
letra debe llevar la firma de éste, a su nombre, o el de la casa de comercio o de la
persona que firma por él con poder suficiente (art. 599, inc. 6<?). Con más propiedad, observa Williams, debió decirse "la firma manuscrita, de puño y letra del otorgante en la forma que comúnmente se
practica" (n? 57), porque, como lo expresa
Fernández, la firma debe ser-manuscrita,
tal como habitualmente la usa el firmante,
aunque no contenga íntegramente todas
las letras de su nombre y apellido. A su vez,
Segovia corrige la expresión de la ley "el
nombre de la casa de comercio", entendiendo que ha debido decirse "la razón o firma
social", porque no se firma con el nombre
de la casa de comercio (nota 2034).
En el primero de los supuestos del artículo 599, inciso 6?, de que se trata, el firmante es una persona comerciante o no
comerciante, que obra individualmente y
debe, entonces, firmar de su puño y letra,
con su nombre y apellido, en la forma habitual; en el segundo, es el caso de una
sociedad, y firmará con la firma o razón
social, la persona —sooio, gerente, administrador, etc.— facultado por la ley o por
el acto de constitución de la sociedad; en
el último, media un mandato, en cuyo caso
el mandatario, con poder especial, y haciendo constar la representación que invoca ("por poder", "p. p.", "por mandato")
e indicando el nombre del mandante firmará con su propio nombre, pues de lo
contrario quedará obligado personalmente
(art. 1929, Cód. civil). Los tomadores y tenedores de las letras tienen facultad para
exigir del firmante la exhibición del poder
(art. 608, Cód. de com.). Debiendo considerarse al endosante, por expresa disposición de la ley, un verdadero librador, sería
ilógico que, tratándose de la firma de uno
y otro en la letra, aquélla contuviese normas diferentes al respecto. De ahí que todo lo que prescribe el Código para la firma
del librador, sobre las diversas cuestiones
y circunstancias de que se ha hecho mérito
precedentemente, sea de estricta aplicación
también par a .la firma del endosante.
La ley uniforme de Ginebra de 1930, prevé
el caso de que la letra de cambio contenga
firmas de personas incapaces de obligarse
por letra de cambio, o firmas falsas, o firmas de personas imaginarias o firmas que
por cualquier otra razón no podrían obligar a las personas que han firmado la letra de cambio, o en nombre de las cuales ha
sido firmada, estableciendo que no dejarán por ello de ser válidas las obligaciones
de los otros firmantes (art. 7°). También
prescribe esta ley que quién firme una letra
de cambio como representante de una persona de la que no tenga poder para actuar,
se obliga por sí mismo en virtud de la letra, y si ha pagado tiene los mismos derechos que tendría el pretendido representado; aplicándose la misma regla al representante que se ha excedido en sus poderes (arts. 8). Con esta disposición se han
incorporado al derecho cambiario y a su
correspondiente legislación, las normas respectivos del derecho civil y las conclusiones concordantes de la doctrina de la materia.
En lo que se refiere a la manera como
podría ser suplida la firma, cualquiera fuese
la persona que debiese firmar en la letra
—pues no la limita a una determinada— en
razón de las observaciones formuladas por
algunos representantes, durante la discusión de la ley uniforme, que hacían notar
que en sus respectivos países la ley y los
usos reconocían plenamente la validez de
un sello, signo o de la impresión del pulgar, etc., en sustitución de la firma; y a
un de que los Estados pudieran determinar en su legislación particular, cómo, en
caso de imposibilidad de firmar, se podría
suplir la firma, se introdujo una reserva
en el artículo 2* del Anexo II de la Convención sobre ley uniforme, concebida en
estos términos: Cada una de las altas partes contratantes tiene, respecto de los compromisos contraídos en materia de letra de
cambio, en su territorio, la facultad de determinar de qué manera puede ser suplida
la firma misma, con tal de que una declaración auténtica inscripta en la letra de
cambio demuestre la voluntad de aquel
que hubiese debido firmar (Percerou y
Bouteron, La nouvelle legislation frangaise,
etc., T. I., n" 13). Estos autores expresan,
además, que las observaciones relativas a
la firma, se aplican no sólo a la del librador,
sino también a toda persona que quiera
obligarse por letra de cambio, billete a la
orden o cheque.
El endosante puede insertar en el endoso algunas de las cláusulas llamadas
usuales o facultativas, tal como puede hacerlo el librador en la letra al emitirla.
Así, por ejemplo, considerando las legislaciones en general, le es permitido agregar
las cláusulas "libre de protesto", "libre de
gastos", "regreso sin gastos" "sin cuenta de
retorno", "sin garantías", "no a la orden",
etcétera, y "designar un indicado". El Código de comercio argentino ha guardado
silencio al respecto, pero los autores sostienen que determinadas cláusulas de las
señaladas precedentemente pueden ser incluidas en el endoso. Son todas aquellas
que no alteran los derechos y obligaciones
que nacen como consecuencia del endoso.
Asi, las cláusulas "libre de protesto", "libre de
gastos", "regreso sin gastos", se insertan en
la letra para que el portador no la proteste
en caso de falta de aceptación o de pago. Se
escriben en el título mismo y pueden insertarlas el librador y cualquier endosante, este último en el endoso. Los casos fii
que las incluya un endosante, dice Rébora,
serán muy poco frecuentes; tal vez cuando
se trate de una letra cuyos deudores hayan
caído en estado de insolvencia; pero cuan-
do esto suceda, la cláusula solo surtirá
efecto con relación al que la impuso y
ü los endosantes posteriores (n" 77). Se
considera que la admisión de estas clásulas
de interdicción, exonerando al portador para faltar a las formalidades de la ley, en
ea.-.o de incumplimiento, bajo pena de so-
portar los gastos, va contra la regla general de la inderogabilidad del protesto (Williams, n" 72). El fin que las determina
varia según las circunstancias particulares
del caso. Se las emplea con relación al librador, cuando éste no ha hecho provisión
y teme el rechazo de la letra y en general,
comprendido el endosante, cuando la letra
se gira por una pequeña suma y los gastos
de protesto serian muy sensibles; o cuando
se desconfia de 1- solvencia del girado; o
cuando se quiere evitar que sea formalizado un protesto, por el descrédito que este
hecho reporta. La inserción de cualquiera
de las cláusulas mencionadas significa que
el propietario de la letra, a su vencimiento,
debe dirigirse, a falta de pago y sin otra
diligencia, al que impuso esta obligación, sea
librador o endosante; y que éste no es responsable de los gastos que verifique el tenedor en oposición a dichas cláusulas; ni
el tenedor pierde por la falta de protesto
su derecho contra el librador y endosantes
si aquellas son introducidas por el librador,
o contra el endosante y sus causahabientes
si son incluidas en alguno de los endosos
'Rébora, n" 77). No es uniforme la doctrina
y la legislación acerca de la admisión e interpretación de las cláusulas relativas a la
dispensa convencional del protesto. Existen
al respecto tres sistemas principales. Por el
primero, la estipulación de "retorno sin
gastos" surte todos sus efectos: libra al tenedor de la obligación que el derecho cambiarlo le impone de formalizar un protesto
para mantener sus derechos contra los deudores subsidiarios, los cuales subsisten aunque se omita el protesto. Y si el tenedor, apartándose de los términos de la cláusula en
cuestión, efectuada la diligencia de protesto, carecería de todo derecho para demandar el reembolso de los gastos por ella
motivados. La doctrina y la jurisdicción
francesa se han pronunciado unánimemente en e.ste sentido; la ley belga, en el
artículo 59, contiene una disposición terminante al respecto. La libertad de las convenciones ha obrado aquí para legitimar
la existencia de la cláusula de que se trata.
Por el segundo sistema se admite la validez
de la cláusula; pero, a pesar de ella, el tenedor puede levantar el protesto y tiene derecho, si lo realiza, a reclamar los gastos
que haya demandado la diligencia. En este
sentido se deciden la ley alemana, la húngara, y el Código suizo de las obligaciones.
Por el tercer sistema, adoptado por el Código italiano, la cláusula "sin gastos", "sin
protesto", u otra cualquiera que dispensa de
la obligación de protestar, puesta por el librador o algun-j de los endosantes, debe
tenerse como no escrita; quedando, por
consiguiente, el tenedor en el deber de
lumplir las diligencias proscriptas por la
u-y.
Muestro Código no autoriza ni prohibe
la inserción de la cláusula relacionada con
la dispensa convencional del protesto. Se
limita a establecer, en una de sus disposiciones, que ningún acto ni documento
puede suplir la omisión y falta de protesto
para la conservación de las acciones que
competen al portador contra las personas
responsables a las resultas de la letra (art.
723). En otras disposiciones, exceptúa de
la regla general sobre caducidad de la letra por falta de protesto, diversas situaciones particulares previstas (arts. 672, y 714,
Cód. de com.. y 112, Iry de Quiebras, 11.719).
Per ello, se afirma que la ley no se opone
al pacto retour sana ¡ruis u otro en que se
renuncie a la necesidad del protesto. Lo que
no admite el Código, conforme a la interpretación c¡ue se ua al artículo 723, es que
un acto realizado a pedido del tenedor pueda suplir al protesto, a no ser mediante la
cláusula "retorno sin gastos", u otra cualquiera equivalente (Segovia, nota 2404). En
opinión de Obarrio, ninguna dificultad
existe para admitir la validez de esta estipulación, argumentando que el protesto no
se funda en razones de orden público, que
hagan por el propio hecho nula toda convención contraria, por lo cual las personas
en cuyo interés se ha creado esa diligencia,
pueden renunciarla libremente sin herir
en lo mínimo los derechos o menoscabar las
conveniencias sociales; y es ésta la doctrina
corriente (n 1 262). También Rébora sostiene que, ante nuestro derecho de cambio,
la cláusula de que se trata debe considerarse válida como opinan Segovia y Obarrio; y que si no bastaran las consideraciones apuntadas y la circunstancia de no
hallarse en nuestra ley disposición alguna
en contrario, se apoyaría precisamente en
esta circunstancia para remitirse al ejemplo de la jurisprudencia francesa por
cuanto tampoco el Código de Francia contenía, ni contiene, precepto alguno relativa a las cláusulas facultativas —esto era
hasta 1935, en cuyo año entró en vigencia
la nueva ley francesa sobre la letra de
cambio, calcada en la ley uniforme de Ginebra de 1930. en cuyos artículos 45 y 46
de esta última ley, se autoriza la cláusula
'devolución sin gasto.,", ''sin protesto", que
puede insertarse en la letra y en el prot(-;:to—, y, sin embarco, la opinión favorable a su admisión e-; unánime. Si se dijera
(me el precepto de nuestro artículo 663,
tuyas disposiciones repite el artículo 714,
LS terminante y rechaza la admisibilidad ae
la cláusula, haría notar que ella no difiere
üe la consagrada por los artículos 168 y 170
del Código francés, que han servido de
modelo al 663 argentino, lo cual no fue
ubice a la formación de la mencionada jurisprudencia (n- 306). Conviene igualmente
Williams en que, entre nosotros, tanto el
librador como los endosantes, y aún los
uemás obligados reversivamente —se refiere seguramente a los avalistas de uno y
otros— pueden insertar la cláusula que
exime de la obligación de protesto. Tratándose de los endosantes, hace la salvedad
de que procede siempre que se le dé una
extensión personal y sin excluir el aviso de
íalta de pago; porque una cláusula que
agrega en sí una nueva excepción a las ya
previstas (art. 714, apartados 2<?, 3? y 4")
y de regla general no es posible imponerla
tácitamente lart. IV y 1145, Cód. civil), de
manera que usada por un endosante se quiera hacerla extensiva también a las subsiguientes; debido a lo cual, para el poseedor
del título, no hay utilidad alguna, ya que
siempre tendrá que protestar para no
enervar su acción contra otros firmantes.
Sostiene, además, que el protesto es ineludible, no obstante la cláusula que lo
dispensa, cuando se niega la aceptación en
las letras a días o meses vista (art. 611, primera parte, y 640); y que tratándose de letras a día fijo (art. 612) o a días o meses
de la fecha (art. 611, segundo apartado)
el portador tiene siempre que levantar el
protesto, a pesar de la cláusula en contrario, porque si no perdería su derecho de
afianzamiento lart. 651), produciéndose una
situación análoga al pacto de no aceptable,
a la que reputa nula. Expresa, por último,
que aún en la hipótesis del valor amplio de
los términos —como parecen interpretarlos
los autores nacionales citados: Segovia, Rébora, Malagarriga— "libre de protesto (aceptación opago) o restringido—cual es su opinión— (al endosante y al pago) es preciso
confesar que deben considerarse por no escritos, tratándose de una intervención por
honor, conforme a las disposiciones terminantes de los artículos 651, 66S. 6GG, 697,
700 y 704 <n<? 72). Por su parte, Zaefferer
^ilva, si bien reconoce c^ue es menester inclinarse ante la fuerza de la costumbre,
acerca del uso de la cláusula "de vuilia
sin gastos", ".sin protesto", deja a salvo su
opinión en el sentido de que el texto de n l kima.s disposiciones del derecho de cai..bio
argentino y el re gimen de formalidades instituidas, no se avienen con esa cláusula
•di" 120». En opinión de Fernández, en nuestro Derecho y en razón qin> ni > i arti"'; ;
723, que sólo contempla el caso normal de
la necesidad del protesto, prohibiendo que
tal formalidad legal se supla por otro acto
o documento, ni otras disposiciones de la ley
vedan su inclusión en la letra, llega a la
conclusión de que tal cláusula es válida,
como así lo consideran Segovia, Obarrio,
Rébora, Malagarriga, Williams y Rivarola;
debiendo reconocérsele los siguientes efectos: 1, puesta por el librador, comprende
a todos los endosantes y avalistas; 2, incluida por un endosante o avalista, sólo alcanza a éste y a los endosantes y avalistas
posteriores, como lo sostiene Rébora y no
lo admite Williams, arguyendo Fernández
que si un endosante o avalista posterior ha
inserto una fórmula contraria (por ejemplo, "con protesto") éste quedará excluido de la cláusula y regido por los preceptos
legales; 3, comprende tanto el protesto por
falta de aceptación, como el por falta de
pago, contrariamente a lo que sostiene Wiíliams; 4, no exime al tenedor de la presentación para la aceptación y para el pago,
ni afecta a lo preceptuado por los artículos
663 y 664 respecto del aviso de la falta as
pago, como opina Williams; 5, los intereses
de la letra corren automáticamente desde
la fecha en que debía formularse el protesto de no mediar la cláusula; 6, el tenedor
que hace formalizar el protesto, debe soportar los gastos si la cláusula ha sido
puesta por el librador, pero puede repetirlos contra cuaquiera de los obligados
cambiarlos cuando emana de un endosante o avalista (págs. 191 y 192).
La ley uniforme de Ginebra de 1930 faculta al librador, al endosante y al avalista a dispensar 'al portador de levantar
un protesto por falta de aceptación o por
falta de pago, para ejercer sus acciones.
Para ello, les basta insertar la cláusula de
"devolución sin gastos", "sin protesto", o
cualquiera otra equivalente. Esta cláusula
debe escribirse y firmarse en el título. La
cláusula mencionada no dispensa al portador ni de la presentación de la letra de
cambio, dentro'de los plazos proscriptos ni
de los avisos que haya de dar. La prueba
de la inobservancia de los plazos incumbe
a quien la oponga al portador. Los efectos
de la cláusula dependen de quien la haya
insertado. Escrita por el librador, produce
sus efectos respecto de todos los firmantes.
Si lo ha sido por un endosante o un avalista, solamente produce sus efectos para éste. Si el portador hace extender el protesto no obstante la cláusula escrita por
el librador, los gastos quedan a cargo de
aquél. Cuando la cláusula procede de un endosante o de un avalista, los gastos del pro-
testo pueden ser cobrados contra todos los
firmantes (art. 46). En caso de cláusula de
"devolución sin gastos", la ley uniforme impone al portador de la letra la obligación
de dar aviso de la falta de aceptación o de
pago a su endosante y al librador dentro
de los cuatro días hábiles siguientes al día
de la presentación. La falta de aviso en
el plazo indicado no produce la pérdida de
los derechos del que debió darlo, pero se
hace responsable, si a ello hubiere lugar,
del perjuicio causado por negligencia, sin
que los daños y perjuicios puedan exceder
del importe de la letra de cambio (articulo 45).
Francia, Suiza, Italia, Alemania, Austria,
Bélgica incorporaron las disposiciones de
los artículos 45 y 46 de la ley uniforme de
Ginebra de 1930, al reformar esos países
sus respectivas leyes nacionales. La ley inglesa y la de algunos otros países autorizan
también el uso de la cláusula (Colombia,
Guatemala, Venezuela, Solivia, Costa Rica,
Bulgaria, Turquía). La prohiben, expresamente San Salvador, Portugal, etc.
La inserción de la cláusula "sin cuenta
de retorno" tiene por objeto impedir que
el portador de una letra debidamente protestada por falta de pago, libre una nueva
letra (letra de cambio) o resaca.
Esta acción extrajudicial de obtener el
pago de una letra de cambio no pagada a
su vencimiento, se acuerda solo contra los
obligados de regreso: librador, endosantes
y avalistas. De ahí que, la cláusula "sin
cuenta de retorno", debe ser escrita en la
letra por alguno de los nombrados librador,
endosantes y avalistas. Inserta la cláusula,
el portador, para reembolsarse del importe
de la letra, tendrá que deducir acción ejecutiva. Nuestro Código, que en el artículo
726, inciso 1', acuerda al portador el derecho de girar una nueva letra o resaca,
como uno de los modos de reembolsarse el
importe de la letra primitiva, no autoriza ni
prohibe una estipulación en contrario. En
cambio, la ley uniforme de Ginebra de 1930,
expresamente prevé que los interesados
puedan pactar en el sentido de impedir un
nuevo giro; y así, en el artículo 52, establece que toda persona con derecho para
ejercer una acción puede, salvo estipulación en contrarío, reembolsarse por medio
de una nueva letra (resaca) librada a la
vista contra uno de los garantes y pagadera en el domicilio de éste. El medio de impedir que el portador gire la letra de resaca es, pues, según la ley uniforme, insertar en el título (en el texto de la letra,
por el librador; en el endoso, por el endosante; y en el aval, por el avalista) la
equivalente.
cláusula 'sin cuenta de retorno" u otra
El tenedor se ve privado de la facultad
de librar una nueva letra o resaca solo
contra quien insertó la cláusula "sin cuenta de retorno", pues su efecto es meramente individual, pero conserva las otras
dos vías: acción judicial, de naturaleza
ejecutiva y remisión de la letra en la forma que determina el artículo 726, inciso 2°
(Fernández, págs. 192 y 193; Conf. Zaefferer Silva, n" 130).
La indicación es el derecho que la ley
acuerda al librador y endosante, y que la
doctrina hace extensivo al avalista de éstos, respectivamente, en su caso, para designar o indicar el nombre de una persona que, a falta de aceptación o pago por
parte del girado, acepte o pague la letra en
el momento oportuno (art. 656, Cód. de
comercio). Por tal medio, el librador o el
endosante —y aún el avalista—, celosos de
su crédito y de la puntual ejecución de las
obligaciones garantizadas con sus firmas, se
ponen a cubierto de una posible negativa
del girado. La persona designada se denomina indicado (arts. 656, 719 y 721, Cód. citado) . La indicación no puede ser hecha por
el girado-aceptante, porque la obligación
que éste toma a su cargo es principal y directa y el derecho de hacer la indicación
corresponde sólo a los obligados de regreso.
La indicación puede recaer en cualquier
persona cambiariamente capaz, aún cuando sea ésta el librador o un endosante o
avalista y no es necesario especificar el
domicilio del indicado, pues éste debe coincidir con el lugar del pago (Williams, número 68). La ley no establece cómo debe
hacerse la indicación. No obstante, de los
términos del artículo 656 se deduce que
debe constar en la letra y así lo sostiene
Williams, argumentando que de otra manera el portador correría el riesgo de perder sus acciones, por falta de conocimiento
de todos los elementos complementarios del
documento, incurriendo en la sanción que
establece el artículo 656 in fine, por incumplimiento de la diligencia que le impone
la misma disposición legal. Advierte Segovia, sin embargo, que la indicación suele
hacerse en documento por separado, porque perjudica el crédito del librado y aun
del librador y acaso al de la letra misma
(nota 2200). Admite Williams, conforme lo
expone Arcángel!, que en los orígenes de
la institución, al comienzo del siglo xvm,
la indicación se hacía en documentos por
separado; pero insiste en su opinión, en
el sentido de que, de acuerdo con los preceptos de nuestro Código, debe constar ex-
presamente en la letra; y en cuanto a la
relación jurídica que existe entre el indicante y el indicado, no es otra a su juicio,
que la de un mandato; mientras que para
Segovia, la indicación de una persona en
subsidio del librado (librado eventual),
contiene una delegación "eventual" de pago y constituye una letra eventual, vinculada a la original. La aceptación tiene
idéntica forma que la del librado o del interviniente, y debe constar en la letra, para
que obligue por derecho de cambio y pueda
ser negociada con la letra. Cree que no habrá obligación de reclamar la aceptación del
indicado; cuando éste no tenga su domicilio
en el lugar del pago, de acuerdo con la doctrina de los artículos 719 y 722 (nota 2200
citada).
El Código no especifica qué términos deben usarse en la indicación. Este silencio
implica autorizar el empleo de cualquier
expresión, siempre que contenga la designación de una persona que, en defecto de
aceptarse o pagarse por parte del girado,
se hará cargo de la aceptación o pago de la
letra. Comúnmente la cláusula se redacta
como sigue: "en caso necesario dirigirse al
señor...". Tampoco dispone la ley sobre
la forma de la aceptación del indicado;
pero convienen los autores en que esa aceptación no difiere de la que debe prestar el
girado, y debe constar en la letra misma
como opina Segovia, según se ha visto.
El Código se limita a admitir implícitamente la existencia de la indicación en la
letra y a disponer en consecuencia, que en
las letras que tengan indicaciones hechas
por el librador o endosantes para acudir a
exigir su aceptación o pago en defecto de
aceptarse o pagarse por la persona a cuyo
cargo estén giradas, debe el portador, después de sacado el protesto, solicitar la aceptación o pago de los individuos contenidos
en las indicaciones, acudiendo en primer
lugar al indicado por el librador, y después
a los indicados por los endosantes, siguiendo el orden de los endosos, y que la omisión
de esta diligencia hace responsable al tenedor de todos los gastos, y lo inhabilita
hasta que conste haberla evacuado, para
usar de su derecho de repetir contra el que
puso la indicación. En resumen: a) la ley
argentina admite la indicación; b) se refiere sólo a las indicaciones hechas por el
librador o los endosantes, pero no prohibe
que puedan emanar de los avalistas de éstos, como lo admite la doctrina; c) la indicación comprende tanto la aceptación como
el pago; d) previamente al requerimiento
de aceptación o pago al indicado debe haberse protestado la letra por falta de acep-
tación o de pago por parte del girado; e)
el requerimiento debe formularse en primer
lugar al indicado por el librador y, en seguida, en defecto de aceptación o pago de
su parte, a los indicados por los endosantes,
comenzando por el primero en el orden de
los endosos y continuando con los sucesivos; f) la omisión, por parte del tenedor,
del requerimiento a los indicados, impuesto
por la ley, determina la responsabilidad de
aquél por los gastos de protesto y recambio;
y, a la vez, lo priva del derecho de dirigirse
contra el que puso la indicación, sus sucesores o endosantes posteriores, para reembolsarse de lo pagado, hasta tanto no evacué la diligencia.
El indicado que, en cumplimiento del
mandato recibido, realiza el pago en caso
necesario, tiene acción para repetir contra
el que hizo la indicación y los garantes de
éste, conforme al artículo 1196 del Código
civil y la doctrina de los artículos 622 y 720
del Código de comercio. Por aplicación de
los preceptos generales del mandato, el indicante que no hizo provisión en tiempo
oportuno, debe reintegrar a su mandatario
el desembolso hecho (Williams, núm. 68;
quien se apoya en la opinión de Massé y
en los artículos 1948, 1949 y 1950 del Cód.
civil). En cuanto al portador omiso podrá
siempre acogerse a las disposiciones de los
artículos 621, 622 y 672 de dicho Código de
comercio, ya que siempre la caducidad del
derecho se entiende sin perjuicio de esa
facultad, como opina también Segovia (nota
núm. 2202).
La ley uniforme de Ginebra de 1930, en
el capítulo VIII, titulado "De la intervención", contiene disposiciones sobre la indicación. En la primera de ellas prescribe que
el librador, un endosante o un avalista,
pueden indicar una persona que acepte o
pague en caso necesario (art. 51, primer
párrafo); excluyendo de la enumeración
al girado-aceptante. No establece esa ley
si puede ser indicado alguno de los ya obligados en virtud de la letra de cambio. No
obstante, debe entenderse que esto es posible, pues al referirse el mismo precepto
legal a la intervención, admite que puede
ser interventor no sólo un tercero, sino
también una persona ya obligada en virtud
de la letra, salvo el aceptante; y como las
funciones que desempeñan en la letra el
indicado y el interviniente son idénticas, la
misma re^la debe ser aplicada en ambos
ejercitar antes del vencimiento sus act iones contra aquel que ha puesto la indimción y contra los signatarios siguientes, a
menos que haya presentado la letra de cambio a la persona designada y habiéndose
negado a aceptarla, ésta negativa haya sido
acreditada por medio de protesto (art. 56.
segundo apartado). Las demás disposiciones del capítulo, se refieren en general a
la intervención, sin mencionar particularmente a la indicación. Sin embargo, la circunstancia de haberse incluido en un mismo capítulo y bajo una misma denominación —"de la intervención"— los preceptos
que atañen tanto a la indicación como a la
intervención, permiten sostener que, en todo
lo pertinente, las reglas relativas a la intervención, son aplicables a la indicación.
La diferencia, entre una y otra, sólo resicic.
como se sabe, en que el indicado es una
persona (mandatario) designada expresamente en la letra por alguno de los obligados, mientras que el interventor o interviniente, en principio, obra espontáneamente e interviene por cualquiera de los
deudores expuestos a una acción, por honor
a éstos.
El indicado es admitido por casi todas las
legislaciones del mundo y donde no está
expresamente legislado, lo acepta la doctrina y la jurisprudencia. Lo contienen las
leyes y Códigos de Alemania, Austria, Bélgica, Brasil, Bulgaria, Colombia, Costa Ri-
ca, Chile, Escandinavia, España, Estados
Unidos de Norte América, Francia, Hungría, Inglaterra, Japón, México, Portugal,
Rumania, Suiza, Uruguay, Venezuela.
El indicado, conforme a la denominación
de nuestro Código, es el recommendatoire
o besoin de los franceses; el btsognatario
para los italianos; el referee in case c/
need, de los ingleses; el notadresse o efierenakzeptant, de los alemanes.
El endosante al transmitir la letra se
constituye en responsable de su importe
hacia el endosatario y hacia todo adquirente posterior, de acuerdo con los articulos 624, tercer apartado, y 735 del Código
de comercio; es garantía de todos los que
le siguen y está garantizado por todos los
que le preceden. En consecuencia, si llegada la época del vencimiento el girado no
pagara, el endosante estaría obligado al
reembolso por medio de resaca o a soportar
las acciones del portador por el importe do
la letra, recambio y gastos, conforme a los
casos i art. 55, tercer apartado). Dispone
artículos 669 y 736, siempre que hubieran
además esta ley, que cuando ha sido indir.ida en la letra de cambio una persona.
n.ira aceptarla o pagarla si es necesario.
t-¡. '.>! lugar del pago, el portador no puede
sido cumplidos los deberes de presentación.
protesto y viso en la oportunidad debida,
pues la omisión de ellos perjudica irremisiblemente la responsabilidad de los endo-
santes. El endosante que paga tiene dert- tablecen que el endosante es el único que
cho a reembolsarse de lo pagado de los en- se sustrae por convención a la garantía
dosantes anteriores y del librador. Esta es- cambiaría y con alcance individual. La ley
pecie de caución que otorga el endosante uniforme de Ginebra de 1930, resuelve la
es regla de Derecho en los endosos, pero .cuestión en este último sentido (art. 15,
nada impide a los interesados modificarla primera parte).
según convenga a sus relaciones. Así, pues,
En aquellas países en que por su legisla cláusula "sin garantía" exime de respon- lación, la cláusula a la orden no es necesabilidad al endosante; pero le exime sólo a saria, pues basta para la negociación del
él, conservándose en toda su plenitud la titulo por medio de endoso que lleve imgarantía de los endosantes anteriores o preso el nombre de "letra de cambio'. pueposteriores que no se hubieran valido de de restringirse su circulación insertando la
dicha cláusula iRébora, núm. 139). Tam- cláusula "no a la orden", sea en el cuerpo
bién Williams entiende que tratándose de! del documento, cuando así lo quiere el liendosante —no del librador— no puede ser brador, o en el endoso, si es el endosante
objetada. Funda su opinión en que la situa- el que decide impedir su negociación ulteción de los endosantes difiere de la del li- rior. En nuestro Derecho y con relación al
brador, pues si alguno de ellos exime su librador no tiene aplicación, porque al haresponsabilidad en esa forma, el derecho cer desaparecer los efectos de la cláusula
regresivo queda intacto: los endosantes pre- "a la orden", el documento deja de ser lecedentes y el librador comprometen su pa- tra de cambio y se convierte en un simple
trimonio (núm. 71). En cambio Fernández, documento probatorio de una deuda. En
por las razones que aduce contra el uso de cuanto a los endosantes, esa cláusula rela cláusula "sin garantía" o "sin responsa- sulta innecesaria, pues se consigue el ¡r.isbilidad" por parte del librador, y por el mo resultado, que con su inclusión en el
principio de que el endosante está equipa- endoso, omitiendo en él la cláusu.l.i "a la
rado al librador, lo deciden a sostener idén- orden"; pues, faltando ésta, el tenedor sólo
tica solución respecto de los endosantes, puede transmitir la letra en la forma orditanto del punto dogmático como en nuestro naria de la cesión de créditos del Derecho
derecho positivo; mientras una disposición común (Segovia, nota 1112; Obarrio, núm.
legal expresa, dice, no autorice tal cláusula, 151; Rébora, núm. 126; Malagarriga, t. IV,
ella es inadmisible. Reconoce que la doctri- núm. 65; Fernández, pág. 189; Zaefferer
na y la legislación universales admiten, por Silva, núm. 232). Este último, afirma que
el contrario, salvo pocas excepciones que la cláusula "no a la orden" no se adapta
los endosantes pueden eximirse de la garan- a nuestra legislación, y que pertenece más
tía cambiaría del pago, basándose en que bien a las de origen alemán en las cuales
ello no impide la transmisión de la letra
la cláusula "a la orden" no es esencial.
ni afecta los derechos y obligaciones de los
b) Endoso en blanco. La forma más simdemás firmantes. Observa, además, que ple de endosar una letra de cambio consiste
quienes admiten la validez de la cláusula en la sola firma del tenedor, puesta en el
.fin garantía puesta por los endosantes, dis- dorso del documento para evitar que, escrepan en cuanto a sus efectos, pues, según tampada en el anverso, se considere al firunos, sólo libera de responsabilidad al en- mante un colibrador o un avalista. Esa firdosante que la insertó, y según otros, be- ma desprovista de toda enunciación, constineficia también a los endosantes posterio- tuye el endoso en blanco. El Código de cores: sisado, a su juicio, el primer criterio mercio no lo define ni especifica concretael verdadero, por cuanto tal cláusula debe mente sus características; y al referirse a
interpretarse restrictivamente, como con- él, en el artículo' 627, emplea expresiones
traria al régimen normal de la letra de un tanto ambiguas. En efecto, expresa que
cambio, y porque la ley impone a los endo- cuando el endosante se limita a firmar con
santes la obligación de garantía y determi- su nombre o el de la razón social a que
na que cada endoso constituye una obli- pertenezca, se presume que endosa a la orgación distinta y personal; conceptuando den del portador, y que este endoso conevidente que los endosantes anteriores no tiene el reconocimiento del valor recibido.
pueden invocarla ípág. 185 a 187. Conf. Debido a los términos en que se halla conZaefferer Silva, núm. 232).
cebido el precepto legal, se ha hecho la
La ley inglesa permite la inserción de la observación, en primer lugar, de que el encláusula "sin garantía" al endosante y aún dosante para usar del nombre de la razón
al librador, para excluir o sólo limitar su social a que pertenezca, es indispensable
responsabilidad. La ley norteamericana y que su nombre figure en esa razón social
gran número de legislaciones europeas es- o que tenga el uso de la firma social, de
Se advierte, sin esfuerzo, que el endoso
en blanco facilita la libre circulación de la
letra de cambio. Esta adquiere, por ese medio, una agilidad semejante a la de la moneda misma. La simple tradición basta para
transmitirla y el hecho de la posesión constituye a su respecto un título de propiedad.
De ahí, que se considere a esta especie de
endoso, como el que se encuentra en más
armonía con la naturaleza de la letra de
cambio y se diga que, munido de él, se asemeja enteramente al papel moneda, y que
por esta razón, el comercio lo mire con predilección particular (Obarrio, núm. 152.
Conf. Fernández, pág. 241; Zaefferer Silva,
núm. 241). Hace notar Fernández que el
endoso en blanco presenta el inconveniente
de facilitar la transmisión de las letras confiadas a un tercero y de las robadas o perdidas, y las dificultades para la acción de
regreso por la circunstancia de no indicarse el nombre de los que negocian la letra
con posterioridad. La admisión por la ley del
endoso en blanco, dice, confirma la teoría
de que en realidad lo único esencial para
el endoso traslativo de la cambial es la
decir que la transferencia sea mediante en- firma del endosante puesta en la letra (o
doso completo o perfecto. Por otra parte, en su prolongación); habiendo sido incorcomo se advierte, Segovia y Obarrio disien- porado a todas las legislaciones cambiarías
ten en la interpretación de la frase en cues- inclusive, como se ha visto, la ley uniforme,
tión, usada por el artículo 627, ai referirse y su uso es frecuente en el comercio, que
al endoso en que el endosante se limita a lo prefiere por sus ventajas, no obstante
firmar. Es posible que ambos estén equivo- los inconvenientes señalados. En cuanto al
cados; y que lo que la ley ha querido sig- efecto cambiarlo del endoso en blanco es
nificar con esas palabras, es que debe pre- en su opinión, tan amplio como el del ensumirse, salvo prueba en contrario que doso completo con la cláusula valor recicuando se ha endosado en blanco, ese en- bido: transfiere la letra, no a la orden de
doso ha sido hecho directamente a favor del determinada persona, sino a la orden del
portador; es decir, que antes de llegar el portador; siendo ésta la doctrina corriente
documento a manos del actual tenedor y y lo establece el artículo 627, que asimismo
con posterioridad al endoso en blanco, no presume que ese endoso contiene el recohubieron otras negociaciones: el título lo nocimiento del valor recibido; todo ello sin
recibió el tenedor directamente de la per- perjuicio de las relaciones extracambiarias
sona que lo endosó en blanco, con su propia entre el endosante y la persona a quien enfirma o la de razón social a que pertenezca, tregó la letra, que puede no ser el tenedor,
en uso legítimo de las facultades correspon- y en la generalidad de los casos no lo será.
dientes. Esta última interpretación armo- El portador de buena fe, dice también, de
niza con la disposición del artículo 16, ter- una letra con endoso en blanco (aún el
cer párrafo, de la ley uniforme de Ginebra mismo endosante en blanco) puede llenar
de 1930, que establece que cuando a un en- el endoso a su orden o a la orden de la
doso en blanco, sigue otro endoso, se reputa persona a quien la transmite, transformánque el firmante de éste ha adquirido la dolo así en endoso completo, lo que es perletra por el endoso en blanco; lo cual sig- fectamente lícito, sin perjuicio de su resnifica que si el tenedor, en vez de endo- ponsabilidad extracambiaria frente al ensarla, la conserva en su poder, se le repu- dosante en blanco, si ha agravado su situatará igualmente, a todos los efectos legales, ción cambiaría con determinadas cláusulas,
que lo hubo directamente por el endoso en cuya validez no puede objetarse frente a
blanco; tal como lo dispone nuestro Códi- terceros de buena fe; puede, además, transgo, sin perjuicio de admitir prueba en con- mitir la letra por la sola entrega o traditra que destruya la presunción legal con- ción manual, en virtud de lo cual queda
desligado de toda obligación cambiaría ya
sagrada por el articulo 627.
acuerdo con lo dispuesto en el articulo 632;
y en segundo lugar, que con la frase "se
presume que endosa a la -orden del portador", se ha entendido decir que el endosatario (más propiamente el portador) adquiere los derechos que competen al poseedor de todo documento al portador y de
toda cosa mueble habida de buena fe (Segovia, notas 2116 y 2117). Obarrio, también,
se cree obligado a llamar la atención sobre
la frase subrayada. En su opinión debe entenderse que la ley, al decir "se presume
que se endosa a la orden del portador, etc.",
no declara de una manera absoluta que la
transmisión se opera por la simple firma
en blanco, sino que establece la presunción
de ese hecho, dejando en consecuencia al
endosante en condiciones de justificar lo
contrario, por los medios de prueba admitidos en el Derecho comercial. Y esto, agrega, como se comprende, sólo podrá tener
efecto en las relaciones de endosante y endosatario, sin afectar en lo más mínimo los
derechos de los terceros que hubieran recibido posteriormente la letra de manos del
tenedor (núm. 153). Pero, eso sí, faltaría
que su nombre no figura en el título, resp o n d i e n d o sólo extracambiariamente; y
puede transferirla con endoso completo, incompleto o en blanco, por cuanto según el
natural que se autorizara expresamente, en
todos los casos, el mandato para realizar
esas gestiones, dándosele si se cree conveniente, como se insinúa, mayores alcances
artículo 627, se presume endosada o a su que los que tiene por nuestra ley. Se oborden. En todos estos casos ei tenedor, pon- serva con mucha razón, que si está bien que
ga o no su nombre en el endoso, debe ser resulte un mandato de un endoso incomconsiderado como el endosatario y benefi- pleto, si las partes quisieron darle sólo ese
ciario del mismo, con prescindencia de las alcance, son en cambio evidentes las difianteriores transmisiones manuales, e inmu- cultades que se originan en esto si la vone a las excepciones que el deudor pudiera luntad de los interesados fue transmitir la
oponer a dichos transmisores que no figu- propiedad y por ignorancia, por negligenran en el título, pues adquiere un derecho cia o por dolo, incurrieron en una omisión
propio y autónomo, siendo uniforme la doc- ya que es bastante diversa, en cuanto al
trina al respecto. Y si bien nuestro Código, fondo del Derecho, la situación del que ha
a diferencia de otras legislaciones, no lo admitido un endoso imperfecto entendiendispone en forma expresa, fundado en la do adquirir título de dueño, de la que ocupa
doctrina y jurisprudencia corriente, sostie- el beneficiario de un endoso perfecto. Este
ne que la fecha del endoso en blanco se prueba la propiedad. Aquél, al contrario,
presume anterior al vencimiento de la letra, conserva al endosante el carácter de proaun cuando el documento no se hubiese pro- pietario, aunque haya existido realmente
testado (pág. 241 a 244).
enajenación del título y por error se haya
c) Endoso incompleto, irregular o imper- omitido una de las enunciaciones exigidas
fecto. Si el endoso, sea por voluntad del por la ley, en cuyo caso es el endosatario
endosante, o por simple inadvertencia o quien debe aportar la prueba necesaria paignorancia, no contiene todos los requisitos ra conservar sus derechos de portador y
exigidos por el artículo 626 del Código de relevarse de su.s obligaciones de mandatacomercio para que pueda ser considerado rio, por las cuales debería rendir cuenta al
endoso completo, valdrá como simple man- endosante, su mandante, de las gestiones
dato, al efecto de autorizar al tenedor a realizadas, de la exactitud de su desempeño
exigir el pago o hacer protestar la letra. y del importe percibido. El endoso en proEn este caso, si el endoso estuviese conce- curación, a diferencia del endoso traslativo
bido a la orden, el tenedor podrá sustituir de la propiedad, produce relaciones de manotro mandatario por medio de nuevo en- dante a mandatario y no de cedente a cedoso, a los mismos efectos que alcanzaba sionario —admitiendo la teoría legal del
su autorización. Pero si el endoso imper- endoso cesión— puesto que quien lo susfecto ha sido hecho en país extranjero, las cribe no ha perdido el carácter de propiefacultades del endosatario se amplían hasta tario del título; y las consecuencias más
permitirle exigir judicialmente el pago de importantes de la situación jurídica que se
la letra (art. 628).
crea entonces se concretan pomo sigue: 1°
Con la disposición del artículo 628, se ha en caso de quietara del endosante, es decir
instituido, en modo directo, un tipo de en- del mandante, el deudor no debe pagar al
doso —endoso en procuración o como man- mandatario, cuyos poderes han caducado
dato— cuya utilidad es innegable, pero que (arts. 104 y 105, ley de quiebras); 2", en
en más de un caso el efecto que se le atri- caso de quiebra del mandatario, el endobuye por la ley, se hallará en oposición con sante puede reivindicar de la masa el efecla voluntad de las partes, o sea, cuando su to comercial que le pertenece (art. 147, ley
propósito no fue otorgar un mandato sino citada); 3*, los acreedores del endosante
transmitir la propiedad del título y la au- pueden embargar los fondos en su poder
sencia de determinado requisito no es deli- sin que el mandatario pueda oponerse; 4',
berada o intencional sino la consecuencia el librado tiene derecho a oponer al portade un error, desconocimiento de los precep- dor las excepciones que tuviese contra el
tos legales, etcétera. Por eso, se ha dicho endosante y no las que tuviese contra el
que la institución es útil, pues el otorga- tenedor; el mandatario desaparece tras el
miento de poder para gestionar el pago y mandante (en contra Fernández, pág. 245,
formalizar el protesto viene así a quedar quien sostiene que el endosatario actúa en
autorizado en forma sencilla, tal como con- nombre propio pero por cuenta del endoviene a las relaciones comerciales. Pero, lo sante, por lo cual no sólo puede oponérsele
justificable de este mandato y de la forma excepciones personales, sino las relativas a
de conferirlo, no obsta a la crítica del pre- su mandante, como así lo establece la ley
cepto legal que le da nacimiento. Nada más uniforme); 5', el fuero federal por razón
OMEBA x - 17
de la nacionalidad no puede invocarse porque el mandatario sea argentino y el ejecutado extranjero; pero si podría ser invocado con relación a la nacionalidad del
mandante (Bébora, núms. 148 y 151).
Llama la atención que el legislador no
haya instituido especialmente el endoso
mandato o en procuración, facultando al
endosante a apoderar por medio del endoso
al endosatario para cobrar la letra o hacer
el protesto en caso necesario y se haya valido, en cambio, del procedimiento indirecto de conferir ese efecto al endoso incompleto. Y más extraño resulta ese hecho, si
se tiene en cuenta que el librador puede
hacerlo y que el mandato, en este caso,
contiene la facultad de transmitir por endoso la propiedad de la letra de cambio;
debiendo agregarse a lo dicho que, la misma ley, declara expresamente que el endosante es un verdadero librador, considerado
con relación a las personas a quienes traspasa la propiedad del titulo (art. 625), resultando así más irritante la diferencia de
criterio con que se ha encarado una y otra
situación. Por eso, expresa Segovia que la
doctrina que sustenta el artículo 623 es conforme a un fallo de la Corte de Casación
francesa de 6 de enero de 1852, pero no es
congruente con la del artículo 628, inciso 2<?,
relativa al endoso incompleto, que se ha
inspirado en el Código portugués; desde que
siendo el endoso un nuevo giro y el enclocante un verdadero librador, tal incongruencia no parece justificable. Agrega que
la incongruencia del Código portugués no
existe en su modelo, o sea el Código holandés, artículo 111, inciso 2» (nota 2101).
En las relaciones extracambiarías entre
endosante y endosatario, éste puede producir prueba para destruir la presunción
legal de mandato, que es solo inris tantum y
demostrar que la letra se le transmitió en
propiedad, pues se trata de vínculos independientes de los cambiarlos (abstractos y
formales) que emergen del título (Fernández, pág. 247. Conf. Zaefferer Silva, número 246).
d) Endoso en garantía. La letra de cambio puede ser dada en prenda, en seguridad
y garantía de una operación comercial. En
este caso, debe expresarse que se transmite
al acreedor (endosatario) como valor en
garantía (art. 586), a cuyo efecto es de
práctica insertar en el endoso la cláusula
"en garantía", o "valor en garantía". No
obstante, aun cuando el endoso careciese
de toda enunciación al respecto, de tal
modo que apareciese como un endoso regular o completo destinado a transmitir la
propiedad de la letra, puede el endosante
probar que sólo se ha transmitido el título
en prenda o garantía (arts. 580 y 586, Código de comercio).
Fundándose en la última parte del artículo 602 del Código de comercio, que establece que la enunciación en la letra del
valor recibido, sólo servirá para determinar
las obligaciones entre librador y tomador,
entendiéndose siempre reservada la prueba en contrario, sostiene Segovia que puede probarse que el título se dio en prenda
y no en propiedad. Puede ser de suma importancia para el crédito del deudor que
no se sepa que ha tenido que garantizar su
deuda y un contradocumento le bastaría
para su resguardo y sería imprudente prescindir de él. Como la posesión de una cosa
mueble, apoyada en el endoso regular o
perfecto, es una prueba o presunción vehementísima de que el documento ha sido
enajenado, toca al endosante producir la
prueba contraria y lo más plena posible
(nota 1985. Conf. Rébora, n° 158, quien invoca las disposiciones de los artículos 602 y
586, inc. 2°).
e) Endoso parcial. El endoso parcial
consiste en la transmisión de la letra de
cambio sólo por una parte de su importe,
mediante un endoso regular o en blanco.
Nuestro Código de comercio ha previsto el
caso y lo ha resuelto en forma que no implica abiertamente su repudio. En efecto,
no declara como lo hace la ley uniforme
de Ginebra de 1930, que el endoso parcial
es nulo, sino que establece que, endosada
la letra de cambio por una parte de su
importe, queda extinguida la otra parte de
ese importe (art. 634, Cód. de com., y art.
12, segundo párrafo, ley uniforme; y como
esta última las legislaciones de Francia, art.
117; de Suiza, art. 1002; de Italia, art. 16;
de Alemania, art. 12; de Austria, art. 12).
Por consiguiente, conforme con el precepto
legal citado, entre nosotros, el endoso parcial produce el efecto de extinguir el derecho para exigir o negociar la parte del crédito que no ha sido transmitido.
Esta disposición ha sido unánimemente
criticada. Entiende Segovia que no es posible endosar la letra a dos personas separadamente, esto es, por una cantidad a
una y por el saldo a la otra, porque, una
acción personal no puede ser dividida, como lo enseña Kent, quedando de esa suerte
el girado sujeto a las acciones separadas de
los diversos acreedores. Acaso la verdadera
razón sea, además de las complicaciones en
las relaciones jurídicas, la imposibilidad
de entregar una sola letra a los dos beneficiarios. El endoso parcial hace que la letra quede limitada en sil circulación a la
parte o suma endosada, pero el crédito por
la parte no endosada no se extingue necesariamente, y si a la fecha del vencimiento no hubiese provisión en favor dei girado,
el librador quedará responsable por el
monto total de su giro. La disposición del
artículo 634 constituye un fuerte argumento de que el endoso importa un nuevo giro,
cuyo alcance va hasta limitar el giro, primitivo (nota 2137). También Obarrio sostiene que el endoso no puede ser parcial.
La transmisión de la propiedad de la letra
debe hacerse por su importe íntegro, so
pena de quedar extinguida la parte excluida de esa transmisión, de acuerdo con el
artículo 634 y la razón es obvia: la letra
de cambio es un documento simple; los derechos que crea y las obligaciones que impone no pueden dividirse (n<? 135). A su vez,
Rébora considera que una letra de cambio
no es susceptible de transmitirse parcialmente. La índole del crédito se resiste a
esta operación, por ser necesaria al acreedor la posesión del título con el cual debe
hacer valer sus derechos oportunamente.
Reproduce las palabras de Lyon Caen y
Renault, en cuanto sostienen que "el portador de una letra, en virtud de un endoso
parcial, no puede obrar sino por la parte
que le ha sido cedida"; y agrega que es éste
el sentido que cree encontrar cuando interpreta la regla de nuestro Código, por la
cual la letra de cambio no puede ser endosada por una parte de su importe sin quedar extinguida la otra parte íart. 634), porque el alcance de esta extinción de las obligaciones del deudor debe medirse según
las circunstancias de cada caso, siendo muy
posible que fuera del estricto rigor formal
de la obligación cambiaría quede todavía
algún derecho por el resto de la cantidad
adeudada, sobre todo si existieran convenciones sobre el particular; entendiendo que
atribuir otra significación a la disposición
aludida, importaría reconocer que se ha
creado una nueva causa dé extinción de
obligaciones cuya doctrina no se ha formulado, lo cual no parece haber estado en
la mente del legislador y podría ser contrario a la equidad, y como ejemplo de solución contraria a esta hipótesis, señala el
artículo 11 del proyecto de ley uniforme de
La Haya de 1912 (n» 138).
La verdad es que nuestro Código no
prohibe el endoso parcial. Se limita a declarar el efecto que éste produce: la extinción de la parte del importe de la
letra que no ha sido transferida al endosatario, sin más alcance y sin otras derivaciones. En este sentido, la opinión de
Fernández es terminante. Nuestra ley. dice,
acepta el endoso parcisl, pero con el efecto
que establece el artículo 634, cuyo texto
es claro y preciso: por la parte que excede a la suma indicada en el endoso, la
letra se extingue con respecto a todos los
que en ella han estampado su firma, en
cualquier carácter, o, lo que es igual, el
referido excedente queda cancelado para
todos ellos, como opina Yadarola. Rebate
la tesis de Segovía, según quedó expuesta
precedentemente, considerando inadmisible
el distingo que éste hace respecto del librador, según que hubiese o no provisión en
poder del girado a la fecha del vencimiento, por las razones que se expresan
a continuación: a) porque la ley no hace
excepciones y, por el contrario, dispone que
la parte no comprendida en el endoso queda extinguida, extinción que necesariamente debe beneficiar al librador; es un
caso análogo al de la remisión parcial por
el acreedor, que contempla y resuelve en
la misma forma el artículo 677; b) porque
la cuestión relativa a la provisión es completamente- ajena al derecho cambiarlo y
no podría, en consecuencia, hacer variar
la solución, que es estrictamente cambiarla. Se refiere a la ley uniforme de Ginebra de 1930, para señalar, como ha quedado dicho precedentemente, que adopta
temperamento, al establecer que el endoso
parcial es nulo, considerando que se trata
de una solución inatacable del punto de
vista teórico y práctico, porque está de
acuerdo con la indivisibilidad del crédito
cambiarlo y con la naturaleza del título que
lo representa y cuya posesión es- indispensable para poder ejercitar los derechos que
confiere: obtener la aceptación y el pago,
transmitirlo por endoso, etc. La solución del
artículo 634 de nuestro Código dice, si bien
no contraría tales principios, es susceptible
de lesionar en forma irreparable los derechos del endosante, pues la intención de
éste al endosar parcialmente la letra puede
haber sido la de transmitir sólo una parte, conservando para sí el resto (págs. 251
y 252).
Para Zaefferer Silva, el sistema adoptado por nuestra legislación no es recomendable, pues el endoso parcial no se
aviene a la unidad que caracteriza el documento cambiario, pero, a su juicio, entre
los que aceptan el endoso de parte de la
letra, el sistema argentino es sin duda de
los mejores; porque el principio de la extinción de la letra corno tal, en cuanto al
saldo no endosado, evita muchos inconvenientes, pues cuando el endoso parcial es
admitido sin esa consecuencia, el endosante emite una copia de la letra; en ella
hace constar el endoso parcial y las cir- posterioridad al endoso falso no adquieren
cunstancias de que el original sigue valien- la propiedad legítima de ella y carecen de
do por ei resto, y en éste ¡se deja constan- las acciones que hubiesen podido ejercitar
cia de la emisión de la copia y del endoso en virtud del documento contra el librador
parcial; proceso éste que puede adquirir aceptante, primitivos endosantes y sus resmayores complicaciones si, a su vez, el en- pectivos avalistas, pero tienen una acciór
dosante y endosatarios parciales o sus suce- extracambiaria contra la persona qus se le
sores hacen nuevos endosos parciales; de transmitió. La propiedad del título sigue
tal modo que una letra puede llegar por esa correspondiendo a la persona que lo adquivía a su término, desdoblada en múltiples rió legítimamente antes del endoso falso,
parcelas, y por ello, esta cuestión ha dado con todos ¡os derechos y garantías inmargen a discusiones múltiples, habiéndose herentes a ella, por lo cual los endosos andividido las opiniones en favor y en contra teriores al falso conservan sus efectos legídel endoso parcial. Entiende que la práctica timos, como lo dispone en su parte final el
es el mejor arbitrio en esta materia; y esa artículo 620. No es éste, sin embargo, el conpráctica demuestra que el endoso parcial cepto que tiende a preponderar en materia
no se usa, por cuanto no responde a necede letra de cambio donde, al contrario,
sidades reales del comercio- (números 281 se busca la efectividad de todas las oblia 264).
gaciones que, juzgadas según la apariencia,
Algunas legislaciones prohiben en forma son válidas, y en ese sentido el proyecto
expresa el endoso parcial; tales: las leyes de ley uniforme de 1912 (convertida después
inglesas, artículo 32, inciso 2<?; estadouni- en reglamento uniforme y la ley uniforme
dense, articulo 62, pero ésta lo admite en de Ginebra de 1930, art. 7) contiene una
el caso de que haya sido pagada la letra regla general, la del artículo 68, concorpor el resto; brasileña, artículo 8, inciso 3; dante en su espíritu con artículos 7 y 8 del
venezolana, artículo 435; mejicana, general mismo (Rébora, n" 145). El artículo 629, de
sobre títulos y operaciones de crédito, ar- que se trata, en opinión de Fernández, es
tículo 31; y las leyes uniformes de La Ha- contrario al sistema seguido por el Código
ya, de 1912, artículo 11, y de Ginebra, ar- en materia de letra de cambio, que consatículo 12.
gra ei carácter formal de tal documento y
el principio de la autonomía del derecho
vi. ENDOSO FALSO Y TRANSMISIÓN
de cada suscriptor o tenedor de la letra,
FRAUDULENTA DE LA LETRA
Endoso falso es el que no emana de un
portador legítimo, o como dice Segovia, el
que aparece suscripto con el nombre de
una persona que no lo ha suscripto realmente, el que lleva una firma falsa o apócrifa (nota 2127 in jine). Aparece extendido en una letra de cambio perdida o extraviada por su dueño o que le ha sido sustraída.
El poseedor ilegítimo puede hacer el endoso directamente a la orden de un tercero firmando con el nombre del que resulta ser endosatario en el último endoso
legitimo, o endosarla, en la misma forma,
previamente a su orden y transmitirla des-
pués como si fuese verdaderamente endosatario o legítimo tenedor de la letra.
Este endoso, hecho sin facultad para el
acto, y constitutivo de un delito, no transmite la propiedad de la letra y vicia todos
los endosos posteriores, salvo la acción del
portador contra quien le hizo el endoso, la
de éste contra el inmediato endosante, y así
sucesivamente hasta llegar a la persona que
dio el falso endoso. Los endosos anteriores al
endoso falso conservan todos sus efectos
legítimos (art. 629, Cód. de comercio). Por
consiguiente, los que adquirieron la letra con
pues supedita a la veracidad del endoso el
derecho de los firmantes y tenedores poí;-
teriores del mismo, dejando en pie solamente las relaciones de derecho entre los
firmantes inmediatos. La moderna doctrina, de la letra cambio, dice, permite su
adquisición a nom domino, pues para la
legitimación del portador basta con que
presente una serie ininterrumpida «Je endosos, con prescindencia de que algunas firmas sean falsas o fraudulentas o puestas
por incapaces (cita las disposiciones del reglamento uniforme de La Haya y de la ley
uniforme de Ginebra, mencionadas precedentemente) ; y tal contradicción se debe a
la circunstancia de que los codificadores
se inspiraron en fuentes diversas, algunas
de ellas divergentes con el sistema de la
ley alemana de 1848, que adoptaron como
concepto directriz y al cual corresponden
todos los preceptos del título X, con excepción del que es materia de comentario
(art. 629) y del contenido en el artículo 647;
pero no obstante la evidencia de la contradicción que señala, el texto es claro y
preciso, y no puede eludirse su aplicación
al caso que contempla, como lo entienden
la doctrina y la jurisprudencia (pág. 248).
Para Zaefferer Silva, la cuestión más tras-
cendente que deriva del precepto legal, es
la de saber si el aceptante que paga una
letra con endoso falso, al portador, que
según dicho precepto no es dueño de ella,
está obligado o no a pagar nuevamente al
legítimo propietario del documento, teniendo en cuenta que el principio que rige el
pago es que éste debe hacerse al acreedor y
que el deudor que paga al que no inviste
tal calidad, tiene que pagar nuevamente
cuando el legítimo acreedor se presenta;
principio, éste, que tiene varias excepciones,
ninguna de las cuales puede afirmarse que
concuerda con este caso: 1?, el inciso 61?
del artículo 731 del Código civil autoriza al
pago al que presentase el título de crédito
si éste fuese de pagaré al portador, salvo
el caso de hurto, o de graves sospechas de
no pertenecer el título a éste; 2$, el pagtí
es válido también cuando se hace al que
está en posesión del crédito, aunque el poseedor sea después vencido en juicio sobre
la propiedad de la letra (art. 732, Cód. civil) ; 3^, el pago iiecho a un tercero también es válido cuando redunde en beneficio del verdadero acreedor. En estos tres
casos —de excepción—, aunque el pago no
se haga al acreedor, él es válido; y de ellas,
la única que pareciera aplicable, en el caso
en cuestión, sería la segunda, por cuanto
según el derecho común, el deudor paga
bien al que está en posesión pacífica de
un documento a la orden, aunque no sea
el dueño y aun cuando fuera vencido en
la propiedad del efecto, pero esto, como lo
enseña Machado, siempre que haya buena
fe, pues la mala fe, la complicidad, coloca
al pagador en el lugar que tiene el autor
del delito a los efectos de medir su responsabilidad. Comparte la opinión del citado
autor, entendiendo que el aceptante no
tiene medios ni tiempo de inquirir si los
endosos son o no legítimos, por lo que presentada la letra el día de-su vencimiento
él debe pagarla de inmediato; y sólo ante
sospechas fundadas de una falsedad, puede
y debe negarse a pagar, pues sin esa sospecha, se expone a un protesto y al desprestigio consiguiente. Reconoce que hay argumentos para sostener la doctrina contraria, y el más fuerte de ellos radica en
la interpretación que la ley de origen (art.
358 del Código de Portugal, de 1883, igual
al artículo 629 de'nuestro Código, completado con el art. 387) ha merecido al más
autorizado de sus comentadores, Sampaio
Pimentel. Dicho artículo 387 decía: "EÍ
portador de la letra de cambio que recibe
su pago, oomo también todos los endosados
precedentemente son garantes de la validez de los endosos anteriores para con el
pagador de ella"; y en su comentario a
ambos artículos, dicho autor expresa que
"el librado aceptando la letra contrae obligación especial con el portador. Si paga
al que se la presentó no por eso deja de
ser obligado a pagar también a quien se
presente justificando su derecho, demostrando ser aquél a quien pertenecía por legítima cesión cuando fue negociada por
falso endoso" (n» 252).
En la transmisión fraudulenta de una letra, no existe endoso falso. El endosante
o el tradente de una letra de cambio con
endoso en blanco, la transmite cometiendo un abuso de confianza, violación de un
derecho u otro engaño o estafa (Segovia,
nota 2299. Conf.: Rébora, n" 269; Fernández, pág. 249). Este último, expresa que
el endoso fraudulento, emana de quién
carecía en sus relaciones extracambiarias
de facultades para endosar la letra, como
el endosatario que la recibió con endoso
completo. o en blanco, a efecto de gestionar el cobro, en depósito, en garantía, etc.,
y que abusando de su aparente calidad de
dueño de la cambial, la transmite a terceros; en tales casos, si el tenedor es de
buena fe, su derecho como tal es indiscutible, pues en el derecho cambiario la apariencia prima sobre la realidad, la forma
sobre el contenido; así como no lo perjudica la simulación o fraude empleados
entre un endosante anterior y su endosatario.
En el caso, pues, de la transmisión fraudulenta de la letra de cambio, todos los
firmantes del documento están obligados a
pagar su importe, siempre que el portador
la haya recibido de buena fe, en el curso
de sus operaciones habituales, de persona
que tenía facultad para transmitirla (art.
690, Cód. de comercio). Faltando estas condiciones, cuya concurrencia es indispensable para legitimar la transmisión del título,
procede su reivindicación (O'oarrio, n» 246
in f i n e ) . El ejercicio de este derecho corresponde al legítimo propietario de la letra que fue desposeído fraudulentamente
(art. 2767, Cód. civil, a contrario sensu.
Conf. Zaefferer Silva, n" 475).
VII. ENDOSO A FAVOR DE LOS DIVERSOS
OBLIGADOS
Según ha quedado establecido, el primer
efecto traslativo de la propiedad es conferir al endosatario la facultad de negociar
el título por medio de un nuevo endoso (o
por simple tradición manual si la recibió
por endoso en blanco), pudiencio sucederse
las negociaciones en número no limitado
y hasta la época del vencimiento. Y en
el movimiento de los cambios y dado el carácter de medio de pago que ofrece la letra,
puede suceder que llegue ésta, en virtud de
un endoso, a manos de persona que ha
intervenido en ella, como son el librador,
los endosantes y el girado aceptante. Nada
se opone, como lo enseñan los autores, a
que cualquiera de ellos adquiera por endoso la propiedad de la letra de cambio, pero
advierten cómo la dualidad, que en tal caso ocurre, da lugar a una complicación de
relaciones que merece atención especial y
a cuyo alrededor se ha bordado una extensa controversia. Asi, cuando el que readquiere la letra es un endosante, los efectos consisten en la liberación de los endosantes comprendidos entre el acto por el
cual cedió la letra y el acto por el cual le
fue transmitida nuevamente. Cuando se
trata del librador, el endoso a su orden
causa la liberación de todos los endosantes
de quien él es garantía. Por último, si la
letra fuese transmitida en propiedad al
aceptante o al girado, se extinguen todas
las obligaciones resultantes de la misma,
a no ser que, tratándose del aceptante, no
tuviera provlsón de fondos, en cuyo caso
la ley le acuerda acción para repetir del
librador el pago que hubiese verificado (artículos 642 y 649, Cód. de comercio).
Segovia califica de injusta la disposición
del artículo 642, en cuanto priva al librado
del derecho de disponer de una letra que
acaso se ha visto en la obligación de adquirir, y en cuanto le fuerza a trocar su
rol de acreedor cambiarlo por el de acreedor común del librador; y advierte, además, que la excepción que establece el mismo artículo se refiere al aceptante y no
al simple librado (nota 2162. Conf. Fernández, pág. 261; Rébora, n" 143; Malagarriga,
n» 167).
La doctrina en general admite, también,
la posibilidad de que el librador, el endosante, el aceptante y aun el girado, a
quienes se transmita la letra por endoso,
puedan, antes del vencimiento, ponerla
nuevamente en circulación, endosándola a
su vez. Sólo ha levantado resistencia, dando lugar a viva controversia, el endoso al
girado y su derecho a endosarla nuevamente (Rébora, núm. 140 a 143). Nuestra
ley sólo se refiere a. la transmisión de la
letra por endoso al aceptante o al girado;
y al establecer que, en estos casos, se produce la extinción de todas las obligaciones
que resultan de la letra, niega implícitamente a aquéllos la facultad de poner nuevamente en circulación la letra, endosándola a favor de un tercero. Pero, el silencio
que guarda el Código respecto al endoso
de la letra a favor del librador y del endosante y al derecho de éstos a transmitirla en la misma forma, no debe interpretarse como una prohibición, puesto que
estos actos no contrarían ningún precepto legal, ni vulneran ninguno de los principios jurídicos en que se asienta el derecho de cambio, como le reconoce la doctrina y resulta del hecho de hallarse autorizados por las legislaciones más adelantadas, inclusive la ley uniforme de Ginebra de 1930, que permite que el endoso
se haga en provecho del librado, aceptante
o no, del librador o de cualquier otro obligado; reconociendo a todas estas personas
—por consiguiente, también al girado— el
derecho de endosar nuevamente la letra
(art. 11, tercero y cuarto apartados).
VIII. INUTILIZACIÓN DEL ENDOSO
El Código, que niega expresamente al girado el derecho de borrar o retractar su aceptación después de firmada (art. 639, tercer
apartado), nada dispone acerca de .si el endosante puede o no destruir o inutilizar el
endoso. Se sostiene que el endosante puede
borrar su endoso y firma antes de entregar
la letra al endosatario, así como puede hacerlo todo aquel que pone su firma en un
documento, antes de entregarlo al interesado, porque ninguna ley se lo prohibe (Segovia, nota 2156). El endoso justifica la
transmisión de la letra, es decir, pone de
manifiesto un acto nacido del concurso de
las voluntades del endosante y del endosatario y que requerirían la conformidad de
uno y otro para quedar sin efecto. Pero como la escritura del endoso puede obedecer
únicamente a la intención o al proyecto de
transferir la letra —en la hipótesis, por
ejemplo, de que el propietario lo extendiese
con anticipación para después tratar de
convenir la negociación, o de que en el momento de que se trataba del cumplimiento de los términos de la convención se manifestase un desacuerdo de las partes—
debe reconocerse diferencia entre el caso
en que esto sucede y el primeramente expuesto: en uno, nada impide destruir la
constancia de un contrato no realizado; en
el otro, carece el endosante de derecho
para invalidar la prueba de la obligación
contraída, como lo enseñan Lyon Caen y
Renault y Alauzet; y si lo hace, debe que-
dar sujeto a las responsabilidades legales. Es esto lo que hace*que se considere
necesaria la entrega material del documento, el cual mientras se encontrase en poder
del endosante, daría asidero a que se pudiese
formular la alegación de que el contrato
había quedado sin efecto, y a que fuese des-
traído el endoso, produciéndose, si mediara
mala fe, la inutilización considerada reprobable (Rébora, n9 144).
La ley uniforme de Ginebra de 1930, en
su artículo 16, al referirse al tenedor de
una letra de cambio, establece que éste "es
considerado como portador legítimo, si
justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos, aun cuando el último endoso sea en blanco", y agrega que
"los endosos tachados se reputan a este
respecto como no escritos"; lo cual demuestra que es posible, conforme a esa ley,
tachar los endosos; pero esto sólo puede
hacerlo el endosante que ha reembolsado
la letra de cambio, a quien el artículo 50,
segundo apartado, le confiere el derecho de
"tachar su endoso y el de los endosantes
subsiguientes". Las más recientes legislaciones de Italia, Francia, Suiza, Alemania,
Austria, etcétera, han incorporado los preceptos de dichos artículos 16 y 50.
IX. DISPOSICIONES DE LA LEY UNIFORME DE
GINEBRA DE 1930, SOBRE EL ENDOSO
La ley uniforme de Ginebra exige, entre
otros requisitos, para la validez del título
corno letra de cambio; que en su texto mismo y expresada en el idioma empleado para su redacción lleve inserta la denominación "letra de cambio". Este requisito hace
innecesaria la cláusula "a la orden". De ahí
que cualquier letra de cambio, para la ley
uniforme, aun no librada a la orden, es
transmitible por medio de endoso. Y por el
contrario, cuando el librador ha insertado
en la letra de cambio las palabras "no a la
orden" o una expresión equivalente, el título no es transmisible más que en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria (artículos 1 y 11, primero y segundo
apartados).
Admite, además, la ley uniforme que el
endoso —como ya se ha dicho— pueda hacerse, no sólo en favor de terceros, sino
también en provecho del librado, aceptante o no, del librador o de cualquier otro
obligado; y que todas estas personas puedan
endosar nuevamente la letra (art. 11, tercero y cuarto apartados); con cuya decisión la ley uniforme resuelve en sentido
amplio, una de las cuestiones más debatidas y oscuras del derecho de cambio.
El endoso debe ser puro y simple, reputándose no escrita toda condición a que se
le subordine, mientras que el endoso parcial es nulo, y el endoso al portador vale
como endoso en blanco (art. 12). Necesariamente el endoso debe escribirse en la
letra de cambio, reputándose como la letra
misma, a ese efecto, una hoja añadida
(allonge), en la cual puede extenderse el
endoso. Este debe ser firmado por el endosante (art. 13, primera parte). El endoso
puede no designar al beneficiario o consistir simplemente en la firma del endosante (endoso en blanco). En este último
caso, el endoso para ser válido debe estar
extendido al dorso de la letra de cambio
o en hoja añadida (art. 13, segundo apartado). Se evita así que se atribuya al firmante otro carácter u otra intervención
que la que le corresponde como suscriptor
de un endoso en blanco con los efectos que
son propios a su naturaleza.
El endoso, por esta ley, transmite todos
los derechos resultantes de la letra de cambio (art. 14, primer apartado). Y si el endoso es en blanco el portador puede, a voluntad: 1" llenar el blanco, sea con su nombre, sea con el nombre de otra persona; 2"
endosar la letra de nuevo en blanco a otra
persona; 3' entregar la letra a un tercero,
sin llenar el blanco y sin endosarla (art. 14,
segundo apartado).
Salvo cláusula contraria, el endosante garantiza la aceptación y el pago (art. 15,
primer apartado). En consecuencia, puede
eximirse de esa garantía, insertando en el
endoso la cláusula "sin garantía de aceptación", "sin garantía de pago", o simplemente "sin garantía". Puede, además, prohibir un nuevo endoso —mediante la cláusula "no endosable" u otra equivalente—,
en cuyo caso no responde respecto de las
personas a las que se endose la letra posteriormente (art. 15, segundo apartado).
El tenedor de una letra de cambio que
justifica su derecho por una serie no interrumpida <?.e endosos, aunque el último endoso lo sea en blanco, es considerado como
•portador legítimo, reputándose, a este respecto, no escritos los endosos tachados; y
cuando a un endoso en blanco sigue otro
endoso, se entiende que el firmante de éste
ha adquirido la letra por el endoso en blanco (art. 16, primero, segundo y tercer apartados) .
Prescribe también, la ley de Ginebra,
que aunque una persona haya sido desposeída de una letra de cambio por cualquier
medio, el portador que justifique su dere-
cho de la manera indicada en el párrafo
anterior, no está obligado a devolver la letra, a no ser que la haya adquirido de mala
fe, o si al adquirirla ha cometido una falta
grave (art. 16, último apartado).
Consagra a la ley uniforme el principio
de la inoponibilidad de excepciones, estableciendo que las personas demandadas en
virtud de la letra de cambio no pueden
oponer al portador las excepciones funda-
das en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a
menos que el portador, al adquirir la letra,
haya obrado a sabiendas en detrimento del
deudor (art. 17).
Dispone respecto del endoso en procuración, que cuando el endoso contiene la mención "valor al cobro", "para el cobro", "por
poder", o cualquier otra mención que implique un simple mandato, el portador puede ejercer todos los derechos derivados de
la letra de cambio, pero solamente puede
endosarla en virtud de poder (art. 18, primer apartado). En este caso, los obligados
no podrán invocar contra el portador otras
excepciones que las que podrían oponerse
al endosante (segundo apartado del art. 18)
puesto que este último es el legitimo propietario de la letra. Y en cuanto al mandato contenido en un endoso por poder, no
queda revocado por la muerte del mandante o porque sobrevenga su incapacidad (art.
18, tercer apartado).
Respecto del endoso como fianza, determina la ley que cuando el endoso contenga
la mención "valor en garantía", "valor en
prenda", o cualquier otra mención que implique un afianzamiento, el portador podrá
ejercitar todos los derechos que se deriven
de la letra de cambio, pero un endoso hecho por él sólo valdrá como endoso en virtud de poder (art. 19, primer apartado). Y
por la misma razón del caso anterior, los
obligados no podrán invocar contra el portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el endosante, a menos que el portador al adquirir la letra haya obrado a sabiendas en detrimento del
deudor (art. 19, segundo apartado).
En endoso posterior al vencimiento, pero
anterior al protesto por falta de pago o hecho antes de la terminación del plazo fijado para efectuar el protesto, produce los
mismos efectos que un endoso anterior al
vencimiento. Por el contrario si el endoso
es posterior al protesto por falta de pago
cohecho después de la terminación del plazo
fijado para, efectuar el protesto, no produce otros efectos que los de una cesión
ordinaria (art. 20, primer apartado). El endoso sin fecha, salvo prueba en contrario,
se presume hecho antes de la terminación
del plazo fijado para efectuar el protesto
(art. 20, segundo apartado).
Por la disposición del artículo 7" que, por
su carácter general comprende también el
endoso, la ley uniforme prescribe que si la
letra de cambio lleva firmas de personas
incapaces de obligarse por letra de cambio
firmas falsas o firmas de personas imaginarias, o firmas que, por cualquier otra ra-
zón, no obligan a las personas que han firmado la letra de cambio, o con el nombre
de las cuales ha sido firmada, las obligaciones de los otros firmantes no son por ello
menos válidas.
JURISPRUDENCIA. — Concepto. Nociones generales.
I. El endoso es un acto eminentemente formal,
como lo es la emisión de la Jetra. Es inadmisible
un encloso oral o extendido en documento distinto del de la letra (Just. Paz Cap.. 27-2-S43, J. A.,
1943-1, pág. 552).
II. Las letras de -cambio y demás documentos
a la orden, sólo pueden transmitirse en su carácter de tales, a la orden, por vía de endoso, antes
üe su vencimiento; pero pueden serlo como simples créditos mediante cesión (Cám. Fed. Mendoza, 21-8-941. L. L., t. 24. pág. 15, y J. A., t. 76,
pág. 2S1).
III. El endoso no es la única forma en que
pueden transmitirse los documentos a la orden.
La cesión qxie hizo la sociedad del activo y pasivo
a favor de uno de sus socios, da personería a éste
para ejecutar el pagaré extendido a la orden Se
aquella sociedad (Cám. Com. Cap., 17-12-916).
Naturaleza jurídica. IV. K! endoso de un documento a la orden es una delegación, aunque la
ley lo llame cesión en un pasaje doctrinarlo que
no es Imperativo (Cám. Com. Cap. Jurisprudencia
de Tribunales, agosto 1911, pág. 271).
V. El endoso de una letra de cambio o pagaré
a la orden es una verdadera cesión que transmite
al endosatario la propiedad del crédito... (Cám.
Fed. Córdoba, t. 6, pág. 404).
VI. La expresión "cesión" empleada en el artículo 624 del Código de comercio sólo tiene un
carácter dogmático sin valor legislativo (Cám.
Com. Cap., J. de los T., 1911, t. 8, pág. 271, y Cám.
Fed., J. A., t. 32, pág. 66).
Tiempo hábil para hacer el endoso. VII. SU endose posterior al protesto no transfiere la propiedad de la letra o pagaré (Cám. Con). Cap., t. 33,
pág. 132).
VIII, Protestado por falta de pago a sxt vencimiento un pagaré al portador, no es transmisible
más que por cesión (Sup. Corte Nao., *,. 18, página 419).
IX. E! tenedor de una letra cedida después del
vencimiento y protestada, si bien no puede ser
considerado como propietario de ella, puede, sin
embargo, ser considerado como cesionario y con
derecho para demandar su cobro (Sup. Corte Nac.,
t. 109, pág. 65).
X. Los endosantes de un crédito no endosable
después de vencido, sólo pueden recuperar la propiedad por medio de cesión en forma (Cám. Com.
Cap., t. 52, pág. 74).
XI. Procede examinar la excepción que desconoce derecho al ejecutante en razón de ser titular de un endoso posterior al protesto de la letra
(Cám. Nac Paz, 3-10-952, L. L., t. 68, pág. 593).
Clases de endoso. Endoso completo. XII. Los
términos del art. 624 son meramente enunciativos
y se hallan precisados y completados por el art. 626,
que prescribe los requisitos para que el endoso
sea perfecto, y por el art. 628 (Cám Fed, La Plata,
diciembre 1910, J. de T., pág. 1992).
XIII. Para que el endoso de una letra sea completo, debe reunir todos los requisitos exig'dos por
el art. 626 (Cám. Fed. Córdoba, t. G, pág. 427).
XIV. El endoso regular transfiere la propiedad
de la letra respecto del aceptante y de terceros
sin dependencia alguna de las convenciones privadas entre endosante y endosatario que hayan dado origen al traspaso de la letra y que no consten
del cuerpo de ella. Decidir que el aceptante, ios
endosantes sucesivos, los avalistas y demás personas ligadas a la letra tienen el derecho de investigar las relaciones privadas entre el dueño del
documento y el primer endosatario, para fundar
en ellas excusas o excepciones importaría desnaturalizar el contrato y letra del cambio y privar
a los papeles de comercio del prestigio que los ha
convertido en uno de los más importantes factores del desenvolvimiento comercial de las naciones (Cám. Com. Cap., noviembre 1910, J. de T.,
pág. 1743).
XV. El tenedor de una letra debidamente endosada no está obligado a Justificar por qué causa la hubo (Cám. Civ. Cap., t. 97, pág. 83).
XVI. La orden Judicial de retener una letra
que haya sido endosada antes de dicha orden no
puede impeüír su cobro, a menos que no se pruebe
la antidata del endoso para eludirla (Sup. Corte
Nac. t, 7, pág. 116).
XVII. La declaración de un endosante de pertenecerle la letra endosada es de ningún valor
para anular la transmisión de su propiedad hecha
al endosatario (Sup. Corte Nac., t. 7, pág. 116).
XVIII. El derecho que se funda en un título
a la orden es absolutamente Independiente de la
obligación jurídica en virtud de la cual el titulo
se emite: y el que se obliga en tal forma acepta
de antemano por acreedores, no sólo el tenedor
primitivo del título, sino a todos los que por endosos posteriores se hagan propietarios de él (Sup.
Corte Nac. setiembre 1913, J. de T., pág. 71).
XIX. El simple endoso de una letra de cambio
transmite su propiedad al endosatario, el cual al
hacer su cobro, lo hace a nombre propio y no en
el del endosante, que se ha separado por el hecho
del endoso (Cám. Ped. Cap., t. 2, pág. 48).
XX. El endosatario no tiene más derechos que
los que el endosante ha podido transferirle por
medio del endoso (Sup. Corte Nac., t. 23, pág. 352).
XXI. El débito hecho por el último endosatario
en la cuenta de. su endosante, no Importa por sí
solo anulación de los efectos del endoso (Cám.
Com. Cap., 9-6-954, L. L., t. 75., pág. 439, y J. A.,
año 1954, t. 3. pág. 390).
Endoso en blanco. XXII. No constituye un endoso en blanco la firma puesta al dorso de un cheque cuando en el mismo Instrumento se hace
constar que es solamente a los efectos de la autenticidad de la firma (Cám. Com. Cap., diciembre 1913, J. de T., pág. 301).
XXIII. El endoso en blanco, que por naturaleza no lleva fecha, se presume extendido antes
del vencimiento de la obligación, aunque el documento no se hubiese protestado; la prueba de que
fue hecho después de aquella fecha incumbe al
ejecutado (Supr. Trlb. Entre Ríos, 31-5-940, J. A.,
t. 73, pág. 335).
XXIV. El endoso en blanco se presume, salvo
prueba en contrarío, hecho antes del vencimiento
de la letra; en razón del art. 633, de la naturaleza
y rol del instrumento camblarib y de las necesidades del comercio, que se vería seriamente perjudicado si tuviera que acudir a alguno de los medios establecidos por el Código civil para dar techa
a cada endoso (Cám. Com. Cap., octubre 1912,
J. de T., pág. 363).
,XXV. El redescuento de los efectos de comer r
ció que un Banco hace en otro por medio del endoso en blanco no constituye un endoso en garantía, sino que transfiere la propiedad de aquellos documentos ( Uruguay: ver L. L., t. 26, pággina 927).
•
XXVI. La presunción de! art. 627 del Código
de comercio es juris tantum y. por ende, susceptible .de prueba en' contrario (Cara. Com. Cap.,
G-6-938, L. L., t. 2, pág. 274).
XXVII.
La presunción del art. 627 del Código
de comercio no Juega si los documentos endosados
en blanco y protestados a nombre de un tercero
se encuentran en poder del presunto endosante
y el ejecutado librador no opone la excepción Me
pago ni alega haber abonado la deuda a quien
protestó el documento (Cám. Com. Cap., 23-6-938,
L. L., t. 2, pág, 152).
XXVIII. La entrega del documento a .la orden
con endoso en blanco efectuada por el endosante,
sin haber recibido su importe, vale como un mandato para exigir su cobro; por lo tanto, si el mandatario lo entrega a su vez. a un tercero que lo
ha descontado en un Banco, ambos responden
frente al referido endosante, por la suma correspondiente (Cám. Com. Cap., 6-6-938, L. L., t. 2,
pág. 274).
XXIX. El endoso en blanco Justifica la propiedad y hace improcedentes contra el tenedor las
excepciones que hubieran podido oponerse al endosante (Cám. Com. Cap., t. 4, pág. 462)-.
XXX. El endoso en blanco justifica la propiedad del tenedor, que puede ser el mismo endosante (Cám. Com. Cap., t. 37, pág. 76).
XXXI. El endoso en blanco o incondicional
Importa sólo una presunción de transmitir la propiedad, presunción que puede ser destruida por
todos los medios de prueba que la ley admite
(Cám. Com. Cap., t. 94, pág. 187).
XXXII. El endoso en blanco transmite el crédito (Cám. Com. Cap., junio 1910, pág. 803; agosto 1910, pág. 1200; setiembre 1910, pág. 1362,
J. de T.).
XXXIII. El endoso en blanco es traslativo de
la propiedad de la letra o de los pagarés a la orden y se presume que tuvo lugar antes de su vencimiento, incumbiendo la prueba a quien alegue
lo contrario (Cám. Com. Cap., junio 1911, J. de T.,
pág. 256).
XXXIV. Si el endoso en blanco ha sido otorgado en fecha posterior a la del vencimiento de
la obligación, no puede surtir efecto alguno (Cám.
Com. Cap., marzo 1913. J. de T., pág. 181).
XXXV. El endoso en blanco hace presumir la
cesión del crédito, pero dicha presunción sólo es
absoluta con relación a terceros. Así, probado que
el documento endosado en blanco se entregó en
prenda, ese endoso no tiene más valor que si se
hubiese realizado con la cláusula "valor en prenda" o "valor en garantía". El acreedor que recibió
en prenda documento endosable y endosado no
puede ejercitar respecto de él otras acciones que
las que corresponden a su deudor y que enumera
el art. 587 del Código de comercio. Así, no puede
ejecutar el endosante con respecto a quien el titulo es inhábil (Cám. Com. Cap., 28-7-917).
XXXVI. El endoso en blanco se presume hecho
por valor recibido y corresponde al endosante la
prueba para destruir los efectos de dicha presunción. No constituye esa prueba el hecho de haber
el endosatario, sin intervención del endosante,
ofrecido el pagaré en descuento a un Banco en
nombre de éste (Sup. Corte Nac., t. 49, pág. 193).
XXXVII. La firma en blanco al dorso de una
letra de cambio, puesta por el acreedor de aquélla, hace presumir su endoso en favor del portador, a quien se transmite la misma propiedad
(Cám. Fed. Córdoba, t. 1, pág. 416).
XXXVIII. El endoso en blanco de letras a la
orden, con las palabras "sin responsabilidad personal" puestas después de la firma del endosante.
es endoso perfecto para transmitir al- endosatario
la propiedad de la letra (Sup. Cort Nac., t. 93.
pág. 442).
XXXIX. El protesto redactado en nombre del
titular anterior de la letra, es prueba de que el
endoso en blanco siguiente es posterior al pro-
testo de la letra (Cárn. Nac. Paz, 3-10-952, L. L.,
t. C8. pág. 593).
XL. El endoso en blanco se presume siempre
«íectuado antes del vencimiento de la obligación,
no siéndole aplicable el requisito de la fecha cierta
(Cám. Nac. Paz, 4-12-951, G. de P., t. 94, pág. 321).
XLI. El endoso en blanco convierte el pagaré
en un documento al portador, pudiendo el tenedor optar por: 1», ceder su derecho por la sola
transmisión manual; 2», endosarlo en blanco o
con las formalidades del endoso regular; 3', llenar
con su nombre el endoso en blanco y negociarlo
por un nuevo endoso, en blanco o regular; 4?, no
transferirlo y ejecutarlo a su vencimiento, como
legítimo tenedor y propietario del Instrumento
(Cám. Nac. Paz, 4-12-951, O. de P., t. 94, pág. 321).
XLII. £1 endoso en blanco confiere la titularidad del crédito (Cám. 2» C. C. Santa Fe, 16-6956, Jurls, t..l, pág. 294).
XLIII. El endoso realizado en la forma prescripta por el art. 627 del Código de comercio, importa una cesión a. favor del tenedor (Cám. Civ.
y Com. La Plata, Sala 2», 11-6-954, J. A., año 1954,
t. 4, pág. 144).
XLIV. El efecto cambiarlo del endoso eu blanco es tan amplio como el del endoso completo con
la cláusula valor recibido: transfiere la letra
(Sup. Corte Nac., t. 12, pág. 305; t. 70, pág. 412;
t. 94, pág. 167; 'Cám. Com. Cap., t. 4, pág. 462;
t. 8, pág. 457; t. 9, pág. 105; t. 37, pág. 76; t. 38,
pág. 289; J. de T.,: t. 6, pág. 803; t. 8, pág. 1200;
t. 9, pág. 1362; t. 6. pág. 256; t. 7, pág. 257; J. A.:
t. 8, pág. 369;'t. 14, pág. 255; t. 21, pág. 424); y la
presunción es absoluta respecto de terceros (Cám.
Fed. Cap., J. A., t. 12, pág. 675; G. del F., t. 160.
pág. 110; Cám. Fed. Córdoba, t. 1, pág. 416; Cám.
Fed. Bahía Blanca, J. A., t. 48, pág. 418).
Endoso incompleto, irregular o imperfecto. XLV.
El endoso que no se ajusta a los requisitos del
art. 626 del Código de comercio no transmite la
propiedad <3el documento y, en consecuencia, no
da derecho al nuevo tenedor a pedir embargo preventivo (Cám. Com. Cap., 18-11-940, J. A., t. 72.
pág. 459).
XLVI. SI bien el endoso Incompleto por falta
de la fecha en que se verifica y la declaración del
"valor recibido", "entendido" o "en cuenta", autoriza la defensa de inhabilidad de título —y no
la de falta de personería en el demandante, ya
que ésta sólo debe referirse a la capacidad civil o
a la insuficiencia de poderes— no procede tal excepción si ti endoso fue ratificado por el endosante y el ejecutado no probó en forma alguna
los hechos alegados como fundamento para Impugnar tal ratificación (Cám. Com. Cap., 9-10-941,
G. del F., t. 154. pág. 239).
XLVII. No obstante lo dispuesto por el art. 628
del Código de comercio, el tenedor de una letra de
camb'o con endoso Imperfecto tiene derecho a
exigir Judicialmente el pago de la letra si prueba
ser el propietario del créedllo (Supr. Trib. Santa Fe, Sala 1». 16-9-941, L. L. t. 24, pág. 7).
XLVHI. El endoso Irregular o Incompleto no
puede fundar la excepción de Inhabilidad de titulo
opuesto, si el ejecutante Inicia el Juicio atribuyéndose la propiedad del pagaré, situación que en
ningún momento ha desconocido la ejecutada, y
el endosante se reconoce deudor de aquél en virtud del endoso, lo que significa que con dicho
acto ha transferido la propiedad del documento,
siendo a la vez deudor en virtud de la firma puesta en el endoso (Cám. Com. Cap., 9-10-941, L. L..
t. 25. pág. 366, y G. del F., t. 154, pág. 225).
XL1X. El endoso que no reúne los requisitos
que determina el Código vale como simple mandato para el cobro, y el endosante, aun notificado
nedor (Cám. Com. Cap., t. 33, pág. 275).
L. El endoso que no se encuentra comprendido en ios casos de los arts. 620 y 627 vale tan
sólo como simple mandato, al efecto de autorizar
al tenedor a exigir el pago o hacer protestar la
letra (Cám. Com. Cap., junio 1911, J. de T., pá-ai IB acodar! isp SiqBSuodssj sa ou 'oíssio.id isp
gina 256).
LI. El endoso que no llena los requisitos legales importa un mandato a los efectos del cobro,
con cargo de devolver (Cám. Civ. Cap., t. 30.
pág. 96).
LII. No siendo el endoso en blanco o careciendo de alguno de los requisitos de ley, sólo vale
como un mandato para exigir el pago de la letra
o pagaré o protestarla, no pudlendo, por tanto, el
portador, decirse propietario de ella (Cám. Fed.
Córdoba, t. 6, pág. 427).
Lili. El endoso personal importa un mandato
y. en consecuencia, la ejecución de la obligación
por el mismo endosante no puede fundar la excepción de falsedad (Cám. Com. Cap., t. 43, pág. 154).
LIV. El endoso imperfecto no da personería al
tenedor para demandar judicialmente el pago de
la letra (Cám. Com. Cap., t. 54, pág. 412).
LV. No procede ejecución si el endoso es nominal (Cám. Com. Cap, t. 64, pág. 361).
LVI. El endoso imperfecto hace procedente la
excepción de falta de personería si el tenedor exige el pago a nombre propio (Cám. Com. Cap.,
t. 71, pág. 408).
LVII. El endoso Imperfecto de un documento
a la orden no autoriza al tenedor a ejecutarlo.
Tal documento es inhábil; sólo vale como simple
mandato limitado en los términos del art. 628 del
Código de comercio (Cám. Com. Cap., 30-11-917).
LVIII. El endosatario imperfecto de una letra
es simple mandatario para cobrarla, permaneciendo la propiedad en el endosante (Sup. Corte Nao.,
t. 9, pág. 405).
LIX. El endoso precedido de las palabras "este
endoso no afecta mi responsabilidad" es un endoso imperfecto, y no siendo hecho en el extranjero no autoriza al endosatario para gestionar Judicialmente el cobro del documento endosado
(Sup. Corte Nac., t. 89, pág. 266).
LX. No procede ejecución contra el endosante
de una letra cuando el endoso ha sido imperfecto
(Cám. Fed. Cap., t. 2, pág. 88).
LXI. En los documentos a la orden con endoso
Imperfecto en que se ha acreditado el fuero federal con respecto al tenedor debe acreditarse ade-
más dicho fuero con respecto al endosante (Sup.
Corte Nac., t. 83, pág. 145).
LXII. El endoso al solo efecto de gestionar el
cobro no autoriza para gestionarlo Judicialmente
(Cám. Com. Cap., 5-11-952, J. A., año 1953, t. 1,
pág. 70, y L. L., t. 69, pág. 89).
LXIII. SI se omite en el endoso «1 requisito
relativo al "valor recibido", "entendido" o "en
cuenta", el endoso será imperfecto, con el alcance
limitado que establece el art. 628 del Código de
comercio (Cám. Com. Cap.. J. A., t. 25, pág. 711
y t. 36, pás;. 1494; Cám. Fed. La Plata, J. A., t. 67.
pág. 779).
Endoso en garantía. LXIV. El redescuento de
los efectos de comercio que un Banco hace en otro
por medio del endoso en blanco no constituye un
endoso en garantía, sino que transfiere la propiedad de aquellos documentos (Uruguay: ver L. L..
t. 26, pág. 927).
LXV. Ver fallo núm. XXXV.
Endoso falso y transmisión fraudulenta de la
letra. LXVI. El endoso falso no transmite la propiedad de la letra (Cám. Com. Cap., agosto 1910.
J. de T.. pfig. 1201).
LXVII.
La falsedad del endoso de ¡a letra, por
no existir el endosante, importa inhabilidad (artículo 629 del Cód. de com) (Cám. Com. Cap.,
t. 27, pág. 307).
LXVIII. La declaración del endosante es ineficaz contra el endosatario sobre simulación o falsedad del endoso (Cám. Fed. Córdoba, t. 6, página 404).
LXIX. Al endosatario o portador de buena fe
no puede oponérsele que la letra ha sido fraudulentamente transmitida ni tampoco la nulidad del
art. 1931 del Código civil (Sup. Corte Nac. t. 98,
pág. 233).
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto; y todos los
tratados genera'es ds Derecho comercial, nacionales y extranjeros.
ENECHADOS.
(V. EXPÓSITOS.)
ENEMISTAD. (V. PRUEBA TESTIFICAL. RECUSACIÓN. TACHA DE TESTIGOS.)
ENERGÍA.* Industrialización y energía.
En el proceso histórico-social de todos los
tiempos, el elemento esencial del devenir
ha estado siempre constituido por el desarrollo de las fuerzas productivas, es decir
por la relación del hombre con la naturaleza, por el grado de dominio del uno sobre
la otra. Nunca, sin embargo, como en los
dos últimos siglos el desarrollo de las fuerzas productivas ha tenido una incidencia
tan profunda y decisiva sobre la vida económica, social, política, jurídica y espiritual de los pueblos. Ello se vincula esencialmente con el ciclo de revoluciones industriales que el sistema capitalista ha conocido en el curso de su agitada existencia.
La primera revolución industrial despunta en Occidente desde fines del siglo xvm,
y se caracteriza por la aparición y triunfo
de la máquina de vapor, de la organización
fabril, del mercado mundial y de la nueva
burguesía industrial, con todos los prerrequisitos y fenómenos concomitantes conocidos. Esta primera Revolución Industrial
constituye el substratum fundamental de
la etapa competitiva y liberal del capitalismo.
Desde la segunda mitad del siglo xix se
va produciendo en el seno del capitalismo
una nueva y vasta marea de transformaciones, una bien llamada Segunda Revolución Industrial, configurada por los siguientes progresos técnicos: mejoramiento continuo de las máquinas, cada vez más complejas, especializadas y autónomas; transformaciones en el empleo de los combustibles; motores a explosión y de aceites pesados; revolución en los transportes y en
los equipos agrícolas; penetración masiva
de la química en la industria y en la agri• Por el Dr. MARCOS KAPLAH.
cultura; desarrollo en la industria de las
técnicas de comunicación y de diversiones;
utilización mundial de la electricidad. (Cfr.
Georges Friedmann, La Crise du Progrés,
París, Ed. Gallimard, 1936). Los recientes
desarrollos de la energía atómica, automatismo, etcétera, han inaugurado ya, quizás,
una Tercera Revolución Industrial, cuyas
alternativas y consecuencias comienzan recién a perfilarse.
La Segunda y Tercera Revolución Industrial —entre las cuales es dudoso que pueda
trazarse una barrera precisa y rígida—,
nacen y se integran en la fase de la evolución capitalista en la que la libre compe-tencia desaparece cada vez más ante el
monopolio; en que el capital financiero se
torna forma dominante de la vida económica; en que la exportación de capitales
adquiere un papel preponderante; en que
los grandes monopolios proceden al reparto
económico del mundo, paralelo al reparto
territorial entre Estados; en que la batalla
por mercados, materias primas, colonias y
zonas de influencia se impone a todos; en
que el armamentismo y la guerra se convierten cada vez más en engranaje normal
del sistema.
Decir industrialización implica decir utilización de la fuerza de trabajo de un número creciente de medios de producción
cada vez más eficaces, con todos los procesos necesariamente conexos. Es lógico entonces que en el proceso ininterrumpido de
mecanización, signo y clave de nuestro tiempo, la energía haya desempeñado un papel
fundamental. El desarrollo de la siderurgia y el uso creciente del vapor como .fuerza
motriz hicieron del carbón el eje de la Primera Revolución Industrial. Si la Segunda
Revolución Industrial exigió y permitió un
empleo cada vez más intenso y múltiple del
petróleo y de la electricidad, las posibilidades ilimitadas de uno y otra —tan superiores desde todo punto de vista al carbón—
estimularon a su vez progresos decisivos en
la industria, en la agricultura, en los transportes y en la guerra; han contribuido en
gran medida a posibilitar el desarrollo de
nuestra civilización técnica, de todos los
angustiosos problemas sociales, políticos y
espirituales que la misma ha traído aparejados.
Energía, política y derecho. El análisis
particularizado de la incidencia de la energía se vincula al problema más amplio del
papel de la industrialización en la sociedad
contemporánea y en la crisis de nuestro
tiempo, tema que rebasa visiblemente el
ámbito de este artículo. Más pertinente resulta en cambio examinar el impacto del
progreso energético en la política y el Derecho. Este problema se vincula estrechamente a dos aspectos que, a su turno, se
relacionan íntimamente entre sí: tremendo
poder inherente al control de las fuentes de
energía; surgimiento del monopolio como
forma dominante de la vida económica y
social. La posesión y desarrollo de los recursos energéticos implica el goce de fuerzas cada vez más poderosas y socializadas,
cada vez menos susceptibles de explotación
racional bajo un signo privatista, y que sin
embargo se han ido concentrando en manos
de un grupo reducido de países y de monopolios internacionales, que tienen así posibilidades cuantiosas de hegemonía y expoliación sobre países y grupos sociales menos
afortunados.
Si la trustificación ha operado en todas
las fuentes de energía —al punto que es
imposible analizar correctamente el problema energético sin comprender cabalmente
este hecho básico—, es en el petróleo donde
alcanza su manifestación más significativa
y ejemplar. Según la investigación efectuada bajo patrocinio del Senado de los Estados Unidos, un cartel mundial integrado
por siete compañías —Standard Oil Co. oí
California, Standard Oil Co. of New Jersey, Socony-Vacuum Oil Co., The Texas Co.,
Gulf Oil Corp., Anglo-Iranian Oil Co., Royal Dutch-Shell—, poseía en 1949 el 65 %
de las reservas mundiales estimadas de crudo y el 54,6 % de la producción mundial
de crudo (excluido el bloque soviético). En
1950 los "7 Grandes" del cartel controlaban
el 57% de la capacidad mundial de refinado (bloque soviético excluido), y por lo
menos un 50% de la flota mundial de buques petroleros, "y quizás más, ya que desde entonces la mayoría de las grandes compañías han agregado tonelajes substanciales a sus flotas petroleras". Y "fuera de
los Estados Unidos, cada oleoducto importante en existencia e incluso en proyecto
está controlado por las siete principales
compañías internacionales de petróleo, in-
dividual y conjuntamente". Finalmente, las
"Siete Grandes" son ''fuerzas dominantes
en casi todos los mercados extranjeros...
El poder de estas compañías grandes es tan
substancial como para resultar virtualmente inatacable, excepto, quizás, en particulares zonas locales de comercialización..."
(The International Petroleum Cartel - Staff
Report to the Federal Trade Commission,
submitted to the Sul>committee on Monopoly of the Select Committee on Small Business, United States Senate, United States.
Government Printign Oflice, Washington,
1952.)
La importancia trascendental del problema energético, y el desarrollo de los monopolios que operan en esa esfera, ha incidido
en la estructura y funcionamiento del Estado y del régimen jurídico contemporáneos, contribuyendo por ejemplo, a la crisis
del sistema liberal. Este proceso se ha operado a la vez en las grandes potencias imperiales y en los países subdesarrollados o
de capitalismo primario.
Las grandes potencias. La creación de
los monopolios energéticos, la expansión
continua de su poder y de sus ganancias,
exigen a aquéllos una acción planeada tendiente a influir en la acción del Estado y
en la elaboración y aplicación del Derecho
en un sentido favorable a sus propios intereses. La posibilidad objetiva general está
dada esencialmente por el hecho de que
"el monopolio, una vez constituido y que
empieza a manejar miles de millones, penetra inevitablemente en iodos los aspectos
de la vida social, haciendo abstracción del
régimen político y de otras «particularidades»...". Los métodos empleados incluyen:
el modelado de la opinión pública mediante
un poderoso aparato de propaganda; la corrupción y control de funcionarios administrativos y judiciales, parlamentarios, dirigentes políticos y sindicales; la unión personal del aparato monopolista y del aparato gubernamental. Bajo tales influencias
y controles, los Estados de las potencias imperiales actúan a favor de los respectivos
monopolios energéticos, por medio de apoyos a la vez activos y pasivos, concediéndoles o preparándoles toda clase de franquicias y concesiones benéficas para su expansión, y absteniéndose en todo lo posible de
medidas perturbadoras o restrictivas. Las
formas concretas de apoyo incluyen: el
mantenimiento de la paz social; las medidas de auxilio en épocas normales y en las
de emergencia económica (créditos, exenciones impositivas, legitimación de prácticas restrictivas y especulativas, favoritismo
o neutralidad en relación a la trastificación); apoyo a la política internacional de
los trusts.
En ocasiones ocurre, sin embargo, que el
Estado parece oponerse a los monopolios
energéticos, e incluso entra en conflicto
con ellos. La raíz de este fenómeno aparentemente contradictorio está dada por el hecho que el Estado se halla expuesto simultáneamente a distintas presiones. Representa y defiende los intereses de los monopolios energéticos, pero también los de la
clase capitalista en su conjunto y los de
sus otros sectores; e incluso, a veces, debe
tomar en cuenta, en mayor o menor me-
dida, al resto de la población nacional. Por
ello, el Estado debe oponerse a que, en la
ciega búsqueda de satisfacción para sus intereses particulares, un monopolio energético pueda crear problemas peligrosos para
el sistema capitalista en su conjunto; verbigracia, afectando la estrategia políticomilitar del Estado en sectores o momentos
críticos, imponiendo condiciones leoninas a
los demás grupos capitalistas, dilapidando
el patrimonio energético del país hasta extremos demasiado graves, etcétera. Por otra
parte, el Estado, sobre todo si aun mantiene
su estructura democrática, no puede descuidar completamente los descontentos y presiones de los trabajadores y de la clase media, afectados por la acción de los monopolios energéticos. Debe oponerse en mayor
o menor medida a la actividad irrestricta
de los monopolios, para canalizar la rebeldía de sectores oprimidos. Tales presiones
pueden actuar, sobre todo, mediante la
multiplicidad de órganos gubernamentales
(nacionales, estaduales, municipales, agencias autónomas), de sindicatos y cooperativas, de partidos políticos, cada uno de los
cuales puede recoger y servir una o varias
presiones particulares.
Ejemplos de tales presiones son: la incidencia de los grupos "independientes" del
petróleo en Estados Unidos; la crítica académica a los monopoMos; la polémica abierta en Estados Unidos sobre monopolio estatal o iniciativa privada en la energía atómica; la acción antimonopolista oficial.
(Cfr. Harvey O'Connor, El Imperio del Petróleo, México, Ed. América Nueva, 1956;
Georges Fischer, L'énergie atomique et les
Etats-V'7iis — Droit Interne et droit ínternational, París, Librairie Genérale de droit
et de jurispnidence, 1957, Daniel Guerin,
OM va le peuple americain, Paris, Julliard,
1950, tomo I).
Sin embargo, la línea de fuerza favorable
al monopolio termina por imponerse sobre
y a través de las fricciones superficiales y
los escarceos demagógicos. La dinámica del
sistema implica la tendencia inexorable a
la concentración y al predominio de la
gran empresa. Tal tendencia no puede ser
afectada seriamente por la limitada acción
antimonopolista del Estado ni de la pequeña burguesía de los países occidentales ni,
en genera!, por ninguna fuerza política cuya
actividad, presuponga el mantenimiento de
la estructura capitalista. Por otra parte, un
Estado capitalista, para sobrevivir y expandirse, requiere cantidades crecientes de
energía, que sólo las grandes empresas monopolistas están en condiciones de suministrar; la fuerza nacional del Estado impe-
rial está condicionada a la fuerza de sus
monopolios energéticos, y aquél debe actuar necesariamente de acuerdo con tales
perspectivas. El mejor ejemplo lo da el fracaso de la acción monopolista en los Estados Unidos, investigaciones oficiales, leyes
y procesos no han impedido que la concentración monopolista prosiga su marcha
arrolladura, como lo confirma el caso de la
Standard Oil, grupo disuelto por orden judicial en 1911, y hoy más potente que
nunca.
Los países subdesarrollados. La penetración y dominio de los monopolios energéticos
en los países subdesarrollados se realiza a
través de su entendimiento y ligazón con las
clases altas nativas, y con el aparato estatal
que ellas controlan. Esta alianza de intereses permite a los monopolios: acaparar
fuentes de energía, lograr franquicias de todo tipo, paz social, precios satisfactorios de)
mercado interno y control del mismo, estabilidad y seguridad en las condiciones de
operación, ganancias realmente fabulosas
(Cfr. Julio V. González, Nacionalización del
petróleo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947; Jorge del Río, Política Argentina y los Monopolios Eléctricos, Buenos Aires, E. Cátedra
Lisandro de la Torre; Marcos Kaplan, Economía y Política del Petróleo Argentino
1939-1956, Buenos Aires, E. Praxis, 1957).
La acción de los monopolios energéticos
contribuye decisivamente a la estructuración de economías y sociedades dependientes y deformadas, de tipo monocultor, sujetas a las fluctuaciones internacionales,
tendientes al estancamiento y el atraso, a
la inestabilidad y subordinación políticas,
a la vigencia de regímenes dictatoriales.
En diversos países subdesarrollados se ha
planteado más de una vez la necesidad de
establecer restricciones legales a la acción
de los monopolios energéticos (reservas,
controles, nacionalizaciones, investigaciones,
etcétera.). Las razones generales de esta actitud pueden ser consecuencias excesivamente desfavorables y abusivas de la acción
monopolista; necesidad de las clases altas
do mejorar sus bases de negociación con el
capital y los gobiernos extranjeros; descontento y presión del movimiento obrero y
de sectores de la clase media; coyunturas
internacionales (crisis, lucha de bloques,
guerras). Hacer el balance de las causas,
proceso y desenlace de las experiencias limitadoras de la acción monopolista en los ,
países subdesarrollados, excede el ámbito y
finalidad de este artículo (Sobre el ejemplo
argentino, cfr. Silvio Frondizi, La Realidad
Argentina, tomo I, Buenos Aires, E. Praxis,
1957, 2^ edición). Es importante, sin em-
bargo, constatar filialmente que esas experiencias aún las más limitadas y frustra-
das, han dejado un saldo favorable, por
los grupos y procesos sociales, políticos e
ideológicos que desencadenan y someten a
reveladora prueba práctica. Si el poderío de
los monopolios energéticos y de las estructuras más vastas que integran, resulta realmente impresionante, y parezca incontras-
table, nuevas y arrolladuras fuerzas emergen del seno y del subsuelo de la sociedad
contemporánea, en todos los rincones del
planeta, para desafiarlos, destruirlos y reemplazarlos en la conducción del proceso
histórico.
ENERGÍA ATÓMICA O NUCLEAR.* SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. Li
energía atómica o nuclear. III. Importancia
de la energía atómica o nuclear. IV. La Conferencia Internacional de Ginebra. V. Conclusiones de la Conferencia de Ginebra.
VI. Bases jurídicas para un estatuto lega!
sobre la exploración, la explotación y el
aprovechamiento de los minerales vinculados a la producción de la energía atómico
o nuclear. VII. La situación actual.
I. Consideraciones generales. No es aceptable adentrarse en un estudio, así sea breve, de carácter jurídico o legal de la llamada
"energía atómica o nuclear", sin hacer antes algunas consideraciones de orden general sobre la materia, sus orígenes, esencia importancia.
El secretario general de las Naciones Unidas, señor Hammarskjold, al inaugurar en
agosto de 1955 la Conferencia de Ginebra,
declaraba ante los representantes d e la
ciencia universal:
"Con el descubrimiento de la liberación
de ía inmensa energía acumulada en el núcleo atómico, la Humanidad ha entrado en
una nueva etapa, en la que si no se pone
dique a las fuerzas destructivas contenidas
en el átomo, podrá significar la aniquilación de la actual civilización. Por tanto, es
indispensable propiciar la iniciación de una
nueva era, en la cual el hombre, liberado
del miedo de una guerra atómica, comenzaría a experimentar la exaltación de una
de las más sublimes conquistas alcanzadas
por la ciencia y por la técnica".
Desencadenada la energía atómica, el
hombre busca los minerales vinculados a
su producción con el mismo afán e inquietud con que buscaba y aún busca los
yacimientos de petróleo. Su importancia es
mayor que la de éstos, o por lo menos
igual. Así se puede afirmar en el momento;
¡'cr ci Dr. EuK-rcp.c'io
antes de diez años habrán alcanzado la
preeminencia.
En los Estados Unidos de América, en Inglaterra, en Francia y en la Unión Soviética,
el desarrollo de las actividades inherentes
a la energía nuclear es en realidad sorprendente Pero en la hora actual predomina el criterio de su aprovechamiento para fines bélicos; lo cual, como es obvio,
entraba las relaciones internacionales, comprometiendo el futuro de la Humanidad.
V. Emilianov, miembro correspondiente de
la Academia de Ciencias de la U.R.S.S., a
principios del año de 1955, decía:
"Los resultados conseguidos por la unión
Soviética en el terreno de la utilización de
la energía atómica son fines pacíficos han
abierto posibilidades inagotables para el
perfeccionamiento de las más diversas ramas de la economía nacional.
"El problema referente a la utilización de
la energía atómica con fines pacíficos se
desarrolla en dos direcciones: la primera es
la obtención de la energía eléctrica. La segunda dirección es la utilización de los isótopos radiactivos «artificiales» que se obtienen en pilas atómicas.
"En la actualidad, en la Unión Soviética
se producen gran cantidad de diversos isótopos radiactivos. De estos isótopos se preparan centenares de substancias químicas
que contienen isótopos radiactivos.
"El desarrollo de los trabajos para la utilización de los isótopos radiactivos debe
conducir en un futuro próximo a una revolución de las diferentes ramas de la economía nacional. Serán eliminados los viejos
procesos tecnológicos en la producción y se
reconstruirán sobre una base nueva muchos
aparatos e instrumentos."
Inglaterra y Francia, a la par con la
U.R.S.S., orientan sus actividades en orden
a la producción de la energía atómica o nuclear con fines civilizados. Lo mismo proclaman los Estados Unidos de América. Hallar
la verdad al respecto es difícil, "porque en
gran medida los estudios y los procedimientos nucleares son Zas mismos, tanto si se
pretende finalizar en aplicaciones militares como si se buscan aplicaciones pacíficas". Lo único cierto es que el peligro
que del uso indebido se desprende para la
Humanidad, tal como lo advirtió en oportutunidad Einstein: "El envenenamiento de
la atmósfera por la radioactividad y, como
consecuencia, la destrucción de toda la vida sobre la tierra, ha entrado en el dominio de las posibilidades técnicas. Todo parece encadenarse- en este siniestro desarrollo de los acontecimientos. Cada paso se
presenta como la consecuencia inevitable
del que le ha precedido. Al final de este
camino se perfila cada vez más claramente
el espectro de la destrucción general..."
II. La energía atómica o nuclear. Energía atómica o nuclear es la que se obtiene
mediante la desintegración del núcleo de'
átomo. He aquí unas nociones generales,
imprescindibles para el caso, entresacadas
de diferentes exposiciones científicas:
a) El concepto de la energía atómica o
nuclear está en oposición con la ley científica de la "conservación de la materia",
según la cual, hasta comienzos del siglo
se creyó en que dicha materia era indestructible; las relaciones químicas, en las
cuales también se produce energía (la combustión, por ejemplo), no son sino combinaciones de átomos para formar moléculas de diversas substancias, pero e?i ellas
el núcleo del átomo permanece intacto.
Por el contrario, en las reacciones nuclea-
res se producen cambios fundamentales
en los núcleos, y los elementos que intervienen en ellas se transforman en otros elementos.
b) La física nuclear se inicia con el descubrimiento de la radioactividad. Einstein,
partiendo del hecho comprobado de que la
velocidad de la luz es constante, formuló en
el año de 1905 la teoría nueva del universo
llamada teoría de la relatividad. Concluyó
el sabio alemán que la materia y la energía
?an una misma cosa, y, por consiguiente,
debiera ser posible transformar la materia
en energía, según su fórmula: E — me'2, en
que E representa la energía en ergios, M.
la masa en gramos, y C la velocidad de la
Ir.1? en centímetros, por segundo. "Es fácil
calcular por esta fórmula que la energía
producida por lo desintegración de la materia tiene que ser colosal; por ejemplo, si
se pudiera aniquilar un kilogramo de materia, produciría una energía equivalente a
25.000.000.000. de kilovatios-horas, mientras
que en la combustión, un kilogramo de carbón puro apenas produce 8,5 kilovatios-horas de energía".
c) El núcleo del átomo está formado por
las partículas fundamentales que se llaman el protón y el neutrón. El protón tiene una carga positiva igual en magnitud
a la del electrón, de carga negativa, situada en una órbita fuera, del núcleo. El neutrón no tiene carga eléctrica alguna. El
níimero de protones y neutrones que forman el núcleo determina el peso atómico.
d) El número de protones en el átomo
de un elemento es siempre el mismo; pero
en algunos átomos el número de neutrones
puede ser distinto, de manera que el elemen-
to puede presentase en dos o más formas
"isotópicas" con distinto peso atómico.
e) Los isótopos son, en consscuencia,
formas de un mismo elemento que ofrecen
variaciones en su peso atómico.
f ) Las partículas que forman el átomo
(protón y neutrón)
están en vibración
continua, pero en equilibrio. En algunos elementos, como el uranio, es posible romper
ese equilibrio, con lo cual se ponen en libertad fuerzas insospechadas. Así, al exponer
el átomo de uranio al "bombardeo" de una
corriente de neutrones .emanada de una
partícula de berilio tratada con radio, uno
de estos proyectiles atraviesa la órbita de
electrones que circundan el núcleo y penetra
en él rompiendo el equilibrio de sus componentes, con la consiguiente producción de
gran cantidad de energía.
g) Del átomo desintegrado salen expelidos algunos neutrones, y si ellos a su vez
se convierten en otros tantos proyectiles
que van a "bombardear" los núcleos de otros
átomos de uranio, se produce una reacción
en cadena.
h) A principios de 1939 los científicos
alemanes Otto Hahn y Fritz Strassmann
demostraron la producción de isótopos radiactivos de bario como resultado del "bombardeo" de uranio con neutrones. Esta
reacción fue confirmada por Meiner y
Frisch, quienes la designaron con el nombre de fissión (fisuración o fisión).
i) El día 2 de diciembre de 1942 se obtuvo el control de la primera reacción en
cadena, en la desintegración del átomo de
uranio (fisuración del isótopo U-235). El
experimento se había llevado a término en
los Estados Unidos de América, en la Universidad de Chicago, bajo la dirección de
los expertos Enrico Ferni y Arthur Compton. Los laboratorios de Tennessee habían
logrado suministrar el uranio puro (U-235),
además de otro elemento nuevo y sintético,
el plutonio, elaborado en una gran pila
atómica, hecha de grafito para moderar la
velocidad de los neutrones. Después de dos
años «Je este primer éxito se logró producir
la primera bomba atómica o "Pomba A"
basada esencialmente en la fisuración del
uranio y el plutonio.
j ) Después de la explotación de la bomba de uranio, los científicos se dieron a
la tarea de ensayar la bomba de hidrógeno'
o "Homba H", mediante el cambio del sistema. En vez de emplear el más pesado
de los elementos naturales, el uranio, em- «
plearon el más liviano, o sea el hidrógeno; para poder efectuar sus experimentos
cambiaron la forma del hidrógeno y usaron
dos isótopos diferentes de ese elemento: el
deuteron, que contiene un protón y un neutrón, y el tritum, con un protón y dos
neutrones en su núcleo. El peso atómico
del hidrógeno común es 1, el del deuieron, 2, y el del tritum, 3.
k) Para la explosión de la "Bomba H"
se hacen fundir los núcleos de los isótopos
de peso 2 y 3. Durante la fusión, el átomo
de hidrógeno se trasmuta en un elemento
más pesado, el helio, cuyo núcleo consta de
dos protones y dos neutrones; el neutrón que
sobra, produce al liberarse tremendas cantidades de energía nuclear, siete veces mayores que las obtenidas en la jisur ación del
átomo de uranio.
1) A esta reacción se la llama termonuclear y para llevarla a cabo se necesitan
temperaturas tan altas que sólo podrían encontrarse dentro del Sol. Tales temperaturas se han obtenido en la Tierra con la
fisuración del uranio y el plutonio en la
explotación de la bomba atómica. Por lo
tanto, la "Bomba A" es el único fulminante
con capacidad de hacer estallar la "Bomba H".
III. Importancia de la energía atómica o
nuclear. Para apreciar como es debido la
importancia de la energía atómica o nuclear es indispensable hacer lo que pudiera
llamarse balance energético del mundo futuro, tal como lo hace el profesor Villar,
de la Universidad de Montevideo, quien con
base en datos estadísticos y cálculos científicos, elabora los siguientes cuadros con
sus explicaciones:
CUADRO i
Producción de combustibles y energía en 1952
<en millones de mwh de* electricidad aquivaleute)
Fuente de energía
Cantidad Propormillones
don en
mwh
Carbón .. .. .. .. .. ..
Lignito y Turba .. .. ..
Petróleo y gasolina natural
Gas natural .. .. .. ..
Energía hidráulica .. ..
Combustibles vegetales . .
Otras clases de energía ..
el total %
..
..
..
..
..
..
,.
12.000
1.300
7.700
2.700
400
4.600
300
41.4
4.5
26.5
9.3
1.4
15.9
1.0
..
29.000
100.0
Es interesante señalar que de los 29.000
millones de megawatios producidos en el
numdo, sólo se utilizaron, efectivamente,
10.200 millones, pues las pérdidas por diferentes motivos, alcanzaron a la enorme
cifra de 8.800 millones de megawatioshora.
CUADRO
II
Distribución de la energía generada en el mundo
en el año de 1952
(en millones de mwh de electricidad equivalente)
Regiones
Cantidad Proporconsumiáa don en
millones el total
mwh
%
América del Norte .. .. .. .. 10.400
35.9
Europa Occidental .. .. .. ..
5.500
19.0
Europa Oriental y U.R.S.S. ..
5.000
17.2
Asia .. . . .. .. .. .. .. . .
3.900
13.4
América Latina .. .. .. ..
1.100
3.8
África (excluyendo Sud África)
500
1.7
Otras reglones (Oceanía y Sud
África) . . . . . . . . . . . . . .
600
2.1
2.4
Abastecimiento a barcos .. . .
700
4.5
Energía no distribuida .. ..
1.300
Totales .. .. .. .. .. ..
29.000
100,0
En el cuadro III se detalla la manera cómo se ha distribuido la energía efectivamente utilizada en 1952.
CUADRO ni
Distribución de la energía efectivamente
consumida en 1952
(en millones de mwh de electricidad equivalente)
Uso de la energía
Cantidad Proporefectivamente don en
consumida el total
millones mwh %
Uso industrial . . . . . . . . . .
5.800
37.0
Uso doméstico .. .. .. .. ..
3.300
32.3
Transporte .. .. .. , . .. ..
800
7.8
Agricultura .. .. .. .. .. ..
300
2.9
Totales . . . . . . . . . . . .
10.200
100.0
energía generada en el mundo; le sigue
luego el petróleo (productos petrolíferos y
Para estimar las necesidades futuras de
energía se han tenido en cuenta por una
parte las estadísticas correspondientes al
aumento de los consumos desde 1860 hasta 1953 así como también las cifras correspondientes al incremento demográfico de
la población mundial.
El aumento de los consumos de energía
varía entre un 2 a un 6 % anual; mientras
que la población mundial parecería aumentar a razón de un 1,5 % por año. En tal caso,
la población mundial debería ser de unos
3.500 millones en 1975 y 5.000 millones en
el año 2000; es decir, el dobel de la actual.
En el cuadro IV se detallan los consumos
de energía previstos para los años 1975 y
gas natural), que provee el 35,8 % de la
2000.
Totales . .
..
..
..
La cantidad total de 29.000 millones de
megawatios —hora de enegía generada en
el año 1952, se produjo en el mundo en
la forma indicada en el cuadro II.
Las cifras del cuadro I señalan la importancia del consumo actual de los combustibles sólidos minerales (carbón, lignito y
turba), que proporcionan el 45,9 % de la
energía actualmente generada.
CUADRO
riores teóricos, siendo muy difícil la estima-
IV
Necesidades de energía previstas para les años
1975 y 2000
(en millones de mwh de electricidad equivalente)
Año 1975 Año 2000
Uso de la energía
millones millones
de mwh de mwh
Uso industrial . . . . . . . . . . .
18.000 60.000
Uso doméstico .. .. .. .. ..
6.000
15.000
Transporte .. .. .. .. .. . .
2.500
8.000
Agricultura . . . . . . . . . . . .
500 1 . 000
Totales .. .. .. .. .. - •
27.000
84.000
En el balance energético mundial intervienen por una parte las demandas de
energía y por otra, la forma como dichas
demandas de energía deberán ser satisfechas.
En este segundo aspecto de la cuestión
tienen fundamental importancia las reser-
vas de fuentes de energía y el costo de la
energía a obtener de las diferentes fuentes.
En un análisis general de las actuales
reservas recuperables de energía se llegó a
las cifras que se detallan en el cuadro V.
CUADRO v
Rassrvas mundiales r.gotables de energía
(en millones de mwh de electricidad equivalente)
Fuente de energía
Reservas
millones de mwh
Combustibles sólidos .. .. .. .. ..
Petróleo (reservas probables) .. ..
Gas natural .. .. .. .. .. .. .. ..
32.172.000
223.000
81.000
El profesor Villar llega a estas conclusiones:
a) Como lo indica el cuadro V, los combustibles sólidos representan la casi totalidad de los recursos naturales y sobre la
base del consumo mundial del año 1952,
podría deducirse que las reservas de carbón
alcanzarían para 2.500 años; sin embargo,
es muy posible que éste plazo se reduzca
notablemente debido al progresivo aumento que se presentará en las dificultades de
extracción, ya que la profundidad de las
capas explotables irá aumentando con el
tiempo.
b) La incertidumbre que existe sobre las
reservas mundiales de petróleo es considerable, suponiéndose que las reservas probables sean cinco veces superiores a las
reservas probadas/Como el petróleo se consume generalmente lejos de los yacimientos, la producción anual sólo estará limitada por la capacidad de los medios de
transporte.
c) La estimación precisa de las reservas mundiales de energía hidráulica es
asunto delicado y sólo han sido determina-
dos con cierta exactitud los límites supeOMEBA X - 18
ción de las reservas técnicamente —y sobre
todo— económicamente explotables.
d) Los recursos hidráulicos no sólo se encuentran desigualmente distribuidos en la
superficie del globo, sino que existe muy
poca correlación en su localización. Así, por
ejemplo, el África, que posee el 30 %de las
reservas mundiales de energía hidroeléctrica, sólo absorbió en 1952 el 0,4 % del consumo mundial y de igual manera, el Asia
que posee el 50 % de las reservas hidráulicas mundiales, sólo consumió el 4,5 % de
la cifra mundial.
e) El aprovechamiento de los recursos
hidráulicos se encuentra limitado por el
transporte de la energía que se encarece
considerablemente con la distancia.
f) De acuerdo con las opiniones más optimistas y en ausencia de la energía núcleoeléctrica, se supone que la potencia actualmente instalada aumentará a razón del 4 %
por año, y que el año 2000 la energía hidroeléctrica permitiría ahorrar 1.000 millones de toneladas de carbón por año.
g) Hay numerosos factores, que por razones de brevedad no es posible analizar
aquí, que conducen a una tendencia hacia
el aumento de los precios de la energía
eléctrica, mientras los precios calculados
para el kilovatio-hora generado en las
centrales nucleares tiende a disminuir a
medida que se avanza en el proyecto.
h) Además de la necesidad relativa en
que se encuentran ciertos países de importar energía para satisfacer su balance
energético, otro factor importante a tener
en cuenta para la utilización de la energía
atómica, lo constituirá el punto de intersección entre las curvas correspondientes al
costo de kwh generado térmicamente, hidráulicamente o por centrales atómicas.
i) Hay muchos países en el mundo, cu-
yos recursos naturales para la generación
de energía son mínimos, y para los cuales
la competencia entre.la energía núcleoeléctrica y los otros sistemas de generación de energía se presentará tan pronto
como estén en el mercado las centrales atómicas.
j ) Hay además un gran número de paí-
ses en los cuales la energía atómica se
introducirá progresivamente en el sistema
energético actual.
k) Sería muy reducido el número de países donde la energía nuclear no llegue a
jugar algún rol trascendente en los próxi-
mos cincuenta años.
1) Para destacar la importancia del pa-
pel que la energía atómica desempeñará en
el mundo futuro, basta considerar que si la
demanda de combustibles primarios continúa aumentando a razón del 2 % por año,
sin utilización de la energía nuclear, en el
año 2025, o sea, dentro de 70 años, las reservas de combustibles se habrán reducido
al consumo correspondiente a 300 años de
vida del mundo. Si la demanda de combustibles aumentara a razón de un 3 % anual,
como parece más probable, de acuerdo con
el crecimiento demográfico e industrial del
mundo, en el año 2025 las reservas de combustibles sólo alcanzarán para 120 años de
vida.
m) Estas cifras ponen en evidencia la
necesidad urgente de habilitar una nueva
fuente de energía. Resulta así oportunísima
la intervención de la energía nuclear, pudiendo asegurarse que el desarrollo de la
energía nucleoeléctrica será facilitado notablemente por la demanda de eletricidad y
por los elevados costos de la energías termoeléctrica e hidroeléctrica en muchos países.
n) El notable progreso experimentado
por la raza humana en las dos últimas cenmás recientemente al uso del petróleo y
<?« la energía hidroeléctrica. Puede por ello
turi¡fs se atribuye en gran parte al empleo
del ca. bón, a la generación del vapor y
asegurarse que la implantación de la energía atómica provocaría un nuevo e importante impulso en el desarrollo progresista
de la civilización actual.
El aporte de nociones debe complementarse con los autorizados conceptos del profesor soviético V. Romadin, cuyo resumen
es este:
El desprendimiento de energía en los procesos nucleares, dice, es posible o en la síntesis de los núcleos de elementos ligeros
(hidrógeno, litio) o, al contrario, en la disgregación del núcleo de los elementos pesados (uranio, plutonio). La energía que se
desprende de las interacciones nucleares
lleva el nombre de atómica, aunque sería
más acertado llamarla nuclear. Los materiales que se utilizan para la obtención de
energía en los procesos atómicos se llaman
combustibles nucleares; de éstos, los que
desprenden la energía con descomposición
de los núcles, son coinbustibles nucleares de
desintegración. Lo mismo que los combustibles ordinarios, se los puede clasificar por
su capacidad calorífica, cuya magnitud depende de la clase combustible atómico. El
uranio y el plutonio, por ejemplo, tienen
una capacidad calorífica aproximada de
20.000.000.000. de calorías grandes por kilogramo, es decir, tres millones de veces más
que la capacidad calorífica del mejor carbón de piedra.
Con la síntesis de átomos ligeros, conti-
núa, de cada kilogramo de combustible
puede desprenderse una cantidad de energía todavía mayor. Así, cuando cuatro átomos de hidrógeno forman un átomo de
helio, de cada kilogramo de hidrógeno se
desprenden unos 150.000.000.000 de calorías
grandes.
La reacción de síntesis de los núcleos,
concluye, se utiliza en las bombas H, en forma e explosión. Hoy día (1955) resulta difícil señalar un modo cualquiera de utilización de este proceso con fines industriales, pues las reacciones termonucleares se
prducen a temperaturas muy altas, que llegan a millones de grados.
Y en relación con la producción de electricidad, el mismo profesor dice:
a) Para la obtención de electricidad a
partir de la energía nuclear se emplean
por ahora los combustibles nucleares de desintegración. El elemento natural de desintegración más apropiado para la obtención
de energía es el uranio 235, metal de color
gris claro y un gran peso específico. Una
bolita de uranio de 45 milímetros de diámetro pesa un kilogramo. El uranio 235 se
encuentra en la naturaleza mezclado en pequeñas cantidades con el uranio 238. La
insignificante cantidad en que se encuentra en las reservas minerales del uranio haría muy difícil el progreso de la energía
nuclear, si no se hubiesen hallado procedimientos para obtener combustibles nucleares artificiales.
b) Entre los combustibles nucleares artificiales se hallan el plutonio 239,. obtenido
a partir del uranio 238, y el uranio 233, que
procede del torio 232.
c) La posibilidad de formación de combustibles artificiales permite utilizar casi
por completo las reservas naturales de uranio y íorio. Se ha calculado que toda la
cantidad de energía nuclear contenida en
el uranio y el torio existentes en la naturaleza, es muchas veces superior a todas las
reservas, energéticas de carbón, turba, petróleo, gas y demás sustancias orgánicas.
La ciencia ha hecho, pues, un generoso presente a los hombres, conjurando para mucho tiempo la amenaza de carencia de combustible.
IV. La Conferencia Internacional de Ginebra. En el Palacio de las Naciones en
Ginebra, se instaló el 8 de agosto de 1955
la Conferencia Internacional para el uso
de la energía atómica con fines pacíficos.
A esta histórica Conferencia concurrieron
representantes de todos los países, y "nunca se vio reunido un mayor número de sabios de renombre universal". Se trataba de
revelar las investigaciones nucleares hechas
en los respectivos Estados, lo que se cumplió
en el siguiente orden:
1* El profesor D. I. Blokhintsev, jefe de
la Central Atómica de Moscú, informó sobre
la construcción de la primera estación atómica de la Unión Soviética, con una potencia de 5.000 kw., terminada en junio de
1954. Se trata de un reactor término, moderado con grafito y que utiliza como combustible 550 kilos de uranio enriquecido con
un 5 % de uranio 235.
Las centrales atómicas, dijo el profesor
Blokhintsev, serán mucho más convenientes en regiones situadas lejos de las minas
de carbón o cuando las plantas térmicas
consuman carbón de baja calidad.
2" El doctor W. H. Zinn, director del Laboratorio Nacional de Argonne, Illinois, Estados Unidos de América, informó sobre la
planta experimental construida por la Estación Nacional de Ensayo de reactores del
citado Laboratorio, con una potencia de
15.000 kw.
El costo de la energía eléctrica generada
en esta planta experimental es de 30 a 34
milésimos de dólar por kilowatio-hora; este
costo bajará notablemente al aumentar la
potencia de las instalaciones.
3" El ingeniero Chistopher Hinton, director de la construcción de la central atómica británica de Calder Hall (Cumberland), informó sobre esta planta, cuya potencia es de 50.000 kw.
En su exposición el ingeniero Hinton dio
preferencia al aspecto de la seguridad, y
dijo: "En las primeras pruebas realizadas
por Watt en la máquina de vapor, se produjo una explosión que causó varios muertos y heridos, entre estos últimos el propio
Watt. Este accidente demoró en varios años
la implantación y el desarrollo de la planta
de vapor. Para que la generación de la energía atómica se difunda rápidamente en el
mundo, es necesario evitar que al entrar en
funcionamiento las primeras grandes centrales de energía nucleoeléctrica pueda ocurrir algún accidente de proporciones importantes; por ello la razón de seguridad tiene considerable importancia".
V. Conclusiones de la Conferencia de Ginebra, La Conferencia se clausuró el día 20
de agosto. En la última sesión los delegados de la Unión Soviética y de los Estados
Unidos de América, A. N. Lavrichev y W F.
Libby, respectivamente, se refirieron áe manera amplia a la cooperación que sus países han prestado a otros "dentro de la utilización pacífica de la energía atómica".
Las conclusiones generales a que llegó la
Conferencia fueron sintetizadas por el presidente de la misma doctor Bhabha así:
1) La generación de electricidad a partir de la energía atómica es un hecho definitivamente demostrado. Ha sorprendido la
variedad de soluciones propuestas para los
reactores nucleares, y, como se preveía, las
sesiones dedicadas al estudio de la teconologia de los reactores, fueron las de mayor
afluencia de público.
2) El análisis económico de la generación de la energía nucleoeléctrica se ha aclarado notablemente y aun cuando los costos unitarios de instalación de las centrales
atómicas son 50 a 100 % mayores que los
de las centrales térmicas, los costos de combustible son mucho menores; resultando así
costos de 5 a 7 milésimos de dólar para el
kilowatio-hora de electricidad generada en
las plantas atómicas de 100.000 a 200.000 kilowatios de potencia, habiendo muchas razones para prever que los costos de instalación experimentarán fuertes reducciones en
la próxima década. Aun en el presente, las
plantas atómicas pueden competir económicamente con las plantas convencionales
de generación de energía en muchas partes
del mundo donde su costo es alto.
3) Muchos países se preparan ya para
introducir en forma sustancial la energía
atómica en el programa de provisión de
energía en las próximas dos décadas. Sobre
este aspecto es interesante señalar que dentro del plan de abastecimiento de energía
al Reino Unido sé ha previsto que en el año
de 1975 el 40 % de la electricidad total consumida será provista de la energía atómica; ahorrándose de esta manera un consumo de 40 millones de toneladas de carbón
por año.
4) Es de suponer que por falta de información muchos países no han tomado seriamente en cuenta a la energía atómica
en sus planes futuros. Por ello es muy posible, que como resultado directo de las informaciones recogidas por la Conferencia,
dichos países revisarán sus futuros programas de provisión de energía.
5) Se ha puesto también en evidencia
que cuando la industria de la energía atómica adquiera un gran desenvolvimiento,
habrá amplias disponibilidades de uranio
y de torio.
Una de las grandes revelaciones de la
Conferencia ha sido la demostración de la
importancia del torio en la producción de
energía atómica y la posibilidad de que el
factor de conversión del torio en uranio 238
(fisionable) sea bastante superior al factor
de conversión del uranio 238 en plutonio
(fisionable).
6) Otra de las revelaciones de la Conferencia ha sido el paralelismo que se ha se-
guido en varios países en el proceso de la
extracción del uranio de sus minerales, según métodos secretos que han resultado corresponder a técnicas prácticamente iguales.
7) Las sesiones dedicadas a las ciencias
biológicas y médicas han puesto en evidencia la gran importancia de los isótopos en
el estudio de los fenómenos de la vida. Se
ha discutido además el peligro biológico directo de las radiaciones, estableciéndose límites de tolerancia para las dosis.
Por otra parte, la discusión de los efectos
genéticos de la radiación demostró claramente que no se disponía de suficientes conocimientos sobre el asunto como para llegar a conclusiones definitivas.
VI. Bases jurídicas para un estatuto legal sobre la exploración, la explotación y el
aprovechamiento de los minerales vinculados a la producción de la energía atómica o
nuclear. El valor de los minerales vinculados
a la producción de la energía atómica o nuclear es incuestionable. En primer lugar, la
seguridad de los Estados, el equilibrio de las
fuerzas internacionales, y, paradógicamente, el mantenimiento de la paz universal,
dependen de su posesión y aprovechamiento, o sea de la elaboración de las bombas
A y H. En segundo lugar, está el beneficio
industrial; la transformación que él implica, en la organización y vida futura de la
Etumanidaá.
Dichos minerales son, en verdad, elementos vitales, como el agua y el aire. Por consiguiente, para la adopción de los correspondiente* estatutos legales que reglamenten su exploración, explotación y beneficio,
hay que partir de este principio fundamental.
Es evidente que los demás minerales, el
petróleo y sus derivados, _han ocupado y
ocuparán un puesto destacado en el progreso y auge de la civilización. Pero nin-,
guno de ellos tiene las características de los
minerales llamados radiactivos, ni su explotación y aprovechamiento significan, como en el caso presente, en forma tan nítida, la vida o la muerte de la especie.
Por tanto, corresponde al Estado, a los
gobernantes, el control directo, o en términos más claros, la exploración, la explotación y el aprovechamiento de tales minerales. La iniciativa individual debe estar
ausente de esta clase de actividades; ni
ellas pueden ser objeto de lucro como lo
son las demás actividades industriales. No
comprenderlo así, y no obrar de acuerdo
con este planteamiento, es comprometer el
porvenir e incurrir en los errores pasados.
Apenas podría tolerarse la intervención
particular en el descubrimiento de los minerales, pero nada más; y esto, bajo la
estricta vigilancia oficial. Mejor sería que
los gobiernos organizaran y mantuvieran
comisiones técnicas encargadas de ello.
Esta debe ser base de la organización y
prestación de uno de los más importantes
servicios públicos modernos.
En cuanto al dominio de los minerales,
nadie ha de pretender que él corresponde o
hace parte de la propiedad privada. Ello sería tan inaceptable como afirmar igual cosa
respecto del agua y del aire, y obrar en consecuencia.
El geólogo alemán Gunter Zeschke ha
realizado importantes investigaciones acerca de los mineralas radiactivos. De uno de
sus estudios titulado Exploración e información sobre los minerales uraníferos y las
tierras radioactivas, se desprenden estas
conclusiones:
Primera. Los elementos radiactivos se
encuentran en la capa de unos 20 kilómetros de espesor de la corteza terrestre, en
la cantidad de unas 10-15 hasta 10-14 toneladas de uranio, y casi igual cantidad de
torio. Esta cantidad no se halla en forma
de yacimiento, sino dispersa en las rocas
de la ganga, en las aguas subterráneas, en
las de la superficie y también en el agua
del mar.
Segunda. Según la distribución y condiciones de su origen, los minerales y las tierras radiactivas pueden ser clasificados en
cinco categorías, de acuerdo con la manera
como dichos minerales se encuentran en la
naturaleza: 1) dispersos en las rocas magmáticas; 2) en las rocas de la fase pegniatítlco-pneumatolítica; 3) en la fase hidrotermal; 4) en el ciclo en que fueron formadas las rocas durante la sedimentación, y
5) en las aguas.
Tercera. La más considerable porción de
uranio y torio se solidifica en la masa de
las rocas líquidas, siendo simultáneamente
distribuida en forma de partículas casi microscópicas.
Cuarta. Hasta el presente se conocen alrededor de ciento veinte (120) minerales de
uranio, unos primarios como la pitblenda,
y la gran mayoría secundarios, como la autunita, la clarquerita, etcétera. Pero en los
secundarios el contenido de uranio es muy
pequeño. Actualmente existen sólo cuarenta (40) especies que tienen interés para un
prospector, en sentido comercial.
Quinta.^ El problema respecto de "las ocurrencias"* de los minerales uraníferos y toríferos es usualrnente bastante difícil de
resolver. Se requiere considerar los costos
de transporte principalmente, debido a que
los minerales ricos, que pueden rendir satisfactoria cantidad de isótopo U-235, son
demasiado raros y generalmente están situados en lugares distantes de las vías de
comunicación.
Sexta. Los yacimientos pueden dividirse
en las siguientes clases:
a) Yacimientos y "ocurrencias" pequeñas de 1,5 hasta 5% de uranio.
b) Yacimientos medianos de 0,005 hasta
0,1 % de uranio y torio.
c) Yacimientos muy grandes que contienen de 0,005 % hasta unos 0,001 % de uranio.
Séptima. Los precios de 100 % de óxido
de uranio fluctúan entre 3,8 hasta 4,6 dólares el kilogramo.
Octava. Hasta ahora la exploración más
segura es la que se hace por medio de aparatos de medición y registro de las radiaciones radiactivas. Los más conocidos son
los contadores Geiger-Mueller, los contadores de radiación "alfa" y los centelladores
portátiles.
Novena. Los gobiernos de muchos países
están organizando las investigaciones de
grado útil de los minerales uraníferos. Las
entidades privadas están ansiosas de extender su actividad a los campos distantes
y explorar la mayor superficie posible de
terreno.
Una adecuada legislación sobre la materia debe, por tanto, consultar todos estos
aspectos: el técnico de la exploración o búsqueda y de la explotación, y el social que
comprende el económico y el político. La
imprevisión sería fatal para los destinos,
no sólo de un pueblo determinado, sino de
todo el conglomerado humano.
Pero es evidente que para la seguridad
colectiva lo indispensable o eficaz no son
los estatutos nacionales, sino el gran pacto
internacional que proscriba el uso de las
bombas A y H y estimule la aplicación de
la energía atómica o nuclear a fines pacíficos y ,en especial a los de orden biológico
e industrial. Este pacto internacional es el
anhelo común de millones de seres que no
entienden que la violencia sea medio idóneo para garantizar la vida del derecho, o
mejor la vigencia de los derechos humanos
proclamados por las Naciones Unidas. El
temor de la destrucción universal, .a la postre, puede crear un sentimiento de abandono, una inapetencia, o la parálisis del
organismo social, que equivale, también, a
su desintegración.
Tratándose de esta clase de minerales,
vinculados a la producción de la energía
atómica o nuclear, la autonomía legislativa
de los Estados se esfuma. En.su lugar rigen
los principios internacionales que aseguren
su utilización en beneficio de la gran colectividad, e impidan a la vez la operación
de bombas y demás elementos de exterminio. Así, los estatutos legales vendrán a ser
desarrollo de las normas supranacionales,
diferenciándose entre ellos sólo por ciertas
notas adjetivas propias de la índole de cada
país.
En armonía con el planteamiento anterior, se ,pueden adoptar estas bases generales:
A. Los minerales vinculados a la producción de la energía atómica o nuclear, son
elementos vitales. En lo presente y en lo
futuro, de ellos depende el progreso o el
deceso de la humanidad.
B. Dadas esta naturaleza y utilidad, no
cabe suponer ni menos establecer un domi-
nio privado respecto de ellos, tal como algunas legislaciones lo hacen en relación con
otros minerales.
19 No cabría el sistema de la accesión:
el dominio de los yacimientos está adscrito
al dueño del suelo. Se mantiene en vigencia
la unidad real del suelo y del subsuelo, rechazándose, en consecuencia, la existencia
jurídica de una doble propiedad inmueble.
Rige el principio romano: qui dominus solí
dominus est coeli et inferorum.
2" Ni menos cabría el sistema de la ocupación: el dominio de los yacimientos está
adscrito al primer ocupante de ellos. Todo
individuo tiene derecho para excavar la tierra en su propia heredad, y en la ajena
con conocimiento del dueño. El que en uso
de esta facultad hubiere minado debajo de
sus tierras o de las ajenas, se ha hecho propietario a título de primer ocupante de las
sustancias minerales Que ha extraído. Toda
la misión de la ley positiva en esta materia, y para asegurar el mayor interés del
Estado, se reduce a no quitar ni añadir
nada a lo que establece la ley natural.
C. Deben ser propiedad pública. Es decir del Estado y bajo la guarda exclusiva de
los gobernantes, quienes, por delegación del
pueblo, tienen a su cargo el cuidado de la
comunidad.
D. Pero se trata de una propiedad pública sui generis, por cuanto su uso, o sea
su explotación, está igualmente reservado
a los gobernantes, como una medida de elemental previsión.
Se aplica al respecto el que pudiera llamarse sistema dominial absoluto, por cuanto al Estado pertenece el dominio de los
yacimientos, con la reserva de su explotación. Es sabido que en el sistema regalista
o dominial simple, el dominio de los minerales se descompone en eminente o radical
y útil; el primero pertenece siempre al Estado, y a los gobernados el segundo o sea
el derecho a la explotación en beneficio
propio y mediante el pago de una "regalía".
Tal dominio útil lo adquiere el particular
bien por adjudicación o bien por concesión.
El adjudicatario o concesionario hace suyos los minerales mediante la extracción
de ellos, y en esto consiste, precisamente, el
dominio o propiedad útil que se le otorga.
El mineral no extraído o yacente sigue perteneciendo al Estado, dentro del dominio
eminente a él atribuido. La extracción del
mineral origina, pues, la propiedad particular del mismo; es entonces cuando entra al comercio humano quedando en condición de ser poseído por terceros. El mineral sin extraer o yacente es algo incierto,
vago, y sobre tal cosa no es posible ejercer
un derecho de dominio pleno, particular,
como el que se puede ejercer sobre un
fundo, sobre su superficie, determinada o
determinable en cualquier momento. En
consecuencia, la palabra "propiedad", que
usaron las leyes españolas de minería, y
sigue usando la legislación actual, debe entenderse sólo como una facultad para explorar y explotar las sustancias susceptibles de extracción. En realidad, más que un
derecho civil de propiedad, el adjudicatario
o concesionario tiene a su favor una mera
facultad, y de ahí que la mayoría de los
estatutos legales sobre la materia declaren
inicialmente que el Estado es dueño de las
minas y que a los particulares únicamente
se les concede una facultad o licencia de
explotación y beneficio.
E. El Estado debe propiciar, en grande
escala, la búsqueda o exploración de los
mineralesy organizando comisiones de técnicos, bajo su dirección y control.
F. El descubrimiento o hallazgo de los
minerales no es hecho que origine un de-
recho de propiedad privada sobre ellos. Pero
sí es acreedor a especiales recompensas que
sirvan de estímulo a nuevos descubrimientos.
G. La explotación de los minerales deben adelantarla los gobernantes, de preferencia por intermedio de establecimientos públicos, que son entidades que hacen
parte del Estado, pero gozan de autonomía
administrativa, tienen patrimonio propio y
personería jurídica. Todo de acuerdo con
la ley internacional.
H. Tales actividades: exploración, explo-^
tación, concentración, refinación y distribución de los minerales radiactivos (uranio, torio, radium, etcétera) deben estimarse como actividades de servicio público,
por cuanto satisfacen necesidades de carácter general, en forma continua, según
las ordenaciones del Derecho público. Al
respecto se aplicarán las nociones doctrinales sobre la materia y las normas positivas que concuerden con ellas.
I. Asegurados por el Estado el dominio y
la posesión de los minerales radioactivos, le
corresponde procurar la producción de la
energía atómica con fines pacíficos, para el
adelanto científico e industrial. Por tanto
su régimen jurídico y legal será de igual
contenido.
J. Para el aprovechamiento de esa energía atómica, y en especial para la producción de electricidad, se deberá coordinar el
esfuerzo oficial con el particular, creando
empresas de carácter mixto para obstar el
monopolio de heho y el abuso o la especulación con las tarifas de consumo. Es decir,
adoptar un régimen de Derecho público.
VII. La situación actual. De lo expuesto se deduce que no sería racional que la
exploración y explotación de los minerales
radiactivos, y la consiguiente producción
de la energía atómica y nuclear, quedaran
legalmente reglamentadas como actividades privadas, sometidas al régimen jurídico
del Derecho civil o del mercantil, desarrollándose dentro del sistema económico individualista de la oferta y la demanda. Ello
sería tanto como poner en manos de la incontrolada codicia del hombre la seguridad
de sus semejantes y la estabilidad universal.
En términos generales, los Estados han
consagrado respecto del dominio de los yacimientos mineros el sistema regalista o dominial. Como los distintos códigos de la
materia datan de tiempo atrás no pudieron prever el caso especial de los minerales
radiactivos y su vinculación con la producción de la energía atómica o nuclear,
hecho actual que apenas está en vía de una
necesaria reglamentación de carácter internacional. Por ejemplo:
1. "El Estado.es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño,
piedras preciosas y demás sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra, en cuya entraña estuvieren situadas.
"Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas, y la
de disponer de ellas como dueños, con los
requisitos y bajo las reglas que prescribe el
presente código" (Chile, Código de 1932.
Artículo I " ) .
2. "Las minas son bienes privados de la
Nación o de las provincias, según el territorio en que se encuentren.
"Concédese a los particulares la facultad
de buscar minas, de aprovecharlas y disponer de ellas como dueños, con arreglo a
las prescripciones de este Código" (Argentina. Código de Minas, artículos 7' y 8').
3. "As minas e demais riquezas de subsolo bem como asquidas dagua, constituem
propiedad disntinta da propiedades de sólo
para efeito de explorado ou aproveitamento industrial. O aproveitamento industrial
das minas e das jazidas minerais, das aguas
e da energía hidráulica, ainda que de propiedade privada, depende de autori?ao federal" (Brasil. Constitución. Artículo 143).
4. "Corresponde a la Nación el dominio
directo de todos los minerales o sustancias
que en veta, mantos, masas o yacimientos,
'constituyen depósitos cuya naturaleza sea
distinta de los componentes de los terrenos,
tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en
la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal gema y las salinas, formadas
directamente por las aguas marinas; los
productos derivados de la descomposición
de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los fosfatos susceptibles de ser utilizados como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el
petróleo y todos los carburos de hidrógeno,
sólidos, líquidos o gaseosos.
"Sólo los mexicanos por nacimiento o por
otro alguno de los que constituyen el dominio privado. Ese derecho sólo significa,
agrega, una alta potestad administrativa
para disponer de las minas consultando el
interés de la sociedad.
En cuanto a la legislación de Colombia,
la situación legal es la siguiente, de manifiesta importancia:
Por virtud de lo dispuesto en el artículo
202 de la Constitución Política, los minerales llamados radiactivos, como el uranio,
el torio, el radium y demás sustancias naturales cuya desintegración sea fuente de
energía atómica, pertenecen a la República, cualquiera que sea el terreno de su ubicación.
En relación con su explotación, venta y
exportación, desde el año 1907 se dictaron
las primeras disposiciones, tal como aparece de las siguientes leyes:
"Ley 21 de 1907. Artículo 1' — Autorízase
al Gobierno para establecer la exportación
exclusiva y la venta en el exterior de los
metales llamados platino, paladio, iridio,
radio, osmio y rutenio y de todos los minerales radiactivos, y para dictar los reglamentos conducentes a la ejecución de esta
ley cuando lo crea conveniente para los
intereses de la República, y especialmente
para el progreso y desarrollo de la región
del Chocón."
"Ibidem. Artículo 3' — Autorízase ampliamente al Gobierno para establecer la
explotación de las minas y yacimientos en
naturalización y las sociedades mexicanas,
que se hallan aquellos metales, y a que se
tienen derecho para adquirir el dominio de
las tierras, aguas y sus accesorios, o para
obtener concesiones de 'explotación de minas, aguas o combustibles minerales, en la
República Mexicana" (Constitución. Artículo 27).
5. "La tierra, el subsuelo, las aguas, los
bosques, los talleres, las fábricas, las minas,
los yacimientos, el transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo, los bancos, los medios de comunicación, las grandes empresas
agropecuarias organizadas por el Estado,
así como las empresas municipales y la
parte fundamental de las casas de vivienda
en las ciudades y en los centros industriales, son propiedad del Estado, es decir, patrimonio del pueblo en su conjunto" (Unión
Soviética. Constitución. Artículo 6").
Enrique Rodríguez, autor del Proyecto de
Código de Minería argentino adoptado en
el año 1886, afirma que, por principio general, el dominio de las minas corresponde al
Estado con exclusión del dueño del suelo
en donde se encuentran; pero este dominio
no importa, dentro de la órbita de la ley, el
derecho de explotarlas, de enajenarlas, ni
refiere el artículo anterior, que no estén
trabajándose actualmente."
"Ley 120 de 1919. Artículo 45. — La Nación se reserva la explotación de las sus-
tancias radiactivas, tales como el radio o
heliorradio."
Con fecha 15 de febrero de 1951, la rama
ejecutiva del poder público, en ejercicio de
la función legislativa, expidió el decreto número 365 bis "por el cual se autoriza al Gobierno para reconocer beneficios económicos a los descubrimientos de minerales radiactivos". Consta de tres considerandos y
un articulo único, cuyo texto, en su orden,
es el siguiente:
"19 — QUe ¡os minerales radiactivos forman parte de las reservas del Estado;
"2" — Que la Nación se reservó por medio de la ley 120 de 30 de diciembre de 1919,
artículo 45, la explotación de todas las sustancias radioactivas;
"3« — Que el Gobierno está interesado en
estimular el descubrimiento de yacimientos minerales radiactivos, especialmente del
uranio, dentro del territorio nacional.
"Autorízase al Gobierno para reconocer a
los descubridores de minerales radiactivos mina semejante falla. Sabido es que en el
un beneficio económico que puede ser una contrato administrativo de concesión, la exparticipación en el rendimiento económico plotación del bien o la prestación del serdel yacimiento o una suma fija, en pesos vicio público, se hace por cuenta y riesgo
colombianos, que se calculará teniendo en del concesionario, lo cual es de su naturaconsideración la importancia y riqueza del leza o esencia jurídica.
yacimiento descubierto."
Por tanto, es más aconsejable, por convePor último, el 6 de octubre de 1955 se ex- niente a la Nación, que la exploración técpidió el decreto legislativo número 2638 que nica y la explotación estén a cargo del Insvino a reglamentar íntegramente la mate- tituto Colombiano de Asuntos Nucleares, tal
ria, o jsea el descubrimiento, explotación, como está previsto en su estatuto orgánico.
beneficio y distribución de las sustancias Tratándose de un establecimiento público,
de una entidad oficial descentralizada, se
radiactivas.
Los artículos 1°, 2' y 3' de este decreto armonizan los intereses de la técnica y los
disponen, en su orden:
impostergables de la colectividad represen"Artículo 1' — Los yacimientos de ura- tados por los gobernantes. Aún es tiempo
nio, torio, radium y demás sustancias natu- de corregir errores y prevenir graves males
rales cuya desintegración sea fuente de o serios conflictos jurídicos y administraenergía atómica, pertenecen a la reserva tivos, que por lo general se resuelven en
del Estado, de conformidad con el principio contra del Estado.
La objeción al régimen colombiano encaestablecido en el artículo 5" de la ley 38 de
ja dentro de los principios generales expues1887.
"A las sustancias de que trata el inciso tos, que son los que consultan una positiva
anterior no son aplicables las excepciones garantía del bienestar humano.
consagradas en los artículos 3" y 4' de la
BIBLIOGRAFÍA. — Brunswig, El petróleo y su ecoley citada.
nomía, Bs. Aires, 1935. — Ministerio de Minas y
"Artículo 2' — Los yacimientos de que Petróleos, Boletín, Bogotá, 1930 a 1958. — Cortrata el artículo anterior serán explotados dero B. Luis A., Código de minería, Santiago de
1938. — Cárdenas, E., Enciclopedia Mundial.
directamente por el Gobierno o mediante Chile,
EE. UTT., 1955. — Fischer, L., El imperialismo de!
contrato celebrado de acuerdo con las nor- petróleo, París. — González, B. J., Mineralogía,
Universidad Nacional de México, 1937. — Laumas del presente decreto.
H., Intervención del Estado en la vida
"Artículo 3' — Decláranse de utilidad pú- femburger,
moderna, México, 1942. — Ots Capdequi, J. M.,
blica las actividades industriales relaciona- El régimen de la tierra en la América española,
das con la exploración, explotación, concen- Santo Domingo, 1946. — Rodríguez, E., Notas y cotración, refinación y distribución de las mentarios al Código de minería, Bs. Aires, 1930. —
Romadln, V., El átomo sometido, Moscú, 1955.
sustancias a que se refieren las anteriores —
Sarria, E., Régimen jurídico del subsuelo, Pudisposiciones. En consecuencia, podrán de- blicaciones Critica Jurídica, Bogotá. 1956. — Tagle
cretarse por el Ministerio de Minas y Petró- Rodríguez, E., Legislación de minas, Santiago de
leos, a petición de parte legítimamente in- Chile, 1918. — Villar, G., La Conferencia Internapara la utilización de la energía atómica
teresada, las expropiaciones necesarias para cional
con fines pacíficos, Naciones XJnldas, 1955. —
el ejercicio y desarrollo de tales activida- Zeshke, G., Exploración e información softre ¡os
minerales uraníferos y las tierras radioactivas, Nades."
La reserva de la explotación de estos mi- ciones Unidas, 1955. — Además las distintas pu(boletines, circulares, etc.) de la resnerales, que la ley 120 de 1919, consagró a blicaciones
pectiva dependencia de las Naciones Unidas.
favor de la Nación, desaparece por virtud
del sistema de la concesión administrativa
ENERGÍA HIDROELÉCTRICA (Regimeque establece el decreto número 2638. Y ello 'nes legales de uso de agua).* 1. La utilisignifica un grave error por las razones ex- zación de la energía eléctrica cuyo desarropuestas al esbozar las bases jurídicas para llo comenzó a fines del siglo xix, y su obun estatuto legal apropiado al caso.
tención hidráulica de importancia crecienEstá bien que se estimule la iniciativa te, motivó la aparición de regímenes legaprivada en cuanto a la exploración preli- les de uso de agua a tal efecto. En este senminar o superficial que conduzca al descu- tido podemos señalar las leyes francesas de
brimiento de los minerales; pero nada más. 1898 y 1919, la ley norteamericana Federal
El régimen de la concesión deja al contra- Water Power Act de 1920 e inclusive nortante o concesionario en completa libertad mas constitucionales como las de la Conspara realizar las actividades propias del titución de los Estados Unidos del Brasil del
contrato, tal como si se tratara de yaci18-IX-1946.
mientos de petróleo o de otra clase de sustancias minerales de la reserva nacional. La
* Por el Dr. JULIO CÉSAR OTAEGTTI.
gestión de los interventores oficiales no eli-
2. La Constitución Nacional de la República Argentina, sancionada en 1853, con
las reformas de 1860, 1868 y 1898, no contempla expresamente, por obvias razones
de carácter histórico el importantísimo problema de la energía hidráulica que reviste especíales contornos en razón de imperar la forma federal de gobierno (C. N.
art. 1), dado que por razones técnicas conviene proceder a la electrificación del país
mediante un plan de conjunto. Esta circunstancia .ha originado dos tesis divergentes: A) Una que sostiene que es atribución
del Congreso Nacional reglar el uso de las
aguas interprovinciales y por ende que corresponde al Gobierno Federal propender a
un mayor aprovechamiento hidroeléctrico
realizando obras o legislando el comercio
interprovincial en dicho aspecto. Esta tesis,
uno de cuyos principales expositores es el
doctor
Alberto G. Spota, se funda en que:
l c ) Conforme a la C, N., artículo 67, inciso
12, todo lo atinente al comercio interprovincial es de exclusivo resorte de la Nación
y por ende la energía hidráulica obtenida
en una Provincia y distribuida en otra se
halla sujeta a la facultad reglamentaria del
Congreso; 2"?) Según la C. N., artículo 67, inciso 16, corresponde al Congreso "proveer lo
conducente a la prosperidad del país, al
adelanto y bienestar de todas las provincias. .. y la exploración de los ríos interiores", de donde deriva la procedencia de evitar las guerras económicas entre Provincias
mediante una legislación general que contemple el desarrollo general del país mediante el empleo razonable de la energía hidroeléctrica, lo que podría no ser así de primar un concepto localista. 3<?) El Poder Legislativo goza de poderes implícitos (C. N.
art. 67, inc. 28} para poder desarrollar y
aplicar prácticamente las atribuciones otorgadas al Gobierno federal, entre las que se
cuentan las anteriores y otras concordantes
como reglamentar la nagevación de los ríos
interiores (C. N., art. 67, inc. 9). B) Otra tesis que aduce que la energía hidroeléctrica
producida dentro de una Provincia es de su
exclusiva pertenencia y competencia legislativa. Esta tesis, uno de cuyos principales
expositores es el dftctor Guillermo Cano, se
funda en que: !<?)' Las Provincias conservan
todo el poder no delegado al Gobierno Federal (C. N.', aft. 104), y también los bienes
que no cedieroh al crearlo; 2') Las Provincias son condóminas de los ríos interprovinciales (ya sea que las limiten o crucen)
respecto a cuyo uso puede celebrar tratados (C. N., art. 107); 3"?) En caso de divergencia u hostilidad entre Provincias respecto al uso de un río interprovincial (en-
tre lo que se incluye el aprovechamiento
hidroeléctrico), corresponde intervenir a la
Corte Suprema de Justicia (C. N., art. 100).
La derogada reforma constitucional del 11III-1949 prescribía en su artículo 40 que las
"caídas de agua... y las demás fuentes naturales de energía, con la excepción de los
vegetales, son propiedades imprescriptibles
e inalienables de la Nación, con la correspondiente participación en su producto, que
se convendrá con las provincias".
3. La legislación nacional aplicable a la
materia parte del principio del dominio público sentado en las Leyes de Indias (Recopilación, libro IV, título XVII, ley 5), y recogido en el Código civil dictado por el
Congreso Nacional (C. N., art. 67, inc. 11),
con el carácter de ley suprema de la Nación (C. N.,'art. 31).
El Código civil prescribe: 1°) Son bienes
públicos del Estado General o de los Esta-
dos particulares, los ríos y sus cauces y todas las aguas que corren por cauces naturales (art. 2340, inc. 3), o sea que fija el
principio de la dominicalidad pública de
las aguas corrientes; 2') Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes
públicos del Estado o de los Estados, pero
estarán sujetos a las disposiciones de este
Código y a las ordenanzas generales o locales (art. 2341) o sea que su reglamentación corresponde al Derecho administrativo, siendo amplia la facultad para reglar
el aprovechamiento del dominio hídrico
público, 3°) Es prohibido a los ribereños sin
concesión especial de la autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas,
cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus
terrenos (art. 2642), o sea que es necesaria
la concesión administrativa previa para la
utilización de las aguas públicas. 4°) Ni con
Ucencia del Estado, Provincia o Municipalidad, podrá ningún ribereño, sin consentimiento de los otros propietarios ribereños,
represar las aguas de los ríos o arroyos, de
manera que las alcen fuera de los límites de
su propiedad, haciendo más profundo el
río o arroyo en la parte superior, o que
inunden las inferiores; ni detener las
aguas de manera que los vecinos se
vean privados de ellas (art. 2645). De esto
concluyen los sostenedores de la tesis de la
jurisdicción federal en materia hidroeléctrica, que una Provincia no tiene derecho
de afectar los derechos de otra privándola
del total o parte de las aguas de un río que
las atraviese o limite; asimismo arguyen
que el Congreso Nacional ha legislado sobre la materia al sancionar el artículo 2645
del Código civil. Sus oponentes defensores
de la jurisdicción provincial en materia
hidroeléctrica entienden que dicho articulo
regula al dominio privado y no al público,
y que en toda forma es insconstitucional.
4. Aparte del Código civil en el orden
nacional se sancionaron las siguientes leyes: A) ley 6545, del 28-IX-1909, que prescribía la realización de los estudios y proyectos para las obras de irrigación en diversos ríos y Provincias, por cuenta del Po-
der Ejecutivo Nacional, quien debía invitar
a los gobiernos de las Provincias en que hubieran de contruirse las obras de irrigación
a acogerse a los beneficios de la ley. Su artículo 15, determina que "el Poder Ejecutivo podrá realizar obras dé ampliación
para el aprovechamiento de la fuerza hidráulica que resultare económicamente utilizable y queda autorizada para explotarlas
directamente o arrendarles por términos
prudenciales"; su articulo 18, inciso c), establecía que para la realización de los estudios y pago de las construcciones se creaba un fondo de irrigación constituido, entre otros fondos, "por los productos del
aprovechamiento de la energía hidráulica".
B) Leyes que autorizaron al Poder Ejecutivo Nacional la realización de embalses en
diversas Provincias conviniendo con éstas
las condiciones y obligaciones recíprocas, y
en las que se hacía mención de la energía
hidroeléctrica, a saber: 12.202, artículo 14,
inciso e), 2"?; 12.259, artículo 1, inciso c;
12.650; 12.654; 12.707, aprobatoria del convenio celebrado el 4-X-1940 entre el Gobierno de la Nación y el de la Provincia de
Córdoba para la explotación de la energía
eléctrica del embalse del Río Tercero;
12.786, artículo 1'', 7;. C) Decreto 6767 del
24-111-945, establecía, en su artículo 1": "El
Poder Ejecutivo Nacional regulará por intermedio de la Administración Nacional del
Agua, el uso y aprovechamiento de las aguas
de ríos y corrientes subterráneas que atraviesen dos o más provincias o una provincia y un territorio, o cuando nacieren en
una provincia o territorio y murieren en
otro, a fin de asegurar su racional y armónica utilización en todo su curso de
acuerdo con la población y necesidades de
cada Provincia o Territorio." Dicho decreto
fue ratificado por ley 13.030-XLII del 5-XII-
1947 y actualmente derogada.
5) En el orden internacional la República Argentina ha suscrito los siguientes
convenios para el aprovechamiento de la
energía hidroeléctrica: 1*) Protocolo del
1-II-1926 con Paraguay para el aprovechamiento y estudio de obras del Apipé; Con-
venio del 23-1-1958, con Paraguay, para el
estudio del aprovechamienao de la energía
hidráulica de los rápidos del Apipé; 2')
Convenio del 13-XII-1946 con Uruguay, relativo al aprovechamiento de los rápidos del
Salto Grande, ratificado por ley 13.213, del
16-VII-1948; 3"? Acuerdo del 10-11-1941, con
Solivia y Paraguay, sobre aprovechamiento
de las aguas del rio Pilcomayo, ratificado
por decreto del 27-11-1941, decreto 27.8767
1944 y ley 13.891-V.
6. En el orden interprovincial, en la República Argentina existen las siguientes
iniciativas: 1') Conferencia del Río Colorado celebrada el 29 y 30-VIII-1856, entre
representantes de los gobiernos de Buenos
Aires, La Pampa, Mendoza, Neuquén y Río
Negro sobre distribución de las aguas del
Río Colorado con destino, entre otros fines,
a la producción de energía eléctrica. Eii la
misma .quedó constituida la Comisión Interprovincial del Río Colorado. 2") Comisión
Interprovincial del Río Bermejo, entre las
Provincias de Chaco, Córdoba, Formosa,
Jujuy, Salta, Santiago del Estero, Santa Fe
y Tucumán, ratificado por Salta por decreto-ley 427 del 20-111-1957, y por Chaco,
por decreto-ley 827 del 13-IV-1957.3<n Organismo Interprovincial del Agua del Noroeste
Argentino, constituido en San Salvador de
Jujuy el 16-X-1956 entre representantes de
las Provincias de Catamarca, Chaco, La
Rioja, Tucumán, Santiago del Estero, Salta
y Jujuy para propiciar y fomentar las obras
de aprovechamiento hídrico; ratificado por
Salta, por decreto-ley 347 del 27-XI-1956.
4") Tratado interestadual de creación de la
Corporación Norpatagónica celebrado entre
ios Gobiernos de la Nación y de las Provincias de Chubut, Neuquén y Río Negro y la
Dirección General de Fabricaciones Militares, ratificado por el primero por decretoley 512/1958, entre cuyos fines se incluye el
aprovechamiento de la energía hidráulica
del Río Limay. 5') Tratado entre Catamarca y Santiago del Estero sobre el Río Albigasta. Vale decir que en la República Argentina el uso del agua para energía hidroeléctrica se halla sujeto a concesión administrativa, estando controvertido a tal efecto en razón de la forma federal de gobierno
si ello corresponde a la Nación en cuanto
pueda interesar al bienestar general, o a las
Provincias.
7. La ley francesa del 17-X-1919, sobre
regulación jurídica de la energía hidráulica
citada supra, sienta en su artículo primero
el siguiente principio: Nul peut disposer de
l'énergie des marees, des lacs et des cours d'
eaux, quel que soit son classctnent, sans
une concession ou une autorisation de l'Etat,
o sea la necesaria concesión o autorización
del Estado. Esta ley confiere a la energía
hidráulica el carácter de un bien distinto
del agua, que nadie puede utilizar sin concesión o autorización administrativa, lo
que reviste singular importancia dentro de
un ordenamiento jurídico, en el que no todas las aguas corrientes son del dominio
público. Todo esto resalta la obvia necesidad y conveniencia de la concesión administrativa en materia de uso de agua para
energía hidroeléctrica.
8. La ley norteamericana Water Power
Act de 1920, mencionada supra como así la
posterior de 1935, tienen importancia por
cuanto organizan una Comisión Federal de
Energía con facultad de practicar estudios
y otorgar concesiones de energía hidroeléctrica, en un país cuya organización federal es sumamente acentuada en comparación por ejemplo con la organización
federal de la República Argentina. Esto ha
sido posible en los Estados Unidos a través de la aplicación de la comercial clause
de la Constitución análoga al articulo 67,
inciso 12, de la Constitución Nacional, y
ha tenido su razón de ser en tres motivos:
1') Un programa óptimo de aprovechamiento hidráulico sólo puede establecerse con
un plan general sobre aguas, siendo indiscutida la necesidad de coordinación en tal
materia; 2") La busca de economía de costos ha sido el mayor factor estimulante de
la tendencia de planes generales omnicomprensivos; 3<?) La inclusión de la energía en
proyectos públicos ha sido para crear un
instrumento competitivo que ayudara a la
regulación del control de utilidades de las
compañías privadas de energía, dado que
esta industria es en alto grado monopolista
y resulta sumamente difícil su control para
las comisiones públicas; por lo tanto, se
trata de complementar una regulación insuficiente con la competencia oficial.
9. Una creación interesante del Derecho
norteamericano en este aspecto es la Tennessee Valley Authority (TVA). En abril
de 1933, el Presidente Roosevelt se dirigió
al Congreso, solicitando una legislación que
permitiera un desarrollo integral de la utilidad pública potencial del Rio Tennessee
por lo que sugería la creación de la Autoridad del Valle del Tennessee "a corporation clothed with the power of governmet but posseesssed of the flexibility and
iniciative of a prívate enterprise". El Congreso sancionó la ley, creando la Autoridad
del Valle del Tennessee, dirigida por tres
miembros designados por el Presidente, con
acuerdo del Senado, "para promover la na-
vegabílidad y proveer para el control de
crecientes del Río Tennesse, para proveer
a la reforestación y uso adecuado de las tie-
rras marginales del Valle del Tenneessee,
para proveer al desarrollo agrícola e industrial de dicho Valle, para proveer a la defensa nacional mediante la creación de una
corporación para el manejo de las propiedades gubernamentales en y próximas a
Muscle Shoals en el Estado de Alabama, y
para otros fines". En 1935 se modificó la
ley autorizando a la corporación para generar energía eléctrica en cualquier represa, a fin de evitar el malgasto de energía
hidráulica, como así construir represas y
usinas hidroeléctricas. La constitucionalidad de la T.V.A. fue cuestionada aduciéndose que ella significaba un avance indebido del gobierno federal sobre las atribuciones de los Estados; la Suprema Corte en los
casos "George Ashwander, et. al. vs. Tennessee Valley Authority et al.", del 17-111936 y "Tennessee Electric Power Company
et. al. vs. Tennessee Valley Authority et. al."
del 30-1-1939 resolvió la constitucionalidad
del programa energético de la T.V.A., en razón de ser un legal ejercicio de los poderes
de comercio interestatal y de defensa nacional. Quedaron, pues, definidas las debidas facultades del Gobierno Federal para el
uso de un río interestatal y la comercialización de su energía para varios Estados.
10. El interés en un adecuado aprovechamiento de la energía hidráulica, y la indiscutible necesidad técnica de coordinación y planes generales en tal materia, ha
motivado inclusive que Estados de Organización Federal, legislaran expresamente la
cuestión en sus constituciones, atribuyendo
la competencia respectiva al gobierno centraí. La Constitución de los Estados Unidos
del Brasil, promulgada el 18-IX-1946, prescribe en su artículo 5, n° XV, letra I, que
corresponde a-la Unión legislar sobre "riquezas del subsuelo, minería, metalurgia,
aguas, energía eléctrica, bosques, caza y
pesca", añadiendo en su artículo 6 que la
competencia federal para legislar sobre la
materia "no excluye la legislación estatal
supletoria o complementaria. La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el l-V-1917, al fijar las atribuciones del Congreso de la Unión, prescribe, en
su articulo 73, X, que éste tiene facultad
"para legislar en toda la República sobre
hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y
sorteos, instituciones de crédito y energía
eléctrica...", y en el mismo artículo 73,
XVII, que tiene facultad "para dictar
leyes sobre vías generales de comunicación, y sobre postas y correos; para expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal";
la misma Constitución, en su artículo 27,
determina que: "Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y término que fija el
Derecho internacional; la de las lagunas
y esteros que se comuniquen permanente
o intermitentemente con el mar; la de los
lagos interiores de formación natural que
estén ligados directamente a corrientes
constantes; las de los ríos y sus anuentes
directos o indirectos, desde el punto del
cauco eri que se inicien las primeras aguas
permanentes, intermitentes o torrenciales
hasta su desembocadura en el mar, lagos,
lagunas o esteros de propiedad nacional;
las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos o indirectos,
cuando el cauce de aquellas, en toda su extensión o en parte de ella, sirva de limite
al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad
federativa a otra o cruce la línea divisoria
de la República; la de los lagos, lagunas o
esteros cuyos vasos, zonas o riberas estén
cruzadas por líneas divisorias de dos o más
entidades o entre la República y un país
vecino, o cuando el límite de las riberas
sirva de lindero entre dos entidades federativas o a la República con un país vecino;
las de los manantiales que broten en las
playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de
propiedad nacional y las que se extraigan
de las minas. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante
obras artificiales, y apropiarse por el dueño
del terreno, pero cuando lo exija el interés
público o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo Federal podrá reglamentar
su extracción y utilización, y aún establecer
zonas vedadas, al igual que para1 las demás
aguas de propiedad nacional. .. .En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible, y sólo podrán hacerse concesiones por el Gobierno Federal
a los particulares o sociedades civiles o comerciales, constituidas conforme a las leyes
mexicanas, con la condición de que se establezcan trabajos regulares... La capacidad
para adquirir el dominio de las tierras y
aguas de la Nación, se regirá por las siguientes prescripciones: I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización
y las sociedades mexicanas, tienen derecho
para adquirir el dominio de las tierras,
aguas y sus accesiones, o para obtener concesiones de explotación de miñas, aguas o
combustibles minerales en la República Mexicana. El Estado podrá conceder el mismo
derecho a los extranjeros, siempre que con-
vengan ante la Secretaría de Relaciones en
considerarse como nacionales respecto de
dichos bienes y en no invocar por lo mismo
la protección de sus gobiernos en lo que se
refiere a aquéllos..."
BIBLIOGRAFÍA. — Bengolea Zapata, J., El Derecho
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"Los ríos interestaduales", en La Ley, t. 3, sec.
doct., pág. 70; "De nuevo sobre los ríos interestaduales", en La Ley, t. 3, sec. doct., pág. 85, y "La
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ENFERMEDADES ACCIDENTE. (V. ENFERMEDADES PROFESIONALES.)
ENFERMEDADES DEL TRABAJO. (V. ENFERMEDADES PROFESIONALES.)
ENFERMEDADES OCASIONALES. (V. ENFERMEDADES PROFESIONALES.)
ENFERMEDADES
PROFESIONALES.
SUMARIO: I. Antecedentes históricos. II. Concepto. III. Definiciones. IV. Legislación iberoamericano. V. Enfermedad profesional y
accidente del trabajo. VI. Clases de enfermedades: 1. Generalidades. 2. Enfermedad
profesional y enfermedad del trabajo. 3. Enfermedad profesional y enfermedad accidente. 4. Enfermedad profesional y enfermedad
común. VII. Concreción de la enfermedad
profesional. VIII. Condiciones de la enfermedad profesional: 1. Generalidades. 2. De•
Por el Dr. AI.FREDO J. RUPRECHT.
aúnela de la enfermedad. 3. Enfermedad
profesional determinada por el Poder Ejecutivo. 4. Enfermedad efecto exclusivo del
trabajo. 5. Enfermedad adquirida en el trabajo. 6, Exigibilidad de las indemnizaciones.
IX. Consecuencias de la enfermedad profesional. X. Prueba de la enfermedad profesional. XI. indemnización. XII. Seguros.
XIII. Enfermedades profesionales: 1. Introducción. 2. Enfermsdades declaradas profesionales. 3. Otras enfermedades.
I. Antecedentes históricos. La historia de
la humanidad revela que desde antiguo el
cuerpo humano ha venido sufriendo perturbaciones y deformaciones producidas por
el trabajo que, sí bien estudiadas en muchas ocasiones, no alcanzaron su verdadero
significado hasta fines del siglo pasado.
"Sin pretender hacer un estudio histórico
de tales antecedentes esporádicos, basta
consignar, cómo ya el propio Aristóteles nos
habla de las enfermedades de los corredores, e incluso Hipócrates y, posteriormente,
Nicandro, se refieren a las propiedades tóxicas del plomo y a. sus consecuencias para
la salud de los que trabajan. Plinio, Celso,
Galeno, Discorides, Marcial, Plauto, Juvenal, Ovidio, Lucrecio, entre otros muchos,
se ocupan, bien desde el punto de vista
médico o desde el literario, de la existencia
de un hecho indiscutible, claramente puesto
de relieve con la natural limitación de los
conocimientos técnicos de aquel entonces:
la influencia de determinados trabajos en
la producción como causa originaria de
ciertas enfermedades.
"Estas aisladas apreciaciones que habrían
de sentar las bases para posteriores estudios más amplios y de mayor tinte científico,
fueron también continuados en épocas siguientes, tanto durante la Edad Media como en el Renacimiento" (i).
El precursor de la moderna Medicina del
trabajo fue el italiano Bernardino Ramazzini, que publicó su tratado en 1700, tituJado De metritis artificium diatriba. En dicha
obra analiza las consecuencias del oficio o
profesión sobre el enfermo, los peligras y la
patología de aquéllos, llegando a establecer
normas de higiene y prevención.
Mucho ha sido el camino recorrido desde
entonces, hasta llegar al momento actual en
que la Medicina del trabajo, tanto preventiva como curativa, ha alcanzado un elevado grado de desarrollo.
"El concepto de enfermedad profesional
para el Derecho laboral difiere de la definición proveniente del tecnicismo de la Medicina y ni siquiera coincide con la carac-
terización realizada por la Medicina del
trabajo. En tanto que, para el Derecho laboral, la enfermedad profesional se examina principalmente desde el punto de vista
del riesgo económico del trabajador, por la
Medicina se estudia y analiza la situación
del trabajador, basándose en su organismo
físico, afectado por una alteración procedente del trabajo cumplido. Por esa razón,
el conocimiento de la enfermedad profesional resulta, en el campo de la Medicina,
anterior a su aplicación en el terreno de
la responsabilidad jurídica patronal" ( 2 ).
II. Concepto. La protección legal a las
enfermedades profesionales ha tardado mucho tiempo en aparecer. Fue necesario el
desarrollo intenso del maquinismo, de la
gran industria, el empleo intensivo de productos nocivos a la salud del trabajador
para que el fenómeno adquiriera la categoría que realmente tiene y que las autoridades se apercibieran de la necesidad de
proteger al trabajador.
Dada la forma de presentación de la enfermedad profesional, lenta, insidiosa, muchas veces manifestándose recién después
de haber cesado la relación laboral, el legislador se vio ante graves problemas para
su protección. La reparación del accidente
se basó en el Derecho civil, en la teoría de
la culpa, pero no se podía hallar una solución clara para las enfermedades. La respuesta se halló en la teoría del riesgo profesional que estableció el trabajo como generador de la responsabilidad patronal. La
Oficina internacional del Trabajo aclaró
más esto, al decir que, siendo idéntica la
causa, idéntica la ocasión del trabajo, aun
cuando diferentes las manifestaciones clínico-patológicas, no puede admitirse una
dualidad de tratamiento (3).
La legislación se dicta primero en amparo
del accidente del trabajo, y luego alcanza
las enfermedades profesionales. Suiza dicta
la primera ley, en ese sentido, en 1877, seguida por Alemania en 1883, Inglaterra en
1895 y Francia en 1898. La determinación
de la enfermedad se hace generalmente
por tablas anexas que especifican cuáles deben ser consideradas como tales, siendo éstas las únicamente indemnizables. La construcción jurisprudencial y la doctrina avanzan luego y van extendiendo el concepto y
el ámbito de protección a las enfermedades.
III. Definiciones. Es muy difícil hacer la
(2)
Cabanellas, G., Tratado de Derecho laboral.
t. 4, págs. 121 y 122, Bs. Aires, 1949.
(1) Hernáinz Márquez, M., Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, págs. 497 y 493,
Madrid. 1945.
(3) Bureau International du Travail, La riparation des maladies profesionnelles, rapport V, páginas 3 y 4, Ginebra, 1933.
definición de la enfermedad profesional, lo
que ha hecho que la mayoría de las legislaciones no dieran el concepto sobre la misma.
Bretón, en una memoria presentada al
Parlamento francés, dijo: "Se llama ordinariamente enfermedades profesionales a
las distintas intoxicaciones lentas, que alcanzan a determinadas categorías de obreros llamados, por el ejercicio de su oficio, a
preparar, a manipular, a utilizar, productos
tóxicos de los cuales absorben diariamente
dosis más o menos importantes. A la larga,
estos venenos industriales obran de un modo pernicioso sobre el organismo obrero, determinando las más graves afecciones, acarreando enfermedades momentáneas o incurables, incapacidades de trabajo parciales o completas y algunas veces la muerte
de la víctima... Además de estos envenenamientos lentos, otras afecciones ocasionadas por algunas prácticas industriales,
pueden igualmente ser consideradas como
enfermedades profesionales. Tales son las
perturbaciones que atacan a los obreros
que trabajan en el aire comprimido, las
pneumoconiosis que atacan a los obreros
llamados por su profesión a respirar algunos
polvos, las dermatosis provocadas por la
manipulación de algunos productos. Algunas enfermedades contagiosas que no presentan en el primer momento un carácter
profesional, pueden también tomar más o
menos este carácter, cuando atacan a. obreros empleados en trabajos particulares. Es
así como no podría ser discutido el carácter
netamente profesional de la anquüostomiasis de los mineros; ocurre lo mismo con el
carbunclo y el muermo en algunas profesiones especiales; la viruela y demás enfermedades contagiosas pueden igualmente revestir este carácter en algunos casos particulares; finalmente, las industrias insalubres pueden, algunas veces, predisponer
de tal modo a los obreros que ellas ocupan,
a contraer afecciones orgánicas como la tuberculosis, por lo que se ha podido pedir
que estas afecciones sean consideradas, en
lo que concierne a estos trabajadores, como
enfermedades profesionales" (<>).
Para Unsain, son las contraídas a "consecuencia del ejercicio de una profesión" (=).
Antokoletz dice que "son aquellas cuyo
origen se debe exclusivamente al trabajo de
la víctima en la profesión que ejerce (artículo 145 del decreto reglamentario de la
ley 9.688). La Convención de Ginebra de
(4)
Bretón, L. L., Journal offtciel, 28-9-909,
pag. 1421.
(5) Dnsaln, A. M,, Legislación del trabajo, t. 3.
pag. 85. Bs. Aires, 1927.
1925 habla de «enfermedades e intoxicaciones» producidas
por determinadas circunstancias" ( 8 ).
Para López Núñez es "la producida por
el ejercicio de un trabajo más o menos perjudicial a la salud del obrero" (?).
Según Cabanellas, debe entenderse por
enfermedad profesional "la alteración en
la salud del trabajador motivada por la ocupación o ejercicio del trabajo; pero únicamente producen efectos jurídicos en el Derecho laboral aquellas enfermedades profesionales contraídas por quien realiza una
prestación de servicios bajo la dependencia
ajena" («).
Pozzo es contrario a definir este Infortunio. Dice al respecto: "En realidad, ninguna de las múltiples definiciones que se han
dado de las enfermedades profesionales es
exacta, y no lo es, porque para su apreciación hay que tener en cuenta los diversos
elementos y factores que influyen en su producción, desde las materias tóxicas empleadas en la industria, la mayor o menor
intolerancia del organismo del obrero, las
medidas de prevención, y de higiene, etcétera. Por ello podemos concluir con Cabouat
y Gounod, que una definición es inútil, porque siempre es imperfecta, o muy amplia e
imprecisa, o demasiado restringida, y, en
todo caso, sujeta a divergencias de interpretación que constituirían una fuente de
conflictos que es deseable evitar a todos. La
rigidez de la ley también es criticable, pues
impide, con toda injusticia, la reparación
de enfermedades cuya causa evidentemente tiene su origen en el trabajo. Este es el
sistema que sigue la legislación universal,
enumerando en listas, o bien las enfermedades comprendidas o bien estableciendo,
además, las industrias que pueden generarlas. Cuando la legislación de accidentes evolucione al compás de la experiencia, la distinción entre accidentes y enfermedades
desaparecerá, para dar lugar a la reparación de los daños que el empleado sufra
con motivo y en ejercicio de su trabajo, sea
en forma repentina y violenta, o, lenta y
progresivamente. Se cumplirá así, en forma
amplia, el principio del riesgo del trabajo,
de indemnizar al empleado las incapacidades que sufra con motivo del ejercicio de
su profesión, ya sean originadas por accidentes, enfermedades profesionales u ocasionales" <»).
(6)
Antokoletz, D., Legislación del trabajo y
previsión social, t. 2, pág. 223, Bs. Aires, 1941.
(7) López Núñcz, A., Vocabulario social, página 37. Madrid, 1911.
(8) Op. cit., t. 4, pag. 122.
(9) Pozzo, J. D., Derecho del trabajo, í. 3, paginas 319 y 320, Be. Aires, 1949,
IV. Legislación iberoamericana. En la
República Argentina, la ley 9.688 establece
en su artículo 22: "Cuando un obrero se
incapacite para trabajar, o muera a causa
de una enfermedad contraída en el ejercicio de su profesión, tendrá derecho a la
indemnización acordada por esta ley, con
arreglo a las condiciones siguientes:
"a) La enfermedad debe ser declarada
efecto exclusivo de la clase de trabajo que
realizó la víctima durante el año precedente a la inhabilitación;
"b) No se pagará indemnización si se
prueba que el obrero sufría esa enfermedad antes de entrar a la ocupación que ha
tenido que abandonar;
"c) La indemnización será exigida del último patrón que empleó al obrero, durante
el referido año, en la ocupación cuya naturaleza generó la enfermedad, a menos que
se pruebe que ésta fue contraída al servicio
de otros patrones, en cuyo caso éstos serán
responsables;
"d) Si la enfermedad, por su naturaleza puede ser contraída gradualmente, los
patrones que ocuparon, durante el último
año, a la víctima en la clase de trabajo a
que se debió la enfermedad, estarán obligados a resarcir, proporcionalmente, al último
patrono, la indemnización pagada por éste,
determinándose la proporción por arbitradores, si se suscitase controversia a su respecto;
"e) El patrón en cuyo servicio se incapacite por enfermedad un obrero, debe dar
parte como si se tratase de un accidente.
"Las enfermedades profesionales deberán
ser taxativamente enumeradas por el Poder Ejecutivo, en decretos reglamentarios,
previo informe a las oficinas técnicas, y la
responsabilidad por ello sólo comenzará a
los noventa días de su determinación".
El Poder Ejecutivo nacional reglamentó
este artículo de la siguiente manera: Artículo 146: "Cuando un obrero se incapacite
para trabajar o muera a causa as enfermedad contraída en el ejercicio de su profesión, tendrá derecho a la indemnización
acordada por esta ley, con arreglo a las condiciones siguientes:
"a) La enfermedad debe ser declarada
efecto exclusivo de la clase de trabajo que
realizó la víctima durante el año precedente
a la inhabilitación;
"b) No se pagará indemnización si se
prueba que el obrero sufría esa enfermedad antes de entrar a la ocupación que ha
tenido que abandonar;
"c) La indemnización será exigida del
patrón que empleó al obrero, durante el referido año, en la ocupación cuya natura-
leza generó la enfermedad, a menos que se
pruebe que ésta fue contraída al servicio de
otros patrones, en cuyo caso éstos serán responsables;
"d) Si la enfermedad por su naturaleza
pudo ser contraída gradualmente, los patrones que ocuparon durante el último año
al obrero en la clase de trabajo a que se
debió la enfermedad, estarán obligados a
resarcir proporcionalmente, al último patrón, la indemnización pagada por éste, determinándose la proporción por arbitradores, si se suscitaren controversias a su respecto;
"e) El patrón a cuyo servicio se Incapacite por enfermedad un obrero, debe dar
parte como si se tratare de un accidente".
Artículo 147: "Es absolutamente prohibido que los patrones hagan constar, en ios
certificados que otorguen a los obreros, la
enfermedad o enfermedades profesionales
que padezcan".
Artículo 148: "Se comunicará como fecha
del accidente, en los casos de este capítulo,
aquella en que la enfermedad se declaró,
ocasionando la incapacidad real para el
trabajo".
Artículo 149: "Las enfermedades profesionales, que por ahora se comprenden a los
efectos del artículo 23, párrafo finsl de la
ley, son: pneumoconiosis, tabacosis pulmonar, antrocosis, saturnismo, cuprismo, arsenicismo, oftalmía amoniacal, sulfocarbonism'o, hidrocarburismo, fosforismo, pústula
maligna, dermatosis y anquilosíomiasis".
Artículo 150: "Oportunamente se determinará cualquier otra enfermedad que crea
deberse comprender dentro de la precedente enunciación".
El 9 de febrero de 1932, por decreto, se
incluyó la fiebre ondulante; el 29 de abril
de 1936, igualmente por decreto, se agregaron los trastornos patológicos debidos al radio y demás substancias radiactivas y a
los Rayos X y a los epiteliomas primitivos
de la piel causados por la manipulación o
empleo del alquitrán, de la brea, de los aceites minerales, de la parafina o de sus compuestos; se cambió la denominación de pústula maligna por la de infección carbunclosa y la de fiebre ondulante por la de
brucelosis. Por decreto del 7 de noviembre
de 1944, se incluyó el calambre profesional
del telegrafista o neuromiotraum eléctrico.
En España se catalogaba idénticamente
el accidente y la enfermedad profesional.
Al respecto dice Hernáinz Márquez: "También nuestro Tribunal Supremo ha dado a
través de sus sentencias, la amplitud demandada por la doctrina y la realidad a
este concepto literalmente parcial y restrin-
gido; pero obrando siempre influido por el
aspecto fisiológico u orgánico que nuestra
legislación parece tender a valorar más que
el funcional. En este sentido, tiene declarado son accidentes iodos Zos daños corporales, o cuantos detrimentos corporales sufra
el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo".
"Otras sentencias suponen ya una dualidad de lesiones que marcan claramente el
camino de amplitud en la exégesis de este
concepto. En esta idea, afirma la de 6 de
octubre de 1928, que debe entenderse por
accidente no sólo la lesión corporal o propiamente material, sino también la, enfermedad o trastorno en la salud que sufra el
operario, ya sea con ocasión de su trabajo,
etcétera, concepto que más tarde aparece
ordenadamente catalogado en la de 2 de junio de 1942, que distingue y separa la propia lesión y la impropia o enfermedad" (W).
Brasil establece que es "accidente de trabajo, a los fines de la presente ley, toda lesión corporal, perturbación funcional o enfermedad producidas por el ejercicio del
trabajo o como consecuencia de él". Son
enfermedades profesionales, "además de las
inherentes o peculiares a determinados raniQs de actividad, las resultantes exclusivamente del ejercicio del trabajo o de las condiciones especiales o excepcionales en que
el mismo fuera realizado, no siendo así consideradas las endémicas cuando por ellas
fueran alcanzados habitantes de la región".
Costa Rica establece en su articulo 203,
párrafos 3 y 4: "La enfermedad profesional debe ser contraída como resultado inmediato, directo e indudable de la clase de
Sabores que ejecuta el trabajador y por una
causa que haya actuado en una forma lenta y continua en el organismo de éste".
"El Poder Ejecutivo, oyendo de previo a la
Junta Directiva del Banco Nacional de Seguros, podrá dictar, por via de Reglamento,
las Tablas de Enfermedades Profesionales
que dan derecho a indemnización, sin perjuicio de que los Tribunales de Trabajo conceptúen comprendidas dentro de las previsiones del párrafo anterior a otras enfermedades no enumeradas en el decreto o
decretos respectivos".
El 204 establece: "También se entenderá
por riesgo profesional toda lesión, enfermedad o agravación que sufra posteriormente
el trabajador como consecuencia directa,
inmediata e indudable de un accidente de
trabajo o enfermedad profesional de que
haya sido víctima, de acuerdo con lo dicho
en el artículo anterior".
(10) Op. cíí..
"Cuando las consecuencias de un riesgo
profesional realizado se agravaren por una
enfermedad o lesión que haya tenido la víctima con anterioridad al hecho o hechos
causantes del mismo, se considerará dicha
reagravación, para los efectos de su indemnización, como resultado directo del riesgo
profesional ocurrido e indirecto de la enfermedad o lesión".
Ecuador establece que son enfermedades
profesionales "las afecciones agudas o crónicas causadas de una manera directa por
el ejercicio de la profesión o trabajo que
realiza el obrero o empleado y que producen incapacidad" (art. 209, Cód. del Trab.).
Esta disposición se encuentra copiada por
la ley paraguaya 17.071, artículo 118, párrafo 2".
En Cuba, la ley sobre la materia legisla
en su artículo 1', a.), en la parte pertinente; "Por accidente se entenderá toda lesión
corporal que el trabajador sufra en ocasión
o por consecuencia del trabajo que ejecute,
y las enfermedades e intoxicaciones producidas por las substancias.."
La ley sobre accidentes del trabajo de El
Salvador, establece en su artículo I9, que
es accidente de trabajo toda lesión sufrida
por el obrero a consecuencia del manejo directo o inmediato de substancias tóxicas.
En México, la Ley Federal del Trabajo, en
su artículo 286 define la enfermedad profesional. Dice el mencionado precepto legal: "Enfermedad profesional es todo estado patológico que sobreviene, por una
causa repetida por largo tiempo, como obligada consecuencia del trabajo que desempeña el obrero o del medio en que se ve
obligado a trabajar, y que provoca en el
organismo una lesión o perturbación funcional permanente o transitoria, pudiendo
ser originada esta enfermedad profesional
por agentes físicos, químicos o biológicos".
En este mismo sentido se pronuncia Bolivia
(Ley Gen. del Trab., art. 82), Nicaragua
(art. 85, Cód. del trab.) y Venezuela (articulo 136, Ley del Trab.)
Por último, el artículo 209 del Código del
trabajo de Panamá estatuye: "Enfermedad
profesional es aquella que, contraída a consecuencia del proceso del trabajo, provoca
en el organismo del trabajador incapacidad
o perturbación funcional permanente o
transitoria".
V. Enfermedad profesional y accidente
del trabajo. Tanto la enfermedad profesional como el accidente del trabajo tienen
su origen en la actividad laboral del trabajador. Por ello, podemos decir, con Pérez
Patón, que ambos conceptos —accidente laboral y enfermedad profesional— abarcan
toda pérdida o disminución de la capacidad
de trabajo del empleado u obrero, pérdida
producida por el trabajo en una relación
causal directa o conexa, aun cuando el nexo
no sea inmediato (").
Algunos autores consideran que debe hacerse una diferenciación entre el accidente
del trabajo y la enfermedad profesional.
Así, Salvia-Gallozzi dice: "La distinción entre infortunio y enfermedad profesional es
necesaria; no se puede ciertamente, a pesar de la piedad que inspiran los obreros
destinados a operar sustancias tóxicas, condenar como infortunio en el sentido intensivo de la ley, la enfermedad que ellos absorben día por día, hora por hora y que se
manifiesta, pues, en un momento dado;
carácter distintivo es la instantaneidad en
uno, la progresividad en el otro" (12).
Refiriéndose a la necesidad de distinguir
entre estos dos infortunios laborales, dice
Lattes: "Recalcar esta necesidad podría parecer ocioso cuando se comprueba que en
los textos legislativos de casi todos los países que protegen los accidentes del trabajo,
la distinción entre accidente y enfermedad
profesional se halla netamente establecida.
Más aún, en la mayor parte de aquéllos las
disposiciones legales concernientes a lo mismo fueron introducidas en tiempos distin-
cía Ormaechea es inútil pretender hacer
dos conceptos de lo que es uno solo. La enfermedad originada en el trabajo, ya sea de
carácter agudo o crónico, de evolución lenta o rápida, es en síntesis un riesgo profesional y, por tanto, una modalidad del mismo que forma parte integrante del accidente. El elemento esencial está en el origen de la lesión, no en su naturaleza y la
causa es siempre una y única: el ejercicio
del trabajo. Es por ello que en el Derecho
positivo, la noción del accidente del trabajo
se extiende cada vez más, basándose en la
doctrina del riesgo profesional, hacia la inclusión de las enfermedades profesionales,
eliminando todas las diferencias que por
razones circunstanciales de diversa índole
se manifestaron en un principio (is).
La realidad es que ambas figuras ofrecen
analogías y coincidencias, tanto en su origen como en su íntima conexión con el trabajo y en la plena identidad de las consecuencias, además de una base jurídica
común determinante de la misma solución (16) .
"Análoga postura fue mantenida por Ferraunini, para el que accidente o enfermedad profesional tienen la misma causa y
producen el mismo efecto; ambos son ocasionados por el trabajo y terminan con la
tos y según diferentes normas. No así en la muerte o la invalidez. No puede una pecuRepública Argentina, donde desde un prin- liar calidad clínica hacer distinguir el accicipio una sola ley (la 9688), aun mantedente de la enfermedad profesional; hay
niendo la distinción, regula con una cierta solamente diferencia de circunstancias acciuniformidad las dos modalidades de daños dentales del momento etiológico, de agrua la integridad del obrero".
paciones particulares, de modalidades di"Pero subrayar la oportunidad de man- versas. Todo esto —concluye— no es sufitenerlas bien separadas, se justifica en ra- ciente para formar un carácter diferencial
zón de una tendencia social que busca pro- clínico de algún valor".
teger en la forma más extensa posible los
"El resumen de esta postura unificadora
daños del trabajo, cualquiera que sea la podemos hacerlo en fijar que aun cuando
causa que los origine; tendencia que en- haya 'entre ellos pequeñas distinciones de
cuentra su expresión en la elaboración ju- tipo accidental y secundario, no son lo surisprudencial, escasamente ligada a los pre- ficientemente profundas para aconsejar el
cisos textos legales" ( 13 ).
mantenimiento de instituciones distintas,
Más adelante agrega el mismo autor: "Es mientras que su común englobe en el riesgo
necesario afirmar que, en verdad, no sola- profesional, produce indiscutibles ventajas
mente se trata de dos conceptos doctrina- de orden jurídico, económico y social" O 7 )
les bien distintos, sino que al quererlos reEvidentemente existen ciertas diferencias
lacionar conspira contra bien delineadas entre el accidente del trabajo y la enfermeoportunidades legales y necesidades prác- dad profesional. Así, "la enfermedad profeticas" (14) .
sional es una enfermedad que se produce
En cambio, otros autores sostienen que se por influjos dañinos repetidos durante largo
trata de una institución única. Según Gar- tiempo. El estímulo dañino actúa repetida y
solapadamente, sin dejar cada vez una alte(11) Pérez Patón, B., Principios de Derecho social y legislación del trabajo, pág. 384, Bs. Aires,
1946.
(12) Salvia-Gallozzl, C., Gli infortuna sul laroro ncl Diritto internazionale, pág. 4, Turín, 1914
(13) Lattes, L., Accidentes del trabajo, pág. 55,
Bs. Aires, 1945.
(14)
Ibíd., pág. 56.
OMEBA X - 19
(15) García Ormaeohea, B., El accidente de
trabajo y la enfermedad profesional, pág. 22, Madrid, 1933.
(16) Cfr. Cabanellas, op. cit.. t. 4, págs. 124
y 125.
(17) Hernáinz Márquez, op. cit., pág. 501.
ración apreciable. Sólo la acumulación de
los estímulos acarrea el síndrome morboso.
Dichos estímulos, no obstante, deben haber
actuado inmediatamente durante el ejercicio del trabajo profesional específico" ('«).
Para Cabanellas, "el accidente del trabajo y la enfermedad profesional presentan
características comunes: a) se originan por
hecho derivado de la actividad laboral;
b) son causa de incapacidad temporal o
permanente del trabajador; c) llevan a
que el trabajador no pueda prestar sus servicios, e incluso pueden originar la muerte
del trabajador. Estas analogías (de causa:
el trabajo; y de efecto: la incapacidad temporal o total del trabajador) se convierten
en plenas diferencias si se examina, principalmente, el proceso del accidente del trabajo y el de la enfermedad profesional" (i»).
Veamos ahora los criterios que existen
para diferenciar la enfermedad profesional
del accidente del trabajo.
Uno de ellos se basa en que el accidente
se presenta de manera violenta y súbita,
"mientras que el ritmo productivo de la enfermadad profesional se da lentamente y
sin concreción posible a un momento determinado" (20) .
Esta teoría es seguida por Consentini (21)
y Lattes, quien expresa: "Esta es la interpretación lógica y científica exacta, y no
se justifican las tentativas de desvalorizar
este neto carácter diferencial. Si se siguiese
este erróneo camino, vendría, con evidente
contradicción, a desaparecer enteramente
la distinción entre accidente y enfermedad
profesional prevista por la ley".
"Es necesario, pues, establecer en todos
los casos si la causa laborativa fue o no violenta: reconocer la violencia de la causa
laborativa trae como consecuencia la responsabilidad patronal de pleno derecho, totalitaria, por toda clase de lesiones o afecciones, sean lentas o crónicas. Mientras que
negar tal carácter de violencia, restringe,
como se ha dicho, la responsabilidad a
aquellas formas que están indicadas en las
listas oficiales. Resulta claro, por consiguiente, que tratándose de una causa no
comprendida en dichas listas, aunque sea
en el caso especial cierta su naturaleza laborativa, no es posible hacer lugar a indemnización. En otras palabras: aun cuando
pueda parecer violento, hay enfermedades
(18)
Weichsel, A., Kompendium der Versiche-
Tugsmedíznj, pág. 95, Leipzig. 1938.
(19) Op. cit., t. 4, pág. 125.
seguramente profesionales que no gozan de
protección legislativa" ( 2 2).
Existe una variante del criterio anterior,
que considera la enfermedad profesional
causada por un proceso morboso lentamente realizado; en cambio, el accidente tiene
una aparición mucho más rápida. La causalidad está como diluida en las primeras y
concentrada en los segundos.
"La enfermedad profesional es fatal que
se produzca; ella depende de la repetición
del mismo trabajo, y resulta de una acción
insensible pero constante. El accidente aparece de pronto sin que nunca se pueda
prever; depende de una causa anormal cuyo
efecto inmediato y consecuencias no se pueden determinar... Del concepto de accidente y de enfermedad profesional resulta
que en el primero hay una causalidad concentrada, en la segunda una causalidad
diluida. En otros términos, el accidente sería un estruendo de! rayo que abate el
añoso roble; al contrario la enfermedad
profesional sería la obra lenta y cotidiana
de carcoma que roe las íntimas fibras de la
planta-hombre" (23).
Es en base a esta distinción que la ley
francesa sobre accidentes del trabajo de
1898 no incluyó las enfermedades profesionales en su órbita. Así han dicho Rouast y
Givord al respecto: "1° La imputabilidad
de una enfermedad al trabajo realizado
bajo las órdenes de un patrono es muy difícil. El accidente se caracteriza por un hecho repentino, él es —en general— fácil de
probar que se ha producido con motivo o
en ocasión de un trabajo determinado, bajo
las órdenes de un empleador determinado.
Esta prueba es, al contrario, muy difícil para la enfermedad, porque ella se inicia de
una manera insidiosa y que la víctima no
se da cuenta, a veces, de los síntomas sino
tardíamente, después que la misma tiene ya
una existencia prolongada. ¿Cómo saber,
en esas condiciones, si el trabajador ha
contraído esa enfermedad por el hecho o la
ocasión del trabajo? Así, ciertas profesiones, tienen una proporción más elevada de
tuberculosos; pero, ¿quién puede afirmar
que el obrero de «na de estas profesiones la
ha contraído por efecto de su trabajo?
¿Puede ser que la invasión del bacilo de
Koch ha sido provocada por una imprudencia de la víctima en su domicilio o en su
día de descanso? La relación de la enfermedad con el trabajo no es posible más
que para ciertas enfermedades, que no pueden tener un origen extraño al trabajo, co-
(20) De la Cueva, M., Derecho mexicano del
trabajo, t. 2, pág. 114, México, 1849.
(21)
Consentini, P., Code international du tra-
vail, pág. 168, art. 546, París, 1939,
(22) Op. cít., págs. 58 y 59.
' (23) Boccia, D., Medicina del trabajo, pág. 218.
Bs. Aires, 1938.
mo las que provienen del trabajo en plomo
y mercurio. Estas enfermedades pueden ser
calificadas como profesionales y deben —en
buena equidad— ser asimiladas en sus consecuencias a ¡os accidentes. También es preciso determinar la lista, lo que no puede
realizarse sin estudios especíales. Es imposible comprenderlas dentro de la ley del 9
de abril de 1898".
"2'' Suponiendo que se tenga la certeza
de que una enfermedad no puede tener otro
origen que el trabajo, es difícil y a menudo
imposible, precisar en qué momento la intoxicación de la víctima ha dado fin a la
resistencia que le oponía el organismo; es
muy delicado determinar la fecha de origen de la enfermedad. Si la víctima ha trabajado mucho tiempo con el mismo patrono,
la cuestión importa poco, ya que no es dudoso que la enfermedad ha sido contraída
a su servicio. Pero, si en los meses, o aun
mismo en las semanas que han precedido
el momento en que la enfermedad se ha
declarado, la víctima ha trabajado por
cuenta de diversos empleadores, ¿a cuál es
preciso hacer responsable? Las reglas impuestas con respecto a la imputación de los
accidentes, son impracticables para las enfermedades profesionales. Sobre este punto, entonces, una legislación diferente se
impone" (^).
Cabanellas, criticando este distingo, dice.
"Sin embargo, no hay razón para establecer
la distinción en la forma expresada; pues
en ocasiones se torna difícil diferenciar el
proceso entre accidente del trabajo y enfermedad profesional, principalmente en los
ca-sos de intoxicaciones súbitas, o cuando la
lesión se produce rápidamente. Tampoco
cabe diversificar apoyándose en la causa,
por la imposibilidad de afirmar que el origen del accidente debe ser externo e interno
el de la enfermedad; pues algunos casos de
t-nvenenamiento por causas externas tienen el carácter de enfermedad profesional. Igualmente, la diferenciación se malogra cuando se recurre al carácter traumático de los accidentes, ya que también
en los envenenamientos la confusión es posible" (25) .
Otra distinción se hace teniendo en cuenta un matiz exclusivamente médico: los accidentes del trabajo son tratables por la
cirujía, mientras que las enfermedades profesionales caen dentro del campo más amplio de la medicina general interna. El expositor de esta concepción es Bettochi, quien
dice que Ja relación etiológica con el trabajo está, respecto a, las enfermedades profesionales, en las causas patógenas, es decir —en sentido médico—, en el agente mismo; en el accidente está en la causa lesiva,
en el hecho que dicha causa desencadena (-«).
Cabanellas considera que esta doctrina es
un acierto ("').
Otra distinción que también tiene muchos partidarios, es la posibilidad de la
previsión. En los accidentes, lo común es
que no acaezcan, siendo —aunque previsibles— imprevistos. En tanto, las enfermedades profesionales, tarde o temprano, con
mayor o menor intensidad, se presentan en
aquellos trabajadores que se desempeñan en
industrias capaces de producirlas.
Al respecto dicen Rouast y Givord: "No
hay objeto de repetir la objeción que ha sido
hecha del carácter propio de la enfermedad,
la cual depende de la higiene, de la profilaxis y de los medios curativos y puede así
ser evitada, combatida y curada, en tanto
que el accidente es un evento inevitable,
dadas las condiciones del trabajo. Se puede
responder que son evitables la mayor parte
de los accidentes por medidas de previsión
y se sabe el esfuerzo que actualmente se
está haciendo en ese sentido, pudieiido
agregarse que en bastantes accidentes puede obtenerse la curación completa, sin incapacidad persistente, en tanto que el estado de la ciencia no permite, desgraciadamente, una previsión y una cura de ciertas
enfermedades que el trabajador contrae en
su tarea. No hay, entonces, en ese aspecto,
una oposición entre el accidente y la enfermedad. Hasta se puede considerar que la
enfermedad, profesional es un riesgo más
grave que el accidente para el trabajador,
porque ella implica s* menudo la muerte o,
por lo menos, una incapacidad de trabaio
muy grande y que ese riesgo es más difícil
de evitar" (2*).
Para De Andrés Bueno ('-•>) la diferencia
entre enfermedad profesional y accidente
del trabajo se debe buscar en la causa y en
los efectos. En los accidentes la causa es
exterior, imprevista, súbita y violenta. Dice
que la exterioridad se aplica incluso a los
esfuerzos que pueden producir lesiones
musculares, óseas, articulares y viscerales;
(26)
Pczzoli. V., "Sejíui'o obligatorio contra las
pníermedades profesionales", en Problemas de Prensión Social, del Inst. Nac. de Prev.. pág. 12, Madrid. 1943.
(27) Op. cit., t. 4, pág. 127.
(24) Rouast, A.-Oivord, M., Traite du Droit des
accidents Au travail ct des maladies pro/essionneUes. pags. 164 y 165, París, 1934.
( 2 5 ) Op. cit.. t. 4, pág. 127.
(28) Op. cit., págs. 163 y 16-1.
(29) 0e Andrés Bueno, A.. "El concepto actual
cío la enfermedad profesional", en Boletín de Información cit.. pág. 15. Maclltl, 1942.
la imprevisibilidad se da por más cuidados
que tengan los trabajadores y por más medidas que tomen los empleadores para prevenirlos; la subitaneidad y la violencia es
porque así obran las influencias vulneran-
tes y los esfuerzos. En cambio, en las enfermedades profesionales no hay imprevisión,
pues de antemano se conoce cuáles son las
industrias y tareas insalubres o tóxicas que
pueden producirlas; no hay causas súbitas
ni violentas, ya que las lesiones se van produciendo en forma gradual y lenta.
En punto a los efectos, en los accidentes
son inmediatos, pues su aparición es simultánea con el evento que los causa; en las
enfermedades se produce un período de incubación, que es variable en cada caso.
Según Bortolotto (a«) la diferencia estriba en la causalidad, las circunstancias y las
consecuencias. Cataanellas se adhiere a esta
posición.
Por la causalidad, la desemejanza está en
que el accidente se produce por causa violenta y la enfermedad por causa evolutiva
y progresiva. Las circunstancias, en el primero, se dan en la fórmula ocasión del trabajo, y en la segunda, en el ejercicio y por
causa del trabajo. Las consecuencias surgidas del hecho atacan —en ambos casos—
la integridad física del trabajador como lesión y la capacidad productiva como incapacidad. Pero, en el accidente, además de
la incapacidad, existe un deterioro orgánico equivalente a la mutilación; en la enfermedad profesional las consecuencias se
evidencian como afección orgánica con carácter de enfermedad.
El objeto de estas distinciones es de carácter práctico. "La diferenciación que se
formula no sólo se basa en determinar la
posible responsabilidad de la empresa por
los riesgos laborales, comprensivos de los
accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales, sino además en que, en
el caso de accidente, responde siempre el
patrono actual; mientras que en la enfermedad profesional cabe la responsabilidad
del patrono actual y la de uno o varios anteriores. Además, dicha responsabilidad • resulta más difícil de determinar en caso de
enfermedad profesional que en el de accidente de trabajo; pues éste se manifiesta,
como norma, por un hecho externo, y aquélla por un hecho interno.
"Aun cuando dentro de los riesgos o infortunios laborales se clasifican, en el presente, tanto los accidentes del trabajo como las enfermedades profesionales, la diferenciación entre unos y otras se revela
(30) Bortolotto, G., Infortuni sul lavoro e malattie professionali, págs. 363 y 364, Madrid, 1937.
factible, aunque no siempre ni en todas las
legislaciones engendran la misma responsabilidad; ya que, antes de extenderse la
teoría del riesgo profesional a las enfermedades profesionales, las mismas no originaban obligaciones para el patrono o jefe
de empresa" (»i).
VI. Clases de enfermedades. 1. Generalidades. Hay diversas clases de enfermedades. Así, se tienen las comunes, las profesionales, las enfermedades del trabajo y la
enfermedad-accidente.
Pérez Boti-ja las divide en tres categorías:
1) enfermedades profesionales, que son
equiparables a los accidentes y .de carácter
específico, con una regulación diferente a
las demás; 2) enfermedades del trabajo,
que encuentran su origen en el trabajo por
más que no sean, profesionales y no produzcan la incapacidad que causan estas últimas; 3) enfermedades no laborales, que
son las comunes y aquellas que pueden tener protección especial (tuberculosis, paludismo, etc.) (3?).
2. Enfermedad profesional y enfermedad
del trabajo. El trabajo puede, por sí mismo, dar lugar a enfermedades, sin que ellas
caigan dentro de la categoría de las profesionales.
A este respecto ha dicho un autor: "En
este materia, ya en concepto general, para
determinar la aplicación de los preceptos
jurídicos de la ley a la concepción médica
de la enfermedad de trabajo, asimilada al
accidente, es necesario diferenciar la en-
fermedad profesional de la enfermedad de
trabajo. Así, el profesor de la Facultad de
Lyon, Etienne Martin, considera que las
enfermedades padecidas por los obreros, difieren a veces de las que los médicos observan en sus prácticas privadas. El esfuerzo necesario para el cumplimiento de
su tarea diaria, las condiciones higiénicas
de la vida en los talleres, la alimentación
y alojamiento en las aglomeraciones obreras
y las intoxicaciones producidas por la manipulación de ciertos productos, crean modos de contaminación y evolución de las enfermedades, con decaimiento del estado general y de la receptividad individual, que,
unidos a la constitución del obrero, condicionan estados patológicos especiales. Las
enfermedades del trabajo son comunes a todos los trabajadores. En cambio, las enfermedades profesionales atacan únicamente
a los que ejercen una profesión peligrosa,
por las sustancias que tienen que manipular o por el esfuerzo especial que en ella
(31) Cabanellas, op. oit., t. 4, págs. 128 y 129.
(32) Pérez Botija, E., Curso de Derecho del trabajo, pág. 248, Madrid, 1949.
hay que emplear" (33).
Señalando este problema, Hernáinz Márquez expresa: "La posibilidad amplia de
que el trabajo por sí mismo pueda ser causa de trastornos morbosos en los trabajadores que lo ejecuten, ya vimos anteriormente, cómo desde tiempos bien antiguos,
ha sido un fenómeno conocido y aun estudiado, aunque su concreción y separación
haya sido una conquista jurídica y social
bien reciente. Pero dentro de esta amplitud
de causalidad eficiente entre la función laboral y las enfermedades que de ella se pueden derivar, se distinguen en la actualidad
los dos grupos señalados en el epígrafe, y
cuya separación real puede resultar a veces bien difícil" (3*).
Por su parte, Ossorio y Florit dice: "No
vemos ir conveniente ninguno en que dentro de ÍES enfermedades se establezca una
distinción entre las enfermedades típicamente profesionales o tecnopatías y las que
podrían llamarse enfermedades ocasionadas
en el trabajo. Es evidente que determinadas
profesiones producen determinadas enfermedades que, generalmente, no se adquieren fuera de esa calse de trabajos, o se
adquieren muy raramente. La silicosis no la
padecen sino quienes aspiran polvo de sílice, el saturnismo (salvo casos excepcionalísimos) quienes trabajan en el plomo. El
fosforismo, el arsenicismo, la aritracosis, el
hidrargirismo, etcétera, etcétera, quienes
manipulan las respectivas sustancias. Las
quemaduras de Rayos X quienes en sus
trabajos los emplean. Y así por el orden.
A quien padezca una dolencia de esa clase,
le bastará probar la índole de su trabajo
para que se pueda deducir la relación de
causa a efecto. Pero uña vez acreditados el
trabajo y la dolencia, se establece una presunción poco menos que inris et de iure respecto al origen profesional de la enfermedad. En cambio hay otras enfermedades que
si bien pueden estar ocasionadas en el trabajo o en las condiciones en que éste se desenvuelve, también cabe que su origen sea
totalmente extraño. Habría entonces que
proceder con mayor cautela para establecer
la relación de causalidad. No es forzoso, por
ejemplo, que uri taller tenga mala ventilación o mala luz; pero si se justifica que
tiene esos defectos, se podrá deducir una
presunción inris tantum acerca del origen
laboral de ciertas enfermedades pulmonares
y de la vista" ( :ir ').
(33) Rietti, D. A., Enfermedades profesionales
y del trabajo, pág. 26, Córdoba, 1933.
(34) Op. cit., págs. 504 y 505.
(35) Ossorio y Florit, M., ¿os riesgos en el trabajo, pág. 90, Bs. Aires. 1943.
En resumen, las enfermedades del trabajo no son, por su etiología y por no estar
comprendidas dentro de las tablas, enfermedades profesionales y, por tanto, deben
ser consideradas como accidentes.
En nuestra legislación, se basa esta teoría en la ley 9688, cuyo artículo I 9 no define
el accidente del trabajo por la naturaleza
de su causa.
Defendiendo esta posición de amparo ai
trabajador, ha dicho Rietti: "Y si bien la
ley habla de enumeración taxativa, cabe
perfectamente la indemnización de enfermedades equiparadas al accidente del trabajo, cuando ellas son efecto exclusivo de
la clase de trabajo del obrero, aun cuando
la enfermedad no esté fijada en el artículo
145... En tal caso, no puede hablarse de enfermedades profesionales, pero sí de enfermedades de trabajo. Así, por ejemplo, la
tuberculosis, la sífilis, la peste bubónica, las
neurosis, las deformaciones profesionales,
etcétera. Podrá objetarse: si es tan clara
la condición expuesta, ¿por qué todas las
leyes han excluido estas enfermedades en
el cuadro de las indemnizables, como profesionales? Es fácil contestar la objeción.
Primero porque, según he dicho, la enfermedad profesional característica, que es a
la que se refieren las leyes de accidentes
del trabajo, no pueden ser originadas sino
por razón de la profesión misma. Así, por
ejemplo, no es posible contraer el saturnismo, sin manipular elementos que contengan plomo. No es posible contraer el fosforismo, sin trabajar con el fósforo o sus
elementos derivados, etcétera. Segundo, porque incluir en la ley de accidentes, o en su
decreto, otro género de enfermedades no
específicamente profesionales, significaría
destruir el concepto de ¡a propia responsabilidad del obrero actuante en la fábrica,
ya que cualquier lesión orgánica, aun ajena
al trabajo, podría determinar una indemnización, haciendo gravitar sobre la industria responsabilidades que, en realidad, desvirtuarían la finalidad misma de la ley. Es
así como la jurisprudencia, analizando cada
caso, ha llegado a fijar indemnizaciones por
enfermedades no profesionales equiparándolas al accidente del trabajo. Es decir, asimilando la causa interna evolutiva, que determina lesiones graves, aparentes o no, y
que significan, en definitiva, imposibilidades muchas
veces más graves que las de un
trauma" ( 3 «).
Esta posición ha sido defendida por Ossorio y Florit ( :f7 ) y acerbamente criticada
(36) Op. cit., pág. 29.
(37)
Op. cit.. págs. 93 y sigs.
por Lattes i « « bis). Nosotros estimamos que
es la que corresponde en justicia.
Por su parte, Spota, manifiesta: "Esta
—se refiere a la ley 9.688— no ha dado en
su artículo 1" la noción del accidente en
sí, sino que ha resuelto el problema del nexo
causal entre el accidente y el trabajo. Ahora, la noción del accidente no puede limitarse al supuesto de la acción súbita, violenta, exterior, de comienzo cierto",
"Por el contrario, toda condición sine qua
non del daño —sea un traumatismo, sea
una enfermedad ocasional— que emerja del
hecho del trabajo o en ocasión del mismo,
constituye la causa de la lesión o de la enfermedad, accidente indemniaable en el sistema de la ley 9.688 y de la ley innovatoria 12.331" (38).
Trae a colación la ya citada disposición
del decreto reglamentario y puntualiza su
criterio del siguiente modo: "La enfermedad
accidente o enfermedad ocasional, es toda
aquella que reconozca en un hecho del trabajo o en la ocasión que ofreció el mismo,
una condición sine qua non para que apareciera o se reagravara, o se desencadenara
la afección. Se distingue de la enfermedad
profesional en el hecho de que no se trata
de una afección adquirida por el desempeño
de un oficio dañoso per se previsto como tal
en la ley y en su decreto reglamentario, sino
de una enfermedad que reconoce en el trabajo o con ocasión del mismo, una de las
condiciones sine qua non para que se origine o adquiera toda la gravedad que presenta".
"Tanto un prolongado trabajo en una
curtiembre, con alternativas de sequedad y
humedad en el cuerpo, como la brusca inmersión en agua fría, si las dos ocasionan
una enfermedad, verbigracia la bacilosis,
se está en presencia de la enfermedad accidente, sin tener relevancia jurídica alguna la existencia o inexistencia del hecho
súbito, violento, fortuito, exterior. Una acción prolongada de partículas de polvo o de
algodón, en un ambiente cerrado, sin ventilación adecuada, puede ocasionar en el
aparato respiratorio lesiones _y enfermedades. Estas hállanse amparadas por la ley.
no obstante que e! hecho súbito no aparezca de ningún modo. Se puede dar, pues, un
oficio dañoso como una de las condiciones
del daño, pero ese oficio no tiene las características definidas, ciertas, delimitadas y
conocidas de una enfermedad profesional
como verbigracia, el saturnismo revelable
(37 bis) Op. cit., pégs. 61 a 73.
(38) Spota, A. O., "La enfermedad accidente
según al ley 9688". en Jurisprudencia Argentina,
1942-111, pág. 767.
por un número complejo y completo de síntomas" í 3 »).
En la misma corriente puede citarse a
Ramírez Oronda, para quien "toda dolencia
que origina incapacidades para el trabajo,
cae dentro de las premisas de la ley" (w).
Por último. Pérez opina: "En la práctica
de la aplicación de la ley 9.688, se presentan
muchas veces situaciones relacionadas con
la ejecución del contrato de trabajo que no
configuran típicamente un accidente de trabajo, ni tampoco una enfermedad profesional, por faltar los elementos que caracterizan una u otra figura jurídica. Entonces, el juzgador se ve obligado, valorizando
todos los elementos que le proporciona la
realidad del caso sometido a su decisión, a
construir una doctrina para darle una solución justa. Esto es, en definitiva, lo que
ha acontecido con la enfermedad ocasional. Porque esta lesión, no encuadra estrictamente en los cánones legales del accidente del trabajo, ni tampoco en los de la
enfermedad profesional. Por eso, en la elucidación del caso a decidir, el juzgador debe
a justar, necesariamente su conducta a los
elementos de prueba aportados por las partes en el pleito.
"Ahora bi'en, no tratándose de un típico
accidente de trabajo, ni tampoco de una
enfermedad profesional, el onus -probandl
tendiente a demostrar la relación directa
entre la lesión y el trabajo, está a cargo del
actor, puesto que aquí no juega la presunción de responsabilidad instituida por la
ley, pues de admitir lo contrario, podría
darse el caso que la victima de un accidente
o enfermedad profesional, se encontrara,
frente a la ley, en condiciones más desfavorables, que la de quien invoca una enfermedad-ocasional no comprendida expresamente en el ámbito de sus disposiciones. Por
consiguiente, el juzgador para determinar
si el caso sometido a su decisión configura
una enfermedad-ocasional, necesariamente
debe ponderar todos los elementos de prueba aportados por el actor, a cargo de quien
se encuentra la demostración plena de la
relación de causalidad, entre el trabajo eje-
cutado y la dolencia invocada, como condición sine qua, non para el progreso de la
acción ejercida. De donde debe desestimarse en la apreciación de la prueba toda
presunción basada en referencias meramente hipotéticas o conjeturales" ( 41 ).
(39) Ibíd., pág. 770.
(40) Ramírez Oronda, J. D., Derecho dr.l trabajo, 2» ed., pág. 255, Bs. Aires.
(41) Peres, B., "La enfermedad profesional como accidente indemnizable", en Derecho del Trabajo, 1952, págs. 609 y 610.
Se ha resuelto que están comprendidas
en las disposiciones de la ley 9.683 todas las
enfermedades que, aunque no encuadren en
las denominadas profesionales, pueden calificarse como enfermedades-accidentales
por su relación directa e indudable con la
naturaleza y condiciones del trabajo realizado, sin que pueda significar motivo de
duda la circunstancia de que dicho trabajo
haya constituido el agente originario de la
lesión o simplemente mediado como factor
desencadenante, acelerante o agravante del
infortunio (Cám. Nac. Trab. Cap., sala 4^,
mar. 10/53. J. A., 1953/III/153) y la circunstancia de que la dolencia no haya sido calificada como enfermedad profesional no obsta al progreso de la acción, si se prueba que
existió una relación de causalidad entre
ella y el trabajo o el medio ambiente en
que éste se desarrolla (S. C. Bs. As., jun.
1/54. J. A. 1954/IV/10).
3. Enfermedad •profesional y enfermedad
accidente. En realidad, esta categoría de
enfermedad se diferencia de la anterior por
su origen. En efecto, la enfermedad del trabajo es de evolución lenta —generalmente— mientras que la accidente es súbita,
se presenta con todos los caracteres externos del accidente. Igual que aquélla, se le
equipara al accidente del trabajo.
A este respecto expresa Krotoschin: "Si
se trata de una causa que no es exterior
con relación a la víctima, sino que por el
contrario radica exclusivamente en ella
misma (p. ej., enfermedad originada en la
constitución del trabajador), no se está enfrente a un accidente de trabajo. Pero cuando elementos exteriores han contribuido a
producir o agravar esa enfermedad (no
profesional), y esos elementos se relacionan
con el trabajo, la enfermedad puede equipararse a accidente (llamado accidente-enfermedad). Cierta jurisprudencia había exigido que las condiciones de trabajo que hubieran actuado en la forma indicada debieran también ser extraordinarias o anormales. Pero ha prevalecido el punto de vista según el cual se admite el accidenteenfermedad en todo caso de causalidad entre el trabajo y al evolución o agravación
de la dolencia. Según esto, es suficiente que
la causa exterior haya sido una simple
concausa. Lo mismo la condición requerida
de que la causa exterior haya obrado en
forma súbita y violenta; si bien se la mantiene, desde luego, para los accidentes propiamente dichos, no es necesaria para los
accidentes-enfermcdades, que por el contrario pueden y suelen ser el producto de
un desarrollo lento.
"La doctrina de la enfermedad-accidente
se ha aplicado sobre todo al reumatismo, las
hernias, la tuberculosis y numerosas otras
enfermedades. En cambio, las enfermeda-
des que sobrevienen a consecuencia de fenómenos agudos, subitáneos, se califican
más bien como accidentes puros, como por
jemplo la insolación o el súbito enfriamiento, el contagio, el sincope cardíaco cuando
es consecuencia de un esfuerzo extraordinario o simplemente prolongado, etcétera.
En rigor, la diferencia entre el accidente
puro y el accidente-enfermedad carece de
importancia práctica. Por otro lado, también se ha reconocido como indemnizables
afecciones de orden psíquico cuando derivan del trabajo" («).
4. Enfermedad profesional y enfermedad
común. La dificultad para distinguir entre
ambas categorías estriba en'lo que debe entenderse exactamente por enfermedad. La
enfermedad profesional viene a ser una
clase de la enfermedad en general o común. Esta constituye el género amplio de
la alteración de la salud del individuo, haciendo total abstracción de las causas determinantes, mientras que la enfermedad
profesional, ya hemos visto, constituye una
alteración fisiológica y funcional debida
exclusivamente a los peligros creados por
la industria y que alcanza de una manera
fatal a los que en ella trabajan (is).
VIL Concreción de la enfermedad profesional. Así como no es posible fijar las
especialidades que los accidentes del trabajo puedan sufrir, en las enfermedades profesionales ello es perfectamente factible,
debido a la latitud de su proceso formativo,
como al empleo en la industria de distintos
métodos de fabricación o utilización de nuevas materias.
Además, existen enfermedades no profesionales que son enfermedades del trabajo
o su consecuencia, y que, por tanto, dan
lugar a indemnizaciones.
La importancia estriba en que la presunción de responsabilidad patronal deja de
existir cuando no se trata de una enfermedad profesionai y, entonces, la prueba corresponde al que alega la responsabilidad
del empresario.
También existe el problema de que, preexistiendo una enfermedad congénlta, la
enfermedad hace más fácilmente su aparición, es decir, facilita su producción.
Todo ello demuestra la importancia que
tiene la calificación o concreción de la enfermedad profesional en las respectivas ie(42) Krotoschin. E., Tratado práctico de Derecho del trabajo, t. 1 págs. 344 a 346, Bs. Aires, 1955.
1-13) Hernáinz Márquez, op. cit., págs. 560 y 007,
gislaciones. Ante todo, cabe hacer presente
el doble ensayo que hizo la Oficina Internacional del Trabajo.
Esta, en el Convenio 14 de 1925, resolvió
la separación de este tipo de enfermedades, pero sólo se mencionó a las intoxicaciones causadas por el plomo y el mercurio
y también el carbunclo. En el Convenio 42
de 1934 se revisó el anterior. Este último
deja tácitamente resuelto que los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales son distintos; establece que la reparación del infortunio se regirá por principios comunes a ambos y determina una
relación entre trabajo y lesión. Para establecer si una enfermedad profesional es
indemnizable, debe figurar en el cuadro
anexo y a condición que se produzca en las
industrias indicadas en dicho baremo para
cada enfermedad (•*•*).
El Convenio reputa como enfermedades
profesionales las siguientes:
1) Silicosis con o sin tuberculosis, siempre que la silicosis sea causa determinante
de la incapacidad o de la muerte;
2) Intoxicación por el fósforo y sus compuestos, con las consecuencias directas de
esta intoxicación;
3) Intoxicación por el arsénico y sus compuestos, con las consecuencias directas de
esta intoxicación;
4) Intoxicación por el benceno, sus homólogos, sus derivados nitro y aminados,
con las consecuencias directas de esta intoxicación;
5) Intoxicación por los derivados halógenos de los hidrocarburos de la serie grasa;
6) Trastornos patológicos debidos a radio
y substancias radioactivas y rayos X;
7) Epitelicmas primitivos de la piel.
Criticando este sistema apriorístico de
establecer cuáles son las enfermedades indemnizables, Ossorio y Florit, después de
analizar una serie de situaciones en las cuales considera injusta la falta de derecho
a percibir la indemnización por parte del
trabajador que sufre una enfermedad, agrega: "De todo lo expuesto y de otros muchos
casos que se podrían citar, se desprende
que para la determinación de las enfermedades profesionales se sigue una norma absolutamente arbitraria y desprovista de
fundamento social. Lo acertado sería aplicar a los quebrantos que en la salud ocasiona el trabajo, igual procedimiento que
para los accidentes que se producen de manera súbita y violenta, a saber: demostrada
la relación entre la enfermedad y la profesión o entre la enfermedad y el medio ambiente en que se realiza el trabajo, se debe
reconocer a la victima el derecho a percibir indemnización, cualquiera que sea la
clase del mal sufrido, es decir, sin necesidad de establecer cuadros limitativos. Las
diferencias que evidentemente existen entre el accidente y la enfermedad, afectan
a cuestiones de orden reglamentario, independientes del problema de la predeterminación o la indeterminación de las enfermedades. Es decir, que tales necesidades
reglamentarias lo mismo se presentan, y
con iguales dificultades, aun admitido el
sistema corriente de baremos" (*s).
En consecuencia, la calificación de enfermedad profesional resulta fácil según como
se determine en cada legislación respectiva.
Puede llegar a extenderse enormemente como en la jurisprudencia francesa («) o ser
sumamente restringida, hasta el punto de
determinarlas en forma excesivamente rigurosa.
VIII. CONDICIONES DE LA ENFERMEDAD
PROFESIONAL
1. Generalidades. Al transcribir el artículo 2" de la ley 9.688, hemos visto cuáles
son los requisitos que se exigen para que
el obrero enfermo tenga derecho a la protección legal.
El artículo 112 del reglamento de la Ley
general del trabajo de Bolivia establece:
"La enfermedad profesional, para ser indemnizable, debe reunir los requisitos siguientes: a) que se haEe consignada en
el presente reglamento; b) que el trabajador no la haya tenido antes de ingresar al
trabajo, lo que se comprobará con él certificado médico de ingreso; c) que haya sido
contraída por efecto del género de trabajo
de la víctima o de las condiciones en que
lo efectuó durante el año anterior a su aparición, lo que se comprobará mediante informe facultativo, prohibiéndose la prueba
testifical".
Por su parte, la ley uruguaya sobre accidentes del trabajo especifica: "Artículo 68:
Para que una enfermedad, aguda o crónica,
declarada profesional, cree la responsabilidad del patrono, será necesario que reúna
los requisitos siguientes: 1) que la enfermedad declarada profesional haya aparecido durante el trabajo en alguna de las industrias u ocupaciones comprendidas en el
(45)
(46)
Op. cit., págs. 74 y 75.
Sachet, A., Tratado teórico práctico de la
(44) Pascuchi, M., Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, págs. 109 y 110,
legislación sobre los accidentes del trabajo y las
enfermedades profesionales, t. 1, pág. 265, Bs. Ai-
Montevideo, 1946.
res, 1947.
riesgo de acuerdo a la ley; 2) que el eníermo
estuviera habitualmente ocupado en el trabajo que causa la enfermedad profesional;
3) que la enfermedad haya causado una incapacidad de trabajo temporaria, o permanente o la muerte; 4) que no haya transcurrido un año entre el momento en que
el enfermo haya abandonado los trabajos
en que se emplean plomo o mercurio y la
aparición de la enfermedad. En las demás
enfermedades profesionales, el Poder Ejecutivo fijará los plazos que en cada caso
correspondan".
2. Denuncia de la enfermedad. "Desde
hace mucho tiempo los especialistas de la
Medicina Social, están acordes en considerar que la declaración obligatoria de enfermedades profesionales permite, además de
un conocimiento exacto del daño profesional al que se hallan expuestos ciertos obreros, el de adoptar una profilaxis racional
susceptible de producir resultados prácticos" («).
Según Tissembaum, "la experiencia en los
casos de la vida industrial juega un rol de
extrema importancia en cuanto constituyen
precedentes que pueden dar la pauta para
la solución de muchas medidas de profilaxis o de higiene industrial" (*»).
En nuestro país hemos visto que el artículo 22, inciso e) establece la obligatoriedad de la denuncia, la que debe ser efectuada ppr el empleador, mientras que en el
accidente del trabajo, además debe realizarla el trabajador.
Al respecto expone Unsain-: "Aun cuando
la ley no lo dice, la naturaleza del hecho
necesariamente modifica los plazos fatales
que para la denuncia del accidente establece la ley. Ello se explica teniendo presente que la enfermedad no es súbita sino
que tiene un desarrollo lento. No se la puede denunciar, pues, sino desde que, evidentemente, aparece declarada y certificada
por informe de un facultativo. Esta circunstancia, a su vez, debe influir en el término
que para la prescripción del accidente señala la ley. En tal caso, el año se cuenta
desde que el hecho generador del derecho
—el accidente— se produce. Justo sería que
para la enfermedad, el término anual no
empezara a correr sino desde el momento
en que la denuncia se opera. Es su 9 fecha
cierta y equivale a su publicidad" (< ).
En cuanto a la forma y condiciones, no
varía de la denuncia en los casos de accidentes del trabajo, por lo que nos remiti(47) O. I.T., op. cit., pág. 22.
(48) Tissembaum, M. B., Los riesgos del trabajo industrial, págs. 39 y 40, Santa Fe, 1938.
(49) Op. cit., t. 3, pág. 93.
mos a esa voz (V. DENUNCIA DEL ACCIDENTE
DE TRABAJO).
3. Enfermedad profesional determinada
por el Poder Ejecutivo. Para que la enfermedad dé lugar al resarcimiento, debe ser
de las enumeradas en el cuadro adjunto a
la ley o, mejor dicho, establecidas por decreto del Poder Ejecutivo nacional.
Se planteó una cuestión en nuestro país,
respecto a si los Ejecutivos provinciales
podían reglamentar la ley, estableciendo
otras enfermedades además de las que había impuesto el Ejecutivo nacional. En un
comienzo, los órganos administrativos provinciales entendieron que era de su competencia determinar cuáles eran las enfermedades profesionales comprendidas en la
ley.
Hemos visto ya los decretos nacionales y
las enfermedades qué comprenden. En cuanto a las provincias, hubo dos corrientes:
unas, que comprendían la mayoría de ellas,
que se limitaban a repetir las enfermedades incluidas en el decreto nacional.
Otras, establecían distintas enfermedades. Así, Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, San Juan y Santiago del Estero, agregaban, entre otras, las siguientes enfermedades: anilismo, enfermedades de los caissons, enfisema pulmonar y tuberculosis pulmonar.
Estos decretos fueron impugnados en diversas oportunidades. La Cámara civil 1»
de La Plata, en mayo 13/32, julio 31/34,
etcétera, estableció que: "La necesidad misma y el buen gobierno exigen que la aplicación de ciertas leyes nacionales en el territorio de las provincias sea reglamentada,
y allí donde no alcanza la facultad de reglamentación del Poder Ejecutivo nacional,
por hallarse en pugna con las facultades de
la Provincia de dictar los Códigos de procedimientos, debe proveer a esa necesidad la
rama ejecutiva del gobierno de la Provincia. La ley 9.688 es complementaria del Código civil, y así como las Provincias pueden
dictar los Códigos de procedimientos (art.
67, inc. 11 y concordantes de la Constitución
nacional) tienen también el poder de dictar
los reglamentos necesarios para su aplicación, y esto puede hacerlo, en defecto de
ley provincial, el Poder Ejecutivo Urt. 141,
inc. 1? de la Constitución de la Provincia).
Es entendido que tales reglamentaciones
jamás podrían modificar la ley, lo cual es
obvio y en la parte que así ocurriese serían
inconstitucionales. La Corte Suprema Nacional, al fulminar de inconstitucional los
preceptos de los decretos provinciales reglamentarios de la ley 9688, en cuanto modificaban las normas de dicha ley por las que
establece que los depósitos deben efectuarse en la Caja Nacional, ha declarado que
«no ha podido darse prelación sobre la ley
nacional a las disposiciones de un decreto
provincial incompatible con aquélla», pero
no ha desconocido a los poderes ejecutivos
locales facultad para dictar reglamentos
que sean compatibles con la ley nacional.
También ha declarado la Corte Suprema
Nacional que no es inconstitucional el ar-
los siguientes: 1) la ley 9.688 es de derecho
común, ampliatoria y modificatoria del código civil, por lo que la gran mayoría de sus
preceptos rigen en todo el país; 2) por tal
carácter, su reglamentacóin corresponde al
Poder Ejecutivo nacional (art. 86, inc. 2',
Constitución nacional); 3) la propia ley
encomienda al Ejecutivo nacional su reglamentación (arts. 2°, inc. 8, 12 y 22 "in
tículo 59 del decreto provincial".
categórico cuando dice: "las enfermedades
profesionales deberán ser taxativamente
enumeradas por el Poder Ejecutivo en decretos reglamentarios..."; 4) cuando la ley
quiso que algún aspecto se reglamentara
por la autoridad local, lo dijo expresamente (arts. 15 y 29); 5) la limitación general
establecida por el articulo 1° del decreto
reglamentario, al decir que la ley 9.688 se
aplicará en la Capital Federal y Territorios nacionales, no puede prevalecer ante el
texto del artículo 149 del mismo y el 22 de
Posteriormente esta orientación jurisprudencial varió, inclinándose por la tesis
opuesta: la inconstitucionalidad de los decretos provinciales. Asi la Cámara civil "&
de la Capital, en ag. 31/36, expresó: "Que,
de acuerdo con nuestro régimen político, las provincias carecen de potestad para reglamentar leyes nacionales, ya que
los únicos que pueden hacerlo son, el Presidente de la Nación, sujetándose a las condiciones del articulo 82, inciso 2", y el Congreso, a mérito de lo estatuido por el artículo 67, inciso 28, que lo faculta para hacer las leyes y reglamentos que sean convenientes para ponej en ejercicio los poderes que se le otorgan y todos los que la
Constitución confiere al gobierno de la Nación".
"Que el acto de autoridad provincial invocado por el demandante, en cuanto declara la tuberculosis como enfermedad industrial, no es aplicable en el sub judice,
porque ello implicaría contra expresas disposiciones constitucionales, que los Esados
federales están capacitados para dictar ordenamientos de índole civil, de cuya naturaleza participa la ley 9.688, según se ha
declarado y admitido definitivamente (Corte Suprema Nacional, t. 141, pág. 303, y t.
133, pág. 303)".
"Que a lo expuesto corresponde agregar
que la propia ley 9.688, artículo 22, dispone que «las enfermedades profesionales deberán ser enumeradas por el Poder Ejecutivo», lo que disipa cualquier .duda que pudiera abrigarse con respecto a la inteligencia del artículo 1" del decreto reglamentario del 14 de enero de 1916".
"Que a mayor abundamiento, pueden anotarse los antecedentes de su discusión paramentaría, en la que quedó sentado que
todo lo relativo al concepto de accidentes,
incapacidades, depósito de garantía y enfermedades profesionales era materia de
fondo y, por lo tanto, ajena a las jurisdicciones provinciales (eonf. Bas, Previsión
social)".
La Suprema Corte de Buenos Aires, *?n
acuerdo plenario de oct. 10/39, reafirmó esta doctrina. Los argumentos que dio fueron
fine"). El texto del articulo 22 es claro y
la ley y disposiciones constitucionales-, 6)
los antecedentes de ¡a discusión parlamentaria y, en especial, del miembro informante de la Cámara de Diputados, que apoyan
tal declaración. Esta posición ha sido repetid-a en diversaos fallos posteriores.
De lo expuesto, se puede decir "que tanto
la doctrina como la jurisprudencia se han
orientado definitivamente en el sentido de
que la facultad de determinar las enfermedades que revisten carácter profesional en
los términos del artículo 22 de la ley 9.688,
corresponde exclusivamente al Poder Eje-
cutivo de la Nación, y que la enumeración
taxativa que el mismo dicte a tal respecto,
tiene vigencia en todo el territorio del
país".
"De la referida conclusión, se deducen las
siguientes consecuencias de orden práctico:
1') Las únicas enfermedades profesionales, en el concepto de la ley, son aquellas
comprendidas en la enumeraei6n del artículo 149 del decreto reglamentario nacional del 14 de enero de 1916, y en los decretos ampliatorios posteriores, del 19 de febrero de 1932, 29 de abril de 1936 y 7 de noviembre de 1944;
2') Las aludidas disposiciones de los decretos premencionados tienen vigencia en
todo el territorio de la Nación;
3<?) Las cláusulas de los decretos reglamentarios provinciales, que amplían la nómina de enfermedades profesionales determinadas por la reglamentación nacional,
son inconstitucionales" (50).
(50) OcJli Piijato, J. M-, "El problema Jurisdiccional en la determinación de las enfermedades
profesionales y la solución dada por nuestra ju-
4. Enfermedad efecto exclusivo del ira- picador de la responsabilidad de indemnibajo. Establece el articulo 22, incisa a) de zarlo. En estos casos de enfermedades prola ley 9.688, que "la enfermedad debe ser fesionales, la predisposición del organismo,
declarada efecto exclusivo de la clase de justamente, juega un papel importante en
trabajo que realizó la víctima durante el la adquisición y desarrollo; de cualquier
manera, a no mediar el trabajo realizado,
año precedente a la inhabilitación".
La ley exige la habitualidad en las tareas. la enfermedad no hubiera seguido su curSi el trabajador la realizó en forma oca- so" ( r >3).
sional, el patrono no tiene responsabilidad.
Con respecto a la predisposición hacia la
Es evidente que los jueces conservan amenfermedad, han dicho Rouast y Oivord:
plio poder de apreciación para juzgar sobre "La víctima puede estar atacada de otras
la ocasionalidad o habitualidad.
enfermedades al mismo tiempo que de una
La legislación francesa, en lugar de ex- enfermedad profesional. Puede ser que la
clusividad, habla de habitualidad, siendo invasión de esta última haya sido facilitada
mucho más ajustado a la realidad este úl- por su estado patológico anterior, o, al contimo término. Unsain critica nuestra dis- trario, que la enfermedad profesional haya
posición, pues dice que a raíz de este requi- facilitado la eclosión de otra enfermedad
sito, hay menos elasticidad en las enferme- o haya influido sobre su evolución. Las sodades profesionales que en los accidentes luciones deberian ser las mismas que para
del trabajo, ya que éstos no requieren una las enfermedades de las cuales sufre la vicvinculación exclusiva y directa con el tra- tima de un accidente:
bajo, sino solamente de mayor o menor
"1" La circunstaacia que la víctima esgrado ( 31 ).
taba atacada anterioamente de otra enEl objeto de la exclusividad en el trabajo fermedad, que ha permitido más fácilmente
que exige nuestra ley o la habitualidad en la acción de la enfermedad profesional, no
la francesa, es eliminar a los no profesiona- debe ser tomada en consideración; lo misles, que han trabajado sólo accidentalmen- mo que para un accidente, no hay lugar a
te en las tareas comprendidas en la ley. tener en cuenta las predisposiciones de la
También, "el legislador, al establecer esta víctima. Es suficiente que el trabajo haya
condición, se ha dejado guiar por la con- sido una de las causas del mal para que el
sideración que las turbaciones resultantes patrono sea responsable.
de los trabajos en cuestión no se producen
"2* Cuando las enfermedades provocadas
en el organismo humano, si dichos traba- por la enfermedad profesional, cuya evojos no son bastantes repetidos para que se lución se acelera o agrava, debe dicidirse
impregne de emanaciones nocivas al punto que el patrono es responsable de la incade no poder eliminarlas más" (••-).
pacidad que resulte, si se prueba médica5. Enfermedad adquirida en el trabaja. mente que hay un lazo de causalidad neContinúa diciendo el artículo 22, en su inciso cesario entre la enfermedad profesional y
b): "No se pagará indemnización si se
la enfermedad ordinaria o la agravación
prueba que el obrero sufría esa enferme- de una enfermedad ordinaria. Es la aplicadad antes de entrar a la ocupación que ha ción de las ideas precedentemente expuestas respecto a quién corresponde la respontenido que abandonar".
Este inciso se contradice con el d), que sabilidad directa. La enfermedad, no tereparte la responsabilidad entre todos los niendo el carácter de subitaneidad del acciempleadores anteriores en ciertos supuestos. dente, no puede dar lugar a que se distinSegún Pozzo, el objeto de esta disposición, gan las consecuencias inmediatas de las
"es que si antes de dedicarse al ejercicio consecuencias alejadas. No hrxy otras conde una profesión, el empleado tiene ya ad- secuencias inmediatas del hecho generador
quirida la enfermedad profesional, no de- de la enfermedad profesional que esa enbe ser indemnizado. Los principios genera- fermedad misma. Todas las otras conseles de nuestra materia fundan esta nega- cuencias deben ser consideradas como aletiva; la enfermedad no ha sido causada por jadas, porque, para todas, pueden interpoel trabajo; el empleado no ha sufrido nin- nerse otras causas. Una tuberculosis pulmonar puede evolucionar más rápidamente
gún riesgo en el ejercicio de sus tareas".
"En cambio, entendemos que la predis- a raíz de una intoxicación saturnina, pero
posición que el empleado pueda tener para esta agravación puede resultar de otras
contraer la enfermedad, no exime al em- causas. Es preciso, creemos, para que el patrono pueda ser considerado responsable
risprudencia", en Derecho del Trabajo, 1945. páde la agravación, que se pruebe que ella no
gina 178.
(51) Op. ctt., t. 3, pág. 91.
(52) Rouast-Givord, op. cií., pág. 169.
(53)
Op. c¡í., t. 3. págs. 344 y 345.
no pudo provenir mes que de la intoxicación
por saturnismo" (M) .
Al respecto se ha resuelto por nuestra
jurisprudencia: La circunstancia de ser preexistente la enfermedad cuya reparación
se procura, respecto a la iniciación de las
tareas, no obsta a la procedencia de la indemnización, si se acredita que el trabajo
o el medio ambiente en que éste se cumpla ha actuado como causa concurrente en
su aparición o agravación (S. C. Bs. As.
junio 1/54, J. A., 1954/IV/10).
6. Exigibilidad de la indemnización. "La
indemnización será exigida del último patrón que empleó al obrero, durante el referido año, en la ocupación cuya naturaleza generó la enfermedad, a menos que
se pruebe que ésta fue contraída al servicio
de otros patrones, en cuyo caso éstos serán
responsables" (ley 9.688, art. 22, inc. c) y
"si la enfermedad, que por su naturaleza,
puede ser contraída gradualmente, los patronos que ocuparon, durante el último año,
a la víctima en la clase de trabajo a que ce
debió la enfermedad, estarán obligados a
resarcir, proporcionalmente al último patrono, la indemnización pagada por éste,
determinándose la proporción por arbitradores, si se suscitase controversia a su respecto" (ibídem, inc. d),
Estos dos incisos establecen la obligatoriedad y forma del resarcimiento patronal
en los casos de enfermedades profesionales. De acuerdo a ellos, pueden presentarse
diversas situaciones:
1") El trabajador hacía un año que se
desempeñaba bajo el mismo patrono en
una actividad dedicada a trabajos susceptibles de originar la enfermedad. Tiene, en
este caso, derecho a la indemnización, la
cual le deberá ser abonada únicamente por
el patrón con quien se desempeñó ese año;
2') El trabajador se desempeñó en el úl~
timo año al servicio de varios empleadores
eu tareas que dan lugar a la enfermedad
profesional. La responsabilidad patronal es
evidente también; únicamente que debe
distribuirse entre tantos patronos como el
trabajador tuvo en dicho lapso, siendo' el
último el responsable, pero, teniendo derecho a repetir de los demás lo pagado, en
proporción al tiempo trabajado con cada
uno de ellos.
El fundamento de esta disposición está
dado en que las enfermedades profesionales son de evolución lenta, no siendo posible
determinar sino excepcionalmente cuándo
han comenzado o el tiempo que tardan en
su desarrollo y, por tanto, es muy injusto
(54)
Op. cit., págs. 171 y 172.
S
hacer caer toda la responsabilidad en el
último empleador, cuando pudo haberse iniciado antes de entrar a su servicio. La solución simple sería el seguro médico obligatorio y el de enfermedades profesionales ( a s ) .
Este problema es muy grave, como lo expresa acertadamente Ossorio y Florit: "¿Á
quién corresponde reparar la incapacidad
permanente derivada de una enfermedad
profesional? ¿Al último patrono, aun cuando sólo hubiese tenido a su servicicio al
enfermo durante unas semanas o unos
días? ¿Se reparte el riesgo proporcionalmente con los patronos anteriores? ¿Hasta
qué límite? Cualquier solución que se busque puede ser injusta. Y lo será mucho más
al entrar en juego una entidad aseguradora, porque entonces se puede dar el caso de
que patronos desaprensivos aseguren cantidades considerables de obreros enfermos de
tiempo atrás, para darlos de baja en el
trabajo poco después y cargar sobre el asegurador el pago de las indemnizaciones.
Cierto que se puede investigar el estado
sanitario de los obreros antes de. admitirlos al trabajo o de aceptar el seguro; pero
quienes intervienen en estas cuestiones saben perfectamente que esa posibilidad es
más teórica que real, porque el reconocimiento médico de los trabajadores ofrece
dificultades insuperables. Su resistencia a
dejarse examinar es tanto mayor cuanto
que saben que un resultado desfavorable les
ha de dejar sin trabajo y en la miseria más
completa" ( 5 f i ).
Ya hemos visto cómo lo soluciona la ley
argentina, solución que presenta varias dificultades.
Una de ellas se refiere a cuando uno de
los empleadores sea insolvente. En este caso surge el interrogante de quién debe cargar con dicha insolvencia.
"Creemos que debemos ceñirnos a los
principios establecidos por la ley en materia
de indemnización, y que quien abonó al empleado la incapacidad, puede exigir de la
Caja de Garantía la parte del empleador
insolvente. El artículo 10, inciso 2, de la ley
establece que los fondos de la Caja de Garantía se destinarán, exclusivamente, a pagar las indemnizaciones que dejaren de
abonarse por insolvencia absoluta de los
empleadores, judicialmente declarada, y
siempre que la víctima hubiese iniciado la
acción en el término de un mes de encontrarse habilitada para ello, después del accidente, y realizado todas las diligencias
(55) Cabanellas, op. cit., t. 4, pág. 148.
Op. cit., pág. 82.
(56)
i g u i e n t e
P á g i n a