Supervivencia y perdurabilidad del Código Civil.

V I V ENCIA
SUPER
Y PERDURABILIDAD
*
DEL CODIGO
CIVIL
Sumario:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
el
Dijo
Civil
como
Dr.
Metodología:
Parte
por
General:
Obligaciones:
Contratos:
Derechos
por
ANÍBAL
Anno
ALTERINI.
NELSON J. LÓPEZ DEL CARRIL.
por
Romano
ERNESTO Gasco.
por
José
MARÍA GASTALDI.
MARIO CÉSAR Russommuo.
MAFFIA.
CÉSAR BELLUSCIO.
por Aucusro
Reales:
por
Sucesiones:
Jonas
por
Derecho
de Familia:
ALTERINI**
sobre
de su técnica
aspecto
“La Metodología
interna”:
del
Código
Cuando
el decreto
del 20 de octubre
de 1864 le confió la tarea
de redactar
el Proyecto
de Código Civil, Dalmacio
Vélez
Sarsfield
ha debido
comenzar
trazarse
el método
por
que
aquél seguiría.
Allá en su quinta
tenía
a la
de la calle
en
Floresta,
Rivadavia,
vista
diversos
del Catálogo de
Según el testimonio
precedentes.
su
la Universidad
de Córdoba,
Nacional
Biblioteca,
que conserva
a su
en
ella los Códigos francés, chileno,
muerte
sardo,
quedaron
los Cóla consolidación
con
el italiano
de 1865 concordado
rusa,
Allí estaban,
de 1868.
digos Albertina
y francés, y el uruguayo
de Acevede Goyena,
el Proyecto
también, las concordancias
la
Instituta
de
do, el esbogo de Freitas,
Gayo, el Corpus
natuorden
su
de Savigny,
las leyes civiles
en
Iurus, el Tratado
Pero
de Pothier.
ral de Domat,
tomos
de las Oeuvres
los once
la
a1 prologar
con
acierto
Martínez
señalado
—ha
Enrique
*
Aires,
y
el
20 de
de
agosto
presentación
la
de
permanencia
Agradecemos
Civil.
autorizacion
oradores.
la
los
1969,
dicha
de
la
de
analizar
Derecho
del
Jurisprudencial
de Abogadosde Buenos
la Asociación
en
el Instituto
Bibliográfico
por
organizada
institución.
El Dr. Carlos LUIS Colombo fue
ende los conferenciantes,
quienesse
pronunciada
Conferencia
Jurisprudencial
el encargado
de
cargaron
ramas
o
Ciencias
or
Sociales
de
la
la
obra
de_Véleze_n las diversas
al Instituto
Bibliográfico y
la publicac1ón de lo expara
concedida
pl'efi'E'IWdPrlzifesor
(i) de Derecho
adjunto
Universidad
y
Civil
de
en
Buenos
la
Facultad
de
Derecho
Aires.
303
publicación de ese Catálogo— no todos las
en
la composición del Código se incluyen
Vélez
haya usado
Muy probablemente
¡libros utilizados
dicha
Biblioteca.
para
también
las Concorde Saint
como
lo hizo al elaborar,
de Antoine
Josseph,
En las aludidas
el Código de comercio.
concordancon
Acevedo,
entre
de Holanda,
cias aparecen,
otros, los Códigos de Luisiana,
de los Cantones
de Parma,
del Ducado
suizos, de Prusia, aunque
éste muy
incompleto.
ofrecían
a Vélez
dos líneas
Esos
metodológicas
precedentes
de las Institutas,
definidas.
Una, nacida
plasmada en el Código
de Savigny,
francés, y difundida
por éste; otra, proveniente
que
el Esbogo de Freitas.
en
cristalizó
dances
de remisión
del primero
la nota
de los
en
El Codificador,
su
del Código, señaló
libros
particularmente
preocupación por
Método
Y esta
el método.
justificada.
preocupación es por entero
de un camino
en
la formaa
significa camino
seguir_ y el trazado
a los
resultados
más propicios:
ción de la norma
legal conduce
demuestra
las instituciones,
qué es lo general y qué lo
agrupa
las figuras
por
género própermite así caracterizar
particular,
docente
1a función
de la
ximo
específica, favorece
y diferencia
finlucir
el todo con
el esplendor
del
norma
jurídica, hace —en
no
de la virpuede caber duda acerca
equilibrio. Científicamente
de manera
las opitualidad
adecuado,
que
positiva del método
sólo en cuanto
están condicioniones
adversas
deben
justificarse
autor:
circunstancia
del
el
nadas
particular
panegipor
alguna
de Planiol
rismo
respecto del Código francés, el método exegético
el
según el articulado
siguió para su exposición Machado,
que
a
críticas
anticiparse
posibles por parte de Bibiloni.
Vélez
debido
En esa
nota
de remisión
proscribir,
dijo haber
el método
de las Institutas
defectuoso,
y de
por absolutamente
en
los Códigos chileno
cambio,
orientado,
y francés,
y haberse
Es
Mas esto
no
es
del todo
exacto.
por el del Esboco de Freitas.
cierto
un
insólito
libro III —“De
que el Código francés
presenta
las diferentes
se
maneras
como
adquiere la propiedad”— en el
se
en
un
las figuras
como
desordenado
que
cajón de
agrupan
sastre
un
enores
más bien
que, por las sorpresas
que presenta,
me
bolsillo
de payaso
más de dos terceras
partes del
que insume
total
de su articulado.
Pero
no
lo es menos
que el Esboco elaboró,
con
de la regulaprecisión, una parte general que fue continente
ción de las personas,
las cosas
y los hechos, Parte
general que no
luce definidamente
en
el Código argentino.
Dogmárticamentese la
del L9 I, del tícon
elementos
de la 14msección
puede estructurar
tulo 1° del L9 III, y de la sección
2° del L9 II, aunque
el primer
Libro
de Vélez, hasta
en
la denominación,
se
corresponde con el
de las Institutas
Freitas
lo inen
realidad
y el Código francés;
fluyó, metodológicamente, en la separación —no
lograda por'entero—
en
del tratamiento
de las obligaciones
fuentes,
y de sus
304
de una
sección dedicada
a hechos
y actos
jurídicos,
denominaciones.
armado
de una
Parte
general perfectamente
definida. que
los elementos
de cualquier
relación
jurídica, adecúa al
un
método
idóneo. Así como
no
hay ciencia de lo partia un
Código no puede limitarse
inorgánico apilamiento
de casos.
Desde
el disque la hermenéutica
jurídica presupone
creto
juego de la regla y la excepción, de lo general y lo particusentar
los principios
de validez
universal
lar, es conveniente
y,
en
su
delimitar
los supuestos
en
momento,
que se dejan de lado
o modifican;
a la totalidad
de la materia
esto, no sólo en cuanto
de un
a cada
una
de las instituciones
Código, sino en lo relativo
debe haber
que contempla:
reglas generales, por ejemplo, a todos
los actos
jurídicos, modificadas
y completadas
por reglas genea los contratos
rales
y éstas, a su vez, por normas
típicas a cada
una
de las figuras
La parte
la
respectivas.
general constituye
esencia
de un Código, denota
su
el todo
filosofía, permite conocer
a través
de sus
pautas.
la estructura
en
algunas
El
agrupe
de
el
logro
cular,
Parte
Código, pues, no incluyó una definida
general, pero
al precedente
francés.
Fue
un
de valentía
acto
y mucho,
del método
apartarse
napoleónico, que le terminó por
de haber
injusta crítica de Alberdi
seguido a un oscuro
de
acerca
brasileño.
Quizás haya sido tibia su convicción
el
la bondad
del método
histórica
de Freitas,
en
pero
perspectiva
de la
aun
con
moderado
sacrificio
país debe agradecerle
que,
a
la mejor
Sudamérica
técnica, haya brindado
legislación civil
del siglo XIX.
La perspectiva
del tiempo es imprescindible
para
de ese
obras; los años sesentas
y de las
juzgar de los hechos
los de la úlaquí cien años después, fueron
siglo, cabe recordar
II en
tima
y la consiEspaña, los de Serrano
época de Isabel
los de las
en
los de Disraeli
Inglaterra;
guiente Constitución:
del 2°
final
los de la etapa
en
Italia;
operaciones
garibaldinas
de MaxiImperio de Napoleón III en Francia,
y el fusilamiento
la
terminaba
de Habsburgo
miliano
en
Méjico. En ese entonces
nuesde Secesión
de los Estados
Unidos, se desarrollaba
guerra
del Proyecto
tra
la conclusión
con
con
guerra
Paraguay
y, casi
conlo que se consideró
de Vélez, Fernando
coronaba
de Lesseps
de Suez.
el Canal
de entonces:
de la técnica
quista máxima
El
mejoró,
de Vélez
valer
la
jurista
Esa
perspectiva
quizás explique por qué no hay.
temporal
en
el Código argentino,
Parte
una
general, y justifica la omisión.
La hay, es cierto,
del 1900, en los Códigos
el Código alemán
en
brasileño
de 1916, soviético, japonés, turco,
chino, portugués de
de Bibiloni
incluyenel Anteproyecto
en
—aunque
1966; también
el
en
de familia—,
do indebidamente
el Derecho
en
igual Libro
la traen
no
de 1954. Pero
de
el
en
Anteproyecto
Proyecto
1936,
de
de 1928, peruano
los Códigos suizo
de 1907, federal
mejicano
francés
de
1942, ni el Proyecto
1936, italiano
y venezolano
305
20
el
elaborado
ni el Anteproyecto
por De Gásperi para
al margenolvida
en
concluido
1964, que —acotamos
El forjado de una
Parte
general
la regulación de las cosas.
tratar
Derecho
en
tendencia
comparado, pero no puede
es, así, sólo una
en
dominante
las codificaciola tendencia
afirmarse
que tal sea
de este
nes
siglo.
una
del
interna
El método
parte de la técnica
constituye
Código, esto es la concepción de las ideas jurídicas que reciben
de preceptos
(Colmo, “Técnica
forma
dispositivos
legislativa del
ed. 1961, pág. 37). Queda de lado la técCódigo civil argentino",
sobre
el modo
en
nica externa,
que un
Código se elaque versa
Y la técnica
interna
del Código Civil, analizada
bora
y sanciona.
su
es
buena
para
tiempo y enrola
metodológicaobjetivamente,
de las inclinaciones
del Derecho
aún
una
en
mente
comparado,
Más allá de la desubicación
de preceptos,
de repetimantenida.
o puntuaciones,
de barbarismos
o desarmonías,
el Codificaciones
hasta
dor merece
por ella el juicio favorable;
Colmo, crítico incireconoce
en
él una
obra
sivo y vehemente,
excelente
(pág. 352),
reducidos
ha sabido
dar al país un Código
pues Vélez “con medios
honra”
y que nos
(pág. 357).
que lo honra
de 1954,
Paraguay,
a pesar
incólume
de
del Código ha permanecido
El método
en
el curso
de los
las múltiples
leyes que lo han modificado
modificación
años.
La primera
trascendente,
producto de la ley
2393 de matrimonio
civil, mandó en su art. 118 que en la próxisu
se
la incorporara
en
oficial
ma
edición
lugar apropiado “arrea los
artículos", dÍSposique corresponda
glando la numeración
La ley 11.077
ción que no se ha cumplido.
(art. 3) ordenó
que
del Código
“al título
normas
se
sus
correspondiente
incorporasen
de imposible
de las obligaciones—”, mandato
Civil —Extinción
título
el Código no tiene
realización
alguno que así se depues
del L° II,
nomine,
ya que tal es la designación de la 2° parte
incisos
de
su
los
167
en
1°. La reciente
sección
17.711,
que
ley
1° modifica,
del Código de Vélez,
art.
deroga o subroga preceptos
al nuevo
contenido
a adecuar
se
—en
cuanto
al métodolimita
1° (“De los demenla denominación
del título X del L9 I, sección
tes e inhabilitados”),
sin perjuicio
de que sea
objetable la ubica666 bis reción de algunas
nuevas
como
la del art.
regulaciones,
lativo
o la prescripción
a'las
astreintes,
que contemquinquenal
art.
954 cuyo
pla el nuevo
lugar debió ser el art. 4027.
de Vélez.
Pero
esta
resalta
los méritos
ley, por contraste,
disbien
todo
los años
del siglo XX son
sesentas
porque
a veces
parece
que los degl siglo XIX, y la ley de 1968 hasta
a
la técnica
concepjurídica. Hay en ella errores
o
graves
injustificadamente,
ligerezas, que, cómoda
pero
1a ley 17.940
cargó luego a la culpa del tipógrafo: la prescriptibilidad de la acción por declaración
de nulidad
absoluta
que previó
el art. 4023; la mención
—como
a título
oneroso
de compra
ventas
Sobre
tintos
impermeable
tuales,
306'
-
a otro
títuloel art. 1185 bis; la
pudiera haberlas
que contuvo
al final del art. 3986 a la
interrupción de la prescripción, mentada
meramente
la suspensión
de ella; el art.
par
que
consagraba
2488 que resultaba
al poseedor de cosas
muebles
roprotegiendo
o perdidas.
badas
de concepto
o
errores,
Compárense estos
producto
de «ligereza en la elaboración, con
las auténticas
erratas
que
se
han achacado
a Vélez:
el zarandeado
no
del art. 521, subrepticiamente
sin razón
ni justificativo
introducido
algunos, y que
cierta
ha querido ver
doctrina
como
de la norma
¡lecomponente
la criticada
estrechez
del art.
519 que, en realigal reemplazada;
del Código, quiso aludir
a la
dad, y según surge de los borradores
inejecución de la obligación “al tiempo debido”, y no “a debido
en
él se lee; la “inenajenabilidad”
de la deuda
tiempo" como
que
el art.
menta
3166, que debe leerse
“inexigibilidad”.
si
La ley 17.711
despedaza al Derecho
tucional
art.
622, que sujeta a intereses
sólo si—
“las leyes de procedimiento
con
un
criterio
inconsecuente
que no
a que
el art.
666 bis, pese
astreintes
en
Esa
recalcitrantes.
de
no
se
fondo
el inconstien
si —y
sancionatorios
sanciones”,
previeren
repite al regular las
ambos
sobre
versan
su-
sucedos artículos
está el 3411-,
dispo—derogado como
y el 3412
el cónyuge
de entrar
todo lo contrario
del modo
niendo
respecto
134 se suen
el nuevo
art.
hace
la posesión de la herencia;
que
el art.
con
2011, inc. 1°, y esté en abierta
perponga
parcialmente
art.
desarmonía
de criterio
con
el art.
1440; hace que el nuevo
a la
se
ha ajustado
no
a un
1051 enfrente
sistema
adverso,
que
al perfeccionamiento
el art. 2505 en cuanto
nueva
pauta; modifica
reales
inmobiliarios,
de la adquisición o trasmisión
de derechos
2
tan
de que la ley 17.801, arts.
oscuramente
ha menester
que
se
su
a
aclarar
incólume,
ejemsentido,
por
20,
deja
y
y
apresure
adecuar
Esa ley omite
plo, el art. 594 que dispone otra solución.
art.
131; superlos arts.
306 y 455 a lo que preceptúa el nuevo
3569 bis al del
del art.
el nuevo
parcialmente
dispositivo
pone
16 de la ley 13.252
etc., etc. Y
inalterado;
que
permanece
ley deja
jetos procesales
sivos, el 3410
art.
de su contenido,
que es en
quede aparte, ex profeso, el análisis
soluciones
general plausible en lo que no innova, pues condensa
de lo
mucho
en
comunes
de la jurisprudencia,
es
criticable
pero
de original.
allí original, ni lo original
Ni lo bueno
es
que tiene
es
siempre bueno.
a
su
tiempo y
el Código Civil, superó
Vélez
Sársfield, con
a
medio,
su
más
vuelve
de
un
tina,
concretando
con
valiosa
obra
en
esa
el
trascurso
le debía también,
de 1968,
La reforma
de los tiempos,
la altura
de quienes
de la ciencia
país que
mercantil.
mente
a
ni
pródigo
al que
debe
instarse
a
en
en
que
—como
las
de
se
arte-—_
de los años, la expectativa
el primer Códlgo
su
medida,
ha estado técnicano
cambio,
ni de la cultura
jurídica argenun
huo
Es como
la elaboraron.
corresque ajuste a las pautas que
307
si bien
esto
una
con
urgente adecuación, porque
signide consecuencia
en
el criterio
leel espectáculo de la falta
menos
cuando
servirá
a juzgar
para
que no se vaya
por
árbol del pensamiento
al robusto
fruto
No
jurídico nacional.
decía Portalisel dictado
de la ley
de olvidarse
que —como
acto
de autoridad,
un
bien
sacerdocio.
que un
Sársfield
Vélez
preparó, en casi cinco años, el Proyecto de
a
pero
Código Civil que el Congreso aprobaría “a libro cerrado
la expresión
de Sarmiento—,
—en
luego de forojos abiertos”
borradores
mular
revisó, corrigió e interlineó
que
y reformular
a imprentas,
vez.
Sólo fue enviado
una
y tal se sancionó
y otra
como
Desafortunadamenley de la Nación, el proyecto definitivo.
te, y en contraposición, muchas
leyes, y la 17.711 en algunas
ponden
ficará
gislativo,
ese
ha
es, antes
partes,
ceptos
borradores
que,
incomprensiblemente,
“Boletín
Oficial”
así
y se convierten
de aplicación obligatoria.
meros
parecen
publicados
por
normativos
Dijo el Dr.
el
LÓPEZ
CARRIL:
DEL
son
en
pre-
*
_
Hemos
de la PARTE
GENERAL
del Derecho
Civil
elegido dentro
el tema
de la “Lesión
Subjetiva”, pues es en este punto donde
claramente
se
advierte
de las
la perdurabilidad
y supervivencia
del Codificador
ideas
frente
reforma
establecida
a la reciente
por
la ley 17.711.
el
del
norma
artículo
La citada
954
Código Civil
sustituyó
de
viciados
anularse
los actos
el siguiente
texto:
“Podrán
por
También
o simulación.
error,
dolo, violencia, intimidación
podrá
demandarse
1a nulidad
de los actos
o modificación
jurídicos cuando una
de las partes
ligereza o inexpeexplotando la necesidad,
de ella una
riencia
de la otra,
obtuviera
ventaja
papor medio
trimonial
evidentemente
desproporcionada
y sin justificación. Se
tal explotación en
salvo
presume,
prueba en contrario,
que existe
caso
Los cálculos
notable
de desproporción de las prestaciones.
deberán
hacerse
al tiempo del acto y la desproporsegún valores
ción deberá
Sólo el 1esubsistir
en
el momento
de la demanda.
o sus
sionado
herederos
podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el'acto,
El accionante
tiene
o un
la nulidad
opción para demandar
reajuste equitativo
del convenio,
transformará
la primera
se
acciones
de estas
pero
en
al
acción
de reajuste
si este
fuere
ofrecido
-por el demandado
contestar
la demanda”.
-
*
308
Profesor
Adjunto
(i)
de
Derecho
Civil
I
La filiación
de esta
a
una
combinadisposición responde
ción de normas
A saber:
se
ha tomado
del BGB aleextranjeras.
la sanción
mán
de la nulidad,
la explotación
de la necesidad,
o inexperiencia
de otro
y la desproporción de las prestaciones.
Del Código Civil mejicano
se
ha tomado
la posibilidad
de exigir una
reducción
del
equitativa del convenio
y por último
de 1942
se
ha tomado
la modificación
del
Código Civil italiano
monto
de las prestaciones
de que la lesión subsista
y la exigencia
al momento
de la demanda.
ligereza
En el Virreinato
del Río de la Plata
regia la ¡legislación española que aceptaba
la lesión
objetiva. Sabemos
que esa
legislación
la sanción
del Código Civil y aún dessiguió en vigencia hasta
a los
contratos
anteriores
a la publicación
de
pués con respecto
dicho código (art. 4049).
El doctor
Vélez
se
detuvo
en
el esSársfield
especialmente
tudio
de la lesión
al no seguir la
posición de avanzada
y tomó
línea romana
la lesión, justique admitían
y de las legislaciones
II del
I de la Sección
ficando
su
la nota
al Título
en
pensamiento
II inmediata
una
Libro
al Artículo
943. Adopta
posición evidenGarcía
innovadora
los
lineamientos
trazados
por
y sigue
el proyecto
de Código Civil
de la lesión
en
Goyena al ocuparse
para
España del año 1851, pero profundizando
y desarrollando
con
concepto
propio las ideas de García Goyena.
temente
Aparte
autoridad
a
de jurista
la Economía
es
cierto
desempeñó
en
la Universidad
de Buenos
más famosos
de la
como
que
Política,
profesor de
se
autores
como
el Codificador
lo prueba
materia,
esta
Aires
y
economía.
su
Biblioteca
Código Civil responde a ideas
éticas, políticas y jurídicas y el desarrollo
Nuestro
se
con
dedicó
de que
el hecho
a
partir de 1826,
comprende los
sociales,
económicas,
dentro
ideas
de tales
coes
lo que mereció
ser
denominado
mismo
por Sarmiento
“Código Colonizador”
tipo de Código hizo pasar al país
y ese
de la civilide la inmediación
de la montonera
a la inmediación
zación.
Vélez
Sársfield
desarrolló
y omltló
algunas instituciones
a
la
otras, con el especial designio de hacer
República.
progresar
inmediato
Entre
esas
ideas
al desarrollo
económicas
destinadas
o
la lesión enorme
de la Nación, se halla
la nota
admitiendo
no
enormísima
sus
actualidad
vigorosos arguque tiene
y mantiene
hasta
el presente.
mentos
del
mo
Tan
nieron
MANN
así que
la discusión
es
en
y
discusiones
a
los
de
autores
vemos
que
del BGB
suizos
1909, que
se
los
en
como
oponen
alemanes
que intemHAUSSMANN y LANZcomo
las
BEGUELIN
y GAUDARD en
a que
decidida
y firmemente
autores
1896,
y
incluya la lesión en sus Códigos. Ello prueba la fortaleza
de Vélez, teniendo
presente que los
vigencia de los argumentos
citados
y en camblo
autores
trabajaron
para
países desarrollados
se
309
un
tuvo
Codificador
para
país que se neceque hacerlo
nuestro
un
país nuevo
y en formación.
sitaba
poblar y desarrollar,
sostienen
Sársfield
éste en su nota
de Vélez
que
Los críticos
Clásica
de la economia,
la
con
ha tomado
partido por la Escuela
el medio
individual
más adecuado
iniciativa
libre
que parecía ser
afirman
el progreso
económico, técnico
y científico,
pero
para
en
en
un
general no se hallan
plano de exacta
que los hombres
la
eso
al
contratar
de los débiles
permite
y
explotación
igualdad
estos
mismos
Sostienen
críticos, que la Revolución
por los fuertes.
ocasionó
una
crisis
de crecimiento,
de Occidente
Industrial
pues
bienes
en
mucha
de producirse
cantia pesar
y riquezas
mayor
las zonas
hacia
dad, da origen al éxodo campesino
industriales,
la gran
masa
de proletariado
urbano
formándose
que se encuenfrente
a los
inerme
tra
interempresarios, por lo que el Estado
entonces
las relaciones
viene
reglamentando
laborales,
fijando
a los artículos
de consumo,
combatiendo
la usuprecios máximos
a
las locaciones,
ra,
fijando precios máximos
impidiendo ejecude deudores
ciones
etc.
hipotecarios mediante
leyes de moratoria,
Pero
estos
mismos
críticos
olvidan
algunas cuestiones
que
nosotros
entendemos
fundamentales.
En primer
lugar la lesión
tanto
o la combinación
de ambas
no
es
objetiva como
subjetiva
más que un
del acto
a las
episodio particular
jurídico‘ contrario
buenas
costumbres
En segundo término
los lla(art. 138 BGB).
mados
individualismo
han tenido
la virtud
de estay liberalismo
blecer
la libertad
moderno
y la igualdad,
quedándole al Estado
la posibilidad
de su intervención
restablecer
el quebrantapara
miento
de
los
equilibrios.
rnilitan
no
En la nota
de Vélez
Sársfield
econóargumentos
micos
sino jurídicos, pero
los argumentos
económicos
de
surgen
la omisión
nuestro
o inclusión
en
de algunas instituciones
Código
Civil y ello no era
el desarrollo
económico
más que impulsar
que
necesitaba
nuestro
algunas institucioy necesita
país, sin incluir
nes
como
la lesión
in integrum” o la susenorme
o la “restitutio
titución
circulación
de la riquefideicomisaria
la libre
que traban
za
e introducen
factores
de inseguridad
jurídica que a su vez
la incertidumbre
económica.
producen
no
habrá. seguridad
la lesión
Admitida
jurídica en ninguna
cuándo
transacción, pues jamás sabremos
quedará nulo o rescindido
un
acto, pues
que apreciados
que ello depende de factores
o nulidad,
y
judicialmente
pueden o no dar lugar a la rescisión
de su
está pendiente
lo tanto
económico
todo
movimiento
por
de
es
decir
si ese
incertidumbre,
negocio es lícito o cae dentro
tendríamos
la rescisión
razón
de la lesión.
Con mayor
o nulidad
en
de acuerdo
que ponernos
por “necesidad”, “liqué se entiende
saber
gereza” o “inexperiencia chocante”, lo miSmo'deberíamos
excesivo",
qué es “penuria”, “desproporción evident‘e”, “lucro
“extrema
idéntica
noción
para
necesidad”, etc. No hay allí una
"
310
cada
de ellos tendrá
intérprete de la ley. sino que cada uno
su
propia idea de esos conceptos, de tal manera
que la inseguridad
incertidumbre
jurídica y la consecuente
económica
se
hallan
pre-
sentes,
olvidemos
no
y
económico,
a
una
progreso
por un
Es evidente
y en evolución
nes
ambas
hacen
circulación
de
que
menor
y más
menor
esto
que
a
un
desarrollo
menor
a
un
menor
desenvolvimiento.
aconsejable
es
posible
es
países
en
la'riqueza,
cauteloso
no
el nuestro;
como
aplicables
sean
país joven
un
para
que estas
donde
se
desarrollados
instituciotiende
a la
conservación
de los bienes
en
manos,
pocas
pero jamás para
ses
un
que necesitan
rápido desarrollo.
Los argumentos
de Vélez
Sársfield
al rechazar
la lesión
así:
podemos resumir
a)
b)
la lesión
La
no
es
C
V las
legislaciones
establecer
la acción
o
vicio
de
los
son
la dimensión
la renuncia
consentimiento
e
V cuando
Vélez
“restitutio
Sarsfield
en
f)
el sistema
contrario
ción en la
no
tuviera
en
o
a
de
las
dispares,
como
para
dolo,
requeridas
los
ju-
tanto
para
conceder
ni
error
por
cuan-
las
vio-
leyes,
contratos;
al art.
la
58 prohibe
la
“la confianza
en
del
impide la seguridad
aplicable a la lesión;
la nota
sostiene:
e
esto
es
Vélez
Sársfield
buenascostumbres
justicia y es nulo
objeto (art. 953).
rápido pantallazo
en
actos
para
sin
prestado
integrum”
adquisición queda vacilante
derecho
de propiedad",
y
in
la lesión
los
acogen
y no
absolutamente
de la lesión
de la misma;
libre,
las solemnidades
Jencia
y con
los
debe hacer
irrevocables
paí-
jurídicos;
actos
de 'los Códigos sólo
de compraventa
mayoría
al contrato
rídicos.
to
d V el
un
de
un
acto
no
nulidad
jurídico
encuentra
absoluta
inmoral
proteccomo
si
nos
nacional
la doctrina
permite
SEde nuestro
que los comentadores
Código Civil como
MACHADO y LLERENA
emiten
no
covm,
opinión sobre el particular.
al tratar
COLMO sostiene
sobre
usurarios
intereses
que la limitasutilezas
ción o sanción
es
de tantas
ineficaz, pues se echa mano
usurario
es
casi
el
descubrir
y argucias
que
imposible
préstamo
en
el simulado
o en
el aumentado
capital con
pacto de retroventa
los intereses
figurando como
capital. Momxs, MOISSET DE ESPANES,
SPO'I‘A y BORDA se pronuncian
a favor
de la lesión, al igual que
no
LLAMBÍAS. BIB’iLONI en su Anteproyecto
incluyó expresamente
sino que
se
hallaba
la lesión
comprendida
opinó que la misma
de los amplios
términos
del art.
953 de nuestro
Código
dentro
Un
afirmar
por
Civil.
311
encontrado
un
había
camino
la apliLa jurisprudencia
para
a través
lesivas
de la interde situaciones
cación
y moderación
de incorporar
un
principio
pretación del art. 953, sin necesidad
de inusitadas
como
es
la
proyecciones
negativas
que estimamos
de Derecho
Más aún, en el III
Civil
lesión.
Congreso Nacional
“esta teoría
RISOLÏA sostuvo
un
de Córdoba,
que
supone
grave
compromiso para la seguridad jurídica”.
útil en países plenamente
sea
ser
desarroPuede
que la lesión
llados, pero jamás en países en vías de desarrollo
y que necesitan
económico.
desenvolvimiento
su
nuestro
norma
en
del art.
se
953:
sentir, la antigua
Basta,
económicas
así las necesidades
las norconcilian
y políticas con
morales
a las
mas
civilizada.
sujetarse toda comunidad
que debe
Dijo
el Dr.
GREco:
*
metodología legislativa
del Derecho
de las
A la primera,
dos tendencias
en
el Derecho
Comparado.
“tradarle
una
denominación
la llamaremos
convencional,
o “clásica”.
dicional”
Su origen arranca
la de Justiniano
de las Institutas,
tanto
la de Gayo, y presenta
al contrato,
como
a la obligación
unida
un
como
medio
de adquisición de la propiedad.
Así aparecen
en
el Libro
III
de la Instituta
a los
modos
de Justiniano,
dedicado
de adquirir
el dominio,
disposiciones sobre obligaciones, contratos
Por
los actos
IV, se tratan
y herencias.
separado, en el Libro
ilícitos, delitos
y cuasidelitos.
de
es
la que pasa,
a través
Esta
línea metódológica clásica
a punto
tal
los antecedentes
al Derecho
de las Partidas,
romanos,
5° aparece
legislada la obligación convencional,
que en la Partida
estos
últimos
consiilícitos, aunque
y luego en la 7°, los hechos
desde
el punto
derados
tanto
desde
el punto
de vista
civil como
de vista
penal. Es la misma
concepción metodológica que tuvo
DOMAT y, poco
de
tiempo después pero del otro lado del Canal
la Mancha,
fue elaborando
BLACKSTONE, cuando
y dando
cuerpo
al “common-law”
legislativa se concretó
inglés. Esta tendencia
en
los primeros
el “Landrecht”
prusiano
cuerpos
legales, como
de 1794. También
el Código Civil francés
la que va a receptar
es
de 1804, y será seguida
de
1811
Austríaco
el
después por
Código
la influencia
y por algunos
códigos del siglo XIX que sufrieron
directa
en
esta
materia
el Código
del Código Civil francés, como
La
Obligaciones
presenta
para
*
312
Profesor
Adjunto
(i)
de
Derecho
Civil
II.
1865
como
el
y algunos
códigos hispanoamericanos
el boliviano.
a
esta
línea —-que por otra
a GARCÍA
parte orienta
una
SÁRSFIELD asume
distinta.
No direpostura
sí desde
el punto
de vista
pero
legislativo, innovade la concepción según la cual obligación es sólo
la
contractual,
y además
desliga completamente
de adquisición
obligación en su aspecto general, de los medios
del dominio.
No es una
postura, desde luego, original; ya veremos
las raíces
con
llevan
a esta
proyección histórica
y doctrinal
que
de
italiano
uruguayo
Frente
GOYENAmos
y
VÉLEZ
original,
dora. Prescinde
la obligación
conceptuación.
VÉLEZ
en
arranca
forma
mediata
del sistema
de POTHIER.
POTHIER es el primero
de los autores
trató de dar una
serie
que
de reglas generales
referidas
a
todo
tipo de obligación sin dede su fuente,
tratando
su
objeto, efectos
concepto
y
forma
extinción
en
común
los tipos de obligaciones.
Se
a todos
refirió
a
eslos contratos,
tratamiento
en
dedicándoles
aparte
pendencia
pecial.
Después de POTHIER está la obra de SAVIGNYZ ese magnífico
ideas
del Derecho
Romano
“Sistema
Actual",
reproduce
cuyas
a este
lo atinente
en
en
el “Derecho
de las Obligaciones"
el autor
Dice
es
la siguiente:
una
idea fundamental,
mostrando
que
de familia
el derecho
de las cosas,
SAVIGNY que en el derecho
y el
determinado
un
con
nos
encontramos
derecho
de las sucesiones,
de instituciones
número
jurídicas, cada una de las cuales se goescaso
un
cual
lo
bierna
para
margen
deja
por principios
propios,
de obligaciones,
en
el derecho
la teoría
general. En cambio,
nos
encontramos
con
un
obligatorias
amplísimo número de relaciones
cambiantes
determinadas
provocadas por la
por las necesidades
de la
del principio
la potencia creadora
evolución, y además
por
autonomía
de la voluntad.
SAVIGNY, es necesaSiendo así, afirma
serle
una
en
concrete
se
rio que
el derecho
de las obligaciones
desadecuadamente
de ser
de principios
han
los cuales
generales,
cada
en
solución
a fin
envueltos
de poder dar una
congruente
tema,
caso.
Esta
concepción de SAVIGNY, en realidad, sigue la
es
la misma
pr0p1c13de los pandectistas
alemanes;
que habían
de SAVIGNY—
través
do THIBAUT, HUGO, PUCHTA, y que luego —a
WINDSCHEID
continuarían
y DERNBURG.
de
de la postura
conocidos
Hasta
aquí los fundamentos
a analizar
aqIll
en
LEZ, que
particular. Pero
luego vamos
veces
seguido y no c1tado, que es
hay un gran ignorado, muchas
FREITAS. La maravillosa
arquitectónica del “Esbogo” se ve Plasun
en
el' punto de vista metodológico en la inclusxón
desde
mada
el Dr. AIadecuadamente
ya lo destacara
primer Libro —como
enlazan
Allí se
de ¡los derechos.
de los elementos
terinirelac1ón Jude toda
elementos
fundamentales
los tres
ficamente
orientacion
también
VÉ:
magpí313
cosas
rídica:
—sujetos de derechos—;
—objeto de la
personas
a actuar
con
función
de
relación
jurídica—; y hechos, que van
II (“De los Derechos
En su Libro
eficiente.
causa
Personales”),
I a los derechos
en
la Sección
destina
personales
general, es decir
II a los derechos
la Sección
en
las
a las
personales
obligaciones;
III
a los
de familia,
derechos
relaciones
y la Sección
personales
de los
las relaciones
en
civiles, o sea las obligaciones
que nacen
en
tanto
reserva
el Libro
III a los
contratos
fuentes;
y de otras
Bien
se
advierte
cómo
reales.
se
derechos
la obliindependizan
de los modos
de adquisición del dominio.
gación y el contrato
con
los precedentes
cuando
tiene
reVÉLEZ se enfrenta
que
II del Código Civil, y destacamos
el Libro
dactar
especialmente
de VÉLEZ
no
doctrinaria
la formación
cabe
duda
esto:
ninguna
romanista.
Además, conocía
profundamente
perfectamenque era
en
vivo
el momento
te el derecho
de su
patrio, que era derecho
derecho
de las Partidas
entronca
con
el
actuación;
que a través
romano.
El Código Civil francés
fue seguido por nuestro
derecho
en
muchos
Codificador
aspectos; pero acá se aparta de todos esos
línea
a la que
—también
convencioy opta por una
precedentes
la anterior,
nalmente
como
denominado
clásicaque hemos
podríamos
mencionar
como
“innovadora”.
¿Qué hace VÉLEz? Toma todos los principios generales de la
una
doctrina
de las
general del Derecho
obligación y construye
Obligaciones; de ahí que el Libro II dedique la Sección Primera
en
dos partes:
a la teoría
general de la obligación, dividiéndola
a
los títulos
I a XV, dedicada
la parte
primera, que comprende
de la obligación; y la parte
los conceptos
generales
segunda,
dedicada
a los medios
extintivos
de la obliXVI
a XXIII,
títulos
renovauna
corriente
gación. Y con esto no hace sino inaugurar
nada
dora, que en cierto
—pero
aspecto ya se había manifestado
en
el Código Civil
más que en cierto
aspectochileno, sin que
Es
se
conocieran
otros
precedentes legislativos en ese momento.
eso
el Libro
en
la nota
II, la que antepor
que
que encabeza
cede al art. 495, VÉLEZ explica que casi todos
los códigos de Euroel Códien
pa y América
repiten un error
que ya había incurrido
las obligaciones
go francés
bajo el acápite “De los
que es tratar
contratos
o
de las obligaciones
las
convencionales”.
Siguiendo
huellas
cita
de MARCADÉ en este
equivocadaaspecto —aunque
a ZACHARIAE, el pasaje
dice que
mente
de MARCADÉestá tomado
los redactores
del Código Civil
francés
incurrieron en un error
metodológico
notorio
las obligaal legislar
exclusivamente
muy
convencionales
y luego, por
separado, otro tipo de oblia las
así sino
que no denominan
“engagements”. VÉLEZ
línea:
hitos
denpor 1a otra
POTHIER, SAVIGNY, FREITAS como
del precedente
Y aunque
científico.
sin la clarificación
queen
obra
de FREITAS significa
de los
I sobre
el Libro
elementos
del Código Civil
dentro
derechos, llega a elaborar
argentino una
ciones
gaciones
opta
tro
la
314
teoría
de las obligaciones
con
de sus fuentes.
prescindencia
a
examinar
trae
algunas de las consecuencias
que
esta
elaboración.
de pensamiento
delugar, la congruencia
que
las notas
a
concordantes
los arts.
499 y 505, las que
línea
doctrinaria
de la nota
al Libro
II.
precedente
Esto
nos
el contrato
de la obligación, y sus
permite distinguir
El contrato
no
es
más que una
efectos.
de las tantas
respectivos
fuentes
de la obligación, y la obligación, cuando
es
contractual,
no
es
sino un
efecto
del contrato.
De ahí que también
siguiendo
a MARCADÉ
en
este
tiene
tres
efecaspecto, diga que el contrato
tos distintos:
general
Vamos
aparejada
En
primer
muestran
la
siguen
Crear
19)
obligaciones;
hacer
una
aclaExtinguir
obligaciones.
Aquí debemos
en
cuanto
al concepto
del
para
aquella teoría restrictiva
AUBRY y RAU, que
enunciada
lo restringe
a
los
por
de voluntades
a
no
destinados
producir
obligaciones,
no
de voluntades
crea
aquel acuerdo
obligacioque
nes
sino
convención
las extingue.
Habría
denominarlo
que
que
liberatoria.
29)
ración:
contrato,
acuerdos
es
contrato
también
dice MARCADÉ, citado
por VÉLEZ en
la transmisión
efecto
tiene
como
505, el contrato
o sus
desmembraciones.
hay que
Aquí también
de regídistinción
se
que
impone por la diferencia
En el Código franel Código francés
y el nuestro.
sus
o
la propiedad
transmitir
del contrato
para
desmembraciones
es consecuencia
del consensualismo,
por lo que
de 1855, tecuando
se
a inmuebles
de la reforma
refería
y antes
dominio.
el
mismo
si
nía esa
virtualidad
transmitir
o efecto:
por
de
dentro
No lo tiene,
desde
Código, porque
luego, en nuestro
el
nuestro
la obligación de transmitir
Código sólo puede crear
la que
será. cumplida
con
la tradición
dominio,
según el concordante
sistema
establecido
577, 3265 y 2601 a 2603.,
por los arts.
se
así los efectos
despeja un concepto
Distinguiendo
errolo podemos
sólo
es
utilizado
neo,
que
pero
que
muy
admitir
de
hablar
como
una
de
no
se
elipsis
puede
lenguaje:
cumplimiende cumplisí se puede hablar
del contrato,
to o incumplimiento
El
contractuales.
miento
o
de las obligaciones
incumplimiento
del contrato
a crear
efecto
obligaciones; y los
queda circunscripto
de la aplicación del art.
de las obligaciones
resultarán
efectos
de fuente
confiere
al acreedor
-—-sea
505 en tanto
natura
“in
;
de ejecución, directa,
los medios
noespecífica o
o por
indirecta
o bien
equivalente.
de esta
Otra de las consecuencias
conceptuación de una teo-
3°)
la nota
de la
hacer
Finalmente,
al
art.
propiedad
una
entre
menes
cés, la
aptitud
contractualno
ría
general
protectoras
de
o
las obligaciones,
con
reparadores
la
que
encontrarnos
cuentan
en
los
las
acciones
acreedores.
Se
315
indirecta
u
la acción
subrogatoria,
oblicua, cuanpuede intentar
de fuente
contractual
lo es por obligación nacida
do el acreedor
contrato.
Se puede intentar
fuente
la
causa
de otra
que no sea
en
función
de un
créacción
revocatoria,
pauliana o de fraude
o de
otra
contrato
de un
fuente; y se tiene
dito emergente
legiactiva
timación
ejercer la acción de simulación
para
por
parte
en
también
función
de una
de
del acreedor
obligación no nacida
existen
de las reglas generales,
Hasta
cocontrato.
derogaciones
el caso
del art.
en
al acreedor
de obligamo
963, para permitir
extracontractual
nacida
de un
ción de fuente
la
delito, intentar
de enajenaciones
efectuadas
revocación
antes
del acto
ilícito que
a la obligación
con
miras
a colocarse
dio nacimiento
en
una
inde hecho
la acción
solvencia
resarcitoria
de la
que
entorpezca
víctima.
el pago,
de la obligación,
consecuencia:
Otra
cumplimiento
natural
de ésta que conduce
a su
efecto
es
decir
aniquilamiento,
de aplicación a todo tipo de obligaciones.
es
Hay alguna disidendel art.
acerca
la de ESTEBAN YMAZ,
cia doctrinaria
725, como
725 menciona
un
deber
de conducta
que el art.
quien sostiene
de esta
idea, el pago
negativo. Dentro
siempre positivo, nunca
comprendería las obligaciones de dar y de hacer, y quedaría fuera
de su ámbito
el cumplimiento
de la abstención
debida
en
la
Pero
se
esta
reserva
refiere
al objeto de
obligación de no hacer.
la obligación y no a su fuente;
nadie
ha puesto en duda, en nuestro sistema,
de las
que se puedan
pagar
obligaciones emergentes
más diversas
fuentes
el ordenamiento.
que tolere
se produce
otro
de este principio, también
Como consecuencia
en
fraude
de sus acreeel pago realizado
efecto:
por el insolvente
a los
acreedores
de
condición
dores
tiene
idéntica
jurídica frente
a los titulares
de créditos
fuente
contractual
emergentes
y frente
de otra
fuente.
se
sus
cuando
La imputación del pago hace
aplicable
reglas,
a las
dan los presupuestos
necesarios,
obligaciones contractuales
El llamado
por tercero
puede efectuary no contractuales.
pago
o de
de contrato
se
con
relación
a una
obligación proveniente
otra
en
un
elemento
esencial
de la oblifuente.
Cuando
hay error
del deulo son
la persona
del acreedor,
la persona
gación, como
dor
la prestación debida
o
—sea
o
no
una
obligación contracla
abre
en
esas
indebido
hecho
circunstancias
tual—, el pago
acción
de repetición, o sea
como
fuente
de una
funciona
obligación de restituir
de ese
en
lo que se ha entregado
virtud
pago.
o
a
las
Ciertas
clasificaciones
contractuales
como
obligación facultativa
va
por
de fuente
el art.
puesta
316
por
legal,
como
1837.
Debe
la ley, pero
tanto
de las obligaciones
comprenden
a las
de otra
fuente.
nacidas
Así, existe
nacida
de contrato,
y obligación facultatisin cargo
lo es la acordada
al d'onatario
la prestación alimentaria,
obligación imesta
prestación que está en la obligación
de los bienes
puede ser reemplazada
por la devolución
donados,
o su
valor
si los hubiese
enajenado,
que la misma
ley coloca “in
facultate
solutionis”.
Cuando
se
trata
de obligaciones
tanto
lo es la
pecuniarias,
de pagar
el precio en una
los alquileres
en
una
locompraventa,
como
la de restituir
un
incausado
o cumenriquecimiento
prestación de alimentos.
La regla “accesio
cedit
en
los arts.
principali", receptada
523 a 525, se expande
al efecto
de los daños
extintivo
moratorios,
la solución
624 para
del art.
el supuesto
de cumgeneralizando
de contrato,
con
plimiento de una obligación principal no nacida
la aceptación sin reservas
por el acreedor.
de las obligaciones,
si la enfocaEn materia
de transmisión
de su elemento
mos
desde
el punto de mira
activo, nos encontrael pago con
mos
con
la cesión de créditos
subrogación. Como
y con
salvo
los
derechos
son
cesibles
creditorios,
prohibición exregla,
título
mismo
o implícita de la ley o del
(art. 1444). Cuando
presa
sino con
otras
la fuente
con
existe
tal prohibición, no se relaciona
cesies
circunstancias;
más, en el art. 1448 se establece
que son
no
convención
bles
de una
los derechos
concluida,
emergentes
el ámbito
con
lo cual no estamos
en
contractuagl sino en una etapa
anterior
es
susceptible de transmitirse. Otro tany, sin embargo,
efecto
realiza
un
con
to acontece
se
cuando
subrogatorio,
pago
e igualde contrato,
nacido
a un
crédito
no
que puede referirse
mente
ubica
al “solvens”
en
la posición jurídica del acreedor
heredien
de transmisión
Y no digamos
materia
desinteresado.
como
activa
tanto
taria, en la que la regla es la transmisibilidad
a
inherentes
los derechos
pasiva, y la excepción la constituyen
la persona
mencionados
el art. 498.
en
se
extintivos
Otra
consecuencia:
los medios
aplican a toda
Se
fuente.
a su
en
cuanto
especie de obligación, sin distinciones
cación,
plir una
reen pago,
confundir,
dar
novar,
transigir,
compensar,
una
una
como
tanto
obligación naobligación contractual
de compensación juotra
fuente.
Aún
más, en los casos
de las
una
en
donde
esa
reconvencional,
que COLMO llama
implicadas falla el requisito de liquidez para que pula compensación
operarse
legal, el ejemplo que se da siemilícito y que no ha SldO
de un acto
pre es el de crédito
emergente
objeto de liquidación convencional.
de la acc16n, es
extintivo
La prescripción
medio
liberatoria,
naturales
en
a todas
las obligaciones
común
y puede convertir
3° y
los incisos
en
no
nacidas
También
de contrato.
obligaciones
no
naturales
4'? del art.
515 aparecen
obligaciones
en
La obligación con
pluralidad de sujetos tiene importanma
SOlldaI'IOS,
de deudores
en
a pluralidad
tema
lo que hace
nuestro
de solidaridad
pasiva, con lo que abarca
ya que la ley es fuente
de
limitac16n
Por
de
extracontractuales.
puede
mitir,
cida
de
dicial,
obligaciones
diera
.
contractuales.
supuestos
obligaciones
317
tiempo
el
te
sejeros
podemos considerar
no
materia
ser
contractual,
no
nuevo-
hacía
distinciónque
válidamen-
de los autores, condeforjurisprudencia
que se hizo
ley con
1968.
de
Puede
te
tulo
la
a la solidaridad
Código Civil en cuanto
de un
delito, que una
o cómplices
solución
a los
cuasidelitos,
extendió
mante
la reforma
con
efecto
y
de reconocimiento
obligación de
cuanto
a prueba
prescripción.
fuen—tí—
una
repercusiones
de
interruptivo
sus
en
la
la liberación
coactiva
juegan a favor
distinción
de fuentes,
quienes pueden
pago
y al llamado
pago
por consignación.
el catálogo de efectos,
debeY así podríamos seguir con
pero
a sacar
vamos
una
conclusión:
mos
Simplemente
interrumpirnos.
la formación
de una
docla metodología de VÉLEZ ha permitido
en
torno
a una
teoría
trina
coherente,
adecuada,
general de 1a
de
obligación; y esta metodología —dejando de lado cuestiones
del propio Codificador—
de inconsecuencia
es
la
detalle
y casos
la más autorizada
codificación
del siglo que viha seguido
que
el
alemán
de
vimos.
Desde
1900, pasando por el Código
Código
de 1912, el Proyecto
Federal
Suizo
Franco-Italiano
de 1927, el
en
de 1936, hasta
el recentí1942, el peruano
Código de Italia
lo que intuyó VÉLEZ
simo
Código portugués de 1967. En suma,
una
línea doctrinaria
no
SÁRSFIELD siguiendo
todavía
desenvuelta
en
su
todos
incólume
nuestiempo ha atravesado
legislativamente
tros
de reforma,
las reformas
realizadas
sin
proyectos
y también
Con lo que no cabe dudar
asproyecto.
que, en este trascendente
de VÉLEZ conserva
pecto, el pensamiento
vigencia y supervivennos
indica
el temario
de hoy. Nada
más.
cia, como
La
de todos
recurrir
mora
creditoria
los deudores,
de
a la oferta
y
sin
Dijo el Dr. GASTALDI:
*
la ley n° 17.7111
La reforma
introducida
y su
por
mentaria
n° 17.940
en
el Código Civil de Vélez Sársfield
teria
de contratos,
ha comprendido
aspectos de la doctrina
ral y de las diversas
figuras en particular.
En
cuanto
a
1198 y 1204, y se
reformaron
los
se
primero, se modificaron
agregó el art. 1185 bis.
1788
*
318
1324,
arts.
1810, 1832, 1977, 2246,
y
los
lo
y
1633, 1638,
se
crearon
los
de
Derecho
Civil
En
punto
1646, 1654,
arts.
bis.
Profesor
Adjunto
(i)
III.
a
1633
compleen
ma-
gene-
1184, 1193,
arts.
lo
segundo,
1720, 1791,
bis, 1647 bis
Con razón se sostiene
el método
que
empleado por el codia los
ficador, en especial referido
contratos,
superó el del Código
Civil francés, orientador
de las codificaciones
de la época, no sólo
al separar
claramente
la teoría
de las obligaciones
de la teoría
de los contratos,
sino
al dedicar
especialmente
un
muy
titulo
autónomo
a la doctrina
las criticas
general de éstos. No obstante
hacerse, aún del punto de vista de las remisiones
que puedan
que
contiene
ese
es
Vélez
título, lo cierto
que
mejoró su antecedente
sistema
con
bases
y no sólo eso, sino
que creó un
amplias, que
elaboración
de la doctrina
permitió una fecunda
y jurisprudencia
en
los cien años de su vigencia.
He creído
necesario
hacer
esta
breve
como
introreferencia,
ducción
al tema
de los aspectos
que la reforma
contempló en cuanto a los contratos,
se
como
se
reforma
trata,
sabe, de una
porque
incólume
la estructura
del Código Civil.
parcial, que mantuvo
En especial
en
la materia
la obra
de Vélez
que nos
ocupa,
permanece
intacta
en
sus
cimientos
alterada
en
y sólo ha sido
algunos
el panorama
puntos que no cambian
general y por lo demás
no
innovan
en
las soluciones
mayormente
prácticas.
Por
más
atento
se
considerarlo
trata
de
importante,
que
de índole
normas
general, aplicables a todas las figuras que lea los
gislan no sólo el Código sino las leyes especiales y también
a las
modio atípicos, prefiero
referirme
contratos
innominados
“De los conen
el título
por la ley 17.711
ficaciones introducidas
en
tratos
desde
el art.
1137 al 1216.
abarca
general",
que
Sin
cias
que
embargo,
entre
no
normas
permanecieron
tradicciones,
que
si
que
falla
ley posterior
que
que
llegar a provocar
se
plantee, indica
de técnica
quiero dejar de señalar algunas incongruenreformadas
especiales
generales
y normas
son
conmás
intactas;
incongruencias
que
con
bien
pueden
aquello de
quizá salvarse
pudo serlo.
dicción, por ejemplo,
cribe
sus
la
que
En
o
entre
pública
escritura
prórrogas
contrato
privado
anteriores,
porque
decisión
una
fácilmente
tal
las
deroga
legislativa,
1184,
para
y
es
no
existe
en
su
los contratos
1662
el art.
por
escrito,
una
tener
el
allá. donde
contraevidente
inciso
3°, que presde sociedad
civil,
problema
exacta,
que
instrumento
verbalmente;
aun
existe
de
realidad
circunstancia
solucionar
en
sola
para
sentido,
y modificaciones
puede ser hecho
y
correspondencia,
la
norma
una
este
el art.
establece. que o
quizá
público
pueda
sos-
tenerse
quedado derogada o bien que
que
en
vigencia para las sociedades
permanece
irregulares, pero no
Lo mismo
evitada.
ser
debió
duda
cabe
puede
que tal cuestión
de pacto comisorio
del sistema
decirse
legal o tácito, introdueido
manera
de una
espemuy
y que quedó legislado
por la reforma,artículos
los numerosos
con
que
cial. Si se lo compara
establediversos
cían ya en el Código. de Vélez, para
contratos, labasteVigen-setambién
contradicciones;
cia de ese
pacto, se advierten
esta
última
norma
ha
319
el nuevo
la oposición entre
art.
1204 y los
tal sentido
al citado
de compra
pacto en materia
y
que se refieren
3° del art.
1375
resuelve
de
que
ejemplo, el inciso
por
la posibilidad
de pedir
al 1204
la resolución
distinta
se
ha exigido el cumplimiento.
antes
Alguna otra contraa
salvada
fue
como
tiempo por la ley de erratas;
vaya
el art.
entre
1193 y el art. 2246, referente
a
ejemplo, la existente
limita
la prueba
de testigos,
de ley que
en
la tasa
cambio
pero
con
el art.
lo mismo
no
sucedió
2201, que no fue tocado
y que
de los doscientos
el límite
mantiene
pesos.
en
son
cambio
acertadas
otras
Más
reformas
de la parte
ellas
3° del art.
la del inc.
1324
al suprimir
la
especial, entre
la modificación
a la
del' inc. 3° del art.
alusión
licitación;
1654,
a las
válidas
en
materia
referido
de sociedad;
la
estipulaciones
1977
en
del art.
cuanto
a los
sustitución
mandatos
irrevocables,
en
cambio
no
está de acuerdo
Pero
etc.
con
los precedentes
jula opinión doctrinaria
de la mayoría la soy con
risprudenciales
de ciertos
lemnización
de
no
donaciones,
tipos
que
guarda relala tendencia
ción con
la reforma,
incluso
en
general, advertida
los formalismos
de evitar
rigurosos.
suscintamente
ahora
Veamos
de la ley
qué hizo la reforma
en
17.711
la doctrina
general del contrato.
los reemplazó totalmente,
mientras
Algunos artículos
que
con
subsisten
modificaciones.
Pero
necesario
adeotros
parece
lantar
en
la
el
no
sistema
se
alteró.
práctica
que
ñalar en
artículos
venta,
manera
cuando
dicción
orden
En
1184_ que
hacer
la
norma
gido
es
por
númerico,
dispone sobre la
conocida
advertencia
materia
contractual
la reforma.
encontramos
el art.
primero con
forma
de los contratos,
cabe
aunque
de que
lo que trata
esa
todo
no
de Vélez
fue correno
y tal error
nos
de nulidad
en
el proemio
de 1a pena
Correcta
la eliminación
varios
inde los mil pesos
de esa
el límite
en
norma,
y también
de reemplazar
la escritura
cisos
de la posibilidad
y la inclusión
al juez de la suceinstrumento
privado presentado
sión en el caso
de particiones
extrajudiciales.
las
serán
en
Pero
lo cierto
es que
la práctica las soluciones
en
su
La doctrina
mismas.
mayoria resolvían
y jurisprudencia
pública por
en
caso
de omitirse
la escritura
que
pública no había nulidad,
dado
la forma
era
“ad probationem”, permitiéndose el jueque
al limite
de los mil pesos,
1185 y 1187. En cuanto
go de los arts.
del Cóla desvalorización
monetaria
desde
la época- de sanción
maen
Y también
vigencia a esa limitación.
a los
de
el tema
escape
extrajudiciales.
aunque
se
cabe
recordar
contratos,
que
aceptaba ya 1a presentación de
un
escrito
en
el jui‘cio sucesorio,
que luego el juez homologaba.
los
conde
decir
forma
entonces
en
de
Quiere
que
materia
tratos
modiobstante
talesno
—y de algunos actos
que no son
digo había quitado
particiones
teria
320
a
ficarse
el art.
1184,
no
se
ha
alterado
la solución
de
los proble-
ocurrir.
que puedan
En cambio,
creo
eliminado
del proemio
que podría haberse
la excepción
de la subasta
pública, incluyéndosela en donde tiene
se
reconoce
vigencia, que es en el inciso primero, conforme
unánimemente.
El art.
1185 bis vino a consagrar
una
reforma
que al parecer
se
la buena
fe y con
el fin de evitar
las
impuso para proteger
consecuencias
de una
jurisprudencia
plenaria de los tribunales
de comercio
de esta
inverdadera
Capital. Quizá ésta sí sea una
adolece
de fallas
novación, pero la norma
y da pie a diversas
sobre
todo teniendo
en
cuenta
no
interpretaciones,
que
exige la
el boleto
de compra
a la quiebra,
posesión para oponer
y venta
ni tampoco
la fecha
cierta
del mismo.
Pasando
del
alto
la reforma
art.
no
tiene
por
que
1193,
trascendencia,
mayor
llegamos al art. 1198, que es el que más se
destaca
en
la doctrina
general de los contratos.
deben
Enfáticamente
celebrarse,
dispone que los contratos
de buena
fe, haciendo
interpretarse
consagración
y ejecutarse
en
de este
había
sido reconocido
expresa
principio, que también
esa
forma
en
codificaciones
extranjeras.
mas
Pero
no
¿Quería
que Vélez
incluyera disposición semejante.
decir
era
diferente?
presumir
que la solución
¿Era factible
de que se conla posibilidad
Código Civil admitiera
que nuestro
fe? De ninguna
tratare
o se
un
contrato
de mala
interpretare
conhubiera
manera,
aceptado semejante
y nadie, por supuesto,
clusión.
1198 no lo dijera expresael propio art.
Incluso, aunque
la “codificaconstituía
se
mente,
llegaba a sostener
que el mismo
en
innovó
no
ción de la buena
la reforma
es
fe". Lo cierto
que
así tamtal punto y el trasfondo
de la obra de Vélez
permanece
acaso
bién inalterado.
La mala
fe no tenía
fe estaba
perfectamente
cabida
en
el Código
de Vélez
y
la buena
geniales del
amparada
por disposiciones
a la moral
el respeto
las que imponen
son
como
y
codificador,
ardel maravilloso
a través
las buenas
canalizadas
costumbres,
soluciones
ha inspirado.
tículo 953, que tantas
de la imprevisión,
La teoría
que aparece
consagrada en el
una
recibido
había
nuevo
artículo
aplicac16n por
1198, también
Es
de
reiterada.
calificar
la jurisprudencia
que podemos
_dec1r,
no
la previera
el codificador
expresamente
que
aunque
igualdel sistema
del código. La consagrac1ón
mente
era
posible dentro
conveniente.
es
si bien
de tal teoría
que
puede creerse
expresa
una
entonces
necesidad
no
constituía
imperiosa.
eran
comisario
al pacto
tácito, las excepcmnes
cuanto
En
la
se
de la reforma
tantas
que ya antes
decía que cubrían aparen-se
el art.
en
1204; también
te regla contenida
la jurisprudenc1ano esdel mismo
la vigencia
aunque
había
encargado de admitir
_
321
expresado
tuviera
es
donde
se
en
le reconoce
el contrato.
indiscutible
En
materia
aplicación,
de inmuebles,
que
la cuestión
había
nuestra
en
resuelta
a ser
Capital por un fallo plenario. El
venido
art.
216 del Código de Coartículo, copia del reformado
al presentar
de fallas,
una
no
clara
redacmuy
mercio, adolece
sin dudas
de interpretación,
reproblemas
ción, que ocasionará
nuevo
resuelto
feridos
puede considerarse
por ejemplo a en qué casos
un
ante
contrato
un
de pleno derecho
incumplimiento
y cual será
de ejercitar
tal prerrogativa.
correcta
la forma
no
han
la
En
síntesis, las nuevas
disposiciones
quebrado
de contratos
las soluestructura
y más aun,
general en materia
de la reforma
a la luz
ciones
ya posibles antes
adoptadas eran
de principios
simples pero geniales con que el codificador oriendurante
cien años. Ello es sutó la doctrina
y la jurisprudencia
admitir
la perdurabilidad
de la obra
ficiente
del doctor
para
Sársfield.
Vélez
Dijo el Dr.
RUSSOMANNO:
*
A fines
del mes
de septiembre
próximo se cumple el centede la sanción
de nuestro
de su
Código Civil, y en el curso
vida
sólo poquísimos de sus
fueron
modi4051
artículos
ficados.
Por lo tanto,
la supervivencia
de ese
cuerpo
legal es evidente y su demostración
innecesaria.
En cambio,
es
de interés
tratar
de explicar
las razones
de
esa
al interrogante
acerca
de
supervivencia
y buscar
respuesta
nario
larga
perdurabilidad.
En cuanto
circunsa lo primero,
creo
que se dan las mismas
sesenta
años al
perdurar
ya ciento
que hicieron
y cinco
del
1904
se
celebró
el centenario
en
Código Napoleón. Cuando
Decano
de
—entonces
Código Civil francés, Barthélemy Terrat
su
tancias
el famoso
libre
en
de Derecho
de Parísescribió
Centenaire”
palabras que bien pueden emplearse hoy
la causa
del Código de Vélez
de la supervivencia
de exclusi“Nuestro
nada
derecho
—dijo— no tiene
el hombre
en
de una
hecho
raza;
parece
para
tiene
nada
de exclusivamente
nacional”.
“¿Eso es
una
cualidad
o un
o defecdefecto?"
“No lo sé”. “Pero, cualidad
en
ese
carácter
fuerza
distintivo
una
to, él posee
singular de exde vitalidad
universal”.1
pansión, un germen
la Facultad
“Livre
du
explicar
para
Sársfield:
vamente
propio
general”.
*
Profesor
“Le Code
1
'
322.
“No
Adjunto
Civil
-
(i)
Livre
de Derecho
Romano.
du Centenaire”,
París
1904, t. I, pág. 331.
la principal
razón
He ahí, pues,
que, a mi juicio, explica por
nuestro
Código Civil ha llegado a ser centenario.
no
Lo expuesto
él sea
implica, de ninguna manera,
que
perEs una
obra
humana
tal, con virtudes
y defectos,
y, como
también
perfectible. Sin embargo, el haber
regido durante
civiles
en
un
años las relaciones
evolupaís en permanente
demuestra
a
sus
y crecimiento,
que, pese
imperfecciones,
es
una
obra
jurídica de primer orden.
el Código Civil
Las reformas
que sufrió
argentino en materia de derechos
fueron
reales, en toda su larga existencia,
muy
escasas.
N9 1196 del 9 de sepDespués de la ley de fe de erratas
de 1882, las primeras
tiembre
modificaciones
el 28 de
aparecen
de 1933 por la ley 11.725, con
a los
relación
artículos
septiembre
3112 y 3188; luego, el 13 de octubre
de 1948, la ley 13.512
derogó
totalmente
el artículo
2617
a
los efectos
de la
y, parcialmente
los artículos
Por
2685 y 2693.
último, en
propiedad horizontal,
abril
del año pasado, la ley 17.711
2619
derogó los artículos
y
24 disposiciones.
3354, y sustituyó o modificó
qué
fecto.
pero
cien
ción
Es decir
el libro
todo
o
de
951
en
cuanto
1882 —ley fe de erratashasta
hoy, en
modificaron
sólo se derogaron,
sustituyeron,
consta
artículos.
libro
Si advertimos
dicho
que
—del
evidente
2311 al 3261 inclusiveresulta
a
los derechos
reales, el código ha sobrevivido
que, desde
tercero
31
artículos
ampliaron
que,
todas
a
su
las reformas
número, no han alterado
que, por su escaso
espíritu ni, en general, su contenido.
la más amplia fue la
De todas
evidentemente
las reformas,
última, la de la ley 17.711, que alteró el texto
original de 26 dis-
examinar
sería
Ardua
—siquiera somey larga,tarea
razones
cada una
de las enmiendas
y, por elementales
ahora.
tiempo, no puedo emprenderla
las modificacrones
a
mi exposición
Por
he de limitar
eso,
a
relativas
las acciones
2469, 2487, 2488,
(artículos
posesorias
2490 y 2491).
las
se
extienden
reformas:
Hay dos importantes
acciones
la ¡Simple
también
muebles
posesorias a las cosas
y se protege
tenencia.
nueVO
su
en
2488
a
el artículo
lo primero,
Con respecto
“las cosas
decía
un
contenía
increíble
texto
que
error,
ya que
muebles
posesorias, salvo contra
pueden ser objeto de acciones
cosas
de
de
buena
el sucesor
fe
poseedor
particular
robadas o
acciones
posesorias
perdidas”. Es decir, que no podían intentarse
si era
del ladrón
el sucesor
contra
poseedor de mala
particular
.! Pasaron
fe.
el poseedor
de buena
fe, pero sí procedían contra
casi seis meses,
último, la ley 17.940 califica
y el 15 de octubre
posiciones.
ramente-
de
_
.
.
al lamentable
las palabras
robadas
sean
error
de “simple errata”
y lo corrige
o perdidas"
robadas
“de cosas
por “de
ahora
En consecuencia,
o perdidas".
sustituyendo
que no
cosas
se
autorlzan
323
los sucesores
las defensas
posesorias contra
los
contra
fe, y también
de mala
dores
muebles
fe de cosas
poseedores de buena
particulares
sucesores
robadas
o
posee-
particulares
perdidas.
reforma
son
el Anteproyecto
de
de esa
directas
fuentes
(artículo 2338) y el Proyecto de 1936 (artículo 1437).
en
caso
de turtanto
así la posesión de muebles
Se protege
de los códigos
de desposesión, siguiéndose la línea
como
bación
no
el alemán
de este
—que
distingue, para proteger
siglo, como
sobre
muebles
o
inmuebles
(artículos
la posesión, si se
ejerce
933 a 936), el brasileño
(arts.
854 a 872)—, el suizo
(arts. 499
de 1930
el mejicano
a 508),
(arts.
(arts. 799 a 804) y el chino
El código italiano
de 1942 protege
la po948 a 951, 962 y 963).
de muebles
cuando
o tenencia
sesión
hay desposesión, mediante
“de reintegración” (art. 1168), pero,
en
la acción
que denomina
“de mantenimiento”
la acción
—contra
turcambio, no concede
salvo
cuando
se
trata
de universalidades
bacionesde muebles
(art. 1170).
en
a la
cuanto
Es evidente,
entonces,
que la reforma,
prode muebles,
nuestro
coloca
a
de la posesión o tenencia
tección
de los de este
a la
siglo. Sin embargo, frente
código a la altura
fe,
poseidos de buena
presunción de propiedad de los muebles
el artículo
en
la doc2412, es dudoso
y discutido
que consagra
es
No examinará
conveniente.
ahora
la cuessi la solución
trina
más
insumiría
tión porque
tiempo que el que dispongo. Solamencionar
eximio
mente
deseo
Sársfield
era
un
que Vélez
—que
el derecho
romanistasabía
romano
que
protegió la posesión
mediante
un
interdicto
de muebles
llamado
“utrubi”, pero intencionalmente
no
lo incorporó a su código. Señalo
que no puede
de ninguna
manera,
que su criterio
haya sido erróaseverarse,
inneo.
Nada
menos
von
ese
que Rudolf
Ihering, comentando
de
terdicto,
es, en
verdad, el interés
dijo: “Cuán insignificante
la protección posesoria
de las cosas
ante
el de las inmuebles
muebles”.
inese
“Que se pregunte,
sino, dónde se manifiesta
terés”.
“Jamás
he oído hablar
de un
proceso
posesorio sobre
cosas
muebles.
.”. 2
La otra
de las acciones
fundamental
es
la extensión
reforma
ara
1a simple
los nuevos
tenencia.
La consagran
posesorias
tículos
a la acción
2469 —relativa
la posesión o tede mantener
al
nencia—
la acción
de despojo también
y 2490
que concede
de la posesión.
tenedor,
denegándola a los servidores
a los
En este
Códigos más recienaspecto se sigue también
de
de la comisión
de Bibiloni
tes, al Anteproyecto
y al Proyecto
Las
Bibiloni
.
reformas
Debe
2
Aires
324'
Citado
de 1936.
tenerse
en
cuenta,
por
ALLENDE,
1959, pág. 163.
de
todos
GUILLERMO
modos,
A.:
“La
que
estas
Posesión”,
nuevas
Buenos
no
la estructura
fundamental
quiebran
de nuestro
cóel italianosigue la teoría de Savigny,
de posesión y no
asimilándolas, como
y suizo
por ejemplo.
La solución, ¿es conveniente?
Lo dudo
sobre
todo
mucho,
si se advierte
el nuevo
artículo
que
2490, en su primera parte,
concede
la acción
de despojo al “tenedor, aún vicioso”
aclaque,
ro, no se advierte
quién pueda ser, ya que en ninguna parte del
cuáles
son
los supuestos
(ni podrían indicarse)
código se indican
vicios
de la mera
tenencia.
error
Hay un evidente
y lamentable
de redacción:
la nueva
disposición debió decir “al poseedor, aún
normas
digo que —al igual que
tenencia
distinguiendo
hacen
los códigos alemán
no
“al poseedor
aún
y al tenedor”, pero
y al tenedor,
esto
carece
de sentido.
porque
en
Además, la misma
disposición a que acabo de referirme,
último
párrafo, priva de la acción de despojo a quien denomi“tenedor
en
interés
ajeno”. Esta
terminología, aplicándola
con
con
el criterio
de acuerdo
rigor científico
seguido por nuestro codificador,
defectuosa
todo
lo
es
también
“tenedor”
porque
del artículo
es
en
interés
2352, el teajeno, ya que, según surge
nedor
en
otro
la
tiene
efectivamente
la cosa
reconociendo
pero
demuestra
acabo
de citar
propiedad. El artículo
que Vélez
que
la obra
de
de Savigny
“Tratado
Sársfield
conocía
perfectamente
la posesión en el derecho
dicha
romano".
En efecto,
en
obra
(7°
París
de Henri
1866) Savigny, reed., trad. francesa
Staedtler,
intencional
firiéndose
al “animus
—elemento
domini”
por el que
elemenese
explica que existe
distingue posesión de tenenciasin
to, y por lo tanto
quien tiene la cosa
hay posesión, cuando
“a querer
limita
ni a otro,
se
atribuir
la propiedad
a si mismo
de los fruconservarla
un
fin especial, por ejemplo, a causa
con
el
mismo
en
nota
tos que ella produce"
1);
lugar, ex93,
y
(pág.
plica que lo fundamental
que haya posesión es no reconocer
para
en
otro
la propiedad.
En consecuencia,
Savigny, quien tiene
para
otro—
en
la propiedad
la cosa
en
interés
propio —sin reconocer
es
poseedor; quien tiene la cosa en interés ajeno —reconociendo
un
Por
lo tanto,
la propiedad
tenedor.
en
otro—
es
código
para
que en materia
posesoria sigue la teoría de Savigny, es sin duda
en
interés
en
hablar
de "tenedor
erróneo
ajeno" o de “tenedor
interés
propio”.
comentadas
las reformas
Como
que
colofón, quiero señalar
conen
han sido, a mi juicio, demasiado
apresuradas y, teniendo
otras
código, no reformadas,
sideración
disposiciones del mismo
demostrarlo
Para
inconvenientes.
su
tal vez
aplicación provoque
de
el Cuarto
sintomático
Congreso Nacional
resulta
para
que,
cinco
ponencias distintas
Derecho
Civil,- ya se han presentado
del Código Civil en materia
la reforma”
a “reformar
tendientes
vicioso,
vicioso"
su
na
de
acciones
posesorias.
esta
concluir
Para
disertación,
cabe
mencionar
este
hecho:
325
en
Plutarco,
relata
leyes
límite
sus
vigencia de cien
y, seguramente,
egregio
Vélez
Dalmacio
Dijo el
Dr.
MAFFIA:
“Vidas
años.
lo
3
Paralelas",
Nuestro
superará con
Sársfleld,
que
código
creces...
Solón
dio a
ha alcanzado
Su autor,
nuestro
merece
sus
ese
el
homenaje.
*
de
del Código Civil en materia
de la perdurabilidad
Hablar
a
inreferirse
las reformas
sucesiones
implica, necesariamente,
a la ley 17.711.
La misma
obviamente
troducidas
proy de estas,
de modificaciones
en
nuestro
ordenaveintena
una
casi
duce
sucesorio.
miento
a coreforma
al art.
3301 y tiende
La primera
corresponde
redacción
original.
originadas por la deficiente
rregir las críticas
ha llegado a una
se
fórmula
Ello no obstante,
que no se caracteDe acuerdo
a ella
los descendientes
del inriza
por su felicidad.
a la sucesión
de representación. Si nos
por derecho
digno vienen
a
su
redacción
estrictamente
la norma,
deficiente
atuviéramos
el sistema
del Cóa conclusiones
con
nos
llevaría
incompatibles
de indignidad
la
que en los supuestos
digo. Así la de interpretar
en
en
todas
las líneas.
los
O sostener
que
representación existe
los esquemas
los
en
de la representación,
casos
que no juegan
no
tendrían
descendientes
llamamiento
aunque
pudiesen invocar
un
título
están
propio. Sin duda alguna estas
posibilidades
arfuera
del marco
de interpretación
completamente
y podria
la situación
del hijo o
güirse quizá, que es ocioso
puntualizar
descendiente
pr0pio, puesto que en este
que hereda
por derecho
caso
no
ofrece
duda
su
situación.
feliz
el
no
Empero,
parece
el
como
criticado
tan
deficiente
reemplazo de un texto
por otro
sustituido.
establecía
La segunda
reforma
3354
deroga el artículo
que
una
pueden reque los que tengan
parte legítima en la sucesión
la legítima que les cosin perjuicio de tomar
pudiar la herencia,
Se trató de poner
rresponda.
punto final a la polémica de viejo
herea la legítima como
linaje entre
pars
quienes conceptuaban
ditatis
banorum.
Pero
si la incomo
pars
y los que la- entendían
tención
fue —al
borrar
la ostensible
entre
los arcontradicción
tículos
la posibilidad
de 'un legitimario
3354 y 3591suprimir
no
innuevo
heredero, otro instituto
incorporado
por la reforma
troduce
de rondón
la figura que se quiso suprimir.
326.
3
SOLÓN,
*
Profesor
XXIV.
de
Derecho
.
Civil
en
la Universidad
Nacional
de
la
Plata.
está referida
de las reformas
a la aceptación de la
la que tiene
De acuerdo
relevancia.
al nuemayor
sienta
todo
heredero
se
se
bereputa
aceptante
intra
vires.
La norma
por tanto,
parece
las dificultades
a
la
se
aparecen
poco
que
al sistema
de nuestro
Código la aceptación
forma
en
o tácita,
puede hacer
expresa
agregándose a estos supuestos
típicos la posibilidad de la aceptación
forzosa
en
los casos
en que
ella es impuesta
a modo
de pena.
Pues
3329 establece
los casos
de aceptabien, el artículo
que en todos
ción tácita
la herencia
se
considera
aceptada pura y simplemente. A su vez,
el artículo
3359 dispone que el sucesor
universal
no
con
beneficio
de inventario
cuando
ha
puede aceptar la herencia
hecho
acto
de heredero
la
puro
y simple. Y aquí se manifiesta
normas
mayor
vigentes ambas
dificultad, pues si se consideran
cabe concluir
artículo
que la presunción establecida
por el nuevo
no
funcionará
la aceptación tácita.
Si por el contrario,
no
para
obstante
las reiteradas
omisiones
de 1a reforma
que ha omitido
casi siempre,
normas
a las
concordantes
de las modifireferirse,
los dos artículos
han
sido reformados,
cadas, conceptuamos
que
la aceptación tácita
se
realizará.
también
puede afirmarse
que
con
de inventario.
beneficio
No obstante
entidad.
carece
de mayor
reforma
La cuarta
el
más ostensiblemente
que es, quizá, la que revela
descuido con
se
el Dr. Alterini:
Ya lo ha señaldo
que se ha procedido.
al conahora
dándosela
el sistema
de la posesión hereditaria,
A su vez, se deroga el artículo 3411 que
de pleno derecho.
yuge
del apoderamlento.
unificador
el sentido
conspiraba contra
Pues
la
al cónyuge entre
bien, se ha incluido
quienes tienen
posesión
de la norma
no
se
lo ha borrado
de pleno derecho
que ex1ge
pero
3411 ha quedado
que él la pida, la que por la supresión del art.
c1rcunsasí a la curiosa
en
forma
inmediata
siguiente. Asistimos
dado
es
derecho
tancia
y quitado por dos normas,
que un mismo
La
herencia
vo
tercera
es
y
principio
neficiario
y
que
responsable,
clara, sin embargo
analice.
De acuerdo
de la herencia
se
cambia
una
a
de la otra.
continuación
significa
quinta reforma
del heredero
_
plausible avance y se refiere
La criticada
el Código esta
por
empleada
o
de herederos
auto aprobaal alulas ex1gencias
también
Se cambian
del testamento.
torio
vez
en
del
mención
de disposición, acertada
actos
dirse
se
t1p1f1ca la buelo hacía el Código.
de la especie como
reforma
la
ha detenido
se
esto
en
na
fe. Lamentablemente
quede la
secundaria
mención
una
en
y soslayante
La
conceptuación
“parientes en grado sucesible”
por la declaratoria
reemplazada
a
la
un
egrpremón
aparente.
el
Además,
dando
de
instituto
un
e ignorando
de herederos
la vida jurídica, cuya
importancia resulta
La
aspectos.
sexta
En
reforma
hace
primer lugar
tanta
ocxoso
a la partición y
del
la modificación
se
género
declaratoria
en
trascendenc1a
encarecer.
en
tres
prOyecta
3462
articulo
quita
327
de
sistema
criticado
el
aquel
de
lugar,
segundo
En
unanimidad.
un
instituto,
las
mayorías, exigiéndose
desgraciadamente
se
la
suprime
sino
mismo,
quizá por las desviarefiero
a la licitación.
Porque la lidel Código y como
subasta
abierta
a
resultando
esta
solución
inexplicable
se
ha agregado,
en
cuanto
al sistema
Por último
de
alejandrina.
norma
totalmente
la partición, una
superflua que exige que ella
en
realidad
no
se
hay otra partición que
haga en especie, cuando
en
esa
forma.
la que se hace
incide
la colación.
sobre
Vélez,
La séptima de las reformas
como
de legítima, siguió el criterio
de colación
materia
en
tanto
lo evidencia
al artículo
la nota
3477.
de García
Goyena como
se
en
Pero
apartó del modelo, no estableciendo
punto a colación
los valores.
Ello no obstante
el tiempo en que debían
computarse
en
materia
lo establecido
de legítima,
la doctrina,
aplicando
de lo donado
deque la computación del valor
siempre entendió
se
la
liberalidad
en
había
realizado.
al
bía hacerse
tiempo
que
de manide nuestro
vicisitudes
Las
signo monetario
pusieron
Y así no es exde volver
contra
ese
criterio.
la necesidad
fiesto
a la distinción
entre
deudas
de dinero
ateniéndose
traño
y
que,
se
de valor,
deudas
postulara en las Terceras
Jornadas de Derela Universidad
del Litoral, que
en
Nacional
cho Civil, reunidas
debía
como
una
la colación
conceptuarse
obligación de valor y,
los valores
al tiempo de la partición. La
por lo tanto,
computarse
la
reforma
ese
estableciendo
criterio,
recoge
parcialmente
que
determinación
deberá
hacerse
al tiempo de la apertura
de la sucesión.
La norma
criticable
en
dos aspectos:
conociendo
aparece
el tiempo que suele
transcurrir
entre
la apertura
y la partición,
no
es preciso
disde resalto
consecuencias
poner
que las mismas
valiosas
No se advierte
cual
pueden seguir ocurriendo.
tampoco
es
la motivación
una
determina
soluciones
distintas:
para
que
los créditos
de dinero
judicial—
y sumas
queda al arbitrio
—que
los bienes.
A más de la disparidad
no
nos
de criterios
y otra
para
feliz
esta
extensión
de los jueces.
del poder discrecional
parece
ciones
no
por
él
terceros
dentro
es
del
si
en
jurisprudenciales:
citación
los
me
sistema
inobjetable,
al
sucesoria
ha conferidovocación
La octava
modificación
se
ha vuelto
del adoptado.
La reforma
en
la sucesión
en
la legislación comla solución
mayoritaria
imperante,
tradición
responde a una
jurídica de prevención y
que
ha sido
si buena
Pero
a la realidad
cotidiana.
que no se adecúa
la intención,
ha legislado
en
se
la forma
harto
deficiente
que
de ocasionar
habrá
no
pocos
problemas en la práctica. Así los
derivados
de la omisión
a
“de preveer
la situación
plantearse
cuando
el adoptante
concurra
a la sucesión, del
adoptado y, comdel acervo
.de
la familiaflde
bienes
recibidos
poniendo
parte
no
existan
herederos
de éste. Se dará la singular circunssangre,
de una
tancia
sucesión
en
habrá
de deferirse
parte como
que
adOptante
contra
parada,
'328
como
vacante.
O únicamente
de esta
legitimaria
y en parte
sola
la compusieran
forma, puesto que si la herencia
exclusivamente
bienes
recibidos
de la familia
de sangre,
estos
habrán
de pasar
al Fisco
con
del adoptante.
exclusión
Por otra
parte,
tampoco se
han
de concurrencia
previsto los supuestos
asisy así podremos
tir a la singular
colisión
de padres considerados
como
legítimos
con
padres
ilegítimos.
La novena
la posición del cónyuge
sustancialmente
modifica
en
la sucesión.
La reforma
se
en
dos aspectos:
se
roproyecta
bustece
la energía de la vocación
en
los supuestos
de concurrencia y, por otra
parte, se amplían a la vez que se precisan las causales
de exclusión.
A más de ello una
norma
transitoria
contemhereditaria
de quienes hubieran
disuelto
el mapla la vocación
trimonio
durante
la vigencia
del divorcio
vincular.
La reforma
es
en
este
reinvindicación
de Vélez, puesto
al
aspecto una
que
a la vez,
éste se encontraba
en
la
corregirlo se demuestra,
que
buena
senda
al atribuir
vocación
al cónyuge una
superior a la
los códigos de la época.
que le acordaban
La décima
es
tan
novedosa
como
desconcertante.
Se incorun
nuevo
sucesor:
la nuera
viuda
pora
figura
y sin hijos. Esta
ha ocasionado
cinco
la perplejidad
doctrina
en
nuestra
y ya son
los ensayos
de explicación sobre
la naturaleza
jurídica del nuevo
coinstituto.
de ocasionar
Esta
habrá
incorporación inopinada
lisiones
e incompatibilidades
imposibles de solucionar.
en
de Vélez
La undécima
modificación
corrige la solución
estalos supuestos
de concurrencia
de hijos extramatrimoniales,
bleciendo
su
que
porción se obtenga de la parte de los ascenascendientes
en
los bienes
iguales entre
propios y por cuotas
tamdientes
Aquí se demuestran
y cónyuge en los gananciales.
una
hacer
de
en
bién
la deficiencia
técnica, puesto
lugar
que
un
al artículo
se
3578
agregado al
simple corrección
incorpora
circunstancia
a
la singular
artículo
asistimos
lo que
3576, con
en
está
un
de concurrencia
contemplado
que
mismo supuesto
dos normas
distintas.
de los parientes
sucesión
a la
La décimosegunda se refiere
al cuarto
sucesorio
el llamamiento
graSe restringe
colaterales.
de que
social
evidenciado
el hecho
por la realidad
do, aceptando
de esa
ha reducido
se
como
y receptando,
la familia
parentesco
legislación civil. Por
el tránsito
operado en la moderna
forma,
sucese
otorga vocac16n
otra
parte, con técnica muy defectuosa
en
haciendo
lugar de
extramatrimoniales,
hermanos
a los
soria
a1
indirecta
referencia
una
llamamiento
un
expreso
_establecer_la
más
colaterales
los
aleJados. lio 1npara
prohibición hereditaria
un
artículo
en
al supuesto
espec1f1co y
'sido aludir
hubiera
dicado
del
Bibiloni
lo hicieron
y _laComisión
_36,respor separado, como
del Código que ha con51derado
el método
petando de esa forma
En tercer
sucesorio.
lugar, se
cada orden
distintos
en
capítulos
3.29
el excesivo
rigor de Vélez otorgando llamamiento
hermano.
los bienes
tercera
reservados,
suprime
La décimo
de justicia,
a principios
la ausencia
obedecía
si bien
en
blanco
de la crítica.
reguladoras lo convertía
corrige
dio
que
mas
al
me-
instituto
de nor-
décimo
los medios
el
imaginados
por
legítima. En primer lugar se ha
debe
determinarse
el valor
de
será el de la apertura
de la
estableciéndose'que
mismas
críticas
al referirnos
formulamos
a la
que
aducibles
se
colación, son
aquí. En segundo término
corrige la
con
el criticado
cometida
infidelidad
“aunque” del artícuglo 3604.
la reforma
se ha detenido
tan sólo en la correcDesgraciadamente
sin salvar
otras
deficiencias
de la norma:
ción del vocablo,
ésta
la misma
contradicción
al hablar
de
sigue ostentando
conceptual
en
de usufructo.
En
plena propiedad con reserva
entrega de bienes
fuera
tercer
del Libro
IV pero
con
referencia
término, aunque
el número
a él, se
ha extendido
de los legitimados
activamente
las acciones
entablar
de reducción.
para
en
el cambio
de soluciones
La décimo
quinta consiste
para
mediante
una
redacción
del artículo
la preterición de herederos,
hace
ostensible
una
línea
La modificación
3715.
general de la
en
el apartamiento
de las soluciones
consistente
del dereforma
de Vélez, nos
recho
patrio y que, a1 corregir las originalidades
tributarios
del
en
derecho
francés.
convierte
mayores
Importa
la
advertir
que la preterición no anulara
que si la aspiración era
debió
en
norma
de herederos,
una
institución
más
plasmarse
feliz
3715, en su nueva
redacción, aparece
ya que el artículo
como
puesto
superfluo
que los remedios
pueden jugar sin él
por el codificador.
aplicando las reglas imaginadas
La
Código para
cambiado
las
el
modifica
cuarta
de la
el resguardo
en
el cual
momento
donaciones,
sucesión.
Las
La décimo
sexta
dada
redacción
al arconsiste en la nueva
el llamamiento
a
los descen3749, precepto
que otorga
del desheredado.
Se ha usado
una
fórmula
similar
al sutan
de indignidad
criticable
como
y, por tanto,
aquella.
en
La décimo
que
séptima corrige la desigual circunstancia
un
encontraban
marido
modificando
precepto
que
y mujer,
desde
la sanción
su
de 1a ley 11.357
mostraba
desajuste con el
nuevo
sistema
de la sociedad
conyugal. Se otorga ahora, a ambos
adminisde legar un
bien ganancia]
cuya
cónyuges, la facultad
tración
le esté reservada.
La décimo
del deoctava
un
apartamiento
implica también
recho
el derecho
en
fran'cés, la reforma
patrio y, enrolándose
la solución
modifica
el testamento
de Vélez
estableciendo
que
revoca
al anterior
solo en cuanto
sea
posterior
incompatible con
las disposiciones
de éste.
La décimo
novena,
por último, está _referida a la prescripción en materia
hereditaria
Por
en
dos aspectos.
y se proyecta
tículo
dientes
puesto
se
.
..
330
una
el término
de
parte se lia disminuido
prescripción en la
de partlción de herencia,
acción
el que se reduce
a veinte
años.
Por otra, se ha querido
corregir el notorio
desajuste que en el
con
fallecimiento
había producido
supuesto de ausencia
presunto
con
la ley 14.394
a
la prescripción preceptuada
respecto
por el
tanto
en
la fijación
Código. La solución ha sido poco afortunada,
del
término
como
en
la enunciación
de los comen
la norma.
más deseaImporta advertir
que mucho
la regulación de supuestos
hubiera
sido
excepcionales
colmara
un
vacío que permanentemente
ha preocupado
a
como
es
el de la prescripción en materia
doctrina,
de pe-
comienzo del
prendidos
ble
que
que
se
nuestra
tición
de herencia.
Este
de la reforma
es, a rasgos
muy
grandes, el panorama
materia
sucesoria.
Hubiera
sido deseable
entrar
en
ella con
a
las que
de tiempo
detenimiento,
mayor
pero las limitaciones
se
las de vuestra
abusado
agregan
paciencia, de la que hemos
con
hace
en
esto.
De todas
exceso,
que tengamos
que detenernos
a
la categoría de
el ligero repaso
llevar
nos
formas,
permite
a este
aserto
el inteligente
han
título
dado
que los organizadores
acto:
del
supervivencia
y perdurabilidad
Código Civil. Porque
señores, preciso es reconocer
algún exótico inque no obstante
rama
la poda de alguna
ya vieja, no obstante
jerto, no obstante
el rodrigón que se ha arrimado
más que
torcidas
tal vez
a otras,
de atrevidos
conformación
por su mala
trapepor las colgaduras
su
casi intacta
cistas
mantiene
de Vélez
jurídicos, el viejo tronco
y su sombra
prodigiosa seguirá cobijando la vida civil ar-
en
loza‘nía
gen
'
ma.
indevociones
o de las
de los fetichismos
estamos
lo hiciera
como
Bigot de Preamey de reclamar,
religioso para el Código Civil al que calificó de
son
las instituciones
Todas
perfectibles y si las cidescubrieron
mortalles, preciso es
por Valery que eran
alteracioLas
ninguno de sus productos será eterno.
de las normas
substancia]
el contenido
rebasar
suelen
Como gendel legislador.
más generosas
las previsiones
y superan
esto no implica un menosprea ello, pero
sensibles
te joven somos
han
dicho
mis colegas
acto
Este
cio del pasado.
que
y las cosas
de encala decisión
en
nosotros
evidencian
que está permanente
si es
tradición
de nuestra
los valores
jurídica aventando,
recer
Y
nada
mantos.
mejor que esto
preciso, los pretendidos piadosos
a un
ocurrirle
gente joven con vocamón de honrar.
Muy lejos
condicionales
neu,
un
respeto
Arca
Santa.
vilizaciones
admitir
que
nes
sociales
puede
país:
331
Dr.
Dijo el
BELLUSCIo:
"'
tratar
el tema
reunimos
para
“supervivencia y perdudel Código Civil”; es decir, para
dos inteplantearnos
¿sobrevive aún el espíritu del Código Civil a través
creadas
la reforma?
¿Perduran las instituciones
por Vélez desa
Y la respuesta
100 años?
estos
interrogantes,
quizás
de derecho
más difícil en materia
de familia,
relación
que con
ramas
del Derecho
a
las otras
el momento
el
civil, desde
que
de familia
ha
derecho
sufrido
modificaciones
sustanciales
en
es
cien años. Tan
así que al derecho
estos
de familia
se
refirió
la
la ley 2393 sancionada
al Código Civil:
primera de las reformas
de que pasaran
de 1888, es decir, antes
20 años de
en
noviembre
más paradoja!
del Código Civil, lo que es tanto
cuanto
la sanción
de la sanción
del Código, la ley de matrimonio
sólo dos años antes
dictada
como
consecuencia
del ejercicio transicivil
santafecina,
de las facultades
sobre
materias
de fondo
torio
legislativas
por
había
tal conmocausado
provinciales,
parte de las legislaturas
con
ción que terminó
su
de sancioderogación a los pocos meses
nada.
Sin embargo,
de manifiesto
la actual
evolución
de las
pone
la circunstancia
de que sólo veinte
años
en
ideas
aquel momento,
en
civil
se
transformase
institución
nadespués el matrimonio
al Código Civil, que
introducida
la modificación
cional, mediante
el matrimonio
sólo contemplaba
religioso. Y no fue sólo ésta la
de derecho
de
modificación
profunda al Código Civil en materia
familia.
Para
no
ahondar
sólo tres
mucho, cabría señalar
impormodificaciones.
En 1926 la ley 11.357, llamada
de derechos
tantes
sustancialmente
el réciviles
de la mujer,
se
alteró
por la cual
de la sociedad
el
gimen de administración
por
conyugal ideado
codificador.
En 1948, la ley 13.252
de adopción, que
restableció
como
derecho
institución
la adopción, que
jurídica en nuestro
había
sido dejada de lado por Vélez, a pesar
en
de estar
incluida
1a legislación
el país. En
en
española anteriormente
vigente
el rétambién
sustancialmente
1954, la ley 14.367 que modificó
gimen de filiación
ilegítima.
Nos
rabilidad
rrogantes:
de
pués de
sea
Nos
he
antes
entonces
referencia
y
ficación,
hecho
la
y
cuestión
en
especial
de
saber
dos
estos
planteamos
modificaciones,
nos
a
través
si
interrogantes
presenta
se
perdura
a
través
a
de
que
estas
aquella primera modiespíritu del codifica-
de
el
la institución
en
ese
creada
dor, si perdura
por el codificador,
del derecho
de familia
aspecto fundamental
que es la regulación
jurídica
*
332
del
Profesor
‘
matrimonio.
Titular
(i) de Derecho
Civil
V.
'
_
través
de esta
del réprofunda modificación
subsiste
lo que
Jurídico del matrimonio,
hay en él de
la consideración
del matrimonio
como
una
instituhace
referencia
la nota
en
al título
que Vélez
del matrien
frente
a frente
con
y pone
la concepaquel momento
contractual
de las ideas
desarrolladas
en
que venía
Francia
de 1789.
partir de la revolución
gimen
Sin_embargo, a
fundamental:
ción,a
monio
c16n
a
Vélez,
la
en
hacer
referencia
el acento
en
el
en
consideración
gularlo
como
un
nota
al
título
a la
concepción
aspecto contractual
el consentimiento
reseña
contrato;
del
comienza
matrimonio,
por
contractual
canónica, que pone
del matrimonio,
tener
para
de los esposos
rey no para
también
la concepción contrac-
tual
francesa,
de manifiesto
palabras que voy a repetir y que ponen
y expresa
el avance
de las ideas
del codificador
en
este
asreferencia
a la institución
hace
del matrimonio,
pecto, e'n cuanto
doctrina
esbozada
fuera
de nuestro
que sólo estaba
apenas
país.
Dice Vélez:
“Un hecho
de la importancia
del may resultados
trimonio
no
condiciones
de una
a las
podría descender
estipulación cualquiera.
La sociedad
no
marcharía
a la par
de las leyes;
a
se'rían necesarias
tantas
excepciones al contrato,
que vendría
de base
a
las
quedar sin ninguno de los principios que sirven
el
convenciones
Había
otra
manera
de considerar
particulares.
formular
libre
al legislador
acto, que dejaba completamente
para
una
las condiciones
del matrimonio,
todas
reputarlo como
y era
institución
de las partes;
social
fundada
el consentimiento
en
y
su
carácter
las peculiaridades
de su
naturaleza,
entonces,
y la
extensión
diferentes
de las de los contrade las obligaciones,
tan
Como bajo este
al sfin de su institución.
tos, podían corresponder
de vista
consideraremos
al matrimonio,
punto
pondremos un nosobre
a Ferguson
notas
en
sus
table
párrafo de Lord Robertson,
las objecioel matrimonio
que responderá a todas
y el divorcio,
título”.
de este
nes
los artículos
jurídicas que puedan hacerse'a
el
codificador,
Transcribe
palabras de Lord
seguidamente
Robertson
palabras de Savigny en las cuales no
y más adelante
Lo de institución
institución.
social, parece
el vocablo
se
utiliza
doctrina
en
nuestra
así puesto
jurídipor Vélez
originariamente
son
nacional,
el primer
precisamente
ca;
ejemplo de la doctrina
Robertson
En la transcripción de Lord
del codificador.
las notas
sui
un
contrato
es
de que el matrimonio
la indicación
halla
se
le son
no
al
cual
otros
los
de
todos
diferente
aplicables
y
generis
en
sus
se
señalan
diferencias,
espelas reglas que los gobiernan;
no
son
de los esposos
cial que los derechos
y obligaciones
reglasino por la ley, y se dice que confiere
dos por las partes
legitimirelaciones
a las
dad a los hijos, que da nacimiento
de consagumide la sociedad
civ11, que puede
todo el sistema
dad que dominan
y
edad en que no son
a una
permitidos los contratos
celebrarse
de mutuo
no
civilizadas
las naciones
en
puede disolverse
que
333
No
consentimiento.
obligaciones
a
da
como
la
los
conocemos
titución.
Transcribe
es
nazcan
que
de
voluntad
la
leyes del país". Está
concepción institucional
extraño
deberes
pues
que los derechos,
y
de tan
contrato
no
se
importante
dejen
contratantes
sino que
sean
regidos por las
en
estas
la
palabras de Lord
Robertson,
del
definida
matrimonio,
actualmente,
pero
sin
usar
y
la
caracteriza-
palabra
ins-
de Savigny, que critica
también
del
diciendo
no
se
matrimonio,
que
al lado
de la venta
como
o sociedad,
mero
contrato
un
consensual,
que por una
singular inadvertenlos romanos.
cia olvidaron
“Cuando
el sacerdote
a los
pregunta
si quieren
amor
hasta
la muerte,
esposos
prometerse
y fidelidad
la promesa,
hacen
esta
declaración
no
y los esposos
implica la
de ciertos
actos
ni la sumisión
a una
promesa
determinados,
ejecución
en
actos
no
se
jurídica en el caso
que estos
cumpliesen;
esa
los preceptos
conocen
promesa
significa sólo que los esposos
del cristianismo
sobre
el matrimonio
tienen
la intención
y que
de conformar
a ellos
su
toda
vida".
concepción
puede pretender
la
luego
un
párrafo
contractual
colocarlo
en
Hay aquí, entonces,
Vélez, el recogirniento de opiniones
fuera
del país respecto
a la naturaleza
jurídica del matambién
hay palabras propias, la caracterización
vertidas
trimonio;
del
pero
matrimonio
como
institución
social.
Mientras
tanto
en
Fran-
a
fines
del siglo pasado,
cuando
autores
llegamos todavía
sin ninguna
Baudry Lacantinerie_ sostienen
simplemente,
es
un
claro
contrato;
explicación que el matrimonio
que sin que
de sostener
sea
caigan en la ingenuidad
que
regido
cia,
como
ello
por
las
por
derecho
normas
referentes
a
los
contratos
o
convenciones
del
civil patrimonial,
sino regladas
distintas.
por normas
Vélez a la doctrina
Se adelantó
entonces
jurídica de su époY volvieninstitución
social.
al matrimonio
como
ca, calificando
aun
este
cuanen
do a Francia,
es recién
siglo que se desarrolla,
como
la teoría
del matrimonio
do tuviese
su
anterior,
germen
en
el título
Es en 1920 Lefebvre,
institución.
quien se pregunta
de una
il qu’un contrat"?
obras
“Le mariage
civil
n’est
de sus
en
no
es
Es
Bonnecasse
civil
un
contrato?
matrimonio
sino
¿El
de fami“La filosofía
del Código Napoleón aplicada
al derecho
al Tratado
de Baudry Lacantilia”, en 1924, y en el suplemento
nerie
en
es
la tesis
de que el matrimonio
1928, quien desarrolla
una
institución
jurídica, aunque
que desdistingue —distinción
de entonces
tiene
asiento
en
entre
el acto
la doctrina
francesa—
derivada
de matrimonio,
jurídico (y no contrato)
y la institución
de él, es decir, el conjunto
de normas
que rigen las relaciones
los cónyuges. Y es también
en
1930 que Renard
jurídicas entre
la teoría
anteriormente
de la institución
aplica al matrimonio
creada
No queda lugar a dudas,
en
este
por Hauriou.
primer assobrevive
pecto de mi exposición, que el espíritu del codificador
334
la
consideración
del
institución
él llamó
matrimonio
como
una
institución, a la
social, pero que hoy podemos afirmar
se trata
de una
institución
jurídica. Paradías se nos
ha puesto
de manifiesto
—en
en
una
revista
jurídicaque en defensa
institucional
del matrimonio,
cuando
se
discutía
o
la sanción
de la ley 17.711, salió el Episcopado
Arel divorcio
gentino, que. reclamó que no se admitiese
por mutuo
consentimiento
obliconsentimiento, en forma que dicho mutuo
al juez. En definitiva,
la redacción
del art. 67 bis de la Ley
gase
de Matrimonio
solución
la
Civil, llegó a una
en
transaccional,
cual
el carácter
institucional
del matrimonio
prevaleció sobre la
voluntad
de los cónyuges de desligarse
del deber de cohabitación
al permitir
al juez denegar
el pedido de
por su consentimiento,
de común
acuerdo
ambos
separación aun
por
cónyuges.
en
que
sin lugar a dudas,
que
dójicamente, hace pocos
publicado
artículo
del carácter
consideraba
un
II
Me referiré
a otro
en
el cual
aspecto, al patrimonial,
podría
en
del
duda, y ha sido puesta en duda, la supervivencia
del codificador.
La modificación
al régimen de disposición
de la ley 17.711
de los bienes
La disposición
gananciales ha sido transcendental.
de los bienes
libre
era, en principio,
gananpara marido
y mujer
las
disciales
de
de
acuerdo
con
ellos,
adquiridos por cada uno
del Código Civil y de la ley 11.357.
posiciones combinadas
casi
derecho
límite
a ese
un
La ley 17.711
ha venido
a poner
ilimitado
administración
de disposición, a esa
despótica de la
el administrador,
sociedad
que ahopara
conyugal, estableciendo
la
ra
es
de los bienes
tanto
el uno
el otro,
como
que adquiere,
ponerse
espíritu
del otro
de necesitar
el consentimiento
cónyuge para
funInnovación
trascendencia.
de disposición de mayor
en
el mismo
su
Código, en el
pero
germen
que tiene
la necesidad
art.
1807 inc. 2, que imponía al marido
del consende bienes
timiento
de la mujer
gapoder hacer donaciones
para
nanciales
inmuebles.
desarroun
como
de la ley 17.711
así la reforma
Se presenta
del
llo de la norma
del Código Civil, al ampliar la necesidad
contlpara
sentimiento,
requiriéndolo también
numerosos actos'a
un
Y esa
tulo oneroso.
disposición del art. 1807 mc. 2 reconoc1a
antecedente
explicación en la Exposxción de García Goyey una
del
1334
el art.
al comentar
decía
na,
Proyecto de l851
quen
a titulo
enajenar
y obligar
se permitía al marido
el cual
—por
on'eroso
los bienes
gananciales— que decía sólo a título oneroso,
un
recibe
caso
equivalente
“en este
que se presume ha de
pues
inmueble
un
Si hipoteca
de la sociedad.
en
redundar
limitación
los actos
damental,
provecho
335
de
de un
la seguridad
préstamo, o lo vende, se presume,
para
y de otro, que
lado que lo hace
por necesidad,
empleará útilun
Esta
recibe".
o precio
el dinero
que
exposición de García
mente
de aquella época: la enajenación a tílas ideas
Goyena trasunta
bien
llevar
de un
oneroso
tulo
ganancia] debía necesariamente
Pero
al patrimonio de la sociedad
conyugal un bien equivalente.
en
han
transcurrido
no
cien
años
han
años
cien
vano,
y esos
que en muchos
puesto de manifiesto
casos, por más que sea a tíno
la enajenación tiene
sea
tulo oneroso,
fraudulenta,
por objeto
del otro
los derechos
burlar
cónyuge. De manera
que la reforma,
una
con
orientación
iniciada
la
de acuerdo
de
matrimonio
por
ley
de 1920, seguida
la década
sueca
en
del
Finlandia,
por Noruega,
en
en
1946, por Portugal
veinte,
1965, por Parapor
Uruguay
en
la conformidad
o el
1954, y España en 1958, requiere
guay
de los cónyuges aun
consentimiento
actos
a título
oneroso,
para
se
trata
de los actos
cuando
de mayor
como
los
importancia,
a inmuebles
actos
referentes
o muebles
objeto de registro.
la orientación
de la legislación
Esta
disposición, que recoge
es
una
dejamos establecido
comparada de este siglo —que como
de
generalización del art. 1807 inc. 2 adaptada a las necesidades
nuestra
me
llevó antes
la concepción insépoca—, llevaz como
titucionalista
del matrimonio
a responder
al primer
interrogante
en
el sentido
de que
el espíritu del codificador,
me
supervive
a responder
lleva
ahora
el segundo
también
en
el
interrogante
de que subsisten
sentido
del Código Civil, aunlas instituciones
perfeccionadas
que
y
adaptadas
a
nuestra
época.
III
modificación
a una
terminar
Y para
quiero hacer referencia
autores
no
sólo a mi juicio sino a juicio de otros
que se han
inconvees
manifiestamente
el particular
sobre
al art.
76 de la ley de matrimonio
a la reforma
Me refiero
del art. 213 del
casi la transcripción textual
art.
76 que era
a la tereferente
El
76
art;
su
en
segunda parte.
Código Civil,
decía que
de los hijos del matrimonio,
definitiva
nencia, llamada
años “se entregarán al esposo
los mayores
de cinco
que, a juicio
sin que se pueda
del juez, sea
el más a propósito para
educarlos,
a tenerla mujer
o por
preferente derecho
alegar por el marido
la nota
al art. 213: “En casi
en
el codificador
los”. Y explicaba
al divorcausa
todos
los códigos se niega al esposo
que ha dado
del
los hijos. Las leyes los dejan a cargo
de tener
cio, el derecho
que
pronunciado
niente.
civil,
y
tenga o no aptitud para‘criarlos y educarlos;
del marido
las relaciones
“nada tienen
y
que ver
la conducta
probable que uno u otro observarán
no
a tenerlos,
He creído
que los hijos y el derecho
cónyuge inocente,
Vélez:
agrega
la mujer
con
con
336
sus
hijos.
ser
objeto de pena al que diese causa
bienestar
de los hijos debe sólo atenderse
separación personal de los padres”.
pueden
mejor
de
la
al
divorcio,
cuando
se
que el
trata
tan
esta
norma
bien
Modificando
fundada
que no ponía el
la culpa o inocencia
de los esposos
acento
en
acordar
la tepara
nencia
definitiva
establece
de los hijos, el art. 76 reformado
que
años
los mayores
de cinco
quedarán a cargo del cónyuge inoa
menos
esta
solución
fuese
cente,
inconveniente
el
que
para
Y si ambos
menor.
fueran
culpables, el juez decidirá el régimen
más conveniente
al interés
de los hijos según las circunstancias.
Es decir, que contrariamente
al criterio
del codificador
se
pone
en
la culpabilidad
o inocencia
de los cónyuges, y
primer término
en
segundo término el interés del menor,
que es a lo que debería
atenderse
su
tenencia.
Y si bien
se
establece
para
reglamentar
la excepción a este principio de permitir
de
que el juez se aparte
él si la solución
dada
como
el
principio es inconveniente
para
esto
no
Y para
obvia
las dificultades.
bastamenor,
demostrarlo,
el Dr. Llambias
ría citar
al que hace
referencia
comenun
caso,
tando
la reforma
al Código. Se trataba
de un
menor
de casi seis
años de edad.
La esposa,
la madre,
estaba
afectada
mentalmente
curada
de su dolencia
internada;
mental, recuperada
y debió ser
su
se
salud, salió de donde estaba
internada,
negó a volver
pero
a
convivir
con
el esposo.
abandono
El divorcio
se
decretó
por
como
de que
consecuencia
de no haber
a convivir,
a pesar
vuelto
no
había
formular
moral
que
ninguna
imputación de orden
la madre
contra
era
ella. Evidentemente,
del menor,
por la edad
adecuado
un
en
de procurarle
quien estaba
mejores condiciones
este
ambiente
familiar.
Y la Cámara
Civil de la Capital resolvió
a la madre
caso
acordándole
la tenencia
del menor
culpable del
nuestra
divorcio, como
experiencia profesional o judicial nos incon
Esta
dica que en muchos
ocurre.
casos
solución, de acuerdo
lo expuesto
no
Llambias,
habría sido posible con el texto
por
el menor
más conveniente
era
si bien
para
actual, porque
ser
atendido
inconveniente
atendido
era
no
que fuera
por la madre,
por el padre, quien también
gozaba de perfecto concepto moral.
el
hubiera
actual
De manera
texto
regido cuando
que si nuestro
habría podido ser la más adecuada
caso
no
se
la solución
resolvió,
el
para
tos
en
caso.
que
Y así
la nueva
es
posible
norma
que
dé
presenten numerosos supuesrelugar a este inconveniente
se
sultado.
IV
de
las
En
de los temas
En el primero
que traté, llegué a la conclusión
en
el
subsiste;
que
del codificador
el espíritu
que
o
modificadas
aun
perfecc10nadas.
sobreviven,
instituciones
no
decir
debo
este
tercer
que el espíritu del codificador
caso,
segundo,
337
sido totalmente
han
la
cambiadas;
pero
cien años Vélez:
la dio hace
el Código
avance
sobre
las legislaciones
un
de su
en
la decisión
cuanto
a la tenencia
sobre
de uno
adecuación
u otro
de los padres.
atrás. De manera
con
ha vuelto
se
que aquí voy a disentir
tiene
de
Alterini,
quien ha dicho que lo que la reforma
es
Acá se trata
no
original y que lo original no es bueno.
reforma
que ni es original ni es buena, y en este aspecto
del Código Civil —lamentable
es
decirloparticular la reforma
ha llevado
a 1868.
1968 nos
en
Subsiste,
respuesta
Civil
en
sus
que
a
338
normas
la reforma
este
época, al poner
hijos en
de los
Ahora
el Dr.
bueno
de una
aspecto
ya
era
el acento
la mayor