En la ciudad de Mar del Plata, a los un (1)

En la ciudad de Mar del Plata, a los un (1) días del mes de septiembre del
año dos mil ocho, siendo las once (11) horas, se reúnen en Acuerdo
Ordinario los señores Jueces “ad-hoc” del Tribunal de Casación Penal de
la Provincia de Buenos Aires (art. 4, Ley 13812), Walter J.F. Dominella,
Ricardo S. Favarotto y Marcelo A. Riquert, bajo presidencia del último,
para resolver en la causa N° 30519, caratulada “M., J. R. s/ Recurso de
Queja”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía
observarse el siguiente orden: RIQUERT – DOMINELLA – FAVAROTTO,
procediendo los nombrados al estudio de los siguientes
A N T E C E D E N T E S:
Que conforme se desprende de las actuaciones glosadas a
fs. 52/54vta. la Sra. Defensora Oficial, Dra. María E. Bérèterbide,
interpone recurso de queja contra la resolución de la Sala III de la
Cámara de Mercedes, fechada el 25 de octubre pasado (ver fs. 48), por
la que se declaró inadmisible el recurso de casación planteado por la
nombrada (ver fs. 44/46vta.) contra el resolutorio de la misma Alzada
por el que, con fecha 20 de septiembre de 2007 (ver fs. 35/36), se
declaró a su vez inadmisible el recurso de apelación interpuesto por J. R.
M. B. y rechazó el motivado por su representante legal (véase fs. 25 y
26/28), respecto de la resolución de la instancia originaria de Ejecución
por la que se le denegó la inclusión en el régimen de libertad asistida
(fs. 23/vta.). Formuló reserva del caso federal (art. 14, Ley 48).
Apunta que la regla del art. 443 sólo habilitaba al control
formal del recurso casatorio por lo que, habiéndose interpuesto en legal
tiempo y cumplido las formalidades de rigor, no debió ingresarse en
consideraciones materiales sobre las que se apoyó finalmente el rechazo
cuestionado (resolución no definitiva a tenor del art. 450 del ritual y
doctrina emanada del plenario N° 5627 del T.C.P.). Invoca la quejosa el
perjuicio irreparable de un derecho fundamental y la consiguiente
verificación de un estado de gravedad institucional por vía del
cercenamiento del derecho a las salidas transitorias sin revisión por un
tribunal superior, afectándose los principios del debido proceso, la
defensa en juicio y el acceso a la justicia. Cita en sentido favorable a su
pretensión lo señalado por la Sala I del TCP en causas Nros. 18029
“Toledo” (fallo del 30/3/05), 18993 “Moscatelli” (6/4/06) y 11369
“Galvan” (27/11/03), entre otros. Solicita, en definitiva, se reciba
favorablemente el recurso de queja, declare mal denegado el recurso de
casación y se lo admita, haciéndole lugar, casando la sentencia
interlocutoria por arbitraria y se conceda la libertad asistida a M.; así
como se tenga presente el caso federal.
Analizadas las constancias referidas puede, en síntesis,
destacarse que el pedido de libertad asistida incoado originalmente fue
rechazado en primera instancia sobre la base de lo reglado por los arts.
100, 101, 104 y cctes. de la ley 12256, considerando que si bien el
requirente había reunido el requisito temporal, el Organismo Técnico
Criminológico
de
la
UP
16
aconsejó
la
inconveniencia
de
su
otorgamiento “ante la inexistencia de un marco familiar referencial que
le permita minimizar en la inmediato los riesgos de reiteración de su
conducta transgresora…” (ver fs. 23vta.).
Al confirmar este resolutorio, la Excma. Cámara, por la
Sala interviniente, rechaza la pretensión defensista de aplicación de lo
que califica como un “sobrebeneficio” que amplia lo reglado en el art. 13
del CP, de lo que deriva que para darle curso favorable se debe “contar
con la seguridad de que todos los factores personales que hacen a la
situación del penado, lo hagan acreedor a ello” (fs. 35vta.), por lo que
con base en el informe valorado en origen y otros del propio SPP,
confirma la resolución apelada.
La defensa a fs. 45 releva como uno de sus motivos de
agravio, fundantes de su pretensión casatoria, el contener la resolución
del a-quo aspectos no merituados en la apelada, violando así el derecho
de
defensa
(en
concreto
la
referencia
a
“la
ausencia
de
un
cuestionamiento subjetivo frente a lo pretérito”). Resalta que su marco
socio-familiar no ha sido correctamente evaluado, que a todo evento, si
no fuera contenedor no se trataría de que la evaluación de la familia que
le ha tocado en suerte a M. pudiera transformarse en un impedimento
para la concesión del beneficio, que el cuestionamiento subjetivo peca
de peligrosista y aquél se encuentra amparado por la garantía del art. 18
de la CN (no está obligado a declarar contra sí mismo). Agrega que,
además, ningún tratamiento o seguimiento profesional adecuado y
específico se dispensó propendiendo a cualquier cambio de aquella
naturaleza. Así, es el estado quien incumple el deber que le es propio.
Destaca que su representado tiene buen comportamiento y concepto, no
registra inconvenientes de adaptación, su conducta es ejemplar diez
(10), realizó tareas extramuros en la UP 13, tiene buena relación con
personal y pares, estudia, realiza tareas de limpieza y se ha aconsejado
su pase a un régimen abierto. Resalta que parece omitirse en el auto
criticado la crisis del sistema carcelario y las recomendaciones de la
Corte en la causa del CELS.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, esta Sala
Transitoria “ad-hoc” del Tribunal dispuso plantear y resolver las
siguientes,
C U E S T I O N E S:
1°) ¿Es atendible el recurso de queja?
2°) En su caso, ¿resulta procedente el de casación?
3°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ MARCELO
A. RIQUERT DIJO:
Comienzo anticipando mi voto por la afirmativa. Como ha
apuntado la recurrente, al realizar su juicio de admisibilidad o
procedencia formal la vía casatoria ha sido denegada por el a-quo
invocando que la resolución atacada carece de la definitud que reclama
el art. 450 del CPP, así como tampoco responde a la doctrina del fallo
plenario N° 5627 del T.C.P.
Siendo que el art. 433 del ritual ha optado por sostener “el
doble control de la admisibilidad del recurso de casación” (cf. Irisarri,
“Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado,
Anotado y Concordado”, Astrea, Bs. As., 2005, t. 2, pág. 307), se impone
recordar que el fallo plenario invocado para cerrar la vía casatoria en
origen, dictado en causa 5627 “Fiscales ante el Tribunal, Dres. Carlos
Arturo Altuve y Marcelo Fabián Lapargo, solicitan convocatoria a Acuerdo
Plenario”, del 26/12/00, fijó la siguiente interpretación: “I. La
enumeración contenida en el artículo 450 del Código Procesal Penal
tiene carácter taxativo; II. La resolución que decide cuestiones
vinculadas a la libertad personal, medidas cautelares, o excarcelación,
no es equiparable a la sentencia definitiva; III. Las resoluciones sobre
excarcelación, libertad personal o medida cautelar, por sí mismas, no
abastecen la gravedad institucional que permite excepcionar la
taxatividad contenida en el art. 450 del ritual”.
Sin embargo, con posterioridad al dictado de la resolución
impugnada, ha sido modificado el art. 450 del CPP (por Ley 13812 del
21/4/08), cuyo texto actual ciertamente condiciona la vigencia de la
doctrina antes transcripta, particularmente en cuanto prevé como
resoluciones recurribles aquellas por las que las Cámaras de Apelación y
Garantías denieguen la libertad personal, incluso en la etapa de
ejecución. Sentado ello, corresponde analizar la admisibilidad de la
queja a la luz del citado art. 433 del digesto adjetivo. Esta regla indica
que interpuesto recurso ordinario o extraordinario ante el órgano que
dictó la resolución estimada agraviante, éste examinará si quien lo
interpuso lo hizo en término y si tenía derecho a hacerlo, tras lo cual
deberá concederlo de inmediato ante quien corresponde (1° párrafo).
Puesta en contacto con el legajo concreto, se advierte que la pretensión
casatoria fue interpuesta en tiempo y forma por quien tiene derecho a
reclamar la revisión, es decir, por quien tiene legitimidad activa. Ello,
unido a un actualizado análisis material según ya se puntualizó
(impugnabilidad objetiva), justifica la admisión de la queja y el
consecuente pase a consideración de la segunda cuestión propuesta.
Así, voto por la afirmativa.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ WALTER J.
F. DOMINELLA DIJO:
Adhiero al voto del colega preopinante y doy el mío en
igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ RICARDO S.
FAVAROTTO DIJO:
También adhiero al voto del juez preopinante, dando el
mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ
MARCELO A. RIQUERT DIJO:
Con relación a este interrogante entiendo que el alongado
trámite de la incidencia que fuera de inicio reseñado nos lleva a la
paradoja de que aún cuando, en principio, el planteo original luce
atendible, se ha superado largamente el momento de la ejecución de la
pena privativa de libertad en el que se inserta el instituto de la libertad
asistida. Es claro que M. ya no se encuentra transitando el período de
seis (6) meses previos a la posibilidad de obtención de la libertad
condicional (art. 104 in fine, Ley 12256), sino que, justamente, ya se
encuentra temporalmente en condiciones de requerir esta última.
No lo es menos que ambos institutos, aunque vinculados,
no son iguales y, careciendo de pedido de parte, de sustanciación e
información actualizada, los límites del recurso impiden expedirse con
relación a la libertad condicional mientras que del tiempo transcurrido
transforma en abstracta la cuestión traída concretamente en revisión, es
decir, la procedencia de la libertad asistida. Así las cosas, tratándose el
auto atacada de uno definitivo por equiparación concerniente a un
instituto correspondiente a un momento de la ejecución penal que en el
caso de M. se ha superado, hallándose en condiciones de analizar en la
instancia
correspondencia
diversas
alternativas
propias
de
la
progresividad que preside a aquélla, se impone una respuesta negativa
al punto aquí en tratamiento.
Sin perjuicio de ello, explicando la afirmación inicial de que
el planteo lucía atendible, no puedo soslayar mi modesta discordancia
con las razones que informan la resolución puesta en crisis, en
particular
en
cuanto
adjetiva
a
la
libertad
asistida
como
un
“sobrebeneficio” que amplia lo reglado en el art. 13 del CP, nota a la que
asigna, como consecuencia, que su viabilidad depende de “contar con la
seguridad de que todos los factores personales que hacen a la situación
del penado, lo hagan acreedor a ello” (fs. 35vta.). En momentos en que
desde algunos sectores se procura instalar en el imaginario social la idea
de que cualquier decisión judicial vinculada a la libertad durante el
proceso o en la fase de ejecución debería ser precedida de una suerte de
“dones
adivinatorios”
por
los
magistrados,
ya
que
incurrirían
pretendidamente en una responsabilidad objetiva por las decisiones
vitales que haciendo uso de su autodeterminación el liberado decidiera
ejercer, es decir, que no se trataría ya del ajuste a derecho de lo
resuelto, sino que sería la capacidad de “anticipar” que otro, a partir de
su ejercicio de libertad, no hará nada que pudiera ser disvalioso en
perjuicio de terceros, apelaciones a criterios de “seguridad sobre
factores personales” como el transcripto, ciertamente, son “peligrosos”
pues
habilitan
una
percepción
incorrecta
por
su
carencia
de
razonabilidad en términos de su inviabilidad científica y humana.
Por detrás, no puede soslayarse, se encuentra la raíz de la
discusión entre, por un lado, la perspectiva del “tratamiento” y, por otro,
la de la “adecuación al régimen penitenciario”. Esta última no es más que
una resignificación del concepto de “resocialización” ante la conciencia
de las limitaciones de llevar aquella adelante por su imposibilidad
técnica. Como se interroga Juan H. Lewis, “…¿son verificables las
conclusiones que pueden extraerse de la observación y el estudio de la
personalidad del penado?... ¿cómo es posible la elaboración de un juicio
pronóstico sobre la conducta futura y la eventual peligrosidad de una
persona? ¿con qué criterios puede evaluarse la efectividad de una
intervención tratamental?...” (en su trabajo “EL juicio acerca del grado de
reinserción alcanzado”, pub. en AAVV “Anuario de Derecho de Ejecución
Penal. IV Encuentro Nacional de Ejecución Penal”, Bombini-Lewis
coordinadores, Ediciones Suárez, Mar del Plata, 2002, pág. 143). El
reconocimiento de la respuesta negativa, concluye (con cita a Zaffaroni),
lleva a que expresiones como “readaptación social” se deban entender
como el reclamo de imposición de un trato humano, lo menos
deteriorante posible y que ofrezca la posibilidad de reducir los índices
de vulnerabilidad, de tal suerte que la administración penitenciaria debe
proveer más y mejores herramientas (capacitación laboral, educación,
etc.) que permitan al penado el desarrollo de sus potencialidades como
persona en la vida social, pero no como coacción modificadora de la
personalidad (texto citado, págs. 155/156).
La Sala I del T.C.P., en causa N° 18029, fallo del 31/3/05,
en concordancia con esta línea argumental que un pronóstico de
reinserción social desfavorable no es otra cosa que la prueba más cabal
de la incapacidad del Estado para lograr el fin resocialización, así, si
luego de “aplicar” el tratamiento durante los dos tercios de la condena,
ha sido ineficaz en su modalidad de proporcionarlo, no puede ser esta
puesta en cabeza del tratado. Si este ha adecuado su comportamiento a
las pautas reglamentarias carcelarias, si ha pasado ese tiempo en
conformidad con las reglas que rigen el encierro, esta pauta objetiva no
puede verse desvirtuada sobre la base de otra subjetiva como el
pronóstico desfavorable de los organismos penitenciarios que, en lugar
de evaluar la conducta del penado durante su privación de libertad, se
fundan en rasgos propios de su personalidad, para denegar el acceso a
institutos como la libertad asistida o la libertad condicional. Esta
perspectiva, naturalmente, contrasta también con el otro argumento
criticado, bien, por la defensa por sorpresivo, cuando la Cámara
introduce un argumento no considerado en la resolución que se
confirmaba, como fue el reclamo por la ausencia de arrepentimiento,
que ya he señalado en otros precedentes, resultaría un intento de
revitalizar la abandonada teoría absoluta de la “reparación” o “expiación”
de la pena (Kohler: la sanción como guía para un retorno hacia la
“moralidad” por vía del arrepentimiento), carente de sustento normativo
en el derecho argentino (así lo hemos expuesto junto a Eduardo P.
Jiménez en “Teoría de la pena y derechos humanos”, Ediar, Bs.As., 1998,
págs. 240/241).
En definitiva, se trata de que la perspectiva subjetivista
vinculada
a
una
concepción
ciertamente
cercana
al
desajustado
constitucionalmente derecho penal de autor, no puede privilegiarse a
datos objetivos no controvertidos como el buen comportamiento, la
buena conducta, la correcta adaptación reglamentaria traducida en la
carencia de sanciones disciplinarias durante la vida carcelaria, la
realización de tareas, el cursado de estudios, el trato respetuoso al
personal y entre pares, a la hora de decidir acerca de la procedencia del
ingreso de un condenado a un régimen de cumplimiento de la pena
como el aquí originalmente solicitado.
Con estas aclaraciones y en atención particularmente a las
razones temporales de inicio expuestas, que tornan abstracto el
pronunciamiento, voto por la negativa.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ WALTER J.
F. DOMINELLA DIJO:
Adhiero al voto del colega preopinante y doy el mío en
igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RICARDO S.
FAVAROTTO DIJO:
“Obiter dictum” y al que igual que el votante originario, de
ninguna manera puedo compartir la concepción de la libertad asistida
como un “sobrebeneficio”, para cuyo otorgamiento es preciso “contar
con la seguridad de que todos los factores personales que hacen a la
situación del penado, lo hagan acreedor a ello”, tal como se consigna en
el decisorio del “a quo” a fs. 35 vta.
En efecto, una concepción semejante no sólo desinterpreta,
a mi parecer, el sentido y la finalidad del régimen jurídico vigente para la
ejecución de las penas privativas de la libertad (ley nacional 24.660; ley
provincial 12.556), derivado natural de las normas iushumanitarias en el
rubro (CN, 75 n° 22: CADH, 5 n° 6), sino que tampoco atiende otro dato
relevante de la realidad, cual es que a partir del hábeas corpus correctivo
y colectivo promovido por el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS), en resguardo de los detenidos en cárceles y comisarías
bonaerenses, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 3 de
mayo de 2005, conminó a los poderes públicos del Estado provincial a
adecuar
sus
prescripciones
y
sus
prácticas
a
las
estándares
internacionales en materia de prisionización (cfr. “Verbitsky, Horacio”,
publ. en Fallos,328:1146).
Y a pesar de la meriadana claridad del precedente cimero,
“las reformas regresivas que siguen proponiéndose y aprobándose en
algunas provincias del país muestran que continúan vigentes las
debilidades del Estado para equilibrar las demandas de seguridad
ciudadana con políticas protectores de derechos” (cfr. “Derechos
humanos en Argentina. Informe 2008”, del Centro de Estudios Legales y
Sociales, siglo XXI editores, Bs. As. 2008, pág. 24).
En definitiva, desde que la libertad asistida no constituye
ningún súper privilegio, sino –en caso de ser viable- una etapa más en el
desarrollo de la orientación resocializadora del interno, de carácter
progresivo, acorde a los criterios de prevención especial positiva que
informan a la institucionalización penitenciaria (arts. 1 y 54 de la ley
24.660; arts. 4 y 104 de la ley 12.556), las consideraciones expuestas
por la Excma. Cámara resultan contrarias a la correcta intelección de la
ley.
Con estos aditamentos, adhiero al voto del Dr. Marcelo
Riquert, haciendo propias sus motivaciones.
A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ MARCELO
A. RIQUERT DIJO:
Natural consecuencia de lo votado a las cuestiones
anteriores, entiendo que corresponde declarar admisible el recurso de
queja interpuesto y rechazar el casatorio por haber caído en abstracto
por falta de temporaneidad del instituto solicitado con la fase de
ejecución de la pena por la que, actualmente, atraviesa el condenado J.
R. M. (ha transcurrido largamente el término de seis meses previos a la
libertad condicional del art. 104 de la ley 12256), evitando desbordar los
límites del recurso y atendiendo a que el nombrado ya se encuentra en
condiciones de acceder a otras alternativas de ejecución de la privación
de libertad (arts. 433, 448, 450, 451, 456 y cctes. del CPPBA). Sin costas
(arts. 531 y 532 del digesto adjetivo local).
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ WALTER J. F
DOMINELLA DIJO:
Adhiero al voto del colega preopinante y doy el mío en
igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ RICARDO S.
FAVAROTTO DIJO:
También adhiero al voto del juez preopinante, dando el
mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA:
I) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de QUEJA interpuesto
por la Sra. Defensora Oficial, Dra. María E. Bérèterbide (art. 433, CPP).
Sin costas (arts. 531/532, CPP).
II) RECHAZAR el recurso de CASACIÓN interpuesto por la
nombrada a favor de J. R. M., atento resultar la fase de ejecución de la
pena
privativa
de
libertad
que
viene
cumpliendo
el
nombrado
temporalmente desajustada con el instituto de la libertad asistida (art.
104 a contrario, Ley 12256), por lo que el planteo resulta en la
actualidad caído en abstracto (arts. 448, 450, 451, 456 y cctes. del
CPPBA). Sin costas (arts. 531/532 del mismo texto legal).
Regístrese. Notifíquese. Oportunamente, archívese.