El efecto obligacional: otra `diferencia específica`

David Fabio Es bor raz*
e l e f e c t o o b l i gac i o n a l :
otra
‘diferencia
específica’ de la
n o c i ó n d e c o n t r at o d e l s i s t e m a
j u r í d i c o l at i n o a m e r i c a n o
Sumario: I. Introducción.- II. La configuración del ‘principio del
efecto obligacional del contrato’ en la Edad de formación del
Sistema jurídico romanista.- 1. La distinción entre negocios
obligacionales (contratos) y negocios traslativos (mancipatio,
in iure cessio y traditio) en el Derecho romano clásico.- 2. La
cancelación de la diferencia entre negocios obligacionales y
negocios traslativos por obra de la legislación posclásica.- 3. La
reintroducción de la distinción entre negocios obligacionales
y negocios traslativos en la Compilación justinianea.- III. Las
vicisitudes del ‘principio del efecto obligacional del contrato’
en los diversos desarrollos del Sistema jurídico romanista y, en
particular, con especial atención a la tradición romano-ibérica.1. La reafirmación del ‘principio del efecto obligacional del
contrato’ en el ámbito del Derecho común.- 2. La tensión entre
el ‘principio del efecto obligacional del contrato’ y el ‘principio
del efecto traslativo del consentimiento’ en las Codificaciones
modernas.- 3. El ‘principio del efecto obligacional del contrato’
en la tradición romano-ibérica.- IV. El ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en las Codificaciones latinoamericanas.- V.
La conveniencia de conservar el ‘principio del efecto obligacional
del contrato’ en un “‘Código marco’ de las obligaciones y de los
contratos para América Latina”.
* Profesor de la Universidad de Rosario, Argentina e investigador del
Centro Nazionale delle Ricerche (CNR), Italia.
289
David Fabio Esborraz
I. Introducción
En ocasión de la primera reunión de trabajo del “Grupo para
la armonización del Derecho privado latinoamericano” nos
hemos ocupado de analizar “la noción de contrato entre
‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus
proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano”, cuyo
verdadero proprium que –sirve para distinguirla de las demás
especies de actos jurídicos plurilaterales– estaría constituido
no por el consentimiento (es decir, la ‘bilateralidad estructural
o subjetiva’) sino por la reciprocidad de las prestaciones que
constituyen su contenido (o sea, la ‘bilateralidad funcional u
objetiva’). En esta segunda reunión nos proponemos completar
ese análisis, concentrándonos ahora en otro de los aspectos
de la diferencia específica que, a nuestro entender, también
caracteriza a la institución contractual en el Sistema jurídico
latinoamericano y que, en consecuencia, debería ser consagrada a nivel definitorio en un futuro “Código marco”1 de
obligaciones y contratos para América Latina. Nos estamos
refiriendo al efecto obligacional del contrato y a la consiguiente
centralidad de la problemática de las fuentes de las obligaciones2, como lógica consecuencia de la profunda distinción
1 Esta denominación es la aconsejada por el Parlatino (Parlamento Latinoamericano) en sus “Lineamientos metodológicos para la realización de
estudios de armonización legislativa” (versión revisada en 2003), cuyo
texto puede consultarse en Roma e America. Diritto romano comune,
vol. 21, Módena, 2006, pp. 331 y ss.
2 Problemática ésta que se encuentra directamente vinculada a la temática
“De las obligaciones en general” abordada por esta segunda reunión
de trabajo del “Grupo para la Armonización del Derecho privado latinoamericano”, organizada por la Universidad Externado de Colombia
(Bogotá, 28-30 de septiembre de 2009); entre cuyos antecedentes más
importantes pueden citarse los coloquios sobre “El contrato en el Sistema jurídico latinoamericano. Bases para un Código latinoamericano
tipo”, organizados por esta misma Universidad en los años 1996, 1998
y 2001, y de los que se han publicado los trabajos presentados en los dos
290
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
existente en nuestra tradición jurídica entre estas últimas y los
derechos reales, presente ya en el modelo institucional gayanojustinianeo (Gai. 2,1-96 y 3,88-181; J. 2,1-9 y 3,13-26)3.
En efecto, desde el punto de vista sistemático-metodológico, el contrato, en todos los ordenamientos pertenecientes
al Sistema jurídico romanista, se halla regulado sin excepción
como una fattispecie productiva de efectos obligacionales;
incluyéndolo explícitamente en las respectivas normas en las
que se enumeran las fuentes de las obligaciones (contenidas
en la mayoría de las Codificaciones de Europa continental4 y
de América Latina5). Ello significa que la eficacia del contrato,
expresamente indicada, es la obligatoria; es decir, que el mismo
tiene por efecto, simpre y en primer lugar, crear o hacer nacer
obligaciones y los correlativos derechos de crédito6, de tal
3
4
5
6
primeros: vv.aa. El Contrato en el Sistema Jurídico Latinoamericano.
Bases para un Código latinoamericano tipo, vol. i, F. Hinestrosa (dir.)
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998 y vol. ii, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia 2001.
Es que, como bien observaba M. Kaser. Compraventa y transmisión de la
propiedad en el Derecho romano y en la dogmática moderna, Valladolid,
1962, pp. y 7 s.: “Nos hallamos aquí ante uno de los problemas centrales
de todo el Derecho privado, en el cruce entre el Derecho de obligaciones y
el Derecho de cosas. Los principios que aquí aparecen determinan, en gran
manera, la ordenación del Derecho patrimonial”. Cfr. ahora, en sentido
similar, S. Schipani. “Problemas sistemáticos en el Derecho romano: la
obligatio”, publicado en este mismo volumen, § 3.
Cfr., v.gr., arts. 1097 del CcIt/1865, 1089 CcEsp/1889 y 1173 del
CcIt/1942.
Cfr., v.gr., los arts. 1437 del CcCh/1855, 1480 del CcEcu/1858, 1494
del CcCol/1859, 1308 del CcSal/1859, 870 (nota) EsbBra/1861, 1246
del CcUru/1868, 499 (nota) del CcArg/1869, 1041 del CcVen/1873, 632
del CcCoR/1886, 1042 del CcPuR/1902, 1831 del CcNic/1904, 1346
del CcHon/1906 y 974 del CcPan/1916.
Así como también, en algunos casos, a la regulación, modificación, interpretación, trasmisión o extinción de obligaciones y créditos; aspectos
éstos respecto de los cuales no nos ocuparemos en esta sede, por lo que
remitimos –a mayor abundamiento– a nuestro Contrato y Sistema en
América Latina, Bogotá, 2006, pp. 342 y ss.
291
David Fabio Esborraz
manera que si eventualmente el contrato tuviese por finalidad
la trasferencia del dominio (como sucede, v.gr., con la compraventa y la permuta) es necesario –además– el otorgamiento de
uno o más actos (v.gr. la tradición y/o la inscripción registral)
para producir ese otro efecto. Este sistema, que reconoce sus
orígenes en el Derecho romano clásico, distingue así entre el
‘título’ (contrato con efectos obligacionales) y el ‘modo’ (acto
de trasferencia con efectos reales)7.
Sin embargo, en algunas legislaciones del Sistema jurídico
romanista (privilegiando la voluntad individual como fuente
productora de efectos jurídicos) se llegó a reconocer al contrato
no solo efectos obligacionales sino también reales (consistentes
tanto en su constitución, trasferencia o extinción)8, los que se
7 Tal como resulta v.gr., en Europa, de los arts. 135, part. i, tít. 2.º; 1.º
y ss., part. i, tít. 9.º y 1.º y ss., part. i, tít. 10 del alr/1794; 1053 del
abgb/1811; 639 y 1495 del BW/1838; 609, 1095 y 1462 del CcEsp/1889;
929, 313, 873 y 925 del bgb/1896; 656, 714 y 965 del zgb/1907; 184
OR/1911; 3:84, 3:89, 3:90 y 3:93 del nbw/1992, y en América Latina de
los arts. 817 del PrEA/1851; 571 y ss. del CcPer/1852; 588, 670, 686 y
ss. y 1901 y ss. del CcCh/1855; 906-909 de la ConsBra/1858; 622, 705,
721 y ss., 733 y 1868 y ss. del CcEcu/1858; 673, 740, 756 y ss. y 1959
y ss. del CcCol/1859; 651, 667 y ss., 672 y 1691 y ss. del CcSal/1859;
901, 3734, 3735, 4074[5.º] y 4075[1.º] del EsbBra/1861; 6.º, Ley 1.ª, tít.
2.º, lib. ii; 1.º-18, Ley 6, tít. 2.º, lib. ii y 1.º, Ley 1.ª, tít. 18, lib. iv del
CcVen/1862; 588 y 670-699 del CcNic/1867; 705 del CcUru/1868; 577,
1184[1.º], 2505, 2524[4.º] y 2609 del CcArg/1869; 577, 1184[1.º], 2505,
2524[4.º] y 2609 del CcPar/1876; 549 y 1048 del CcPuR/1902; 697 del
CcHon/1906; 530, 620, 675 y 676 del CcBra/1916; 980 del CcPan/1916;
890 (doctr.) del CcPer/1936; 1790 (doctr.) del CcGua/1963; 947 del CcPer/1984; 178 del CcCub/1987 y 1226 y 1227 del CcBra/2002. Cfr., en
general, E. Rabel. Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende
Darstellung, vol. 1, Berlín-Leipzig, 1936, p. 28.
8 Esta otra prospectiva fue codificada por vez primera –aunque de una
manera críptica– por el CcFr/1804 (arts. 711, 11381, 15831), seguido
luego en Europa –entre otros– por el PrGG/1851 (art. 981), el CcIt/1865
(arts. 710, 1125 y 1538), el CcPor/1867 (arts. 641 y 7151), el CcIt/1942
(arts. 922 y 1376) y el CcPor/1966 (arts. 408[1.º] y 879[a]) y en América Latina por el CcHai/1825 (arts. 711, 11381, 15831), el CcBol/1830
292
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
producen desde el mismo momento de su perfeccionamiento
y sin que se exija para ello ninguna otra operación complementaria, como podría ser el pago del precio (en el caso de
que se trate de una compraventa), o la inscripción del contrato
(cuando el bien vendido esté sujeto a esta formalidad publicitaria, la que solo sirve en estos casos para que el mismo sea
oponible a terceros), o la entrega de la cosa (que será hecha
a quien ya es considerado desde el mismo momento de la
celebración del contrato su poseedor y propietario)9. Empero,
es necesario aclarar que aun en estas Codificaciones los tipos
contractuales a los que se les reconocen efectos reales constituyen una excepción (es decir, un fenómeno relativamente
raro y circunscripto a pocas fattispecie) y que ellos producen
también efectos obligacionales (v.gr.: la compraventa, además
de trasmitir la propiedad, hace nacer las obligaciones de entregar la cosa, de pagar el precio, de responder por evicción o
por vicios redhibitorios, etc.)10.
(arts. 437, 729 y 10041), el CcCoR/1841 (arts. 499, 732 y 10031), el
CcRD/1845 (arts. 711, 11381, 15831), el CcVen/1867 (art. 888), el
CcMéxDF/1870 (arts. 1388 y 1552), el CcVen/1873 (arts. 668, 1070
y 1451), el CcMéxDF/1884 (arts. 1272 y 1436), el CcCoR/1886 (art.
480), el CcNic/1904 (art. 2530), el CcMéxDF/1928 (art. 1793, 2014 y
22491), el CcVen/1942 (arts. 796, 1161 y 1549), el CcBol/1975 (arts.
103 y 521) y el CcPar/1985 (art. 716). Cfr., en general, E. Rabel. Das
Recht des Warenkaufs, cit., pp. 29 y más recientemente, entre otros, P.
Papanti-Pelletier. “Sull’eficacia del contrato traslativo negli ordinamenti
europei continentali e latino-americani, en Roma e America. Diritto
romano comune, vol. 12, Módena, 2001, pp. 157 y ss.
9 Así, v.gr., pueden verse en Europa, los arts. 15832 del CcFr/1804 y 14482
del CcIt/1865; mientras que en América Latina puede hacerse lo propio
con los arts. 15832 del CcHai/1825, 10042 del CcBol/1830, 10032 del
CcCoR/1841, 15832 del CcRD/1845, 2818 del CcMéxDF/1870, 1375
del CcVen/1873, 2822 del CcMéxDF/1884, 1049 del CcCoR/1886 y
2249 del CcMéxDF/1928.
10 Por tal motivo puede afirmarse que si bien son concebibles contratos que
produzcan únicamente efectos obligatorios (v.gr., el contrato de locación
sólo y esencialmente produce efectos de este tipo), resultan inconcebibles
293
David Fabio Esborraz
Ahora bien, desde un punto de vista cultural el sistema del
‘efecto traslativo del consentimiento’ (denominado, también,
del ‘consentimiento traslativo’ o, simplemente, ‘consensualista’) es producto de las elaboraciones del iusnaturalismo
iluminista del siglo xviii; que sobrevaloró el elemento convencional en la producción de efectos jurídicos con la finalidad
de favorecer la libre circulación de la riqueza, el desarrollo
del crédito y el empleo de los recursos, al permitirse la adquisición del dominio y la facultad de disponer de la cosa
antes de haberla recibido (e, incluso, independientemente de
haberla pagado). En honor a la verdad, desde el punto de vista
político este sistema tiene por finalidad favorecer la posición
del adquirente respecto de la del enajenante y de los terceros
interesados11; aun cuando luego las legislaciones que lo han
adoptado se vean en la necesidad de limitar sus alcances para
satisfacer las exigencias de la realidad social, lo que pone de
manifiesto los inconvenientes que el sistema de la trasferencia
inmediata de la propiedad por efecto del contrato presenta en
la práctica negocial12.
contratos que sólo produzcan efectos reales y ningún efecto obligacional. Es por ello que se haya afirmado (cfr. V. Roppo. “Il contratto”, en
Trattato di Diritto privato, G. Iudica y P. Zatti (coords.), Milán, 2001,
pp. 512 y ss.) que mientras los contratos obligacionales son definidos
negativamente (por la ausencia de efectos reales), los segundos lo son
positivamente (es decir, por la producción –además– de este otro tipo
de efectos).
11 Desde este punto de vista resulta singular constatar cómo el iusnaturalismo ha producido resultados diversos: cuando propugnaba el nudo
consentimiento era anticausalista y actuaba a favor de los terceros subadquirentes y de la seguridad del tráfico, mientras que cuando propugnaba el consentimiento traslativo actuaba en una dirección contraria.
Cfr., una vez más, V. Roppo. “Il contratto”, cit., p. 515.
12 Así v.gr., en la doctrina francesa, J.-P. Chazal y S. Vicente. “Le transfert
de propriété par l’effet des obligations dans le code civil”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, París, 2000, p. 477.
294
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
Por el contrario, el sistema que reconoce al contrato efectos
exclusivamente obligacionales se muestra más atento a la seguridad del tráfico y a la protección de los terceros; concibiendo la
institución contractual como un negocio “para la cooperación”,
al subordinar la producción de efectos reales a la facultad de
disposición de la cosa objeto mediato del contrato y, en el caso
de la compraventa, al pago del precio13. Como lógica consecuencia de ello puede señalarse, además, la desvinculación de
la teoría de los riesgos del dominio (en atención a que la misma
pertenece al derecho de las obligaciones y no al derecho de las
cosas) y la validez de la contratación sobre cosas ajenas y del
efecto liberatorio de la tradición a non domino.
No obstante estas diferencias, ambos sistemas tienden
en los hechos a aproximarse en atención a la superioridad
dogmático-axiológica del modelo del título y del modo, lo que
facilita también en esta materia –como veremos más adelante– la armonización del Derecho privado latinoamericano14.
13 Cfr., también en este otro sentido, V. Roppo. Il contratto del duemila,
Turín, 2002, pp. 82 y ss.
14 Sobre la mayor factibilidad de armonizar las legislaciones latinoamericanas remitimos, en general, a nuestro Contrato y Sistema en América
Latina, cit., pp. 32 y ss. (con cita de F. Consentini. Código civil PanAmericano. Exposición de motivos, La Habana, s./f. [pero de 1929], p.
6, y F. W. von Rauchhaupt. “Vergleich-und Angleichbarkeit der Rechte
Sud-und Mittelamerikas”, en Rabels Zeitschrift für Ausländisches und
Internationales Privatrecht, 20, Tubinga, 1955, pp. 212 y ss.). La armonización legislativa parecería más difícil de lograr, en cambio, cuando
coexisten experiencias jurídicas diferentes (como la del Sistema jurídico
romanista y la del common law); tal como lo demuestran, en la materia
que nos ocupa, el artículo 4[a] Convención de las Naciones Unidas sobre
los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 e,
implícitamente, los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales
internacionales de 1999-2004, que excluyen de su ámbito de aplicación
la cuestión concerniente a los efectos que el contrato pueda producir
sobre la propiedad de los bienes que constituyen su objeto mediato (la
que estaría sujeta a la normativa nacional resultante de la aplicación
de los principios del Derecho internacional privado). En el ámbito de
295
David Fabio Esborraz
En efecto, si analizamos el complejo de las normas y de los
códigos teniendo presente la rica problemática desarrollada
en las distintas etapas por las que ha atravesado el Sistema
jurídico romanista15 puede advertirse el verdadero significado
que tienen algunas simplificaciones y el carácter solo aparente
de las contradicciones a las que ellas han conducido16.
II. La configuración del efecto obligacional del contrato
en la Etapa de formación del Sistema jurídico romanista
1. La distinción entre negocios obligacionales (contratos)
y negocios traslativos (mancipatio, in iure cessio y traditio)
en el Derecho romano clásico
a. En el Derecho romano clásico (siglos ii a.C.-iii d.C.) el contrato era considerado únicamente en cuanto fuente de obligaciones, reconociéndosele incluso exclusivamente ese efecto a
aquellas figuras contractuales cuya finalidad económico-social
mediata era la trasferencia o constitución de derechos reales
(contratos dominicales), tal como acaecía con el contrato
la Unión Europea, los Principios de Derecho contractual europeo de
1995-2005 han seguido el modelo de los textos uniformes apenas citados, mientras que el Anteproyecto de Código de contratos elaborado
por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía ha optado por una
“solución de compromiso” (cfr. infra n. 320).
15 En atención a que, como ya señalara M. Kaser. Compraventa y transmisión de la propiedad en el Derecho romano y en la dogmática moderna,
cit., p. 43, a pesar de ser diversas las premisas que constituyen el punto
de partida de las legislaciones modernas, así como las consecuencias que
de ellas se han extraído, es evidente que en esta materia crucial para la
dogmática del Derecho privado no es posible comprender la génesis de los
ordenamientos actuales sin una mirada a los fundamentos romanos.
16 Cfr., en general, A. Wacke. “Eigentumserwerb des Käufers durch schlichten Konsens oder erst mit Übergabe? Unterschiede im Rezeptionsprozeß
und ihre mögliche Überwindung”, en Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, Múnich, 2000, pp. 254 y ss.
296
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
consensual de compraventa (D. 18,1,80,3)17. En efecto, este
contrato no transfería por sí la propiedad de las cosas que constituían su objeto mediato, sino que para que se produjera ese
efecto era necesario además la celebración de otro negocio que
tuviera esa eficacia traslativa; función esta desempeñada por
los negocios solemnes de la mancipatio18 o de la in iure cessio19, cuando la cosa vendida era una res mancipi (o pretiosior,
17 Cfr. en general, entre otros, F. Schulz. Classical Roman Law, Oxford,
1951 [reimp. Aalen, 1992], pp. 526 y ss.
18 La mancipatio era una “especie de venta imaginaria” (Gai. 1,113) y se
desarrollaba de esta manera: “… presentes un mínimo de cinco testigos
ciudadanos romanos púberes, además de otro de la misma condición,
que sostiene la balanza, llamado por eso libripens, el que por ejemplo
compra un esclavo, teniéndolo con la mano, dice así: ‘Yo afirmo que
este hombre es mío, por derecho de los Quirites según su causa, y lo
compro mediante este bronce y esta balanza’. Seguidamente golpea la
balanza con este bronce y lo entrega a aquel de quien recibió la compra,
en señal de pago” (Gai. 1,119). De lo expuesto se desprende que el adquirente tenía que asir la cosa objeto de adquisición (Gai. 1,121), salvo
cuando éste fuese un fundo o una casa, en cuyo supuesto bastaba con
asir algo que lo simbolizare (v.gr.: una gleba o terrón del predio rústico
o una teja del urbano), como sucedía en la legis actio sacramento cuya
fórmula era semejante a la de la mancipatio (Gai. 4,16-17). Asimismo,
cabe señalar que si la mancipatio era venditionis causa, en el Derecho
clásico, sus efectos se producían sin tener para nada en cuenta el hecho
de que el precio hubiera sido o no satisfecho (cfr. infra §§ 2.c y 3.b). Cfr.
nuevamente, F. Schulz. Classical Roman Law, cit., pp. 343 y ss.
19 La in iure cessio se hacía de este modo: “ante un magistrado del pueblo
romano, por ejemplo un pretor, la persona a quien se le cede la cosa,
sosteniéndola con la mano dice así: ‘Afirmo que este esclavo es mío por
derecho de los Quirites’; luego, después que éste lo reivindica, el pretor
interroga al que cede la cosa si a su vez reivindica; ante la negativa o
el silencio de éste otorga la cosa a aquel que la vindicó. Y esto se llama
acción de ley. Puede hacerse además en provincia ante los gobernadores de ellas” (Gai. 2,24). Empero fue precisamente el hecho de tratarse
de un acto de trasmisión que debía celebrarse ante el Tribunal lo que
motivó su escaso empleo, en atención a que tal como se desprende de
Gai. 2,25: “La más de las veces, sin embargo, usamos la mancipación,
puesto que lo que podemos hacer nosotros mismos con la presencia de
297
David Fabio Esborraz
es decir, perteneciente a aquella categoría de bienes más estáticos y perdurables que eran imprescindibles al grupo familiar
primitivo y, principalmente, a los fines de la agricultura)20, o
por el negocio no solemne de la traditio21, si la compraventa
tenía por objeto mediato una res nec mancipi (o sea, aquella
categoría de cosas que constituían el elemento movedizo o
dinámico de la economía y que servían principalmente para
atender a las necesidades del comercio)22.
unos amigos, no es necesario hacerlo con mayor dificultad ante un pretor
o gobernador de provincia” (cfr., otra vez, F. Schulz. Classical Roman
Law, cit., p. 348 y s.).
20 Como sucedía con los fundos y las casas ubicadas in solo italico o con
aquellas a las que se les había atribuído el ius Italicum, así como con
las antiguas servidumbres prediales rústicas de paso (via, iter, actus) y
de acueducto (aquae ductus), los esclavos, y los animales domésticos
de tiro y carga, tal como eran los bueyes, caballos, mulos y asnos (Gai.
1,120-121; 2,14a; 2,17).
21 En efecto, mediante la traditio “las res nec mancipi se hacen de pleno dominio de otro con la simple entrega, sólo si son corporales […] En efecto,
si yo te entregara un vestido, oro o plata, sea con causa de venta, sea con
causa de donación o bien con cualquier otra causa, se hace inmediatamente
tuya, siempre que yo sea propietario de la cosa” (Gai. 2,19-20). De ello se
deduciría que la eficacia traslativa de la traditio dependía de los siguientes
requisitos: 1. La entrega misma de la cosa, por lo que una trasmisión de
propiedad por simple convenio fue totalmente desconocida en Derecho
romano clásico; 2. La voluntad concorde de trasmitir y adquirir el dominio,
y 3. La iusta causa traditionis, entendida como el convenio de las partes
sobre la finalidad legal de la trasmisión, reconocido por el Derecho como
fundamento de la adquisición (venditionis causa, donationis causa, dotis
causa, solutionis causa, mutui causa). Empero, cabe aclarar también aquí
que en Derecho clásico, cuando la traditio se celebraba venditionis causa,
la adquisición de la propiedad tampoco dependía del pago efectivo del
precio. Cfr. nuevamente, entre otros, F. Schulz. Classical Roman Law,
cit., pp. 349 y ss. y, en particular, L. Labruna. Matrici romanistiche del
diritto attuale, Turín, 1999, pp. 63 y ss.
22 Es decir, todos los objetos no incluidos en la opuesta categoría de las res
mancipi, entre los que se hallaban el mobiliario, las armas, las herramientas, las joyas, las cosas fungibles (dinero, granos, etc.), el ganado (ovejas,
cabras, cerdos, etc.), los animales salvajes (aun cuando estos fueran
298
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
b. A tal punto era así, que en honor a la verdad la compraventa solo obligaba al comprador a transferir la propiedad de
las monedas prometidas por él en concepto de precio (y si no
cumplía era perseguible con la actio venditi), mientras que el
vendedor no quedaba obligado a transferir la propiedad de la
cosa (D. 18,1,25,1)23 sino simplemente a entregar su posesión24
(lo que teóricamente se hacía a través de alguno de los referidos
también animales de tiro, como los elefantes y los camellos, porque sus
nombres eran desconocidos en la época en la que se hizo la distinción
entre uno y otro tipo de res), los perros, etc. (Gai. 2,16-17). También era
trasmitido a través de la traditio el dominio de los fundos provinciales
(Gai. 2,21), fueran estos estipendiarios (por encontrarse en las provincias
que se consideraban propiedad del pueblo Romano) o tributarios (por hallarse en aquellas que se consideraban propiedad del César), aun cuando
los mismos no eran considerados res nec mancipi, en atención a que
dado su carácter de “bienes de la res publica” mal podían entrar en una
clasificación fundamental para el derecho de la “propiedad privada” como
era la que distinguía entre res mancipi y nec mancipi. Finalmente, debe
señalarse que no caben dudas de que el dominio de esta última categoría
de cosas también podía ser trasmitido mediante la mancipatio y la in iure
cessio, las que sin embargo habrán sido raramente usadas dado que para
ellas existía un modo más sencillo como la traditio.
23 Incluso en un famoso paso de Celso hijo (siglo ii d.C.), conservado en
D. 12,4,16, se establece que si el vendedor asumía expresamente la
obligación de transferir la propiedad de la cosa vendida ya no se estaba
en presencia de una compraventa sino de un contrato innominado (sobre este particular cfr., entre otros, V. Arangio-Ruiz. La compraventa in
Diritto romano, t. i, Nápoles, 1956 [reimp. 1987], pp. 150 y ss.).
24 Esta particularidad de la compraventa romana fue conservada en las
definiciones legales de algunos Códigos civiles del Sistema jurídico
romanista, en las que al referir a la obligación nuclear del vendedor se
habla solo de “entregar” o “dar” la cosa vendida (v.gr. arts. 1582 del
CcFr/1804, 10531 del abgb/1811, 1447 del CcIt/1865, 1544 del CcPor/1867, 1445 del CcEsp/1889, 7:1 del nbw/1992; 1582 del CcHai/1825,
1003 del CcBol/1830, 1582 del CcRD/1845, 1305 del CcPer/1852, 1793
del CcCh/1855, 1597 del CcSal/1859, 1759 del CcEcu/1860, 1661 del
CcUru/1868, 2939 del CcMéxDF/1870, 2811 del CcMéxDF/1884, 1848
del CcCol/1887, 1334 del CcPuR/1902, 1605 del CcHon/1906, 1215 del
CcPan/1916).
299
David Fabio Esborraz
negocios traslativos25 y cuyo cumplimiento podía exigirse mediante la actio empti) y a garantizar al comprador la continua,
pacífica y definitiva disponibilidad del bien vendido con la finalidad de que se lo pudiera usucapir (o sea la mera posesión ad
usucapionem); asumiendo, en consecuencia, la responsabilidad
por evicción o por haber incurrido en dolo cuando a sabiendas
se vendía una cosa ajena que todavía no había sido evicta (D.
19,1,11,8; 19,1,30,1; 19,4,1 pr.)26 (asimismo, cabe señalar que,
en caso de doble venta de una cosa a diversos compradores, el
conflicto que podía suscitarse entre ellos se debía resolver dando
preferencia al primero al cual se hubiera entregado la posesión
[D. 6,1,72; 6,2,9,4; 19,1,31,2; 21,3,2])27.
25 Los cuales eran –incluso– subsumidos unitariamente bajo el concepto de
“modo” de trasferencia de las res corporales (Gai. 2,38: “modus quibus
res corporales ad alium transferuntur”). Cfr., en este sentido, F. Gallo.
Studi sul trasferimento della proprietà in Diritto romano, Turín, 1955,
p. 104.
26 Como regla, en Derecho clásico, la actio empti no comprendía la responsabilidad por evicción (con la sola excepción de la opinión del jurista Salvio Juliano [siglo ii d.C.], conservada en D. 19,1,30,1, que la consideraba
implícita en el contrato de compraventa dado su carácter de actio bone
fidei), sino que para hacerla efectiva el comprador debía emplear: 1. La
llamada actio auctoritatis, cuando la cosa vendida era una res mancipi y
se había otorgado la correspondiente mancipatio (PS. 2,17,1 y 3; 5,10),
por medio de la cual podía reclamar al vendedor el pago del doble del
precio satisfecho, lo que constituía una garantía implícita de este tipo
de negocios (llamada precisamente auctoritas); 2. La stipulatio duplae,
cuando no había tenido lugar la mancipatio, creando así una garantía
similar a la de la auctoritas por la cual el vendedor quedaba obligado
a pagar el doble del precio en caso de evicción. Empero, es de destacar
que la stipulatio duplae se celebraba únicamente después de haber sido
satisfecho el precio, lo mismo que la actio auctoritatis, cuyo ejercicio
estuvo probablemente condicionado también al pago del mismo. Cfr.,
una vez más, F. Schulz. Classical Roman Law, cit., pp. 530 y s. y 533 y
s., y M. Talamanca, voz Vendita (dir. rm.), en Enciclopedia del Diritto,
vol. 46, Milán, 1993, pp. 385 y ss., y 410 y s.
27 La misma solución se aplicaba cuando el conflicto se suscitaba entre un
comprador y un heredero de un mismo bien (D. 44,4,4,32).
300
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
Esa disparidad entre las obligaciones del comprador y del
vendedor, que caracterizó a la compraventa romana (emptio
venditio) desde sus orígenes (D. 19,4,1 pr.), se habría fundado
en la circunstancia de que la misma surgió en el ámbito del
ius gentium y más precisamente en el de la contratación entre
romanos y peregrinos, o entre estos últimos entre sí actuando
en territorio romano, en donde recibió un primer reconocimiento a través de la jurisdicción del praetor peregrinus, el que,
recién en un segundo momento, fue extendido por el praetor
urbanus a las relaciones instauradas solo entre ciudadanos
romanos. Esta particularidad condujo a que la compraventa
fuera estructurada ‘necesariamente’ como un negocio consensual y meramente obligacional, diferente de los negocios
reales y con efecto traslativo del dominio, los que, dado su
carácter de negocios solemnes del ius civile, no eran accesibles
a los extranjeros (salvo que se les hubiera reconocido el ius
commercii), y respecto de los cuales tampoco era operativa la
distinción entre res mancipi y nec mancipi. Es por tal motivo
que solo era relevante la adquisición de la libre disponibilidad
del bien (la cual se obtenía con la traditio) y su conservación
(con la finalidad de madurar el tiempo necesario para la usucapión); situación ésta que cambió cuando alrededor del siglo
ii a.C. la emptio venditio comenzó a ser practicada también
entre ciudadanos romanos, para los cuales la distinción entre res mancipi y nec mancipi era operativa, de tal manera
que la propiedad de las primeras se trasmitía por efecto de la
mancipatio y de la in iure cessio mientras que respecto de las
segundas bastaba para ello con la traditio28.
28 Cfr. en este sentido, entre otros, M. Talamanca, voz Vendita, cit., pp.
309 y ss. y G. Pugliese. “Compravendita e trasferimento della proprietà
in diritto romano”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella
prospettiva storico-comparatistica. Atti del Congresso Internazionale
(Pisa-Viareggio-Lucca, 17-21 aprile 1990), t. i, Vacca (coord.), Milán,
1991, pp. 37 y s., y 43 y ss.
301
David Fabio Esborraz
c. Ahora bien, en la época más antigua la entrega de la posesión constituía una pura expresión material (possessio rei), a
tal punto que si el bien enajenado era mueble, el mismo debía
pasar de manos de su dueño a las del adquirente, mientras que
si se trataba de un inmueble era necesario entrar en él; aun
cuando para su adquisición se requiriera que la misma tuviera
lugar no solo corpore, sino también animo (Gai. 4,153; PS.
5,2,1; D. 41,2,3,1)29. Sin embargo ya en la época Clásica se
inició una tendencia a la ‘espiritualización’ de ciertos modos
de traditio (como los casos de traditio longa manu), y a regular
incluso algunas fattispecies en las que la exigencia de la entrega
efectiva no tenía sentido (como en los supuestos de traditio
brevi manu), que la jurisprudencia medieval agrupó bajo la
denominación común de traditio ficta (vid. infra § iii.1.b)30,
con la que se quería significar que la trasmisión se hacía sin
la entrega material de la cosa pero para producir los mismos
efectos que la traditio effectiva.
Así, con relación a la traditio longa manu pueden citarse
los casos en los que se vendía una cosa mueble y el vendedor la
dejaba en el domicilio del comprador a solitud de este último,
quien adquiría la posesión de la misma inmediatamente aunque no se hallara en casa en el momento en que se la dejaba
ahí (D. 41,2,18,2; 46,3,79); o aquellos supuestos en los que
se entregaban las llaves (traditio clavium) del almacén o de la
bodega donde se encontraban las mercaderías vendidas, que
hacía las veces de la entrega de esas mismas mercanderías (D.
18,1,74; 41,1,9,6; 41,2,1,21); o cuando se entregaba una cosa
situada a distancia mediante la indicación o señalamiento in
29 Cfr., nuevamente, F. Schulz. Classical Roman Law, cit., p. 435.
30 Las denominaciones de traditio longa manu y brevi manu también pertenecen a la nomenclatura de la jurisprudencia medieval, aun cuando
estas expresiones ya se encontraran en las fuentes romanas; como es
el caso de D. 46,3,79, respecto de la primera (“possessio quodammodo
manu longa tradita”), y de D. 23,3,41,1, con relación a la segunda (“brevi
manu acceptum a muliere et marito datum”).
302
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
conspectu, como cuando se compraba un fundo vecino al del
comprador y el vendedor lo señalaba desde la torre de este
último, de la cual el mismo resultaba visible (D. 41,2,18,2
i.f.)31; mientras que con referencia a la traditio brevi manu
puede hacerse lo propio con los supuestos en los cuales el que
ya se hallaba detentando una cosa en calidad de arrendatario,
comodatario, depositario, etc., y posteriormente el dueño de
la misma se la vendía, conviniendo ambas partes que el comprador adquiriese en el acto la posesión de ella (y mediante
ésta el dominio) en virtud de dicho pacto, aunque las partes
se encontraban lejos del lugar donde estaba situado el bien
enajenado (D. 6. 2,9,1; 12,1,9,9; 21,2,62 pr.; 41,1,9,5)32.
2. La cancelación de la diferencia entre negocios
obligacionales y negocios traslativos por obra
de la legislación posclásica
a. Diversa era la concepción de la compraventa (principal
contrato diminical) en el ámbito de las otras experiencias jurídicas de la antigüedad con las que Roma comenzó a entrar
en contacto a partir de su expansión por el Mediterráneo (Gai.
3,139; D. 18,1,35 pr.)33. Así, en los ordenamientos babilónico,
israelita y, sobre todo, helénico (que comprendía, por entonces,
no solo el derecho griego sino también el egipcio)34 se desco31 A los cuales deberían agregarse, además, los supuestos de compraventa
inmobiliaria ya referidos supra n. 18.
32 Cfr., en general, F. Schulz. Classical Roman Law, cit., pp. 435 y ss.
33 Cfr., en este sentido, A. Biscardi. “La prassi delle influenze provinciali
sulla regola ‘emptione dominium transfertur’ nella realtà giuridica del
tardo Impero”, en vv.aa. Vendita e trasferimento della proprietà nella
prospettiva storico-comparatistica, cit., t. ii, pp. 459 y ss.
34 Cfr. en general, entre otros, J. Demeyere. “La formation de la vente et le
transfert de la proprieté en droit grec classique”, en Archives d’Histoire
du Droit Oriental. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, vol. i,
Bruselas, 1952, pp. 215 y ss., y A. Biscardi. Diritto greco antico, Milán,
1982, pp. 151 y ss.
303
David Fabio Esborraz
nocía la compraventa como contrato consensual con efectos
meramente obligacionales, por dominar en todos ellos la idea
de la contratación al contado, de tal manera que la trasferencia
de la propiedad no dependía de la entrega de la cosa (mediante
la ejecución de un negocio con efectos traslativos diferente)
sino que la misma estaba condicionada a la observancia de
una forma solemne escrita (e, incluso, en ciertos casos a su
inscripción constitutiva en registros municipales ad hoc para
la trasferencia, v.gr., de esclavos o de bienes inmuebles), así
como también –y principalmente– al pago del precio (idea que
se vinculaba con una concepción más primitiva de la compraventa, afín a la idea del trueque)35; todo ello sin perjuicio
de que, en el caso en que el comprador no pudiera pagar el
precio en su totalidad o el vendedor no entregara la cosa en
el momento del otorgamiento del contrato, se recurriera a la
entrega de arras ‘penitenciales’ (cuya función era la de probar
la celebración del contrato y de fundamentar la obligación de
las partes)36.
b. Como consecuencia de la extensión de la ciudadanía a
todos los habitantes del Imperio en el año 212 d.C. por obra
del Emperador Antonino Caracalla, las instituciones jurídicas
romanas ampliaron también su ámbito de actuación, pero al
mismo tiempo entraron en colisión con las costumbres y/o
concepciones de las distintas provincias del Imperio ya que
los nuevos ciudadanos –poco familiarizados con el Derecho
35 Por este motivo el vendedor conservaba la propiedad de la cosa vendida
hasta tanto el precio no hubiera sido abonado en su totalidad. Es por ello
que si se trataba de la venta de bienes inmuebles cuya posesión había
sido ya entregada al comprador, los terceros podían ser advertidos que
el mismo no era todavía el propietario de la cosa vendida por medio de
una indicación (horos) fijada en el terreno o empotrada en la pared de
la casa (cfr., sobre este particular, A. Biscardi, Diritto greco antico, cit.,
p. 152).
36 Cfr. sobre este particular, entre otros, M. Talamanca. L’arra della compravendita in diritto greco e in diritto romano, Milán, 1953, pp. 7 y ss.
304
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
romano y sus requisitos– siguieron actuando en la práctica
conforme a sus propios usos, lo que se advierte particularmente
en la materia que aquí nos ocupa. No obstante ello, este otro
modo de concebir la compraventa (es decir, como un negocio
real con efectos traslativos) fue rechazado hasta la época de los
emperadores Diocleciano y Maximiano (fines del siglo iii d.C.)
por la Cancillería imperial que se opuso sistemáticamente al
reconocimiento de esa costumbre por ser contraria a la tradición romana, defendiendo así el modo por el cual en ella se
articulaba la relación entre negocios obligacionales (contratos)
y negocios traslativos (mancipatio, in iure cessio y traditio)37;
tal como se desprende claramente de una célebre Constitución
de los mencionados Emperadores del año 293, que llegó hasta
nosotros gracias a su conservación en forma de aforismo por
los compiladores justinianeos, en los términos que siguen:
“El dominio de las cosas se transfiere por la ‘¿mancipatio, in
iure cessio?’ tradición y la usucapión, y no por nudos pactos”
(CJ. 2,3,20)38.
c. Sin embargo, con motivo de una política que –empleando
una terminología moderna– podríamos calificar como más
‘aperturista’39, la referida práctica negocial terminó siendo
37 Así como, también, la naturaleza consensual de la compraventa y el
valor meramente probatorio del documento a través del cual se la solía
formalizar (cfr., en este sentido, F. Gallo. Il principio emptione dominium
transfertur nel diritto pregiustinianeo, Milán, 1960, p. 55).
38 A la que pueden agregarse otras Constituciones emanadas por estos
mismos Emperadores y conservadas también por los Compiladores
justinianeos en CJ. 3,32,12; 4,9,12; 4,21,10; 4,38,8; 4,38,12; 4,45, 2,
pr.; 4,49,4; 4,49,6; 4,49,8; 4,49,11; 4,50,9; 4,52,5 (cfr., nuevamente, F.
Gallo. Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregiustinianeo, cit., pp. 57 y ss.).
39 Tomamos esta expresión de A. Biscardi. “Diagnosi storica del principio
“emptione dominium transfertur”, en Labeo. Rassegna di Diritto romano, vol. 8, Nápoles, 1962, p. 400, reiterada luego en íd. “La prassi delle
influenze provinciali sulla regola ‘emptione dominium transfertur’ nella
realtà giuridica del tardo Impero”, cit., p. 462.
305
David Fabio Esborraz
recepcionada por la legislación imperial a partir de una famosa Constitución de Constantino del año 337, cuya versión
más antigua puede consultarse en FV. 35 (conservada luego,
aunque en forma más resumida, en CTh. 3,1,2)40. En efecto,
si bien la misma no introducía directamente la eficacia traslativa del contrato, la presuponía al exigir para la validez de la
compraventa inmobiliaria (y de las res pretiosiores en general)
la necesidad del otorgamiento de una escritura; lo que significaba el reconocimiento de que la entrega de la posesión de
la cosa dejaba de ser un requisito esencial para la trasferencia
del dominio, quedando la misma subordinada desde entonces únicamente al cumplimiento de la referida formalidad ab
substantiam41. Por su parte una Constitución de Valentiniano
iii dictada para la pars Occidentis del Imperio en el año 451
(Nov. Val. 32 pr.) impuso por vez primera la exigencia del pago
del precio como un essentiale negotii (ya que al tiempo de
Costantino parecía considerárselo solo un elemento natural
de la compraventa)42.
De esta manera se terminaba por acoger en el derecho oficial el principio emptione dominium transfertur43 que –como
hemos visto– ya regía en la práctica negocial, lo que importaba
40 Cfr., a mayor abundamiento, F. Gallo. “Per la interpretazione di Vat.
Fragm. 35”, en aa.vv. Studi in onore di Emilio Betti, t. ii, Storia del diritto
e Diritto romano, Milán, 1962, pp. 447 y ss.
41 En honor a la verdad la motivación de este requisito se encontraría en
la necesidad de asegurar el cobro de impuestos; tal como notara, entre
otros, G. Pugliese. “Compravendita e trasferimento della proprietà in
diritto romano”, cit., p. 58.
42 Cfr., sobre este particular, F. Gallo. Il principio emptione dominium
transfertur nel diritto pregiustinianeo, cit., pp. 63 y s., y 108 y ss.
43 F. Gallo. Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregiustinianeo, cit., p. 81 y s., considera que en el Derecho romano posclásico
se habría reconocido así, con un carácter más general, un principio que
en el Derecho romano clásico regía sólo en el ámbito de la mancipatio
(y de la in iure cessio) emptionis causa de res mancipi inmuebles (cfr.
supra n. 18).
306
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
que la emptio constituía de por sí un contractus alienationis
sin que fuera necesario el otorgamiento de otro negocio traslativo distinto para cumplir con su función económico-social,
poniendo en crisis de este modo la distinción entre contratos
obligacionales y negocios de enajenación44.
3. La reintroducción de la distinción entre negocios
obligacionales y negocios traslativos en la Compilación
justinianea
a. El emperador Justiniano (siglo vi d.C.), con la tendencia a la
conservación de los textos relacionados al Derecho clásico45,
recogió nuevamente en el sistema unitario del Corpus Iuris
Civilis la distinción entre negocios con efectos meramente
obligacionales y negocios con efectos reales (los que en realidad, habiendo desaparecido ya desde hacía mucho tiempo la
mancipatio y la in iure cessio en la práctica negocial, quedaban
reducidos a la traditio), a través de la conservación en el Codex
(CJ. 2,3,20) de la recordada Constitución de Diocleciano y
Maximiano del año 293 (reproducida también en J. 2,1,40)46,
cuyo texto –como hemos apenas visto– exigía para la trasfe44 Cfr., una vez más, A. Biscardi. “Diagnosi storica del principio ‘emptione
dominium transfertur’”, cit., 401 e íd. “La prassi delle influenze provinciali sulla regola ‘emptione dominium transfertur’ nella realtà giuridica
del tardo Impero, cit., pp. 464 y s.
45 Sobre este particular puede verse, en general, K.-H. Schindler. Justinians
Haltung zur Klassik. Versuch einer Darstellung an Hand seiner Kontroversen entscheidenden Konstitutionen, Colonia-Graz, 1966, passim y
G. Grosso. “Giustiniano e i classici”, en Index. Quaderni camerti di
studi romanistici, vol. 1, Nápoles, 1970, pp. 206 y ss.
46 A la cual corresponde, en los Digesta de Justiniano, la definición de
obligación atribuida a Paulo (siglo ii d.C.); quien la caracterizaba de
la siguiente manera: “La sustancia de las obligaciones consiste no en
que haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en que
constriña a otro a darnos, a hacernos o a prestarnos alguna cosa” (D.
44,7,3 pr.).
307
David Fabio Esborraz
rencia del dominio, además del acuerdo, la materialidad de la
posesión (la que constituía la base tanto de la tradición como
de la usucapión)47.
b. Sin embargo, aun cuando Justiniano hubiera reafirmado
el carácter de contrato consensual y con eficacia meramente
obligacional de la compraventa (J. 3,23 pr.)48, los alcances
de estas características parecen atenuarse en pos de una más
eficaz protección del vendedor y de su derecho a ser pagado
al establecerse que una traditio venditionis causa solo transfería el dominio si había sido pagado el precio o si al menos
el comprador había dado garantías suficientes (J. 2,1,41); si
bien luego esta exigencia era neutralizada al aclararse que si
el vendedor confiaba en que el comprador le iba a cumplir, la
propiedad se transfería igualmente (lo que se presumía siempre
que se hubiese entregado la cosa sin requerir simultaneamente
el pago del precio). Ahora bien, no obstante que los propios
Compiladores justinianeos fundamentaron este requisito afirmando que el mismo ya había sido previsto por la Ley de las
xii Tablas (lo que, con bastante verosimilitud, parecería ser un
apócrifo)49, la verdad es que con ello trataron de conciliar en
un único sistema dogmático los dos regímenes preexistentes
(es decir, el de la venta obligacional clásica y el de la venta real
posclásica), lo que se desprendería de la aclaración según la cual
el requisito del pago del precio sería una exigencia impuesta
por el “derecho de gentes, esto es, por derecho natural” (en
47 Cfr., entre otros, G. Pugliese. “Compravendita e trasferimento della
proprietà in diritto romano”, cit., p. 66.
48 Cfr., en general, F. Gallo. Disposizioni di Giustiniano sulla forma delle vendite, Turín, 1964, pp. 61 y ss. quien compara el sistema de las
Institutiones con el de una Constitución del mismo Justiniano del año
528, conservada por los Compiladores justinianeos en CJ. 4,2,17, en
la que la compraventa aparecería regulada todavía con sus caracteres
posclásicos.
49 Tal como opinaba, entre otros, F. Schulz. Classical Roman Law, cit., p.
350 (cfr. supra n. 26).
308
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
alusión a la concepción de la compraventa que regía, sobre
todo, en la pars Orientis del Imperio)50.
c. Por último, cabe señalar asimismo que si bien Justiniano
exigió nuevamente la traditio como modo para la trasferencia
inter vivos del dominium, admitió también –paralelamente–
la posibilidad de sustituirla –en algunos casos– por la traditio
ficta51; conservando en el Corpus Iuris Civilis, además de los
supuestos ya individualizados en la época Clásica (vid. supra
§ 1.c), aquellos que se fueron afianzando durante la Época
posclásica como consecuencia de la afirmación –durante
este periodo– del principio emptione dominium transfertur
(vid. supra § 2.c), entre los que pueden citarse: 1. La traditio
instrumentorum, que se hacía mediante la entrega del instrumento o escrito justificativo de la propiedad del enajenante
(CJ. 8,53,1), y 2. La retentio ususfructus (denominada luego
con la expresión más amplia de constitutum possessorium52),
que tenía lugar cuando el dueño de un bien lo enajenaba pero
reservándose simultáneamente un derecho inferior (como era
50 Cfr., sobre este particular, A. Biscardi. “Sulla genesi della norma giustinianea in materia di trasferimento della cosa venduta”, en Archives d’Histoire du Droit Oriental. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité,
vol. 2, Bruselas, 1953, p. 281 y s., y V. Arangio-Ruiz. La compraventa in
Diritto romano, cit., t. ii, 1956 [reimp. 1990], pp. 276 y ss., quien sostiene
que, en concordancia con lo dispuesto en J. 2,1,41, los Compiladores
justinianeos habrían interpolado el fragmento de Pomponio (siglo ii d.C.)
conservado en D. 18,1,19 (en el que se dispone que “lo que vendí, no
se hace del que lo recibe, de otra suerte, que si o se nos hubiera pagado
el precio, o se nos hubiera dado fianza por tal motivo, o también si le
hubiéramos fiado al comprador sin caución alguna”).
51 Cfr., entre otros, F. Gallo. Disposizioni di Giustiniano sulla forma delle
vendite, cit., p. 84.
52 Denominación ésta que por cierto tampoco es romana sino que, sobre
la base de un fragmento de Ulpiano (siglo iii d.C.) conservado en D.
41,2,17,1 (“… possessio autem recedit, ut quisque constituit nolle
possidere”), fue introducida por el jurista francés Andreae Tiraquellus
(1488-1558) a través de su De iure constituti possessorii tractatus (edición príncipe Venetiis, 1549).
309
David Fabio Esborraz
el caso del usufructo o, simplemente, del uso en calidad de
locatario o comodatario), conservándolo así materialmente
a nombre del adquirente, quien recibía de esta manera (es
decir, mediatamente) tanto la posesión como la propiedad
del mismo sin ejercer sobre él ningún contacto físico (CJ.
8,53[54],28)53.
III. Las vicisitudes del ‘principio del efecto obligacional
Sistema
jurídico romanista y, en particular, con especial atención
a la tradición romano-ibérica
del contrato’ en los diversos desarrollos del
1. La reafirmación del ‘principio del efecto obligacional
del contrato’ en el ámbito del Derecho común
a. El sistema diagramado por el Corpus Iuris Civilis fue mantenido en líneas generales –también en la materia que ahora
nos ocupa– por el Derecho común, que rigió durante el largo
período comprendido entre el renacimiento de los estudios del
Derecho romano justinianeo por obra de la Escuela de Bolonia
(siglo xii) y los albores de la Codificación moderna (siglo xviii);
aun cuando dentro de este basto espacio de tiempo cabe individualizar un primer periodo, dominado por la labor de los
glosadores, posglosadores o comentaristas (siglos xii a xv), y
un segundo, en el que desplegaron su actividad los exponentes
53 Este instituto tendrá –como veremos– una gran aplicación práctica en
los periodos sucesivos, a veces –incluso– desnaturalizándoselo pues se
recurría al mismo sin necesidad y con la única finalidad de eludir la
tradición material al reservarse el enajenante el usufructo por un tiempo exiguo (v.gr.: cinco días), práctica ésta que contribuirá a preparar el
terreno para el reconocimiento del “principio del efecto traslativo del
consentimiento” (cfr. infra §§ iii.1.b y 2.a). Cfr., en este mismo sentido,
G. Pugliese. “Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto
romano”, cit., pp. 67 y ss.
310
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
del Humanisno jurídico, de la Escuela ibérica de teología y
derecho y del Iusnaturalismo (siglos xvi a xviii)54.
En efecto, en el Derecho común se reafirmó el principio
general consagrado en el Derecho romano clásico y justinianeo
según el cual todos los contratos (incluidos los dominicales)
producían únicamente efectos obligacionales, siendo necesario –en consecuencia y como regla– para la trasferencia del
dominio el otorgamiento –además– de un negocio traslativo:
la traditio (causa proxima de la trasmisión), respecto de la
cual los negocios contractuales constituían solo la iusta causa
traditionis (causa remota de la trasmisión)55. Ello sin perjuicio de admitirse una serie de excepciones a la necesidad de
la entrega efectiva de la cosa para la trasferencia del dominio
54 Cfr., en general, F. Calasso. Introduzione al Diritto comune, Milán, 1950,
passim; F. Wieacker. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer
Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, Gotinga, 19672, pp. 152
y ss., y H. Coing. Europäisches Privatrecht, vol. i (Älteres Gemeines
Recht [1500 bis 1800]), 1985, Múnich, pp. 506 y ss., y, en particular, G.
Astuti, voz Contrato (driritto intermedio), en Enciclopedia del Diritto,
t. ix, Milán, 1961, pp. 759 y ss., e I. Birocchi. “Vendita e trasferimento
della proprietà nel diritto comune”, en aa.vv. Vendita e trasferimento
della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, L. Vacca (coord.),
cit., t. i, Milán, 1991, pp. 139 y ss.
55 Cfr. glosa Nec enim sicut a D. 41,2,3,4, donde después de la pregunta:
¿Luego el dominio se adquiere por diversas causas? Se responde: “mira
la causa próxima, esto es, la tradición o adquisición de la posesión, no
la remota, o sea la causa por la que la tradición se hace”; con lo cual el
título, causa próxima de la tradición (causa sc. traditionis seu titulus),
resulta causa remota del dominio, y la misma adquisición de la posesión (traditio), causa próxima del dominio. Esta distinción que hacía la
jurisprudencia medieval entre causa próxima y causa remota, tenía su
origen en las reelaboraciones escolásticas de las ideas aristotélicas sobre
la causa (Aristoteles. Physica, 194b y Metaphisica, 1013ab); la que a su
vez (como bien observa A. Guzmán Brito. “Causa del contrato y causa
de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y
modernos y en la Codificación europea y americana”, en Roma e America. Diritto romano comune, vol. 12, Módena, 2001, p. 226, n. 179)
dio origen a la dicotomía más tardía de titulus y modus (cfr. infra § c).
311
David Fabio Esborraz
–extendiéndose incluso los casos especiales de traditio ya
previstos en la Codificación justinianea– con fundamento en
la calidad del adquirente (v.gr. la Iglesia), en la naturaleza del
objeto adquirido (inmuebles o bienes incorporales) o en las
exigencias del tráfico comercial (que imponían la necesidad
de agilizar las formas de trasmisión de la posesión); lo que,
sin embargo, estaba lejos de mitigar la vigencia del referido
principio-base, en atención a considerarse que la trasmisión
del dominio –al presentar aristas que trascendían la esfera de
las partes contratantes– exigía siempre la predisposición de
instrumentos capaces de dar certeza a la mutación real (traditio
e/o inscriptio)56.
b. Así, los glosadores y posglosadores o comentaristas
interpretaron la referencia a los “nudos pactos” (nuda pacta)
contenida en CJ. 2,3,20 (vid. supra § ii.2.b) en el sentido de
que se debían considerar tales, y por lo tanto ineficaces, no
solo –como era usual– los acuerdos atípicos privados de causa
o desprovistos de cualquier tipo de vestimentum57; sino también todos los acuerdos jurídicamente eficaces para generar
obligaciones (por integrar alguna de las figuras de contratos
nominados concluidos re, verbis, litteris o consensu, o por
responder a alguno de los esquemas de contratos innominados
do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias), pero que
con relación a la traditio carecían de eficacia para transferir per
se el dominio (incluso tratándose de contratos dominicales,
como la compraventa y la permuta)58, para lo cual se requería
56 Cfr., entre otros, I. Birocchi. “Vendita e trasferimento della proprietà
nel diritto comune”, cit., pp. 141 y 145 y s.
57 Cfr. en general, sobre el sistema contractual medieval, G. Astuti. “I
principî dei contratti nella storia del Diritto italiano”, en Annali di Storia
del diritto. Rassegna internazionale, vol. i, Milán, 1956, pp. 29 y ss.,
y, entre otros, R. Volante. Il sistema contrattuale del Diritto comune
classico, Milán, 2001, pp. 21 y ss.
58 Cfr. glosa Non nudis a CJ. 2,3,20 y, entre otros, Baldo de Ubaldis (1327?1400). In tres Libros Codicis Commentaria, ad lib. secundum Cod., Tit.
De pactis, Lex xx [CJ. 2,3,20], ed. Venetiis 1615, 109 v., n.º 10.
312
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
–además de una iusta causa traditionis– el otorgamiento de
un acto traslativo visible59.
A la reafirmación del principio de la eficacia obligacional
del contrato durante este período contribuyó también la elaboración por parte de la ciencia jurídica medieval de la denominada ‘teoría de los tres grados de perfeccionamiento de la
compraventa’, según la cual este contrato podía considerarse
perfeccionado desde tres puntos de vista diferentes, a saber: 1.
Cuando las partes hubieran llegado a un acuerdo, de manera
tal que no fuera posible el arrepentimiento (poenitere), aun
cuando todavía no hubiera nacido la obligación (v.gr. cuando la
venta quedaba sujeta a una condición suspensiva); 2. Cuando
nacía la obligación, y en ese momento el riesgo se trasladaba
al comprador; 3. Cuando el contrato se ejecutaba, es decir,
cuando se transfería la posesión de la cosa mediante la entrega
de la misma60. Esta sistemática –que trataba de explicar la
neta separación existente entre el momento en el cual nace la
obligación y el momento en el que se transfiere el dominio de
la cosa que constituye su objeto– fue particularmente empleada
para resolver el problema planteado por la venta de un mismo
bien a dos compradores en momentos diferentes, en virtud
de la cual se terminaba prefiriendo a quien había recibido la
posesión de la cosa, aun cuando su contrato fuera de fecha
posterior, reconociéndole al otro sólo una acción personal que
únicamente podía ejercer contra el vendedor61.
59 Es decir, de una situación objetiva capaz de justificar, según el ordenamiento jurídico, la trasferencia de la propiedad sobre la cosa. Así v.gr.,
entre otros, Placentinus (1130?-1192). Summa Institutionum sive elementorum D. Justiniani sacratissimi principis, nunc primum in lucem
editi libri iiii, ed. Moguntiae 1535 [reimp. en Corpus Glossatorum Juris
Civilis, t. i, Turín, 1973], De personalibus actionibus liber secundus, De
divisione personalium actionum tit. i [J. 2,1], p. 98.
60 Cfr. glosa Post perfectam a CJ. 4,48,1.
61 Asimismo, en el caso de concurso de dos traditiones de la misma cosa,
una ficta y la otra vera, se daba preferencia al comprador en favor del
313
David Fabio Esborraz
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto –y en sintonía con
las excepciones previstas al principio “ex pacto nudo actio
oritur”62– también en esta materia la doctrina medieval individualizó en el Corpus Iuris Civilis una serie de supuestos en
los que parecía prescindirse de la traditio effectiva de la cosa
como requisito para la trasferencia del dominio, entre los
cuales podemos citar, a mero título ejemplificativo, los casos
de la venta con una lex commissoria o con la addictio in diem,
en virtud de la cual el dominio de la cosa vendida retornaba
directamente al vendedor –sin necesidad de una trasferencia
corporal de la misma– en el caso de falta de pago o de una
mejor oferta63, o de la venta hecha a una Iglesia, a la que se le
reconocía directamente la acción reivindicatoria sin que fuera
necesaria la entrega corporal de la cosa vendida para que pudiere ejercer el derecho de dominio sobre la misma64. Empero,
el supuesto más evidente estaba constituido por la difusión
de la institución del constitutum posessiorium que –a patir
de este período– comenzó a ser incorporado como cláusula
de estilo en los actos notariales, sustituyéndose así en estos
casos la tradición efectiva por la trasferencia del dominio solo
animo; de tal manera que la possessio civilis se trasmitía al
adquirente y la possessio naturalis quedaba para el enajenante
en calidad –v.gr.– de precario, de usufructo, de locación o de
cual se había efectuado una traditio vera. Cfr. sobre este particular, una
vez más, I. Birocchi. “Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto
comune”, cit., pp. 147 y ss.
62 Cfr. en general, entre otros, E. Bussi. La formazione dei dogmi di Diritto
privato nel Diritto comune (Diritti reali e Diritti di obbligazioni), Padua,
1937, pp. 221 y ss., y 231 y ss.
63 Cfr. glosa Uti a D. 6,1,41 y glosa Condictio a CJ. 8,55,1, de las que además se desprende que cuando el vendedor ejercía el derecho de resolver
el contrato desaparecía la causa de la traditio –incluso de aquella ya
hecha– y por ese motivo la propiedad de la cosa vendida se consideraba
como no trasferida.
64 Cfr. glosa In rem a CJ. 1,2,23, fundada en el estatuto particular de la
Iglesia.
314
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
prenda (en atención a que el mismo debía fundarse siempre
en una causa)65.
Todo ello condujo a que algunos autores llegaran a sostener
que fue desde esa época cuando poco a poco se abrió camino la
línea que desembocó luego en la consagración del ‘principio del
efecto traslativo del consentimiento’ en el CcFr/1804 (vid. infra
§ 2), como consecuencia de una paulatina intensificación de
la ‘espiritualización’ de la traditio66. Sin embargo, la moderna
historiografía se ha encargado de precisar que las reelaboraciones medievales llevadas a cabo en esta materia, tanto en el
ámbito del derecho doctoral como en el de la práctica notarial,
no significaron en realidad una ruptura con la tradición del
Derecho romano clásico y justinianeo, en atención a que las
referidas derogaciones al principio del efecto obligacional del
contrato tenían un ámbito de aplicación bien delimitado que
no lograban afectar la vigencia del principio-base. Lo mismo
puede decirse de los modos especiales de tradición (traditio
longa manu y brevi manu) ya individualizados en la etapa de
formación del Sistema jurídico romanista (vid. supra § ii.1
y 3) y que, a partir de este período, serán calificados como
supuestos de traditio ficta, ya que se trataba por lo general de
fattispecie en las cuales por la naturaleza de las cosas objeto
del contrato se atenuaba el acto de aprehensión del accipiens,
no obstante lo cual subsistía sustancialmente el requisito de
la tradición67.
c. Una interpretación similar a la que hiciera la doctrina
medieval del principio contenido en CJ. 2,3,20 la encontramos
65 Así puede verse en Azo (1150-1225). Ad Singulis Leges xii Librorum
Codicis, ed. Parisiis 1577 [reimp. en Corpus Glossatorum Juris Civilis,
t. iii, Turín, 1966], lib. vii Cod., tit. xxxii, l. 9 [CJ. 7,32,9], p. 569.
66 Cfr., entre otros, C. A. Funaioli. La tradizione, Pádua, 1942, pp. 57 y
ss.
67 Tal como agudamente observa I. Birocchi. “Vendita e trasferimento della
proprietà nel diritto comune”, cit., 142 y ss.
315
David Fabio Esborraz
también en los máximos exponentes del Humanismo jurídico,
entre los cuales se destacan las opiniones concordantes de
François Connan (1508-1551)68, de Jacques Cujas (15221590)69 y de Huges Doneau (1527-1591)70; sin perjuicio de
comenzar a madurar en este ambiente algunas nuevas reelaboraciones71. Así, uno de los aportes más significativos que
esta corriente del pensamiento jurídico moderno diera al tema
que aquí nos ocupa lo encontramos en los desarrollos llevados
a cabo por el jurista alemán Johann Apel (1486-1536)72, a
quien se suele señalar como el primero en haber sistematizado la famosa teoría del titulus y del modus73; distinguiendo,
así, entre las nociones de ius ad rem y ius in re, y aplicando,
asimismo, las categorías filosóficas de causa remota y de causa
próxima a las reglas sobre la adquisición del dominio en el
Derecho romano. De ello deducía que mediante el titulus (v.gr.
contrato de compraventa) se conseguía solo el “derecho a la
cosa”, motivo por el cual constituía la “causa remota” de la
adquisición del dominio (es decir, la iusta causa traditionis);
mientras que mediante el modus (v.gr. la tradición) se conseguía directamente el “derecho en la cosa”, razón por la cual
68 F. Connanus. Commentariorum juris civilis libri decem, t. i, ed. Neapoli
1724, lib. iii, cap. vii, n.º 1, p. 169.
69 J. Cujacius. Commentarius ad titulos quosdam Digestorum, tít. De
usurpationibus et usucapionibus, l. i [D. 41,3,1], en íd. Opera omnia
in decem tomos distributa, t. i, ed. Neapoli 1722, col. 1107c, e íd. In
librum ii Codicis recitationes solemnes, tit. iii, De Pact. lib. ii Codicis, l.
xx [CJ. 2,3,20], en íd. Operum, t. ix, ed. Neapoli 1722, col. 101ab.
70 H. Donello. Commentarii de jure civili, lib. v, cap. xvii, en íd. Opera
omnia, vol. i, ed. Romae 1828, cols. 746-747, n.º 1, e íd. Comentarium
in Codicem Justiniani, t. i, tit. iii, lib. ii, C. de Pactis [CJ. 2,3,20], en íd.
Opera omnia, vol. vii, ed. Maceratae 1830, cols. 207-208, n.os 1-2.
71 Cfr., en general, I. Birocchi. “Vendita e trasferimento della proprietà nel
diritto comune”, cit., pp. 151 y ss.
72 Sobre el cual remitimos, en general, a F. Wieacker. Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit, cit., p. 157.
73 Cfr., entre otros, H. Coing. Europäisches Privatrecht, cit., pp. 179 y s.
316
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
constituía la “causa próxima” de la adquisición del dominio
(o sea, el modus adquirendi dominium)74.
d. Resulta de interés hacer referencia ahora –aunque más
no sea someramente– a las ideas desarrolladas en esta materia
por alguno de los representantes de la Escolástica española, en
atención al particular interés demostrado por esta otra corriente del pensamiento jurídico moderno en materia de contrato
y propiedad y, en especial, por la influencia que la misma
ejerciera sobre el Iusnaturalismo (y, a través de él, sobre las
Codificaciones contemporáneas)75. Así, ya su fundador Francisco de Vitoria (1483?-1546) destacaba que si bien para el
Derecho natural el contrato tenía efectos reales, bastando para
la trasmisión del dominio con el sólo consentimiento de las
partes sin necesidad del otorgamiento de la traditio, el hecho
de que la misma fuera exigida por el Derecho positivo –es decir,
por el Derecho romano común– como requisito sustancial para
que ciertos actos produjeran efectos traslativos (cuya ratio se
encontraba en la necesidad de evitar los pleitos y los fraudes
en materia de trasferencia del dominio), lo obligaba a concluir
que las disposiciones legales que la imponían debían aplicarse
también en el ámbito de la conciencia, ya que no se podían
admitir discrepancias en esta materia entre el fuero interno
y el externo76. Ello demuestra que, no obstante la posición
central otorgada al individuo en la obra de F. de Vitoria y la
74 J. Apel. Methodica dialectica ratio ad jurisprudentiam accomodata,
Basileae, 1545.
75 Sobre la influencia ejercida por la Segunda Escolástica en la formación del
sistema del Derecho privado moderno puede consultarse con provecho
el volumen aa.vv. La Seconda Scolastica nella formazione del Diritto
privato moderno. Atti dell’incontro di studio (Firenze, 17-19 ottobre
1972), P. Grossi, (coord.) Milán, 1973, passim.
76F. de Vitoria. Commentarium in Secundam Secundae, Salmanticae,
1535 [= De Justitia, V. Beltrán de Heredia (ed.), t. 3 (2. 2. qq. 57-66),
Madrid, 1934], quaestio lxii, arts. i, v y viii, pp. 61 y ss., 159 y ss., y 203
y ss., respectivamente.
317
David Fabio Esborraz
consiguiente consideración de que tanto la propiedad como
el contrato son instrumentos para expresar la potencialidad
volitiva de la persona, ello no significaba anular su consideración social, a la cual proveía el ordenamiento positivo a través
de las reglas que el mismo imponía como límite a la fuerza
jurigenética de la voluntad (entre las cuales se encontraba la
exigencia de la tradición como requisito para la trasmisión
del dominio)77.
En la misma línea se colocaba Luis de Molina (1535-1600)
quien, con apoyo en la legislación española y portuguesa78 y
en la opinión de otros de los mayores exponentes de la Escuela de Salamanca79, afirmaba sin titubeos que el contrato
de compraventa sólo daba lugar a un ius ad rem80, por lo que
para la trasferencia del dominio no bastaba el contrato sino
que era necesaria –además– la traditio81; reiterando, asimismo,
la doctrina tradicional en lo relativo a los criterios aplicables
para resolver el problema planteado en caso de doble venta y
a las excepciones admitidas al principio del efecto obligacional
del contrato82. En la misma línea se colocaban también las
reelaboraciones de Pedro de Oñate (1567-1646), misionero
jesuita activo en varias zonas de Sudamérica y uno de los
77 Sobre la posición de F. de Vitoria en esta materia remitimos, a mayor
abundamiento, a G. Otte. Das Privatrecht bei Francisco de Vitoria,
Colonia-Graz, 1964, pp. 58 y ss.
78 Se trataba, más precisamente, de las Siete Partidas (5,5,50) y de las
Ordenações Manuelinas (4,28), de las que nos ocuparemos infra § 3.
79 De manera particular remitía a A. Gómez (1501-1561). Variarum resolutionum iuris civilis, communis et regii comentaria, tomis tribus
distributa, ed. Lugduni 1661, t. i, cap. ii, n.º 1, 9 y t. ii, cap. xv, n.º 28,
425 y s., y D. Covarrubias y Leyva (1512-1577). Variarum ex iure pontificio, regio, et caesareo Resolutionum, lib. quattuor., lib. ii, cap. xix, en
íd. Opera omnia, t. ii, ed. Venetiis 1581, pp. 211 y ss.
80 L. de Molina. De Iustitia, t. i, ed. Venetiis 1594, tract. ii, disp. 2, cols.
31-32.
81 Ibíd., col. 32.
82 Ibíd., cols. 36 y ss.
318
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
precursores de la fundación de la Universidad de Córdoba del
Tucumán (Argentina), quien en una obra ‘emblemática’ para
el Derecho de los contratos83 ubicaba directamente la traditio
–como requisito para la trasferencia del dominio– en el ámbito del Derecho natural84; precisando, además, que la misma
es el signo por el que se exterioriza la voluntad de transferir
‘efectivamente’ (actualiter) el dominio, motivo por el cual la
aprehensión de la cosa no podía tener lugar solo ‘espiritualmente’ (moraliter)85.
e. Por último corresponde pasar revista a los postulados
de la Escuela del Derecho natural ya que a menudo se ha
considerado que las ideas desarrolladas en esta materia por
su fundador Hugo Grotius (Huig de Groot, 1583-1645) han
contribuido decididamente al reconocimiento legislativo del
efecto traslativo del contrato por obra solo del consentimiento
de las partes. Sin embargo, al igual de lo que ya tuvimos oportunidad de observar con relación a la dialéctica entre synállagma
y conventio presente en la tradición romanista en torno a la
noción de contrato86, corresponde también aquí distinguir las
ideas desarrolladas por el famoso filósofo y jurista holandés
en la Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit (escrita
entre 1619 y 1622, pero editada recién en 1631), y en el De
jure belli ac pacis (terminada en 1623 y publicada en 1625),
pues son obras que se mueven en planos diferentes y por este
83 Sobre la personalidad de este otro exponente de la Escuela ibérica de
teología y derecho y su contribución al moderno Derecho de los contratos
cfr., en general, I. Barocchi. Causa e categoria generale del contratto.
Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, t. i
(Il cinquecento), Turín, 1997, pp. 271 y ss.
84 P. de Oñate. De contractibus, t. i (De contractibus in genere), Romae,
1646, tract. iii, disp. ix, n.º 184 y ss., 289 y ss.
85 Ibíd., n.º 201, 293.
86 Permítasenos remitir, una vez más, a nuestro trabajo sobre “La noción
de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y
sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano”, cit., p. 255.
319
David Fabio Esborraz
motivo deben ser analizadas conjuntamente para comprender
cabalmente el pensamiento de su autor87. Así, en la primera de
ellas88, en la que H. Grotius describía el derecho vigente en su
país de origen, observaba –como ya habían hecho algunos de
los más ilustres representantes de la Escolástica española89–
que, según el Derecho civil, para la trasferencia del dominio
era necesaria la traditio90 (la cual debía tener lugar, además, en
87 Cfr., sobre este particular, U. Petronio. “Vendita, trasferimento della
proprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e dell’Allgemeines Bügerliches Gesetzbuch, en aa.vv. Vendita e trasferimento
della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 175 y
ss.
88 De esta obra, que H. Grotius escribiera originariamente en su lengua
madre (de ahí, tal vez, su menor difusión), existe una edición con la traducción inglesa confrontada: The Jurisprudence of Holland, R. Warden
Lee (trad., notas y comentario), vols. i (Text, Translation, and Notes) y
ii (Commentary), Oxford, 19261, 19532 [reimp. de esta última edición,
Aalen, 1977, la que nosotros hemos consultado para este trabajo] y una
traducción al latín: Institutiones iuris holandici, J. Van der Linden (trad.),
Haarlem, 1962.
89 Acerca de las influencias ejercidas por la Escolástica española sobre la
obra de H. Grotius remitimos, en general, a H. Thieme. “El significado de
los grandes juristas y teólogos españoles del siglo xvi para el desenvolvimiento del Dereho natural”, Revista de Derecho Privado, t. 38, Madrid,
1954, pp. 597 y ss.; R. Feenstra. “L’influence de la scolastique espagnole
sur Grotius en droit privé: quelques expériences dans des questions de
fond et de forme, concernant notamment les doctrines de l’erreur et
de l’enrichissement sans cause”, en aa.vv. La Seconda Scolastica nella
formazione del Diritto privato moderno, P. Grossi (coord.), cit., pp. 377
y ss.; íd. “Quelques remarques sur les sources utilisées par Grotius
dans ses travaux de droit naturel”, en aa.vv. The World of Hugo Grotius
(1583-1645). Proceeding of the International Colloquium organized by
the Grotius Committee of the Royal Netherlands Academy of Arts and
Sciences (Rotterdam, 6-9 April 1983), Amsterdam-Maarssen, 1984, pp.
78 y ss., y P. Negro. “Intorno alle fonti scolastiche di Hugo Grotius”,
en aa.vv. Dalla Prima alla Seconda Scolastica. Paradigmi e percorsi storiografici, A. Ghisalberti (coord.), Bolonia, 2000, pp. 200 y ss.
90 Cabe recordar que en algunas regiones de los Países Bajos, por dos
Plácitos de Carlos v (1500-1558) del 10/05/1529 y del 23/07/1545, se
320
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
virtud de una justa causa de enajenación, v.gr., una liberalidad
o un contrato de compraventa, de permuta u otro similar),
con la finalidad de evitar las enajenaciones temerarias y los
arrepentimientos (preocupándose así por las garantías que
los ordenamientos positivos debían ofrecer para permitir una
efectiva circulación de los bienes); aun cuando en el ámbito del
Derecho natural le parecía suficiente, para que se produjera la
mutación real, que el propietario manifestara abiertamente la
propia voluntad de transferir el dominio y que el adquirente
consintiera y recibiera la cosa, sin que se requiriera nada más91.
Por el contrario, en la segunda y más famosa de sus obras, en
la que el fundador de la Escuela del Derecho natural ponía el
acento en el análisis de este último, precisaba que siendo la
propiedad un derecho natural sería conforme a la naturaleza
de la misma que los hombres pudieran transferirla (toda o en
parte) sin necesidad de otro requisito más que la propia voluntad de enajenarla92, dado que la traditio era una formalidad
había establecido incluso que la tradición de los bienes inmuebles solo
podía tener lugar por mandato (opdracht) ante el consejo de la ciudad
o ante otras autoridades, de lo cual se extendía un acta que luego debía
ser protocolizada y registrada para que el negocio fuera válido y para que
el dominio se considerara trasferido (tal como nos recuerda el mismo
H. Grotius. Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit, cit., lib. ii,
tit. v, § 13, 96). Esta exigencia, que algún sector de la doctrina compara
con la mancipatio del antiguo Derecho romano (como señala, entre
otros, H. Coing. Europäisches Privatrecht, cit., 306), constituye el origen
inmediato de la distinción entre el modus acquirendi dominii propio de
los bienes muebles (‘tradición’) y de los bienes inmuebles (‘instrumento
público’, ‘tradición’ y/o ‘inscripción registral’) que será retomada, entre
otros, por J. Voet (cfr. infra en este mismo §) y que tanto éxito tendrá
en las Codificaciones del área germánica (cfr. infra § 2.b) y en aquellas
legislaciones latinoamericanas que las tomaran como modelo (cfr. infra
§ iv.b).
91 H. Grotius. Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit, cit., lib. ii,
tit. v, §§ 2-3 (reimp. Aalen, 1977, pp. 93 y s.).
92 H. Grotius. De jure belli ac pacis tres in quibus naturae et gentium
item iuris publici praecipua explicantur, ed. Leiden 1939 [reimp. Aa-
321
David Fabio Esborraz
exigida solo por el Derecho civil (o sea, por el Derecho romano
común), la cual no obstante haber sido receptada por muchos
pueblos solo impropiamente podría ser considerada –según su
opinión– una institución del ius gentium93.
Como tendremos oportunidad de ver a continuación, la
adopción de una u otra interpretación condujo a soluciones
diversas en las denominadas Codificaciones iusnaturalistas
(vid. infra § 2). En doctrina, en cambio, las ideas aparentemente contradictorias de H. Grotius sobre esta materia trataron de ser conciliadas por sus compatriotas Arnold Vinnius
(1588-1657) y Johann Voet (1647-1714), sumándose así a la
pléyade de juristas neerlandeses que –siguiendo precisamente
el modelo grociano de la Inleyging– se preocupaban por explicar el Derecho local en conexión con el Derecho común94.
len, 1993], lib. ii, cap. vi, § 1, p. 261, citando en apoyo a Aristoteles.
Ars rethorica, 1361a (para quien la compraventa era directamente un
contractus alienationis [cfr. supra § ii.2.a]). Estas ideas fueron seguidas
–con algunas hesitaciones– por otro de los máximos representantes de la
Escuela del Derecho natural, el jurista alemán S. von Pufendorf (16321694). De iure naturae et gentium libri octo, t. i, ed. Frankofurti-Lipsae
1759 [reimp. Fráncfort del Meno 1967], lib. iv, cap. ix, §§ v-viii, pp. 596
y ss.
93 H. Grotius. De jure belli ac pacis, cit., lib. ii, cap. vi, § 2, p. 261 y s.; así
como también lib. ii, cap. viii, § 25, 308 y lib. ii, cap. xi, § 15, p. 336,
todo lo cual ha llevado a afirmar a F. Wieacker. Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit, cit., p, 293, que con ello nuestro autor quería evitar que
el ius gentium romano fuera considerado como un Derecho natural de
per se inmodificable (tal como se desprendería, más claramente, de op.,
cit., lib. ii, cap. viii, § 26, 309).
94 Este era el método comparativo típico del Usus modernus Pandectarum
por el que se concordaba el texto de la Instituta con el resto del Corpus
Iuris y con el propio Derecho nacional (cfr. en este sentido, en general,
F. Wieacker. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 168 y s.; K.
Luig. “Institutionenlehrbücher des nationalen Rechts im 17. und 18.
Jahrhundert”, en Ius Commune, vol. 3, Fráncfort del Meno, 1970, pp.
64 y ss.; íd. “Usus modernus Pandectarum”, en aa.vv. E. Kaufmann y D.
Werkmúller A. Erler (dirs.). Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol. v [Straftheorie-Zycha, Register], Berlín, 1998, cols. 628-636,
322
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
Así, el primero de ellos95, justificaba su rechazo al ‘principio
del consentimiento traslativo’ argumentando que según el
ius gentium nadie adquiría el dominio de una cosa si ella
no quedaba sometida a su poder material (manus), lo que se
obtenía solo mediante la aprehensión de la misma, para lo
cual se exigía –a su vez– la traditio con la que se transfiere su
posesión; siendo ella necesaria, además, para evitar enajenaciones temerarias y garantizar así una mayor seguridad del
tráfico96. Por su parte, el otro representante de la denominada
Escuela elegante holandesa97, completaba este razonamiento
poniendo el acento en la distinción que el derecho su país –y el
de los pueblos vecinos– hacía entre el requisito exigido para la
trasferencia del dominio de los bienes muebles y el requerido
para los inmuebles, observando que, mientras con respecto a
los primeros la traditio efectuada mediante un acto privado era
suficiente para trasmitir el dominio conforme a los principios
y S. Schipani. La codificazione del Diritto romano comune, Turín, 19992,
pp. 281 y ss.). Cabe recordar que una metodología similar era aplicada
también por algunos de los máximos exponentes de la Escuela ibérica
de teología y derecho (cfr. supra n. 79), en el marco de una política tendiente a la identificación del Reino de Castilla con la nación española y
la consiguiente simbiosis histórica entre el iusnaturalismo castellano y
la idea de la Monarquía universal (cfr., entre otros, I. Birocchi. Causa e
categoria generale del contratto, cit., pp. 238 y ss.).
95 Cfr., una vez más, U. Petronio. “Vendita, trasferimento della proprietà e
vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e dell’Allgemeines
Bügerliches Gesetzbuch”, cit., pp. 189 y ss.
96 A. Vinnius. In quatour libros Institutinum imperalium commentarius
academicus et forensis. Jo. Gottl. Heineccius recensuit et praefationem
natulasque adjecit, ed. Venetiis 1778, lib. ii, tít. i, § 40 [J. 2,1,40], n.º 1,
p. 197, en abierta polémica con H. Grotius. De jure belli ac pacis, cit.,
lib. ii, cap. vi, pp. 261 y ss. y cap. viii, pp. 295 y ss., pero en concordancia
con H. Grotius. Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit, cit., lib.
ii, tit. v, §§ 2-3, pp. 93 y s. (cfr. supra nts. 92 y 91, respectivamente).
97 Cfr., en general, E. Schrage. “Vendita e trasferimento della proprietà
nella storia olandese”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà
nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 366 y ss.
323
David Fabio Esborraz
del Derecho romano común (sea ella effectiva, symbolica o
ficta), con relación a los segundos la trasferencia del dominio
se efectuaba correctamente solo si la traditio de los mismos
se llevaba a cabo con el auxilio del juez con competencia en el
lugar donde los mismos se encontraban situados98.
Estas ideas fueron desarrolladas de manera particular por
el anotador de A. Vinnius, el jurista alemán Johann Gottlieb
Heineccius (1681-1741)99, cuya obra de sistematización en
esta materia sobrevive aún hoy en las grandes Codificaciones
de España y de Hispanoamérica (vid. infra §§ 3 y iv.b); al afirmar con claridad meridiana100 que
… se ha de procurar ante todo no confundir el título y el modo de
adquirir, porque distan tanto como el cielo de la tierra. Todo dominio tiene dos causas: una próxima, por la cual inmediatamente
se consigue el dominio; y otra remota, por la cual, y mediando la
cual, se hace uno dueño. Por ejemplo, si compro una cosa a su
dueño, y éste me la entrega, me hago señor de ella: la tradición
es la causa próxima del dominio, y la compra la causa remota.
Aplicando esto, la causa próxima del dominio se llama modo de
adquirir; la causa remota se llama título. También se diferencian
en el efecto. (1) Por el título solamente se consigue el derecho ad
rem; por el modo de adquirir, el derecho in re. (2) Por el título
me dirijo contra la persona que contrató conmigo; por el modo
de adquirir reclamo la cosa contra cualquier poseedor […] A este
98 J. Voet. Commentarium ad Pandectas libri quinquaginta, t. v, ed.
Venetiis 1828, lib. xli, tít. i [D. 41,1], § 38, 334, remitiendo expresamente a H. Grotius. Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit,
lib. ii, tít. v, § 15 [pero 13] (cfr. supra n. 90).
99 Acerca de la influencia de la cultura jurídica de los Países Bajos sobre
la doctrina alemana remitimos, una vez más, a F. Wieacker. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., 169.
100 Recitationes in elementa juris civilis secundum ordinem Institutionum,
t. i, ed. Venetiis 1826, lib. ii, tit. i, § cccxxxix, pp. 317 y s., en las que
resuenan los ecos de la teoría del titulus y del modus (cfr. supra § c)
de su compatriota J. Apel (como hacía notar, entre otros, H. Coing.
Europäisches Privatrecht, cit., p. 179 y s.).
324
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
propósito debe notarse un axioma: el título jamás da derecho
in re si no acompaña la tradición, L. 20 C. de pact. [CJ. 2,3,20].
Luego aunque compre, o que se me legue, done o permute una
cosa, todavía no soy su señor antes que se verifique la tradición,
la cual solamente produce el dominio o el derecho in re, procediendo título hábil para transferirle, L. 31 pr. ƒƒ. de adquir. rer.
dom. [D. 41,1,31 pr.] §. 4[0]. Inst. h. t. [J. 2,1,40]. Luego ni el
título basta sin la tradición, ni ésta sin aquél: axioma que reina
en todo el derecho y debe grabarse en la memoria101.
Finalmente, corresponde referir aquí a las ideas concordantes
de Jean Domat (1625-1696) y Robert-Joseph Pothier (1699101 Más adelante agregaba que los modos de adquirir se ditinguen en
cuanto al origen, “[p]ues unos le traen del mismo derecho natural y
de gentes y son comunes a todos los pueblos; [mientras que] otros
dimanan solamente del derecho civil de los romanos, y son desconocidos, o varían en las demás naciones”, aclarando –en contraposición
a H. Grotius. De jure belli ac pacis, cit., lib. ii, cap. vi, § 2, pp. 261 y
s.– que “[l]a tradición, por ejemplo, es un modo de adquirir común a
todas las sociedades” (J. G. Heineccius. Recitationes in elementa juris
civilis secundum ordinem Institutionum, cit., lib. ii, tit. i, § cccxl, pp.
319 y s.). Finalmente concluía definiendo la tradición como el “modo
de adquirir derivativo, por el cual el señor de una cosa corporal, que
tiene derecho y ánimo de anajenarla, la traslada con justa causa a otro
que la recibe”, de lo que deducía los siguientes requisitos o axiomas: 1.
Pueden entregarse las cosas corporales, pues éstas solamente pueden
trasladarse con acción corporal de una persona a otra; 2. De ello se
desprende que la tradición se hace o naturalmente (cuando se traslada
corporalmente una cosa a otro que la recibe), o simbólicamente (si
en lugar de la cosa se entregan los signos que la representan, v.gr.:
las llaves o instrumentos) o loga manu (cuando la cosa se pone ante
la vista de uno, de manera que no la toque sino con los ojos) o brevi
manu (cuando se declara que se quiere dar a uno una cosa que ya él
posee, v.gr.: si habiéndose prestado un libro a uno luego se lo vende y
se le dice que lo retenga, en cuyo caso es como si se le entregase); 3.
Las cosas deben entregarse por su dueño; 4. No se traslada el dominio
si no acompaña el ánimo de enajenar; y 5. No se adquiere el dominio
por tradición sin que preceda un título hábil para transferir dominio
(op. ult., cit., §§ ccclxxix-ccclxxxiv, pp. 345 y s.).
325
David Fabio Esborraz
1772), quienes a diferencia de lo que sostuvieran en relación
al dogma del solus consensus obligat102, en la materia que
ahora nos ocupa se mantuvieron más apegados a la tradición
del Derecho romano común. Así, en lo que respecta al primero
de ellos, si bien luego de definir la compraventa precisaba que
ella “… se perfecciona con el solo consentimiento, aun cuando
la cosa vendida todavía no haya sido entregada, ni haya sido
pagado el precio”103, al tratar –luego– de la tradición, agregaba
–en sintonía con lo que ya había previsto la glosa Post perfectam a CJ. 4,48,1104– que el efecto de la misma
… es, que si el vendedor es dueño de la cosa vendida, el comprador se convierte en el mismo acto plenamente en propietario de
la misma, con derecho de gozar, usar y disponer de ella, pagando
el precio, o dando al vendedor una seguridad, cuando no se contentase de la simple obligación o promesa del comprador; y este
efecto de la tradición es el perfecto cumplimiento del contrato
de compraventa105.
102 Remitimos aquí, una vez más, al nuestro “La noción de contrato entre
‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones
en el Sistema jurídico latinoamericano” cit., pp. 258 y ss.
103 Loix civiles dans leur ordre naturel, ed. Paris 1771, part. i, tít. ii, sec.
i, artículo ii, p. 17, pasaje éste que leído aisladamente ha conducido
a un sector de la doctrina a concluir erróneamente que este autor era
partidario del “principio del consenso traslativo” (cfr. en este último
sentido, entre otros, C. A. Funaioli. La tradizione, cit., 81 y ss.).
104 Cfr. supra § b).
105 Loix civiles dans leur ordre naturel, cit., part. i, tít. ii, sec. ii, art. x,
p. 28, aclarando –seguidamente– que este artículo no es contrario a
lo dicho en la sec. i, art. ii (cfr. supra n. 103), en el sentido de que la
venta se perfecciona con el solo consentimiento; en atención a que en
el contrato de compraventa, y en todos los que se perfeccionan sólo
con el consentimiento, existen dos modos de perfeccionamiento: el
primero es aquel del cual se ha hablado en el referido artículo ii, sec.
i, y el segundo, del cual se ha hablado en este artículo x. La diferencia
entre ambos consiste en que el simple consentimiento obliga solo a los
contratantes a ejecutar lo convenido, así el vendedor se obliga a entregar
326
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
Más clara aún es la posición del segundo, quien directamente define la compraventa como “[e]l contrato […] por el
cual uno de los contratantes, que es el vendedor, se obliga
respecto del otro a hacerle adquirir libremente la propiedad de
una cosa por un precio consistente en una suma de dinero que
el otro contratante se obliga recíprocamente a pagar” (cursiva
fuera de texto)106, de lo que se desprende el efecto meramente
obligacional del contrato, agregando luego que “[l]as maneras
de adquirir el derecho de propiedad de una cosa por el Derecho
natural y de gentes se reducen a tres: la ocupación, la accesión
y la tradición”107 (de la que distingue varias especies, a saber:
la material, la simbólica, la longa manu, la brevi manu y la
tradición ficta, que resulta de ciertas cláusulas puestas en la
venta, la donación y en otros actos semejantes)108.
la cosa vendida y el comprador a pagar el precio, y en este sentido se
dice que el contrato de venta se perfecciona con el sólo consentimiento. Pero además existe un segundo modo de perfeccionamiento, que
consiste en la ejecución de las referidas obligaciones, en atención a que
sin la tradición el comprador no se convierte en propietario de la cosa
y no le transfiere el derecho de gozar, de usar y de disponer de ella,
sino sólo el derecho de exigir su entrega; la cual, conjuntamente con
el pago del precio, ‘consuman’ la venta y convierten al comprador en
propietario y poseedor pleno de la cosa, lo que en definitiva constituye
la finalidad del contrato de compraventa.
106 “Traité du contrat de vente, en Œuvres de Pothier. Annotées et mises en
corrélation avec le Code civil et la Législation actuelle par M. Bugnet,
t. iii, ed. París, 1847 [reimp. Bad Feilnbach, 1993], § 1, 1.
107 Tal como ya había anticipado en sus Pandectae Justinianeae, in novum ordinem Digestae, cum legibus Codicis, et Novellis, quae jus
pandectarum confirmant, explicant aut abrogant, t. ii (a libro xiii. ad
libro xxix), ed. Parisiis 1818 [1a ed. 1748], lib. xix, sect. ii, cap. i, art.
i, § x, 186, y en su “Introduction général aux coutumes”, en Œuvres
de Pothier, cit., t. i, 1845, cap. i, § ii, n.º 23, 7 y cap. iii, sec. ii, § 102,
36, observando en esta última que la simple convención generadora
de obligaciones no era suficiente para transferir el dominio si ella no
estaba acompañada o seguida de una traditio real o ficticia (citando en
apoyo el texto de CJ. 2,3,20).
108 R.-J. Pothier. “Traité des Perssonnes et des Choses, du Domaine de
327
David Fabio Esborraz
2. La tensión entre el ‘principio del efecto obligacional
del contrato’ y el ‘principio del efecto traslativo del
consentimiento’ en las Codificaciones modernas
a. Como acabamos de ver, el Derecho común se mantuvo
apegado –en líneas generales– al principio del Derecho romano
clásico y justinianeo según el cual los contratos –incluso los
dominicales– solo producían efectos obligacionales, sin haber
cedido a las presiones de la práctica notarial que –en oposición
al ‘Derecho docto’109– venía exigiendo que se les reconocieran
–además– efectos reales (vid. supra § 1.b), en atención a que
la adopción de un principio diferente –en esta materia– habría
comportado un acto de trasformación de tal envergadura –en
el ámbito de la tradición de Derecho común– que sólo podía
provenir de un poder legislativo y administrativo nacional y
centralizado110. Es por ello que correspondió al Code civil des
Français de 1804, cual obra legislativa de una ‘Nación revolucionaria’111, codificar por vez primera el ‘principio del consentimiento traslativo’, cuyos redactores (que no eran profesores
de derecho, sino que se desempeñaban en la práctica jurídica)
prefirieron apartarse de la tradición romanista –e incluso, como
hemos apenas visto, de las opiniones de J. Domat y de R.-J.
Pothier– optando así por consagrar un principio que parecía
proprieté, de la Possession, dela Prescription, de l’Hypothèque, des
Fiefs, des Cens, des Champarts”, en Œuvres de Pothier, cit., t. ix, 1846,
part. i, cap. ii, § 19, 108 y cap. ii, secc. iv, §§ 193 y ss., pp. 168 y ss.
109 La discrepancia entre la práctica notarial y el ‘Derecho docto’ fue
puesta de manifiesto por J. Brissaud (1854–1904). Manuel d’histoire
du droit privé à l’usage des étudiants en license et en doctorat, París,
1908 [reimp. 1935], p. 338.
110 A una conclusión similar arriba I. Birocchi. “Vendita e trasferimento
della proprietà nel diritto comune”, cit., p. 167.
111 Cfr., sobre este particular, F. Wieacker. Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit, cit., pp. 324 y 339 y ss.
328
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
seguir más de cerca la tradición consuetudinaria francesa112,
movidos por una constante resistencia hacia el formalismo
y –principalmente– por el afán de atribuir al consentimiento
una relevancia absoluta (art. 1101 del CcFr/1804)113.
En efecto, en el Derecho consuetudinario francés la propiedad –por lo menos en el caso de los bienes inmuebles– se
transfería generalmente mediante la toma de posesión en la
forma de la cláusula notarial dessaisine-saisine (“desapoderación-apoderación”)114, por la cual el comprador era considerado propietario inmediatamente después de suscribir el acto,
la que con el paso del tiempo se redujo a una mera cláusula
contractual de estilo (cuya existencia debía incluso presumirse
en caso de que el notario se hubiera olvidado de incluirla en el
instrumento de la venta). Por tal motivo algunos sostuvieron
que admitir la trasferencia de la propiedad por este sistema
era como reconocer que ella se operaba directamente por el
consentimiento, por lo que el mismo Jean-Étienne-Marie
112 Si bien como fundamento filosófico de este nuevo principio se solían
citar las elaboraciones de H. Grotius y S. von Pufendorf (cfr. supra
n. 92), tal como hacen notar P. Ourliac y J. De Malfosse. Histoire du
Droit privé, t. 2 (Les Biens), París, 19712, p. 341 y s.
113 Cfr., en este sentido, C. Saint-Alary Houin. “Le transfert de proprieté
depuis le Code civil”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà
nella prospettiva storico-comparatistica, cit., 199. Ello reconocería su
origen remoto en el sobredimensionamiento de la conventio, en torno
a la cual tanto Sexto Pedio (D. 2,14,1,3), como Gayo (Gai. 3,91) y
Ulpiano (D. 2,14,1,3) habían estructurado sus respectivas nociones
de contrato (tal como tuvimos ocasión de analizar en “La noción de
contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y
sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano”, cit., pp. 245
y ss.), aun cuando luego el mismo CcFr/1804 exige para la validez del
contrato la presencia del elemento causal (art. 1108[4.º]).
114 Cfr., v.gr., la Coutume d’Orléans, artículo 278 y A. Loysel (1536-1617).
Institutes coutumières ou manuel de plusieurs et diverses règles, sentences et proverbes, tant anciens que modernes du droit coutumier et
plus ordinaire de la France, avec les notes d’Ensèbe de Laurière, París,
1846, artículo 746.
329
David Fabio Esborraz
Portalis (1746-1807) en su Présentation au Corps Législatif,
et Exposé des Motifs del título xi (de la Vente) del libro iii del
Proyecto de Code civil afirmó que, según los principios del
derecho francés, bastaba con el contrato para transferir la
propiedad, y que este sistema era más conforme a la razón
y más favorable a la sociedad (es decir, más razonable que
el sistema del Derecho romano clásico y justinianeo y más
conveniente para los intercambios comerciales), de tal manera
que por la sola manifestación de la voluntad se trasmitía y se
adquiría la propiedad, como una suerte de tradición civil que
realizaba la trasferencia del derecho y que daba acción para
obtener, incluso coercitivamente, la tradición material y el
pago del precio115.
De esta manera el CcFr/1804 estableció, en la Teoría
general del contrato, que “[l]a obligación de entregar la cosa
se perfeccionará por el simple consentimiento de las partes
contratantes. Convertirá al acreedor en propietario y quedará
la cosa bajo su riesgo desde el instante en que sea entregada
aunque la tradición no se haya todavía efectuado, a menos que
el deudor se hubiera constituido en mora en su entrega, en
cuyo caso la cosa permanecerá bajo riesgo de éste último” (art.
1138); precisando luego, al ocuparse de la compraventa, que
la misma “[s]e perfeccionará entre las partes, y el comprador
adquirirá de derecho la propiedad con relación al vendedor,
desde el momento en que exista acuerdo sobre la cosa y el
precio, aunque la cosa no haya sido todavía entregada ni el
precio pagado” (art. 1583)116.
115 Cfr. texto integral en P.A. Fenet. Recuil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. xiv, París, 1827 [reimp. Osnabrück, 1968], p.
112 y s.
116 Los alcances de esta disposición se ven ‘amplificados’ al preverse,
además, que “la promesa de venta equivale a la venta cuando existe
consentimiento recíproco de las partes sobre la cosa y el precio” (art.
1589).
330
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
Como consecuencia de ello la venta de cosa ajena fue considerada nula, por lo que podía dar lugar al resarcimiento de
daños e intereses cuando el comprador ignorase que la cosa
no era de propiedad del vendedor (art. 1599), yéndose así en
contra de un instrumento que en la práctica negocial tenía
mucha difusión y que estaba incluso al servicio del comercio
(el que precisamente, con la consagración del nuevo principio,
se buscaba favorecer)117. Empero, este ‘rigor’ y ‘coherencia’
no fue empleado para solucionar el conflicto suscitado en
caso de ventas sucesivas de la misma cosa a favor de varios
adquirentes, pues en lugar de declarar válida la primera de
ellas (al considerarse nula la segunda por tener por objeto una
cosa ajena) se siguió, en materia de cosas muebles, un criterio
diverso, según el cual, prevalecía el adquirente de buena fe
que hubiera obtenido primero la posesión, tornando así a ser
relevante la tradición (arts. 1141 y 2279) (el CcFr/1804 nada
disponía –en cambio– respecto de esta última problemática
cuando el contrato tenía por objeto bienes inmuebles, lo que
fue resuelto recién por una ley del 23 de marzo de1855 según
la cual todo acto traslativo de la propiedad inmobiliaria debía
ser inscripto en el Registro público correspondiente, de tal
manera que prevaleciera respecto de los demás el adquirente
que inscribiera primero)118.
117 Por este motivo el artículo 1599 ha sido duramente criticado en el seno
del Consejo de Estado, tal como se desprende de P.A. Fenet. Recuil
complet des travaux préparatoires du Code civil, cit., pp. 157 y 192.
118 En la actualidad se advierte, empero, un cierto ‘declinar’ de la trasferencia inmediata de la propiedad por efecto sólo del consentimiento;
tanto con relación a los contratantes (mediante la exigencia del desdoblamiento entre el efecto obligacional y el real motivada en la naturaleza
del objeto, o en el acuerdo de las partes, o por una disposición legal
fundada en el orden público), como respecto de los terceros (a través de
la imposición de la registración del contrato o de cualquier otro medio
de publicidad de la mutación real operada ‘teóricamente’ por el solo
consentimiento). Cfr. sobre este particular, entre otros, G. Marty y P.
Raynaud. Droit civil. Les biens, París, 19802, pp. 61 y ss.
331
David Fabio Esborraz
Este modelo fue seguido entre otros –y en lo que a nosotros
aquí interesa– por el Codice civile del Regno d’Italia de 1865 (así
como también por el CcIt/1942) y por el Código civil portuguêz
de 1867 (y el CcPor/1966); pero con las correcciones del caso,
como son la admisión de la venta de cosas ajenas (si luego el
vendedor adquiere la propiedad de las mismas) y la solución
expresa del problema de las ventas sucesivas de un mismo inmueble (mediante la imposición de la inscripción registral a los
efectos de la oponibilidad erga omnes de la mutación real)119.
b. Diverso fue el sistema diagramado en esta materia por
el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die deutschen
Erblande –abgb– de 1811, el cual, por constituir ya no el resultado de un proceso revolucionario sino más bien un producto
del absolutismo iluminista120, prefirió no innovar sobre este
particular, conservando la distinción entre título de adquisición, o sea el contrato, y modo adquisitivo, constituido por la
traditio121. Así, luego de establecerse en términos generales
que no se puede obtener la propiedad sin título y modo legal
de adquisición (§ 380), se precisa que el título de adquisición
mediato se funda en el contrato, en la disposición por causa
de muerte, en la sentencia del juez o en la disposición de la
ley (§ 424), y se concluye con la afirmación según la cual los
derechos reales no se adquieren sólo con el título sino que los
mismos pueden adquirirse únicamente por la legítima tradición y aceptación (§ 425)122.
119 Cabe señalar, además, que tanto el CcIt/1865 como el CcPor/1867 no
incluyeron entre sus disposiciones una norma semejante al artículo
1589 del CcFr/1804 en materia de promesa de venta (cfr. supra n.
116).
120 Así cfr., una vez más, F. Wieacker. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,
cit., pp. 335 y ss.
121 Cfr., en este sentido, U. Petronio. “Vendita, trasferimento della
proprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e
dell’Allgemeines Bügerliches Gesetzbuch”, cit., pp. 192 y ss.
122 Esta distinción ya estaba presente en S. Pufendorf. De iure naturae
332
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
El Codificador austríaco se habría inspirando en esta materia en las ideas de A. Vinnius, quien –retomando, a su vez, los
razonamientos de H. Grotius en su Inleydinge– consideraba
que para adquirir la propiedad los ordenamientos requerían la
traditio ex iusta causa, consagrándose así legislativamente la
teoría del título y del modo (vid. supra §§ 1.d y e)123. Coherentemente con ello, la solución dada por el abgb/1811 en materia de
venta de cosas ajenas fue distinta de la prevista por el CcFr/1804,
siendo la misma permitida por aplicación de los principios generales y, en caso de imposibilidad de cumplimiento, tendría lugar
la garantía por evicción (§§ 923 y 929). Asimismo, en lo que
respecta a la problemática suscitada por las ventas sucesivas de
un mismo bien a favor de diferentes adquirentes, la Codificación
austriaca dio preferencia al que hubiera recibido la cosa, cuando
ella fuera mueble (§ 430), o al primero que la inscribiera a su
nombre, cuando ella fuera inmueble (§ 440)124.
Este otro sistema, que en honor a la verdad ya había sido
consagrado por el Allgemeines Landrecht für die Preussischen
Staaten –alr– de 1794125, fue adoptado también por el Burgeret gentium, cit., lib. iv, cap. ix, § v, 596 y s., quien –perfeccionando, y
en algunos aspectos superando, el sistema grociano del De jure belli–
asignó al contrato una posición central en la teoría general del derecho
y en lo que respecta a la propiedad se preocupó por sistematizar racionalmente los modus adquirendi del dominio, distinguiendo entre las
adquisiciones originarias, en las cuales el título y el modo coincidían
siempre, y las derivadas, en las que ambos eran siempre distintos; ya
que en ellas la tradición era el modo para transferir el dominio, mientras
que la donación o la compraventa eran los títulos o causas por las que
se lo transfería.
123 Cfr., nuevamente, U. Petronio. “Vendita, trasferimento della proprietà e
vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e dell’Allgemeines
Bügerliches Gesetzbuch”, cit., pp. 189 y ss.
124 Cfr., en general, T. Mayer-Maly. “Kauf und Eigentumsübergang im
österreichen Recht”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà
nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 275 y ss.
125 Cfr., en general, B. Kupisch. “Causalità e astrattezza”, en aa.vv. Vendita
333
David Fabio Esborraz
lijk Wetboek –BW– holandés de 1838 (ratificado luego por el
nbw/1992)126, por el Código civil español de 1889127, así como
por el Zivilgesetzbuch –zgb– suizo de 1907128, y, en líneas
generales, por el Bürgerliches Gesetzbuch –bgb– de 1896129.
3. El ‘principio del efecto obligacional del contrato’
en la tradición romano-ibérica
a. Cabe señalar que lo mismo sucedía en el ámbito de la tradición romano-iberocastellana, respecto de la cual no existen
dudas de que la traditio constituyó un requisito indispensable
para la trasferencia de la propiedad, sin perjuicio de que, durante el período de vigencia del denominado Derecho visigodo
(entre los siglos v y viii d.C.), se hubiera acogido la línea desarrollada a partir del Derecho romano posclásico (o, mejor
e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica,
cit., t. ii, p. 435 y s.
126 Cfr., en general, E. Schrage. “Vendita e trasferimento della proprietà
nella storia del diritto olandese”, cit., pp. 370 y ss.
127 Cfr., en general, M. J. García Garrido. “Los efectos obligatorios de la
compraventa en el Código civil español”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., t.
i, pp. 341 y ss.
128 Cfr., en general, B. Schmidlin. “Il trasferimento de la proprietà nel
contratto di vendita nel diritto svizzero, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit.,
pp. 305 y ss.
129 No nos ocupamos aquí de la particularidad del ordenamiento jurídico
alemán relativa al denominado ‘principio de abstracción’ (Abstraktionsprinzip), según el cual la trasmisión se produce por efecto de un negocio
abstracto (tradición o inscripción registral) con independencia del negocio causal (justa causa de la tradición o inscripción registral), por no
haber tenido ninguna repercusión sobre el Sistema jurídico latinoamericano. Sobre el mismo remitimos, en general, a R. Knütel. “Vendita
e trasferimento della proprietà nel diritto tedesco”, en aa.vv. Vendita e
trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica,
cit., pp. 287 y ss.
334
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
dicho, del Derecho romano vulgar de occidente), que se había
traducido –como hemos visto– en una creciente ‘espiritualización’ de la traditio y que condujo, incluso, al reconocimiento
de la eficacia real de la venta130. Es por este motivo que en
algunos Fueros (como el Fuero Viejo de Castilla de 1250 y el
Fuero Real de 1255) la compraventa era caracterizada como un
contrato real (FVC. 4,1,6; FR. 3,2,1)131 que se perfeccionaba
con la entrega de la cosa y/o del precio (FVC. 4,1,3; 4,1,6; FR.
3,10,3)132, llegándose incluso, en el derecho de Aragón (recopilado a partir de 1247), a sustituirse la traditio effectiva de la
cosa por la traditio per cartam133, en atención que teniendo en
cuenta que en la práctica las enajenaciones se hacían constar
en un instrumento público que recibía el nombre de carta,
se subordinaba la eficacia de las mismas al otorgamiento de
ese documento (Observancias del Reino de Aragón lib. iv, De
emptione et venditione, fuero 4.°)134.
130 Tal como acontecía, v.gr., en el Código de Eurico promulgado en el año
476 (CE. 286,1); sobre el cual remitimos, en general, a R. Fernández
Espinar. “La compraventa en el Derecho medieval español”, en Anuario
de Historia del derecho español, t. 25, Madrid, 1955, pp. 337 y ss. y,
en particular, a Á. d’Ors. Estudios visigóticos, vol. ii (El Código Eurico),
Roma-Madrid, 1960, pp. 211 y ss.
131 En concordancia con ello la venta de cosas ajenas era nula (FR. 3,10,9);
tal como nos hace notar R. Fernández Espinar. “La compraventa en el
Derecho medieval español”, cit., pp. 378 y s. y 422 y ss., respectivamente.
132 Cfr., nuevamente, sobre este particular R. Fernández Espinar. “La
compraventa en el Derecho medieval español”, cit., pp. 373 y ss.
133 La que no debe confundirse con la traditio cartae (o instrumentorum),
consistente en la ‘entrega’ del documento o instrumento justificativo
de la propiedad del enajenante (cfr. supra § ii.3.c), ya que mientras esta
última constituye un supuesto de ‘tradición simbólica’ la otra es ‘ficticia’
(cfr., en sentido similar, R. Fernández Espinar. “La compraventa en el
Derecho medieval español”, cit., p. 484 y s.).
134 Sobre lo cual remitimos, una vez más, a R. Fernández Espinar. “La
compraventa en el Derecho medieval español”, cit., pp. 377 y ss. y
472 (cfr., también, infra n. 143).
335
David Fabio Esborraz
Sin embargo, tal como se desprende de las fuentes a través
de las cuales se operó la recepción y divulgación del Derecho
romano clásico y justinianeo en la Península Ibérica, como es
el caso de las Siete Partidas redactadas entre 1256 y 1265 por
una Comisión de juristas designada por el rey Alfonso x ‘el
Sabio’ (1221-1284), los contratos dominicales (compraventa,
permuta, etc.) eran caracterizados como consensuales, no formales (SP. 5,5,1; 5,6,1) y –sobre todo– con efectos meramente
obligacionales, siendo necesario –en consecuencia– para la
trasferencia del dominio el ‘apoderamiento’ efectivo que el
enajenante hiciera al adquirente de la cosa enajenada (SP.
3,28,46)135, es decir, la entrega de la posesión de la misma
mediante la tradición136. Concordantemente con ello, la ven135 “Apoderan unos omes a otros en sus cosas, vendiéndogelas, o dándogelas en dote, o en otra manera, o cambiándolas, o por alguna otra
derecha razón. E por ende decimos, que por tal apoderamiento como
este que faga un ome a otro de su cosa, o que lo faga otro alguno por
su mandato, que pasa el señorío de la cosa, a aquel a quien apoderasse
della …”. En el extracto latino de esta ley, hecho por Gregorio López
(1496-1560) y publicado por vez primera en 1555, se precisa que el
dominio se adquiere por la tradición de la cosa en virtud de título hábil
(Acquiritur dominium traditione ex titulo habili); haciéndo constar,
además, que ello concuerda con J. 2,1,40; CJ. 2,3,20 y D. 41,1,9,3.
Cfr., en este sentido, Las Siete Partidas del rey Alonso el nono [sic]
nuevamente glosadas por el Licenciado Gregorio López del Consejo
Real de Indias de su Magestad, vol. ii, Salamanca, 1555 [reimp. Madrid, 1974], part. iii, tít. xxviii, l. xlvi, comentario a la rúbrica y glosa
Apoderan, respectivamente, 164 r.
136 Es de destacar, sin embargo, que la tradición no solo podía consistir en
un apoderamiento material sino también en una entrega simbólica,
como sucedía cuando “gana [un] ome la tenencia delas mercaderias,
si es apoderado delas llaues” (SP. 3,30,7 = D. 18,1,74; 41,2,1,21 i.f.)
o cuando “gana [un] ome la tenencia dela cosa por la Carta que le dan
della” (SP. 3,30,8 = CJ. 8,53,1) e –incluso– ficticia, en el caso en que
“gana [un] ome el señorio dela cosa que tiene alogada, si despues la
compra desse mismo que se la alogara” (SP. 3,28,47 = D. 41,1,9,5).
Asimismo cabe señalar que, en concordancia con lo dispuesto por
J. 2,1,41, si la causa traditionis es una compraventa no basta con la
336
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
ta de cosa ajena era válida (SP. 5,5,19) y en el caso de ventas
sucesivas, se disponía que debía prevalecer el adquirente que
primero había obtenido la posesión de la cosa (SP. 5,5,5051)137; desprendiéndose de esta última solución que para el
Derecho medieval español la traditio tenía por finalidad “hacer
ostensible para terceros la toma efectiva de la posesión”138,
aun cuando en el Fuero de Soria (FS. 5,52), concedido a esta
ciudad española en 1256 (también por Alfonso x ‘el Sabio’),
se estableciera claramente que su finalidad era dar mayor estabilidad a la venta “por quelo ayan mas sano”139 (o sea, más
‘recto’ o ‘justo’140).
He aquí el antecedente del sistema que terminó por ser
consagrado –como ya hemos anticipado– en el CcEsp/1889,
según el cual “[l]a propiedad y los demás derechos sobre bienes
se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión
testada e intestada, y por consencuencia de ciertos contratos
mediante la tradición” (art. 609), precisándose luego –en
materia de efecto de las obligaciones– que “[e]l acreedor tiene
entrega material, simbólica o ficticia de la cosa para la trasferencia
del dominio sino que es necesario además que “… el comprador […]
ouiesse pagado el precio, o dado fiador, o peños, o tomado plazo para
pagar […] o si el vendedor si fiasse en el comprador del precio: estonce
passaria el señorio de la cosa a el por el apoderamiento, maguer el precio
non ouiesse pagado” (SP. 3,28,46 i.f.). Cfr., otra vez, Las Siete Partidas
del rey Alonso el nono [sic] nuevamente glosadas por el Licenciado
Gregorio López, cit., 164 r-v y 173 r-v.
137 Sobre el contrato de compraventa remitimos, en particular, a J. Arias
Ramos y J. A. Arias Bonet. “La compraventa en las Partidas, en aa.vv.
Centenario de la ley del Notariado, vol. i-2, Madrid, 1965, pp. 341 y
ss.
138 Cfr., otra vez, R. Fernández Espinar. “La compraventa en el Derecho
medieval español”, cit., p. 470.
139 Tomamos el texto de R. Fernández Espinar. “La compraventa en el
Derecho medieval español”, cit., p. 470, n. 631.
140 Cfr. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española,
Madrid, 199420, sub voce, 5.ª acepción del adjetivo “sano” y 4.ª del
adjetivo “recto”.
337
David Fabio Esborraz
derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de
entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella
hasta que le haya sido entregada” (art. 1095); receptándose
así en el derecho español, a nivel legislativo, la denominada
‘teoría del título y el modo’, tal como se había aconsejado por
la misma Ley de Bases del Código civil de 1888, en la que se
disponía que “los contratos, como fuente de las obligaciones,
serán considerados como meros títulos de adquirir en cuanto
tengan por objeto la traslación del dominio o de cualquier otro
derecho a él semejante” (Base 20)141.
Esta teoría había sido sostenida ya, en los albores de la Codificación española, por los máximos exponentes del Derecho
real, patrio o nacional; como es el caso de los ‘institucionalistas’ Juan Sala (1731-1806)142, Ignacio Jordán de Asso y del
Río (1742-1814) y Miguel de Manuel Rodríguez143, así como
141 Cabe señalar también aquí que el CcEsp/1889 admite además, junto
a la ‘tradición material’ que es la regla (art. 14621 = SP. 3,28,46 = CJ.
2,3,20; J. 2,1,40), los supuestos excepcionales –procedentes del Derecho
romano e intermedio– de ‘tradición simbólica’, como es el caso de la
tradición instrumental o traditio cartae, cuando la venta se haga mediante escritura pública (art. 14622 = SP. 3,30,8 = CJ. 8,53,1) y de la
traditio clavium (art. 14631 = SP. 3,30,7 = D. 18,1,74; 41,2,1,21 i.f.);
de ‘tradición ficta’, que tiene lugar por el sólo acuerdo o conformidad
de los contratantes, si la cosa vendida es mueble y no puede trasladarse
al poder del comprador en el instante de la venta (art. 14632), así como
el caso de la traditio brevi manu, si el comprador tiene ya la cosa en
su poder por otro motivo (art. 14633 = SP. 3,28,47 = D. 41,1,9,5); y
finalmente, la ‘tradición de derechos’, en la que se entenderá por entrega
el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia o
el uso que haga de su derecho el propio comprador consintiéndolo el
vendedor (art. 1464). Cfr. en general, entre otros, D. Espín Canovas.
Manual de Derecho civil español, vol. ii (Derechos reales), Madrid,
19775, p. 144.
142 Ilustración del Derecho español, t. i, Valencia, 1803, lib. ii, tít. i, n.º
20, p. 106 y s., con remisión a SP. 3,28,46 y J. 2,1,40; pp. 41 y 42.
143 Instituciones del Derecho civil de Castilla (van añadidas al fin de cada
título las diferencias que de este Derecho se observan en Aragón por
338
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
también, entre otros, por el ‘práctico’ Eugenio Tapia (17761860)144. Cabe señalar sin embargo que la misma se había
reafirmado en realidad –en ámbito romano-iberocastellano– de
la mano de J. G. Heineccius, cuyas Recitationes in elementa
juris civilis se convirtieron a fines del siglo xviii y principios
del siglo xix en un auténtico best seller145, al ser empleadas
–conjuntamente con las Institutiones de A. Vinnius146– como
libro de estudio en las Escuelas de leyes de las Universidades
españolas y americanas (incluso luego de la emancipación de
disposición de sus Fueros), Madrid, 17864, lib. ii, tít. v, cap. iv, 98 y
cap. xi, pp. 102 y s., quienes citan en apoyo SP. 3,28,46; pero aclarando,
al ocuparse del derecho de Aragón, que para que la compraventa sea
válida en este ordenamiento “a más del consentimiento de las partes,
se requiere [como hemos recordado supra] instrumento público, entrega
de la cosa, y del precio, ó á lo menos señal del precio […] Fuer. un. y
obs. un. de Pactis inter.empt. & vendit. l. 4 obs. 5. de empt. l. 4” (op.
ult., cit., 215).
144 Febrero novísimo o librería de jueces, abogados y escribanos, t. i, Valencia, 1828, cap. iv, § 2, p. 302 y §§ 11-14, pp. 304-306.
145 Como lo ha calificado, con acierto, I. Birocchi. “La formazione dei
diritti patrî nell’Europa moderna tra politica dei sovrani e pensiero
giuspolitico, prassi ed insegnamento”, en aa.vv. I. Birocchi y A. Mattone (coords.). Il diritto patrio tra diritto comune e codificazione (secoli
XVI-xix). Atti del Convegno internazionale (Alghero, 4-6 novembre
2004), Roma, 2006, p. 29.
146 A. Vinnius. In quatour libros Institutinum imperalium commentarius
academicus et forensis, aun cuando no se usara directamente esta
obra sino alguna de sus numerosas reediciones con las adiciones de
juristas, prácticos y profesores europeos; entre las que pueden citarse
la del mismo J. G. Heineccius (cfr. supra n. 96) y la del pavorde J. Sala,
conocida como el Vinnius castigatus atque usum Tironum Hispanorum
accomodatus, aparecida en Valencia entre 1779 y 1780 (cfr., en general,
K. Luig. “Institutionenlehrbücher des nationalen Rechts im 17. und 18.
Jahrhundert”, cit., p. 70 y, con particular referencia a la Argentina, el
nuestro “La individualización del Subsistema jurídico lationamericano
como desarrollo interno propio del Sistema jurídico romanista. [ii]
La contribución de la Ciencia jurídica argentina en la primera mitad
del siglo xx”, en Roma e America. Diritto romano comune, vol. 24,
Módena, 2007, pp. 50 y s. y n. 59).
339
David Fabio Esborraz
las Colonias hispanoamericanas)147, y cuya adopción por parte
del Codificador español supuso el apartamiento deliberado del
sistema propuesto por Florencio García Goyena (1783-1855)
en su Proyecto de Código civil de 1851148, quien –siguiendo
de cerca el CcFr/1804– disponía que “[l]a entrega de la cosa
no es necesaria para la traslación de la propiedad; la cual se
entiende sin perjuicio de terceros […] La propiedad pasa al
acreedor, y la cosa está a su riesgo desde que el deudor queda
obligado a su entrega …” (art. 981)149.
b. Un desarrollo similar –pero con un desenlace diferente–
puede observarse en el ámbito romano-iberolusitano150, en donde el modelo diagramado en esta materia por el Derecho romano
clásico y justinianeo fue recepcionado indirectamente a través
de las Siete Partidas (que fueron también uno de los principales
147 En América Latina la obra de J. G. Heineccius constituyó el modelo de
las Instituciones de Derecho real de Castilla y de Indias (lib. ii, tít. i,
part. ii, §§ iii y vii) del guatemalteco José María Álvarez (1777-1820) y
de las Instituciones de Derecho romano del venezolano Andrés Bello
(sobre el cual remitimos, a mayor abundamiento, infra p. 353).
148 El Codificador español se habría inspirado en esta materia –en cambio– en el CcCh/1855, tal como tendremos oportunidad de ver infra
p. 368.
149 Este mismo jurista agregaba, en su comentario a la referida disposición,
que “[n]o es, pues, necesaria la entrega material para que el acreedor
deba ser considerado como propietario desde el instante en que el
deudor queda obligado a entregarla. Desde entonces asiste al acreedor, no ya un simple derecho a la cosa (ius ad rem) sino un derecho
de dominio (ius in re)”, yendo así contra la máxima romana y patria:
“Traditione non nuda conventione dominium adquiritur” (F. García
Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Código civil, Madrid, 1852 [reimp. y Nota preliminar J. L. Lacruz Berdejo, Zaragoza,
1974], 520).
150 Cfr., en general, A. A. Vieira Cura. “O fundamento romanístico da
eficácia obrigacional e da eficácia real da compra e venda nos Códigos
civis espanhol e português”, en Studia Iuridica. Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 70 (Jornadas romanísticas:
O direito romano na Península Ibérica, Coimbra 4-5 de dezembro de
2000 [Colloquia, 11]), Coimbra, 2003, pp. 45 y ss.
340
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
factores de esa recepción en Portugal151, al ser aplicadas como
fuente subsidiaria de Derecho152) y ratificado –luego– tanto por
las Ordenações Afonsinas de 1447 (4,42 pr.), como asimismo
por las Manuelinas de 1514 (4,28 pr.) y las Filipinas de 1603
(4,7 pr.), las que al ocuparse de resolver el problema de la venta
de una misma cosa a personas diversas, dieron preferencia al
comprador a quien ella hubiera sido efectivamente entregada,
“porque concorrendo assim na dita venda entrega da coisa e
paga ao preço, o fazem ser senhor dela”153. El requisito de la
tradición para la trasferencia fue reafirmado por la legislação
extravagante posterior (como el Alvará del 4 de septiembre de
1810, que efectivamente enunciaba “que por meio de tradição
passa o domínio para o comprador”)154 y, de manera particular,
por la doctrina civilista portuguesa pre-codificatoria155, inspirada esta última en el Usus modernus Pandectarum, a través de la
151 Sobre la recepción del Derecho romano en Portugal a través de la obra
de Alfonso x ‘el Sabio’ remitimos a N. J. Espinosa Gomes da Silva.
História do Direito português, Lisboa, 20003, pp. 227 y ss.
152 Incluso para facilitar su consulta, las Siete Partidas fueron traducidas
al portugués ya en el siglo xiii. Acerca de su aplicación como Derecho
subsidiario cfr. G. Braga da Cruz. “O direito subsidiário na história do
direito português”, en Revista Portuguesa de História, t. 14, Coimbra,
1975, pp. 192 y ss.
153 Cfr., entre otros, L. Cabral de Moncada. “A ‘traditio’ e a transferência
da propriedade imobiliária no direito portugués (século xii-xv)”, en íd.
Estudos de história do direito, vol. i, Coimbra, 1948, pp. 1 y ss.
154 Sobre esta otra fuente de Derecho portugués cfr., en general, N. J. Espinosa
Gomes da Silva. História do Direito português, cit., pp. 315 y ss.
155 Cfr., entre otros, P. J. de Melo Freire (1738-1798). Instituições de
Direito Civil Português, Coimbra, 1779, lib. iii, tit. iii, § i, 57 y § x, pp.
67 y ss.; M. de Almeida e Sousa de Lobão (1745-1817). Notas do uso
pratico e criticas addições, illustrações e remissões á imitação das de
Muller a Struvio sobre todos os títulos e todos os paragraphos do livro
terceiro das Instituções do Direito civil lusitano do Dr. Pascoal José de
Mello Freire, t. iii, Lisboa, 1816, pp. 78 y ss.; M. A. Coelho da Rocha
(1793-1850). Instituições de Direito civil portuguêz, t. ii, Coimbra,
1852, lib. ii, secc. 2.ª, § 409, p. 325 y s.
341
David Fabio Esborraz
obra de J. G. Heineccius, la que –como también había sucedido
en el ámbito iberocastellano– había sido adoptada como manual
de enseñanza del Derecho civil en la Universidad de Coimbra156
(alma mater de las Universidades lusitanas)157.
Sin embargo, el Codificador portugués Antônio Luíz de
Seabra (1798-1895), muy influido por el CcFr/1804 (arts. 1138
y 1593) y por el PGG/1851 (art. 981)158, prefirió apartarse de
esta tradición159 y consagrar –como ya hemos adelantado– el
156 Así, J. G. Heineccius. Elementa juris civilis secundum ordinem Pandectarum, ed. Conimbricae 1826, pp. 171 y s.
157 Cfr., en este sentido, A. A. Vieira Cura. “O fundamento romanístico da
eficácia obrigacional e da eficácia real da compra e venda nos Códigos
civis espanhol e português”, cit., pp. 43 y ss.
158 Sobre las fuentes del CcPor/1867 puede verse, entre otros, L. da Cunha Gonçalves. Tratado de Direito civil em comentário ao Código civil
português, vol. i, Coimbra, 1929, p. 128.
159 En honor a la verdad este principio ya había sido adoptado por José
Homem Correia Telles (1780-1849) en su Digesto Portugêz ou Tractado para servir de subsidio ao novo Código civil, vol. iii (Dos modos
de adquirir a propriedade, de gozar e administrar e de a transferir por
derradeira vontade), Coimbra, 18604, p. 63 y s., artículo 380: “Logo
que a compra e venda é perfeita, se o vendedor tinha a propriedade da
cousa, é trespassada no comprador, independente de este ser entregue,
e de ter pagado o preço” (citando en apoyo a H. Grotius. De jure belli
ac pacis, cit., lib. ii, cap. vi, § 1 y cap. viii, § 25 y al artículo 1583 del
CcFr/1804); agregando en el artículo 381, como lógica consecuencia a
este nuevo principio, que si “… o vendedor faça novamente a mesma
cousa, o primero comprador deve preferir ao segundo” (en nota al cual
recuerda que “[o] contrário decide a Ord. L. 4, T. 7, pr. e L. 15, Cod. De
reivind.”, a las cuales calificaba como “repugnantes ás regras da boa
razão”). El cambio de ruta del derecho portugués estaría marcado por
la famosa ley del 18/08/1769 sancionada por instancia del Marquéz de
Pombal (completada luego por los Nuevos Estatutos de la Universidad
de Coimbra aprobados en 1772), la que disponía –en líneas generales–
que en caso de lagunas del ordenamiento jurídico era lícito recurrir
subsidiariamente para su integración no ya directamente al Derecho
romano –como acontecía antes– sino a la bôa razão (entendida ella
como la recta ratio de los iusnaturalistas, equivalente a los principios
del Derecho natural), motivo por el cual se la conoce desde el siglo xix
342
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
principio de la ‘trasferencia consensual del dominio’ (consensus
parit proprietatem)160, definiendo el contrato (art. 641) como “o
acordo por que duas ou mais pessoas transferem entre si algum
direito, ou se sujeitam a alguma obrigação”161 (cursiva fuera de
texto) y afirmando, en materia de obligaciones de dar, que “[n]
as alienações de coisas certas e determinadas a transferência da
propriedade opera-se entre os contrahentes, por mero efeito do
contrato, sem dependência de tradição ou de posse, quer material,
quer simbólica, salvo havendo acordo das partes em contrario”
(art. 7151)162. Empero, el Codificador portugués, haciendo una
como Lei da Bôa Razão; tal como la bautizara el mismo J. H. Correia
Telles en su Commentario critico à Lei da Bôa Razão em data de 18
de Agosto de 1769, Lisboa, 1824, p. 2 (cfr., en general, N. J. Espinosa
Gomes da Silva. História do Direito português, cit., pp. 392 y ss.).
160 Cfr., entre otros, J. Dias Ferreira. Código civil portuguêz annotado, vol.
ii, Lisboa, 1871, pp. 150 y s., y 221 y ss. y L. da Cunha Gonçalves.
Tratado de Direito civil em comentário ao Código civil português, cit.,
t. iv, 1931, pp. 569 y ss.
161 Cfr., en general, F. M. de Brito Pereira Coelho. “‘Contrato’. Evolução
do conceito no direito português”, en Boletim da Faculdade de Direito,
vol. 64, Coimbra, 1988, pp. 281 y ss.
162 Esta norma estaba confirmada, luego, en materia de compraventa
(art. 1549), a pesar de las dudas suscitadas por la definición que el
CcPor/1867 daba de este contrato; que parecía corresponder a una
compraventa meramente obligacional (art. 1544: “O contrato de compra e venda é aquele em que um dos contraentes se obriga a entregar
certa coisa, e o outro se obriga a pagar por ela certo preço em dinheiro”
[cursiva fuera de texto]). Sin embargo, este principio reconocía algunas
excepciones: 1. Cuando las partes hubieran convenido diferir para un
momento posterior el efecto traslativo del contrato (art. 715 i.f.); 2.
Cuando se tratare de la enajenación de cosas indeterminadas (art. 716);
3.º) en el caso de la enajenación de cosas futuras (doctr. art. 1553); 4..
Cuando se trataba de la enajenación de cosas ajenas, si el comprador
adquiría antes de que se diera la evicción –por cualquier título legítimo– la propiedad de la cosa vendida (art. 1555, § único); y 5. En el
caso de enajenación de bienes inmuebles, la que recién producía efectos
respecto de terceros, desde su inscripción en los respectivo Registro de
la Propiedad (art. 949[4.º]). Cfr. en este sentido, entre otros, A. Paes da
343
David Fabio Esborraz
aplicación excesiva de la idea de la eficacia real inmediata otorgada
al contrato y confiriéndole un alcance que el mismo no conocía
en las obras legislativas que le sirvieron de fuente de inspiración,
dispuso que si “a mesma coisa for vendida pelo mesmo vendedor
a diversas pessoas”, y tratándose de una cosa mueble, “prevalecerá
a venda mais antiga em data” (art. 1578)163.
Esta elección mereció la censura del excelso jurista brasileño Augusto Teixeira de Freitas, quien por entonces había
apenas concluido su Consolidação das leis civis en la que había
optado por mantener en esta materia la tradición romanolusitana (vid. infra § iv.b); motivo por el cual al analizar el
Proyecto elaborado por A. L. de Seabra en la parte que aquí
nos interesa, observó:
Com um golpe de pena pois o projeto derribou todo esse
venerando monumento da Legislação Portuguesa, renegou
todos os precedentes da Nação para que legislava, subverteu
o fundamental pensamento de todas as legislações do mundo
desde o Direito Romano até as Codificações mais recentes, e
fabricou um terrifico apparelho, qual Minerva armada ao sahir
da cabeça de um Jupiter. Se esse Projecto tiver de ser adoptado,
a confiançã fugirá de Portugal, o commercio será impossivel, e
toda as relações da vida trocar-se-hão em provançãs de um cruel
despotismo legislativo164.
Silva Vaz Serra. “Efeitos dos contratos (principios gerais)”, en Boletim
do Ministerio da Justiça, n.º 74, Lisboa, 1958, pp. 354 y ss.
163 Cfr., sobre esta particular, F. M. de Brito Pereira Coelho. “‘Contrato’.
Evolução do conceito no direito português”, cit., pp. 284 y ss.
164 Nova Apostilla à Censura do Senhor Alberto Moraes de Carvalho sobre
o Projecto do Código Civil Portuguêz, Río de Janeiro, 1859, p. 199, en
atención a que –como ya había anticipado en páginas anteriores– la
adquisición de la propiedad de las “cousas não pode ser conhecida senão
por signaes bem patentes, e definidos na lei, de que a propriedade tem
sido effetivamente adquirida. Se não houverem essas manifestações
externas da transmissão e acquisição da propriedade, se a lei as não
houver taxativamente designado, se basta contractar para logo depois
do contracto adquiril-a, independentemente da acquisição effectiva e
344
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
No obstante esta dura crítica165, el sistema adoptado por
verdadeira, quermos dizer, da posse real ou livre possibilidade de a ter;
e sendo a má fé tão facil, e infelizmente tão commum entre os homens;
qual o meio, qual a providencia, para evitar essas fraudes, para infundir
confiança nas relações da vida, para prevenir tantos conflictos?” (op.
cit., pp. 186 y s.).
165 No menos dura fue la respuesta dada por el destinatario de la referida
crítica, quien luego de afirmar –a nuestro entender, sin motivaciones
valederas– que “comparando a sentençã proferida –que é um érro capital
admittir que a propriedade possa transferir-se, independentemente da
tradição– com os fundamentos em que reposa, paréce-nos que é lícito
duvidar se o juiz, ao lançal-a, estava ou não no seu estado normal”,
agregando a su descargo que “a propriedade não depende da tradição para
ser transferida, pela razão muito simple de que o direito é uma relação
metaphysica, uma ideia que depende unicamente do imperio da vontade
intelligente e livre. O objecto do direito póde ser material, mas não é o
mesmo direito”, como postularan algunos de los mayores exponentes
del iusnaturalismo y de los cuales el Codificador portugués se hacía
eco, motivo por el cual concluía que “sendo inquestionavel que a maior
perfeição a que póde aspirar o direito positivo é a sua conformidade com
a Philosophia do Direito, ou seja com o Direito Natural” no existía –a
su entender– ninguna “razão imperiosa de conveniencia social” que exija
que “essa theoria seja proscripta, ou de algum modo modificada” (A.
L. de Seabra. Novissima Apostilla em resposta à diatribe do Sr. Augusto
Teixeira de Freitas contra o Projecto do Código Civil Portuguêz, Coimbra, 1859, pp. 223 y s., y 231). Cabe destacar que estas ideas habían
sido adelantadas por este autor en una obra del título: A propriedade.
Philosophia do Direito para servir de introdução ao commentario sobre
a Lei dos Foraes, vol. i, part. i, Coimbra, 1850, pp. 201 y s., y 208 y s.,
en donde señalaba que para “os jurisconsultos Romanos o direito como
que não existia, senão debaixo das fórmas materiaes que o revestiam
[…] Era preciso, no seu entender, que o acto da vontade se fixasse no
objecto pela tradição, pela posse, para ter alguma realidade […] “A’ medida porém, observa Mr. Ortolanno seu excellente commentario sobre
a Instituta, que a civilização progride, as instituções se espiritualizam,
como se espiritualiza a humanidade:, despremdem-se da materia, e vão
passando pouco a pouco ao dominio da intelligencia” […] [A] transferencia material dos objectos da convenção não é senão uma consequencia
da transferencia do dominio e do direito, um puro effeito da combinação
das vontades: por isso o Direito consiste na relação immaterial, em uma
idêa, que só espiritualmente póde ser transferida”.
345
David Fabio Esborraz
el denominado Código Seabra fue ratificado por el Código civil
portugués de 1966 (arts. 408[1°] y 879[a])166, con la única
excepción de haber generalizado la regla según la cual en caso
de conflicto entre dos adquirentes sucesivos del mismo bien
“[o] possuidor goza da presunção da titularidade do direito,
excepto se existir, a favor de outrem, presunção fundada em
registo anterior ao início da posse” (art. 1268[1.º])167, tomándose como modelo, en esta otra oportunidad, el CcIt/1942
(arts. 922, 1376, 1155 y 1156)168. Se presenta así la paradoja
de que, como tendremos oportunidad de ver a continuación,
la Codificación más afín a la tradición romano-iberolusitana
se haya realizado en Brasil y no en Portugal169.
IV. El ‘principio del efecto obligacional del contrato’
Codificaciones latinoamericanas
en las
a. Las vicisitudes observadas en los distintos desarrollos del
Sistema jurídico romanista en torno a la eficacia del contrato
terminaron por reflejarse también en las Codificaciones latinoamericanas, a través de las cuales se completó la ‘transfusión’
del Derecho romano común en los ordenamientos jurídicos del
166 Cfr., entre otros, F. Andrade Pires de Lima y J. de Matos Antunes Varela. Código civil anotado, vol. i (Artigos 1.º a 761), Coimbra, 19872,
pp. 374 y s.
167 Así como también de haber adaptado la definición de la compraventa
al principio general de la eficacia real del contrato (art. 874: “Compra e
venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa,
ou outro direito, mediante um preço” [cursiva fuera de texto]).
168 Cfr., entre otros, A. A. Vieira Cura. “O fundamento romanístico da
eficácia obrigacional e da eficácia real da compra e venda nos Códigos
civis espanhol e português”, cit., p. 103.
169 Cfr., en este mismo sentido, G. Braga da Cruz. “A formação histórica
do moderno Direito português e brasiliero”, en Revista da Faculdade de
Direito, vol. 50, San Pablo, 1955, pp. 56 y ss.; y, más recientemente, A. dos
Santos Justo. O direito brasileiro: raízes históricas, en Revista brasileira
de Direito comparado, vol. 20, Río de Janeiro, 2001, pp. 150 y ss.
346
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
Nuevo Mundo170; si bien, como veremos a continuación, las
divergencias que se presentan en esta materia no constituyen un
obstáculo para la armonización del Derecho privado de América
Latina, sino que por el contrario es precisamente éste uno de
los ámbitos en los que más se ha advertido su uniformidad y
consiguientemente la posibilidad de su unificación a través de
un “Código marco”, puesto que las reglas operativas en esta
materia terminan siendo sustancialmente las mismas171.
Así, mientras aquellos que pueden ser considerados los
‘Códigos paradigmáticos’ del Sistema jurídico latinoamericano172 (y los que directa o indirectamente los han tomado
como modelo) se mantuvieron fieles al principio del Derecho
romano clásico y justinianeo (que había sido conservado también por el Ius commune y, de manera particular, por la tradición romano-ibérica) según el cual los contratos dominicales
(compraventa, permuta, etc.) no funcionan como modos de
adquirir el dominio sino solo como causas o títulos de dicha
adquisición, ya que para que se opere la trasmisión dominial
170 Cfr., en general, A. Díaz Bialet. “La transfusion du droit roman”, en
Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, vol. 18, Bruselas, 1971,
pp. 471 y ss. (= trad. cast. “La ‘transfusión’ del Derecho romano en
América Latina”, en aa.vv. Sistema latinoamericano y unificación del
derecho, D. F. Esborraz (coord.), Ciudad de México, 2006, pp. 75 y ss.)
y, en particular, S. Schipani. “Los Códigos latinoamericanos de la ‘transfusión’ del Derecho romano y de la independencia. Hacia Códigos de la
‘mezcla’ y ‘Códigos tipo’”, en aa.vv. Fuentes ideológicas y normativas de
la codificación latinoamericana, A. Levaggi (coord.), Buenos Aires, 1992,
pp. 15 y ss., e íd. “El Derecho romano en el Nuevo Mundo, en aa.vv.
Sistema latinoamericano y unificación del derecho, cit., pp. 1 y ss.
171 Cfr., sobre el particular, J. L. de los Mozos. Perspectivas y método para
la comparación jurídica en relación con el Derecho privado iberoamericano, cit., p. 172.
172 Como veremos seguidamente (infra § b), dada la función de modelo
que han asumido respecto de la mayoría de las Codificaciones del
Subcontinente, consideramos tales: el Código civil chileno de 1855, la
Consolidação das leis civis de 1858 y el Esbôço de Código civil brasileño
de 1860-1865, y el Código civil argentino de 1869.
347
David Fabio Esborraz
es necesario que aquellos se complementen con el correspondiente modo (tradición y/o inscripción registral) traslativo173;
otros Códigos –en cambio– se inclinaron por receptar la innovación dogmática introducida por el CcFr/1804, convirtiendo
los títulos traslaticios del dominio (es decir, las iustae causae
traditionis del Derecho romano) en modos de adquirir, lo que
habría conducido –en principio– a la eliminación en los mismos de la clásica distinción entre el título y el modo174.
Sin embargo, en contra de lo que se hubiera podido esperar, la mayor parte de estas últimas legislaciones (con la sola
excepción de aquellos pocos Códigos que constituyeron una
mera ‘traducción’ o, en el mejor de los casos, una ‘adaptación’
del CcFr/1804) no han adoptado la sistemática propuesta
por el Codificador francés que, como ya hemos visto, reguló
a todos los contratos (incluso a los no dominicales, como la
locación, el mandato, etc.) bajo la rúbrica de los modos de
adquirir (o entre ellos), sino que en esta materia la fuerza de
la tradición, representada por el modelo sistemático gayanojustinianeo, que jamás consideró a ciertos contratos como
modos de adquirir, fue más poderosa y condujo a que también
ellos hayan destinado un libro separado para el tratamiento de
las obligaciones y contratos desconectado del tratado general
sobre los modos de adquirir175.
173 Como es el caso del CcPer/1852, del CcCh/1855, de la ConsBra/1858, del
CcCol/1858, del CcEcu/1858, del CcSal/1859, del EsbBra/1860-1865,
del CcVen/1862, del CcNic/1867, CcUru/1868, del CcArg/1869, del
CcPar/1876, del CcPuR/1902, del CcHon/1906, del CcBra/1916, del
CcPan/1916, del CcPer/1936, del CcGua/1963, del CcPer/1984, del
CcCub/1987 y del CcBra/2002.
174 Como ser el CcHai/1825, el CcBol/1830, el CcCoR/1841, el CcRD/1845,
el CcMéxDF/1870, el CcVen/1973, el CcMéxDF/1884, el CcCoR/1886,
el CcNic/1904, CcMéx/1928, el CcVen/1942, el CcBol/1975 y el
CcPar/1985.
175 Cfr., a mayor abundamiento, A. Guzmán Brito. “La sistemática de los
Códigos civiles en la época clásica de la codificación iberoamericana”,
en Roma e America. Diritto romano comune, vols. 19-20, Módena,
348
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
b. Como ya hemos adelantado, dentro del primer grupo
se ubican aquellos Códigos sancionados sobre la base de los
Proyectos elaborados por los ‘padres fundadores del Derecho
privado latinoamericano’, a saber: el venezolano –luego nacionalizado chileno– Andrés Bello (1781-1865), el brasileño
Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883) y el argentino Dalmacio Vélez Sársfield (1800-1875)176, cuyas obras legislativas
ejercieron una influencia tal en la Codificación de América
Latina, que se ha llegado a sostener que la mayoría de los Códigos civiles sudamericanos podrían dividirse entre aquellos
que han adoptado el texto redactado por A. Bello (los que dado
su ámbito geográfico de aplicación han sido denominados
“Códigos del Pacífico”) y los que han seguido más de cerca
los textos elaborados por A. Teixeira de Freitas y por D. Vélez
Sársfield (que por idéntico motivo han recibido la calificación
de “Códigos del Atlántico Sur”)177.
Así, en lo que respecta al Proyecto redactado por el sabio
venezolano, sancionado como Código de la República de Chile
en 1855 y adoptado con muy pocas modificaciones por las
hermanas Repúblicas de Ecuador en 1858, y de Colombia178 y
2005, 351 y ss. y, en sentido similar, S. Schipani. “Las definiciones de
contrato del Sistema jurídico latinoamericano”, en aa.vv. El contrato
en el Sistema jurídico latinoamericano. Bases para un Código civil
latinoamericano tipo, vol. ii, F. Hinestrosa (dir.), Bogotá, 2001, p. 50 y
s. (ahora también en aa.vv. Sistema latinoamericano y unificación del
derecho, D. F. Esborraz (coord.), Ciudad de México, 2006, p. 172).
176 Sobre los cuales remitimos, respectivamente, a aa.vv. Andrés Bello y
el derecho latinoamericano, S. Schipani (dir.), Caracas, 1987, passim;
aa.vv. Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, S. Schipani (dir.), Padua, 1988, passim; y aa.vv. Dalmacio Vélez Sarsfield e il
diritto latinoamericano, S. Schipani (dir.), Padua, 1991, passim.
177 Cfr., en este sentido, H. Valladão. Le droit latino-américain, París,
1954, pp. 15 y ss. y P. Catalano. Diritto e persona, Turín, 1990, pp.
114 y ss.
178 El principio fue mantenido por el Proyecto de Código civil colombiano
de 1960 (arts. 366-380) elaborado por Arturo Valencia Zea (1913-
349
David Fabio Esborraz
El Salvador en 1859179, el efecto exclusivamente obligacional
del contrato se desprende claramente de la previsión según la
cual “[l]os modos de adquirir el dominio son la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la
prescripción” (arts. 588 del CcCh/1855, 622 del CcEcu/1858
y 673 del CcCol/1859)180. De estos modos es, sin duda, la
tradición el que más destaca, y por este motivo A. Bello le
dedica treinta enjundiosos artículos181, comenzando por la
1993), en el cual se conserva la tradición (que en materia inmobiliaria
sigue efectuándose a través de “la inscripción del título de la tradición
en el libro de registro de inmuebles”) como requisito indispensable
para la trasferencia de la propiedad (cfr. A. Valencia Zea. “Proyecto de
Código civil para Colombia”, en Revista de Derecho Positivo, t. i, n.º
6, Bogotá, 1960, pp. 1085 y 1111 y ss.) .
179 Sobre la circulación del CcCh/1855 puede verse P. Lira Urquieta. El
Código civil chileno y su época, Santiago de Chile, 1956, pp. 27 y
ss.; B. Bravo Lira. Difusión del Código civil de Bello en los países de
derecho castellano y portugués, en aa.vv. Andrés Bello y el derecho
latinoamericano, cit., pp. 343 y ss.; A. Guzmán Brito. La codificación
civil en Iberoamérica. Siglos xix y xx, Santiago de Chile, 2000, pp. 374
y ss., y 607; y M. Tapia Rodríguez. Código civil 1855-2005. Evolución
y perspectivas, Santiago de Chile, 2005, pp. 50 y ss.
180 Cabe recordar que A. Bello indicaba como fuente de esta disposición el
ya citado fragmento de las Siete Partidas (3,28,46) y a R.-J. Pothier. De
la propriété, n.º 194 (en la edición de las Oeuvres contenant les traités
du Droit Français, ed. París 1824), tal como resulta de las Notas puestas
a este artículo en el Proyecto de 1853 y en el denominado Proyecto
Inédito de 1854, cuyos textos pueden consultarse en Código civil de
la República de Chile. Texto concordado con los distintos proyectos
de Bello, en A. Bello. Obras completas, t. xii-1, Caracas, 1954, pp. x y
457. En el mismo sentido se había pronunciado ya V. A. López. Razón
i fuentes de la lei o concordancia del Código civil con el proyecto de
que se formó, Santiago de Chile, 1858, p. 95.
181 Sobre el particular pueden consultarse, entre otros, en el derecho chileno: A. Alessandri Rodríguez. De la compra-venta i de la promesa
de venta, t. i, Santiago de Chile, 1917, pp. 17 y ss.; L. Claro Solar.
Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, t. vi-1 (De los
bienes), Santiago de Chile, 1979, pp. 484 y ss.; A. Alessandri A., M.
Somarriva U. y A. Vodanovic H. Tratado de los derechos reales. Bienes,
350
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
norma en la que precisa que “[l]a tradición es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad
e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo. …” (arts. 670 del CcCh/1855, 705 del
CcEcu/1858, 740 del CcCol/1859 y 651 del CcSal/1859)182, la
que, en materia de derechos personales, se efectúa mediante
la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (arts.
1901 ss. del CcCh/1855, 733 y 1868 ss. del CcEcu/1858, 1959
ss. del CcCol/1859 y 672 y 1691 ss. del CcSal/1859) y, en lo
que respecta a los bienes inmuebles, mediante la inscripción
del título en el Registro Conservador de los Bienes Raíces
(arts. 686 ss. del CcCh/1855, 721 ss. del CcEcu/1858, 756
ss. del CcCol/1859 y 667 ss. del CcSal/1859 y sus respectivos
t. i, Santiago de Chile, 20056, pp. 193 y ss., y D. Peñalilli Arévalo.
Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile,
2006, p. 208 y ss.; en el derecho colombiano: N. Anzola. Lecciones
elementales de Derecho civil colombiano, t. i, Bogotá, 1918, pp. 290 y
ss.; E. Rodríguez Piñedo. Curso elemental de Derecho civil colombiano, t. iv, Bogotá, 1921, pp. 54 y ss., y A. Valencia Zea. Derecho civil,
t. ii (Derechos reales), Bogotá, 19673, pp. 339 y ss.; y en el derecho
ecuatoriano: J. Larrea Holguín. Manual elemental de Derecho civil
del Ecuador, t. ii, Quito, 2002, pp. 397 y ss.
182 “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando
una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes: 1.º) Permitiéndole la
aprehensión material de una cosa presente; 2.º) Mostrándosela; 3.º)
Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera
en que este guardada la cosa; 4.º) Encargándose el uno de poner la cosa
a disposición del otro en el lugar convenido; 5.º) Por la venta, donación
u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente, por el mero
contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc.” (arts. 684 del CcCh/1855, 719 del CcEcu/1858,
754 del CcCol/1859 y 665 del CcSal/1859).
351
David Fabio Esborraz
Reglamentos de los Registros de la Propiedad)183. El mismo
Codificador, al redactar el Mensaje del Ejecutivo al Congreso
proponiendo la aprobación del Código civil del 22 de noviembre de 1855, se encargó de precisar que “[l]a transferencia
y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho
real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exigen
una tradición”, aclarando asimismo que “[m]ientras ésta no
se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el
dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto
de terceros existencia alguna”184. Estas ideas ya habían sido
anticipadas por el Codificador chileno algunos años antes al
ocuparse de los modos de adquirir el dominio en sus Instituciones de Derecho romano, en las cuales, siguiendo de cerca
las Recitationes in elementa juris civilis de J. G. Heineccius
183 El Codificador chileno se habría inspirado en esta última materia en
las leyes germanas, particularmente en el primer Código Bávaro de
1756 y, sobre todo, en la ley del Registro de Baviera del 1.º de junio de
1822; tal como se destaca en la nota puesta por la Comisión editora al
capítulo vi “De la tradición” del Código civil de la República de Chile.
Texto concordado con los distintos proyectos de Bello, cit., p. 455 (sobre
este particular remitimos, además, a R. Barcia Lehmann. “La influencia
del Code civil y del derecho alemán en el sistema patrimonial chileno:
Sistema de derechos reales y personales [primera parte]”, en aa.vv.
Estudios de Derecho civil: “Código y dogmática en el Sesquicentenario
de la promulgación del Código civil”. Jornadas Nacionales de Derecho
civil [Valdivia, 2005], J. A. Varas Braun y S. Turner Saelzer (coords.),
Santiago de Chile, 2005, pp. 93 y ss.).
184 El texto integral del referido Mensaje, suscripto por el entonces Presidente
de la República de Chile Manuel Montt y por el Ministro de Justicia
Francisco J. Ovalle, fue publicado por primera vez en el periódico El
Araucano n.º 1655 (Santiago de Chile, 24 de noviembre de 1855) y suele
acompañar las ediciones oficiales del Código civil chileno. Nosotros
hemos consultado para este trabajo la versión publicada bajo el título
“Exposición de motivos” del Código civil de la República de Chile. Texto
concordado con los distintos proyectos de Bello, cit., p. 10.
352
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
(vid. supra § iii.1.e)185, explicaba que “[l]a causa del dominio
es remota o próxima. Aquélla es un título para adquirir el
dominio, como el de compra, permuta, donación y otros, todos los cuales producen inmediatamente un derecho ad rem,
pero no constituyen dominio, si no se verifica la tradición o
entrega. La causa próxima es alguno de los modos de adquirir
y produce inmediatamente dominio. […] Los modos […] se
dividen en originarios o derivativos. Los modos originarios son
la ocupación y la accesión. La entrega [tradición] es un modo
derivativo […] por el cual el dominio de una cosa pasa de una
persona a otra siendo entregada por la primera y aprehendida
por la segunda”186.
En este mismo sentido se había manifestado A. Teixeira
de Freitas, quien inspirándose en las Ordenações Filipinas
(4,7 pr.) y oponiéndose enérgicamente a la nueva orientación
propuesta por ese entonces por A. L. de Seabra en su Proyecto
de Código civil para Portugal (vid. supra § iii.3.b)187, consideró razonable conservar el efecto obligacional del contrato
en su Consolidação das leis civis publicada en 1858188 y,
185 La influencia ejercida por J. G. Heineccius sobre A. Bello ha sido
destacada, entre otros, por H. E. Yntema. “Introducción a A. Bello,
Instituciones de Derecho romano”, en Obras completas, t. xiv, Caracas,
1959, pp. xlvi y ss.; H. Hanisch Espíndola. “Fuentes de Instituciones de
Derecho romano, compuestas por Andrés Bello y publicadas sin nombre
del autor”, en aa.vv. Bello y Chile. Tercer Congreso del Bicentenario,
2, Caracas, 1981, pp. 75 y ss.; íd. Andes Bello y su obra en Derecho
romano, pp. 42 y ss., y 235 y ss.; y por S. Schipani. “Andrés Bello
romanista-institucionalista” (pp. 241 y s.) y K. Luig. “Gli Elementa
Iuris Civilis di J. G. Heineccius come modello per le Instituciones de
Derecho romano di Andrés Bello” (pp. 259 y ss.), ambos publicados
en aa.vv. Andrés Bello y el derecho latinoamericano, cit.
186 A. Bello. “Instituciones de Derecho romano (Santiago de Chile, 18492),
en íd. Obras completas, cit., pp. 47 y 55.
187 Sobre esta polémica cfr., asimismo, S. Merea. Teixeira de Freitas, o
jurisconsulto do Império. Vida e obra, Brasilia, 19832, pp. 172 y ss.
188 Luego de precisar en el artículo 906 que “[a]s cousas, que tem já pro-
353
David Fabio Esborraz
posteriormente, en el Esbôço de Código civil que redactara
entre los años 1860 y 1865189, pero distinguiendo también
él entre el modo exigido para los bienes muebles (tradición)
y aquel previsto para los inmuebles (inscripción registral). En
la “Introducção” a la primera de las obras mencionadas, el
referido jurista brasileño justificaba su elección afirmando que
“[p]ela natura das cousas, por uma simples operação logica,
por um sentimento espotaneo de justiça, pelo interesse da
segurança das relações privadas a que liga-se a prosperidade
prietario, adquirem-se pela transferencia legitima de um proprietario
a outro”, y en el artículo 907 que “[o] titulo justo para essas acquisições deriva, dos contractos, das disposições de ultima vontade, das
decisões judiciarias, e da determinação da Lei”, sentaba en el artículo
908 el principio según el cual “[p]ara acquisição do dominio não basta
simplesmente o titulo, mas deve acceder a tradição; e, sem esta, só se
tem direito a acções pessoaes”; aclarando seguidamente, en el artículo
909, que “[a] tradição consiste na effectiva entregada cousa, a que se
segue o acto da posse, quando a Lei não determina de outro modo”. Sin
embargo, en la Nota puesta en la edición de 1875 de la ConsBra/1858
al último de los artículos transcriptos, el jurista brasileño aclaraba los
alcances de la expresión “quando a Lei não determina de outro modo”
empleada en la última parte del mismo en los términos que siguen:
“Pode-se dizer, que a tradição, no actual estado da nossa legislação, só
apparece naturalmente no taspasso de cousas moveis com valor por si.
A transcripção da Lei Hypothecaria n.º 1237 de 24 setembro de 1864
artículo 8.º, e du seu Regul. n.º 3453 de 26 de Abril de 1865 Arts. 256
a 281, é hoje o modo da tradição das cousas immoveis”.
189 El principio general estaba consagrado por el artículo 901: “Antes da
tradição o credor não adquire sobre a cousa algum direito real, e para
adquiri-lo, se a tradição depende de acto do devedor, será necessario
que este lh’a faça, ou que se lhe dê posse judicial em virtude de senteça”; en cuya Nota, luego de transcribir el principio romano según
el cual traditionibus dominia rerum, non nudis pactis transferentur,
aclaraba sin embargo (como ya insinuara en la Nota puesta al art. 909
de la ConsBra/1858) que la tradición solo dependía del acto del deudor, cuando fuere de cosas muebles (arts. 3734 y 4074[5.º]), mientras
que tratándose de inmuebles, la tradición consistía en la inscripción
o transcripción de los títulos respectivos en el Registro Conservatório
(arts. 3735 y 4075[1.º]).
354
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
geral, como se queira dizer, decide-se de prompto, que o direito real deve-se manifestar por outros caracteres, por outros
caracteres, por outros signaes, que não os do direito pessoal;
e que esses signaes devem ser tão visiveis, tão publicos,
quanto fôr possivel. Não se concebe, que a sociedade esteja
obrigada a respeitar un direito, que não tem conhecido./Eis
a razão philosophica do grande principio da tradição, que a
sabedoria dos Romanos tem fixado, as legislações posteriores
reconhecido, e que tambem passou para o nosso Direito civil.
Penetrou-se a natureza do acto da transmissão da propriedade,
attendeu-se ás condições da vida social”190; agregando más
adelante que “[e]m vão, portanto, como se tem censurado, o
legislador francez proclamou seu principio de transmissão da
propriedade só por effeito das convenções; pois que a força
das cousas o obrigou a viola-lo em relação aos moveis, e a
não mantê-lo relativamente aos immoveis senão por meio de
disposições contradictorias e incompletas, que expozerão a
propriedade territorial, e a garantia hypothecaria, a incertezas
e perigos taes, que a segunda geração sentio a necessidade de
reformar radicalmente a legislação nesta parte”191. Estas ideas
terminaron por reflejarse en la Codificación civil brasileña, al
disponer el Código civil sancionado en 1916 sobre la base del
Proyecto redactado por Clóvis Beviláqua (1859-1940), que “[o]
190 A. Teixeira de Freitas. Consolidação das leis civis, Río de Janeiro, 1896,
pp. clxxxii.
191 Ibíd., pp. cxciii y s., en atención a que, como bien señalara poco
antes, “[e]stablecido pois o direito pessoal, de onde tem de resultar a
transmissão da propriedade, e pois que a fé dos contractos deve ser
mantida, muitos espiritos não quizerão vêr mais nada; e derão logo
a propriedade como transmitida, e como adquirida, só pelo simples
poder do concurso de vontades em um momento dado. Tomou-se a
propriedade em seu elemento individual sómente, não attendeu-se ao
seu elemento social; contou-se com a boa fé das convenções, como se
a má fé não fosse possivel, ou não pudesse prejudicar a terceiros” (p.
cxci).
355
David Fabio Esborraz
domínio das coisas [móveis] não se transfere pelos contratos
antes da tradição. …” (art. 620), mientras que en materia de
inmuebles el mismo se trasmite “[p]ela transcrição do título de
transferência no registro do imóvel” (art. 530); disposiciones
éstas reiteradas luego en materia de derechos reales sobre cosas
ajenas (arts. 675 y 676, respectivamente)192. Este sistema fue
192 El mismo C. Beviláqua. Código civil dos Estados Unidos do Brasil,
vol. i, Río de Janeiro, 1940, pp. 1011 y ss., nos aclara los motivos de
esta distinción, recordando al respecto que antes de la sanción del
CcBra/1916 los decretos n.º 167-A (art. 8.º) del 19/01/1890 y n.º 370
(art. 233) del 2/05/1890, imponían la transcripción del título de los
inmuebles en los registros respectivos al sólo efecto de su oponibilidad
a terceros, lo que a su entender no se correspondía con la necesidad
de certeza y de garantía de los derechos reales sobre inmuebles. Es por
ello que en su Proyecto, siguiendo las orientaciones de A. Teixeira de
Freitas (ConsBra/1858, Introducção, cit., pp. ccx y ccxi y Nota al art.
909) y de Lafayette Rodrigues Pereira (Direito das coisas, vol. i, Río
de Janeiro, 1877, pp. 161 y ss.), consagró un sistema según el cual “[a]
propriedade móvel transfere-se, inter-vivos, pela tradição, a imóvel pela
trascrição, que é una tradição solene, sendo ambas modos derivados de
adquirir” (sobre la trascrição en el Registro de Imóveis remitimos, en
general, a N. Balbino Filho. “A eficaz trajetória do Direito imobiliário
registral brasileiro, de 1846 ao século xxi”, en aa.vv. O Direito civil no
século xxi, M. H. Diniz y R. Senise Lisboa (coords.), San Pablo, 2003,
pp. 471 y ss.). Esto, sin embargo, no significa que se haya adoptado
el denominado ‘Abstraktionsprinzip’ del derecho alemán (doctr. art.
929 del bgb/1896), en atención a que en el sistema propuesto por el
Codificador brasileño la referida transcripción no se desvinculaba de
la causa o título, ni establecía una presunción absoluta o iure et de
iure sino sólo relativa o iuris tantum (art. 859), que podía ser destruída
por acción anulatoria de la registración (art. 860) (cfr. en este último
sentido, entre otros, S. de Salvo Venosa. Direito civil, t. 5 [Direitos
reais], San Pablo, 20045, pp. 187 y s.). Es por ello que, con palabras del
ilustre jurista brasileño Antônio Junqueira de Azevedo (1939-2009),
pueda afirmarse que: “O direito brasileiro se separa radicalmente do
direito francês, mas também do direito alemão, no que se refere ao
sistema de aquisição da propriedade imóvel. Para o Código de Napoleão,
como se sabe, o contrato tem o efeito de transmitir a propriedade. No
direito brasileiro, a propriedade não se adquire solo consensu; ele não
adotou integralmente o sistema alemão, centrado num “acordo formal
356
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
conservado sustancialmente por el Código civil vigente, sancionado en 2002, al disponer que “[a] propriedade das coisas
não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição./
Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a
possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente
o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de
terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por
ocasião do negócio jurídico” (art. 1267); precisándose, luego,
que “[o]s direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem
de transmissão” que se coloca como “convenção que tem efeito real”,
a inscrição no registro imobiliário assumindo o caráter de ato jurídico
abstrato, isto é, este ato registrado nos livros fundiários, segundo o bgb,
se separa do ato jurídico contratual subjacente. Assim, ao contrário
do direito francês em que o ato entre as partes produz todos os efeitos
translativos, no direito alemão, é o registro do “acordo de transmissão” que produz um efeito probatório absoluto, em presunção jure et
de jure. Para o Código Civil brasileiro, diferentemente do Código de
Napoleão e do bgb, a transmissão da propriedade imobiliária não se
faz solo consensu, e não tem, também, acordo de transmissão separado do contrato; somos mais fiéis à concepção do Direito Romano,
segundo o qual a propriedade das coisas não se transfere pelo contrato
(“traditionibus et usucapionibus non nudis pactis, dominia rerum
transferuntur”) exigindo um ato material concreto que, para os bens
móveis é a tradição e para os bens imóveis, a inscrição do contrato no
registro. No Brasil, como na antiga Roma, é preciso, para aquisição dos
bens, como diziam os juristas da Idade Média, titulus (“o contrato”)
plus modus (a tradição para os móveis e o registro de contrato para os
imóveis)” (“Influência do direito francês sobre o brasileiro”, en Novos
Estudos e Pareceres de Direito Privado, San Pablo, Saraiva, 2009, p.
593). Cfr. F. Galgano. “Il trasferimiento della proprietà mobiliare per
atto fra vivi”, en aa.vv. Atlante di Diritto privato comparato, F. Galgano
(dir.), F. Ferrari y G. Ajani (cols.), Bolonia, 2007, pp. 100 y 103, quien
incluye erróneamente la Codificación brasileña entre aquellas que, bajo
la influencia del derecho alemán, habrían adoptado en esta materia
el ‘Abstraktionsprinzip’ (respecto del cual remitimos, en particular, a
J. P. Schmidt. Zivilrechtskodifikation in Brasilien. Strukturfragen un
Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive, Tubinga,
2009, p. 347).
357
David Fabio Esborraz
com a tradição” (arts. 1226), mientras que “[o]s direitos reais
sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre
vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro
de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os
casos expressos neste Código” (art. 1227)193. Es por ello que
se ha afirmado con acierto –como ya hemos recordado supra
§ iii.3.b– que la Codificación civil brasileña se mantiene más
apegada a la tradición romano-iberolusitana que el moderno
Derecho civil portugués194, el cual en la materia que nos ocupa
193 Cfr. en general, entre otros, M. H. Diniz. Curso de Direito civil brasileiro,
t. iv (Direito das coisas), San Pablo, 200217, p. 273 y s.; O. Gomes. Direitos reais, Río de Janeiro, 200419, pp. 156 y ss.; íd. Contratos, Río de
Janeiro, 200826, pp. 268 y ss.; S. de Salvo Venosa. Direito civil, cit., pp.
185 y ss., y 253 y ss.; y M. A. S. Viana. “Dos Direitos reais”, en aa.vv.
Comentários ao novo Código civil, S. de Figueiredo Teixeira (coord.),
vol. xvi (Arts. 1.225 a 1.510), Río de Janeiro, 20042, pp. 13 y ss.
194 Cabe señalar, sin embargo, que el Projecto de Código civil brazileiro
presentado en 1893 por Antônio Coêlho Rodrigues (1846-1912), adoptaba en esta materia un sistema un tanto ambiguo, ya que si bien el
artículo 296 disponía que “[a] tradição da cousa, mediante justo titulo
de alienação, feita pelo dono, ou por quem de direito o presente, á pessoa
capaz de adquirir, transfere á esta a propriedade da mesma cousa” y el
artículo 301 agregaba que “[a] transmissão de direitos reaes sobre bens
immoveis só terá effeito contra terceiros depois do inscripto o titulo da
transferencia no respectivo registro”, en el artículo 1381 se establecía,
sin embargo, que “[a] propiedade immovel transmitte-se: § 1.º Entre
vivos, pela transcripção do acto ou contrato habil para transferil-a na
conformidade deste codigo…” (cfr. Projecto de Código civil brazileiro
precedido de um Projecto de lei preliminar apresentados pelo Dr.
A. Coêlho Rodrigues, Río de Janeiro, 1893, pp. 43 y 169). El efecto
obligacional del contrato fue conservado –asimismo– en el Proyecto
de Código civil de 1963, redactado por Orlando Gomes (1908-1988),
quien al regular los modos de adquisición de la propiedad (cap. iii, arts.
418 a 437) mantenía el sistema del CcBra/1916, “oriundo do direito
romano, pelo qual o dominio das coisas só se adquiere por um dos
modos previstos na lei, se for válida a causa de aquisição”, pues como
el mismo concluía “[n]enhuma razão aconselha a sua substituição”
(cfr. Código civil. Projeto Orlando Gomes, 1985, Río de Janeiro, pp.
55 y 177 y ss.).
358
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
terminó consagrando –por influencia de la legislación francesa– la eficacia real del contrato (arts. 1549 del CcPor/1867 y
408[1º] y 874 del CcPor/1966)195.
Las ideas de A. Teixeira de Freitas influenciaron también
al Codificador argentino196 quien, en ocasión de justificar la
metodología adoptada en su Proyecto de Código civil, en la
Nota del 21 de agosto de 1865 con la que elevaba al Gobierno
que se lo había encomendado el texto definitivo de su primer
libro197, reconocía expresamente haberse inspirado en el
“método tan discutido por el sabio jurisconsulto brasileño en
su extensa y doctísima introducción a la Recopilación de las
leyes del Brasil”198 (en directa alusión a la ya citada “Introducção” de la ConsBra/1858), por considerar que “en el Código
Napoleón y en los diversos códigos que lo toman por modelo,
no hay ni podría haber método alguno. Un solo artículo de
un código puede decidir de todo el sistema que deba observarse en su composición o hacer imposible guardar un orden
cualquiera. El artículo del código francés que hace del título
un modo de adquirir, y da a los simples contratos el efecto
La única excepción a esta clara orientación de la Ciencia jurídica
brasileña la constituyó el Proyecto de Código civil de 1881, redactado
por Joaquim Felício dos Santos (1828-1895), en el que se disponía que
“[n]os contratos, que têm por objecto a transferencia da propridade, ou
de um outro direito, sobre cousa movel ou immovel, a transferencia
da propriedade, ou do direito opera-se entre os contratantes e seus
herdeiros, por meio efeito do contrato, sem depender de tradição ou
posse, quer material, quer symbolica, e desde esse momento o perigo
da cousa corre por conta do adquirente” (art. 1877).
195 Así se ha expresado, como ya hemos referido, G. Braga da Cruz. “A
formação histórica do moderno Direito português e brasileiro”, cit.,
pp. 70 y s.
196 Cfr., en general, E. Martínez Paz. Freitas y su influencia sobre el Código
argentino, Córdoba, 1927, passim.
197 El texto integral de la referida Nota puede verse en J. Cabral Teixo.
Historia del Código civil argentino, Buenos Aires, 1920, pp. 110 y ss.
198 Ibíd., p. 118.
359
David Fabio Esborraz
de transferir el domino de las cosas, acaba con los derechos
personales que nacen de las obligaciones y de los contratos, y
era imposible salir del laberinto que para el método del código,
creaba ese solo artículo”199. Fue así que al ocuparse “De las
obligaciones de dar” adoptó el principio según el cual “[a]ntes
de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella
ningún derecho real” (art. 577)200, reiterándolo al tratar “De
la transmisión de los derechos en general” en los términos
que siguen: “Todos los derechos [reales]201 que una persona
transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente
199 Aclarando, además, que “[e]n el libro tercero del código francés puede
decirse que se ha reunido todo el derecho bajo la inscripción De los
diferentes modos de adquirir la propiedad. Las obligaciones y los contratos solo son considerados como medios de adquirir, pero tomando en
cuenta la clasificación de los diversos derechos se han agolpado en ese
libro hasta los contratos y los actos jurídicos que no tienen por objeto
la adquisición del dominio, como son: el arrendamiento, el depósito y
la prisión por deudas, que se hallan bajo la misma inscripción. Esto,
que al parecer es solo falta de método, crea una mala jurisprudencia, o
trae una absoluta confusión en los verdaderos principios del derecho,
rompiendo toda armonía de legislación civil” (cfr. el texto de la Nota
de elevación del Proyecto de Código civil argentino, en J. Cabral Teixo.
Historia del Código civil argentino, cit., pp. 117 y s.).
200 En la Nota puesta a este artículo el Codificador argentino cita como
fuentes del mismo, además de la ya referida opinión de A. Teixeira de
Freitas expuesta en la Introducção de la ConsBra/1858, a las J. 2,1,40
y las Siete Partidas 3,28,46 y 5,5,50; aun cuando el texto del mismo
parecería ser –en realidad– una traducción literal del artículo 9011 del
EsbBra/1861 (cfr. supra n. 189). Sobre este particular remitimos a A.
Levaggi. “Pervivencia del derecho castellano-indiano en el Código civil
argentino y en otras obras del Codificador”, en aa.vv. Estudios del xiii
Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano
(San Juan de Puerto Rico, 21 al 25 de mayo de 2000), t. ii, E. González
Vale (coord.), San Juan de Puerto Rico, 2003, pp. 977 y s.
201 Esta integración es sugerida con acierto por L. Segovia. El Código civil
de la República Argentina (copia de la edición oficial íntegra) con su
explicación y crítica bajo la forma de notas, Buenos Aires, 1933, p.
410.
360
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
de esos derechos por la tradición” (art. 3265)202. Sin embargo,
en lo que respecta a los bienes inmuebles se requiere además
de la tradición el otorgamiento de la escritura pública (arts.
1184[1º], 2505 [texto originario], 2524[4º] y 2609) y, a los
efectos de su oponibilidad a terceros, que la misma sea inscripta en el Registro inmobiliario de la jurisdicción que corresponda a la ubicación del inmueble (art. 2505, texto según Ley
17711/1968)203. Además, la legislación complementaria del
CcArg/1869, dictada en materia de automotores (decreto-ley
202 Asimismo, tal como se precisa en materia “De la adquisición de la
posesión”, la tradición tiene lugar cuando una de las partes entregare
voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese (art.
2377), la que solo se juzgará hecha cuando se la hiciere según alguna
de las formas autorizadas por el Código; de tal manera que la sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente
la posesión de la cosa, no suple las formas legales (art. 2378). Así, la
posesión de los inmuebles solo puede adquirirse por actos materiales
del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe o viceversa
(art. 2379); tales como su cultura, percepción de frutos, su deslinde,
la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas
de sus partes (art. 2384). Por su parte la posesión de las cosas muebles
se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la trasmisión de la posesión (art. 2381);
pero si las cosas estuvieren en cajas, almacenes o edificios cerrados,
bastará que el poseedor actual entregue las llaves del lugar en que las
mismas se hallan guardadas (art. 2385, citando en Nota: SP. 3,30,7).
Finalmente se aclara también que no es necesaria la tradición para
adquirir la posesión de la cosa, sea ésta mueble o inmueble, cuando la
misma es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico
pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que
la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de
otro (art. 2387, citando en Nota: SP. 3,28,47; D. 41,1,9,5; 41,2,18).
203 Igual régimen está previsto en materia de adquisición de aeronaves y
de buques, respecto de los cuales se exige –también– a los fines de la
publicidad de la mutación real (operada a través de la tradición) que el
título de la misma (compraventa, permuta, etc.) sea inscripto –respectivamente– en el Registro Nacional de Aeronaves (Ley 17.285/1967,
art. 50) o de Buques (Ley 20.094/1973, arts. 158 y 159).
361
David Fabio Esborraz
6582/1958, art. 1.º) y de equinos de pura sangre de carrera
(ley 20.378/1973, arts. 1.º y 2.º), ha reemplazado la tradición
por la inscripción constitutiva en los registros reconocidos
por la ley para este tipo particular de bienes muebles, pero
sin que ello haya importado –al igual de lo sucedido en el
modelo propuesto por A. Bello y A. Teixeira de Freitas con
referencia a los bienes inmuebles– una alteración del modelo
romano-ibérico del título y el modo204. El Proyecto de Código
civil reformado de 1998 trató de conciliar ambas modalidades
al reproducir en su artículo 6911 el principio consagrado por
el Código vigente, pero dejando expresamente a “salvo las
disposiciones especiales para las cosas sujetas al régimen de
registración constitutiva”, y reafirmando, en su artículo 1824,
la adopción del sistema del título y del modo, al disponer que
“[l]a adquisición derivada de un derecho real que se ejerce
por la posesión, requiere la concurrencia de título y modo
suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico
revestido de las formas establecidas por la ley, que tenga por
finalidad transmitir el derecho real; y por modos suficientes,
la tradición posesoria, la traditio brevi manu, el constituto
posesorio, el primer ejercicio de la servidumbre positiva y, en
su caso, la inscripción registral constitutiva”205.
204 Sobre el derecho argentino remitimos, entre otros, a M. A. Laquis,
Derechos reales, t. ii, Buenos Aires, 1979, 701 y ss.; O. J. Ameal, comentario al artículo 577, en aa.vv., bajo la dirección de A. Belluscio y
la coordinación de E. Zannoni, Código civil y leyes complementarias
comentado, anotado y concordado, t. iii, Buenos Aires, 1981, 10 y ss.;
E. Wayar, Compraventa y permuta, Buenos Aires, 1984, 34 y ss.; y
D. F. Esborraz, Compraventa, en aa.vv., Fundamentos de Derecho
contractual. Parte especial, t. ii, N. L. Nicolau (dir.) y A. C. Ariza y C.
A. Hernández (coords.), Buenos Aires, 2009, pp. 23 y ss.
205 Cabe señalar que el Anteproyecto de Código civil de 1926, redactado por
Juan Antonio Bibiloni (1860-1933) y de neta inspiración pandectista,
mantenía el efecto obligacional del contrato pero distinguiendo, en
cuanto al modo, entre los bienes muebles en general, para los que solo
bastaba la tradición (tít. iv, cap. ii, § 4, art. 68), y el ganado y las máqui-
362
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
Las obras legislativas de los referidos ‘padres fundadores
del Derecho privado latinoamericano’ influyeron también en el
nas locomóviles (tít. iv, cap. ii, § 5, arts. 80 y 84) y los inmuebles (lib.
iii, tít. iii, § 1, art. 4.º), respecto de los cuales la tradición era sustituida
por la inscripción registral costitutiva y consolidativa del acuerdo de
las partes sobre la transferencia del dominio; pretendiendo introducir
así en el Derecho argentino el denominado ‘Abstraktionsprinzip’ del
Derecho alemán, por considerarlo un “principio capital del derecho
actual moderno, que tan bien sirve a las necesidades del crédito y a la
de asegurar la eficacia de los actos de trasmisión” (cfr. J. A. Bibiloni.
Anteproyecto de reformas al Código civil, t. iii [Derechos reales], Buenos Aires, 1930, pp. 124 y 261 y t. vi [Obligaciones. Parte especial],
1932, p. 8). Este modelo fue seguido sustancialmente por el Proyecto
de 1936, el que también distinguió el modo de trasmitir la propiedad
de los bienes muebles, de los muebles registrables (ganado y máquinas
locomóviles) y de los inmuebles, exigiendo con relación a los primeros
la tradición (art. 1529) y respecto de los segundos (arts. 613 y 1537 y
1538, respectivamente) y de los terceros (arts. 613, 1451 y 1481[1.º])
la inscripción en el registro correspondiente al tipo de bien de que se
trate, la que se fundaba en “la necesidad de proteger a los adquirentes
de buena fe, contra el peligro de reivindicaciones inesperadas y ocultas
en el momento de constituirse un derecho real” (cfr. R. Repetto, R.
Rivarola, H. Lafaille, E. Martínez Paz y G. F. Tobal, Proyecto de Código civil argentino, Buenos Aires, 1938, lxiv). En líneas generales esta
normativa fue seguida, asimismo, por el Anteproyecto de Código civil
elaborado entre 1950 y 1954 bajo la dirección de Jorge Joaquín Llambías
(1911-1981); el cual luego de sentar el principio general en materia
de obligaciones de dar cosas determinadas (art. 898), distinguía, en lo
que se refiere al modo traslativo del dominio, entre bienes muebles en
general (art. 1532), respecto de los cuales el dominio se transfería con
la tradición, y los inmuebles (arts. 1472 y 1492[1.º]), ganado de raza
(art. 1539) y locomóviles (art. 1540), con relación a los que se establecía a tales efectos el requisito de la inscripción registral constitutiva
(cfr. Universidad Nacional de Tucumán. Anteproyecto de Código civil
de 1954 para la República Argentina, San Miguel de Tucumán, 1968,
pp. 389, 591 y ss., y 610 y ss.). El régimen del CcArg/1869 y de su
legislación complementaria fue mantenido intacto, en cambio, en los
sucesivos proyectos, a saber: el Proyecto de Código Único de 1986, el
Proyecto elaborado por la denominada Comisión Federal de la Cámara
de Diputados de la Nación de 1993 y el Proyecto del Poder Ejecutivo
Nacional también de 1993.
363
David Fabio Esborraz
Código civil de la República Oriental del Uruguay206, sancionado en 1868 sobre la base del Proyecto elaborado por el jurista
argentino Tristán Narvaja Dávila (1819-1877)207, en cuyo
artículo 705, luego de establecer que “[l]os modos de adquirir
el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición208, la
206 Es por este motivo que A. Guzmán Brito. La codificación civil en
Iberoamérica, cit., pp. 458 y ss., ubica el CcUru/1868 entre aquellas
“codificaciones bajo múltiples influencias”.
207 Acerca de la influencia ejercida por A. Bello, A. Teixeira de Freitas y D.
Vélez Sársfield sobre el Codificador uruguayo remitimos, en general,
a J. Peirano Facio. “Semblanza de Tristán Narvaja”, en Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, vol. 6, Montevideo, 1955, p.
833.
208 Asimismo, con un carácter marcadamente doctrinal –muy común en
las Codificaciones latinoamericanas del ochocientos que pretendían
cumplir también una función didáctica– el CcUru/1868 precisa en el
título “De la tradición” del libro iii que la misma es la trasferencia que
hace una persona a otra de la posesión de una cosa, con facultad y ánimo de transferirle el dominio de ella (art. 758); la que puede ser ‘real’,
‘simbólica’ o ‘ficta’ (art. 759). La tradición es ‘real’ cuando se verifica
por la aprehensión corporal de la cosa, hecha por el adquirente u otro
en su nombre (art. 760), de tal manera que si la cosa objeto de la entrega es mueble la tradición se verifica poniéndose la cosa en manos del
adquirente o de quien lo presenta (art. 7613); mientras que si se trata
de un fundo, la tradición se verifica cuando el adquirente se trasporta
a él por sí mismo o por otro que le represente, para tomar la posesión,
consintiéndolo el tradente (art. 7611) y si el inmueble es un edificio, se
entiende verificada la tradición desde que el tradente saca sus muebles y
permite que el adquirente introduzca los suyos (art. 7612). La tradición
se llama ‘simbólica’, siempre que no se entrega realmente la cosa, sino
algún objeto representativo de ella y que hace posible la toma de posesión
de la cosa (art. 763); lo que puede tener lugar: 1. Por la entrega de las
llaves del almacén donde se encuentran las cosas muebles que se han
de entregar; 2. Por la entrega que el vendedor o donante de una finca
haga de sus llaves al comprador o donatario, después de haber sacado
sus muebles; 3. Por la entrega de los títulos de la cosa, la cual si se trata
de un inmueble, el tradente debe, además, dejarlo expedito para que
tome posesión el adquirente (art. 764). La tradición es ‘ficta’, cuando lo
es por la vista, la que se hace mostrando la cosa que se quiere entregar y
dando la facultad de tomar posesión de ella (art. 765). También es ficta
364
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
sucesión por causa de muerte y la prescripción”209, se proclama
expresamente –como en ninguna otra Codificación del Sistema
jurídico romanista– el efecto meramente obligacional del contrato210 en los términos que siguen: “Los títulos de adquirir
sólo producen efecto personal, esto es, derecho a la cosa, ad
rem”211. En el Informe de la Comisión de Codificación fechado
cuando el que ha de recibir la cosa que le ha sido vendida, cambiada o
donada, la tiene ya en su poder por cualquier otro título no traslativo de
dominio, el mero consentimiento de las partes importa tradición (art.
766). Importa asimismo tradición ficta equivalente a la real: 1. La cláusula en que declara el enajenante que en lo sucesivo tendrá la posesión
a nombre del comprador o donatario; 2. La cláusula en que declara el
donante que retiene para sí el usufructo de la cosa cuya propiedad dona;
3. La cláusula por la cual en una donación o en una venta, el donante o
vendedor toma en arrendamiento la cosa, del comprador o donatario (art.
767). Finalmente, se precisa que la tradición de los derechos se verifica:
o por la entrega de los documentos que sirven de título o por el uso del
uno y la paciencia del otro (como en las servidumbres); empero ella no
surte efecto mientras no se denuncie o notifique la cesión al deudor,
salvo que se trate de se refiere a los créditos transmisibles por endoso o
al portador o en otra forma, con arreglo a leyes particulares (art. 768).
209 C. Nin y Silva. Código civil de la República Oriental del Uruguay anotado y concordado, edición puesta al día por el Dr. Nin Pomoli, Montevideo, 19625, 291, quien cita como fuente inmediata de esta parte
1.ª del artículo 705 del CcUru/1868, el artículo 588 del CcCh/1855; y
lo concuerda, entre otros, con los arts. 2524 del CcArg/1869 y 40744078 del EsbBra/1865.
210 Cfr., entre otros, J. Sánchez Fontáns. “El contrato y la transferencia
de la propiedad”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, vol. 5, Montevideo, 1954, pp. 891 y ss.; J. Gamarra. Tratado
de Derecho civil uruguayo, vol. viii-1 (Doctrina general del contrato),
Montevideo, 19794, pp. 45 y ss.; J. Peirano Facio. Curso de contratos,
t. i, Montevideo, 1975, pp. 127 y ss.; J. Ordoqui Castilla. Lecciones
de derecho de las obligaciones, vol. i (La obligación y el contrato),
Montevideo, 1998, pp. 178 y ss., e íd. Lecciones de derecho de las
obligaciones, vol. iii-i (La doctrina general del contrato. Sus efectos),
Montevideo, 1999, pp. 2 y ss.
211 Esta última afirmación –también de carácter doctrinal– constituye una
reelaboración del artículo 817 del Proyecto de Código civil redactado
365
David Fabio Esborraz
el 31 de diciembre de 1867 se precisaba, sobre este particular,
que “[e]l proyecto resuelve otra cuestión que es verdaderamente de trascendencia: la que versa sobre la necesidad de la
tradición. El derecho romano consideró insuficientes las convenciones para trasmitir por sí solas el dominio de las cosas,
distinguiendo cuidadosamente el título y el modo; el contrato
sin la tradición no transfería el dominio. La doctrina romana
pasó al Código de las Partidas, sin que en tan largo espacio
haya ocurrido nada que decir de esas leyes, nada que oponer
a aquella teoría. El Código Civil de Francia, por el contrario,
abandonó el principio de la tradición, mirándole como una
de las tantas sutilezas del derecho romano […] No siendo la
propiedad un hecho sino un derecho, un producto de la ley, sin
duda que puede establecerse en un Código que esta propiedad
se transfiera por la sola voluntad de las partes en virtud de la
ley, y sin hecho alguno exterior; éste es un sistema; pero, ¿será
verdadero?, y después, ¿será preferible al de nuestra legislación
actual? En cuanto a lo primero, no puede haber verdad en un
sistema que desconoce la esencia de la obligación: naturam
invertit. En efecto, la convención o la obligación que de ella
nace, no liga sino a las personas, ella compele a dar, hacer o
no hacer; no constituye, pues, sino una deuda y un crédito,
y no afecta ni puede afectar sino a las personas. Es contra la
naturaleza de la obligación que transfiera algo, pues que ella
es la causa de la traslación que debe hacerse; es contra su naturaleza el sustituir una persona a otra, porque su naturaleza
por Eduardo Acevedo (1815-1863) entre los años 1847 y 1851, en el
cual su autor, luego de enumerar los modos de adquisición del dominio,
agrega que “[l]as obligaciones solo constituyen derecho á la cosa, ya
nazcan de contratos, cuasi contratos, delitos ó cuasi delitos”; citando
como fuente de esta disposición a P. Gómez de La Serna (1807-1871)
y J. M. Montalbán (1806-1889). Elementos de Derecho civil y penal
de España, Madrid, 1840 [pero 1841], lib. 2, tít. 2, § 5 (cfr. E. Acevedo. Proyecto de un Código civil para el Estado Oriental del Uruguay,
Montevideo, 1852, p. 181).
366
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
propia es dar el derecho de exigir la sustitución; luego ella es
impotente para hacerla. La dación de una cosa o la prestación
del hecho es la ejecución, la consumación de aquello a que uno
se ha obligado, y la idea de la obligación implica la de un tiempo futuro. Mas, si desde que la obligación existe, y porque ella
existe, ha cumplido su fin, aunque no haya mediado intervalo
de tiempo alguno, ni siquiera un instante de razón, la obligación nace, y se extingue uno eodem actu. El medio y el fin son
una misma cosa; hay, según se expresa el Código Francés, una
parte acreedora y a la vez propietaria de una misma cosa; ideas
contradictorias en sí mismas y hasta en los términos. Aunque
así no fuera, deberíamos mantener el sistema que nos rige,
y según el cual se requiere la tradición para que se transmita
la propiedad. Este es un derecho para todos, derecho que se
manifiesta públicamente entonces por medio del signo externo
que regularmente le acompaña y le indica, a saber: el poder
y la posesión. Interesa a la sociedad que las transmisiones se
hagan públicas y se sabe cuánto contribuye la tradición para
obtener ese resultado”212.
También se colocan en esta misma línea aquellas Codificaciones que han sido fuertemente influenciadas por el Código
civil español de 1889 (vid. supra § iii.3.a), como, por ejemplo,
el Código civil puertorriqueño, el Código civil hondureño, el
Código civil panameño y el Código civil cubano213; aun cuando
212 La referida Comisión, integrada por Manuel Herrera y Obes, Antonio
Rodríguez Caballero, Joaquín Requena y el mismo Tristán Narvaja
Dávila, concluía sus consideraciones sobre el efecto obligacional del
contrato afirmando que creía “oportuno agregar que después de aprobado el título De la tradición, ha visto con placer confirmadas sus
ideas por el sabio jurisconsulto argentino doctor Vélez Sársfield (libro
2.º, sección 1.ª)”. El texto integral del Informe suele publicarse como
introducción del CcUru/1868, habiéndose consultado para este trabajo
la versión publicada en C. Nin y Silva. Código civil de la República
Oriental del Uruguay anotado y concordado, cit., pp. 42 y s.
213 Cfr., en este sentido, A. Guzmán Brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 477 y ss.
367
David Fabio Esborraz
en el tema que nos ocupa el Codificador peninsular se habría
inspirado en la legislación latinoamericana, más precisamente
en el CcCh/1855214, constituyendo ésta una de las materias en
las que el modelo propuesto por el derecho del Nuevo Mundo
ha influenciado al del Viejo215.
En primer lugar, por constituir una mera ‘traslación’ del
CcEsp/1889, puede ser considerado dentro de este grupo de
Codificaciones, el Código civil de Puerto Rico repromulgado en
1902216, tal como se desprende de la combinación del artículo
549, según el cual “[l]a propiedad se adquiere […] por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición” (= art. 609
del CcEsp/1889) y del artículo 1048, que establece que “[e]l
acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace
la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho
real sobre ella hasta que le haya sido entregada” (= art. 1095
del CcEsp/1889)217. El efecto obligacional del contrato ha sido
214 Tal como sostenía, en la misma doctrina española, J. L. de los Mozos.
“Algunos aspectos de la influencia hispánica en el Código civil de Andrés Bello”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol.
77, Madrid, 1978, pp. 459 y 463 (= en Studi Sassaresi, vol. 5 [Diritto
romano, Codificazione e unità del Sistema giuridico latinoamericano],
Milán, 1981, pp. 191 y 193).
215 Como ya hemos tenido ocasión de analizar en “La individualización
del Subsistema jurídico latinoamericano como desarrollo interno propio del Sistema jurídico romanista: (i) La labor de la Ciencia jurídica
brasileña entre fines del siglo xix y principios del siglo xx”, en Roma e
America. Diritto romano comune, vol. 21, Módena, 2006, p. 18.
216 Cfr. A. Guzmán Brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp.
480 y ss.
217 Es de destacar aquí que, al igual de lo que sucede en el derecho español
(cfr. supra n. 141), además de la ‘tradición material’ (art. 13511 = 14621
del CcEsp/1889), que es la regla, se admiten también los supuestos
excepcionales de ‘tradición simbólica’ (arts. 13512 y 13521 = 14622
y 14631 del CcEsp/1889); de ‘tradición ficta’ (art. 13522-3 = 14632-3
del CcEsp/1889) y, finalmente, de ‘tradición de derechos’ (art. 1353
= 1464). Cfr., entre otros, J. R. Vélez Torres. Curso de derecho civil,
t. ii (Los bienes. Los Derechos reales) y t. iv-ii (Derecho de contratos),
368
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
conservado por el Anteproyecto de Código civil revisado en curso
de elaboración, lo que se deduciría de la misma definición de
contrato en él consagrada, como el “acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar, regular o extinguir obligaciones (cursiva
fuera de texto)” (lib. v, tít. i, cap. i, art. 1º)218, y de la regulación
de la tradición como un instituto autónomo (lib. iii, cap. ii, secc.
v, art. 101), todo lo cual confirma que en el ordenamiento puertorriqueño se “sigue proclamando un sistema que acepta la idea
romano-española de la teoría del título y modo”219.
Lo mismo puede decirse del Código civil de Honduras sancionado en 1906, que en la materia que nos ocupa sigue de cerca al homónimo de 1898, el que a su vez era una ‘adaptación’
del CcEsp/1889220, motivo por el cual no solo establece que
“[l]a tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas,
y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro …”
(art. 697)221, sino que también, reproduciendo textualmente
San Juan de Puerto Rico, 1990, pp. 3 y 259 y ss., respectivamente; y
E. Vázquez Bote. Tratado teórico práctico y crítico de Derecho privado
puertorriqueño, vol. ix, San Juan de Puerto Rico, 1992, p. 6.
218 Cfr. “Memorial Explicativo del Libro Quinto: ‘De los contratos y otras
fuentes de las obligaciones’”, en [www.codigocivilpr.net], p. 35.
219 Tal como afirma expresamente la Comisión reformadora en el “Memorial Explicativo del Libro Tercero: ‘Derechos reales’”, [www.codigocivilpr.net], pp. 118 y ss.; lo que ha conducido también a conservar el
texto del artículo 1048 del Código vigente en el Libro Cuarto: “De las
obligaciones” del Proyecto (cfr. tít. i, cap. ii, secc. i, art. 9.º).
220 Cfr., sobre este particular, A. Guzmán Brito. La codificación civil en
Iberoamérica, cit., pp. 486 y ss.
221 Sin embargo en el mismo Código se aclara, bajo el título “De las otras
especies de tradición”, que “[l]a tradición del dominio de los bienes
raíces y de los derechos reales constituidos en ellos, se efectuará por
medio de un instrumento público en que el tradente exprese verificarla
y el adquirente recibirla. Este instrumento podrá ser el mismo del acto
o contrato, y para que surta efecto contra terceros deberá inscribirse en
el Registro de la Propiedad” (art. 713). De lo expuesto se desprende,
asimismo, que en el derecho hondureño la referida inscripción registral
no tiene efectos constitutivos sino meramente declarativos en atención
369
David Fabio Esborraz
el art. 1095 del CcEsp/1889 (= art. 1048 del CcPuR/1902),
dispone, en lo que a nosotros aquí nos interesa, que el acreedor de una obligación de dar no adquirirá derecho real sobre
la cosa “hasta que le haya sido entregada” (art. 1352)222. En
una situación similar se encuentra el Código civil de Panamá
sancionado en 1916223, el cual al reconocer también en esta
materia su fuente en el artículo 1095 del CcEsp/1889 (= arts.
1048 del CcPuR/1902 y 1352 del CcHon/1906)224, exige el
requisito de la tradición para que pueda transferirse la propiea que no obstante haberse adoptado en el libro ii “De los bienes y de
su dominio, posesión y goce” el plan científico del Código de A. Bello
(seguido de cerca por la primer Codificación civil hondureña sancionada
en 1880 y que rigió hasta 1899, tal como nos informa A. Guzmán Brito.
La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 421), “[e]n este punto el
Proyecto se aparta del Código chileno. No hay razón para considerar la
inscripción en el Registro como medio de tradición. El Registro no es más
que garantía de autenticidad y medio de publicidad” (como se encarga
de precisar el Informe de la Comisión general de legislación presentado
el 1.º de febrero de 1906, que suele publicarse como introducción al
CcHon/1906 y que nosotros hemos tomado de la edición preparada por
E. Matute López, Tegucigalpa, 2004, p. 24); teniendo esta inscripción su
principal aplicación cuando un mismo bien inmueble se hubiera vendido a diferentes compradores, en cuyo caso “la propiedad pertenecerá al
adquirente que antes la haya inscripto en el Registro” (art. 1630) (cfr.,
en este otro sentido, R. Cruz López. Los bienes, s/l [pero Tegucigalpa],
2003, p. 83). El modelo chileno fue seguido, en cambio, al pie de la letra
en materia “De la tradición de las cosas coporales muebles”; en donde
el artículo 711 del CcHon/1906 constituye una mera transcripción del
artículo 684 del CcCh/1855 (cfr. texto supra n. 182).
222 Cfr., en este sentido, T. L. Taborda. Código civil de la República de
Honduras. Sus fuentes, concordancias, referencias y notas, t. iv, vol. i
(De las obligaciones), Tegucigalpa, 2002, p. 93.
223 Cfr., en general, A. Guzmán Brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 489 y ss., y O. Vargas Velarde. El Derecho en Panamá:
su evolución (1903-2003), Ciudad de Panamá, 2003, pp. 50 y ss.
224 Cfr. A. Correa García. Código civil de la República de Panamá anotado,
concordado, con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con
un índice alfabético y varios apéndices, Ciudad de Panamá, p. 323.
370
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
dad de la cosa, no bastando para ello el simple consentimiento
de las partes (art. 980)225, principio éste que fuera ratificado
por el Proyecto de Código civil panameño de 1970 (art. 1548,
1604-1622).
Finalmente, corresponde ubicar también en este grupo al
Código civil de Cuba de 1987, el cual, si bien establece en su
225 Asimismo, tal como dispone el artículo 12321 “[s]e entenderá entregada
la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador”,
la que tratándose de bienes muebles podrá efectuarse también por la
entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados
o guardados; por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes,
si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el
instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro
motivo (art. 1233); e, incluso, por el otorgamiento del instrumento de
la venta cuando la misma se haga por escritura pública (art. 12313).
Si en cambio se trata de bienes inmuebles, respecto de los cuales se
exige el otorgamiento de escritura pública para la creación, trasmisión,
modificación o extinción de derechos reales sobre ellos (art. 1131[1.º]),
la registración de la misma equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del
contrato (art. 12312); apartándose así en este particular del CcEsp/1889
y retomando el modelo del CcCh/1855 (que a través del CcCol/1859
estuvo vigente en Panamá hasta 1917) y de la Ley Hipotecaria española
de 1861 (art. 389), “… cuyo objeto primordial es establecer de modo
público y fehaciente, bajo la fe del Estado, todo lo relativo a la propiedad
de los bienes inmuebles, protegiendo así a los terceros …” (Exposición
de Motivos del CcPan/1916 de fecha 10 de agosto de 1916, cuyo texto
puede consultarse en el Código civil de la República de Panamá. Edición conmemorativa del xxv Aniversario de la Universidad de Panamá,
Ciudad de Panamá, 1960, p. 21). De esta manera, como bien señala
D. Arroyo Camacho. Contratos civiles, t. i, Ciudad de Panamá, 1974,
p. 144 y s., para que la trasferencia sea oponible a terceros, la entrega
efectiva de la cosa solo será requisito suficiente cuando el contrato
tiene por objeto cosas muebles (art. 450); mientras que si el mismo
recae sobre inmuebles se exige a estos efectos la inscripción en el Registro respectivo (arts. 1753[2.º], 1761, 1791, etc.). Por último, cabe
señalar que, con la finalidad de amoldar el contrato de compraventa
inmobiliaria a las disposiciones sobre el Registro Público, la Comisión
Codificadora (cfr. Exposición de Motivos, cit., 18) consideró razonable
–además– sancionar con la nulidad la venta de bienes inmuebles ajenos
(art. 12272).
371
David Fabio Esborraz
artículo 178 que “[l]a propiedad y demás derechos sobre bienes
se adquieren y transmiten por la ley, los acontecimientos naturales, los actos jurídicos, la accesión y la usucapión”226, aclara
in fine que “[l]a trasmisión se consuma mediante la entrega o
posesión”227. La doctrina cubana se ha encargado de aclarar
que el CcCub/1987 acoge, en consecuencia, “… la tradición
romana y considera que la convención no da más que la mera
posibilidad de trasmisión, por lo que se ha llamado “título”. A la
tradición o entrega posterior, que realiza en concreto la trasmisión, y consuma la adquisición, se le ha denominado “modo”.
226 Norma esta que, dado su carácter de ‘último código socialista’, ha
sido concordada por sus autores con los arts. 150 del Código civil
de la República Popular de Polonia/1964, 319 del Código civil de la
República Democrática Alemana/1975 y 101[2.º] y 102 del Código
civil de la República Popular de Hungría/1977 (cfr., en este sentido,
Concordancias del articulado del Anteproyecto de código civil con
los códigos de los Estados de la comunidad socialista, con el derecho
vigente y con otras disposiciones, copia dactilográfica, y s./l. [pero La
Habana], 1983). Sobre el sistema vigente en los ex países socialistas
remitimos, en general, a R. Sacco. “Le transfert de la propriété des
choses mobilières déterminées par acte entre vifs en droit comparé
(Rapport général au xe Congrès de l’Académie Internationale de Droit
Comparé)”, en Revista di Diritto civile, 1979, Pádua, pp. 451 y ss.
227 Asimismo, en materia de “Trasmisión de la posesión”, se precisa que la
misma se trasmite por: 1. La entrega del bien al adquirente (art. 206.1
= 14621 CcEsp/1889); 2. La entrega del bien al correo, al porteador o
al que deba hacerse cargo de él (art. 206.2.a); 3. La entrega de documentos, llaves u otros objetos que permitan ejercer de hecho el poder
sobre el bien, siempre que así se haya pactado (art. 206.2.b = 14631
CcEsp/1889); 4. El simple acuerdo o conformidad de las partes cuando el bien no puede ponerse en poder del adquirente en el momento
de celebrarse el acto jurídico (art. 206.2.c = 14632 CcEsp/1889); 5.
Encontrarse ya el bien en poder del adquirente en el momento a que
se refiere el inciso anterior (art. 206.2.ch = 14633 CcEsp/1889); y 6.
Si el acto se formaliza mediante documento público, el otorgamiento
de éste equivale a la entrega del bien, si de su contenido no resulta lo
contrario (art. 206.3 = 14622 CcEsp/1889), tal como sucede en materia
de trasmisión de bienes inmuebles (art. 339).
372
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
La doctrina del título y el modo es la acogida por la generalidad
de los códigos iberoamericanos y por el derogado código [que era
una mera ‘traslación’ del Código] español”, aclarando, asimismo, que “[e]l código cubano no distingue, en las trasmisiones
por contrato, entre bienes muebles e inmuebles, pues ambos
están sometidos al mismo régimen, sin que en las trasmisiones
inmobiliarias se exija la inscripción registral como requisito
esencial para su consumación”228, sino solo a los efectos de su
oponibilidad a terceros (arts. 108 del CcCub/1987 y 2.°[1.°] y
4.°[4.°] de la Resolución n.° 114/2007)229.
Menos clara parece ser la posición adoptada en esta materia
por la Codificación civil de Perú y, por carácter reflejo, por la
de Guatemala, aun cuando, a nuestro entender –y en atención a lo que diremos a continuación–, ambos ordenamientos
iusprivatistas habrían conservado, como regla, el principio del
efecto obligacional del contrato.
228 J. Fernández Bulté y V. Rapa Álvarez (autor del Anteproyecto del CcCub/1987). “El Código cubano y el sistema jurídico latinoamericano”,
en aa.vv. Il Codice civile di Cuba e il diritto latinoamericano. Incontro
di studi (Roma - 20 novembre 1990), Roma, y s./f. (pero de 1991), p. 60
y s. En el mismo sentido se expresa también N. de la C. Ojeda Rodríguez. “Clasificación de los contratos”, en aa.vv. Derecho de contratos,
vol. i (Teoría general del contrato), La Habana, 2003, p. 117.
229 Cabe señalar, asimismo, que la inscripción registral está prevista también en materia de automotores (arts. 108 del CcCub/1987 y 203 de
la Ley 60/1987); la que –sin embargo– “no posee efectos constitutivos
pues la titularidad del bien se adquiere extrarregistralmente, siendo
suficiente para obtener el dominio que se cumplan los requisitos exigidos por la legislación civil”, tal como se desprende de la sentencia n.º
353 dictada el 30 de noviembre de 2009 por la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo. Lo mismo sucede en materia de
buques, aeronaves, ganado mayor y los demás bienes para los que se
establezca como requisito la anotación o inscripción en los Registros
Públicos que determinan las leyes (art. 108). Cfr., en este sentido,
Sociedad del Notariado Cubano. Compilación de Derecho noratial,
L. B. Pérez Gallardo, J. Almaguer Montero y N. C. Ojeda Rodríguez
(coords.), La Habana, 2005, p. 145.
373
David Fabio Esborraz
Así, en lo que respecta a la legislación civil peruana, cabe
señalar que si bien cupo al Código civil de 1852 el mérito de
haber reintroducido, entre las Codificaciones latinoamericanas,
el principio romano-ibérico según el cual la propiedad por acto
entre vivos no se transfiere por el contrato sino mediante la tradición subsiguiente (arts. 571 ss.), separando así drásticamente
la regulación de los modos de adquirir el dominio (tratada en el
libro ii) y la de las obligaciones y contratos (contenida en el libro
iii)230, al disciplinar la compraventa consagró, excepcionalmente,
el efecto traslativo al afirmar que “[e]n la venta simple [es decir,
no condicional] pasa la propiedad de la cosa al comprador, aun
antes de su entrega y pago del precio” (art. 1308)231, si bien al
definirla (art. 1305) la haya caracterizado como el “contrato en
que uno se obliga a entregar una cosa y otro a pagarla” (cursiva
fuera de texto)232, todo lo cual condujo a interpretaciones con230 Motivo, entre otros, por el cual A. Guzmán Brito. La codificación civil
en Iberoamérica, cit., 329 no dude en calificar el CcPer/1852 como
“la primera codificación iberoamericana endógena”, por no constituir
una mera ‘imitación’ del Code Napoléon, como había sucedido con los
Códigos sancionados hasta entonces en América Latina (el CcHai/1825,
el CcBol/1830, el CcCoR/1841 y el CcRD/1845). Cfr. asimismo, en
general, J. Basadre Ayulo. La historia de las codificaciones en el Perú,
Lima, 2003, pp. 37 y ss.
231 Los inconvenientes que planteaba esta disposición, sobre todo en materia inmobiliaria, trataron de ser resueltos a través de la Ley del 28 de
enero de 1888 que creó el Registro de la Propiedad Inmueble por la cual
–al igual de lo que ya había sucedido en Francia con la Ley de 1855– se
terminó modificando sustancialmente el régimen del CcPer/1852; al
disponer en su artículo 7.º que “no podrá oponerse a tercera persona
el dominio total o parcial, derechos reales, hipotecas, contratos, ni los
demás títulos de derecho especificados en los artículos 3.º y 4.º si no
están debidamente registrados”. Cfr., sobre este otro particular, M.
Arias-Schreiber Pezet. Exégesis del Código civil peruano de 1984, vol.
iv, Lima, 1991, pp. 297 y s.
232 Cfr., en este mismo sentido, V. Guevara Pezo. “Instituciones de los derechos reales”, en aa.vv. Instituciones del Derecho civil peruano (visión
histórica), vol. iii, V. Guevara Pezo (coord.), Lima, 1996, p. 1496.
374
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
tradictorias por parte de quienes se han encargado de comentar
estas disposiciones233. Estas oscilaciones se han visto reflejadas
también en los Códigos civil de 1936 y en el vigente de 1984;
si bien respecto de ellos pueda afirmarse –sin hesitación– que
la regla sigue siendo la del efecto obligacional del contrato,
mientras que la eficacia real solo se limita a los contratos que
tengan por objeto la transferencia de bienes inmuebles. En
efecto, el CcPer/1936 disponía que mientras el dominio de las
cosas muebles se adquiría por la tradición (doctr. del art. 890)234,
233 Cfr., en este sentido, J. Silva Santistevan. Derecho peruano. Parte
civil, Piura, 1853, p. 68 y s., y 113; R. Ortiz de Zevallos y Vidaurre.
Tratado de derecho civil peruano teórico y práctico (Comentario al
libro iii del Código civil de 1852), vol. ii, Lima, 1906, pp. 56 y s., 97 y
ss. y 103 y s. y, más recientemente, M. Castillo Freyre. “Fuente de las
obligaciones. Los contratos típicos. El contrato de compraventa”, en
aa.vv. Instituciones del Derecho civil peruano (visión histórica), cit.,
pp. 1993 y s.
234 Cabe señalar que el Proyecto de la Comisión reformadora creada en
1922 había propuesto, en un primer momento, modificar el ya referido
artículo 1308 del CcPer/1852 en los términos que siguen: “La propiedad
de la cosa mueble se adquiere sólo mediante la tradición” (cfr. J. J. Calle.
Código civil del Perú, anotado con las modificaciones que contendrá
el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión reformadora, creada por Supremo decreto de 26 de
agosto de 1922, Lima, 1928, p. 470). Sin embargo, esta disposición no
fue mantenida en el texto definitivo del CcPer/1936 redactado por la
Comisión revisora, la que tan sólo se limitó a disponer en el artículo
890 (ubicado entre las disposiciones sobre la ‘propiedad mueble’) que
“aquél que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de
un mueble, adquiere el dominio…”; del cual luego la doctrina habría
inferido la regla general que regía con relación a este tipo de bienes
(cfr., entre otros, J. E. Castañeda. El contrato de compra-venta, Lima,
1970, p. 11). Sin embargo, en lo que respecta a los semovientes, el
CcPer/1936 se preocupó por disponer expresamente que la propiedad
de los mismos se podía acreditar mediante la marca (en caso de ganado
mayor) o la señal (respecto del ganado menor) debidamente registradas
(art. 891) y que tratándose de animales de raza pura se exigía, además
de la marca o señal, que los mismos hubieran sido inscriptos en los
Registros Genealógicos respectivos (art. 892).
375
David Fabio Esborraz
el de los inmuebles se trasmitía directamente por el contrato
al disponer que “[l]a sola obligación de dar una cosa inmueble
determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en
contrario” (art. 1172)235; disposición ésta que fuera motivada en
la inconveniencia de preveer también para este tipo de bienes el
sistema de la tradición (como habían hecho el CcArg/1869 y el
CcEsp/1889), y en la imposibilidad circunstancial de implantar
en el Perú de ese entonces un sistema basado en la inscripción
registral constitutiva (como propusieran el CcCh/1855 y el
CcBra/1916)236 dada la imperfección de los Registros Públi235 Si bien al definir la compraventa (art. 1383) parecía otorgarle a la misma
–al igual de lo que sucedía bajo el régimen del CcPer/1852 (art. 1305)–
efectos obligacionales, al afirmar que a través de ella “el vendedor se
obliga a transferir la propiedad de una cosa, y el comprador a pagar el
precio en dinero” (cursiva fuera de texto). Cfr., sobre este particular,
M. Castillo Freyre. “Fuente de las obligaciones. Los contratos típicos.
El contrato de compraventa”, cit., 1994.
236 En efecto, durante los trabajos preparatorios de la Comisión reformadora se discutió arduamente sobre qué sistema debía adoptarse para la
trasferencia de la propiedad inmobiliaria; destacándose particularmente
las opiniones antagónicas de Manuel A. Olaechea, quien defendía el
régimen todavía hoy vigente con el fundamento de que era inconveniente implantar el sistema de la inscripción registral obligatoria –no
obstante reconocer su bondad académica– debido al estado ostensiblemente precario de los Registros (cfr. “120.ª Sesión de 12/08/1925”,
en Actas de las Sesiones de la Comisión reformadora del Código civil
peruano creada por Supremo Decreto de 26/08/1922, Quinto Fascículo,
Lima, 19282, pp. 3 y ss.) y la de Alfredo Stolf Muro, quien abogaba
por imponer la obligatoriedad de la inscripción registral como acto
constitutivo de la trasferencia del dominio inmobiliario (cfr. “121.ª
Sesión de 19/08/1925”, en Actas de las Sesiones de la Comisión reformadora del Código civil peruano, cit., pp. 8 y ss.), posición ésta que
por las razones alegadas por su adversario terminó por no prosperar.
Sin embargo, con la finalidad de mitigar los inconvenientes que dicha
elección podría acarrear en materia de seguridad de las transacciones,
se procedió a incorporar al texto del CcPer/1936 el régimen que había
establecido la Ley de 1888 (cfr. supra n. 231), disponiéndose en consecuencia que “[p]ara oponer los derechos sobre inmuebles a quienes
tienen también derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho
376
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
cos237. Este régimen fue mantenido en términos generales por
el CcPer/1984238 el cual, salvo haber consagrado expresamente que “[l]a transferencia de la propiedad de una cosa mueble
determinada se efectúa con la tradición a su acreedor239, salvo
disposición legal diferente240” (art. 947), se limitó a copiar el
que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone” (art. 1050) y que “[c]uando la cosa fuese inmueble y concurriesen
diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a
entregarla, será preferido aquél cuyo título haya sido inscrito o, en su
defecto, el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de
alguno conste de instrumento público” (art. 1174).
237 Cfr., en este sentido, J. León Barandarian. Tratado de Derecho civil, t.
iii, vol. i, Lima, 1992, p. 38.
238 Sobre el particular remitimos, entre otros, a M. Arias-Schreiber Pezet.
Exégesis del Código civil peruano de 1984, cit., 276 y ss.; E. Ma. Ramírez Cruz. Tratados de Derechos reales, t. ii, Lima-Chiclayo, 20032,
pp. 187 y ss., y N. González Linares. Derecho civil patrimonial, Lima,
2007, pp. 326 y ss.
239 La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo
o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que
ésta establece (art. 901); sin embargo, la misma puede ser realizada
también por sucedáneo, cuando: 1. Cambia el título posesorio de quien
está poseyendo; o 2. Se transfiere el bien que está en poder de un tercero,
en cuyo caso la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde
que es comunicada por escrito (art. 902). Asimismo, tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales, la tradición
se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos;
aun cuando el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a
quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tenga preferencia sobre
el tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario (art. 903).
240 Así, constituye una excepción a la necesidad de la traditio, admitida
por la última parte del artículo 947, la exigencia establecida por el
Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (art.
36) aprobado por la Resolución n.º 255-99-sunarp publicada el 5 de
agosto de 1999, según la cual en materia de automotores la mutación
real se perfecciona con la inscripción registral del contrato privado de
trasferencia (cfr., en este sentido, M. Arias-Schreiber Pezet. Exégesis
del Código civil peruano de 1984, cit., p. 276 y s., y E. Ma. Ramírez
Cruz. Tratados de Derechos reales, cit., p. 194).
377
David Fabio Esborraz
texto del CcPer/1936, al disponer que “[l]a sola obligación de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario” (art.
949)241, no obstante que luego, en la teoría general del contrato
(art. 1402), se haya afirmado que el objeto de éste “consiste en
crear, regular, modificar o extinguir obligaciones” y que, al definir
la compraventa (art. 1529)242, se haya ratificado este principio
al afirmarse que a través de la misma “el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien al comprador” (el expandido,
en ambos casos, es nuestro)243. Fue así que, con el propósito
241 Habiéndose señalado respecto de esta disposición que, al igual de lo
que había sucedido con el CcPer/1936 (cfr. supra n. 236), “el legislador
de 1984 actuó con sentido práctico, dada [todavía por ese entonces]
la probada deficiencia de los Registros Públicos en el Perú” (M. AriasSchreiber Pezet. Exégesis del Código civil peruano de 1984, vol. ii,
Lima, 1988, p. 25, e íd. Luces y sombras del Código civil, t. i, Lima,
1991, p. 228). Sin embargo cabe aclarar también aquí que tal como
acontecía con el régimen introducido por la Ley de 1888, incorporado
luego al texto del CcPer/1936 (cfr., nuevamente, supra n. 236), el principio consensualista sólo opera en el derecho vigente inter partes y la
mutación real no es oponible a terceros mientras no sea inscripta en
el Registro de Inmuebles, adquiriendo así la misma relevancia decisiva
para resolver los conflictos que pudieren presentarse entre dos o más
adquirentes de un mismo inmueble (art. 1135) o entre el adquirente y
un acreedor del vendedor que pretenda embargar el bien vendido (art.
2022) (cfr., entre otros, E. Ma. Ramírez Cruz. Tratados de Derechos
reales, cit., pp. 266 y s.).
242 Norma ésta que, en lo sustancial, reproduce el texto de los ya citados
artículos 1305 del CcPer/1952 y 1383 del CcPer/1936 (cfr. M. Castillo
Freyre. “Fuente de las obligaciones. Los contratos típicos. El contrato
de compraventa”, cit., p. 1995).
243 En base a estas últimas disposiciones un sector importante de la doctrina peruana llegaría incluso a la conclusión de que el CcPer/1984
habría adoptado también para la trasferencia inmobiliaria el sistema
del título y modo. Cfr., en este sentido, M. Castillo Freyre. Tratado de
la venta, t. i, Lima, 2000, p. 108, y, de manera particular, F. G. Mesinas
Montero y M. Muro Rojo. “Sistema de trasmisión de la propiedad
de inmuebles”, en aa.vv. Código civil comentado por los 100 mejores
especialistas, t. v (Derechos reales), W. Gutierrez Camacho (dir.), Lima,
378
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
de resolver las incongruencias e inconvenientes que este régimen planteaba, el Anteproyecto de ley de Reforma al Código
civil de 2005 propuso derogar los artículos 947 y 949 vigentes,
introducir una nueva clasificación de los bienes en “registrados” y “no registrados” (art. 886-A) y exigir, para los primeros,
que la inscripción en el registro respectivo opere como ‘modo’
traslativo (art. 883[1.º]), y para los segundos, que tal función
sea desempañada por la tradición (art. 883[2.º]); estableciendo
así “un sistema único de adquisición de la propiedad, lo cual
contribuye a la seguridad jurídica”, al preveer cualquiera sea el
tipo de bien de que se trate, el requisito del “título [contrato] y
modo [inscripción registral o tradición, según el caso] como en
los códigos más modernos”244.
La incongruencia que presentaba en sus orígenes la Codificación civil peruana en la materia que nos ocupa terminó
trasladándose –por carácter ‘transitivo’– a la guatemalteca, en
atención de haber constituido el primer Código civil de Guatemala –sancionado en 1877– una ‘imitación’ del CcPer/1852245,
si bien el legislador centroamericano hubiera tratado de superar
2003, pp. 306 y ss., quienes analizan detalladamente las opiniones
concordantes, aunque con diferencias de matices, de M. de la Puente
y Lavalle. El contrato en general, t. ii, Lima, 2001; M. Torres Méndez.
Estudio sobre el contrato de compraventa, Lima, 1992 y G. Fernández
Cruz. “La obligación de enajenar y el sistema de trasferencia de la
propiedad inmueble en el Perú”, en Thémis. Revista de Derecho, n.º
30, Lima, 1994, pp. 149 y ss.
244 Exposición de motivos del Anteproyecto de enmiendas al Código civil de
1984, Lima, 24 de febrero de 2005, p. 16. Sobre el particular remitimos,
asimismo, a C. Cárdenas Quirós. “Registros públicos, clasificación de
los bienes y transferencia de la propiedad (del Código civil de 1852 a la
reforma del Código civil del Perú de 1984)”, en Anales de la Academia
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, vol. 39, Córdoba, 2000,
pp. 99 y ss.
245 Sobre la adopción del CcPer/1852 por la República de Guatemala en
1877 remitimos, una vez más, a A. Guzmán Brito. La codificación
civil en Iberoamérica, cit., pp. 347 y s.
379
David Fabio Esborraz
el defecto que presentaba su fuente suprimiendo las disposiciones en donde se hacía referencia expresa a la tradición pero
conservando el efecto traslativo del contrato de compraventa
(art. 1479), distanciándose de esta manera –tal vez influenciado por la Codificación mexicana246– de la tradición romanoiberoamericana, a la que parece haberse retornado a partir del
Código civil sancionado en 1963. En efecto, si bien el artículo
1790 del CcGua/1963, que define a la compraventa, parecería
establecer lo contrario al disponer que por este contrato “el
vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete
a entregarla247, y el comprador se obliga a pagar el precio en
dinero” (cursiva fuera de texto), cabe señalar que el mismo
no ha consagrado luego una norma similar al artículo 1479
del CcGua/1877 (= art. 1308 del CcPer/1852), de la cual se
desprendía el efecto traslativo de la compraventa. Asimismo,
en el Dictamen de la comisión revisora se precisa que “[e]n
el artículo 1790 del Proyecto se dejó la definición de la compraventa de manera que refleje claramente que se trata de un
contrato consensual, eliminándose la frase relativa a que por
tal contrato el vendedor se obliga a transferir la propiedad de
una cosa, por referirse tal situación más bien a la promesa de
contrato”248. En sentido concordante el Informe y exposición
246 La influencia de la Codificación mexicana (de la que nos ocupamos
infra) sobre la guatemalteca ha sido puesta de manifiesto, también, por
A. Guzmán Brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 348.
247 Al respecto el artículo 1810 dispone que “[l]a entrega de la cosa vendida puede ser real, simbólica o legal. La primera consiste en la entrega
material de la cosa vendida o del título si se trata de un derecho. La
entrega simbólica se realiza empleando alguna forma o figura con la
cual el comprador se da por recibido de la cosa vendida. La entrega legal
tiene lugar cuando la ley considera recibida la cosa por el comprador
aun sin estar materialmente entregada”.
248 El texto integral del mencionado Dictamen, suscripto por Arturo Peralta
Azurdia, José V. Rodríguez y Mario Aguirre Godoy, puede consultarse
en el apéndice del Código civil y exposición de motivos. Decreto Ley
Nro. 106, Guatemala, 1963, pp. 1 y ss. (cfr., en particular, p. 6).
380
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
de motivos del Código civil refiere que “[n]o hay que exagerar, dice Manresa, el alcance de la perfección atribuyendo al
simple consentimiento el efecto de transmitir por sí y desde
luego el derecho real, que sólo puede nacer como consecuencia de la entrega, del cumplimiento, de la consumación (vid.
[Comentarios al] Código civil español, 8-ii, [Madrid, 1950],
p. 321). Quien compra una cosa mueble o inmueble, no puede ejercitar respecto de ella todas las acciones inherentes al
dominio, mientras en una forma u otra no sea puesta a su
disposición. Y el doctor Cruz expresa que hay que atender a la
diferencia técnica entre la perfección y la consumación de un
contrato, especialmente para la traslación del dominio. Está
perfecto desde el punto en que pueden ejercitarse derecho y
obligaciones: v.gr. en la venta, desde que hay título legítimo;
y está consumado cuando se verifica la entrega de la cosa que
es su objeto (Instituciones [de derecho civil patrio], Tomo iii,
[Guatemala, 1888], p. 95)”249; y, remitiéndose a la explicación
dada en el Dictamen de la comisión revisora con motivo del
texto del artículo 1790, concluye250: “Las partes dejan perfecto
el contrato desde el momento en que convienen en la cosa
y en el precio, aunque no se hayan entregado ni la una ni el
otro, pero a pesar de la perfección por sólo el consentimiento,
queda pendiente la entrega que consuma las obligaciones de
los contratantes”251. Sin embargo, el argumento más contun249 El referido Informe, redactado por el autor del Proyecto Lic. Federico
O. Salazar, puede consultarse también en Código civil y exposición
de motivos. Decreto Ley Nro. 106, cit., pp. 9 y ss. (cfr., en especial, p.
111).
250 Código civil y exposición de motivos. Decreto ley n.º 106, cit., p. 168.
251 En contra de esta interpretación, aunque limitando los efectos traslativos
del mero consentimiento sólo a las partes contratantes (de modo que no
trasciende a terceros sino hasta que se realizan hechos posteriores como
la inscripción registral para los inmuebles y los muebles registrables [art.
1148] o la entrega para los muebles fungibles [art. 617]), puede verse E.
R. Viteri. Los contratos en el Derecho civil guatemalteco (parte espe-
381
David Fabio Esborraz
dente en apoyo de nuestra tesis resultaría del artículo 1517 del
CcGua/1963252, en el cual al disponerse que “[h]ay contrato
cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o
extinguir una obligación” (cursiva fuera de texto) se limita, a
nivel definitorio, la función de la institución contractual al
solo ámbito de los derechos creditorios253.
c. Entre los Códigos latinoamericanos que en cambio
han otorgado al contrato también efectos constitutivos y/o
traslativos de derechos reales pueden citarse –además de
aquellos que han ‘adoptado’ integralmente el texto del Code
civil, como es el caso del haitiano de 1825 y el dominicano de
1845254– la Codificación civil boliviana (desde el CcBol/1830),
cial), Guatemala, 1992, pp. 178 y ss., y, más recientemente, V. Aguilar
Guerra. Derechos reales, Guatemala, 2007, p. 87.
252 Sobre la misma remitimos, en general, a J. P. Gramajo Castro. Código
civil comentado y anotado, s/l (pero Guatemala), 2009, pp. 473 y s.
253 Esta definición coincide con la propuesta por el más importante comentarista del CcPer/1852 (= CcGua/1877), R. Ortiz de Zevallos y
Vidaurre. Tratado de derecho civil peruano teórico y práctico, cit., p.
16; quien asimismo, al ocuparse de la materia que aquí nos interesa,
consideraba que “[e]l efecto de los contratos es crear, modificar o extinguir obligaciones […] Se nos dirá que hay casos que el contrato produce
la transferencia de la propiedad, y no una mera obligación […] Pero,
en nuestro concepto, esto no es exacto” (pp. 56 y s.).
254 En efecto, como lógica consecuencia de constituir una mera traducción
del CcFr/1804 (cfr. supra § 2.a), estas primeras Codificaciones latinoamericanas le reconocen indirectamente al contrato una eficacia real al
disponer que la obligación de dar se perfecciona con el mero consentimiento de las partes (arts. 711, 11381 y 15831 del CcHai/1825 y del
CcRD/1845); aun cuando luego, al definirse la institución contractual
en general (art. 1101) y la compraventa en particular (art. 1582), parecería otorgársele al contrato efectos exclusivamente obligacionales y
limitándose –en todo caso– la eficacia real del mismo solo inter partes,
al disponerse que si la cosa que alguien se hubiera obligado a dar o a
entregar a dos personas sucesivamente, fuera puramente mobiliaria,
aquella de las dos que hubiera sido puesta en posesión real será preferida y quedará como propietaria de ella, aunque su título fuera de fecha
posterior, siempre que la posesión fuera de buena fe (art. 1141).
382
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
la costarricense (desde el CcCoR/1841), la mexicana (desde
el CcMéxDF/1870), la venezolana (desde el CcVen/1873), la
nicaragüense (desde el CcNic/1904) y la paraguaya (desde
el CcPar/1985); las que sin embargo –como ya hemos adelantado– lo han seguido regulando entre las fuentes de las
obligaciones255 y han tenido que establecer, además, algunas
disposiciones tendientes a proteger los terceros cuyos intereses
se pudieran ver afectados por la aplicación estricta del denominado ‘principio consensualista’.
Así, en lo que respecta a la Codificación boliviana, cabe
señalar que ya el primer Código civil de la República de Bolivia
promulgado en 1830 –al constituir el mismo una ‘adaptación’
del CcFr/1804256– le reconocía al contrato efectos reales (arts.
437, 729, y 1004), no obstante que al definir tanto el género
(art. 692) como la especie compraventa (art. 1003), parecía
limitar sus alcances al ámbito de las obligaciones. Los inconvenientes planteados por la elección de este modelo fueron resueltos –tal como ya había sucedido en el Derecho francés que
le sirviera de fuente–, en materia de bienes muebles, mediante
la previsión según la cual “[s]i se ha ofrecido dar o entregar
una cosa puramente mueble a dos personas sucesivamente,
la primera que haya sido puesta en posesión real es preferida
y se hace propietaria, aunque su título sea posterior en fecha
255 Cfr., en este sentido, S. Schipani. Las definiciones de contrato del Sistema jurídico latinoamericano, cit., pp. 150 y s., y 154 y s.
256 En efecto, la Comisión encargada de la redacción del CcBol/1830 –conocido también como ‘Código civil Santa Cruz’ por haber sido impulsado
por el mariscal Andrés de Santa Cruz (1792-1865), un antiguo general
de Simón Bolívar que asumiera la presidencia de Bolivia en 1829– tomó
como modelo al CcFr/1804 y su obra se limitó a la traducción literal
del mismo, a una epitomación de sus disposiciones y a la introducción
en su texto de ideas extraídas de la legislación castellana tradicional
y del derecho canónico para la regulación de determinadas materias
(como familia y sucesiones); tal como observa A. Guzmán Brito. La
codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 313 y s.
383
David Fabio Esborraz
…” (art. 732)257 y, en materia de bienes inmuebles, a través
del dictado de Ley del 15 de noviembre de 1887 que creó el
Registro de Derechos Reales con la finalidad de “proteger a
los compradores de buena fe de bienes inmuebles y con el
propósito de hacer público las mutaciones y limitaciones establecidas al Derecho de propiedad, y especialmente convertirlo
en oponible a terceros”; motivo por el cual desde ese entonces
el principio Conventio est non solum titulus sed et modus
acquirendi perdió, también en el derecho boliviano, toda
significación práctica al limitar sus alcances solo a las partes
contratantes258. No obstante ello, el efecto real del contrato
fue mantenido por el vigente Código civil boliviano sancionado
en 1975259, el cual dispone que “[l]a propiedad se adquiere
[…] por efecto de los contratos …” (art. 110); precisando luego,
al ocuparse de los efectos de la institución contractual, que
“[e]n los contratos que tienen por objeto la transferencia de
la propiedad de una cosa determinada o de cualquier derecho
real, o la constitución de un derecho real, la transferencia o la
constitución tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo
257 Sin embargo el CcBol/1830, a diferencia del CcFr/1804 (cfr. supra iii.2.a),
limitó los alcances de esta previsión al disponer seguidamente que “[l]
o dispuesto en el artículo anterior se entiende cuando la promesa haya
sido pura y simple; mas si contiene día cierto o condición no tiene
efecto la entrega antes de cumplirse la calidad que la suspende” (art.
733).
258 Cfr., sobre este punto, J. Palma V. Principios de Derecho civil, La Paz,
s/f., pp. 326 y ss., y C. Terrazas Tórrez. “Estudio Preliminar”, en
Código civil de Bolivia, Instituto de Cultura Hispánica, Madrid, 1959,
pp. 21 y s.
259 Cfr., entre otros, W. Kaune Arteaga. Curso de Derecho civil. Contratos.
Primera parte, vol. i (Teoría general de los contratos), La Paz, 1981,
pp. 249 y ss.; C. Morales Guillén. Código civil concordado y anotado
con arreglo a la edición oficial, vol. i, La Paz, 19944, pp. 743 y ss., y
H. Galindo Decker. Modos de adquisición del dominio, Sucre, 1996,
pp. 46 y s.
384
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
el requisito de forma en los casos exigibles” (art. 521)260. Sin
embargo, cabe señalar que también en esta otra Codificación
la regla referida solo tiene aplicación inter partes (arg. art.
1358[iii.º]), pues para que la trasferencia de la propiedad sea
oponible a terceros es preciso que al contrato se adicione alguna
otra ‘formalidad’ dirigida a hacerla exteriormente visible, la
que varía según la naturaleza de los bienes que constituyen
su objeto mediato261. Además, debe recordarse que la norma
del artículo 521 del CcBol/1975 no es de orden público, por
lo que unas veces las partes (art. 454)262 y otras la ley (arts.
585, 586, 588, 594 y 595)263 pueden diferir la trasferencia
260 Las fuentes de estas disposiciones se encuentran en el CcIt/1942 (arts.
115 y 1376); sobre lo cual remitimos, en general, a A. Guzmán Brito.
La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 524 y, en particular, a C.
Morales Guillen. Código civil concordado y anotado con arreglo a la
edición oficial, cit., pp. 206 y 743 y R. Romero Sandoval. Derechos
reales, Cochabamba-La Paz, 19963, p. 195.
261 Así, tratándose de bienes inmuebles, la mutación real solo será oponible
a terceros cuando media la inscripción del contrato en el Registro de
los Derechos Reales (art. 1538[i y ii]); de tal manera que si por actos
distintos se ha trasmitido la propiedad de un inmueble (u otro derecho
real) a diferentes personas, el derecho pertenece a quien haya inscripto
primero su título (art. 1545). Lo mismo sucede respecto de los bienes
muebles sujetos a registro (art. 104). Si en cambio el contrato tuviere
por objeto bienes muebles corporales no registrables, la enajenación
de los mismos solo puede hacerse valer ante terceros con la posesión
efectiva del adquirente, pues para este tipo de bienes la misma equivale al título (art. 100), y, en consecuencia, en caso de enajenaciones
a varias personas será preferida la primera que entra en posesión de
la cosa aunque su título tenga fecha posterior (art. 103). Cfr., en este
sentido, P. Ortiz Mattos. De los bienes y de los modos de adquirir la
propiedad en el Derecho civil boliviano, Sucre, 1992, pp. 46 y s.; R.
Romero Sandoval. Derechos reales, cit., p. 198 y s., y G. Castellanos
Trigo. Derechos reales en el Código civil boliviano, Tarija, 2009, pp.
91 y ss.
262 Cfr. R. Romero Sandoval. Derechos reales, cit., p. 198.
263 Tales supuestos son los siguientes: a. La venta con reserva de dominio (art. 585); b. La venta de cosas genéricas (art. 586), en la que la
385
David Fabio Esborraz
de la propiedad o la constitución de un derecho real para otra
oportunidad264.
Lo mismo puede decirse de la Codificación civil costarricense, ya que al constituir la parte civil del Código general del
Estado de Costa Rica promulgado en 1841 una reproducción
casi literal del CcBol/1830 (el cual a su vez, como ya hemos
visto, era una adaptación del CcFr/1804)265, se le otorgó al
propiedad se adquiere al momento de la individualización de dicha
cosa; c. La venta con reserva de satisfacción (art. 588), en la que la
propiedad se adquiere cuando el comprador comunica al vendedor que
la cosa le satisface; d. La venta de cosa futura (art. 594). Asimismo, a
diferencia de lo que sucedía con el CcBol/1830 (art. 1018 = art. 1559
del CcFr/1804), la venta de cosa ajena es válida y vinculante para el
CcBol/1975 (art. 595 = art. 1478 del CcIt/1942). Cfr. sobre este otro
particular, una vez más, P. Ortiz Mattos. De los bienes y de los modos
de adquirir la propiedad en el Derecho civil boliviano, cit., pp. 43 y ss.,
y R. Romero Sandoval. Derechos reales, cit., pp. 195 y ss.
264 Cabe recordar que el Anteproyecto de Código civil redactado en 1943
por el jurista español Ángel Ossorio y Gallardo (1873-1946) dispuso,
en cambio, en su artículo 529 que la propiedad nacida de los contratos
se transfería al dueño por la ‘entrega material’ (nombre con el cual su
autor designaba a la ‘tradición’) de la cosa (cfr. Á. Ossorio. Anteproyecto
de Código civil boliviano, Buenos Aires, 1943, p. 270 y n. 1). El régimen
vigente fue mantenido inalterado, en cambio, por el Anteproyecto de
Código civil boliviano reformado de 1999 (arts. 103, 104[4.º], 521 y
1538[ii y iii]).
265 La primera Codificación de la República de Costa Rica presentaba la
particularidad –siguiendo tal vez el modelo del Allgemeines Landrecht
prusiano– de constituir un Código único dividido en tres partes; las que
trataban –respectivamente– de la materia civil, penal y procedimental.
Sobre los motivos por los cuales el presidente Braulio Carrillo Colina (1800-1845) adoptó para la materia civil de este Código el texto
del CcBol/1830 (en la versión levemente modificada del Código civil
promulgado en 1836 para el Estado Nor-Peruano, que conjuntamente
con el Estado Sud-Peruano y con Bolivia habían formado parte de la
Confederación Perú-Boliviana, bajo el protectorado del mariscal A. de
Santa Cruz) puede consultarse, en general, a A. Guzmán Brito. La
codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 317 y ss. y, en particular,
a C. J. Gutiérrez. “Santa Cruz y Carrillo. Opinión sobre una vieja
386
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
contrato no solo efectos obligaciones (arts. 695 y 1002) sino
también reales (arts. 449, 732 y 1003). Sin embargo, la doctrina costarricense, al comentar las respectivas disposiciones
del CcCoR/1841, aclaraba que la regla referida reconocía las
siguientes limitaciones, a saber: 1. No surtía sus efectos contra
terceros sino desde el momento de la inscripción del título en
la forma y del modo previsto por la ley (arts. 11, 15, 21, 22,
23, 27, 32 y 348 de la Ley Hipotecaria); 2. Cuando se trataba
de una cosa mueble que se hubiere ofrecido dar a dos personas
sucesivamente por cualquier título, era preferida y adquiría la
propiedad la primera a quien había sido entregada, aunque su
título fuera posterior (art. 735)266; 3. Cuando la obligación era
de cantidad o tenía por objeto una cosa indeterminada, o era
alternativa, la propiedad no se transfería, sino hasta la tradición, y 4. Sucedía lo mismo en las obligaciones de hacer267.
No obstante ello, al igual de lo sucedido en la Codificación
boliviana, el Código civil vigente de 1886 ratificó la eficacia real
del contrato268 al establecer, en materia de modos de adquisición, que “[l]a propiedad de muebles e inmuebles se trasmite
con relación a las partes contratantes, por el solo hecho del
convenio que tenga por objeto transmitirla, independientepolémica”, Revista de Ciencias Jurídicas, vol. 69, San José de Costa
Rica, 1991, pp. 21 y ss.
266 Sin embargo, cabe señalar sobre este particular que, al igual de lo que
acontecía con su fuente mediata (cfr. supra n. 258), el CcCoR/1841 había
restringido también los alcances de esta disposición al prever luego que
la misma no se aplicaba cuando la promesa se sujetaba a una condición,
en cuyo caso no surtía ese efecto la entrega hecha antes de que ella se
cumpliese (art. 736); tal como observa C. J. Gutiérrez. “Santa Cruz y
Carrillo. Opinión sobre una vieja polémica”, cit., p. 37.
267 Cfr., en este sentido, S. Jimenez. Elementos de Derecho civil y penal
de Costa-Rica, vol. ii, San José de Costa Rica, 1876, p. 351.
268 Cfr., sobre este particular, A. Brenes Córdoba. Tratado de los contratos,
G. Trejos y M. Ramírez (rev. y actual.) G. Farjat (est. prel.), San José
de Costa Rica, 19985, pp. 131 y ss., y P. Casafont Romero. Ensayos
de Derecho contractual, San José de Costa Rica, 19792, pp. 144 y ss.
387
David Fabio Esborraz
mente de su inscripción en el Registro y de la tradición” (art.
480)269, las que sin embargo, como se desprende a contrario
sensu de la norma transcripta, son exigidas como requisitos
indispensables para hacer valer la mutación real frente a terceros (la primera, por el art. 455 para los bienes registrables
y la segunda por los arts. 481, para los bienes muebles no
registrables, y 483, para los derechos personales)270.
Otra de las Codificaciones latinoamericanas que abandonó,
en la materia que nos ocupa, la tradición romano-iberocastellana
269 La fuente de esta disposición podría encontrarse en la obra de C. Aubry y
C. Rau. Cours de Droit civil français, d’aprés l’ouvrage allemand de C.-S.
Zachariæ, vol. iii, París, 18633, § 207, p. 250, quienes luego de pasar
reseña al estado de la legislación francesa en esta materia al tiempo
de la redacción del Code civil concluían: “[l]a commission chargée
de présenter le projet de ce Code admit en principe que la propriété,
soit des meubles, soit des immeubles, devait, indépendamment de la
tradition, et même de toute clause expresse destinée à y suppléer, se
transférer par le seul effet des conventions ayant pour objet d’en opérer
la transmission”. Sobre la especial consideración de la obra citada por
parte de la Comisión redactora del CcCoR/1886 cfr., en general, H.
Beeche Luján y F. Fournier Jiménez. “Estudio Preliminar”, Código civil
de Costa Rica, Instituto de Cultura Hispánica, Madrid, 1962, p. 20, y
A. Guzmán Brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 469.
270 También cabe señalar que el mismo CcCoR/1886 establece algunas
excepciones a la regla consagrada por el artículo 480, a saber: a. La
venta de cosas indeterminadas de cierta especie, no trasmite la propiedad de las mismas, sino cuando éstas se determinen (art. 1050);
b. La venta de cosas fungibles que se haga no por junta sino por peso,
cuenta o medida, tampoco trasmite la propiedad hasta que dichas
cosas se pesen, cuenten o midan (art. 1051); y c. La venta de bienes
muebles ajenos no registrables está permitida por la legislación costarricense, al no sancionarla expresamente con la nulidad, siempre que
el verdadero dueño ratifique la enajenación o que el vendedor llegue a
ser propietario de la cosa vendida (arts. 1063 y 1065), lo que supone
que en este caso el convenio por sí solo no genera la trasmisión de la
propiedad de aquella, ni siquiera entre las partes contratantes. Cfr., en
este sentido, H. Paris. Los contratos privados en la Jurisprudencia de
Casación, San José de Costa Rica, 20033, pp. 40 y ss.
388
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
vigente al tiempo de su Independencia fue la mexicana271,
cuyo Código civil para el Distrito Federal y el Territorio de la
Baja California de 1870 –de neto corte liberal272– otorgó al interés individual capital importancia y reconoció a la voluntad
privada el poder no solo de crear obligaciones sino también de
transferir por sí sola derechos reales273, a tal punto que llegó
a definir el contrato (art. 1388) como el “convenio por el que
dos o más personas se transfieren algún derecho ó contraen
alguna obligación”274 (cursiva fuera de texto) y a disponer, en
271 En efecto, además de las fuentes que a través del Derecho indiano
fueron de aplicación en el territorio del ex-Virreinato de Nueva España,
en el Derecho mexicano patrio se le reconocían al contrato sólo efectos
obligacionales en las siguientes obras: Pandectas Hispano-Megicanas ó
sea Código general […] por el Lic. J. N. Rodríguez de San Miguel (18081877), ed. París 1852, t. ii, p. 598 y, t. 3, p. 327; Paratitla o exposición
compendiosa de los títulos del Digesto escrita en latín por C. J. Ferrier,
traducida al castellano, considerablemente aumentada con arreglo a
la Instituta, y concordada con los Códigos españoles, Ordenanzas de
Bilbao y leyes y decretos mexicanos vigentes, t. ii, Ciudad de México,
1853 [reimp. 2007], pp. 75 y ss.; Novísimo Sala Mexicano, o ilustración
al Derecho real de España con las notas del Sr. Lic. D. J. M. De Lacunza,
t. i, Ciudad de México, 1870, p. 218 y s.; y Lecciones de Derecho civil
formadas de las doctrinas de varios autores, y anotadas con el texto
de todas las leyes respectivas por el Lic. F. de P. Ruanova, t. i, Puebla,
1871, pp. 372 y s.
272 Cfr., en este sentido, M. D. R. González. “Notas para el estudio del
proceso de la Codificación en México (1821-1928)”, en aa.vv. Libro del
Cincuentenario del Código civil, Ciudad de México, 1978, p. 132.
273 Cfr., en general, J. M. Lozano, voces Enajenación y Tradición, en íd.
El Código civil del Distrito ordenado en forma de diccionario, Ciudad
de México, 1872, pp. 208 y 521, respectivamente.
274 Sin perjuicio de definir, luego, la compraventa (art. 2939) como el
contrato “por el cual uno de los contrayentes se obliga á transferir
un derecho ó á entregar una cosa y el otro á pagar un precio cierto y
en dinero” (cursiva fuera de texto); tal como señalara agudamente A.
Rodríguez Gil y Vélez. La transmisión de la propiedad en el contrato
de compraventa. Crítica del sistema del Código civil. Tesis presentada
para el exámen profesional de abogado en la Escuela Libre de Derecho,
Ciudad de México, enero de 1925, pp. 8 y s., quien proponía a modo
389
David Fabio Esborraz
materia de obligaciones de dar (art. 1552), que “[e]n las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de
la propiedad se verifica entre los contratantes por medio del
contrato, sin dependencia de tradición …”275. Empero, estas
disposiciones –que tienen su fuente inmediata en los arts. 641
y 715 del CcPor/1867276– reconocían también, en el mismo
de conclusión de su estudio una definición de compraventa acorde con
el ‘principio consensualista’ (p. 20), similar a la que ya había previsto
el CcNic/1904 (cfr. infra p. 398) y a la que consagrarían los Códigos
civiles de algunas de las Entidades Federativas (cfr. infra n. 281).
275 La Comisión Codificadora consideraba esta solución como un desarrollo
del “principio absoluto de que los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento”, consignado en el artículo 1392 del CcMéxDF/1870 (el
cual se recogería, a su entender, “el espíritu de la Ley 1.ª, título 1.º, libro
x de la Novísima Recopilación”), justificando además dicha elección en
que “[l]a adopción de este sistema podrá fin á las complicadas cuestiones
sobre pertenencia de los frutos de la cosa, producidos y percibidos ántes
de la tradicion. La sencilla aplicación del axioma de que ‘la cosa fructifera [es] para su dueño’, reducirá en lo futuro las cuestiones á averiguar
la fecha del contrato; pues que desde ella se transfiere el dominio, y
como consecuencia el derecho de hacer suyos el que adquiere la cosa”
(Exposición de los cuatro libros del Código civil del Distrito Federal y
Territorio de la Baja California que hizo la Comisión al presentar el
proyecto al Gobierno de la Unión, Ciudad de México, 1883, pp. 56
y 63). Cfr. asimismo, sobre este particular, P. Macedo. “El Código de
1870. Su importancia en el Derecho mexicano”, pp. 257 y s., y M. G.
Escobedo. “Algunas modificaciones introducidas al Derecho civil por el
Código de 1870”, p. 276 y s., ambos publicados en Jurídica. Anuario de
la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n.º 3, Ciudad
de México, 1971, y B. Pérez Fernández del Castillo. “La transferencia
de la propiedad en el contrato de compraventa”, Jurídica. Anuario de la
Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n.º 6, Ciudad de
México, p. 592 y s., e íd. “La transmisión de la propiedad en el contrato
de compraventa y la acción pro forma”, en Iuris Tantum. Revista del
Instituto de Investigaciones jurídicas de la Universidad Anáhuac, año
xxiii, tercera época, n.º 19, Ciudad de México, 2008, pp. 222 y s.
276 El CcPor/1867 constituía por entonces, conjuntamente con el CcIt/1865
(cfr. infra p. 395), la Codificación más avanzada de la época, y si bien
ambos se inspiraban en el CcFr/1804 lo habían superado en cuanto
390
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
cuerpo legal, excepciones y limitaciones: 1. Cuando las partes
hubieran convenido diferir para un momento posterior el efecto
traslativo del contrato (art. 1552 i.f.); 2. Cuando se tratare de
la enajenación de géneros, en cuyo caso la trasmisión quedaba
diferida al momento en que la cosa se hacía cierta y determinada
con conocimiento del acreedor (art. 1553); 3. En el caso de la
enajenación de cosas futuras, en donde la trasmisión quedaba
subordinada a que la misma llegare a existir (doctr. art. 2956);
4. Cuando se trataba de la enajenación de cosas ajenas, en la
que no obstante su prohibición, tanto ella como la trasferencia
de la propiedad quedaban convalidadas desde el momento en
que el vendedor adquiría por cualquier motivo la propiedad de
las mismas (art. 2960), y 5. En el caso de enajenación de bienes
inmuebles, la que recién producía efectos respecto de terceros,
desde su inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad
(arts. 2951, 3332 y 3333)277. Asimismo, el CcMéxDF/1870 disponía que si una misma cosa fuere vendida a diversas personas
(art. 3000), se debía observar lo siguiente: 1. Si la cosa vendida
era mueble, prevalecía la venta hecha al que se hallaba en posesión de la cosa, cuando no era posible verificar cual de ellas
era primera en fecha (art. 3001); 2. Si la cosa vendida era raíz,
prevalecía aquella que primero se hubiere registrado (art. 3003).
Esta disciplina fue mantenida inalterada por el CcMéxDF/1884
(arts. 1272, 1436, 1437, 2828 [doctr.], 2832, 2823, 3193, 3194,
2869-2870 y 2872, respectivamente)278 y pasó en su gran parte
a la redacción y a la estructura (cfr. supra p. 342). Cfr., en particular,
R. Batiza. Las fuentes del Código civil de 1928, Ciudad de México,
1979, pp. 15 y s., 846 y s. y 900 y s., y, en general, íd. Los orígenes de
la Codificación civil y su influencia en el Derecho mexicano, Ciudad
de México, 1982, pp. 84 y s., y A. Guzmán Brito. La codificación civil
en Iberoamérica, cit., pp. 439 y 475.
277 Cfr., en este sentido, M. G. Escobedo. Algunas modificaciones introducidas al Derecho civil por el Código de 1870, cit.
278 Cfr., en general, M. Mateos Alarcón. Lecciones de Derecho civil. Estudios sobre el Código civil del Distrito Federal, promulgado en 1870,
391
David Fabio Esborraz
al CcMéxDF/1928, no obstante haberse propuesto este último,
al constituir un producto –aunque tardío– de la Revolución
mexicana de 1910, “armonizar los intereses individuales con los
sociales, corrigiendo el exceso de individualismo que impera[ba]
en el Código de 1884”279 con el propósito de “transformar un
Código Civil en que predomina[ba] el criterio individualista,
con anotaciones relativas a las reformas introducidas por el Código de
1884, Ciudad de México, 1896 [reimp. Ciudad de México, 2004], t. iii,
pp. 4 y s. y 177 y ss., y t. v, pp. 282 y ss., e íd. Código civil del Distrito
Federal concordado y anotado, t. iii [Obligaciones y contratos], México,
1904, p. 79, en donde, comentando el artículo 1346 del CcMéxDF/1884
y luego de citar como concordantes los fragmentos D. 18,6,6-8, 12 y
14, agregaba: “En el artículo 1436 se ha separado el Código civil de
la teoría del Derecho Romano y de nuestra antigua legislación, que
exigían la tradición como indispensable para transmitir el dominio,
y ha adoptado un principio que tiene en su apoyo las indicaciones de
la razón y las exigencias de la justicia. No es el hecho material de la
tradición el que engendra la propiedad, sino la voluntad de los contrayentes; y si ésta es realmente la causa de la traslación de la propiedad,
si ella era bastante para transmitir la de los bienes hereditarios á los
herederos, sin necesidad de tradición, no había un motivo justo para
que esa voluntad no produjera el mismo efecto en los contratos”.
279 Cfr. Exposición de Motivos, cuyo texto puede consultarse en I. García
Tellez. Motivos, colaboración y concordancias del nuevo Código civil
mexicano, Ciudad de México, 1932, p. 22, quien no obstante haber
integrado la Comisión Redactora del CcMéxDF/1928 manifestaba en
el “Prólogo” que “[e]l Código adolece de ciertas incoherencias ideológicas. En algunas disposiciones nos parece retrasado, por haberse
conservado doctrinas que debieron deshecharse. En otras es tímido,
por no haberse llegado a las consecuencias íntegras de los principios
aceptados […] Pudo haberse avanzado más en los capítulos relativos
a la propiedad, posesión […] substantividad del registro, efectos de la
inscripción contra terceros, etc.” (pp. 14 y s.). En efecto, como señalara
R. Batiza. Los orígenes de la Codificación civil y su influencia en el
Derecho mexicano, cit., 190, a pesar de aquella categórica afirmación la
Comisión Redactora consideró, en la composición del CcMéxDF/1928,
disposiciones del CcMéxDF/1884 que representan algo más de las
tres cuartas partes de su entero articulado; las que a su vez, con pocas
excepciones, provenían del CcMéxDF/1870.
392
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
en un Código Social”280. Así, además de la norma en la que se
define el contrato (art. 1793) como “[l]os convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos”281 (cursiva fuera
de texto), la eficacia real del mismo se reconoce expresamente
en la disciplina sobre las obligaciones de dar, cuando se trate
de cosas ciertas y determinadas (art. 2014 = arts. 1552 del
CcMéxDF/1870 y 1436 del CcMéxDF/1884)282, sin perjuicio,
280 “El nuevo Código civil. Informe rendido por el señor Presidente de la
República, General don Plutarco Elías Calles, en la parte relativa a
dicho Código”, en El Foro. Revista de Derecho y Legislación, t. ix, n.º
1, Ciudad de México, enero, febrero y marzo de 1928, p. 299.
281 También aquí, sin perjuicio de que en el artículo 2248 se disponga
que “[h]abrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a
transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez
se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero” (cursiva fuera
de texto); definición ésta inspirada en el artículo 1323 del CcArg/1869,
el que sin embargo –como hemos visto supra p. 359– se mantiene fiel
al sistema del título y del modo (cfr., sobre este particular, R. Rojilla
Villegas. Compendio de Derecho civil, vol. iv [Contratos], Ciudad de
México, 199825, p. 58). Algunas entidades federativas han corregido, en
cambio, esta incongruencia mediante la modificación de la definición de
compraventa contenida en sus respectivas legislaciones locales; como es
el caso de los Códigos civiles de Guanajuato (art. 1741), de Jalisco (art.
1850), de Morelos (art. 1729), de Puebla (art. 2121), de Querétaro (art.
2117), de Quintana Roo (art. 2548), de Sonora (art. 2483), de Tabasco
(art. 2510), de Yucatán (art. 1397) y de Zacatecas (art. 1584). Hay sin
embargo un caso curioso, el del Código civil de Tamaulipas, que define
en su artículo 1582 a la compraventa como el “contrato mediante el
cual una parte transfiere o se obliga a transferir a otra la propiedad
de un bien, a cambio de un precio cierto y en dinero” (cursiva fuera
de texto); abarcando así –a nuestro entender– tanto aquellos casos
que quedan comprendidos dentro de la regla (compraventa de cosas
ciertas y determinadas) como a sus excepciones (compraventa de cosas
indeterminadas, de cosas futuras, de cosas ajenas, etc.).
282 Cfr. en general, entre otros, L. Cruz Ponce en aa.vv. Código civil para
el Distrito Federal en materia común y para toda la República en
materia federal comentado, vol. iv, Ciudad de México, 1987, pp. 134
y ss.; I. Galindo Garfias en aa.vv. Código civil para el Distrito Federal
en materia común y para toda la República en materia federal, cit.,
393
David Fabio Esborraz
también aquí, de las limitaciones establecidas a dicha regla
con relación a los bienes registrables (inmuebles, automotores,
buques, aeronaves, etc.) y a la cesión de créditos que no sean a
la orden o al portador, cuya trasmisión será oponible a terceros
desde la fecha de su inscripción en el Registro Público respectivo
(arts. 2034 [I.º y ii.º], 2014 i.f., 3007-3009 y 3013), así como
también de las excepciones previstas a la misma en materia de
enajenaciones de especies indeterminadas (art. 2015), cosas
futuras (art. 1826), cosas ajenas (art. 2271), venta con reserva
de dominio (art. 2312-2315) y –según la doctrina283– aquellas
sujetas a plazo o condición284.
En lo que respecta a la Codificación civil venezolana, la
eficacia real de la institución contractual fue introducida
por el CcVen/1867 (art. 888), inspirado en el PrGG/1851
(art. 981)285, que a su vez seguía de cerca al CcFr/1804 (vid.
supra § iii.3.a); ya que el primer Código de la República de
vol. v, p. 5 y s.; y M. A. Zamora y Valencia. Contratos civiles, Ciudad
de México, 2000, pp. 87 y ss.
283 Cfr., en este otro sentido, I. Galindo Garfias. “La transmisión de la
propiedad entre vivos”, en aa.vv. Libro del Cincuentenario del Código
civil, cit., p. 82.
284 Cabe señalar que esta orientación fue mantenida por el Proyecto de
Reformas al CcMéxDF/1928, presentado en 1967 por Rafael Rojina
Villegas (1908-1976), el que ha acentuado –incluso– la eficacia real del
contrato al enumerarlo expresamente entre los “Medios de adquirir la
propiedad” (art. 853[vi]) y al definir la compraventa (art. 2248) como
“un contrato por virtud del cual una de las partes transfiere a la otra la
propiedad de una cosa o de un derecho, obligándose esta última al pago
de un precio cierto y en dinero” (cursiva fuera de texto) (cfr., R. Rojina
Villegas. Proyecto de Reformas al Código civil del Distrito y Territorios
Federales, Ciudad de México, 1967, pp. 30 y s., 108 y 195).
285 Cfr., en particular, J. Muci Abraham (h.). “Esquema de la Codificación
civil venezolana”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Central de Venezuela, n.º 8, Caracas, 1956, p. 270, y, en general, H.
Bello Lozano. Historia de las fuentes e instituciones jurídicas venezolanas, Caracas, 19857, p. 439, y A. Guzmán Brito. La codificación
civil en Iberoamérica, cit., p. 429.
394
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
Venezuela sancionado en 1862, al constituir una adaptación
del CcCh/1855286, había consagrado el efecto meramente
obligacional del contrato (lib. ii, tít. 2.º, ley 1.ª, art. 6.º; lib. ii,
tít. 2.º, Ley 6.ª, arts. 1.º-18 y lib. iv, tít. 18, Ley 1.ª, art. 1.º).
Empero, la inestabilidad política por la que atravesaba Venezuela por ese entonces hizo que ninguno de estos Códigos
consiguiera sostenerse en vigencia por largo tiempo, hasta
que fue sancionado en 1873 un tercer Código civil, elaborado
bajo la influencia inusual –en la Codificación civil latinoamericana– del Codice civile del Regno d’Italia de 1865287. Fiel a
su modelo –que en realidad era una imitación del CcFr/1804,
aunque con modificaciones y/o adaptaciones importantes288–
el CcVen/1873 dispuso expresamente, en la teoría general
del contrato, que en los negocios que tienen por objeto la
trasferencia de la propiedad u otro derecho real, los mismos
se trasmiten “por efecto del consentimiento legítimamente
manifestado […] aunque la tradición no se haya verificado”
(art. 1070 = art. 1125 del CcIt/1865), disposición ésta que
concordaba además con la que regulaba los modos de adquirir
el dominio, según la cual “[l]a propiedad y demás derechos se
adquieren y trasmiten […] por efecto de los contratos” (art. 668
= art. 710 del CcIt/1865) y con la que, en materia de venta y
cesión de un crédito, de un derecho o de una acción, afirmaba
286 Cfr., una vez más, H. Bello Lozano. Historia de las fuentes e instituciones jurídicas venezolanas, cit., p. 440 y s., y A. Guzmán Brito. La
codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 416 y ss.
287 El motivo de esa elección podría encontrarse en la circunstancia de que
el CcIt/1865 constituía, por ese entonces (al igual de cuanto acontecía
con el CcPor/1867, preferido por el legislador mexicano de 1870), el
“más acabado de los cuerpos de leyes modernas de Europa, ya que
perfeccionaba en muchos puntos al famoso Código Napoleónico”; tal
como señala H. Bello lozano. Historia de las fuentes e instituciones
jurídicas venezolanas, cit., p. 440.
288 Cfr., una vez más, A. Guzmán Brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 476.
395
David Fabio Esborraz
que “el derecho cedido se trasmite al cesionario, desde que se
haya convenido sobre el crédito o derecho cedido y el precio,
aunque no se haya hecho tradición” (art. 1451 = art. 1538 del
CcIt/1865). Sin embargo, esta regla reconocía también en el
Derecho privado venezolano algunas limitaciones, tendientes
a proteger los intereses de los terceros, a saber: 1.º) cuando por
diversos contratos se hubiese alguien obligado a dar o entregar
alguna cosa mueble por naturaleza, o un título al portador,
a diferentes personas, se debía preferir aquella que primero
haya tomado posesión efectiva con buena fe, aunque su título
fuera de fecha posterior (art. 1071 = art. 1126 del CcIt/1865);
y 2.º) cuando por acto entre vivos se transfería la propiedad
de un inmueble, se requería a los efectos de su oponibilidad
a terceros la inscripción del mismo en el Registro Público
respectivo (arts. 1848[1.º] y 1845 a contrario sensu = arts.
1932[1.º] y 1942 del CcIt/1865)289. Las citadas disposiciones
han pasado al vigente Código civil venezolano desde la reforma
de 1942, el cual al inspirarse principalmente en el Proyecto
Franco-Italiano de Código de las obligaciones y de los contratos de 1928 no podría innovar mucho al respecto (al haberse
limitado este último a reproducir el régimen del CcFr/1804 y
del CcIt/1865, que en esta materia era casi idéntico)290, tal
como se desprende de la regla consagrada por el artículo 1161
289 He aquí un supuesto en el cual el CcIt/1865 había perfeccionado el
texto originario del CcFr/1804 (tal como notaran ya V. Cattaneo y C.
Borda. Il Codice civile italiano annotato, Parte ii, Turín, 1865, pp. 1519
y ss.).
290 Acerca de la influencia del PrFrIt/1928 sobre el CcVen/1942 remitimos,
en general, a J. Muci Abraham (h.). Esquema de la Codificación civil
venezolana, cit., p. 272, y A. Guzmán Brito. La codificación civil en
Iberoamérica, cit., p. 514, y, en particular, a J. Mélich-Orsini. “La idea
de un Código uniforme de las obligaciones para los países latinos y la
actual legislación venezolana”, en aa.vv. Inchieste di Diritto comparato, vol. 8 (Il progetto franco-italiano di Codice delle obbligazioni), M.
Rotondi (dir.), Padua, 1980, pp. 155 y ss.
396
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
del CcVen/1942 (= art. 41 del PrFrIt/1928) y su correlación
con lo dipuesto por los artículos 796 (sobre las maneras de
trasmitir la propiedad) y 1549 (en materia de venta y cesión de
créditos u otros derechos)291; pero cuyos verdaderos alcances
deben coordinarse, también, con aquellas otras normas que
privilegian a la tradición, para resolver los problemas planteados por las trasferencias sucesivas de un mismo derecho en
materia de bienes muebles y títulos al portador (arts. 7941 y
1162 = art. 42 del PrFrIt/1928), o que imponen el requisito
de la publicidad registral, a los efectos de hacer oponibles las
enajenaciones de bienes inmuebles respecto de terceros (arts.
1920[1.º] y 1924)292.
La Codificación civil de la República de Nicaragua sufrió
–en la materia que nos ocupa– una trasformación similar a
la operada por la de Venezuela, en atención a que el primer
Código civil nicaragüense promulgado en 1867 (al constituir
291 No obstante ello, tendrían también en el derecho venezolano el carácter de ‘ventas meramente obligacionales’, las siguientes: a. La venta
alternativa y la facultativa, en las cuales la trasferencia presupone
la concentración de la obligación; b. La venta de cosas in genere, en
la cual no hay trasferencia antes de la individualización de las cosas
vendidas; c. La venta con sujeción a peso, cuenta o medida, donde no
hay trasferencia de la propiedad hasta que la cosa no haya sido pesada,
contada o medida (art. 1475); d. La venta de cosa ajena, en la cual el
vendedor no puede transferir la propiedad mientras no sea su titular;
e. La venta de cosas futuras, donde la trasferencia presupone que ella
llegue a existir; f. La venta bajo condición suspensiva, en la cual la
trasferencia presupone el cumplimiento de la condición (art. 1203);
g. La venta en la que se ha fijado un término para la trasferencia de la
propiedad; y h. La venta con reserva de dominio. Cfr., entre otros, G.
Kummerow. Bienes y derechos reales (Derecho civil ii), Caracas, 1965,
p. 229; J. L. Aguilar Gorrondona. Contratos y garantías (Derecho civil
iv), Caracas, 2000, pp. 214 y s.; y J. Mélich-Orsini. Doctrina general
del contrato, Caracas, 20064, pp. 799 y ss.
292 Cfr., nuevamente, G. Kummerow. Bienes y derechos reales, cit., pp.
229 y s., y J. L. Aguilar Gorrondona. Contratos y garantías, cit., pp.
215 y s.
397
David Fabio Esborraz
también éste una adaptación del CcCh/1855)293 había reconocido al contrato sólo eficacia obligacional (arts. 588, 670-699
y 1793), pero al que se le habría otorgado –asimismo– efectos
reales a partir de la sanción en 1904 del Código civil vigente.
En efecto, si bien el CcNic/1904 incluye la institución contractual (art. 1831) dentro del genus “hecho obligatorio lícito”
(cursiva fuera de texto), la ausencia de normas que disciplinen
de modo particular a la tradición y la definición de la compraventa (art. 2530) como el “… contrato por el cual una de
las partes transfiere a otra el dominio de cosas determinadas
por un precio cierto” (cursiva fuera de texto)294, permitiría
concluir que en el Derecho privado nicaragüense el contrato
tiene –además– efectos traslativos. Asimismo, en refuerzo de
estas conclusiones puede citarse el texto del artículo 1846
del mismo cuerpo legal según el cual “[e]l acreedor tiene
derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación
de entregarla”, copiado del artículo 1095 del CcEsp/1889 (=
arts. 1048 del CcPuR/1902, 1352 del CcHon/1906 y 908 del
CcPan/1916), pero al cual se le suprimió la última parte que
dice: “Sin embargo, [el acreedor] no adquirirá derecho real sobre
ella [la cosa] hasta que le haya sido entregada”, lo que induciría
a pensar que la Comisión codificadora, al no reproducir esa
parte de la fuente tomada en consideración, habría optado por
293 Cfr., en este sentido, A. Guzmán Brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 418 y s.
294 Como tuvimos oportunidad de ver hasta aquí, ninguna de las Codificaciones latinoamericanas en las que se le otorgara al contrato efectos
reales, vigentes al tiempo de la sanción del CcNic/1904, contenía una
definición de la compraventa en términos tan cónsonos a la regla
receptada en la materia que nos ocupa; la que reconocería su fuente
en “la obra de don Modesto Falcón (Catedrático de la Asignatura de
Derecho Civil de la Universidad de Barcelona) sobre el Código Civil
Español. Véase el Tomo 4, pág. 208, edición de 1889” (tal como nos
informan C. A. Morales, J. Cuadra Zavala, M. Argüello. Código civil
de la República de Nicaragua. Tercera edición oficial anotada y concordada, vol. ii, Managua 1933, p. 569, n. 1).
398
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
el modelo introducido por el CcFr/1804295. No obstante ello,
debemos aclarar también aquí que la regla de la eficacia real
del contrato únicamente tendría aplicación entre las partes,
pues el mismo CcNic/1904 contiene otras disposiciones que
limitan los alcances del efecto traslativo por el solo consentimiento296, a saber: 1. De la interpretación sistemática de los
artículos 3936, 3937 y 3948 se desprende que la trasmisión del
dominio de los inmuebles y de las naves solo puede oponerse a
terceros después de la inscripción de su título en el Registro de
la Propiedad, y 2. En el artículo 2575 se sanciona la regla para
las ventas sucesivas, según la cual la propiedad se transfiere a
la persona que primero haya tomado posesión de la cosa con
buena fe, si fuera mueble, mientras que si fuera inmueble, al
que primero inscriba o, cuando no haya inscripción, la misma
pertenecerá al que de buena fe haya entrado primero en la
posesión material del bien297.
295 Cfr., en este sentido, C. A. Morales, J. Cuadra Zavala, M. Argüello.
Código civil de la República de Nicaragua, cit., pp. 397 y s., n. 1, y 570,
n. 2, e I. Escobar Fornos. Curso de contratos, Managua, 19982, p. 9.
296 Cfr., una vez más, C. A. Morales, J. Cuadra Zavala, M. Argüello.
Código civil de la República de Nicaragua anotado y concordado, cit.,
pp. 570 y s., n. 2, y 874, n. 1, y G. Breña-Guerrero. Estudios de los
contratos, Managua, 2001, p. 93.
297 Tampoco se aplicaría esta regla en los siguientes casos: a. Venta de cosa
ajena, la cual es válida si luego de su entrega el vendedor adquiere el
dominio de ella, en cuyo caso se mirará al comprador como verdadero
dueño desde la fecha de la tradición y, en consecuencia, si el vendedor
la enajenare a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
mismo en cabeza del primer comprador (art. 25781-2); y b. Venta sujeta a
condición resolutoria, en la cual si la condición se cumple, el vendedor
no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador
le haga tradición de ella (art. 2681[2.º]). Cabe señalar que estas disposiciones han sido tomadas de otras Codificaciones latinoamericanas
que se han mantenido fieles a la tradición romano-iberocastellana (arts.
1819 del CcCh/1855 y 1371[2.º] del CcArg/1869, respectivamente);
tal como lo destaca J. Cuadra Zavala. Anotaciones al Código civil de
Nicaragua, t. ii, Managua, 2004, pp. 377 y s., y 441 y s.
399
David Fabio Esborraz
Finalmente formaría parte también de este otro grupo de
legislaciones latinoamericanas, el Código civil de la República de Paraguay sancionado en 1985, el cual integró el efecto
obligacional del contrato consagrado originariamente por el
Derecho privado paraguayo (que había receptado en 1876 de
manera integral el CcArg/1869)298 con el efecto real (inspirándose tal vez en el CcIt/1942)299; al disponer en la teoría
general del contrato (lib. iii) que “[s]alvo estipulación contraria,
los contratos que tengan por finalidad la creación, modificación, transferencia o extinción de derechos reales sobre cosas
presentes determinadas, o cualquier otro derecho perteneciente
al enajenante, producirán esos efectos entre las partes desde
que el consentimiento se haya manifestado legítimamente”
(art. 716)300, aun cuando luego, al tratar de los modos de
adquisición del dominio (lib. iv), esta regla sea ratificada
únicamente en materia de trasmisión de la propiedad de los
298 Cfr., sobre este particular, J. J. Soler. Introducción al derecho paraguayo,
Madrid, 1954, pp. 277 y ss., y A. Guzmán Brito. La codificación civil
en Iberoamérica, cit., pp. 456 y s.
299 Sobre las fuentes del CcPar/1985 remitimos, una vez más, a A. Guzmán
Brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 526 y ss.
300 Cabe señalar que el Anteproyecto de Código civil de 1964, elaborado
por el prestigioso jurista paraguayo Luis de Gásperi (1890-1975), había
conservado la eficacia meramente obligacional del contrato; al exigir
para la ejecución del acuerdo de voluntad común para transmitir la
propiedad: a. La tradición seguida de la toma de razón de los títulos
en el Registro de la Propiedad (art. 9372), para los bienes inmuebles;
b. La tradición hecha por el propietario al adquirente (art. 27051), para
los muebles en general; y c. La inscripción en los Registros correspondientes (arts. 2713, 2714 y 2718), para el ganado y las máquinas
locomóviles (cfr. L. De Gásperi. Anteproyecto de Código civil, Asunción
del Paraguay, 1964, pp. 275 y s., y 832 y ss.). La norma del artículo 716
del CcPar/1985 proviene, en cambio, del Anteproyecto de la Comisión
Nacional de Codificación (cfr., sobre este otro particular, R. Sapena
Pastor. Fuentes próximas del Código civil, Asunsión del Paraguay,
19862, p. 150, y M. A. Pangrazio. Código civil paraguayo comentado,
Libro iii, Asunción del Paraguay, 20025, p. 61).
400
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
bienes inmuebles, la cual requiere además para su oponibilidad
a terceros de su inscripción en el Registro de Inmuebles (arts.
1966[a] y 1968)301. Por el contrario, tratándose de bienes
muebles, el acuerdo de voluntades expresado en el contrato
debe ser seguido por la tradición (arts. 2061 y 2062)302, y si
los mismos son registrables (v.gr. semovientes, máquinas y
vehículos automotores, buques y aeronaves), se requiere, en
cambio, la inscripción en el Registro Público correspondiente
(arts. 2069-2071)303. En concordancia con estas disposiciones,
el CcPar/1985 prevé además que si el propietario enajenare
sucesivamente la misma cosa a varias personas, el dominio
corresponderá al adquirente de buena fe que tomó posesión
del bien mueble, aunque su título sea de fecha posterior, no
tratándose de bienes sujetos a registro los mismos pertenecerán
al primero que los haya inscripto a su nombre (art. 2068)304.
Por último cabe aclarar que si bien en apariencia la Codificación paraguaya no difiere mucho, en esta materia, del modelo
propuesto por la peruana, preferimos incluirla, sin embargo, en
el grupo de legislaciones que consagra como regla el efecto real
de los contratos, en atención a la regla general enunciada por
el artículo 716 del CcPar/1985, la cual no halla equivalentes
ni en el CcPer/1936 ni en el CcPer/1984.
301 Cfr., entre otros, M. A. Pangrazio. Código civil paraguayo comentado,
cit., Libro iv, pp. 116 y s., y B. Hermosa. Derechos reales, Asunción del
Paraguay, 20033, pp. 199 y s.
302 Cfr., una vez más, M. A. Pangrazio. Código civil paraguayo comentado,
cit., pp. 190 y ss., y B. Hermosa. Derechos reales, cit., p. 200.
303 Tal como se desprende de M. A. Pangrazio. Código civil paraguayo
comentado, cit., p. 195, las fuentes inmediatas de estas últimas disposiciones se encontrarían en el Anteproyecto de L. de Gásperi (cfr.
supra n. 300) y, las mediatas, en el Anteproyecto de J. B. Bibiloni de
1926 y en el Proyecto de Código civil de 1936, ambos para la República
Argentina (cfr. supra n. 205).
304 Cfr., una vez más, M. A. Pangrazio. Código civil paraguayo comentado,
cit., pp. 499 y ss.
401
David Fabio Esborraz
V. La conveniencia de conservar el ‘principio del efecto
obligacional del contrato’ en un “‘Código marco’ de las
obligaciones y de los contratos para América Latina”
a. La unánime consideración axiológica del ‘modo’ traslativo
del dominio (tradición y/o inscripción registral) en las Codificaciones latinoamericanas, con independencia de la regla
formalmente codificada en materia de eficacia contractual,
nos permite concluir –a contrario sensu– que el efecto obligacional del contrato constituye una de las características
más salientes del Sistema jurídico latinoamericano, la cual
debería ser mantenida como differentia specifica de la noción
de contrato a consagrarse en un futuro “‘Código marco’ de
las obligaciones y de los contratos para América Latina”, en
atención a que incluso con relación a este otro aspecto de la
institución contractual se impone el respeto tanto de las reglas
‘diairéctico-definitorias’ (que aconsejan evitar, también aquí,
la figura de la ‘sinécdoque’), como del dato de la realidad (según el cual la distinción entre negocio obligacional y negocio
dispositivo estaría fundado en la naturaleza de las cosas y en
la seguridad del tráfico)305.
b. Así, desde la primera de las perspectivas referidas se
advierte cómo los Códigos latinoamericanos que consagran
el efecto real del contrato incurren también en esta materia
en el ‘vicio’ de la sinécdoque306, consistente aquí no solo en
305 Sobre estas problemáticas permítasenos remitir, en general, a nuestro
Contrato y Sistema en América Latina, Bogotá, 2006, pp. 221 y ss., y,
en particular, a “La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’
en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico
latinoamericano”, cit., p. 282 y s.
306 Sobre la ‘sinécdoque’, en general, puede consultarse con provecho a
P. G. Monateri. “La sinecdoque français”, en Revue Internationale de
Droit Comparé, París, 1983, pp. 3 y ss., e íd. “La sineddoche. Formule
e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti”, Milán, 1984,
passim.
402
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
la circunstancia de que al definir la institución contractual
por ‘genus proximum et differentia specifica’, en general, y/o
la compraventa (principal contrato dominical), en particular,
se les reconoce únicamente efectos obligacionales307 (como
consecuencia, además, de la nítida distinción existente en la
tradición romanista entre la categoría de los Derechos personales y los reales)308; sino también en el hecho de que si bien,
en sentido concordante a como ya hemos tenido oportunidad
de observar en otra sede309, al regularse en ellos la eficacia
del contrato se afirma que para transferir el dominio es sufi307 Tal es el caso del CcHai/1825 (arts. 1101 y 1582), del CcBol/1830 (arts.
692 y 1003), del CcCoR/1841 (arts. 695 y 1002), del CcRD/1845 (arts.
1101 y 1582), del CcMéxDF/1870 (art. 2939), del CcVen/1873 (art.
1374), del CcMéxDF/1884 (art. 2811), del CcNic/1904 (art. 1831), del
CcMéxDF/1928 (art. 2248) y del CcVen/1942 (art. 1474). Como ya
hemos tenido oportunidad de ver supra § iv.c), constituyen excepciones
parciales a esta tendencia, la Codificación mexicana, que ha definido al
contrato como el convenio por el cual no sólo se contrae alguna obligación sino también por medio del cual se transfiere algún derecho (cfr.
arts. 1388 del CcMéxDF/1870, 1272 del CcMéxDF/1884 y 1793 del
CcMéxDF/1928), y el CcNic/1904 (art. 2530), el CcBol/1975 (art. 584)
y el CcPar/1985 (art. 737), que han conceptualizado la compraventa
como el contrato por el cual una de las partes transfiere a la otra el
dominio de cosas determinadas a cambio de un precio cierto (cursiva
fuera de texto).
308 Cfr. en general, entre otros, A. Guarnieri. Diritti reali e diritti di credito:
valore attuale di una distinzione, Padua, 1979, passim, y, con particular
referencia al Derecho latinoamericano, A. Burdese. “La distinizione tra
diritti personali e reali nel pensiero di Teixeira de Freitas”, en aa.vv.
Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto latinoamericano, S. Schipani
(dir.), Padua, 1988, pp. 303 y ss., e íd. “Il sistema del Codice civile
argentino e la distinzione tra diritti personali e reali (dal pensiero di
Teixeira de Freitas a quello di Vélez Sarsfield)”, en aa.vv. Dalmacio
Vélez Sarsfield e il Diritto latinoamericano, S. Schipani (dir.), Padua,
1991, pp. 151 y ss. 309 Cfr. “La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la
tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano”, cit., pp. 279 y ss.
403
David Fabio Esborraz
ciente el consentimiento de los contratantes, aun cuando al
definírselo el contrato por ‘partitionem’ se incluyen entre sus
elementos –además del consentimiento– a la causa. Esto quiere
significar, en el tema que nos ocupa, que la voluntad pura nunca puede por sí sola justificar la trasferencia de la propiedad,
ya que para producir ese resultado la misma debe siempre
apoyarse en una causa (que en ese caso estaría representada
por la tradición y/o la inscripción registral) como sucede en
aquellas legislaciones que consagran el sistema acumulativo
del titulus y del modus310.
c. Asimismo, en atención a la segunda de las perspectivas
enunciadas, cabe recordar –como hemos visto– que aun en
aquellos ordenamientos en los que se les reconocen a ciertos
contratos efectos reales, puede acontecer que la trasferencia
del dominio se produzca solo en un momento posterior al
del acuerdo de las partes, en atención a la existencia de circunstancias internas o externas que limitan su operatividad
traslativa311. Así, entre las primeras, puede citarse la peculiar naturaleza del bien que constituye el objeto del contrato
dominical (cosa genérica o indeterminada, cosa futura o cosa
ajena)312, la cual impide la producción de efectos reales inmediatos (sino que impone en cabeza del enajenante la obligación
310 Un análisis similar, aunque limitado solo al derecho europeo, puede
verse en R. Sacco. “Relazione di sintesi”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit.,
vol. ii, pp. 867 y ss.
311 Tal como parecía reconocer el mismo A. L. de Seabra en las respuestas
dadas a las críticas que le formulara A. T. de Freitas (cfr. A. L. de Seabra.
Novissima Apostilla em resposta à diatribe do Sr. Augusto Teixeira de
Freitas contra o Projecto do Código Civil Portuguêz, pp. 238 y ss.);
sobre las cuales remitimos, a mayor abundamiento, supra § iii.3.b.
312 Cfr., v.gr., arts. 1553 y 2960 del CcMéxDF/1870; 1437 y 2832
del CcMéxDF/1884; 1050, 1051, 1063 y 1065 del CcCoR/1886;
25781-2 del CcNic/1904; 1826 y 2271 del CcMéxDF/1928; 1475 del
CcVen/1942; 495, 586, 594 del CcBol/1975 y 716, a contrario sensu,
del CcPar/1985.
404
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
instrumental de crear las condiciones para su determinación,
existencia o adquisición, cuya exigencia no se justificaría si
el contrato tuviera efectos reales inmediatos); mientras que,
con relación a las segundas, suelen mencionarse los límites
impuestos convencionalmente (cuando las partes difieren
expresamente el efecto real mediante la incorporación al
contrato de un término o de una condición suspensiva y en el
supuesto de la denominada ‘venta con reserva de dominio’)313
o, incluso, por razones de política legislativa (como sucede en
la constitución de las garantías reales de prenda e hipoteca,
en las que el efecto traslativo se posterga –respectivamente– al
momento de la entrega de la cosa o al de la inscripción en el
Registro respectivo, así como también con la trasferencia de
los títulos de créditos, en la que el efecto real se produce solo
cuando se entrega el título respectivo), supuestos éstos en los
cuales, si bien el efecto real sería posible, se opta sin embargo
por diferirlo para un momento posterior en cumplimiento
de intereses que las partes o el legislador consideran superiores314. Todas estas limitaciones al ‘principio consensualista’
demuestran que en los hechos el mismo adquiere un carácter
excepcionalísimo y puramente teórico, en atención a que en
la mayoría de los casos la ‘automaticidad’ de la mutación real
por efecto del mero consentimiento de los contratantes no se
adecua a la complejidad de los negocios.
d. Por último cabe señalar también que, aun cuando se
le reconozca al contrato el poder de transferir eficazmente el
dominio, el ‘principio consensualista’ resulta siempre redimensionado por la regla de la eficacia relativa del contrato, la
que funciona, en la materia que nos ocupa, como instrumento
313 Cfr., v.gr., arts. 1583 del CcHai/1825; 733 del CcBol/1830; 1003 del
CcCoR/1841; 1583 del CcRD/1845; 1552 i.f. CcMéxDF/1870; 1436
i.f. del CcMéxDF/1884; 2681[2.º] del CcNic/1904; 2312-2315 del
CcMéxDF/1928; 1203 del CcVen/1942, y 454 y 485 del CcBol/1975.
314 Cfr. en general, entre otros, V. Roppo. Il contratto, cit., pp. 517 y ss.
405
David Fabio Esborraz
para proteger los intereses de los terceros adquirentes a non
domino, y cuyo fundamento radica en la necesidad de garantizar la seguridad de las transacciones (procurando satisfacer,
de esta manera, no solo el interés individual sino también el
social). Ello en atención a que, al admitirse que el dominio
pueda transferirse por el solo consentimiento, existe siempre
la posibilidad de que el enajenante disponga varias veces el
mismo bien, motivo por el cual, los ordenamientos que optan por el sistema consensualista, se ven en la necesidad de
establecer reglas tendientes a resolver el conflicto que pueda
plantearse entre los diferentes adquirentes disponiendo que
prevalecerá aquel que, siendo de buena fe, haya recibido el bien
objeto de la enajenación315 o, tratándose de un bien registrable, el que primero lo haya inscripto a su nombre316. De todo
ello se desprende que también estas legislaciones se ven en la
necesidad de imponer como regla, en materia de trasmisión
del dominio por actos entre vivos, la exigencia de un elemento
exterior a la sola voluntad de los contratantes (tradición y/o
inscripción registral) que sirva como mecanismo de cognoscibilidad (formalidad publicitaria) de la mutación real; es decir,
que también para el sistema consensualista, únicamente luego
del cumplimiento del acto que para el otro sistema constituye
el ‘modo’ traslativo del dominio (la tradición, si la cosa es
mueble, y/o la inscripción registral, si la cosa es inmueble o
mueble registrable), el adquirente deviene propietario de pleno
derecho del bien adquirido y, en consecuencia, solo a partir
de ese momento estará verdaderamente garantizado contra
315 Cfr., v.gr., arts. 1141 del CcHai/1825; 732 del CcBol/1830; 735 del
CcCoR/1841; 1141 del CcRD/1845; 1071 del CcVen/1873; 2575 del
CcNic/1904; 455 del CcCoR/1886; 9741 del CcVen/1942, y 2068 del
CcPar/1985.
316 Cfr., v.gr., arts. 455 del CcCoR/1886; 3332 y 3333 del CcMéxDF/1870;
1848[ii] y 1845, a contrario sensu, del CcVen/1873; 3193 y 3194 del CcMéxDF/1884; 2575 del CcNic/1904; 2034[i-ii], 3007-3009 y 3013 del
CcMéxDF/1928; 104 y 1545 del CcBol/1975 y 2068 del CcPar/1985.
406
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
el riesgo de que el vendedor enajene a un tercero de buena fe
el mismo bien317.
e. Lo expuesto hasta aquí pone de manifiesto que las contraposiciones entre ambos sistemas son más aparentes que
reales, en atención a que en la mayoría de los ordenamientos
que consagran la eficacia real del contrato, las reglas operacionales establecidas en los mismos terminan apartándose
sustancialmente –en su mayoría– del principio formalmente
declarado318, lo cual resalta la mayor ‘fidelidad’ del sistema
del título y del modo respecto de las exigencias impuestas
por la realidad negocial. Es que al confrontar la solución desarrollada en la tradición romano-ibérica (producto empírico
de un lento desarrollo histórico) con la propuesta por el Code
civil (construcción dogmática coyuntural fundada en la razón
pura), y valorando ambos modelos desde el punto de vista de
las exigencias de nuestro tiempo, no dudamos en reconocer
la superioridad de la solución ‘tradicional y empírica’ frente
a la ‘dogmática y racionalista’. En efecto, en la pugna entre
la historia y la razón, los dos grandes motores del desenvolvimiento del Derecho en el Sistema jurídico romanista, nos
inclinamos decididamente a favor de la primera319.
Es por ello que consideramos que en un futuro “Código
marco” en materia de obligaciones y contratos para América
Latina debería consagrarse sin hesitación el principio de la eficacia obligacional del contrato, por ser éste no solo el que más
se adecua a nuestra tradición jurídica, sino también porque es
317 Cfr. una vez más, sobre este particular, V. Roppo. Il contratto, cit.,
pp. 523 y s., el cual aclara además que, en el ámbito de los contratos
con efectos obligacionales, esta ratio inspira también la regla sobre el
conflicto entre varios adquirentes de un mismo derecho personal (cfr.,
v.gr., los arts. 483 del CcCoR/1886, y 2022 del CcPer/1984).
318 Cfr. en este sentido, aunque siempre limitado al análisis del derecho
europeo, R. Sacco. Relazione di sintesi, cit., p. 874.
319 Conclusión esta a la que arribara el jurista uruguayo J. Sánchez Fontáns. El contrato y la transferencia de la propiedad, cit., p. 906.
407
David Fabio Esborraz
el que responde a las exigencias de la práctica negocial y –por
este motivo– el que rige efectivamente en todas las legislaciones iusprivatistas latinoamericanas320; incluso en aquellas
que formalmente han optado por el sistema consensualista de
trasmisión de la propiedad, en atención a que también en ellas
las reglas operativas terminan imponiendo –por los motivos ya
indicados– la exigencia de un ‘modo’ traslativo del dominio,
el cual puede consistir en la tradición (material, simbólica o
ficticia)321 y/o en la inscripción del contrato dominical en el
Registro correspondiente al tipo de bien que constituye su
objeto mediato322.
320 En el ámbito del Derecho uniforme europeo, en donde no sólo coexisten diversos sistemas de trasmisión del dominio o constitución de
derechos reales sobre cosas ajenas (el que exige ‘titulus et modus’ y el
que considera suficiente el ‘solus consensu’ de las partes contratantes)
sino también experiencias jurídicas diferentes (la del Sistema jurídico
romanista y la del common law), el Anteproyecto de Código de contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía ha
tratado de alcanzar una ‘solución de compromiso’ entre los mismos al
disponer en su artículo 46.1 que “[s]alvo pacto expreso en contrario, el
contrato estipulado para transmitir la propiedad de una cosa mueble, o
para la constitución o la transmisión de un derecho real sobre la misma,
produce efectos reales tanto entre las partes como frente a terceros, a
partir del momento de la entrega de la cosa a quien tiene derecho a
ella, a la persona encargada por él de recibirla, o al transportista que,
sobre la base de un acuerdo, debe encargarse de la entrega” (sobre cuya
gestación remitimos a aa.vv. Code européen des contrats - livre premier,
G. Gandolfi (coord.), Milán, 2004, pp. 128 y ss.).
321 Cfr., v.gr., arts. 571 y ss. del CcPer/1852; 558 y 670 del CcCh/1855;
622 y 705 del CcEcu/1858; 909 de la ConsBra/1858; 673 y 740 del
CcCol/1859; 651 del CcSal/1859; 901, 3734 y 4074[5.º] del EsbBra/1861; 705 del CcUru/1868; 577 y 3265 del CcArg/1869; 549 y 1048
del CcPuR/1902; 697 y 1352 del CcHon/1906; 620 del CcBra/1916;
450 y 980 del CcPan/1916; 890 (doctr.) del CcPer/1936; 947 del CcPer/1984; 2061 y 2062 del CcPar/1985; 178 del CcCub/1987 y 1226
del CcBra/2002.
322 Cfr., v.gr., arts. 686 y ss. del CcCh/1855; 721 y ss. del CcEcu/1858;
909 (Nota) de la ConsBra/1858; 756 y ss. del CcCol/1859; 667 y ss. del
408
el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...
Se trata, en síntesis, de proceder en el modo en el que lo
hiciera la Comisión encargada de compilar los Digesta de
Justiniano; la cual “… en los casos que había muchos pasajes
[…] contradictorios […] ha puesto como regla para todos los
demás lo que parecía tener más recto sentido …” (Constitutione Tanta § 10)323.
CcSal/1859; 901 (Nota), 3735 y 4075[1.º] del EsbBra/1861; 1184[1.º]
y 2505 [texto según Ley 17.711/1968] del CcArg/1869; 530 del CcBra/1916; 1753[2.º], 1761 y 1791 del CcPan/1916; 891, 892 y 1050
del CcPer/1936; del CcPer/1984; 2069-2071 del CcPar/1985; 178 del
CcCub/1987 y 1227 del CcBra/2002.
323 Cuerpo de Derecho civil romano, I. L. García del Corral (trad. cast.),
t. i (Instituciones - Digesto: 1.ª , 2.ª, 3.ª Parte), Barcelona, 1889, p.
181.
409