facultad de jurisprudencia y ciencias sociales escuela de ciencias

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL ESTADO EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
MONOGRAFÍA
PRESENTADO POR
EDUARDO RIVAS LAZO
TRABAJO DE GRADUACIÓN PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
ENERO 2OO5
SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMÉRICA
1
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR
ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMÍREZ
SECRETARIA GENERAL
LIC. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
LIC. ROSARIO MELGAR DE VARELA
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
DR. JORGE EDUARDO TENORIO
ASESOR
LIC. CARLOS MARIO SERRANO ROMERO
SAN SALVADOR
EL SALVADOR
CENTRO AMERICA
2
ÍNDICE
No. Página
INTRODUCCIÓN ----------------------------------------------------------------------------- i
CAPÍTULO I
TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES.
1. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO. --------------------------------1
2. ANTECEDENTES DOCTRINALES E HISTÓRICOS. ------------------------------1
3. EN LA EDAD MEDIA. -----------------------------------------------------------------------3
4. EN LA EDAD MODERNA. -----------------------------------------------------------------5
CAPÍTULO II
FUNCIONES DEL ESTADO.
1. CONCEPTUALIZACIÓN --------------------------------------------------------------------11
2. FUNCIÓN LEGISLATIVA -------------------------------------------------------------------11
3. FUNCIÓN JUDICIAL O JURISDICCIONAL --------------------------------------------13
4. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - APROXIMACIÓN CONCEPTUAL -------------13
4.1. Función Administrativa- El problema de un concepto. ----------------------14
4.2. Función Administrativa y función ejecutiva. ------------------------------------14
4.2.1Términos equivalentes. --------------------------------------------------------14
4.2.2. Análisis real de la realización de las Funciones del Estado.-------15
4.2.2.1. Criterio Formal o subjetivo. --------------------------------------15
4.2.2.2. Criterio Objetivo o material. -------------------------------------16
4.2.2.3. Postura Salvadoreña. ---------------------------------------------17
CAPÍTULO III
EL ACTO ADMINISTRATIVO
COMO CONSECUENCIA DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL ESTADO.
1. EL ACTO ADMINISTRATIVO. -----------------------------------------------------------18
2. CARACTERES DE L ACTO ADMINISTRATIVO. ----------------------------------24
2.1. Elementos Subjetivos. -------------------------------------------------------------25
2.2. Elemento Objetivo. -----------------------------------------------------------------27
2.3. Contenido (objeto). -----------------------------------------------------------------29
2.4. Forma del Acto. ----------------------------------------------------------------------29
2.5. Forma de manifestación del Acto. -----------------------------------------------30
2.6. La Motivación del Acto Administrativo. - ---------------------------------------31
3
.
2.7. Clases de Actos Administrativos. ------------------------------------------------31
2.8. Acto de trámite y Acto definitivos o finales. ----------------------------------- 32
2.9. Actos favorables y actos de gravamen. ----------------------------------------- 33
2.10. Acto discrecional y Acto Reglado. ---------------------------------------------- 34
CAPÍTULO IV
LAS PORESTADES ADMINISTRATIVAS
POTESTAD REGLADA – POTESTAD DISCRECIONAL.
1. CONCEPTO. ----------------------------------------------------------------------------------41
2. LAS POTESTADES DE SUPREMACÍA ESPECIAL. ------------------------------ 42
3. LA POTESTAD REGLADA Y LA POTESTAD DISCRECIONAL. ---------------43
3.1. Potestad reglada. --------------------------------------------------------------------- 43
3.2. Potestad discrecional. ----------------------------------------------------------------43
3.3. Elemento reglados que debe contener toda potestad discrecional. ----- 44
3.4. Potestad discrecional y concepto jurídico. ------------------------------------45
3.5. Discrecionalidad y arbitrariedad. --------------------------------------------------46
3.6. Situación en El Salvador. ----------------------------------------------------------- 47
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDAD JURIDICA DEL ESTADO
EN LAS LEYES SALVADOREÑAS
1. FUNDAMENTACION CONSTITUCIONAL. ------------------------------------------50
2. RESPONSABILIDAD CIVIL. --------------------------------------------------------------53
2.1. El Daño. --------------------------------------------------------------------------------------55
2.2. Responsabilidad Contractual y extraconstractual. ----------------------------57
3. CONSIDERACIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDADDEL ESTADO
Y DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS EN EL CODIGO PENAL Y PROCESAL
PENAL 1975 – 1998-------------------------------------------------------------------------58
3.1. Marco Jurídico Penal y Procesal Penal sobre la Responsabilidad Penal del
Estado y sus funcionarios.---------------------------------------------------------- 59
. 3. 2. Valoración Penal y Procesal Penal------------------------------------------------ 62
4. LA CONSTITUCIÓN Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS--- 64
CONCLUSIONES -------------------------------------------------------------------------------69
RECOMENDACIONES ------------------------------------------------------------------------ 71
BIBLIOGRAFÍA ---------------------------------------------------------------------------------- 73
4
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La responsabilidad legal del Estado, es un tema de gran importancia y
trascendencia, tanto en el Derecho Administrativo como en todas las ramas del
derecho, las cuales convergen en la Fundamentación de las diferentes teorías
jurídica de la responsabilidad estatal
tanto el Derecho Civil como el Derecho
Constitucional, las cuales junto a otras normas y al Derecho Administrativo, se
unen para exponer cada una de ellas
las teorías que fundamentan la
responsabilidad legal del Estado.
Al respecto existen diversas interrogantes por responder, entre las que
destaca el determinar si realmente existe o no, responsabilidad legal del Estado,
ya que durante mucho tiempo, existió épocas en las cuales se determinó que el
Estado no podía ser responsable por los daños que le ocasionara a sus
administrados, es decir, que era un Estado completamente irresponsable, por lo
cual estos estaban en la necesidad de soportar los perjuicios sufridos por parte
del Estado, los cuales eran producto de actos realizados por los Funcionarios
Estatales; aduciendo que el poder del estado emanaba de un ser supremo es
decir de algo divino y que por ello solo estaba obligado el funcionario gobernante a
rendirle cuentas a ese ser supremo Dios, y no a los hombres a los cuales
administraba
Por otra parte, espero en la medida de lo posible, determinar
los diferentes
grados de responsabilidad que se le atribuyen al Estado, es decir si
responsable directo o
subsidiario, o se solidariza
es
con el funcionario público
responsable de la conducta violatoria de derecho a la hora de responder por ello al
agraviado, a sí mismo, que clases de normas deben aplicarse en el caso de que
surja un conflicto, si de Derecho civil o si hay normas de carácter especial que
deben aplicarse al Estado. Por los daños causados a los gobernados que surjan
productos de conductas que permiten responsabilizar al Estado, y que el particular
titular de un derecho promueva, con el fin de obtener los resarcimientos de los
daños sufridos; es decir, que vía debe de utilizarse.
5
CAPÍTULO I
TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES
1.
JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO:
Extrañará que se estudie en el Derecho Administrativo la teoría de la
división, que mejor es decir de la separación de poderes, aunque parece más
propia del Derecho Político, pero me parece necesario explicarla porque el
Derecho administrativo regula el desempeño de los tres órganos del Estado ya
que todos los órganos de la estructura realizan actividad administrativa, y para su
estudio, es preciso tener conocimiento acerca de esta separación, es decir
determinar como se ha llegado a ella, así como cual es su significado; al respecto
tratare de estudiarlo desde el punto de vista actual, pero sin dejar de lado su
proceso histórico.
2.
ANTECEDENTES DOCTRINALES E HISTÓRICOS:
Es notorio que en la División de Poderes, al igual que en otras instituciones
del Derecho Público, el término no corresponda exactamente al contenido; la
“División de Poderes” no es, propiamente tal división, si no más bien, distribución
de facultades de las instituciones de órganos jerarquizados del Estado - poder o
soberano. Tomando la expresión en un sentido literal, ni existe ni podrá existir
jamás.
Al Iniciarse el
confusionismo en la denominación, comprende que su
contenido es un tanto incierto, a Consecuencia de todo esto, es que instituciones
como la División de Poderes se hallan propensas en la teoría y en la práctica
constitucional a diversas interpretaciones y aplicaciones contradictorias.
A pesar de ello, dicho principio aun subsiste después de más de un siglo
que fue formulado por Montesquieu, posiblemente por una necesidad de carácter
o
de
orden
jurídico.
La
organización
constitucional
de
los
Estados
contemporáneos, es una adaptación más o menos reflexiva de la división de los
6
poderes, pese a las excepciones de Estados autoritarios en épocas de
anormalidad o desorden público; esta permanencia en el campo jurídico por
encima del continuo suceder de teorías, instituciones y tendencias políticas, revela
una indiscutible solidez sustancial.
Como fórmula de Derecho Político, para resolver las dificultades suscitadas
en el gobierno de los Estados de nuestros tiempos, es relativamente reciente, mas
como afirmación de un hecho natural
de la organización política, sus
antecedentes son muy remotos, y es lógico que así sea. A medida que se
intensifica la vida social entre los individuos, cuando los pueblos salen de la
barbarie, sus relaciones jurídicas se multiplican en la constitución del Estado;
civilización es como decir complicación de los hechos sociales y por ende actos
administrativos emitidos por la Administración Pública.
En el seno de una sociedad civilizada es imposible que un solo hombre
asuma todas las funciones públicas; por lo que, necesariamente surge la
tendencia a distribuir en órganos específicos
sus diferentes funciones,
respondiendo a la técnica de la división del trabajo.
En efecto, y a manera de referencia, la formación de las asambleas de
ancianos (Estado Judío), la constitución de la magistratura militar (Esparta), el
sacerdocio, las castas (la India), instituciones en las cuales no ahondaremos en
este trabajo, todas estas instituciones, de alguna manera implican la distribución
de las funciones públicas.
Pero donde debemos fijar nuestra atención para mostrar la repartición de
las funciones de poder público es en las Repúblicas Griegas, donde podemos
hallar una formula científica de distribución del Poder del Estado (Rey y Senado
en Atenas).1 Ya que en la República Griega, no era el Rey el único encargado de
ejercer el Poder del Estado, pues la toma de decisiones se hacían conjuntamente
con el Senado.
1
Fustel de Coulanges, La ciudad antigua, traducción Española. Madrid. 1876, pag.280.
7
Por otra parte, también Aristóteles habla, en términos que parecen
modernos, de los distintos instrumentos de poder, “en todos los Estado, dice, hay
tres instituciones o partes. De ellos, una es la que aconseja sobre los asuntos
Públicos (Régimen fiscal, paz, guerra, Leyes fiscales, etc.), que corresponde a la
Asamblea; el otro es el que compete al cuerpo de Magistrados (propiamente
hablando, administrar) y el último es el que tiene que juzgar que corresponde a los
jueces”2; Al respecto Pérez Serrano, manifiesta, “no puede afirmarse, que esto
que el filósofo griego expone, sea lo mismo que hoy se entiende por División de
Poderes; ya que aconsejar no es lo mismo que legislar o decidir la Ley, faltando
por lo tanto, la autonomía – el derecho de decidir, o sea dictar normas generales,
de que entendían en la paz, la guerra, alianzas etc”.3 de los actuales parlamentos
y, por otra parte, los magistrados obraban por delegación
en las Repúblicas
Griegas, siendo por tanto revocables sus actos. Pero a pesar de todo no puede
ignorarse el valor del antecedente.
En el imperio Romano se desconocía todo concepto de Separación de
Poderes, ya que se concentraban en el Emperador, cuya trascendencia o
significación se obtuvo después en los Estados Germanos donde al lado del Rey
(Ejecutivo), funcionaban asambleas Laicales o Eclesiásticas (concilios) en plan de
Legislar.
3.
EN LA EDAD MEDIA:
En plena edad media, poco se adelantó en el camino de la separación de
funciones que deben integrar el Poder Público. No existía Legislación, gobierno,
administración y justicias Nacionales totalmente separables, pues esta actividad
del Régimen Político se concentraban dentro del dominio del Señorío Feudal,
2
Aristóteles, “LaPolítica”, lib.VI, cap. 12
3
- Pérez Serrano, Antecedentes del problema en “El Principio de la Separación
De Poderes”. Publicaciones de la Real Academia de ciencias morales y Políticas,
España, 1958.
8
salvo en aquellas Monarquías donde había Cortes, que entonces se observaban
algunas funciones, como en las de Castilla o Aragón las de carácter fiscal o en
Inglaterra (Carta Magna 1215), en donde el Parlamento limitaba a la Autoridad
Real, si bien con el tiempo, uno de los dos órganos del Parlamento sobre pujó al
otro(Cámara de los Lores) hasta adquirir un cierto poder constituyente.
Al respecto, Santo Tomas de Aquino, Expone una doctrina de Garantías
Jurídicas de las libertades, tomadas del orden especulativo, más inspiradas en
principios Teológicos.
Santo Tomas de Aquino desarrolla su doctrina sobre la unidad del poder en
sus obras “De Regimine Principum” y “ Summa Theologica”, encarnado el poder
según él, en la Monarquía, en El Príncipe, pero a la vez limitado o compartido por
los Magistrados y derivado inmediatamente del pueblo, aunque teniendo presente
el punto de vista que el fin del Estado es el bien común; pero se ciega esta fuente
inmediata del Poder si el pueblo no persigue este fin, si se hace demagogo,
tiránico y desprecia la minoría social, en nombre del verdadero autor del poder,
que es Dios, de quien emana mediante toda autoridad, según el principio Paulino
“non emin est potestas nisi a Deo”.
Como ya señalamos, el Santo de Aquino expone la Doctrina de garantías
tomada del orden especulativo inspirada mas que todo en principios de carácter
teológicos, sobre la Unidad del Poder, el cual lo ve encarnado en la Monarquía, en
El
Príncipe,
pero
limitado
o
compartido
por
Magistrados
y
derivado
inmediatamente del pueblo, pero tomando muy en cuenta que el verdadero fin del
Estado que es el bien Común, por lo que dice que cuando el pueblo deja de
perseguir este fin, es que se vuelve tirano, demagogo y desprecia las minorías
sociales, en nombre del verdadero autor que es Dios, ya que según el Santo de
Aquino, el poder del Estado emana directamente de Dios.
Así mismo, Santo Tomas de Aquino, acepta la clasificación de las formas
Puras de Estado hechas por Aristóteles en su Política, a las cuales clasifica en
tres, siendo estas: La Monarquía, la Aristocracia y Democracia, que dice, según
gobernace uno, una minoría
selecta o el pueblo; de igual manera hace una
clasificación de las formas impuras de Estado en tres, las cuales corresponden a
9
las degeneraciones que sufren las antes señaladas, siendo estas: La Tiranía, La
oligarquía y La Demagogía; por lo que es para evitar que las formas puras de
Estado sufran degeneración, que razona, en que no hay mejor forma de Estado
que la forma mixta, ya que cuando el poder recae sobre una persona, este puede
degenerar y volverse
tiránico, por lo que cree que mejor es que exista
coparticipación en el poder, tal como sucede en la Aristocracia, pero no para
instaurar dos voluntades, sino más bien para coordinarlas en una resultante, a tal
fin, que el pueblo se atribuya la potestad de asignar y deponer a los magistrados
del cuerpo Aristocrático, evitando así, que alguien sea favorecido por el Rey.
Como ejemplo de forma pura del Estado, Santo Tomas de Aquino, muestra
el pueblo escogido, el pueblo Israelita, ya que este fue instituido por Ley Divina,
pues Moisés y sus sucesores gobernaban el Pueblo, “quasi singulariter omnibus
principiantes”, y el Estado resultaba una especie de reino; junto al gobernante, se
elegían también doce ancianos “Secumdun virtuten “, y lo hacían aristocrático;
pero era democrático porque estos eran elegidos de entre el pueblo y también
porque el pueblo los seguía.
4.
EDAD MODERNA.
La Teoría de la División de Poderes, encuentra en la época de la formación
de las nacionalidades alguna otra afirmación, pese a la necesidad de un fuerte
poder que forje tales necesidades. Maquiavelo, por ejemplo, alude en el “Antes de
la Guerra”
a la necesidad de distinguir entre el poder propio del Rey y la
necesidad del Consejo.
Por su parte Bodino, mostró en su obra “Les six livres de la Republique”, lo
que el denominaba,” signos de la Soberanía”4, Primero: dar la Ley a todos en
general y a cada uno en particular; Segundo: declarar La guerra y concertar la
paz. Bodino, aunque admitía la confusión del poder de legislar y del poder de
ejecutar en el Rey (monarquía absoluta), separaba, al menos desde un punto de
4
Bodino, citado por, Sabino Alvarez Gendin, en su obra “Tratado general de Derecho
Administrativo” tomo I, Bosch, casa Editorial, Urgd, 51, bis, Barcelona 1958, pag. 22.
10
vista práctico o de división del trabajo, la administración de justicia, si bien se
ejerciese en nombre del Rey.
Al respecto, Locke, es el primero que examina la teoría de la separación de
los poderes como instituciones representativas de la soberanía nacional, así como
de las garantías de la libertad, en su obra “Ensayos sobre el Gobierno s Civil”5
asegurando que el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo deben estar separados,
es decir concentrado en manos distintas con base al razonamiento siguiente:
El Poder Legislativo, es el que tiene el derecho a determinar como será
empleada la fuerza de la República para preservar la comunidad y sus miembros y
como las leyes deben ser constantemente ejecutadas, sin que haya necesidad de
que el legislativo este siempre en actividad; además si las mismas personas que
tienen el poder de hacer las leyes tuvieran el de ejecutarlas, dada la fragilidad
humana estaría en sus manos el poder de desobedecerlas, poder disponer de la
obediencia acomodando a la Ley a sus ventajas particulares, pues los reyes han
de estar sometidos a las leyes.
En tal sentido, propugna por la separación entre los Poderes Legislativo y
Ejecutivo por razones de un doctrinarismo que conduce a garantizar la Libertad de
los hombres, más que por un principio de división
de trabajo, con lo que se
consigue una separación de funciones de una mano respecto de otra, pero
limitadas unas a otras.
Así en el régimen parlamentario, se haya el Ejecutivo subordinado al
Parlamento, con separación de funciones, y en la mayoría de los Estados
totalitarios el Órgano Legislativo al Ejecutivo, no siendo aquel mas que una
entelequía.
Así mismo Locke, formula un tercer poder “el Federativo”, siendo aquel que
tiene el derecho de declarar la paz y la guerra y de concluir los tratados; pero
considera que debe unificarse en el Ejecutivo, es decir el llamado hoy Poder
5
Locke, “Ensayos sobre el gobierno Civil”, Madrid, Aguilar, Capítulo XIII, Año 1986
11
Ejecutivo y lo considera depender del Legislativo, por la facultad que tiene la
Cámara de los comunes de acusar incluso a los Ministros
con los
IMPEACHMENTS erigiéndose de los Lores en supremo Juez, siendo, irrevocable
por la corona los jueces no siendo por consentimiento de las Cortes (act of
Settlement 1701).
Con todo lo anterior, lo que Locke hacia, era reflejar en teoría el mecanismo
político y su funcionamiento de la Inglaterra del siglo XVII.
Como antecedentes de las Constituciones modernas, en las cuales aparece
consagrado de modo definitivo el principio de la División de Poderes; suelen
citarse los convenios entre los Príncipes y vasallos o estamentos, que en la Edad
Media reciben el nombre de “Cartas” (Magna Charta 1295).
“Las experiencias hechas por el pueblo Inglés, con el señorío de su
Parlamento, condujeron hacia intentos prácticos para separar los distintos campos
de actuación del Estado. La consecuencia más importante que de ahí resultó fue
la distinción de la Ley como una norma permanente, obligatoria para todos”,6 y,
por lo tanto, que no puede quebrantarse para un caso particular.
El “Instrument of Governement” de Crommwel, 1653, pasa por ser el primer
ejemplo práctico de tal división. El mismo Crommwel manifestó su finalidad: es
preciso que en todo Gobierno haga algo fundamental, algo como una Gran Carta
que sea permanente e invariable, invulnerable frente a las resoluciones
mayoritarias del Parlamento.
Los afanes de Crommwel quedaron frustrados, pues precisó, llegar a
encontrar al verdadero Filósofo de la teoría con dirección y tendencias modernas,
siendo este Montesquieu.
6
Locke, Discurso del Rey Jaime al Parlamento, Obra citada, pag.100 sig.
12
DOCTRINA DE MONTESQUIEU:
La
doctrina
de
la
Separación
de
los
Poderes,
quedó
perfilada
científicamente, con las alteraciones prácticas e históricas, formuladas por
CARLOS DE LECORDANT, barón de Montesquieu, en su famosa obra “El espíritu
de las Leyes”.
La Doctrina de la Separación de los Poderes nace como un sistema de
relaciones públicas que garantizan la libertad; la libertad política no consiste,
según opina Montesquieu en su obra, en hacer lo que se quiere; la libertad, ya era
conocida por los Romanos y Griegos, como un Estado en que todos los individuos,
deben estar sujetos a la ley, puesto que la Ley es más poderosa que los
individuos.
El reino de la ley, el principio de la ley, es el fundamento o la base de la
libertad, como dicen algunos autores, es la piedra fundamental con la cual se
construirá el edificio de la libertad.
Para Montesquieu no hay libertad sin Leyes, y no puede consistir la libertad
sino en poder hacer lo que se debe querer y no ser obligado a hacer lo que no se
debe querer; y esta obligación y esta prohibición solo la Ley la determina.
Montesquieu sostiene que si alguien pudiera hacer lo que las leyes prohíben
carecería de libertad, y para que no abuso de poder es preciso que el Poder
contenga al poder (la pouvoir arrete la pouvoir).
Al respecto existen tres Poderes: el que confecciona las Leyes, el
encargado de ejecutar lo que depende del Derecho de Gentes y el encargado de
ejecutar lo relativo al Derecho Civil; que corresponden respectivamente al Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y al Poder Judicial. Éste en un sentido amplio, es
también una parte del Poder Ejecutivo.
Como ya lo señalamos, por el Legislativo, el príncipe hace las Leyes,
corrige y deroga las que ya existen; por el Ejecutivo, hace la paz o la guerra,
envía los diplomáticos, vela por la seguridad, previene las invasiones y realiza
actos políticos, pero Montesquieu todavía no comprende en este grupo los actos
que andando el tiempo, llamaríamos actos administrativos; y por el Poder Judicial,
castiga los crímenes o juzga los intereses de los particulares.
13
Montesquieu, termina diciendo al referirse a la separación de los poderes,
que cuando el Poder Legislativo y el Ejecutivo se reúnen en una sola persona o
cuerpos de próceres, no hay libertad pues pueden crearse leyes tiránicas para
ejecutarlas tiránicamente. Si están unidos el poder Ejecutivo y el Poder Judicial,
las sentencias pueden ser arbitrarias y el juez tendrá la fuerza del opresor. Y todo
estaría perdido si un mismo cuerpo de próceres o de hombres ejercitase los tres
poderes.7
Al respecto, el absolutismo como forma de gobierno y sus excesos, fueron
la chispa para la Revolución Francesa (1789). La superación de ésta, requería la
estructuración de un nuevo modelo de gobierno. Así es como fruto de este
proceso surge de las mentes de pensadores como Diderot, Montesquieau,
Rousseau, la denominada “
“Teoría de la separación de los poderes”.
En razón de esta teoría en síntesis, cada una de las funciones principales
del Estado se otorgaban, dividían, entregaban a órganos, poderes o entes
distintos, siempre en la idea de evitar la concentración del poder.
En palabras de Marrienhof, la llamada “División de los Poderes” es una
medida que tuvo por mira evitar el despotismo, impidiendo que el ejercicio de
todas las funciones estatales quedase concentrado en una sola mano, en un solo
órgano.
Al respecto, cuando hablamos de poder del Estado, debemos visualizar
que realmente el poder es uno solo, y que la existencia del Estado obedece a la
necesidad de satisfacer en la mejor forma las necesidades del grupo social que lo
integran.
La experiencia universal demuestra, que para lograr tal satisfacción
es
indispensable, en último termino la coacción, y eso se logra mediante el Poder del
Estado, que se hace efectivo en cualquiera de las órdenes donde este
desenvuelve su actividad.
7
Citas de, Sabino Alvarez Gendin, en su obra “Tratado general de Derecho Administrativo” tomo I,
Bosch, casa Editorial, Urgd, 51, bis, Barcelona 1958, pag. 25.
14
En términos generales, la actividad estatal se concreta entres funciones:
legislación, justicia y administración, cuyos respectivos “órganos “ejercitan partes o
secciones del poder del Estado.
Pero como ya advertimos el Poder del Estado es único; las funciones, son
múltiples. “Las atribuciones de las funciones a los órganos, no constituyen división
de poder, sino distribución de funciones, es decir que no existe tal División de
poder, si no más bien una división de funciones” 8, refiriéndose a las funciones que
antes ya enumeramos, y que mas adelante en este trabajo desarrollaremos. Así,
podemos señalar, que anteriormente
manifestábamos que el Estado estaba
compuesto por tres poderes refiriéndonos a los ya mencionados, pero ahora que
ya conocemos que el Poder del Estado es uno solo, nos referimos a ellos como lo
tres órganos del Estado.
8
Jellinek, Wualter: “Teoría General del Estado”. Trad. Española. Depalma, Buenos Aires.
1943.,pag. 376- 377.
15
CAPITULO II
FUNCIONES DEL ESTADO
1.
CONCEPTUALIZACIÓN:
Con el objeto de alcanzar los fines que dan razón a su existencia, en su
afán de procurar el bien común, el Estado desarrolla una amplia gama de hechos,
actos, acciones y procedimientos, de muy distinta naturaleza y de contenido muy
diverso.
A pesar de esa diversidad, estas son susceptibles de agrupar, detallando
por su contenido lo que se ha considerado como las funciones esenciales del
Estado ampliamente conocidas como: Función Legislativa, Función Judicial y
Función Administrativa.
No es el objeto de esta materia, el desarrollar e el contenido y significado de
cada una de las funciones antes relacionadas, a excepción de la última de ellas,
sin embargo es importante partir de una consideración básica de las mismas.
Es necesario advertir que el tema de las funciones del Estado, conlleva una
doble problemática:
a.
La simple conceptualizacion de cada una de las funciones y
b.
El análisis del problema real de su realización.
Por ahora abordaremos el primero
Conceptualizacion de las Principales Funciones del Estado
2.
FUNCIÓN LEGISLATIVA. Art. 131 CN.
Desde el punto de vista formal, es la actividad que el Estado
realiza por conducto de los órganos que de acuerdo con el régimen constitucional,
forman el Poder Legislativo.
Del carácter formal, del acto legislativo, se deriva el principio
de la “autoridad formal de la Ley”, que significa que todas las resoluciones de
16
poder Legislativo no pueden ser derogadas, modificadas o aclaradas mas que por
otra resolución del mismo poder.
El principio de autoridad formal de la ley es el único que puede
dar el criterio
necesario para resolver algunos conflictos que pueden
suscitarse con motivo de la vigencia de una legislación determinada. Por esa
razón, una ley respecto de la cual se han satisfecho todos los requisitos
indispensables para su formación, adquieren desde ese momento el carácter de
un acto legislativo formal.
La función legislativa pude apreciarse desde un punto de vista
objetivo o material, en el que, prescindiendo de su actor o de la forma como se
realiza, solo tiene presente la naturaleza intrínseca del acto en el cual se concreta
y exterioriza: la ley.
Por su naturaleza misma, abstracta e impersonal, es
permanente, o sea que los derechos que otorgada a las obligaciones que imponen
no se extinguen por su ejercicio o cumplimiento; y puede ser modificada por otra
ley.
La generalidad de la ley, debe estimarse como la esencia
misma de la función Legislativa, al grado que
como una garantía contra la
arbitrariedad de los gobernantes que es precisamente el fundamento racional e
Histórico del principio de la generalidad. La ley, sin perder su generalidad, tiene
que ir variando con la evolución del derecho y el cambio de contenido del
concepto de lo justo.
Por excelencia, la función legislativa, es definida como la
formación, producción del derecho, de la normativa que regule, rija o determine los
parámetros de las relaciones de los individuos que interactúan en el interior del
Estado. Estas normas independientes de su jerarquía son reglas generales
abstractas, impersonales, objetivas de carácter imperativo y permanente.
La función legislativa se cristaliza en ley, norma abstracta que
no
resuelve
un
caso
particular
sino
que
prevé
situaciones
objetivas,
indiferenciadas de modo impersonal.
17
De conformidad a Kelsen, éstas son susceptibles de
agrupación jerárquica, en virtud de la cual encontramos en la cabeza del género
normativa, la constitución, Norma – Normarum – seguida en el respectivo orden
descendiente de los tratados internacionales debidamente ratificados por el
órgano legislativo (Art. 131 Cn.); las leyes secundarias, los reglamentos y
finalmente, las ordenanzas municipales.
Dicho de otra manera, la función legislativa, consiste en fijar
las normas de conducta, las cuales llamamos leyes, siendo por las cuales deberá
regirse la vida pública y privada de los súbditos del Estado. Es la actividad
encaminada a formular normas que deben tanto estructurar al Estado, al igual que
reglamentar las relaciones de los ciudadanos entre sí y entre el Estado y los
ciudadanos, función que pertenece principalmente a la Asamblea Legislativa en
representación de la voluntad popular.
3.
FUNCIÓN JUDICIAL O JURISDICCIONAL Art. 172 Cn.
La función judicial, tiene por objeto, establecer en caso de
litigio o de violación de una Ley o de un reglamento la situación resultante y dictar
la decisión correspondiente.
En términos la función judicial representa la posibilidad de
resolver (por un juez) de las controversias entre los diferentes sujetos que
coexisten dentro del Estado bajo un mismo régimen jurídico.
4.
FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA
–
APROXIMACIÓN
CONCEPTUAL
Existen tantos conceptos de Función Administrativa como
autores, sin embargo propongo a continuación tres de las teorías que han
pretendido explicar la Función Administrativa:
Teoría de la Exclusión: a partir de esta, la Función
Administrativa, es toda aquella actividad del Estado que no es, ni la función
judicial, ni la función legislativa.
18
La crítica a la teoría de la exclusión, es que no genera claridad
en cuanto al contenido de la función que pretende explicar, dado que no la define
explícitamente, a diferencia de los conceptos de las demás funciones en las que
se ha señalado su consistencia y contenido.
Teoría del Órgano Ejecutivo: a partir de ella, como se deduce
de su nominación la función administrativa es la desarrollada exclusivamente por
el órgano ejecutivo.
Las críticas a esta teoría avanzan incluyendo la realizada a la
teoría de la exclusión, más el reduccionismo que limita la realización de la función
administrativa a uno de los órganos principales del Estado.
Teoría del Servicio Público: Esta teoría radica en la función
administrativa es la desarrollada para la prestación de los servicios públicos.
La crítica a esta postura, es básicamente que limita el
contenido de la función administrativa a los servicios públicos y como veremos
mas adelante está – La Función Administrativa – los trasciende.
4.1.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, EL PROBLEMA DE UN
CONCEPTO
A diferencia de las demás funciones principales del Estado,
que hemos brevemente categorizado en los apartados precedentes, la función
administrativa comprende diversidad de especies de actividad estatal, por ello su
contenido es heterogéneo y su concepto indefinido.
4.2.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y FUNCIÓN EJECUTIVA ART,
150 CN
4.2.1. Términos Equivalentes
Muchos autores al afrontar el tema del concepto de función
administrativa, mencionan indistintamente los términos Función Administrativa y
Función Ejecutiva, sobre este punto cabe reflexionar que los términos no son
equivalentes, pues no toda actividad administrativa es ejecutivo, sino que, a la
inversa, la ejecución tiene un alcance mas restringido, es una especie de función
19
administrativa, por ejemplo la reglamentación de ciertos servicios públicos no es
un acto de ejecución material, pero sí una acto de función administrativa.
4.2.2. Análisis del problema real de la realización de las funciones del Estado
Como es obvio, para alcanzar el concepto de cada una de las funciones
antes apuntadas, no hemos hecho relación a los entes que tradicionalmente se
han encomendado (Legislativa al Órgano Legislativo, la Judicial al Órgano
Jurisdiccional y la Administrativa o Ejecutiva al Órgano Ejecutivo).
Lo anterior tiene su origen en que algunos tratadistas han unido, en
aplicación a la doctrina de la separación de poderes, la definición de la función con
el ente al cual esta, aparece relacionada, mientras otros han hecho una
separación de ambos criterios considerándolos en la mayoría de los casos
independientes.
Lo anterior, ha generado dos criterios, para clasificar o delimitar, cuando el
Estado o un órgano de éste, desarrolla sus actos en el ejercicio de determinada
función:
a.-
El
que
atienden
al
órgano
que
la
realiza,
denominado
doctrinariamente criterio formal subjetivo u orgánico.
b.-
El que atiende a la naturaleza intrínseca de la función, denominada,
criterio objetivo o material.
4.2.2.1.
CRITERIO FORMAL O SUBJETIVO
A partir de esta perspectiva, la determinación de la función
obedece exclusivamente a la naturaleza del ente del que proviene el acto, de lo
anterior, la asignación constitucional de una función a un órgano, establece
irremediablemente la naturaleza de todos los actos que de el devengan.
De lo anterior, que independiente del contenido, sentido,
dimensión o forma del acto, si este proviene del Órgano Legislativo se reputará
20
como el ejercicio de una función legislativa si proviene del judicial, un acto
jurisdiccional y si fue producido por el ejecutivo, sería administrativo.
Esta teoría de pocos seguidores en la actualidad gracias a sus
deficiencias, ha sido tachada mas que de incongruente con la realidad, como un
reduccionismo orgánico, dado que en razón de ella, actos de evidente contenido
normativo dictados por el ejecutivo, los reglamentos serían incuestionablemente
un acto administrativo.
4.2.2.2.
Criterio Objetivo o Material
El segundo criterio que se plantea y que atiende contrario a
determinar la naturaleza del acto, no por el ente que lo origina sino por el
contenido de éste, su naturaleza intrínseca.
La anterior consideración en el fondo genera la posibilidad que
las funciones a las que hemos hecho alusión como las fundamentales del Estado,
pudieran encontrarse diseminadas en cualquiera de los órganos del mismo.
En otras palabras de un mismo órgano pueden proceder
varios actos de diferentes naturalezas, es decir cuyo ejercicio es generado por una
función distinta, a pesar de provenir de un mismo ente.
Con este último postulado nos encontramos arribando,
necesariamente a la teoría moderna de la separación de los poderes, por medio
de la cual, las divisiones tajantes y profundas que eran propias de la teoría original
y propugnaban por una independencia absoluta de cada órgano en el ejercicio de
las funciones, habían sido sustituidas por la idea de un intercontrol, existente en la
gestión de todos los órganos.
A partir de esta teoría entonces, si bien es cierto un órgano
posee una función primordial, junta a ella confluyen otras funciones. En palabras
de Escola, lo anterior, “implicaría aceptar, al mismo tiempo que los órganos
legislativos y judiciales puedan realizar también y además de las que le son
propias, funciones que materialmente son administrativas.
Siempre considerando que la aproximación a las teorías y
doctrinas extranjeras es de suma importancia, dado que comúnmente la postura
21
nacional resulta de la simple adhesión a alguna de estas, como en este caso,
luego de la anterior salvedad es necesario concluir cual es la postura en El
Salvador.
4.2.2.3.
Postura Salvadoreña
La determinación de una postura salvadoreña, permitiría conocer no solo la
determinación de la naturaleza de la función, sino junto con ella conocer en un
carácter práctico la jurisdicción ante quien sería susceptible de conocer, a nivel
judicial determinado acto.
La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), como ley de
administrativa de aplicación general, genera una definición del criterio salvadoreño
sobre este punto.
El Art. 2, (LJCA), establece que la administración pública, quien es,
lógicamente quien desarrolla la función administrativa y la materializa a través de
actos administrativos, en El Salvador y para efectos de la ley se entenderá
compuesta por:
1)
El Poder Ejecutivo y sus dependencias, inclusive las autónomas,
semi autónomas y demás entidades descentralizadas del Estado.
2)
Los Poderes Legislativo y Judicial y los Órganos independientes en
cuanto realizan excepcionalmente actos administrativos.
3)
El Gobierno Local
De lo anterior podemos concluir que en nuestro país la tesis adoptada para
la consideración de la función desempeñada por un órgano, es el criterio objetivo o
material, dado que se atiende que tanto los órganos legislativo y judicial, así como
otros sujetos o entes que tradicionalmente no son considerados como
administración pública pueden desarrollar función administrativa, que la única
utilizable al dictar los respectivos actos administrativos.
22
CAPITULO III
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO CONSECUENCIA DE LA
RESPONSABILIDAD LEGAL DEL ESTADO.
De conformidad con el Art. 2 de la Ley de la
Administrativa “Corresponderá a la
Jurisdicción Contenciosa
Jurisdicción Contenciosa Administrativa el
conocimiento de las controversias que se susciten en relación con la legalidad de
los actos de la Administración Pública”. Del texto de la disposición se infiere que
el objeto de la acción contenciosa lo constituyen: LOS ACTOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. De una interpretación literalista y aislada podrían
incluirse como objeto de la jurisdicción, todas las actuaciones de la Administración
a que en este apartado hemos hecho alusión, sin embargo, del contexto de la Ley,
se extrae que el objeto de la jurisdicción, lo constituyen únicamente los ACTOS
ADMINISTRATIVOS, de ahí, que es de trascendental importancia señalar los
límites de este concepto, con el objeto de clarificar al administrado, cuando se
encuentra en presencia de tales actos.
En base, a todos los antecedentes mencionados, se considera prudente en
aras de la mayor claridad del texto de la Ley que rige la materia, modificar su
artículo 2º, en el sentido de sustituir la frase “los actos de la Administración” por
“los actos administrativos”, ya que permitiría establecer desde un inicio la postura
del legislador respecto a los actos susceptibles de impugnación judicial.
1.
El acto Administrativo
La administración, en el ejercicio de sus funciones, como anteriormente se
señaló, desarrolla necesariamente una serie de actuaciones, de este presupuesto
se puede partir para establecer cuáles de esas actuaciones son consideradas
“actos administrativos”, cumpliendo así con el “requisito básico”, para ser
recurribles ante lo contencioso. Se quiere establecer que al referirse a la
caracterización de acto administrativo o no de determinada actuación como
“requisito básico” de impugnación, se deduce que existen junto al requisito de que
23
la actuación impugnada constituya un acto administrativo, otros supuestos que
hacen posible la impugnación, a los que se hará referencia más adelante.
Las teorías fundamentadas por diversos autores sobre el concepto de actos
administrativos que a continuación se presentan, no pretenden ser exhaustivas,
sino mostrar los criterios más extremos que en cuanto a la conceptualizacion de
acto administrativo existen y que se consideran representativos del movimiento o
evolución del Derecho Administrativo.
Es menester antes de iniciar esta exposición, señalar ciertas salvedades que
son:
- El orden de aparecimiento de las teorías, no obedece a un criterio de
evolución, a nivel doctrinario, en la idea que el primer autor presentado, es el
primero que expuso un concepto, sino que estas presentan posturas distintas y
definidas, respecto a la caracterización del acto administrativo, donde muchas de
ellas aun son propugnadas por sus actores o analistas como válidas.
- Este análisis no persigue a diferencia de otros estudios, a dilucidar la
composición de elementos que en sumatoria, cada autor utiliza para definir el acto
administrativo, y sus componentes, sino un esfuerzo por extraer sintéticamente
cada una de ellas, que caracteriza a una actuación de la administración para
erigirse como ACTO ADMINISTRATIVO, pues se considera de mayor provecho tal
labor y totalmente coherente con los objetivos a cumplir por esta investigación,
mas con ello no se desestima la importancia de estudios, sobre el mismo tema con
otro enfoque.
Como última salvedad se considera prudente en este momento advertir que
en cuanto al concepto de Acto Administrativo, la Sala de lo Contencioso en el
ejercicio de sus funciones se ha adherido – en el tiempo que tiene de fungir como
ente encargado de resolver las controversias que surgen en relación, a la
legalidad de los actos administrativos – a diferentes teorías sobre el mismo,
mostrando posiciones distintas.
Utilizando como parámetro de agrupación lo que cada autor propone como
criterio para caracterizar el acto administrativo como tal, se puede establecer
básicamente tres tendencias.
24
Así como primera posición se expone la conceptualizacion de Manuel María
Díez y Miguel S. Marienhoff, denotando desde un inicio que para ambos el
elemento principal del acto es el “efecto jurídico de éste”
Manuel María Díez, conceptualizando el acto administrativo propone “que
éste produce efectos jurídicos, directos e inmediatos”, añadiendo que los actos se
pueden clasificar en dos categorías “actos internos” identificados con los que él
denomina “actos de la administración”, “que son aquellos que producen efectos de
la administración”9, y “actos externos” que en su concepción son los únicos que se
enmarcan en la posibilidad de producir efectos jurídicos inmediatos ya que estos “
producen efectos en las relaciones ínter subjetivas “ 10
Es necesario aclarar que particularmente María Díez establece, que junto a
los anteriores supuestos para poder ser impugnable un acto debe éste causar
estado. En resumen un acto administrativo es tal:
a.-
Cuando produce efectos jurídicos directos e inmediatos (es decir los
externos modificando la esfera jurídica del particular).
b.-
Cuando estos causen estado (que no sean de mero trámite).
De manera similar Miguel S. Marienhoff, plantea la misma clasificación que
expuso María Díez, en el sentido de establecer la caracterización de los actos
entre actos de la administración y actos administrativos, donde solamente los
segundos proyectan sus efectos hacia el exterior, hacia fuera del ámbito de la
administración pública, en tanto que los primeros “retienen tales efectos dentro de
esa esfera jurídica de la administración pública agotándose dentro del ámbito”11.
Así únicamente los actos administrativos se encuentran en la posibilidad de que
sus efectos incidan directamente en el ámbito jurídico del administrado.
Para este autor así como para el primero que se mencionó, como se expuso
desde un inicio, es el efecto jurídico de los mismos actos sobre la esfera jurídica
del particular, lo que caracteriza un acto, como acto administrativo, a este
respecto, la sentencia de las once horas quince minutos del día veintiséis de junio
9
Manuel María:: Manuel de Derecho Administrativo Tomo I (Argentina Editorial Plus Ultra, 1980)
Pág. 182
10
Idem
11
Miguel S. Marienhoff: Op. Cit. Pág. 67.
25
de mil novecientos noventa y dos, dispuso refiriéndose al principio que rige la
impugnación
de
la
actividad
administrativa:
“TODO
ACTO
DE
LA
ADMINISTRACIÓN QUE NO PRODUZCA EFECTOS JURIDICOS DIRECTOS E
INMEDIATOS, NO ES DIRECTAMENTE IMPUGNABLE EN CUANTO A SU
VALIDEZ”. La noción de acto administrativo, debe entonces, recoger ese principio
y restringirse a aquellos actos que produzcan efectos en forma directa e
inmediata, en esta lógica, siempre en el contexto de la misma sentencia – que
coincide exactamente con la posición de los autores en estudio -, que quedarían
excluidos del concepto de acto administrativo, todos los actos preparatorios,
informes, dictámenes, proyectos y en general cualquier acto que por sí mismo no
sea suficiente, para dar lugar a un efecto jurídico e inmediato en relación al
particular, perdiendo entonces su carácter de impugnable.
De manera contraria a la anterior postura, se encuentra doctrinariamente una
posición más amplia, en la cual todas aquellas actuaciones de la Administración
nominadas como actos de efectos internos y externos, actos administrativos y de
la administración, los que afectan directa o indirectamente la esfera jurídica de los
particulares, como los que se agotan sus efectos dentro de la administración, son
considerados verdaderos actos administrativos y por tanto de acuerdo al Art. 2 de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, reúnen el “requisito básico”
para ser jurídicamente revisables.
Esta postura sostenida por autores como Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández, así como también, José Antonio García Trevijano Fos,
amplía la posible esfera cognoscitiva de lo contencioso administrativo y por tanto
en alguna forma el espectro de conocimientos de las actuaciones administrativas
susceptibles de revisión judicial.
Dicha tendencia ha sido adoptada actualmente por la Sala de lo Contencioso
y esto se refleja en la sentencia interlocutora emitida por este tribunal a las catorce
horas del día veintitrés de enero de mil novecientos noventa y cinco, en la cual se
resuelve una solicitud de inadmisibilidad, basada en que la autoridad demandada
considera el acto impugnado, como un simple acto de la administración en otras
palabras una “MERA DECLARACIÓN INTERNA O INTERROGANCIA DE LA
26
ADMINISTRACIÓN, QUE NO GOZA DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD, NI ES
SUSCEPTIBLE DE IMPUGNACIÓN
NI ES RECURRIBLE... Y QUE NO
CONSTITUYE ADEMÁS UNA DECLARACIÓN FINAL DE LA ADMINISTRACIÓN”
señalando finalmente que “LOS SIMPLES ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NO
SON IMPUGNABLES JUDICIALMENTE”; tal petición fue desestimada por la Sala
con el siguiente argumento, “EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO AL
QUE HACEN REFERENCIA LOS AUTORES CITADOS POR LA PARTE ACTORA
EN SUS ESCRITOS ES RESTRINGIDO, YA QUE DEJA POR FUERA UNA
SERIE DE DECLARACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, QUE SON
VERDADEROS ACTOS ADMINISTRATIVOS”.
Es así como en la actualidad el concepto de acto administrativo manejado
por la Sala, coincide con el de los autores en estudio, por lo cual se considera de
trascendental importancia su transcripción:
“ACTO ADMINISTRATIVO SERIA ASÍ LA DECLARACION DE VOLUNTAD,
DE JUICIO, DE CONOCIMIENTO O DE DESEO REALIZADA POR LA
ADMINISTRACIÓN EN EL EJERCICIO DE UNA POTESTAD ADMINISTRATIVA
DISTINTA DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA”.12
Al adoptar la Sala tal postura expresó en la referida sentencia que: “TANTO
LOS ACTOS QUE ALGUNOS AUTORES ARGENTINOS LLAMAN ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
COMO
LOS
QUE
LLAMAN
ACTOS
DE
LA
ADMINISTRACIÓN, CLASIFICACIÓN QUE MÁS BIEN COINCIDE CON LA
DISTINCION ENTRE ACTOS ADMINISTRATIVOS INTERNOS Y EXTERNOS,
SON VERDADEROS ACTOS ADMINISTRATIVOS”.
Esta nueva visión permite una extensa aplicación del principio de legalidad,
en cuanto vuelve revisables en vía contencioso administrativa, actos que desde
otras perspectivas resultarían infiscalizables.
Finalmente se considera necesario en aras de obtener una mayor claridad
sobre el concepto de acto administrativo desglosar en lo posible, la
conceptualizacion adoptada por la Sala.
12
Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Pág. 530
27
Para este autor, entonces, se incluye en el concepto de acto administrativo
toda declaración, de carácter unilateral, productor de efectos jurídicos y emitida en
ejercicio de una potestad distinta a la reglamentaria que puede constituirse en:
- Una declaración de voluntad, cuya expresión característica, son las
decisiones o resoluciones finales de los procedimientos;
- Una declaración de juicio, como los actos consultivos, informes, rendición
de cuentas, actos de intervención y fiscalización financiera, etc.;
-
Una declaración de conocimiento, esto implica por parte de la autoridad
administrativa una exteriorización de la certeza de lo cuestionado por lo particular
o de lo requerido por ésta misma, tenemos así los actos certificantes, los
diligenciamientos, anotaciones o registraciones de títulos, documentos, actos o
trámites y el levantamiento de actas o la referencia de ordenes verbales o los
actos de comunicación o de información.
-
Expresiones de deseo, que se entenderían comprendidas en las
propuestas o las peticiones de un órgano o ente a otro.
Se considera importante plantear que en un sentido procesal, la
conceptualizacion del acto administrativo puede ser enfocada de manera tal que
permita visualizarlos como el objeto del proceso contencioso, en la idea de
determinar “En qué casos es admisible deducir una pretensión procesal
administrativa”,
en otros términos, frente a qué tipo de actos es admisible el
recurso contencioso Administrativo. Al respecto, Jesús González Pérez plantea
que la recurribilidad de una resolución esta directamente relacionada con el
carácter o la fuerza que éste proyecte en el procedimiento administrativo, lo
anterior significa que sólo aquellas resoluciones que determinan la finalización del
procedimiento se considerarían recurribles, en su carácter ya sea de acto definitivo
o resolución definitiva, o bien como actos de trámites que “ deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, de tal modo, que ponga término a la vía
administrativa o haga imposible su continuación”.13
En este sentido lo expresó la Sala de lo Contencioso Administrativo a través
del ejercicio de su función, recogiendo en sentencia pronunciada, a la ocho horas
13
González Pérez Jesús, Op. Cit. Pág. 32.
28
treinta minutos del día veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos
que, “ EN PRINCIPIO, PUES, LA FACULTAD DE FISCALIZACIÓN RESERVADA
A ÉSTE TRIBUNAL, COMPRENDE UNICAMENTE AQUELLOS ACTOS DE
CARÁCTER DEFINITIVO, QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE IMPUGNACIÓN
EN LA VÍA ADMINISTRATIVA Y POR TANTO, SE ENCUENTRA REFERIDA A
DECISIONES QUE HAN CAUSADO ESTADO”. En esta misma lógica se plantea
también en la referida sentencia, “EXCEPCIONALMENTE ES ADMISIBLE EL
EJERCICIO
DE
LA
ACCIÓN
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA,
PARA
ADVERSAR ACTOS QUE LA LITERATURA JURÍDICA ADMINISTRATIVA
CATALOGA COMO ACTOS DE TRÁMITES ASIMILABLES A DEFINITIVOS, POR
CUANTO AUNQUE NO RESUELVEN EL FONDO DEL ASUNTO, PONEN FIN AL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
O
HACEN
IMPOSIBLE
SU
CONTINUACIÓN”.
Esta posición ha sido también superada, ya que al adoptarse la postura de
García de Enterría a que se ha hecho alusión, se incluyen como actos
administrativos inclusive “aquéllos que no sean por sí mismos creadores o
modificadores de situaciones jurídicas es decir, que carezca de efectos
imperativos o decisorios” solo que con la particularidad de no ser recurribles por
separado, debiendo impugnar la resolución final que los subsume. Debe señalarse
que existe la posibilidad de impugnar un acto administrativo que no sea definitivo,
cuando afecte la situación jurídica de la administración en forma tal, que exista
interés en su eliminación del mundo jurídico.
2.
Caracteres del acto administrativo
Una vez establecido el concepto de acto administrativo, se considera
necesario, plantear, los elementos que lo forman, la importancia de hacerlo radica
principalmente en conocer los elementos que rodean el nacimiento y
perfeccionamiento de un acto administrativo ya que se considera que el
administrado, no podría impugnar efectivamente un resolución, aunque supiera
que es impugnable, si no conoce los argumentos en los que podría basar sus
alegatos.
29
Los vicios o irregularidades más comunes se dan en la formación de los
actos, sin dejar por fuera la posibilidad de que éstas irregularidades se dieran ya
en su ejecución.
Se debe establecer desde un inicio, que en la literatura jurídico
administrativo, no existe un acuerdo doctrinal sobre los elementos del acto
administrativo, inclusive tampoco en la terminología utilizada para referirse a los
mismo supuestos; a pesar de esto muchos de ellos coinciden en contenido, en
ciertos puntos y son los que se presentan a continuación: elementos subjetivos
(sujeto y competencia), elementos objetivos (supuesto de hecho, fin, pausa,
contenido ), y elementos formales (forma de manifestación, procedimiento y
motivación). Se quiere recalcar que la intención que guía esta exposición es
mostrar la relevación que los vicios en cada uno de estos elementos, tienen
respecto a la validez del acto administrativo.
2.1. Elementos subjetivos
- Sujeto.
Como lo establece Marienhoff “El acto administrativo requiere como primer
elemento la existencia de un “sujeto” legalmente hábil para emitirlo”.14
De acuerdo a la legislación salvadoreña, es sujeto emisor del acto
administrativo única y exclusivamente puede ser la administración pública, en el
sentido que es la única en cuyo ejercicio produce actos administrativos –
entendiendo por Administración Pública todos los entes que de conformidad al
artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la conformanpara determinar cuales son aquéllos supuestos que deben concurrir en el sujeto
emisor del acto, García de Enterría plantea como primer presupuesto “la
competencia”, estableciendo de manera resumida que “esta es la medida de la
potestad que corresponde a cada órgano15” En nuestro sistema legal la
competencia deviene básicamente de la Constitución y la leyes secundarias,
pudiendo
14
15
también
atribuir
competencia
los
nominados
reglamentos
Miguel S. Marienhoff: Op. Cit. pag.69
Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo Pág. 535.
30
AUTONOMOS, en su labor de organización, más desde ninguna perspectiva, la
competencia puede tener como fuente un reglamento de ejecución.
Es pertinente hacer notar que en nuestra legislación, existen reglamentos de
ejecución que atribuyen competencia, situación a todas luces contraria a la
reserva material de ley propia de la Constitución.
Esta competencia puede encontrarse circunscrita, en varios sentidos, siendo
los principales criterios: la materia, el grado y el territorio.
La competencia por materia deviene en razón de la especialidad del ente, al
que se otorga el conocimiento de determinados asuntos, es así, la que
corresponde a un órgano administrativo en atención a la calidad clase o tipo de
funciones que debe cumplir, según resulte de las normas orgánicas que lo rija. En
este sentido cualquier entidad administrativa que realice una actividad que por su
especialidad corresponde a un organismo diferente, incurriría en un vicio de
incompetencia. La competencia en razón del grado, es la que corresponde a un
órgano de la Administración Pública en relación al lugar que ocupa en el
ordenamiento jurídico administrativo, es decir al punto que tiene en sentido
vertical, en cada una de las líneas de la organización, así, para el caso en un
ministerio se encuentra una diferente escala jerárquica, el Ministro, el Vice-Ministro
y los Directores Generales, donde cada uno en razón de su posición realiza
funciones distintas a los demás sin que pueda interferir en el radio de actuaciones
del otro, sino a través de la figura de la transferencia. La competencia en razón
del territorio “es aquella que se refiere al ámbito o extensión espacial dentro del
cual el órgano administrativo puede ejercer las potestades de que ha sido
envestido por la ley”16, esto se evidencia, en la organización municipal, donde
cada municipio despliega su actividad en una circunscripción territorial
determinada, no pudendo para el caso, pretender aplicar una tasa municipal más
allá de los límites territoriales.
En conclusión para que una actuación sea legalmente dictada, en primera
instancia se debe analizar si el órgano del cual surgió esta de acuerdo a la ley
16
Ibidem, Pág. 535.
31
que lo rige, facultado para emitir dicho acto (en razón de la materia, el lugar o el
grado) y si lo ha hecho en la forma en la que esta lo establece.
2.2. Elementos objetivos.
En un segundo momento debe analizarse si los denominados elementos
objetivos del acto, se encuentra en consonancia con la ley. Estos son, el supuesto
de hecho, el fin, la causa y el objeto.
Supuesto de hecho: la norma jurídica en general, se encuentra
estructuralmente conformada, por un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica, esta estructura se repite en los actos administrativos, como resultado de
la aplicación por parte de la administración de la normativa que la rige. En este
sentido “el acto administrativo no es mas que el ejercicio de una potestad por lo
cual solo puede dictarse en función del presupuesto de hecho tipificado por la
norma de cuya aplicación se trata.”17
El supuesto de hecho en el acto administrativo, en términos concretos, se
expresa, tanto en aquellas situaciones materiales, objetivables fácilmente como
son: requisitos de titulación, cumplimento de la edad jubilar un funcionario, la
existencia de una vacante para dictar el acto de nombramiento etc.
“El supuesto de hecho en cuanto proviene de la norma atributiva de la
potestad, es siempre un elemento reglado del acto y por tanto perfectamente
revisable por el juez”18, en este sentido, si la norma atributiva de potestad, a
tipificado legalmente un presupuesto de hecho, si la aplicación de la norma, no
corresponde al supuesto antes mencionado y preestablecido, la potestad conferida
por la ley no ha sido utilizada correctamente, lo que supone un vicio legal ya desde
su formación.
Fin o finalidad del Acto Administrativo. Este elemento se considera junto a la
causa como esencial en la idea que permite el sometimiento al principio de
legalidad de los actos de la Administración Pública, esto implica que “junto a la
fiscalización externa del acto administrativo se venía a crear así la posibilidad de
17
18
Ibidem, Pág. 537.
Ibídem, Pág. 537
32
una fiscalización de lo más íntimo del acto: los móviles que precedieron la
actuación de los administradores”19.
El fin o finalidad de acto administrativo para autores como Garrido Falla, es
fácilmente identificable a través de una simple pregunta: el para qué del acto. En
términos concisos el fin del acto administrativo lo constituye el interés público.
Al configurar la potestad el legislador de manera expresa o presumida se
preocupa por asignar un fin específico “El acto administrativo, en cuanto es
ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a ese fin típico, o incurrirá
en vicio legal si se aparta de él, o pretende servir a una finalidad distinta, aún
cuando se trate de otra finalidad pública”.20
Así cada acto administrativo, tiene en el caso de la imposición de una multa
por la autoridad policial, una finalidad, que es en este caso específico la seguridad
pública. En tal sentido la imposición de dicha multa, con un fin distinto al
planteado, como podría ser, la recolección de fondos para el financiamiento de
actividades de los puestos de policía, viciaría legalmente el acto.
Doctrinariamente cuando un acto sobrepasa o se aleja del fin al que se ha
hecho referencia, se incurren en lo que el Art. 3 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, denomina “desviación de poder”, la cual será
estudiada mas adelante.
La Causa: este es un elemento esencial del acto administrativo y como lo
establece Marianhoff:
21
, “si falta la causa jurídica, el acto administrativo estará
viciado”. Surge entonces uno de los principales problemas no sólo del Derecho
Administrativo sino en general de la teoría del Derecho y es el establecimiento del
ser de la causa, a la que no se entrará por no concordar con los objetivos de la
investigación. A pesar de lo anterior se puede plantear que la causa del acto
administrativo es “Esa adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de la
potestad que se ejercita”22.
19
Garrido Falla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo (España, Editorial Tecnos, 1992)
Pág. 130.
20
Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I, Pág. 538.
21
Miguel S. Marianhoff: Op. Cit. Pág. 239.
22
Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I, Pág. 538
33
La causa responde a la pregunta: el porqué del acto administrativo. Es
necesario puntualizar que debe distinguirse entre la causa real – que es la
determinada directamente por la ley – y el motivo, que es la intención del
funcionario al dictar el acto; en este sentido, no debe darse una suplantación de la
causa por el motivo.
2.3. Contenido (Objeto): Se partirá de establecer que contenido de acto
administrativo es lo mismo que el objeto de éste, por lo que ambos términos son
sinónimos o equivalentes, “éste consiste en la resolución o medida concreta que
mediante el acto adopta la autoridad siendo ello lo que diferencia un acto de otro
acto”23; en otras palabras lo que por dicho acto se dispone: el nombramiento de un
funcionario, la imposición de una multa, etc. Este contenido debe reunir los
caracteres, certeza, licitud y posibilidad física.
Sólo restaría el análisis de los elementos denominados formales del acto
administrativo y son: forma del acto, forma de manifestación, el procedimiento y la
motivación del acto.
2.4. Forma del Acto
Algunos tratadistas al referirse a la forma del acto, únicamente aprecian (de
manera restringida) la forma que éste debe poseer. Esto es como quedarnos en
aquellos
elementos
propios
del
acto
como
instrumento
jurídico,
un
encabezamiento, fecha, etc., en cambio existen otros autores, que no sólo
comprenden lo anterior sino todo el conjunto de formalidades o requisitos que
deben seguirse, observarse o respetarse, para concluir con la emisión del acto.
Las formas en el Derecho Administrativo desempeñan en definitiva más que toda
una función de plena garantía, en este sentido es como el procedimiento es
necesario para la emanación de un acto y por tanto se introduce en el concepto de
“forma del acto”.
De lo anterior se deduce que “el procedimiento no se limita a articular entre
sí todas esas finalidad e intervenciones diversas; asegura también entre todas
23
Miguel S. Marienhoff: Op. Cit. Pág. 298.
34
ellas, un orden determinado en el cual los distintos actos deben ser cumplidos
hasta concluir con la resolución final”24
En conclusión el procedimiento se deduce como el cauce necesario para la
producción de actos administrativos, elevándose así una a condición de valides.
En este sentido, todo acto administrativo debe ser producto de un
procedimiento que garantice el respeto del principio de legalidad referido a la
administración contenido en el Art. 86 inciso final de la Constitución de la
República, así todo acto debe contar con un procedimiento preexistente, donde la
falta de uno de sus pasos involucre la posibilidad de impugnarlo.
2.5. Forma de Manifestación del acto: como lo establece Enterría,
refiriéndose a las formas de manifestación del acto administrativo, éste, “como
toda declaración de un estado psicológico que ha de superar su fase de gestación
o de propósitos internos, necesita una forma externa de manifestación para
acceder al mundo del Derecho”25, esto implica que los estados y situaciones que
se expusieron como acto administrativo, juicio, declaración, etc. necesitan
manifestarse a su receptor. Generalmente la forma de manifestación del acto es
puesta por la ley, pero en el ámbito salvadoreño, aunque dicha forma de
manifestación no se encuentra determinada por la actual legislación de manera
general y expresa, la mayoría de actos se expresan por escrito, sin que ello,
impida que por su naturaleza ciertos actos sean verbales o manifestados a través
de signos predeterminados – como la luz de alto de las autoridades policiales –
ello como se plantea en la exposición de motivos del proyecto de la ley de
procedimientos administrativos, podría obedecer ya sea a razones de agilidad o de
urgencia.
Enterría, plantea refiriéndose a los últimos dos supuestos, que no hay que
confundir “la forma escrita del acto con la forma escrita de constancia”26 a lo cual
el proyecto antes mencionado responde en aras de la seguridad jurídica del
administrado, que de las decisiones que no se expresen por escrito, deben
24
Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Pág. 546.
Ibidem Págs. 546- 547.
26
Ibidem Págs. 547.
25
35
entregarse al administrado constancia de su contenido, dado que ésta será un
medio probatorio del acto dictado en el supuesto que éste lo impugne.
2.6. La motivación del Acto Administrativo: “consiste en la exposición de
los motivos que indujeron a la Administración Pública a la emisión del acto”27, ésta
en términos prácticos podría ser entendida como los considerandos del acto o la
justificación del mismo. Manuel María Díez caracteriza por motivación “la
expresión de las razones que han llevado al órgano administrativo a dictar el acto,
como también a la expresión de los antecedentes del hecho y del derecho que lo
preceden y justifican”28. Respecto a la necesidad de este elemento se manejan
dos tesis opuestas, las cuales propugnan ya sea porque todos los actos sean
motivados o más bien que sólo aquellas que graban al particular necesitan serlo,
sin que se halla llegado al consenso del punto.
Sobre este aspecto los redactores del presente trabajo se inclinan porque
todos los actos administrativos independientemente de sus efectos sobre el
administrado deben ser motivados.
La obligatoriedad de la motivación de un acto es fácilmente justificable en
los actos de gravamen, ya que por afectar o restringir la esfera jurídica del
administrado debe expresarse los fundamentos de hecho y derecho de las
decisiones, así como las consecuencias jurídicas que éste acarrea, incluyendo
obligatoriamente los recursos, que el administrado tiene de encontrarse en
desacuerdo con la resolución.
Ahora bien, la motivación de los actos favorables obedecería a la idea de
corroborar que en el acto concurran los elementos objetivos, así como también la
finalidad de evitar las arbitrariedades y proporcionar al administrado.
2.7. Clases de Actos Administrativos: existen tantos conceptos de acto
administrativo como clasificaciones del mismo, esto permite hacer dos
apreciaciones al respecto:
- La primera radica en el hecho que cada autor elabora, en base a sus
propios criterios y objetivos su catálogo clasificatorio de los actos, de esta manera
surgen tantos criterios de clasificación como obras de derecho administrativo.
27
Marienhoff, Miguel S.: Op. Cit. Pág. 323.
36
- y segundo, que dichas clasificaciones no se encuentran en todos los casos
constituidas sobre bases radicalmente distintas que permitan diferenciarlas unas
de otras de manera absoluta.
A pesar de lo anterior vale advertir lo que Miguel S. Marienhoff, expone
citando a Sayagués Laso “las diversas clasificaciones no son excluyentes sino
complementarias”29 en el sentido que reunidos los diversos puntos de vista
permiten una visión total de los caracteres del acto, es por ello que las
clasificaciones de acto administrativo no deben constituirse en simples cuestiones
teóricas, dado que cada una de ellas hablando en términos pragmáticos, tiene sus
propias consecuencias.
La clasificación expuesta a continuación no persigue la idea de reunir todas
las clasificaciones, ni tampoco ahondar en la certeza o no de los criterios
escogidos por sus autores, sino que exponer los tipos de actos, cuyo conocimiento
sea útil en la interposición de la acción contenciosa. Sobre estos presupuestos es
como se expone una clasificación del acto en:
- Actos de trámite y actos definitivos o finales;
- Actos favorables y actos de gravamen y;
- Acto reglado y acto discrecional.
2.8. Actos de trámite y actos definitivos o finales
Se parte de establecer que “el procedimiento administrativo no es más que
una concatenación de actos que tienden a un resultado final”30. En esta idea es
sencillo identificar consecuentemente los dos tipos propuestos, así “los actos de
trámite son actos instrumentales de las resoluciones”31, siendo entonces el criterio
para diferenciarlos, la posición que éstos tengan en el procedimiento
administrativo.
28
Díez, Manuel María: Op. Cit. Tomo I Pág. 206.
Ibidem. Pág. 401.
30
García de Enterría, Eduardo: Op. Cit. Tomo I, Pag. 546.
31
Ibidem. Pág. 554.
29
37
Desde esta idea actos de procedimiento y actos de trámite tendrían la misma
significación y son aquellos cuya existencia es previa a la resolución final, que la
preparan y posibilitan.
Una de las principales características que la doctrina propone al referirse a
los actos de trámite, es que éstos no contienen sino de manera excepcional (el
caso de los actos de trámite cuyos efectos ponen fin al trámite o hacen imposible
su continuación, así como los actos mixtos) declaraciones de voluntad constitutiva
en términos precisos, elemento principal que caracteriza los actos definitivos o
resoluciones definitivas.
Ahora bien referente a la caracterización de las resoluciones o actos
resolutorios, definitivos o finales, se puede establecer que son aquellos que ponen
término al procedimiento administrativo de manera normal, implicando su
finalización, conteniendo, verdaderas declaraciones de voluntad constitutivas.
2.9. Actos favorables y Actos de gravamen.
Esta distinción tiene por principal fundamento el carácter en que las
resoluciones afecten al sujeto destinatario. Esta afectación puede ser de dos tipos:
la primera obedece a la idea de producir un resultado ventajoso para el
destinatario, en oposición a la segunda que genera consecuencias limitativas de
cara al administrado, “restringiendo su patrimonio jurídico anterior, imponiéndosele
una obligación o una carga nueva, reduciendo y privando o extinguiendo algún
derecho o facultad hasta entonces intactos”32. En síntesis “acto declarativo de
derechos o actos favorables son aquellos que suponen el reconocimiento de un
derecho subjetivo o de otro modo producen un beneficio directo para los derechos
e intereses de cualquier ciudadano”33, desde esta perspectiva los actos favorables,
producirán respecto al preceptos, las consecuencias de ampliar su esfera jurídica,
creando situaciones favorables, como liberarlo de una obligación, crear a su favor
facultades, etc. De manera contraria “será no declarativo de derechos en el caso
en que el acto no suponga una ventaja directa para los derechos subjetivos o
32
García de Enterría, Eduardo: Op. Cit. Tomo I, Pág. 555.
Exposición de motivos del Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos. Edit. LIS. El
salvador, 1998.
33
38
intereses de los ciudadanos y en los casos que el acto suponga un perjuicio o
inconveniente para tales derechos subjetivos o intereses.”34
Una de las trascendentales consecuencias de la distinción entre actos
favorables y actos de gravamen, es su incidencia en la esfera de los derechos del
administrado y por ende entran en juego principios constitucionales como la
seguridad jurídica, lo cual restringe las actuaciones de la Administración. Para el
caso de los actos favorables, la administración se encuentra imposibilitada de
revocar oficiosamente dichas resoluciones, quedando obligada a promover el
proceso de lesividad, contenido en el Art. 8 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, al que oportunamente se hizo alusión.
2.10. Actos discrecionales y actos reglados
Es necesario advertir que la clasificación que se propone, obedece a un
criterio práctico: el principio de la mayor o menor exhaustividad determinada por la
ley de los supuestos que rigen la actuación de la Administración.
La calidad de discrecional o reglado le deviene a un acto en razón del grado
de precisión o explicitud en la ley se refiera a su ejecución por la Administración.
En esta idea los actos reglados estarían enmarcados en el supuesto en el que la
ley que rige la actuación, ha determinado de manera taxativa, el actuar de la
administración, de tal manera que “reduce a la administración a la constatación del
supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en
presencia
del
mismo
lo
que
la
propia
ley
ha
determinado
también
agotadamente”35, en términos tal vez mas claros, la ley ha establecido de manera
previa, las condiciones, objeto y extensión de la actividad administrativa, en la idea
de enmarcarla a un mero proceso aplicativo, eliminando la posibilidad de un juicio
subjetivo de ésta, esto presupone que “en presencia de dicho supuesto y su
contenido no puede ser configurado libremente por la administración”36. De esta
manera la administración no tiene más atribución que la de una mera operación
automática.
34
Ibidem.
Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I, Pág. 543.
36
Ibidem. Pág. 452.
35
39
Es necesario establecer que tal estimación subjetiva como lo plantea
Enterría37, no es una facultad extra legal ya que es precisamente una norma la
que establece la posibilidad de su existencia. De aquí, se deduce, que surgiendo
el acto discrecional de una potestad legal, que es precisamente la que permite a la
administración completar el cuadro regulativo de la potestad, debe existir control
de la misma.
Recogiendo este criterio la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
señala en su Art. 3 literal a): ” también procede la acción contencioso
administrativa en los casos siguientes:
A) Contra actos administrativos dictados en ejercicio de facultades
discrecionales incurriendo en desviación de poder”. Esta según los términos de la
ley consiste en “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de
los fijados por el ordenamiento jurídico”.
Cuando la ley atribuye a la administración un poder discrecional, “ha tenido
que configurar claramente varios elementos de dicha potestad la discrecionalidad
entendida como libertad de apreciación por la Administración, sólo puede referirse
a algunos elementos nunca a todos los de la potestad”38. En este sentido en la
sentencia pronunciada a las catorce horas del veintitrés de enero de mil
novecientos
noventa
y
cinco,
la
Sala
expuso:
”A
ESTE
TRIBUNAL
CORRESPONDE EL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
DISCRECIONAL,
ALGUNOS
SEAN
PUESTO
ELEMENTOS
ESTOS
QUE
DE
ESTOS
REGLADOS,
CARÁCTER
ÚLTIMOS,
TALES
REGLADO
SIEMPRE
COMO
O
TIENEN
EXISTENCIA,
COMPETENCIA, FIN, EXTENSIÓN DE LA POTESTAD, ETC. Y POR TANTO,
PUEDEN IMPUGNARSE EN RELACIÓN, A DICHOS ASPECTOS, ES DECIR
POR RAZONES DE ILEGALIDAD”. Se evidencia así, que en las potestades
discrecionales, el acto no puede impugnarse en base, al ámbito en que la
administración se mueve subjetivamente, sino en los elementos reglados.
El Art. 358 del Código de Comercio señala que “para que una sociedad
constituida con arreglo a leyes extranjeras pueda realizar actos de comercio en la
37
Ibidem. Pág. 452.
40
República, deberá. Tener los requisitos que para satisfacer ante la oficina que
ejerza la vigilancia del Estado, la que dará cuenta a la Secretaría de Economía, la
cual si lo estima conveniente,
podrá conceder la autorización para que la
sociedad ejerza el comercio en la República”. Siendo el supuesto que a
determinada sociedad, se le deniegue el permiso para ejercer el comercio en la
República, por la autoridad competente. Dicha sociedad podrá impugnar el acto,
alegando que cumplía con los requisitos establecidos en la Ley, pero no podrá
argumentar la ilegalidad de la estimación realizada por la administración.
El silencio Administrativo
Habiéndose establecido que el acto administrativo, no sólo constituye el
objeto de la acción contencioso administrativa, sino un presupuesto procesal para
su iniciación, podría ocurrir, que la pasividad o indiferencia de la administración
ante una petición del administrado, mantuviera incólume situaciones que podrían
ser ilegales, pues no existiría un acto administrativo que impugnar. Como
respuesta a tal situación, surge la figura del silencio administrativo negativo, o
delegación presunta de una petición.
En términos generales, el silencio administrativo constituye la ausencia de
una resolución, como señala Marienhoff “habrá silencio por parte de la
Administración Pública cuando ésta observe una actitud meramente pasiva, de
abstención, de inercia, ambigua, respecto de una conducta que requiere
manifestación o pronunciamiento”.39
Como señaló anteriormente, la inactividad de la administración le permitiría
eludir el control jurisdiccional, con lo cual el particular afectado quedaría inerme
ante ella, privado de toda garantía judicial.40
Es así, que el silencio negativo, surge precisamente como un “medio de
evitar la indefensión del administrado ante la pasividad”41 de la administración tal
como lo plantea la Sala de lo Contencioso Administrativa de doce horas del día
38
Ibidem. Pág. 455.
Miguel S. Marienhoff: Op. Cit. Tomo II. Pág. 316.
40
Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I. Pág.570.
41
Trevijano Fos, José Antonio, "El acto administrativo”, Pág.166. “ No debe confundirse esta
situación con los denominados actos tácitos, donde no obstante no existir una declaración expresa,
39
41
veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres, al señalar que: “con el
propósito de resguardar la protección jurídica de los administrados ante una
eventual pasividad de la administración, se erige la institución del silencio
administrativo, como una garantía de los particulares frente a la demora de la
Administración”.
El silencio negativo se configura como una ficción legal, que suple la omisión
o falta de resolución, por la presunción que una vez transcurrido el plazo que
señala la ley, debe entenderse que lo que el administrado ha pretendido ha sido
denegado, posibilitándose el ejercicio de la acción contenciosa.
El cómputo de los plazos
Es necesario considerar en primer lugar el plazo que la ley exige para que se
entienda configurado el silencio. Este se encuentra comprendido en el Art. 3- b
antes referido, al establecerse que debe haber transcurrido un plazo mínimo de
sesenta días contados desde la fecha de la presentación de la solicitud, sin que la
autoridad o funcionario haga saber su decisión al interesado.
Es de particular importancia reparar en esta situación, ya que algunas
demandas devienen inadmisible devienen inadmisible por haberse interpuesto sin
que hubiere transcurrido el plazo mínimo a que se ha hecho alusión, así, en
sentencia interlocutoria del veintinueve de junio de mil novecientos noventa y
cuatro, la Sala expuso en lo pertinente: “En el caso subjúdice el asunto que se
debate es la denegación presunta de la petición que con fecha veintitrés de marzo
de mil novecientos noventa y cuatro presentara, al Instituto Salvadoreño de
Transformación Agraria. En base, a tal circunstancia, se interpuso demanda
contencioso administrativa ante esta Sala, la cual fu presentada el día veintiuno de
junio de mil novecientos noventa y cuatro, vale decir, fecha a la cual habían
transcurrido únicamente cincuenta y siete días hábiles desde la presentación de la
solicitud y no el plazo mínimo de sesenta días, por lo cual puede afirmarse que no
se ha configurado a tal fecha la denegación presunta de la petición….”
Por otra parte, es necesario también tener en cuenta que una vez
configurada la denegación presunta, el administrado dispone de un plazo
de
puede deducirse (y no presumirse) la voluntad de la Administración, a través de hechos
42
sesenta días para la interposición de la demanda, en este sentido, el Art. 12 de la
ley de la materia señala que “el plazo para interponer la demanda en el caso de
denegación presunta, será de sesenta días contados desde el siguiente a aquél en
que se entienda desestimada la petición, de acuerdo con lo dispuesto en la letra b)
del artículo 3”.
Es así, que el administrado, una vez transcurridos los sesenta días para
tener por configurada la denegación presunta, puede impugnarlo dentro del plazo
de sesenta días ante el tribunal mencionado.
Debe ser impugnado el acto presuntamente denegado y no falta de
respuesta administrativa.
La demanda debe interponerse contra el acto denegatorio que se presume,
no contra el mero silencio; la omisión de resolver por sí misma, no puede constituir
objeto de impugnación. Es decir, deben plantearse los alegatos atacando el acto
desestimatorio de la petición, como que si el mismo fuere expreso.
Es evidente la diferencia con el ámbito constitucional, donde sería
impugnable el mero silencio, por entrañar una violación al derecho de petición
contenido en el Art. 18 de nuestra Carta Magna. En este caso la Sala de lo
Constitucional ordenaría en su sentencia definitiva al demandado, dar respuesta a
la petición respecto de la que ha guardado silencio; en cambio la Sala de lo
Contencioso se pronunciaría en cuento a la legalidad de la “denegación” presunta,
igual al caso en que tal denegación hubiese sido expresa.
En este sentido, en sentencia de las catorce horas del treinta de septiembre
de mil novecientos noventa y uno, se estableció que “no es justificable el simple
comportamiento de una actividad administrativa, por la falta de respuesta a una
petición”.
La vía de hecho.
Eduardo García de Enterría, plantea que la administración no realiza
únicamente actos jurídicos, sino que manifiesta también en actos materiales y
concluyentes que patenticen de forma unívoca una declaración”.
43
técnicos; estos últimos no implican ninguna modificación de situaciones jurídicas o
la producción de efectos jurídicos específicos ligados a su sola emanación.42
Constituyen para el caso actividades técnicas la construcción de carreteras, la
atención de los enfermos en los hospitales, la elaboración de planos, etc.
En algunos casos la Administración realiza actos materiales para la
ejecución de un acto administrativo, pero hay ocasiones en que los entes
administrativos pasan a la actuación material sin que exista un acto administrativo
que los respalde. Siendo que toda actuación material de la Administración que
afecte la esfera jurídica del particular debe estar respaldada por un acto, los
supuestos en que actividades de esa índole se verifiquen sin acto previo que los
respalde, constituyen una categoría especial conocida doctrinariamente como “vía
de hecho”.
Es así, “que la vía de hecho se configura por regla general”.43 cuando la
Administración despliega su accionar material, afectando la esfera jurídica del
administrado, sin la existencia de un acto administrativo previo.
En la legislación española encontramos tres situaciones que pueden dar
lugar a la vía de hecho:
- La inexistencia de decisión o acto previo, o sea aquellos casos en que la
Administración pasa directamente a la acción sin pronunciar acto alguno;
- Aquellos casos en que existe un acto previo, pero dicho acto está afectado
de una irregularidad sustancial, son estos los casos en que legislación española
recoge los supuestos de nulidad absoluta. Señala García de Enterría que la “vía
de hecho… no se produce pues en todos los casos de irregularidad del acto de
cobertura, sino solamente en aquellos que esta irregularidad tiene carácter
sustancial, de forma que el cumplimiento del acto previo es más aparente que
real.44
- Aquellos supuestos en los que aún existiendo acto previo y siendo éste
regular (no viciado de nulidad absoluta) la actividad material de ejecución excede
42
García de Enterría, Eduardo: Op. Cit. Tomo I, Pág. 782.
Ibidem. Pág. 782. “Se emplea el término “por regla general”, ya que como se señalará más
adelante existen varios supuestos que configuran la vía de hecho”.
44
Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I, Pág 777.
43
44
del ámbito cubierto por el acto.45 Para el caso si en la expropiación de una finca se
ocupa una mayor extensión que la señalada en el acto, la ocupación del inmueble
más allá de los limites que el acto administrativo señala, no se constituye ya como
una expropiación, sino podría para el caso configurarse como usurpación.
En El Salvador se configura la vía de hecho únicamente en el supuesto
en que la ejecución administrativa no se encuentre legitimada por un acto
administrativo previo, situación en la que incluye también el exceso en la ejecución
de un acto, ya que supone obviamente para tal actuación una falta de cobertura
equivalente a la inexistencia de acto previo. En términos mas claros, en el ámbito
residual en que la administración se excedió en la ejecución del acto, se configura
la vía de hecho dada la inexistencia de un acto administrativo que respalde dicho
ámbito.
El punto a que interesa arribar, es que en la vía de hecho la administración
no actúa amparándose en un acto administrativo previo, por lo cual no se
encuentra protegida por sus privilegios, pudiendo ser juzgada ante tribunales
ordinarios. Ante la inexistencia de un acto administrativo la Administración queda
reducida en sus actuaciones a la misma condición jurídica de las personas
privadas, de modo que sus actuaciones pueden ser revisables ante tribunales
comunes.
A vía de ejemplo, nos encontramos ante una vía de hecho cuando la
Administración realiza un apoderamiento de bienes privados, sin mediar
declaración expresa ni procedimiento expropiatorio alguno.
45
Ibidem. Pág. 778.
45
CAPITULO IV
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
POTESTAD REGLADA Y POTESTAD DISCRECIONAL
1.
CONCEPTO:
Las potestades administrativas, son los poderes jurídicos que el
ordenamiento atribuye a las Administraciones Públicas a los efectos del desarrollo
por parte de éstas, de funciones de protección o tutela de los intereses públicos o
colectivos también definidos por el ordenamiento, intereses que no son los propios
y egoístas de la administración titular de la competencia o de la persona física que
dicte el acto, sino, los de a colectividad; se trata, por tanto, de una potestad
función.
Una de las potestades mas características y trascendente de las
Administraciones públicas, es la potestad reglamentaria, por cuyo cause se
producen normas abstractas que van a regular la vida social.
Otro de los espacios materiales en los que se desarrollan las potestades de
las administraciones públicas son estas:
-
Potestad de dictar actos administrativos.
-
Potestad de Ordenación del territorio (planificación).
-
Potestad Distributaria.
-
Potestad expropiarais.
-
Potestad sancionadora.
Ello así, solo las concretas administraciones públicas, la del Estado, por
ejemplo, que disponga de potestad tributaria, podrá exigir a los cuidadnos el pago
de ciertos impuestos; o, imponer una sanción a un tercero, en el ámbito de los de
la protección del medio ambiente; o establecer donde deben de situarse los
espacios públicos dentro de la zona de crecimiento de una ciudad, si cuenta con la
potestad de ordenación de un territorio.
46
Las potestades más trascendentes se recogen en el texto constitucional, al
constituir uno de los objetos primordiales de éste el definir el ámbito y carácter, es
básico, propios de los diversos poderes políticos de un Estado.
Sin embargo, tal delimitación constitucional- que dispone de especial valor
cuando el ejercicio de las potestades afecta a los derechos legítimos de los
ciudadanos de un país y a la órbita de libertades de estos – no puede concretar,
con exactitud, los términos de titularidad y, el carácter del ejercicio de las
potestades atribuidas a las Administraciones Públicas. Esta concreción debe
desarrollarse por el cauce de leyes generales; leyes Sectoriales; disposiciones
reglamentarias pudiendo la propia Administración Pública, por medio de la
introducción de una novedad legislativa, auto atribuirse potestades o concederlas
a otros órganos
de la administración: a una administración Local, a una de
tipología institucional.
Existen diferentes categorías o grupos de potestades. Entre ellas, la que
dispone de mayor valor práctico es la que separa las potestades de supremacía
general a aquellas definidas como la supremacía especial.
Las primeras son las que ejercitan una administración pública
frente a
cualesquiera de sus ciudadanos, sin efectuar distinción alguna fundada en el
o
relación específica vigente entre ellos: Potestad distributaria, Potestad de
Ordenación Urbana.
2.
LAS POTESTADES DE SUPREMACÍA ESPECIAL:
Esta se desarrolla, frente a un limitado grupo de ciudadanos que tiene un
especial vinculo o relación con una Administración Pública: por mantener una
relación de trabajo con ella (Funcionario Público): Por contratar con esa
Administración la Prestación del
servicio de recogida de basura u otro
(Concesionario de un servicio público).
Las características mas notables de estas potestades, que dispone de una
relevancia cuantitativa muy inferior a las que es propia de las de supremacía
general, es que en su ámbito de actuación unos (Administraciones Públicas)
47
cuentan con un conjunto de poderes exorbitantes a los propios del régimen común
y otros (ciudadanos o personas jurídicas que quedan vinculados a esas
potestades) se ven afectados por una situación de especial sumisión.
Así, el contratista de una obra pública debe asumir, si ellos es estable en el
ordenamiento jurídico aplicable, que la administración tiene el poder, por ejemplo:
interpretar los términos del contrato; variar el objeto de éste.
3. POTESTADES REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES:
Estas distinciones constituyen, junto con la caracterización propia de las
potestades discrecionales, siendo uno de los ejes o pilares del Derecho
Administrativo.
3.1.
POTESTADES REGLADAS:
Por el cause de las potestades regladas, se aplican unos mandatos
normativos que, con exactitud y sin conceder margen de apreciación alguna a la
administración pública, establecen los caracteres del concreto acto administrativo
que ha de asignarse. Es decir, el rasgo esencial de las potestades públicas de
cariz reglado, consiste en la limitación de los poderes de interpretación que se
asignan al órgano que ha de dictar el acto administrativo, al estar ya definido y
concretados en el ordenamiento jurídico: - los presupuestos objetivos que fundan
el ejercicio de la potestad; los elementos que deben ser tomados en consideración
por la administración pública.
3.2.
POTESTADES DISCRECIONALES:
Son aquellas, en cuyo ámbito de ejercicio existe un importante
margen de apreciación subjetiva de la administración pública que la aplica al no
definir la norma, de forma agotadora y exacta, los modos y resultados que debe
alcanzarse. Aquí por tanto, su característica básica se sitúa en un plano opuesto al
propio de las potestades regladas: existen amplios poderes de interpretación de la
realidad social sobre la que inicia la potestad discrecional dado que la norma
jurídica que resulta aplicable no establece, con precisión y certeza, cual debe ser
la concreta respuesta jurídica
que se adopte por el órgano titular de la
competencia pública en cuestión.
48
3.3.
ELEMENTOS
REGLADOS
QUE
DEBE
CONTENER
TODA
POTESTAD DISCRECIONAL.
La circunstancia de existir, un importante ámbito de apreciación
subjetiva de la Administración en el ejercicio de estas potestades, no supone que
el uso de las mismas derive en una falta de vinculación absoluta con la legalidad, y
que, correlativamente, posibilite a la administración titular de la competencia, que
se desarrolle dictar un acto administrativo o una disposición reglamentaria sin
tomar en consideración las exigencias normativas vigentes en el ordenamiento
jurídico.
Efectivamente, el hecho de que el núcleo de la decisión se remita a
la valoración extrajudicial que formule
la administración pública titular de la
potestad no excluye la existencia de determinados aspectos de configuración
reglada, que son los siguientes:
a)
La atribución normativa de la potestad:
Es preciso que tanto la administración pública
como el
concreto órgano Administrativo, que dicte la actuación o que produzca el
reglamento sea titular de la potestad jurídica discrecional por así habérselo
concedido el ordenamiento jurídico.
b)
El procedimiento:
Las normas establecen en todo caso, el cause formal que se
debe seguir para alcanzar el acto o disposición administrativa de tipología
discrecional. Y, con esta perspectiva, para dictar un reglamento es preciso seguir
una serie de trámites delimitados con exactitud en el ordenamiento jurídico.
c)
Los hechos determinantes:
Es que el sustrato objetivo sobre el que se aplica el acto o
disposición administrativa no puede ser modificado a voluntad de la administración
pública si no que esta cuenta con unos caracteres propios que han de ser
asumidos por el actuar discrecional. Por ello, la solución alcanzada de tener
49
coherencia lógica con esos hechos determinantes, bajo riesgo de ser declarada
contraria a derecho por los tribunales de justicia.
d)
El respeto de los Principios Generales del Derecho.
El ordenamiento jurídico no esta conformado únicamente por
leyes y reglamentos si no que de este forman parte también
los principios
generales del Derecho. Estos principios deben ser respetados por la actividad
administrativa discrecional, especialmente aquellos que se sitúan en el vértice del
sistema jurídico: igualdad de trato; legalidad en la imposición de sanciones
administrativa, culpabilidad en el Derecho Administrativa Sancionador; interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos.
e)
La finalidad del acto:
A cuyo través, debe comprobar si la decisión adoptada cumple
los fines públicos en función de los que el ordenamiento jurídico concedió a una
determinada administración pública,
el
poder de dictar actos o disposiciones
administrativa y que se caracteriza por la obtención de fines públicos o, en su
caso privados – diversos a aquellos que fundan la concesión de la potestad a la
administración pública que dicta el acto, fines que se recogen de forma explícita o
implícita en el ordenamiento jurídico.
En toda la actuación
administrativa existe un elemento
teológico que consiste en satisfacer el interés público perseguido por la norma
jurídica
que confiere a la administración
la facultad para producir
ese acto
administrativo.
3.4.
POTESTAD
DISCRECIONAL
Y
CONCEPTOS
JURÍDICOS
INDETERMINADOS.
El ordenamiento jurídico, hace uso, en un importante número de
ocasiones de expresiones normativas que lo delimitan con absoluta exactitud, la
respuesta que debe concertarse por parte de las administraciones públicas:
“optimismo contractual”; in embargo, esta falta de delimitación, no determina que
estemos ante una potestad de índole discrecional dado que la norma jurídica evita
50
conceder aquí a la administración poderes de libre apreciación extrajurídica,
limitándose a formular una definición legal que reclama un análisis de los hechos
determinantes que aparezcan en el procedimiento administrativo de que se trate.
En definitiva, la trascendencia práctica de la distinción que debe
trazarse
entre
discrecionalidad
administrativa
y
conceptos
jurídicos
indeterminados, priva sobre la caracterización propia de estos conceptos
íntegramente regladas, por mas que su concreta utilización determine la existencia
de notables márgenes de apreciación por parte del órgano administrativo que
desarrolle la actuación pública de que se trate. Es decir, en sede de conceptos
jurídicos indeterminados no existe posibilidad de tomar en consideración
elementos extrajurídicos o de naturaleza diversa a los exigidos por los ordinarios
instrumentos de interpretación normativa.
3.5.
DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD:
Discrecionalidad
y
Arbitrariedad,
trata
antagónicos. El de discrecionalidad remite al juicio
administración
de
dos
conceptos
extrajurídico de la
titular de la potestad, remisión concedidas por propio
ordenamiento jurídico al estimar éste que los intereses públicos vinculados al
ejercicio de esa potestad se satisfarán de mejor forma si estos se aprecian de
forma autónoma por parte de la administración pública que los ejercite. Y es que,
como reiterada mente ha insistido la Doctrina del Derecho Administrativo, “no
existe discrecionalidad al margen de la ley, si no justamente son en virtud de la ley
y en la medida que la Ley haya dispuesto”.
El concepto de arbitrariedad, por el contrario, supone un ejercicio
absoluto y libertino de un poder público contrariando los términos objetivos que
amparan su utilización.
A los efectos de excluir esa caracterización de un acto o disposición
administrativa (la de arbitrariedad), resulta indispensable la expresión detallada y
concreta de las razones o motivos que fundan, amparan o se encuentran en la
base de la solución discrecional obtenida por un concreto órgano administrativo. Y
es que, para no incurrir en arbitrariedad, la decisión discrecional debe venir
51
amparada por los presupuestos fácticos sobre los que se construye ésta. Por
tanto, los ordenamientos jurídicos imponen a las actuaciones administrativas que
se desarrollen en ejercicio de una potestad discrecional la mención suficiente de
los motivos que avalan que esa decisión es fruto del uso razonable de una
potestad discrecional y no del capricho de los funcionarios que la utilizan o de
cualquier otra motivación ilícita o contraria a derecho.
3.6.
SITUACIÓN EN EL SALVADOR:
Bajo la cobertura del principio de legalidad, toda la actuación
administrativa debe ampararse en la denominada “cadena de legalidad”: Norma,
Potestad y Acto.
La habilitación de la acción administrativa, en las distintas materias o
ámbitos de la realidad, tiene lugar mediante la correspondiente atribución de
potestades, entendida como sinónimo de habilitación o títulos
de acción
administrativa.
Para analizar entonces la licitud de un acto administrativo, el primer
filtro que debe aplicarse es examinar si éste se ha dictado respetando la cadena
de legalidad.
La Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de las nueve
horas del día veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete, en el juicio con
referencia 17-T-96, expuso:
“”...La conexión entre el Derecho y el despliegue de las actuaciones
de la administración, se materializa en la distribución de potestades, cuyo
otorgamiento habilita a la administración ha realizar sus actos. Como afirma
Eduardo García de Enterria, “sin una atribución legal previa de la administración
no puede actuar, simplemente.....” “Si la Administración pretende iniciar una
actuación concreta y no cuenta
con potestades previamente atribuidas para ello
por la legalidad existente, habrá de comenzar por proponer una modificación de
esa legalidad. De forma que de la misma resulte la habilitación que hasta ese
momento faltaba”...”
52
En la anterior sentencia podemos percibir, ciertos parámetros legales
que la Sala de lo Contencioso Administrativo, toma en consideración a la hora de
emitir sus fallos y específicamente que como ya lo manifestamos anteriormente el
primer filtro que aplican es el de examinar si en la realización de un acto
administrativo, se respeto la cadena de legalidad.
Al respecto, la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, establece:
Que para los actos que procede la Acción Contenciosa Administrativa, podrán
demandar la declaración de ilegalidad de los actos de la Administración Pública,
los titulares de un derecho que se considere infringido y quién tuviere un interés
legitimo y directo entre ello.
Tal como lo establece el Art.16 y siguientes
de la LJCA. La Sala de Lo
Contencioso Administrativo, al admitir la demanda, puede ordenar la suspención
provisional del acto administrativo impugnado, en aquellos actos administrativos
que produzcan o puedan producir efectos positivos, y que su ejecución pueda
producir un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva,
excepto en aquellos casos en los cuales dicha suspención pueda causar un
perjuicio evidente al interés social, o un trastorno grave del orden público.
La Sala pedirá informe a la autoridad o funcionario demandado, con el cual o
sin el transcurrido el plazo para rendir el informe, tal como lo establece el Art. 22
LJCA. “La Sala resolverá sobre la suspención: decretándola sin lugar, o, en su
caso, confirmando o revocando la provisional”; la cual se notificará al Fiscal
General de la República, para que intervenga en el juicio en defensa de los
intereses del Estado y la Sociedad.
La resolución antes mencionada, no causa estado, ya que pronunciada esta, La
Sala pide nuevo informe al funcionario o autoridad demandado, tal como se
establece en el Art. 24 y siguiente LJCA. el cual debe rendirlo en un plazo de
quince días, con las justificaciones en que fundamente la legalidad del acto
administrativo; con el cual y si la disputa versare sobre la aplicación de la Ley a la
cosa cuestionada, justificado los hechos con instrumentos públicos o auténticos no
contradicho, o por expreso consentimiento de las partes, quedará concluido la
causa y La Sala pronunciará sentencia dentro del termino legal.
53
Caso de no proceder lo anterior, tal como lo establece el Art., 26 y siguientes
LJCA. Con o sin informe del demandado se abrirá el juicio a prueba por veinte
días si fuere necesario; el cual al concluir, se dará traslado al fiscal y a las partes
por un término de ocho días, para la presentación de alegatos.
Devueltos los traslados y transcurrida la audiencia
de la presentación de
alegatos por parte del fiscal y de las partes, la Sala de lo Contencioso, en un plazo
de doce días pronunciará Sentencia.
Tal como lo establece el Art., 32 LJCA. “La Sentencia recaerá exclusivamente
sobre los asuntos que han sido controvertidos, declarará la legalidad o ilegalidad
del acto impugnado, y contendrá el pronunciamiento que corresponda a las
costas, daños y perjuicios, conforme al derecho común.
Cuando en
Sentencias se declare la ilegalidad total o parcial del acto
impugnado, se dictará, en su caso, las providencias pertinentes para el pleno
restablecimiento del derecho violado”.
Es decir, en las Sentencias
emitidas por La Sala, puede darse los fallos
siguientes:
Que se declare legal el acto Impugnado, y con ello, no a lugar la pretensión de la
parte demandante, es decir que se confirme el acto administrativo.
Que se declare la ilegalidad, de acto impugnado, con lo cual debe establecerse:
- Que se vuelvan las cosas al estado en que se encontraban antes del acto
administrativo impugnado, y si la sentencia no puede cumplirse por haberse
ejecutado de modo irremediable, en todo o en parte el acto impugnado, esto da
derecho a la acción civil de indemnización por daños y perjuicios contra el
personalmente responsable, es decir contra el funcionario que emitió el acto
administrativo, y en forma subsidiaria contra la administración, lo cual se establece
en el caso en que el funcionario no tenga la posibilidad económica para responder,
por los daños causados y que con ello el afectado pueda satisfactoriamente, ser
resarcido en sus derechos que se le han violado producto del acto administrativo.
54
CAPITULO V
RESPONSABILIDAD JURÍDICA DEL ESTADO EN LAS LEYES
SALVADOREÑAS
1.
FUNDAMENTACION CONSTITUCIONAL
Al referirnos al fundamento jurídico de la responsabilidad de la
administración Estatal, vemos que es necesario que
se encuentre plasmado
expresamente en la ley fundamental, así mismo, que expresamente también la
consagren algunas leyes de carácter especial, para que esa fundamentacion
además de bases doctrinaria, tenga también fundamento legales, y que
constituyan en definitiva un conjunto de reales garantías, para la sociedad al igual
que para cada individuo en general.
Al respecto creo que el principio fundamental, de la responsabilidad del
Estado, es esencial al Estado de Derecho Democrático, como constitucionalmente
es el nuestro; Siendo así, que nuestra Constitución de la República, en su Título
VIII, establece las
“Responsabilidades de los Funcionarios Públicos”, en sus
Artículos del 235 al 245 Cn. Artículos que de manera expresa, establecen la
responsabilidad de reparar los daños causados por los funcionarios de la
administración pública a los administrados, la forma y procedimiento que se debe
seguir y ante que tribunal. Así, el Artículo 235 Cn. Establece. “Todo funcionario
civil o militar, antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo palabra de
honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose
a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que
la contraríen, prometiendo, además el exacto cumplimiento de los deberes que el
cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes”.
Disposición constitucional, que constituye la base para exigir a los
funcionarios públicos, que respondan por los actos que cometan durante el
ejercicio de sus funciones, ya que dichos funcionarios quedan comprometidos a
realizar su función apegado a las Leyes en el cumplimiento de sus funciones
impuestas de acuerdo a los cargos que se les ha conferido, desde el momento en
que se les toma la protesta establecida por la ley.
55
El Artículo 236. Cn. Establece “El Presidente y Vicepresidente de la
república, los Diputados, los designados a la presidencia, los Ministros y
Viceministros de Estado, El Presidente y magistrados de la Corte suprema de
Justicia y de las Cámaras de Segunda Instancias, El Presidente y Magistrados de
la Corte de Cuenta de la República, el Fiscal General de la República, el
Procurador General de la República, el Procurador para la Defensa de los
Derechos Humanos, el Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, y
los representantes diplomáticos, responderán ante la Asamblea Legislativa por los
delitos oficiales y comunes que cometan.
La Asamblea, oyendo a un fiscal de su seno y al indiciado, o a un defensor
especial, en su caso, declarará si hay lugar o no hay lugar a formación de causa.
En el primer caso, se pasarán las diligencias a la Cámara de Segunda Instancia
que determine la ley, a que conozca en primera instancia y, en el segundo caso,
se archivarán.
De las resoluciones que pronuncie la Cámara mencionada conocerá en
segunda instancia una de las Salas de la Corte Suprema de Justicia, y del recurso
que dichas resoluciones admitan, la Corte en Pleno.
Cualquier persona tiene derecho de denunciar los delitos de que trata este
artículo, y de mostrarse parte si para ello tuviere las cualidades requeridas por la
Ley”.
Este Articulo de nuestra Carta Magna, establece de manera expresa, toda
una gama de funcionarios públicos, a los cuales impone responder por los delitos
oficiales y comunes que cometan durante el ejercicio de sus funciones; con la
limitante, que debido a su carácter de servidor público, y a la función que
desempeñan, la constitución les enviste de un privilegio el cual consiste en que no
son juzgados por los tribunales comunes, así como el requisito procesal, el cual
consiste en que la Asamblea Legislativa en su caso determine mediante un trámite
previo si las acusaciones tienen fundamento. Trámite previo que tiene por nombre
Antejuicio, el cual garantiza al funcionario, que su prestigio no será comprometido
a la ligera por cualquier acusación falsa. Quedando establecido en el anterior
56
artículo el proceso que se debe seguir a la hora de procesar a los funcionarios
infractores, establecidos en el mismo, y los tribunales que conocen en estos
casos.
Al respecto, el resarcimiento de los daños causados a los particulares, tiene
su fundamento sobre la ofensa a los derechos adquiridos y reconocidos por la
legislación, existen presupuestos fundamentales que consagran la reparación de
esos bienes jurídicos lesionados, lo cual se deduce al analizar las disposiciones
constitucionales: Art. 3 el cual consagra la igualdad de los hombres ante la ley; el
Art. 105 y 20 Cn.
Que reconocen y garantizan la propiedad privada y la
inviolabilidad de la morada respectivamente y el Art. 2 Cn. que no solo reconoce el
derecho que los particulares tienen a la protección de ese bien llamado vida,
honor, libertad, trabajo, propiedad y posesión, si no también establece el derecho
a la indemnización que tienen las personas cuando sufren daños de carácter
moral, siendo constitucionalmente el Estado un ente obligado a garantizar esa
gama de derechos.
Como hemos visto, El Estado tiene como fin principal, el procurar el
bienestar de toda la población, tal como lo prescribe el Artículo 1 de nuestra
Constitución, estableciendo la obligación por parte del Estado de asegurar a sus
habitantes el bienestar económico, y la justicia social.
De lo anterior deducimos, que ciertamente el Estado tiene la obligación de
atender las necesidades de todo un pueblo, procurando el bien común por medio
de la tutela de los derechos adquiridos y reconocidos de toda una sociedad y de
cada miembro de esta.
57
2.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El Código civil, Comprende las disposiciones legales sustantivas que
determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del Estado
de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles. Es decir
las relaciones reguladas por la legislación civil, son exclusivamente las entre
particulares, de modo que estando suficientemente comprobada la existencia de
las entidades públicas, con características especiales, sujetas en lo general a un
derecho propio, no se ve la razón para que se les aplique, cuando obran en su
carácter público, disposiciones que han sido dictadas expresamente, para los
particulares. Pero como hemos visto en los capítulos anteriores, el Estado en el
desempeño de sus funciones, actúa no solo como sujeto de derecho público si no
que también como sujeto de Derecho Privado, en los actos de gestión, en los
cuales se somete al Derecho Privado, siendo preciso admitir la responsabilidad
del Estado, Sometiéndolo a la ley civil, pero haciendo intervenir en su
interpretación al aplicar los principios del Derecho Público.
Para llegar a la conclusión de que él es responsable no hace falta la
identificación del derecho que lo rige, con el derecho que ordena las relaciones
entre particulares. La ley se impone de la misma manera a gobernantes y
gobernados, pero la que es aplicable a estos como particulares, es diferente de la
ley que se aplica a unos y otros, como parte de la organización Estatal.
A las cuestiones de responsabilidad del Estado es aplicable la legislación
Civil, pero adaptándola a las nociones esenciales del Derecho Público, y no
porque las mencionadas disposiciones sean aplicables directamente, de pleno
Derecho, sino porque a falta de normas legales expresase preciso recurrir a las
que regulan materias semejantes y en este caso solo se encuentra el Código Civil.
En consecuencia, en el supuesto de que exista alguna ley especial sobre
responsabilidad del Estado, debe aplicarse de manera preferente.
58
La semejanza entre las situaciones que crean responsabilidad en el
Derecho Público y en el Derecho Privado es preciso utilizarlas en un sentido legal
y científico, es decir, se deben aplicar las reglas del Derecho Civil por falta de
legislación expresa sobre la materia, interpretándolas, con el criterio del Derecho
público.
La base para diferenciar los casos de responsabilidad es la siguiente:
Mientras
en el Derecho Administrativo las partes que intervienen y que se
encuentran enfrentadas son administrador y administrado, en los casos de
Derecho Civil, son un particular y otro particular. Cuando nace una responsabilidad
a cargo del Estado es preciso que en la maquinaria industrial haya existido un
funcionamiento defectuoso, mientras que cuando nace a cargo de un particular, es
solo del que ha dependido el hecho, por la causal que sea.
La responsabilidad moral, permanece en el campo individual ya que
depende solo de la conciencia, aunque para algunos trascienda al campo penal
para determinar la imputabilidad de los actos del hombre; la responsabilidad penal
tiene su campo de acción dominado por la idea de defensa del orden social; la
responsabilidad civil está limitada a servir como instrumento de equilibrio en el
complejo de las relaciones sociales, considerada como manifestación de
actividades de determinada individualidad enfrente de otra.
Así se tiene que cuando se estudia la responsabilidad de la Administración
Pública, hay que considerar a esta como el órgano del individuo del Estado, cuya
actividad ha roto el equilibrio que debe reinar en sus relaciones con otro individuo,
que puede ser el súbdito, pero a quién no tiene ningún derecho de dañar, bien se
a causa de la limitaciones naturales, o bien de las que aparecen del derecho
positivo mismo.
Como se obtiene la restauración de ese equilibrio es muy difícil de precisar;
sin embargos tiene como el medio mas acertado, aun que no definitivamente
59
efectivo en todos los casos, la obligación de indemnizar la cual se origina de la
responsabilidad.
2.1.
El Daño
Uno de Los requisitos necesarios para que exista responsabilidad
civil, es la existencia de un daño.
Al respecto, no encuentro una definición legal para la palabra daño, por lo cual nos
vemos en la obligación de darle el sentido natural de la palabra, la cual y de
acuerdo con
el Diccionario de Derecho usual de Cabanellas, “Daño”. Es el
detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda
o persona; Daño Emergente. “El daño o perdida que sobreviene cuando, por
causa del deudor al no cumplir este la obligación, el patrimonio del acreedor se ve
disminuido”.
46
Según estos significados, constituye daño todo detrimento o
menoscabo, causado a un bien lo cual puede ser patrimonial o en su persona.
Al respecto, la Ley Civil es formal al efecto, pues los artículos 2065 y
siguientes, hablan expresamente del daño, elemento que unido a la falta hacen
nacer la obligación de indemnizar. Sucede aquí algo muy diferente de lo que pasa
en otras especies de responsabilidad. En la moral, por ejemplo, no importa el
efecto de la acción culposa, basta que se obre mal para que aparezca la
correspondiente sanción sin que se mire el efecto producido.
Acerca de la necesidad del daño, no hay discusión, cuando se trata
de determinar cuando existe, se presentan dos tendencias. Mientras que para uno
solo debe de ser tenido en cuenta el daño material, para otros tiene cabida
también el moral.
Se dice que hay daño material cuando el perjuicio sufrido afecta a
una persona en su patrimonio, es decir en sus bienes económicos, entre los
cuales es preciso tener en cuenta no solo aquellos que se traducen en realidades
materiales, si no también la capacidad de trabajo, en cuanto ella constituye la
46
Cabanellas Guillermo, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL,1ª. Ed. Edit..
Atalaya,BuenosAires1946. pág. 152
60
fuente de todo beneficio económico, por lo que el interrumpir esa capacidad de
trabajo, constituye una disminución también en el aspecto económico.
El daño moral consiste en el perjuicio ocasionado a alguien en los intereses que
le pertenecen y que no tienen un valor económico, cuantificable monetariamente;
Al respecto, hoy en día, se a puesto muy en practica la responsabilidad por daño
moral, en las sentencias que emiten los tribunales en materia de familia,
principalmente en los casos de Declaración Judicial de Paternidad, de lo cual no
me extenderé por no poseer referencia alguna al respecto. Referente, a que el
daño moral sea reparado por medio o a través de indemnización, no existe alguna
oposición ni dificultad, pero si referente a su apreciación para efecto de su
cuantificación. Aunque como vemos la reparación no necesariamente consiste en
la restauración de las circunstancias existentes antes de producirse el daño,
aunque en lo posible es ese efecto el que se busca, pero cuando no haya manera
de obtenerlo, no por ello puede decirse que ha cesado el derecho a la reparación
de dicho daño, la cual como ya vimos para efecto de reparación se cuantifica en
dinero.
El daño de que responde el Estado debe ser especial. No todo daño
produce obligación de indemnizar en el Derecho Público en los mismos términos
que en el Derecho Privado, a causa de que el fundamento racional de la
responsabilidad civil del Estado es diferente del que justifica la de los particulares,
mientras que esta se funda en la justicia conmutativa y ninguno tiene derecho a
causar perjuicio a otro, aquella tiene su base en la justicia distributiva y social de
modo que solo en el caso de que en la actuación dañina, se hayan violado estas
tendrá lugar la responsabilidad. El Estado en el ejercicio de sus derechos puede
muchas veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es
igual para todos los individuos que se encuentran en una situación legal
determinada, de manera que el daño no constituya una diferenciación especial
para algunos individuos, en las relaciones con la entidad social, no, habrá habido
violación de la referida justicia, y la acción de responsabilidad carece de
justificación jurídica.
61
De lo anterior se deduce como característica esencial de la
Responsabilidad Civil del Estado que el daño causado sea especial; es decir,
cuando el principio de la igualdad es violado, hay daño y la responsabilidad puede
tener lugar; pero para que exista dicha responsabilidad es necesario que el daño
se haya efectuado, ya que la sola posibilidad de que el daño pueda tener lugar, es
decir, cuando el daño es eventual o futuro, no hace responsable al Estado. Para
que esto ocurra el daño debe ser cierto y actual.
Finalmente no basta la existencia de una falta y un daño para que la
persona que ha cometido la falta se le pueda atribuir la responsabilidad civil; se
requiere que entre el hecho culpable y el daño haya una relación de causalidad,
pues si el daño se hubiera producido aun no existiendo la culpa, o si otros hechos
han concurrido con ella a producirla, la responsabilidad variarán. En el primer caso
no habrá lugar a ella y en el segundo o hay razón para que el Estado responda por
todo el daño del cual solo ha sido causa parcial y no toda. De allí, que cuando
haya concurrencia de hechos causantes de un daño, si hay responsabilidad civil
atribuible a otra persona, a la reparación deberán concurrir estas con el Estado, y
si el mismo que sufrió el daño tuvo parte de culpa, la indemnización deberá
reducirse.
2.2.
Responsabilidad Contractual y extraconstractual.
Hay que hacer una distinción de la responsabilidad, basada en el
origen que tenga, pues hay algunas diferencias sustanciales si se trata de que
tiene por base un contrato o si ha nacido fuera de toda relación contractual, es
decir, extraconstractual. Mientras que la primera surge de la violación de una
obligación determinada y concretada a favor de una persona, la segunda aparece
del hecho de violar el deber de no dañar culpablemente a otro.
Cuando
se
presenta
una
situación
Jurídica
administrativa
determinada, se debe tener muy en cuenta si ella tiene por base un contrato o no,
para saber que clase de responsabilidad hay que aplicar. Esa situación, en casos
especiales, puede originarse en un contrato de Derecho Privado y las reglas
jurídicas en esto no tienen variación alguna, no obstante las modalidades
62
especiales que pueden presentarse en los contratos administrativos en el
momento de su ejecución. Si su origen es una relación administrativa, es muy
frecuente que no se trate de un contrato, si no de una situación general y legal, la
cual causa perjuicio, generando la responsabilidad extraconstractual del Estado.
3.
Consideraciones generales de la responsabilidad del Estado y de los
funcionarios Públicos en el Código Penal y Procesal Penal 1973 a 1998.
El Derecho Penal, es uno de los poderes de mayor jerarquía, con los que
cuenta el Estado, motivo por el cual, es de vital importancia y más que necesario
poner mucha atención y cuidado a la hora de Ser legislado, es decir, que debe
legislarse con arreglo a lineamientos de política criminal
Al respecto, los Códigos Penal y Procesal Penal, vigentes durante 25 años
en El Salvador, Establecieron patrones punitivos de un proceso penal mixto con
mayor tendencia Inquisitiva, adquiriendo características de oficiosidad y escritura
entre otros. Dichos principios en los cuales estaba constituido nuestro Código
Penal y Procesal Penal, se prestaban, o facilitaban que los funcionarios
encargados de aplicarlos, cometieran muchas arbitrariedades al momento de
administrar Justicia, causando enormes daños a los procesados, como por
ejemplo: en la mayoría de casos a los imputados se les han irrespetados los
plazos procesales, y en consecuencia han tenido que pasar mucho tiempo
detenidos en los Centros Penitenciarios, sin que se les haya dictado su respectiva
sentencia, extralimitándose en los términos establecidos por la legislación,
constituyéndose, una verdadera Detención ilegal por parte de los funcionarios del
Organo de Justicia, al igual que en otros casos, en que tuvieron que esperar mas
de cuatro años
en la etapa de instrucción, para conocer la sentencia, algunas
veces por delitos penados con pena de prisión inferior a los años que han tenido
que pasar detenidos. Es obvio que en este entorno se han cometido evidentes
violaciones de los derechos humanos de los procesados.
El Código Penal y Procesal Penal que dejo de tener vigencia a partir del 20
de abril de 1998, no reunían una armónica relación entre la constitución vigente
desde 1983, mucho menos con tratados internacionales que protegen derechos
63
tan preciados como los Derechos Humanos entre otros, los cuales han sido
ratificados por el Estado salvadoreño, ya que los principios rectores dados por la
Constitución no eran desarrollados en dichos códigos, en este mismo orden los
Acuerdos de Paz firmados por el gobierno y el Frente Farabundo Martí para la
Liberación Nacional (FMLN) en 1992 introdujeron reformas constitucionales de
suma importancia, en materia De Derechos Humanos entre otros, así como
reformas en el sector judicial; encaminadas a la creación de los ahora vigentes
Código Penal y Procesal Penal. En este orden al hablar de responsabilidad Penal
de los funcionarios estatales, creo, que esto
es propio o cabe en un Estado
Democrático de Derecho, en el que tanto los funcionarios públicos como los
particulares estén sometidos al imperio de la ley.
3.1.
Marco Jurídico Penal y Procesal Penal y la Responsabilidad
Penal del Estado y de los Funcionarios Públicos
Tal como hemos visto en él capitulo anterior, no ha sido fácil, el
lograr que el Estado sea un ente al cual se le pueda atribuir responsabilidad por
las acciones ejercidas por este, en las cuales resulte lesionado
protegidos por la ley
bienes jurídicos
perteneciente a los administrados, tal como vemos, el
pensamiento de los hombres evolutivo y cambiante, siendo esto, lo que nos ha
permitido poder tener una visión diferente en cuanto a la concepción del Estado y
por ende del funcionario que lo administra. Es obvio que la responsabilidad penal
de los funcionarios públicos ha evolucionado, aunque se ha visto cuestionada
constantemente y como muestra de ello, podemos ver, los diferentes estadios de
la legislación nacional, la cual en muchos casos ha sido trasmitida de legislación
en legislación y en la práctica con un contenido utópico, debido a que quizás solo
ha sido una figura decorativa que no se ha materializado.
64
Cabe mencionar, que es importante destacar que por la calidad que
tiene el Estado, es un sujeto activo o latente de violar los
administrados, derechos como lo son los
Derechos
derechos de los
Humanos, por estar
concentrado en él, todo el aparatage capaz de hacerlo. En ese sentido, se hace
referencia al Código de Instrucción Criminal del 2 de marzo de 1904, el cual en él
título, XX establecía “de la responsabilidad de los funcionarios judiciales por faltas
y delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos y modo de hacerla efectiva.”, El
Capitulo primero, prescribía los casos en que debía exigirse la responsabilidad Art.
377.
“responsabilidad es la obligación a que la ley sujeta a los empleados
públicos de Responder por los delitos o faltas que cometen en ejercicios de sus
funciones. Ella puede exigirse de oficio o por acusación de parte.”
Así, esta disposición del Código de Instrucción Criminal daba un
concepto Jurídico sobre Lo que debe de entenderse por responsabilidad penal de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, además determina la
posibilidad del inicio de la acción penal, pudiendo ser esta de oficio o por
acusación. A partir de la fecha señalada se repite constantemente en los
diferentes cuerpos legales, la figura de la responsabilidad Penal de los
Funcionarios Públicos y la forma de proceder en su contra. Los Códigos Penal y
Procesal Penal derogados, el 20 de abril de 1998, contenían disposiciones
incipientes en función de proteger los derechos de los administrados y
especialmente los Derechos
Humanos y
algunas mínimas disposiciones en
cuanto a la responsabilidad de los funcionarios estatales, es así como el art.428
Pn, regulaba el delito de actos arbitrarios así: “el funcionario, empleado público o
el encargado de un servicio público que en el desempeño de su función, realizare,
o permitiere que un tercero lo hiciere cualquier acto ilegal arbitrario, vejación o
atropello contra las personas o daños a los bienes, o usare de apremios ilegítimos
o innecesarios para el desempeño de sus funciones o servicios, será sancionado
con prisión de seis meses a tres años.”
65
Queriendo decir lo anterior que los funcionarios que haciendo uso de
su cargo o empleo ejecuten o permitan acciones en contra de bienes materiales o
personales o Induzcan a otras personas a cometerlos, deberán responder
penalmente, en virtud de esta disposición. En el mismo orden el art. 486 pn.
referente al delito de genocidio decía: “el que con el propósito de destruir parcial o
totalmente un determinado grupo Humano, por razón de su nacionalidad, raza,
religión, cometiere homicidio u ocasionare daños corporales o psíquicos, a
miembros del grupo o los sometiere a condiciones que haga difícil su subsistencia
o les impusiera medidas destinadas a impedir su reproducción o realizare el
desplazamiento violento de personas hacia otros grupos, será sancionado con
prisión de diez a veinticinco años”. Esta disposición hace referencia a una serie de
tipos penales reconocidos en los Tratados Internacionales de Protección a los
Derechos Humanos, los cuales a firmado y ratificado el Estado Salvadoreño y en
consecuencia estos son leyes de la República tal como lo prescribe el artículo 44
de nuestra Carta Magna; por lo tanto, el Estado está en la obligación y deber de
cumplir y hacer que se cumplan; y cuando el Estado a través de sus funcionarios
omite ese deber permitiendo o generando actos que violen los derechos de los
administrados tales consecuencias generan responsabilidad penal y civil al Estado
o a sus funcionarios; tanto en el Derecho Interno como en el Derecho
Internacional.
Ahora bien, para poder determinar la responsabilidad penal y civil de
los Infractores hay que hacer referencia al Art. 133 Pn. que establecía:
“La reparación comprende el resarcimiento de todo daño material
causado por el delito”; y el Art.134 Pn. Expresaba: “la indemnización de perjuicios
comprende los daños
materiales y los morales que se hubieran causado al
ofendido, así como también los Irrogados por razón del delito, a su familia o a
terceros.”
66
El Código Penal definía en estas dos disposiciones la forma de cómo
hacer efectiva La reparación de los daños ocasionados en virtud de las acciones u
omisiones ejecutadas por los funcionarios públicos o particulares cuando estos
violentan los derechos de las personas; ya sea en el ejercicio de sus funciones o
particular a estas.
Cabe mencionar, que referente a ciertos campos del derecho, en
cuanto a la reparación de los derechos cuando resultan lesionados, algunos de
ellos son de difícil reparación, tal es el caso, el campo de los Derechos Humanos;
A mi criterio considero, que las definiciones emitidas por los códigos son
insuficientes. Ya que La reparación debe entenderse como aquello que no se
termina o se abarca con una cantidad de dinero; ya que la reparación es alivio
espiritual en cada salvadoreño, en cada víctima, aunque en consecuencia la
reparación es la respuesta a una consiente y
verdadera responsabilidad
equiparada al daño ocasionado.
3.2.
Valoración Penal y Procesal Penal
En el entorno jurídico Penal y Procesal Penal, se aprecia que se
cuentan con disposiciones expresamente reguladas por la norma penal, dirigidas
en alguna medida a proteger derechos como lo son: los Derechos Humanos, como
el Derecho a la Vida, el genocidio, los delitos de Lesa humanidad, entre otros.
Al respecto, cabe destacar, que tal como lo prescribe la Constitución de la
República de El Salvador en su art. 1 dice: “El Salvador reconoce a la persona
humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado
para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común”, esto
deja ver en realidad cual es la verdadera razón de ser del Estado. Así mismo, las
leyes penales vigentes, establecen algunos preceptos, cuya finalidad conllevan a
regular la conducta de los funcionarios pertenecientes a la Administración Pública,
Así, nuestro Código Penal vigente en su Título XVI establece “Delitos relativos a
la Administración Pública”
67
Este título, acoge una serie de conductas propias de los funcionarios
de la administración pública, tales como el Art. 320 Pn. Dice: “El funcionario o
empleado público o el encargado de un servicio público que en el desempeño de
su función realizare cualquier acto ilegal o arbitrario, vejación o atropello contra las
personas o daño en los bienes, o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para
el desempeño de la función o servicio o permitiere que un tercero lo permitiere,
será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación espacial para
desempeño del cargo por el mismo tiempo”.
Este artículo se refiere o constituye el tipo penal denominado “actos
arbitrarios”, el cual establece una pena para aquellos funcionarios que se
extralimitan en sus funciones
de manera negativa, o que valiéndose o
amparándose en el cargo que se les ha encomendado desempeñar realizan
conductas ilícitas,
causando
producto de ellas, las violaciones a derechos
protegidos por las leyes ya sea en la persona de los administrados o en sus
bienes.
A pesar de la existencia de estas disposiciones, y basándonos en el
conflicto recién pasado en nuestro país, se puede ver que fueron inoperantes y
con un gran contenido de utopismo. Ya que en su momento oportuno estas fueron
ignoradas e Incumplidas por las instituciones estatales y los encargados de
ponerlas en práctica o aplicarlas,
para regular las relaciones entre los
administrados y entre estos y el Estado mismo, para que no se cometieran las
barbaries que sucedieron, nunca funcionaron. Más sin embargo, sirvieron de
escudo protector, para que los hechos monstruosos en contra de la población civil
por parte del Ejército Nacional
no se conocieran y mucho menos que se
procesara a los responsables intelectuales y materiales, Como referencia,
podemos citar algunos casos en los cuales se puso muy de manifiesto la poca
efectividad por parte del Estado, tal es, “El caso jesuita” en el cual se Llevo a
procesar a los supuestos responsables materiales, de consumar ese penoso
hecho monstruoso que se encuentra registrado en la historia nada grata de
nuestro país; nunca se llego a profundizar en la dirección de encontrar y castigar
a los responsables intelectuales, habiéndose además buscado las herramientas
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necesarias para exonerarles o exinguirles su responsabilidad en cuanto a este
caso. Lo que denota la poca efectividad de las instituciones competentes del
Estado de perseguir e investigar los delitos y sancionar a los responsables.
4.
La Constitución y la Responsabilidad Penal en Derechos Humanos de
los funcionarios públicos.
Cuando los valores fundamentales inherentes a la persona humana son
violentados de parte de quién tiene él deber de protegerlos en el pleno ejercicio de
sus funciones, da la posibilidad de que quién los incumpla sea sancionado
penalmente. En este contexto, abordaremos disposiciones constitucionales que
responsabilizan al Estado por no cumplir Con sus fines, es decir, con su deber ser.
La Constitución de El Salvador en su art.1 dice: “El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que esta
organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y el bien
común. Así mismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el
instante de su concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a
los habitantes de la República, el goce de la Libertad, la salud, la cultura, el
bienestar económico y la justicia social”.
De lo anterior se deduce que siendo la persona humana un elemento
importante de la actividad del Estado, este se encuentra en la obligación de
proteger a la persona humana desde su concepción; por lo tanto debe crear las
instituciones necesarias que tiendan al beneficio y el desarrollo de la misma; así, si
el Estado a través de sus agentes deja de cumplir esta obligación que le impone la
constitución, debe ser en consecuencia responsable penalmente y civilmente, al
igual que cuando actúa contra ese deber; en efecto el funcionario es responsable
por acción u omisión. Esto según, lo determina el art.292. Pn, cuando dice: “el
funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que Por
razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o por cualquier otra condición de una
Persona, le denegare cualquiera de los derechos individuales reconocidos por la
Constitución de la República, será sancionado con prisión de uno a tres años e
Inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo”.
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Queriendo decir lo anterior que si un funcionario público en el ejercicio de
sus funciones deniega derechos reconocidos por la constitución puede ser objeto
de una Sanción de carácter penal y en consecuencia de carácter civil, según la
disposición anteriormente descrita; En el mismo orden el Art.2 Cn. Establece:
“toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a
la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión y a ser protegido en la
conservación y defensa de los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y la propia imagen se establece la indemnización
conforme a la ley por daños de carácter moral” En esta disposición el Estado
reconoce los derechos individuales de sus gobernados, imponiendo sanción de
carácter indemnizatorio por las infracciones; además, el Estado a través de sus
instituciones debe organizar las medidas pertinentes y necesarias que conlleven a
la obtención y cumplimiento efectivo de estos derechos; así mismo, en la parte
final de esta disposición el Estado se impone una obligación de Indemnizar,
conforme a la ley, por daños de carácter moral, es decir; a entregar una
compensación económica cuando cualquier autoridad dañe la integridad moral. Se
puede apreciar que cuando se habla de daño moral no existe una claridad en
cuanto a la forma de determinar un parámetro para cuantificar dicho daño; y es
que el daño moral es muy difícil de medir por estar este al interior de las personas,
es decir, de las víctimas de las violaciones de los derechos humanos. Pero para
determinar indemnización por este tipo de daños no es necesario que esté
expresamente regulado en una ley secundaria, lo que se necesita es que ésta
disposición sea efectiva, es decir, que el funcionario competente al resolver un
caso de esta naturaleza debe en la medida de lo posible determinar la objetividad
de la cuantía sobre el daño moral ocasionado.
Así mismo el art.17Cn. Dice: “ningún órgano, funcionario o autoridad podrá
abocarse a causas pendientes, ni abrir juicios o procedimientos fenecidos. En
caso de revisión en materia penal el Estado indemnizará conforme a la ley a Las
víctimas de los errores judiciales debidamente comprobados. Habrá lugar a la
70
indemnización por retardación de justicia. La ley establecerá la responsabilidad
directa del funcionario y subsidiariamente la del Estado.”
De lo anterior se deduce que el Estado asume la responsabilidad de
indemnizar de manera subsidiaria, es decir, cuando el responsable directo no tiene
capacidad de pago, y es que cuando un sujeto, que en virtud de haber sido
sometido a un proceso penal, es privado de su libertad, en donde por
equivocación del juzgador esté es sentenciado, sin ser responsable del ilícito que
se le atribuye y habiendo presentado un recurso de revisión se Determina que es
inocente, debiendo el Estado reparar el daño causado. Al contrastar esta
disposición con la realidad que a diario se vive en los diferentes tribunales que
administran el área penal en el salvador, se puede apreciar que históricamente y
en el presente, los encargados de administrar la materia que se trata han cometido
muchos errores, esto es obvio ya que los administradores de justicia También son
seres humanos y por el mismo hecho tienden a equivocarse. Sin embargo no
existe antecedente en donde el Estado salvadoreño haya indemnizado a alguna
víctima por errores judiciales cometido por algún administrador de justicia o al
menos pedir disculpas públicamente al agraviado por la mala administración;
Tampoco existe proceso penal en contra de un funcionario judicial por incurrir en
retardación de justicia.
En este contexto se puede apreciar que la retardación de justicia ha
sido un problema endémico que históricamente ha arrastrado El Salvador y que
con la legislación Penal y procesal penal derogada era muy evidente esa práctica.
Queriendo subsanarla con la nueva legislación penal y procesal penal, que ha
pocos años de estar en vigencia a demostrado que la retardación de justicia aun
persiste.
El art.321.pn, hace referencia a la retardación de los actos propios de
los funcionarios cuando dice: “el funcionario o empleado público o el encargado de
un servicio público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto
propio de su función, será sancionado con treinta a cincuenta días multa e
inhabilitación especial para el desempeño del cargo de seis meses a un año.”
71
Es obvio que la disposición anteriormente descrita hace referencia a la
retardación en que incurren los funcionarios del Estado cuando en virtud de sus
funciones incumplen con los actos de administración, y que como funcionarios
públicos lo menos que deberían hacer es cumplir con dicho mandato.
El Art.86 Cn. Establece que: “el poder público emana del pueblo. Los
órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente dentro de las respectivas
atribuciones y competencias que establece esta Constitución y las Leyes. Las
atribuciones de los órganos de Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán
entre sí en el ejercicio de Las funciones públicas.
Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el
Ejecutivo y el Judicial; los funcionarios de gobiernos son delegados del pueblo y
no tienen más facultades que las que expresamente les da la Ley”.
Podemos apreciar en este artículo, que es en el pueblo donde reside la
soberanía y además que es quien la delega a sus gobernantes para que estos la
administren dé tal forma que beneficien a sus gobernados, en este sentido esta
disposición reconoce el principio de legalidad política administrativa de los
funcionarios estatales ya que estos deben de sujetarse a las disposiciones que la
misma ley les ordena, es decir que los funcionarios Públicos deben de ejercer sus
funciones en virtud de lo que la Constitución y las leyes Secundarias les ordenan,
y no pueden justificarse argumentando, que porque la ley no se lo prohibe es por
que se lo permite, y en ese sentido actuar en contra de la misma; también se
plantea la división de los órganos fundamentales del gobierno, con el objetivo de
ejercer la función pública de forma eficiente e independiente.
El Art.235 Cn. dice: “todo funcionario civil o militar antes de tomar
posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la república,
cumplir y hacer cumplir la constitución, ateniéndose a su texto cual quiera Que
fueren las leyes, decretos, ordenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo,
además el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga por cuya
infracción será responsable conforme a las Leyes.” En esta disposición se
fundamenta la responsabilidad de los funcionarios públicos cuando en el ejercicio
de sus funciones lesionan derechos que las Leyes otorgan a la Población. En el
72
mismo orden el art.245cn. Se relaciona cuando dice: “los funcionarios y
empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente por
Los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los
derechos consagrados en esta constitución.”
Se deduce entonces que si un funcionario público es procesado por
haber violado los principios constitucionales y si en ese proceso es encontrado
culpable debe responder personalmente por los daños ocasionados y si este no
tuviere capacidad económica Suficiente para resarcir el daño causado, el Estado
debe asumir esa responsabilidad.
Además el funcionario infractor incurre en
responsabilidad penal esto en virtud del Art.292.Pn, cuando dice: “el funcionario o
empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por razón de
nacionalidad, raza, sexo, religión o por cualquier otra condición de una persona, le
denegare cualquiera de los derechos individuales reconocidos por la Constitución
de la República, será sancionado con prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial del cargo o empleo por igual tiempo”.
La disposición anteriormente citada es importante por que protege
derechos otorgados por la constitución y sanciona penalmente a los infractores;
pero, ¿será efectiva esta disposición al momento de aplicarse en la realidad
jurídica salvadoreña?
A Nuestro entender se considera que no, porque nunca se ha aplicado; y
es que mucho funcionario de primer nivel y subalternos han infringido, no solo la
constitución sino que también las leyes secundarias y no han sido sancionados,
también es evidente la Intolerancia de muchas instituciones estatales, cuando sus
funcionarios a través de estas niegan derechos importantes a las mayorías como
lo son: el derecho de alimentación, salud, educación, vivienda, trabajo, y otros.
Ahora bien el funcionario público es la unidad representativa del Estado
en cuanto a la ejecución de su trabajo, por lo tanto su función representa la
función del estado. El Poder con que actúa el funcionario, lo pone en una situación
delicada; sus atribuciones y obligaciones lo facultan y le dan la facilidad tanto para
lograr fines nobles y justos, como también para atropellar derechos y para vedar
libertades.
73
CONCLUSIÓN
El Derecho Administrativo, se fundamenta en el Art. 86 inciso último Cn. el
cual, establece que los funcionarios del Estado, son delegados del pueblo y que
no tienen mas facultad que las que la ley les da o establece; atendiendo a este
principio, se puede concluir: Que el funcionario que se extralimite a sus potestades
administrativas establecidas por las Leyes pueden ser sancionado civilmente.
Si es cierto que el estado tiene facultad discrecional, que tiende a establecer
parámetros en una determinada norma jurídica, pero el extralimitarse a esta
facultad discrecional, se puede establece o llegar a una ilegalidad; emitida por la
administración pública a través de un acto administrativo.
La legislación civil, establece de manera expresa cual es la fuente de las
obligaciones, y establece el principio, de que estas nacen por diferentes causas, a
consecuencia de actos jurídicos que producen un
daño, a través de
la vía
contractual; específicamente el Artículo 1308 del Código Civil, manifiesta que “Las
obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos o cuasidelitos, faltas
y de la ley.
De lo anterior, se deduce, que la responsabilidad nace de actos que causan
un estado sobre derechos de un particular.
Así mismo, al Estado se le ha encomendado, cumplir con los fines para lo
cual fue creado, como lo son: proteger el orden jurídico, proveer la defensa
común, proteger y procurar la cultura y el progreso, fines que se resumen
prácticamente en la protección y tutela de los derechos pertenecientes a todo un
pueblo, que es de donde emana, o constituye la fuente del poder del Estado, en lo
cual, los administrados deponen sus derechos pero no a favor de un tercero si no
a favor de toda una colectividad, la cual es representada por el Estado, quien en
cambio, esta obligado a tutelar los derecho de sus representados, procurando las
satisfacción de las necesidades de los ciudadanos y fomentando el bien común.
Para lo cual, en toda organización estatal tiene que existir una colectividad
encaminada a formular las normas generales que deben, en primer lugar
estructurar al Estado y, en segundo término, reglamentar las relaciones entre el
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Estado y los administrados y las relaciones de los administrados y administradores
entre sí, encaminado a tutelar el ordenamiento jurídico, estableciendo las normas
a aplicar en los casos particulares que surjan.
Por lo anterior, y en vista de que el Estado, se encuentra obligado por medio
de un pacto de carácter social, a proteger y tutelar los derechos encomendados, y
siendo que es un Sujeto de Derecho, el cual en el desempeño de sus funciones
realiza tanto actos de Derecho Público así como de Derecho Privado, es decir,
actos en los cuales actúa como sujeto de Derecho público, al igual que de los que
actúa como sujeto de Derecho Privado, y siendo que se encuentra sometido al
derecho, está obligado a responder ante la ley cuando incumple un contrato, o por
otra parte cuando producto de un acto de su actividad administrativa lesiona un
bien jurídico propiedad de los administrados y que son tuteados por el derecho,
estableciendo la obligación de repararlos en caso de ser violado.
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RECOMENDACIONES:
En vista, que el Estado, ejerce su poder por medio de los Órganos y
estos realizan la función Administrativa por medios de Actos Administrativos, y
tomando en cuenta que los referidos órganos son dirigidos por ciudadanos, a
quien el Estado a encomendado tal tarea, revistiéndolos de poder, es decir
facultándolos para realizar la función Administrativa apegados a la ley, y tomando
en cuenta, que en repetidas ocasiones, en nuestro país, algunos funcionarios, han
incurrido en desviación de poder, es decir, motivados en la mayoría de casos por
intereses particulares de carácter económicos.
a) Recomiendo, establecer mejores mecanismos de control, por parte
del Estado, que imposibiliten que algunos funcionarios públicos realicen actos
administrativos, en pro de sus intereses particulares o los de sus allegados,
causando perjuicio a un interés social o causando grave perturbación del orden
público; y poniendo de manifiesto el despotismo.
b)- Que con el objeto de disminuir la impunidad por parte de los
funcionarios públicos, en la comisión de delitos, los cuales en la mayor parte no
son consecuentes con la función publica que estos desempeñan, y por los que
casi nunca son castigados por la ley, debido al requisito procesal que se requiere
para ello, es decir debido a que los entes encargados de determinar si existe o
no, lugar a formación de causa, ponen en la mayoría de casos de manifiesto la
poca ética e irresponsabilidad con la que realizan la actividad Estatal
encomendada, al impedir que a los tales se les pueda formar causa para juzgarles
por la conducta delictiva con la que han actuado, convirtiéndose en encubridores
de estos criminales revestidos de fuero constitucional, constituyendo tal situación,
un grave atropello para el resto de la sociedad que ama la Democracia y es
respetuosa de las leyes, y una burla para un Estado de Derecho, que se jacta de
ser completamente responsable sometido al imperio de la ley.
- Ante tal situación, se recomienda a la Honorable Asamblea Legislativa, que
haga honor a su nombramiento de Padres de la Patria; promoviendo la limitación
del fuero constitucional, eliminando tal protección para los funcionarios públicos en
aquellos delitos, de carácter común o especial, en los que actúan de manera
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dolosa, y mucho más en aquellos que producen grandes daños a la economía u
otras violaciones a los derechos de interés social.
- Establecer un mecanismo de evitar la impunidad, en la estructura del Estado,
a través de controles intra orgánicos, por parte del titular del ramo para evitar
violaciones al Estado de Derecho.
c)- A la Corte de Cuentas de la República, que debido a los diferentes casos
de enriquecimiento ilícito, que existen en nuestro país, por parte de algunos
funcionarios públicos de diversas carteras de Estado; Se le recomienda: Ejercer
un mejor control fiscalizador, en la administración de los recursos de los diferentes
entes de gobierno, pero principalmente se debería
crear los mecanismos de
investigación y fiscalización de los patrimonios de los diferentes funcionarios
públicos, de manera periódica, es decir que no debería de pasar de seis meses
entre cada fiscalización durante y hasta dos años después de su periodo como
funcionario publico; esto con el objeto de poder detectar a los funcionarios
infractores, que con sus actuaciones sumergen mas en la desgracia a nuestro
país y por ende, provocan más sufrimiento a toda la nación.
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