Sentencia N° 803/2015 de fecha 06/11/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 6 de noviembre de 2015.
No. 803
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“DARCY S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de
Nulidad” (Ficha No. 753/2012).
RESULTANDO:
I. En este proceso, la actora DARCY S.A., dedujo
pretensión anulatoria contra las resoluciones Nos. 136878, 136879 y
136933 dictadas el 26 y 27 de diciembre de 2011, por la Gerencia de
Fiscalización de ATYR del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS),
en ejercicio de atribuciones delegadas, por las que se determinaron a la
accionante tributos de seguridad social, se le tipificó mora y se le
impusieron multas y recargos, por los períodos 01.02.2010 – 30/06/2010,
01/03/2008 – 20/03/2008 y 22.04.2010 – 18/05/2010 (A.A fs. 186-188).
II. Como fundamento de su pretensión alegó que las
obras que generaron la determinación tributaria cuestionada fueron
realizadas con personal de mantenimiento propio de la empresa, por lo que
se encuentran exoneradas de realizar los aportes correspondientes a la
Industria de la Construcción.
Hizo notar que dicho personal renunció voluntariamente a la empresa
mucho tiempo después de que las obras finalizaran; el último de ellos, en
octubre de 2012. Por tanto, debe inferirse que el mismo no se contrató
específicamente para la realización de las obras en cuestión, sino que se
trataba de personal de mantenimiento.
Expresó que los trabajos realizados por la empresa BROMYROS
S.A. no fueron realizados en el período 24.4.2010 – 18.5.2010 tal como
sostiene el BPS, sino que se trató de un suministro e instalación de un techo
prefabricado que insumió como máximo dos (2) días de trabajo.
Afirmó que de acuerdo con la planilla de montos gravados, la
Administración procedió a nominalizar los montos adeudados, todo lo cual
no es ajustado a Derecho de acuerdo con la constante jurisprudencia del
Tribunal.
Alegó que existe una estimación ilegal de los recargos dado que el
Organismo previsional demoró aproximadamente medio año en dictar los
actos de determinación enjuiciados. Así, los recargos que se encuentran
calculados dentro de ese período no les son imputables y resultan de la
propia culpa del BPS. Manifestó que el monto de los recargos -varias veces
superior al de los tributos pretendidos- desnaturaliza el carácter resarcitorio
de los mismos, transformándolos en una sanción ilegal que determina la
ilegitimidad de los actos impugnados.
También sostuvo que no es procedente la inclusión del porcentaje
correspondiente a la cuota mutual por un período ya transcurrido y en el
cual nunca se pudo tener acceso al mismo.
Citando numerosa doctrina, señaló que los actos de determinación
enjuiciados no se encuentran debidamente motivados, en tanto, no
explicitan cuáles fueron los criterios empleados por la Administración para
el cálculo de las deudas por tributos y recargos.
Por último, expresó que las sanciones impuestas carecen de
justificación racional por inadecuación cuantitativa a los motivos
supuestamente invocados y en tal sentido, configuran una hipótesis de
abuso de poder que vicia la legitimidad de las mismas.
En definitiva, solicitó se declare la nulidad de los actos impugnados.
III. Conferido traslado, la Administración demandada
defendió la validez de los actos, argumentando que las obras de
construcción inspeccionadas fueron realizadas sin la debida declaración al
Ente previsional. En tal sentido, señaló que se pudo constatar que los
trabajadores que se desempeñaron en dichas obras ingresaron a trabajar en
la empresa demandante específicamente para la ejecución de las mismas.
Afirmó que los técnicos del Organismo concluyeron que los trabajos,
por sus características constructivas, debían ser realizados por personal
calificado; no obstante lo cual, los operarios involucrados fueron
registrados en las planillas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (en
adelante: MTSS) como personal no calificado con sueldo de peón. Por tal
motivo, no corresponde la exoneración de jornales por reconocimiento de
utilización de personal propio no incluido en la Ley No. 14.411.
Respecto a la obra consistente en el suministro y colocación de un
techo prefabricado por parte de la empresa BROMYROS S.A., señaló que
si bien se agregó la factura de pago del trabajo realizado, se pudo
comprobar que dicha sociedad tiene empresas unipersonales asociadas que
se dedican a tareas de construcción. Es por ello que no corresponde la
aplicación del artículo 8º de la Ley No. 14.411 y que los jornales que
insumió dicha obra deberían ser aportados conforme al régimen de Aporte
Unificado de la Industria de la Construcción.
En cuanto a la nominalización invocada, sostuvo que tal
procedimiento no ha sido aplicado en el caso. El avaluador actuante
consideró la materia gravada declarada por la actora en las nóminas de
Industria y Comercio de cada trabajador, por lo que no existe
nominalización alguna.
Contrariamente a lo afirmado por la actora, manifestó que los
recargos aplicados han sido calculados conforme a lo que las leyes
disponen. Sostuvo que debe tenerse presente que se trata de una situación
en la que no se realizó pago alguno, la obra fue inscripta de oficio así como
la afiliación de los dependientes involucrados y tampoco fue presentado el
“Cierre de Obra”, por lo que no corresponde que se condicionen los
mismos.
A su vez, alegó que en la liquidación de lo adeudado no se calculó
suma alguna correspondiente al complemento de cuota mutual. De acuerdo
con la Ley No. 14.411, el aporte unificado de la construcción comprende
todos los tributos, incluido el seguro por enfermedad y los mismos no
pueden fraccionarse por tratarse de un único tributo unificado.
Finalmente, negó la existencia de cualquier atisbo de abuso o
desviación de poder, habiendo actuado el Organismo previsional dentro de
su competencia cumpliendo con los cometidos que le fija la ley.
En definitiva, solicitó la desestimación de la demanda impetrada y el
mantenimiento de los actos encausados.
IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se
produjo la certificada a fs. 53, agregándose por cuerda separada los
antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 288 fojas); b) la
actora alegó de bien probado (fs. 55) y también la demandada (fs. 59); c) el
Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen
No. 640/14, aconsejó desestimar la pretensión anulatoria (fs. 64/64 vto.); y
d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres.
Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma.
CONSIDERANDO:
I. En el aspecto formal, se ha cumplido adecuadamente
con las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan a ingresar al
examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No.
15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9).
1. El 26.12.2011 y el 27.12.2012 la Asesoría Tributaria y
Recaudación del BPS, en ejercicio de atribuciones delegadas, dictó las
resoluciones Nos. 136878, 136879 y 136933, mediante las cuales se
determinaron a la accionante tributos de seguridad social, se le tipificó
mora y se le impusieron multas y recargos, por los períodos 01.02.2010 –
30/06/2010, 01/03/2008 – 20/03/2008 y 22.04.2010 – 18/05/2010 (A.A. fs.
186-188).
2. Esas decisiones fueron útilmente recurridas por DARCY S.A.,
mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en
subsidio (A.A. fs. 196/202). Por resolución de la Dirección Técnica No.
1071/2012 de 21.6.2012 no se hizo lugar al recurso de revocación (A.A. fs.
215); y, por resolución del Directorio No. 21-15/2012 se desestimó el
recurso jerárquico (A.A. fs. 219). Esta última resolución fue notificada a la
parte interesada el 16.8.2012 (A.A. fs. 223).
3. La demanda anulatoria fue deducida el 3.10.2012 (nota de cargo,
fs. 16 infolios).
II. Como se ha señalado, el objeto de este proceso es
resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra las resoluciones
Nos. 136878, 136879 y 136933, dictadas el 26.12.2011 y el 27.12.2012 por
la Asesoría Tributaria y Recaudación del BPS, en ejercicio de atribuciones
delegadas, mediante las cuales se determinaron a la accionante tributos de
seguridad social, se le tipificó mora y se le impusieron multas y recargos,
por los períodos 01.02.2010 – 30/06/2010, 01/03/2008 – 20/03/2008 y
22.04.2010 – 18/05/2010 (A.A fs. 186-188).
La cuestión a dilucidar se centra en resolver si, por la refacción de
los vestuarios de la empresa actora, ésta debió realizar los aportes por el
sector de la construcción de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Ley
No. 14.411 o bien por Industria y Comercio, tal como lo hizo.
III. Los argumentos sustentados por las partes litigantes
han sido explicitados y brevitatis causae corresponde atenerse a lo
expresado (resultandos II y III).
Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el
Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, compartiendo lo
aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso
Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y,
en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que
se explicitan a continuación.
IV.
Conforme
emerge
de
los
antecedentes
administrativos agregados al proceso, el 5.5.2010 funcionarios de ATYR
concurrieron a la empresa accionante en virtud del llamado “Operativo
Construcción”.
La Gerencia de Determinaciones Tributarias - Análisis Interno de
ATYR elaboró un informe con fecha 25.5.2010. Allí se consignó que, de
las declaraciones tomadas al personal de la empresa se había podido
constatar que se había llevado a cabo la reforma del sector vestuarios,
cambiándose el piso y revestimientos de las duchas, siendo dichas tareas
realizadas por personal propio de mantenimiento y por parte de la empresa
BROMYROS S.A. (A.A fs. 3).
Asimismo, se dispuso que consultada la firma BROMYROS
S.A., “no se visualiza en las obras declaradas la modificación de los
vestuarios de DARCY S.A.” Como consecuencia de ello, el Organismo
previsional presumió la realización de una actividad regulada por la Ley
No. 14.411 -Construcción de Obras de Arquitectura- la cual a la fecha no
figuraba ingresada en los registros (A.A fs. 4).
Posteriormente, se procedió a la afiliación de oficio de la obra por el
período de ejecución 1.2.2010 – 30.6.2010, reiterándose la declaración de
la accionante que la obra en cuestión fue realizada con personal propio de
la empresa y que existen trabajos de la firma BROMYROS S.A., la cual se
encarga de la colocación de techos prefabricados (A.A fs. 55-57).
Con fecha 29.7.2010 se labró Acta final de inspección y se confirió
vista de las actuaciones a la parte interesada (A.A. fs. 61-62).
En el informe que luce a fs. 63 de los antecedentes, los inspectores
actuantes consignaron que: “En declaración jurada del Sr. Ricardo de los
Santos, manifiesta que la obra tuvo un período de desarrollo del mes
02/2010 al mes 06/10, fue realizada por personal de mantenimiento de la
empresa (los mismos en el mes realizaban tareas tanto de obra como de
Industria no existiendo un control de esas horas), adjuntando los recibos
de sueldos correspondientes, fotocopia de planilla de trabajo y copia de la
factura de la empresa BROMYROS S.A.” “El personal de la empresa que
actuó en obra fue: Álvaro Javier Montes de Oca (con ingreso el
22/02/2010, con período de actividad anterior del 14/08/08 al 26/02/09),
Raúl Alberto Pérez (con ingreso 20/04/2010) y Hugo Antonio Laso (con
ingreso 22/04/2010), se aclara que todo el personal antes mencionado al
día de fecha del acta no tiene baja declarada. Se acota que el personal a su
ingreso fue destinado a tareas de obra.”.
Concluyeron su informe afirmando que “la obra se encuentra en
situación irregular, por afiliación de oficio, ocultación de personal y
mora…” dando pase del expediente a la Oficina Técnica de Construcción
para determinar lo referente a la empresa BROMYROS S.A. y la actividad
del personal de Industria en la obra en cuestión.
Pasados los obrados a la Oficina Técnica de Construcción de ATYR,
la misma expresó que: “El personal que declaran los titulares afectado a
las obras fue contratado durante el período de obra y destinado a las
mismas a su ingreso. Además se trata de trabajos que requieren personal
calificado (revestimiento de piso y paredes) y dichos operarios figuran en
planilla del MTSS como personal no calificado con sueldo correspondiente
a peón.
Por lo tanto se entiende que no corresponde la exoneración de
jornales por Reconocimiento de Utilización de Personal Propio No
Incluido en Decreto Ley No. 14.411.” (A.A. fs. 66).
El 8.10.2010 los inspectores actuantes procedieron a labrar un Acta
final complementaria de la elaborada en el mes de julio de 2010, mediante
la cual se realizaron las rectificativas correspondientes al personal de
DARCY S.A. que trabajó en el período 02.2010 a 06.2010 por los aportes
en el Sector Construcción, dejándose constancia que al haberse realizado
aportes de dicho personal por Industria y Comercio debería compensarse el
crédito correspondiente. En cuanto a la empresa BROMYROS S.A. se
determinó que también se debieron realizar aportes por Construcción ya
que la empresa no utilizó personal propio para la instalación, sino que subcontrató a otra empresa para hacer el trabajo (A.A fs. 84).
Se confirió nueva vista del Acta complementaria reseñada a la
empresa accionante (A.A fs. 86), la cual procedió a evacuarla en escrito
que luce de fs. 92-96 de los antecedentes administrativos.
En su informe de fecha 4.11.2010, los inspectores actuantes hicieron
hincapié en que “nunca existió una nominalización de remuneraciones…
La mencionada Oficina (Técnica de Construcción) dictaminó que los
aportes corresponden por Construcción, por lo cual los Montos Imponibles
de industria fueron tenidos en cuenta para la confección de nóminas. (…)
“No existió ningún procedimiento de nominalización.” (A.A. fs. 97).
Efectuada la tasación de la obra realizada (A.A. fs. 104) y calculados
los jornales adeudados en base al jornal de medio oficial con incentivo, las
respectivas multas por omisión de declaración nominada de obra y
efectuado el cierre de obra correspondiente, se procedió a la confección de
los Avalúos de la Construcción No. 531621 (A.A. fs. 148), No. 557478
(A.A fs. 149) y No. 563921 (A.A. fs. 164).
En la inspección realizada por la Arquitecta Tasadora Liliana
LEIRÓS con fecha 21.3.2011, también se detectó la realización de unas
obras, consistentes en la reforma de baños y oficinas en la planta baja del
edificio principal que databan de marzo de 2008 según declaraciones del
Sr. Andrés BONOMO, representante de la empresa accionante.
Se confirió vista de las actuaciones con fecha 9.9.2011 (A.A fs. 168),
la cual fue evacuada por la empresa accionante, básicamente en los mismos
términos que se expusieron en las anteriores comparecencias (A.A. fs. 171177).
Luego del informe de la revisora Martha PASCALE (A.A. fs. 182),
la Gerencia de Fiscalización de ATYR procedió finalmente al dictado de
los actos de determinación enjuiciados en los presentes obrados.
V. Surge debidamente acreditado en autos que a
comienzos del año 2010 hasta mediados de dicho año, la empresa
accionante llevó adelante la reforma de sus vestuarios (revestimiento de
pisos y paredes). Emerge también que dichas obras no fueron declaradas
ante el Organismo previsional, tal como lo ordena el Decreto-Ley No.
14.411 art. 2º, lo que provocó que los inspectores actuantes procedieran a
su afiliación de oficio (A.A. fs. 55-57).
A su vez, no resulta controvertido que los trabajadores destinados a
la ejecución de esa obra, fueran contratados durante su transcurso e
inmediatamente destinados a su realización. Ello surge de las planillas de
control de trabajo del MTSS (A.A. fs. 36-37), donde consta que el Sr.
Álvaro MONTES DE OCA ingresó en la empresa DARCY S.A. el día
22.2.2010, en tanto los Sres. Raúl PÉREZ y Hugo LASO ingresaron el 20 y
22.4.2010, respectivamente. Asimismo, figuraban en las referidas planillas
como “personal no calificado” con un sueldo de peón, a pesar de dedicarse
a la ejecución de tareas propias de la Construcción (revestimientos de pisos
y paredes) que requieren de personal calificado.
La Administración, fundándose en los hechos anteriormente
detallados concluyó que la actora debió aportar por dichos trabajadores por
el Sector Construcción de acuerdo con el Decreto-Ley No. 14.411 y no por
Industria y Comercio como efectivamente lo hizo. (Ver informe de la
Oficina Técnica de Construcción de ATYR (A.A. fs. 66).
Por su parte, la actora centró su defensa en el hecho de que la
mencionada reforma fue llevada a cabo con personal propio, por lo que se
encontraba exonerada de la realización de aportes a la Industria de la
Construcción de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8º del Dec-Ley No.
14.411. Sin embargo, más allá de sus dichos, no produjo prueba alguna que
desvirtuara los diferentes extremos en que el BPS basó su razonamiento
para concluir que debió aportarse por el Sector Construcción.
En lo esencial, existe una contradicción entre la tesis sostenida por la
actora -obra realizada con personal propio y por ende, exonerada de aportes
a la Construcción- con lo que surge de las planillas de trabajo: contratación
de personal en la época en que se estaba ejecutando la obra y su dedicación
exclusiva a la misma.
Dicha contracción y la omisión de la actora en producir prueba que
lograra refutar la tesis de la Administración, sella su suerte en este proceso.
En efecto; como se aprecia, la Administración previsional recurrió a
un razonamiento indiciario para demostrar legítimamente la aportación
incorrecta en que incurrió la accionante.
Por lo que, más allá de que surja de los antecedentes que los
empleados destinados a las obras continuaron trabajando para la empresa
por un período mayor al que demandaron las tareas de refacción, dicho
extremo no es suficiente para desvirtuar la serie de indicios concatenados
en que el BPS basó su conclusión de que por las obras en el local de la
actora, debieron realizarse los aportes por la Construcción, tal como lo
dispone el Decreto Ley No. 14.411.
Tal como señala DEVIS ECHANDÍA el indicio es “un hecho
conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un
argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operación
lógica-crítica basada en las normas generales de la experiencia o en
principios científicos o técnicos.” (Cfme. DEVIS ECHANDÍA, Hernando:
“Teoría General de la Prueba Judicial”, T.II, Zavalia Editor, 5ª edición,
Bs.As., 1981, pág.601).
En definitiva, a juicio de la Sede, la Administración probó en forma
fehaciente la tesis que postulaba, logrando cumplir con su deber de
ajustarse a la verdad material de los hechos, tal como se dispone
expresamente en la Ley No. 16.713 art. 149 en materia de Seguridad
Social.
VI. En lo que refiere a la colocación de un techo
prefabricado por parte de la empresa BROMYROS S.A., la Administración
también entendió que debieron hacerse los aportes por Construcción, ya
que existió subcontratación de personal de otra empresa para realizar ese
trabajo (A.A. fs. 84).
El total de días calculados por el BPS de lo que habría llevado la
colocación del techo, ascendió a tres, lo cual, no fue debidamente
controvertido por la accionante. En efecto, la propia demandante manifestó
que el trabajo de instalación “(…) se hizo en dos o tres días como
máximo…” (fs. 5 de infolios), por lo que no se advierte, en definitiva,
agravio alguno.
VII. Siguiendo con el análisis de lo planteado por la
parte actora, la misma denunció que la Administración utilizó el criterio
llamado “nominalización” para efectuar la determinación tributaria
impugnada.
Este agravio no es de recibo, en tanto, no surge de los antecedentes
administrativos prueba alguna que acredite la utilización del mencionado
mecanismo, a lo que se suma la orfandad probatoria por parte de DARCY
S.A., en indicar en basé a qué elementos sostuvo que el BPS utilizó la
nominalización para el cálculo efectuado.
A su vez, el Organismo previsional, en varias oportunidades negó
haber utilizado tal mecanismo. Así, a fs. 97 de los antecedentes señaló:
“nunca existió nominalización de remuneraciones”. Lo que resulta
razonable al tomar en cuenta que el BPS reconoció como crédito fiscal a la
empresa accionante los aportes vertidos a Industria y Comercio por los
trabajadores involucrados.
En definitiva, el agravio analizado no es de recibo.
VIII. En lo que refiere a la supuesta inclusión de la cuota
mutual en la liquidación de los adeudos, el Tribunal entiende que tampoco
asiste razón a la accionante.
En efecto, al tratarse del Aporte Unificado de la Construcción
previsto en el Decreto-Ley No. 14.411, el mismo ya comprende el seguro
de enfermedad, por lo que no fue necesario incluir suma alguna por
complemento de cuota mutual.
La liquidación global de lo adeudado en el sector Construcción ya
incluye todo lo relativo a la cuota mutual y seguro de salud de los
trabajadores, y dicha inclusión resulta conforme a Derecho.
IX. Tampoco asiste razón a la accionante en lo referente
a la demora de la Administración en finalizar el procedimiento.
En primer lugar, ha de señalarse que no surge del expediente
administrativo que haya existido una demora excesiva por parte del BPS
previo al dictado del acto.
Por otra parte, no existe norma legal alguna que determine la
duración del procedimiento, más allá del Decreto 500/991, cuando hace
referencia a la “duración razonable” que debe tener el mismo.
Sin perjuicio de ello, como lo ha sostenido el Tribunal en forma
reciente: “Si bien la ausencia de un plazo legal y las gravosas
consecuencias
son
encendidamente
criticadas
por
la
dogmática
especializada, se reconoce que en el Derecho uruguayo vigente, no hay un
plazo para la finalización del procedimiento. Además, y en todo caso, la
consecuencia que aparejaría, según algún sector doctrinario, la duración
injustificada del procedimiento sería el de la responsabilidad patrimonial
del Estado (es esta, por ejemplo, la tesis expuesta por el Dr. Sebastián
ARCIA, en el trabajo que recién recordábamos). No obstante, por obvias
razones de competencia, la determinación de la legitimidad de una
actuación para imponer una condena reparatoria no es competencia de
este Tribunal, por lo que se vuelve imposible en esta instancia juzgar el
punto.” (Cfme. Sentencia No. 234/2013, 297/2013, entre otras).
X. Finalmente, la Sede, en mayoría de sus miembros
integrantes, entiende que los actos de determinación impugnados se
encuentran suficientemente motivados pues, siguiendo las enseñanzas de
MARIENHOFF recogidas en numerosos fallos del Tribunal, la motivación
del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como
señala el mencionado autor, la motivación del acto puede resultar
acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden
integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de
“expresión” de la voluntad de la Administración. Es decir, la motivación
puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha
voluntad o, anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el
proceso
de
formación
de
la
voluntad
administrativa.
(Cfme.
MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”. T. II,
Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330-331); en jurisprudencia a
modo de ejemplo corresponde remitir a las sentencias de este órgano
jurisdiccional 326/2013, 154/2009, 8/2009, 7/2006, entre muchas otras).
En el caso que nos ocupa, la fundamentación del acto impugnado
resulta con claridad de los antecedentes administrativos (ver especialmente
los informes de las inspectoras y del avaluador, así como las respuestas a
los descargos formulados por la parte actora), no existiendo defecto alguno
que pueda inficionar de nulidad el acto encausado (A.A. fs. 3, 4, 63, 84, 97
y 182).
En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo
309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría,
FALLA:
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito,
declárase la confirmación del acto impugnado.
Sin especial condena procesal.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del
abogado de la parte actora en la suma de $23.000 (pesos uruguayos
veintitrés mil).
Oportunamente,
devuélvanse
los
antecedentes
administrativos agregados; y archívese.
Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (d.), Dra.
Castro (r.).
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Discordia Dr. Echeveste: DISCORDE por cuanto considero que debe
acogerse la pretensión anulatoria incoada contra las resoluciones
impugnadas, en virtud de la ausencia de motivación suficiente de las
mismas.
En obrados, se demanda la nulidad de las Resoluciones Nos.
136878, 136879 y 136933 dictadas por la Gerencia de Fiscalización de
ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 26 y 27 de
diciembre de 2011, mediante las cuales se determinaron a la accionante
tributos de seguridad social, se le tipificó mora y se le impusieron multas y
recargos, por los períodos 01.02.2010 a 30/06/2010, 01/03/2008 a
20/03/2008, y 22.04.2010 a 18/05/2010 (fs. 186 a 188 A.A.).
Señaló la empresa accionante, en su expresión de agravios, que los
actos encausados no determinan por qué conceptos y qué partidas se
estarían gravando, lo que de por sí produce agravios que limitan su
facultad de defensa.
Asimismo, indicó que del análisis de los actos impugnados, se puede
constatar sin mayores problemas la total ausencia de explicación con
relación a cuáles fueron los criterios empleados por la Administración
para el cálculo de las deudas por tributos y recargos.
Sostuvo que no basta simplemente con indicar que la liquidación de
los tributos se ha hecho sobre base presunta, sin establecer cómo se
efectuó el cálculo aritmético que permitió llegar en definitiva al monto
imponible, o en base a qué indicios se arribó al mismo, de conformidad
con el art. 66 del Código Tributario.
Añadió que igual consideración procede en cuanto a los recargos,
respecto de los cuales tampoco se indica por qué período fueron
calculados, cuáles fueron las tasas aplicadas, y conforme a qué normas se
llegaron a estimar; los actos impugnados nada de ello reflejan, más que la
simple mención a que la deuda y los recargos son las sumas allí
establecidas.
Concluyó que no es posible ejercer el control debido de la
motivación de los actos atacados, ya que la misma no se ve reflejada en los
mismos.
Pues bien; a mi juicio, asiste razón a la actora en lo que refiere al
agravio relativo a la falta de motivación, en tanto es claro que la misma
brilla por su ausencia en los actos encausados.
En efecto, si se observan las resoluciones en proceso (fs. 186 a 188
A.A.), puede constarse que la fundamentación de las mismas no surge de
sus Resultandos ni de sus Considerandos, así como tampoco se incluye
siquiera una remisión concreta a un informe o dictamen previo de los
órganos de la Administración en los que pueda fundarse la decisión, por lo
que no es posible para el administrado conocer cuáles fueron los criterios
concretamente tomados en cuenta por el ente previsional para realizar la
determinación tributaria y la imposición de sanciones, lo que tiene por
consecuencia la limitación de su derecho a defenderse.
Mi posición de anular se orienta en lo que entiendo debe ser una
jurisprudencia del tribunal especializado de exigir cada vez con mayor
rigor la motivación del acto administrativo, en defensa del debido proceso
y del real conocimiento por parte de los administrados de la motivación
que tuvo la Administración para dictar la volición que los afecta, y de esa
manera elevar a su real dimensión al bloque constitucional de los derechos
humanos.
Es cierto que la demandada explica, en el curso de este proceso
jurisdiccional, cuáles fueron las razones que fundaron la determinación de
tributos y la imposición de sanciones. Pero ello constituye una motivación
póstuma y por ende irregular, inhábil para sanear el vicio que afecta las
resoluciones encausadas.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, entre otras, tiene
como competencia controlar la legalidad de los actos administrativos, y en
esa legalidad está la motivación, y frente a la motivación se presenta como
defensa de los funcionarios y de todos los administrados el bloque
constitucional de los derechos humanos. En ese marco, la Administración
tiene que fundar suficiente y adecuadamente sus actos, para de esa manera
otorgar las mayores garantías.
El acto administrativo, como las sentencias en el poder judicial,
debe encontrarse motivado para ser válido, siendo la motivación correcta,
adecuada y suficiente, un requisito esencial del acto.
Enseña DURÁN MARTÍNEZ que la motivación es la justificación del
acto administrativo efectuada con la expresión de los motivos
determinantes y la finalidad perseguida, de manera que se pueda entender
la decisión como correcta o aceptable (Cfme. DURÁN MARTÍNEZ,
Augusto: “Motivación del acto administrativo y buena administración” en
AA.VV. “Ética; Estado de Derecho; Buena Administración”, Universidad
Católica del Uruguay, 2013, pág. 136).
Según FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, la motivación no constituye un
recaudo de legitimidad, sino que es la legalidad del acto administrativo,
pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos y de los valores
de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad (Cf. FERNÁNDEZ
VÁZQUEZ, Emilio, en su Diccionario de Derecho Público).
El autor citado agrega además que “la motivación no sólo tiene por
finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad que se
manifiesta en el acto administrativo, sino hacer posible su control o
fiscalización, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los
antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada (Op.
Cit. págs. 506/507).
Expresa DURÁN MARTÍNEZ que el motivo es el fundamento de
hecho o de derecho del acto administrativo; y que por motivación debe
entenderse la expresión del motivo que fundamenta el acto; siendo así, un
vicio en el motivo es un vicio de fondo, mientras que un vicio en la
motivación es un vicio de forma.
Agrega el autor que resulta incuestionable que la obligación de
motivar los actos administrativos está íntimamente vinculada a derechos
inherentes a la personalidad humana (en la terminología del art. 72 de la
Constitución de la República) no escritos: el que tiene un individuo de
conocer el motivo de las disposiciones que se le aplican y el poder de
impugnarlas en caso de que le causen agravio, que derivan
respectivamente del derecho a conocer la verdad y del derecho a
defenderse de las agresiones ilegítimas. De la naturaleza específica de ser
racional del hombre, nace el derecho a averiguar la verdad. Y el hombre
siempre, en todos los órdenes ha tratado y trata de averiguar la verdad.
Con mucha más razón tiene el derecho a hacerlo respecto de la actividad
de la Administración, por lo menos en lo que le es atinente, pues aquélla
sólo puede actuar legítimamente en vistas a la obtención del bien común.
Por lo demás, sin conocer los motivos del acto administrativo, mal se
puede ejercer el legítimo derecho de defensa frente a la Administración
agraviante, derecho incluso constitucionalmente protegido (arts. 66 y 72
de la Constitución de la República) (Cfme. DURÁN MARTINÉZ, Augusto:
“La obligación de motivar: un principio general de Derecho
Administrativo”, en Rev. Uruguaya de Estudios Administrativos, Año II,
No. 2, pág. 100).
GARCÍA de ENTERRÍA y FERNÁNDEZ expresan también que la
motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional, sino que por
el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón
plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión (Cfme.
Eduardo GARCÍA de ENTERRÍA – Tomás – Ramón FERNÁNDEZ: “Curso
de Derecho Administrativo” T. I, pág. 555).
En la especie, la fundamentación de los actos impugnados es
ciertamente insuficiente, y ello tiene por consecuencia la invalidez de los
mismos.
Poco o nada le hubiera costado a la Administración motivar
adecuadamente sus actos. Mal consejera la pereza jurídica, incluso en la
Administración, que debe cumplir una función de servicio respecto a los
administrados, garantía esencial en un Estado de Derecho.
Por otro parte, no comparto la solución propuesta por parte de la
doctrina, así como por la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación,
consistente en ir a buscar la fundamentación del acto en los antecedentes
administrativos, pues ello implica sustituirse a la Administración.
Al respecto, no puede dejar de anotarse que, en el cúmulo de
antecedentes que preceden al dictado de un acto administrativo, se
incluyen a veces cientos o miles de fojas de tramitación, eventualmente con
informes o dictámenes técnicos contradictorios entre sí, por lo cual,
señalar que la motivación puede surgir genéricamente “de los
antecedentes administrativos” significa limitar injustificadamente el
derecho de defensa del administrado, que no siempre tendrá posibilidad
real y eficaz de conocer el fundamento concreto que llevó a la
Administración al dictado de la volición que le afecta.
En efecto, si acudimos en forma genérica a los antecedentes
administrativos, las interpretaciones sobre cuál fue la motivación del acto
pueden ser diversas, y ello constituiría un obstáculo al debido proceso.
En mi criterio, puede aceptarse como motivación suficiente del acto
una remisión que se efectúe a un informe o a un dictamen determinado,
expedido por los servicios técnicos, de los cuales surjan con claridad y
suficiencia las razones que justifican la adopción de la decisión de la
Administración. En tal caso, aunque sea por vía indirecta, resulta posible
conocer sin mayor dificultad la fundamentación del acto impugnado.
Pero no es éste el supuesto de obrados, en el cual la Administración
demandada emite los actos atacados sin fundarlos en absoluto, y sin
tampoco remitirse concretamente a dictamen alguno de sus servicios, por
lo que no puede sino concluirse en la ausencia de motivación de las
resoluciones procesadas.
En definitiva, por los fundamentos expuestos, me pronuncio por
acoger la demanda incoada, anulándose las resoluciones impugnadas por
falta de motivación.