Diario LA LEY 09/05/2012

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Matrimonio de mujeres y reproducción asistida
José ALMAGRO NOSETE
Magistrado del Tribunal Supremo (Jubilado)
Diario La Ley, Nº 7853, Sección Columna, 8 May. 2012, Año XXXIII, Editorial LA LEY
LA LEY 5012/2012
I. La ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo séptimo se ocupa de la
«filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida», bajo tres apartados del
tenor literal siguiente:
1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las Leyes
civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres artículos siguientes.
2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el
carácter de la generación.
3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta
última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en
que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido.
El apartado tres se incorporó al texto establecido por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, por otra Ley
(Ley 3/2007 de 15 de marzo) sobre la modificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas, a través de su «disposición adicional primera» que ordenaba la inclusión de dicho
apartado al artículo séptimo ya señalado.
Los tres artículos siguientes mencionados en el apartado 1 versan sobre la «determinación legal de
la determinación» (art. 8); «premoriencia del marido» (art. 9) y «gestación por sustitución» (art.
10).
Dispone así mismo el apartado 2 del citado artículo séptimo que «en ningún caso la inscripción en el
Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación».
Es básicamente el apartado tercero el que nos interesa a los efectos de este comentario.
II. Con el telón de fondo de esta norma se formuló, en su día, demanda de determinación judicial de
maternidad y de adopción judicial de medidas materno-filiales y económicas con respecto a la
menor María Quijano Ruiz, contra D.ª Lucía Quijano Ruiz. En la demanda se suplica que se dicte
sentencia sobre el fondo del asunto estimando las pretensiones consistentes en:
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A) Que el Juzgado determine mediante sentencia la filiación no matrimonial de la Sra. Bramante (1)
respecto de la menor María Quijano Ruiz, la inscripción de dicha afiliación en el Registro Civil y la
inscripción de la menor como María Quijano Bramante.
B) Que el Juzgado acuerde las medidas materno y económicas definitivas consistentes en:
a) que la patria potestad sea compartida por las dos progenitoras;
b) que la custodia de la menor sea asignada a la Sra. Quijano;
c) que se establezcan visitas de la Sra. Bramante a favor de la menor, en los términos
que se detallan (fines de semana, días de la semana, mitad de las vacaciones
escolares, periodos en que no haya colegio por la tarde, etc.);
d) adjudicación del uso de la vivienda familiar a la Sra. Quijano;
e) cuantía de la pensión de los alimentos para la menor;
f) régimen de gastos extraordinarios.
El Ministerio Fiscal compareció y contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de
Derecho que consideró pertinentes suplicando que se dictara sentencia con arreglo al resultado que
ofrezcan las pruebas practicadas.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Massamagrell dictó Sentencia, con fecha 12 de diciembre
de 2008, y con la consiguiente parte dispositiva: «FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por
la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosa María Pérez Perona, en nombre y representación de la
Sra. Bramante, frente a D.ª Lucia Quijano Ruíz y María Quijano Ruíz representadas por el Procurador
D. Gonzalo Sancho Gaspar, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y en consecuencia
— Absuelvo a las demandadas de cuanto se pretende frente a las mismas en la demanda, al apreciar
la falta de legitimación activa de la actora Sra. Bramante, con la relación a la pretensión deducida.
— Condeno a la demandante al pago, en su caso de las costas causadas en el presente
procedimiento.
Sustanciada la apelación interpuesta por la Sra. Bramante, el órgano ad quem dictó sentencia
declarando no haber lugar al recurso.
Posteriormente tuvo por preparados recursos de casación e infracción procesal».
III. Los «Hechos Probados» que se establecen en el fundamento de Derecho de la sentencia de la
Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 (ponente D.ª Encarnación Roca Trías)
son los siguientes:
1.º La Sra. Bramante y D.ª Lucía Quijano Ruiz mantuvieron una relación afectiva hasta 2006. No
contrajeron matrimonio.
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2.º La demandada D.ª Lucia Quijano Ruiz dio a luz una niña el 14 de septiembre de 2003, María
Quijano Ruiz.
3.º A pesar de haber iniciado un expediente matrimonial no llegó a contraerse el matrimonio
produciéndose la separación definitiva en septiembre de 2006.
4.º La Sra. Bramante demandó a D.ª Lucía «en solicitud de determinación judicial de maternidad y de
adopción de medidas materno-filiales y económicas» con respecto a la niña María. Pidió en la
demanda: a) el reconocimiento judicial de la filiación no matrimonial; b) que el juzgado acordara una
serie de medidas en relación a la patria potestad, la guarda y la custodia y el derecho de visitas y los
gastos por alimentos.
D.ª Lucía se opuso a la demanda entendiendo que la actora no estaba legitimada para
ejercer una acción de filiación, de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil, al no ser
madre biológica de la menor, ni haberse iniciado el procedimiento de adopción. El
Ministerio Fiscal se adhirió a esta alegación y presentó la excepción de falta de
legitimación activa de la demandante.
5.º La sentencia del Juzgado de 1.ª instancia e instrucción núm. 2 de Massamagrell, de 12 de
diciembre 2008, desestimó la demanda. Argumentó: a) no hay que determinar si ha existido o no
discriminación, atendida la orientación sexual de las litigantes, porque lo que debía determinarse era
la legitimación de la demandante para el ejercicio de una acción de filiación respecto de la niña
concebida mediante técnicas de reproducción asistida: b) de acuerdo con lo dispuesto en el art. 108
CC, la demandante no se encuentra en ninguno de los supuestos de determinación de la filiación,
«porque biológicamente es imposible su determinación por naturaleza y porque no se ha llevado a
cabo ningún expediente de adopción respecto de la menor. A la vista de dicho artículo, no existe otro
modo distinto de determinación de la filiación»; c) la aplicación del art. 7.1 y 3 LTRA exige que ambas
integrantes de la pareja estén casadas entre sí y demandante y demandada nunca contrajeron
matrimonio, de modo que «[...] al no estar presente el primero de los requisitos, esto es el matrimonio
de la pareja, es imposible la aplicación de las consecuencias previstas, por ello, no nos encontramos
en el supuesto de hecho previsto en la ley para la determinación de la filiación de un hijo nacido
mediante técnicas de reproducción asistida, entre parejas del mismo sexo, pues exige con carácter
previo el matrimonio de las mismas, sin que sea posible su aplicación analógica a parejas o uniones
estables, puesto que la ley es clara al hablar de mujer casada, y sin que ello suponga discriminación
alguna o desigualdad de trato».
6.º La Sra. Bramante apeló la sentencia. La SAP de la sección 10.ª de Valencia, de 27 de enero de
2010 declaró no haber lugar al recurso. Respecto a la prohibición de discriminación por razón de sexo
alegada por la recurrente y después de recoger la jurisprudencia constitucional, dice, a) que «[...] no
se entiende fácilmente la alegación sostenida en el recurso acerca de esa pretendida discriminación,
cuando la recurrente sabe bien que no se trata de una cuestión de discriminación, sino de legalidad;
cuestión ésta muy distinta y que la juzgadora de instancia resuelve conforme a la legalidad [...]»; b)
la falta de legitimación de la recurrente proviene del hecho de que cuando era pareja con la hoy
demandada y nació la niña no había posibilidad legal de que las personas del mismo sexo contrajeran
matrimonio, ni adoptar los hijos del progenitor del mismo sexo; esa es la única causa por la que la
actora, hoy recurrente, no pudo figurar como progenitora en su día ni en la actualidad, y ello no
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supuso, ni supone discriminación alguna sí solo hay aplicación de la legislación vigente en nuestro
ordenamiento».
7.º La demandante presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por
amparo a lo dispuesto en el art. 477.2, 1.º LEC, que fueron admitidos a trámite por auto de esta Sala
de 22 de febrero de 2011. El Ministerio Fiscal se opone a la admisión del recurso. Figura la oposición
de la parte recurrida.
IV. La Sala, finalmente se decidió por la inadmisión de ambos recursos de conformidad con lo
solicitado por el Ministerio Fiscal. En efecto, argüía éste que:
El art. 477.2, 1.º LEC establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en
segunda instancia por las Audiencias Provinciales «1.º cuando se dictaran para la tutela judicial civil
de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 CE», cuya vulneración debe ser
denunciada a través del recurso extraordinario por infracción procesal, según el art. 469, 1.4.º LEC.
El art. 249.1, 2.º LEC establece que se decidirán en juicio ordinario, «las [demandadas] que
pretenden la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela
judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, [...]». En la demanda que ha dado lugar a los
presentes recursos se ejercitó una acción de reconocimiento de filiación, con base en el art. 7 de la
Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de reproducción asistida, modificado por la Ley 3/2007
de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas. En esta demanda se alegó que la demandante ahora recurrente no había podido contraer
matrimonio cuando nació la niña, en 2003, y ahora se permite la filiación conjunta sin necesidad de
adopción, por lo que «permitir esta posibilidad a los hijos de filiación matrimonial y no permitirla para
los hijos de relaciones de hecho, no matrimoniales, supondría una discriminación proscrita en
nuestro ordenamiento jurídico». Es cierto que se utilizaron en la argumentación referencias al
derecho a no ser discriminado; pero la demanda no se fundó en la lesión de ningún derecho
fundamental de la demandante, sino que ejercitó expresamente una acción de reconocimiento de la
filiación, que no fue estimada en la sentencia que se recurre. Este es el criterio sostenido en el auto
de la Sala de 6 de octubre de 2009 donde, citando otros autos, se dice que esta Sala tiene el
criterio reiterado «[...] que es el objeto del proceso el que determina este cauce específico de
acceso al recurso de casación, por lo que es el únicamente aplicable a los juicios relativos a la
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE y que hayan
sido vulnerables en la realidad extraprocesal (por ello se excluye el art. 24 CE), de ahí que la
previsión normativa contemple en este caso la recurribilidad en casación de las sentencias recaídas
en procesos referidos a la tutela civil del honor, intimidad, imagen u otro derecho fundamental, mas
no en aquellos atinentes a derechos reales, contratos o cualesquiera otra cuestión civil o mercantil,
en los que no cabe utilizar el referido ordinal 1.º del art. 477.2 por el simple medio de citar como
infringido un precepto constitucional, aunque tenga relación con la materia debatida en el pleito
(criterio sostenido en los AATS de 16/6/2004, recurso 367/20045; de 6/7/2004, recursos
563/2004, 393/20047; de 27/7/2004, recursos 697/2004, 513/2004, 439/2004, 701/2004; y
de 13/10/2004, recurso 727/2004)» (asimismo, ATC 2/1991, de 14 de enero).
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V. La sentencia apunta a título de obiter dictum después de destacar la novedad e interés del
problema que hubiera sido posible plantearlo alegando el interés casacional, por fundarse en una
norma, el art. 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción asistida,
modificado por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, que no llevaba más de cinco años en vigor (art.
437.3 LEC/2000) en el momento de presentarse el recurso.
La verdad es que la invocación al art. 7.º y su aplicación al caso no ofrece a mi juicio muchas
posibilidades de prosperar, incluso alegada y conducida por buen cauce.
El tema doctrinal de la determinación de la filiación en los supuestos de reproducción asistida resulta
muy controvertido y además, la Ley tampoco es un modelo de claridad de forma que el precepto
concreto introducido a fortiori por otra Ley, en el sistema precedente, suscita muchas dudas sobre
su ensamblaje en el conjunto y obviamente sobre su interpretación.
En general, puede decirse siguiendo a BARBER CÁRCAMO (2) que para determinar la relación de
filiación y establecer así el conjunto de efectos que comporta (patria potestad, obligaciones de vela
y custodia, alimentos, apellidos, derechos sucesorios), el Derecho elige unos concretos hechos y
actos a los que atribuye tal función. De ahí su nombre de títulos de determinación de la filiación, en
cuanto sirven para establecerla. Tras la reforma operada en la LTRHA por la Ley 3/2007, de 15 de
marzo, de rectificación registral del sexo, lo previsto por el mencionado art. 7.1 debe corregirse
incluso en cuanto a su literalidad, dado que ésta incluyó, como párrafo 3 del propio art. 7, una regla
ya no especial, ni siquiera excepcional, sino totalmente estrambótica para el Derecho vigente de
filiación; la posibilidad de que sean tenidas, como madres de un hijo, dos mujeres casadas entre sí.
Es difícil entender por qué esta regla no se incluyó en su sede correcta, el art. 8 de la Ley
(Determinación legal de la filiación): la chapucería de la Ley parece no encontrar ni siquiera límites
formales o sistemáticos. Porque una aplicación literal del art. 7.1 conduciría a la inaplicación del art.
7.3.
Aparte por tanto de los problemas hermeneúticos que el precepto plantea, prima facie, los datos
fácticos que se establecen frente al caso no parece que concuerden con las exigencias que demanda
el precepto cuestionado. No se observan aproximaciones que desde luego permitan fijar una
identidad ni siquiera una analogía.
VI. Como conclusión, puede decirse que a nuestro entender en ningún caso hubiera prosperado la
pretensión de la actora pues ni siquiera construyendo un supuesto de hecho basado en la relación
de afectividad semejante al matrimonio hubiera podido llegarse a un resultado determinante de la
atribución de la maternidad. Y ello sin tener en cuenta que la condición de mujer casada siempre
faltó y que probablemente esta especificación cumple una función de garantía que el caso pide dado
su carácter excepcional.
(1)
Los nombres y apellidos que se utilizan no son los reales. Cualquier coincidencia se debería a la
mera casualidad.
Ver Texto
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(2)
BARBER CÁRCAMO, R., «Reproducción asistida y determinación de la filiación», REDUR 8,
diciembre 2010, págs. 25-37. ISSN 1695-078.
Ver Texto
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