La Junta General de Accionistas. Experiencias prácticas tras

“La Junta General de
Accionistas. Experiencias
prácticas tras la reforma.”
6 de junio de 2016
Ponentes: Maria Ángeles Alcalá Diaz, Catedrática acreditada de Derecho
Mercantil, Of Counsel de Ramón y Cajal Abogados; Enrique Piñel López,
Vocal Permanente de la Sección de lo Mercantil de la Comisión general de
Codificación; Santiago Senent Martínez, Magistrado, Juzgado de lo
Mercantil nº 7 de Madrid.
Moderador: Rafael Mateu de Ros, Socio Fundador de Ramón y Cajal
Abogados. Abogado del Estado excedente.
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El pasado 6 de junio se celebró una sesión en Fide para analizar las cuestiones que están
surgiendo al respecto.
Intervino en primer lugar el moderador Rafael Mateu de Ros, Socio de Ramón & Cajal y
Abogado del Estado excedente que, además de presentar a cada uno de los ponentes,
introdujo las siguientes cuestiones generales:
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Es muy probable que a medio o a largo plazo desaparezca el actual modelo presencial
de junta general de accionistas y que se extienda –al menos como opción- la junta
general íntegramente telemática: todo el proceso de la junta (convocatoria, propuestas,
informes, propuestas alternativas, derecho de información de los accionistas, escrutinio
de asistencias y votos, proclamación de resultados y demás elementos del
procedimiento de la junta) se pueda realizar a distancia a través de sistemas seguros de
conexión en red. Los sistemas legales y las normas internas de buen gobierno de las
sociedades cotizadas no están aún preparadas para abordar un fenómeno de tales
características. La junta telemática puede enfrentar a los administradores y gestores de
las sociedades cotizadas ante riesgos nuevos de un mayor activismo accionarial por
parte de inversores y otros grandes accionistas que podrían optar por la acción directa
en lugar de la delegación de voto (de hecho, el voto a distancia sigue creciendo en
detrimento de la delegación). Pero también puede servir de freno a la acción
incontrolada de grupos minoritarias de accionistas que buscan desestabilizar las juntas
generales.
A pesar del tono imperativo que predomina en la reforma de la LSC por parte de la Ley
31/2014, tanto en materia de junta general como de consejo de administración y otras
afectadas por dicha reforma, continúa existiendo un margen amplio para la autonomía
de la voluntad y la libre configuración de los procedimientos internos de las sociedades
cotizadas. El reglamento de la junta general es un instrumento idóneo que, en lugar de
repetir los lugares comunes de otros reglamentos de junta de grandes sociedades
cotizadas, debe ser capaz de captar las características y necesidades propias de cada
sociedad. Por ejemplo, las facultades del presidente, las competencias de un órgano –la
Mesa de la junta general- apenas vislumbrado por la ley son ejemplos de materias que
el reglamento puede perfectamente abordar. Detrás de esas competencias están
aspectos prácticos tan relevantes de la junta como el nombramiento o reelección de
consejeros afectados por un posible conflicto de interés o de competencia, el
decaimiento automático de las propuestas incompatibles o la ordenación y ejecución de
los sistemas de votación.
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En tercer lugar, el moderador destacó la conveniencia de delimitar con más precisión
que como lo hace la ley los diferentes derechos que tiene el accionista en relación con
la junta general, en particular los derechos cuyo ejercicio acontece en el seno de la junta
en funcionamiento: el derecho de palabra (información), el derecho de propuesta de
acuerdos y el derecho de voto no resulta necesariamente coincidentes ni en su forma,
ni en su contenido ni en el momento en que pueden o deben ejercerse.
A continuación Enrique Piñel, Miembro de la Sección de lo Mercantil de la Comisión
general de Codificación, comentó que La Ley 31/2014 y el Código de Buen Gobierno de
Febrero se sitúan en la tendencia general de los mercados de valores de atribuir mayores
competencias a la Junta General, mayores derechos a los socios, y, en el último tiempo,
predominio de las normas jurídicas imperativas sobre las recomendaciones de los
Códigos de Buen Gobierno.
I.- Ley 31/2014:
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1.1. Conversión de recomendaciones del Código de Buen Gobierno en normas
obligatorias:
Separada de decisiones que se refieren a los administradores y a las modificaciones
estatutarias.
Posibilidad de votos diferentes de los titulares fiduciarios de acciones en función de las
instrucciones de los propietarios finales.
1.2. Modificaciones cuantitativas:
Tanto del porcentaje de capital que concede derecho de minoría (del 5 al 3) y rebajar el
máximo que se puede exigir para asistir a Juntas a 1.000 acciones, todo ello en las
sociedades cotizadas, para las que se establece que en los asuntos que no requieren
quórum especial la mayoría es simple, esto es, que basta que los votos positivos sean
más que los negativos, sin que se computen las abstenciones.
1.3. Conflictos de intereses:
Rechazando la solución fácil de privar del derecho de voto cuando un accionista tienen
u conflicto de interés, limitándola a los supuestos que directamente afectan sólo al
accionista, mientras que en los demás casos se mantiene el derecho al voto, pero en
caso de impugnación la sociedad o el accionista en conflicto tienen que probar que el
acuerdo satisface el interés social de la sociedad.
1.4. Votaciones de las distintas clases de acciones
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La exigencia de votación separada de la clase de acciones afectada se aplica no sólo
cuando hay estatutariamente distintas clases de acciones, sino también cuando el
acuerdo afecta de manera diferente a los accionistas aun dentro de una misma clase de
acciones.
1.5. Derecho de información del accionista
Que se refuerza pero con medidas limitativas para evitar actuaciones abusivas y
perjudiciales para la sociedad. Se establece la necesidad de publicar en la web las
respuestas escritas dadas por la sociedad a las peticiones de información en las
cotizadas.
1.6. Asociaciones de accionistas
A las que se conceden derechos tan importantes como el de conocer la identidad de los
accionistas y representarlos en las Juntas Generales, que justifican las exigencias que se
les imponen, que no parecen contrarias al derecho de asociación, teniendo en cuenta lo
dispuesto en el art. 10.3 de la Ley Orgánica de 1/2002. La eficacia de la nueva regulación
está pendiente de desarrollo reglamentario.
En esa materia de identidad de los accionistas, se amplían las posibilidades de conocer
esa identidad por parte de la sociedad, las asociaciones y los accionistas significativos
pero con medidas para tratar de evitar las actuaciones que nada tienen que ver con los
intereses sociales; también esta regulación está pendiente de desarrollo reglamentario.
II.- CODIGO DE BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS
Las nuevas recomendaciones pretenden que:
La información que se pone a disposición de los accionistas se complete con una serie
de informes que las sociedades cotizadas elaboran.
La transmisión por la web de la sociedad de la Junta; su desarrollo informático presenta
muchas dificultades, la principal el efecto de cualquier incidente técnico que no permita
dicha celebración.
Incluir como recomendación que la auditoría sea sin reservas, con medidas informativas
para cuando dichas reservas existan
Uniformidad de exigencias de acreditación y de procedimiento de voto para todos los
accionistas y todos los acuerdos, especialmente, en este caso, lo planteado por
accionistas no por el Consejo.
Y establecimiento e información sobre la política en materia de primas de asistencia.
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Santiago Senent, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid y Miembro
del Consejo Académico de Fide, abordó algunas cuestiones en relación a la competencia
de la Junta General: Gestión, Liquidación, activos esenciales.
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Los entes dotados de personalidad jurídica precisan para su normal funcionamiento de
diversos órganos por medio de los cuáles se expresa la voluntad de la sociedad y se
desarrolla la actividad de la misma, tanto en el ámbito de sus relaciones internas, como
en el de sus relaciones con terceros.
La teoría del órgano u organicista, explica el funcionamiento de dichos órganos. Así, la
sociedad actúa a través de sus órganos, sin que exista intermediación de ningún tipo, de
tal modo que el acto del órgano es el acto de la persona jurídica.
El funcionamiento de la sociedad se desarrolla en dos planos, no siempre bien
diferenciados.
El primero responde a la formación y manifestación de la voluntad social.
El segundo se refiere a los aspectos ejecutivos, relativos a la gestión y representación de
la sociedad.
El órgano al que la Ley atribuye la misión de conformar la voluntad social es la Junta
general que tiene una función sustancialmente deliberativa.
El órgano al que la ley atribuye la misión de desempeñar las funciones ejecutivas de la
sociedad, en su doble ámbito de gestión y representación, son los administradores.
Ambos órganos: Junta general y administradores, se conforman como órganos
necesarios de toda sociedad de capital.
La Junta general de accionistas y los administradores como órganos de la persona
jurídica, carecen de sustantividad propia. No constituyen dos centros de intereses
autónomos.
La junta general es el órgano que nombra a los administradores, por lo que tendría una
cierta superioridad ya que la Ley atribuye a la Junta la facultad de censurar la actuación
de los administradores.
Dado que la Ley atribuye a cada uno de los órganos, una serie de competencias, no
siempre perfectamente definidas, modificables, dentro de unos límites legales a través
de la voluntad social expresada en los estatutos. Es ese principio de competencia el que
determina la actuación de cada uno de los órganos en orden a lograr el adecuado
funcionamiento de la sociedad. Es también elemento que debe servir para determinar
la relación entre ambos órganos
Competencias de la junta general Art. 160 LSC. La intervención de la junta en asuntos de
gestión.
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Se regulaba expresamente para SRL. Su razón de ser el carácter cerrado de este tipo de
sociedades. Actualmente para todas las sociedades de capital.
Art. 161 LSC: Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las
sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o
someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre
determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.
Puede preverse en los estatutos tanto para la SA como para SRL.
También puede asumirse por iniciativa del órgano de administración.
Caracteres de esta competencia:
Normalmente se tratara de actos de administración extraordinaria.
Se produce en el ámbito interno. No puede menoscabar las competencias del órgano de
administración. Eficacia art. 234 LSC representatividad administradores y derechos
terceros de buena fe.
No excluye la responsabilidad de los administradores (Art. 236.2 LSC). En ocasiones el
incumplimiento de las instrucciones si puede generar responsabilidad del administrador
si causa daño.
Competencia de la junta en fase de liquidación.
La sociedad mantiene su personalidad jurídica añadiendo a su denominación la
expresión “en liquidación”.
Se aplican las normas relativas a convocatoria de la Junta y demás relativas a su
funcionamiento. Debe ser informada por los liquidadores sobre la marcha de la
liquidación (Art. 371 LSC).
Competencia: La competencia de la Junta General se limita a la adopción de los
acuerdos necesarios para la finalidad liquidatoria STS 5/2/2003.
Problemas que plantea en esta fase la competencia del art. 160.F LSC relativo a la
autorización para la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de
activos esenciales.
Debe aprobar el balance final de liquidación (Art. 390 LSC).
Compatibilidad con situación de concurso:
Sociedad en liquidación que solicita su concurso: No puede culminar su liquidación en
fase común ya que comporta pago de créditos concursales que no puede completarse
en esa fase.
La sociedad puede acordar su disolución y liquidación en situación de concurso (Art. 48
LC y mantenimiento órganos sociales), pero deberá solicitarse la liquidación concursal
Limitaciones a la posibilidad de acordar la liquidación societaria en fase de convenio y
ante un eventual incumplimiento STS 15/10/2013.
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Efectos de la apertura de la liquidación: Contendrá la declaración de disolución si no
estuviese acordada y el cese de los administradores o liquidadores, que serán
sustituidos por la AC, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la
concursada en el procedimiento e incidentes en los que sea parte (Art. 145.3 LC).
Liquidación concursal y societaria discurren paralelamente en el seno del concurso
Competencia de la Junta en relación a la adquisición, enajenación o aportación activos
esenciales. Art. 160 F LSC.
Viene a consagrar las limitaciones que ya había reconocido el TS en S 17/4/2008.
Limitaciones actuación administradores respecto de actos que están fuera del objeto
social.
Acto de gran trascendencia social equivalente a una modificación estructural (exp.
Motivos Ley 31/2014).
Puede producirse exclusivamente entre sociedades (ej aportación) o entre personas
físicas y sociedades.
El acto es competencia de la Juna, no entra en el ámbito de actuación de los
administradores por disposición legal no estatutaria (¿matiza esto la eficacia del art. 234
LSC?).
La presunción es iuris tantum (art. 385.3 LEC).
Podría afectar a todo tipo de bienes, no necesariamente del inmovilizado, incluso
dinero.
El artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el
artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los
terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave (RDGRN 10/7/2015).
No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación
expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado
no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter
no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de
diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación
expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá
calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por
ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para
el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar
(caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por
aplicación de la presunción legal).
Todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador la
responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los
activos de que se trate.
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¿Validez del acuerdo contrario en caso de liquidación societaria? Posibilidad de
impugnación (tema acuerdo negativo). ¿Y en caso de liquidación concursal? Papel del
AC, necesidad de confirmar o autorizar el acto por trascendencia patrimonial y
relevancia concursal pero ¿Si es acuerdo negativo? Puede impugnarlo (legitimación
206.1 LSC administrador o tercero interés legítimo).
¿Cabe la posibilidad de no oponerse pero pretender modalizar el acuerdo o excede sus
competencias?
La irregularidad del acto llevado a cabo por los administradores sin autorización de la
junta ¿es susceptible de subsanación por convalidación posterior? (entiendo que sí,
mientras no sea anulado, art. 250 en relación 207.2 LSC para actos del consejo de
administración).
Por último, María Ángeles Alcalá, Catedrática acreditada de Derecho Mercantil
comentó que La Ley 31/2014 ha introducido un nuevo régimen de impugnación de los
acuerdos sociales con el que se ha pretendido incrementar la estabilidad de los acuerdos
societarios y evitar el ejercicio abusivo de las acciones de impugnación. Con ello, el
Derecho español se alinea con los países de nuestro entorno que desde finales de los
años 90 han ido reformando la normativa sobre impugnación de acuerdos sociales con
los mismos objetivos, aunque con técnicas legislativas dispares.
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En los aspectos sustantivos de la reforma destaca de forma significativa la supresión de
la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables y su sustitución por la
calificación de acuerdos impugnables lo que tiene sentido en la medida en que, a
diferencia del régimen precedente, todos los acuerdos viciados por su contenido o
procedimiento de adopción, con independencia de que la norma infringida sea legal,
estatutaria o reglamentaria, se someten al mismo régimen de impugnación. Entre las
modificaciones más relevantes de la normativa sobre impugnación de acuerdos sociales,
pueden señalarse los siguientes:
Se incluyen dos nuevas causas de impugnación (art. 204.2 LSC):
La infracción del Reglamento de la junta general y del consejo de administración. El
supuesto tiene una especial relevancia en las sociedades cotizadas toda vez que en las
mismas son preceptivos los correspondientes reglamentos internos.
La imposición por la mayoría en interés propio con lesión de los intereses de la minoría,
sin que exista necesidad ni perjuicio patrimonial para la sociedad. El supuesto plantea
dudas interpretativas de gran importancia por cuanto califica el supuesto como lesión
del interés social, identificándolo con el de la minoría y al mismo tiempo excluye la lesión
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del patrimonio social, lo introduce de nuevo el debate sobre la naturaleza y contenido
del concepto de interés social.
Se excluyen, en apariencia, los defectos de procedimiento como causa de impugnación
[ar.204.3.a) LSC], en particular, los relativos a la infracción de las normas relativas a la
convocatoria, constitución del órgano y adopción del acuerdo. No obstante, en el mismo
precepto se establecen tales excepciones a dicha exclusión (infracción de normas
relativas al plazo y forma de convocatoria, requisitos esenciales de constitución del
órgano y mayorías necesarias para la adopción del acuerdo) que los efectos limitativos
de las causas de impugnación quedan extraordinariamente reducidos. Destaca en este
sentido la impugnabilidad de todo defecto procedimental que tenga carácter relevante
lo que dado la indeterminación del concepto y la doctrina jurisprudencial al respecto,
permite afirmar que se ha trasladado incorrectamente la denominada “doctrina de la
relevancia” al precepto legal.
Con mayor acierto se ha introducido la “prueba de resistencia” en el cálculo del quórum
o de las mayorías adoptantes del acuerdo. Según este criterio, la contabilización de
personas no legitimadas en el quórum constitutivo o de votos nulos en el cálculo de la
mayoría, sólo conducirán a la impugnabilidad de los acuerdos adoptados si fueron
determinantes para alcanzar el quórum requerido o la mayoría exigida,
respectivamente.
La formulación de la infracción del derecho de información del socio como causa de
impugnación, adolece de graves defectos de técnica legislativa. Dicha vulneración de
sólo será causa de impugnación si fuera esencial para el ejercicio razonable del derecho
de voto para el socio medio. La proliferación injustificada de términos jurídicos
indeterminados (“carácter esencial de la información”, “ejercicio razonable del derecho
de voto”, “socio medio”) permiten aventurar problemas interpretativos, además de los
conceptuales derivados de la necesidad de definir qué es un socio medio y por qué el
que no lo sea no dispondrá de una protección jurídica semejante o cuándo el voto es o
no razonable, entre otros.
En relación con los aspectos procesales, también deben señalarse modificaciones
respecto de la legislación anterior a la reforma:
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Se establece un único plazo general de impugnación de un año, en coherencia con la
supresión de la distinción entre nulidad y anulabilidad de los acuerdos viciados. El plazo
es excesivamente largo y no se corresponde con otros ordenamientos jurídicos que han
establecido plazos generales más reducidos como el de tres meses o, incluso, de un mes.
Se prevén dos excepciones a este plazo general: la ausencia de plazo para la
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impugnación de acuerdos por vulneración del orden público (art. 205.1.LSC) y tres meses
para la impugnación de acuerdos de la junta general de sociedad cotizada [art. 495.2.c)
LSC]. Para la impugnación de acuerdos del consejo de administración se prevé un plazo
de 30 días (art. 251 LSC) tanto en las sociedades cerradas como cotizadas.
Una novedad de gran importancia es la conversión del derecho de impugnación de un
derecho individual del socio en uno de minoría ya que la legitimación para el ejercicio
de las acciones recae sobre los socios que ostenten el 1% del capital social o del 1‰ en
la sociedad cotizada, salvo en la impugnación de acuerdos contrarios al orden público
para los que no se exige porcentaje alguno de capital para el ejercicio de las acciones.
Se mantiene la legitimación de administradores y terceros.
Se prevén dos cautelas sobre la legitimación del socio tendentes a evitar el ejercicio
abusivo del derecho de impugnación: deben ser socios antes de la adopción del acuerdo
de la junta general, salvo que las acciones se sustancien en la infracción del orden
público (párrafos 1 y 2 del art. 205 LSC); no podrán alegar defectos de forma en la
adopción del acuerdo si no los hicieron constar en el momento oportuno.
El procedimiento de impugnación será el previsto en la LEC para el juicio ordinario (art.
207 LSC), con la novedad de que en el caso de que el carácter esencial o determinante
de los defectos procedimentales alegados en la demanda se someterá a la cuestión de
previo pronunciamiento (art. 204. 3 in fine LSC).
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