El Derecho Fundamental de Acceso al Agua en el caso de Sardinal

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO
AL AGUA: EL CASO DE SARDINAL
TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO
DE LICENCIADO EN DERECHO
YEHUDIN GERARDO SANCHO ELIZONDO.
A34950
2011
Dedicatoria.
A Dios, por enseñarme a amar
la luz y la sombra.
A “Tatica Martín”, por enseñarme el
concepto de justicia.
A “Mamita Mary”, por enseñarme a leer
y a soñar.
A la “Nana Yuli”, por enseñarme
a ser libre.
A mis profesoras y profesores,
por enseñarme a aprender.
Al hambre y la sed, por
su fiel compañía.
i
Agradecimiento
A todas las personas que con ahínco
y desinterés participaron en este proyecto,
ya que sin ellos y ellas el destino de mis ideas
habría sido el laberinto de la nada…
ii
Índice.
Pg
 Abreviaturas
Vi
 Resumen Ejecutivo
vii
 Introducción
1
 Justificación
4
Primer capítulo
Marco referencial
6
1.1.-Reseña histórica del derecho de aguas
6
1.2.-El acceso al agua en el derecho internacional
10
1.3.-El tema del agua en el ordenamiento jurídico costarricense
14
1.4.-Antecedentes
19
Marco teórico conceptual
20
1.5.-Concepto y características de los derechos fundamentales
20
1.6.-Conceptualización del derecho fundamental de acceso al agua
22
1.7.-Elementos del derecho fundamental de acceso al agua
23
1.8.-El derecho fundamental de acceso al agua en la Constitución Política
31
de Costa Rica y su interpretación por parte de la Sala Constitucional
1.9.-El recurso de amparo como vía legal de protección del derecho
34
fundamental de acceso al agua
1.10.-Descripción de la conciencia jurídica que tienen los pobladores de
41
Sardinal, sobre el derecho de acceso al agua según la crítica ideológica de
la teoría constitutiva del Derecho
Planteamiento del problema y objetivos
50
Marco metodológico.
1.11.-Estrategia metodológica
51
1.12.- Tipo de estudio
52
1.13.- Selección de las personas participantes
51
1.14.- Definición procedimiento para recopilar la información requerida
52
1.15.-Técnicas para recolección de la información.
53
1.16 .-Categorías de análisis
55
Segundo capítulo
iii
Inspección del desarrollo de los elementos del derecho fundamental de
acceso al agua, dentro de
58
los recursos de amparo y coadyuvancias
presentadas en el caso de Sardinal
2.1. Partes actoras en el proceso constitucional,
58
2.2. Partes requeridas en el proceso constitucional,
61
2.3. Derecho fundamental de acceso al agua dentro de los hechos de los
63
recursos de amparo y coadyuvancias.
2.4. Derecho fundamental de acceso al agua dentro de los fundamentos
67
legales de los recursos de amparo y coadyuvancias.
2.5. Derecho fundamental de acceso al agua dentro de las peticiones de
69
los recursos de amparo y coadyuvancias.
Tercer capítulo
Posición jurídica sobre los elementos del derecho fundamental de
71
acceso al agua, en las resoluciones institucionales dentro del caso de
Sardinal.
3.1. Procuraduría General de la República: dictamen C-236-2008
71
3.2. Contraloría General de la República: informe número DFOE-ED-22-
74
2008.
3.3. La Defensoría de los Habitantes y el caso de Sardinal.
80
3.4. Comité técnico interinstitucional: informe técnico para la gestión de la
88
seguridad hídrica del acuífero de Sardinal, documento preliminar y
documento final.
3.5. El voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30
98
horas del 14 de enero del 2009, y el derecho fundamental de acceso al
agua dentro del acueducto de Sardinal.
3.6. Anotaciones complementarias con respecto a las resoluciones
108
institucionales
Cuarto capítulo
Descripción de la conciencia jurídica que tienen los líderes comunales
112
de sardinal, sobre el derecho de acceso al agua según la crítica
ideológica de la teoría constitutiva del derecho.
4.1. El discurso ideológico y el derecho de acceso al agua en el caso de
iv
112
Sardinal.
4.2. Interpretación de
la crítica ideológica de la teoría constitutiva del
118
derecho, versus el derecho de acceso al agua en el caso de Sardinal.
4.3. La identificación de “trayectorias contrafácticas” a la luz de de los tres
121
aspectos señalados por Trubek, sobre la teoría constitutiva del derecho
en el tema de acceso al agua dentro del caso de Sardinal.
Conclusiones.
133
Recomendaciones.
144
Bibliografía.
148
Anexos.
153
v
Abreviaturas.
AYA: Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
ASADAS: Asociación administradora de Acueducto Rural y Alcantarillado
Sanitario.
ICAA: Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
MINAET: Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.
SENARA: Sistema Nacional de Riego y Aviamiento.
MOPT: Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
SETENA: Secretaria Técnica Nacional.
vi
Resumen ejecutivo
Este trabajo aborda el derecho fundamental del acceso al agua, de
acuerdo con lo ocurrido en Sardinal de Carrillo, Guanacaste. Se realiza un
estudio desde el plano constitucional, mediante la aplicación de tres criterios
específicos: el estudios de los recursos de amparo interpuestos dentro del
caso; el análisis de las resoluciones institucionales expuestas a raíz del
conflicto y la interpretación de la conciencia jurídica de los líderes comunales
del distrito de Sardinal – representados por una población de 6 sujetos – desde
la crítica ideológica del Derecho.
Como hipótesis se considerando la realidad hídrica de la región de
Guanacaste, el análisis de las resoluciones institucionales (administrativas y
judiciales) sobre el acceso al agua, los instrumentos legales y de hecho
aplicados en el caso específico y la interpretación por parte de la población
meta ante el fenómeno del acueducto del Coco-Ocotal, cómo se desarrolló el
derecho fundamental de acceso al agua en el caso de Sardinal. Por
consiguiente el objetivo general de este trabajo es examinar el derecho
fundamental de acceso al agua en el Caso de Sardinal.
Este estudio posee un enfoque cualitativo, de tipo exploratorio-descriptivo,
y se ubica desde la perspectiva del paradigma del derecho. La recolección de
la información se realizó con revisión bibliográfica y el apoyo de entrevistas
semiestructuradas
a la población meta. Dichas técnicas fueron utilizadas
durante el período del comprendido entre el 2009 y 2010.
La labor de indagación e interpretación de los datos encontrados,
analizada a la luz de la teoría, permitió concluir que las obras legitimadas por el
artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, presentan carácter privado y, porconsiguiente, deben cumplir con una gama de preceptos legales que, en el
caso en cuestión, fueron dejados de lado, además de que, por tener como fin la
explotación de un bien demonial, en este caso el agua, se debe fomentar,
previamente, la participación ciudadana y la aplicación de estudios de impacto
ambiental.
Los procedimientos legales interpuestos por los diferentes sectores y
líderes comunales, logran iniciar luchas contra la violación al derecho de
vii
acceso al agua. De esta manera, se perpetúa una ideología justificante de la
desigualdad de poder en la sociedad, en vista del intento de estructurar obras
sin siquiera el cumplimiento básico de la normativa vigente, manteniendo el
statu quo de una minoría con poder económico.
A pesar de las condiciones adversas, los líderes comunales logran activar
el aparato legal y consiguen la paralización de las obras y su ajuste a los
lineamientos estipulados, tanto en la ley nacional, como en los cánones
internacionales que defienden el agua.
El estudio expone la necesidad del desarrollo, pero se habla de un
desarrollo sostenible y legalmente viable.
viii
Ficha bibliográfica:
Sancho Elizondo (,) Yehudin Gerardo (.) El derecho
fundamental de acceso al agua: El caso de Sardinal(.) Tesis
de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho(.)
Universidad de Costa Rica(.) San José(,) Costa Rica(.) 2011(.)
ix.166
Director: Juan Gerardo Quesada Mora
Palabras claves: derecho fundamental, acceso al agua,
Sardinal.
ix
Introducción
El agua es un componente fundamental para la vida y la preservación de
la naturaleza. Sin lugar a dudas, el ser humano debe aspirar a la gestión
sostenible de este recurso finito. Aunado a lo anterior, las situaciones extremas
que sufren algunas naciones del
planeta por su déficit y el impacto en la
calidad de vida de la población, son claros ejemplos de la estrecha
dependencia del agua con la dignidad humana.
Latinoamérica no es la excepción a la problemática que presenta el tema
del acceso al agua. En general, todos los individuos de la región pueden sufrir
la carencia y la limitación de su desarrollo, a causa de la escasez del recurso
hídrico, pero, en especial, se hace énfasis en las mujeres y en la niñez que, por
condiciones socioculturales y patriarcales, terminan siendo las víctimas directas
de esta situación.
Costa Rica es un país beneficiado por su vasta naturaleza, generadora
de fuentes de de aguas. Cuenta con una oferta hídrica de 29 973 metros
cúbicos y una demanda del 5.10%. Existen alrededor de 34 cuencas
hidrográficas y un nivel significativo de biodiversidad. El 97.4% de la población
nacional recibe el líquido p por medio de uno de las 2 206 acueductos que, en
un 46% son administrados por Acueductos y Alcantarillados, 18% por
Municipalidades, un 4, 7% por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y,
por último, las ASADAS con un 24.7%.1
1
http://www.aya.go.cr/Contenidos/frwContenidos
Contextualizando los datos sobre el recurso hídrico, se destaca que en
la provincia de Guanacaste, un 74.8% de la población se abastece con agua
potable, un 7.2% utiliza agua determinada como no potable y un 18.0% se
encuentra sin evaluar su condición 2.
Sin embargo, la conducta irresponsable de las personas, los cambios
climáticos, la falta de planificación y regulación en el desarrollo urbano y
turístico en las diferentes zonas del país, ha promovido que se generen
conflictos nacionales por su uso.
Ejemplo claro en la zona, es el que se
presentó entre los pobladores de Sardinal y los desarrolladores turísticos.
La población de Sardinal, ubicada en el cantón quinto de Carrillo, distrito
tercero Sardinal, de la provincia de Guanacaste, es la zona receptora del
proyecto acueducto Ocotal que, según el Instituto de Acueducto y
Alcantarillados, presenta los mantos acuíferos destinados a solucionar el actual
desabastecimiento de agua potable de la zona del Coco y Ocotal -sobre todo
durante la época de verano- además de la creciente demanda del recurso
hídrico por parte del sector turismo y del crecimiento unifamiliar debido al
desarrollo de la zona.
Dicha obra se presupuestó en la suma de ocho millones de dólares,
monto que sería sufragado por desarrolladores turísticos del sector privado
mediante Coco Water S.A., integrada por 22 sujetos de derecho privado y,
posteriormente, con un fideicomiso suscrito entre los desarrolladores, AyA y el
Banco de Costa Rica.
Con las obras en marcha, los
pobladores de Sardinal exponen su
disconformidad con el proyecto, alegando temas de desinformación. Así
2
Mora y Portugal (2009), p 9
2
mismo, exigen el estudio de los mantos acuíferos, procesos de legalidad y
viabilidad respecto al acueducto.
Conforme se desenvuelve el proceso, aparecen en escena nuevos
actores, que exponen sus perspectivas, criterio técnico, legal y social sobre el
acueducto recurrido, temáticas que serán tomados en cuenta dentro de este
trabajo.
Como
parte
del
campo
de
interacción,
hallamos
un
sistema
constitucional que permite el surgimiento de condiciones socio-políticas de
participación ciudadana.
Con el propósito de materializar el análisis de la ruta del conflicto y su
analogía con el derecho fundamental de acceso al agua, se busca documentar
la reacción del aparato legal – plano constitucional - ante las solicitudes y
propuestas de los grupos sociales participantes.
El aporte en el tema de acceso al agua en una región como Guanacaste
se hace importante; en vista del impacto ambiental que ha sufrido la zona por
el sistema de desarrollo implementado.
Por último, se indica que la Declaración Latinoamericana del Agua, en su
séptima consideración, cita:
“La población latinoamericana tiene derecho a la inversión de los recurso
financieros e institucionales necesarios para garantizar el ejercicio pleno
de su derecho fundamental al agua. En el mismo sentido, tiene el
derecho a la compensación y pago de la deuda ecológica en los casos
de daño a los cuerpos de agua y sistemas hídricos. ”
3
Justificación
Con la estructuración del proyecto Acueducto Sardinal – El Coco –
Ocotal y el surgimiento paralelo de un conflicto socio-jurídico, el análisis de las
consecuencias de dicha proceso se hace imprescindible.
Se entiende que el derecho fundamental de acceso al agua es el hecho
generador dentro de la problemática en análisis. Se denotan los importantes
cambios, tanto en su manejo como distribución y, por ende, en las relaciones
jurídicas vinculadas con el agua.
Teniendo presentes las anteriores referencias, los habitantes de Sardinal
inician un proceso de solicitud de respuesta y entraban el proyecto,
demostrando
preocupación sobre le manejo y la capacidad de los mantos
acuíferos y cuestionando el uso final del agua extraída. Ante estos hechos, las
partes generan rutas de acción y procedimientos fácticos que necesariamente
se deben documentar, ya que terminan por enriquecer el aparato jurídico.
Por tanto, encontramos como actores del conflicto a un sector en busca
del desarrollo turístico y a un grupo social con una postura conservacionista.
Con el propósito de materializar el análisis, se busca la ruta crítica del
conflicto y su vínculo con el derecho fundamental de acceso al agua, lo anterior
para documentar las distintas reacciones dentro del caso.
Se tiene el privilegio de realizar el abordaje del tema de acceso al agua
en una región como Guanacaste, la cual ha sufrido un cuantioso impacto
ambiental por el desarrollo implementado.
4
El recurso hídrico, es primordial para el desarrollo humano y para la
vida en general. Guanacaste debe convertirse en un ejemplo a seguir en temas
de uso racional, desarrollo sostenible y eficiente planificación, además de
concienciar a la sociedad costarricense de que su participación en temas tan
vitales como el agua es un deber y que existen procesos adecuados e
instrumentos de hecho y de derecho para su defensa.
5
Primer capítulo
Marco referencial
1.1.-Reseña histórica del derecho de aguas
El agua en el derecho romano.
Según Alejandro Vergara Blanco, las primeras regulaciones romanas en
el tema del agua provienen de los textos clásicos del Digesto, donde se inicia el
estudio del dominio del recurso hídrico. Los romanos entendían el agua como
un elemento común, “prefluens”, así los ríos tenían un carácter público.3
Desde los albores de la legislación de aguas, encontramos una estrecha
relación entre el agua y su estato
público, considerando los regímenes
políticos de la época, donde las normas estaban dirigidas estrechamente a los
intereses de los monarcas y sus ciudadanos.
La regulación del recurso hídrico y sus elementos dentro del gobierno
romano se activaba, según el uso que le dieran los particulares; es así como
se crea la figura de la concesión. “Se habla de intervención concesional para el
3
Vergara, (1998), p 29.
6
uso mas abierto de la aguas”4. Inicia aquí la administración del sistema de
gobierno de la época sobre el acceso del agua.
Las aguas en el derecho post clásico.
En este período histórico, se exponen dos actores de trascendental
importancia. El primero en ser
mencionado es
Teodosio y su Codex
Theodesianus; donde hallamos las primeras conceptualizaciones del término
acueducto; “de los acueductos”5; entendido como medio de traslado del agua y
su distribución entre los recurrentes.
En el período teodesiano, se ubican varias compilaciones que exponen
la importancia dada al recurso hídrico y su impacto en la legislación romana. A
modo de ejemplo se cita:

Constitución del año 330: se trata el tema de la “limpieza de los
acueductos.”

Constitución del año 389: “conoce la existencia de acueductos públicos y
su protección.”

Constitución de Valentiniano, Teodosio y
Arcadio dada en 389:
“…concesión de los emperadores para aprovechar el agua…”

Constitución de 397: protección del uso del agua.6
4
Vergara, (1998), p 36
Vergara (1998), p 39
6 5
- Ibidem (1998) p 40-41
5
7
Mas adelante en la historia, aparece el emperador Justiniano y su cuerpo
normativo llamado Las Institutas, dicho texto demuestra el carácter público de
las aguas durante la época.
Es importante aclarar que según autores modernos, el tema de las aguas
durante este período se encuentra estrechamente vinculado a las legislaciones
teodesianas. Por consiguiente, ambos períodos históricos se hallan permeados
por principios regulatorios muy semejantes. 7
El derecho de aguas en el derecho español medieval.
El derecho español presenta una estrecha influencia para nuestro
ordenamiento jurídico, y nuestras leyes moderadoras del recurso hídrico no
son la excepción.
Durante el Medioevo, lo que anteriormente se entendía como
propiedades con aparente carácter público, pasan al dominio de los monarcas
y, su disfrute por parte de los súbditos, queda supeditado, estrictamente, a la
voluntad de los reyes.
Las primeras referencias jurídicas donde se relaciona al rey con temas
del agua se ubican en el año 1138, dentro de las leyes de Alfonso VII en las
Cortes de Nájera: “…se considera (…) a las minas y a las aguas, en una misma
situación jurídica, pues ambas eran regalías de la Corona”.8
Con el reinado de Fernando III, durante el siglo XIII, aparece la
proclamación legal llamada “Fuero Juzgo.” En esta regulación, se analizan las
8
Vergara (1998), p 48
8
consecuencias sancionatorias al uso del agua sin previa “licencia real” o en el
caso de perturbar el disfrute de quien la haya adquirido. Al respecto, se señala
que el aprovechamiento del agua, además de quedar supeditado al permiso
real, también contemplaba
capitulaciones contra los infractores de agua,
dentro “De los que furtan aguas”. 9
Se señala la trascendencia de este canon, puesto que la infracción a las
regulaciones sobre el tema adquieren sanciones coercitivas, previendo los
abusos por parte de los súbditos.
Por último, en el período medieval, en tiempos de Las Siete Partidas, se
contemplaron normas específicas sobre el tema de las aguas, mas esto no
quiere decir que durante este momento histórico no existieron textos
reguladores con elementos importantes.10
Derecho de aguas indiano
Dentro de los textos legales enviados desde España a América, en los
inicios de la Colonia, no existe certera declaratoria de la publicidad de las
aguas. Los ciudadanos españoles gozaban de privilegios en el uso, acceso y
explotación del recurso, según Vergara en su texto El derecho de aguas: “Las
aguas, desde siempre, en las indias, fueron consideradas públicas. Digo
“públicas” simplemente, pues la calidad o terminología adecuado no está clara
en las fuentes ni en los comentadores de la época ni en los modernos.” Lo
anterior por las condiciones de conquista desarrolladas y su énfasis en los
productos valorables o cuantificables.
9
Ibidem (1998), p 52.
Ibidem (1998), p 53.
10
9
Lo que sí está claro es la condición jurídica que ostentaban las aguas en los
procesos de conquista, denominada “regalías”, figura jurídica que data de
períodos anteriores, con la cual los reyes entregan permisos y privilegios para
el uso de este recurso. Por ejemplo, aparece reseña de este hecho en las
siguientes Capitulaciones de siglo XVI:

“Capitulaciones de Santa Fe” entregada a “Cristóbal Colón”.

“Carta de Merced a Hernán Cortes de 1529.”

“Capitulaciones con Pedro de Heredia” del 5 de agosto de 1532.11
Con posterioridad a estos textos, la corona expide en una provisión con
fecha del 15 de abril de 1541, con destacada importancia: “… ya no se habla
aquí, como en el Derecho Castellano, de las aguas “que son del Rey”, o sea,
dándole la calidad de iura regalía propiamente, sino hay una consideración
diferente: se refiere este texto al agua como bienes comunes.”12
Conforme pasó el tiempo, la concepción pública, es decir de recurso
utilizable sin tener que pasar por la voluntad y determinación de los monarcas,
se tornó más notoria y se constituyó en un elemento arraigado.
Agrega el autor que las aguas fueron consideradas como algo común,
pero, a pesar de ello, nunca alejó el estrecho vínculo que respecto de ellas se
crearon los reyes, “defendiendo su poder sobre el agua a través de la
formulación jurídica de la inalienabilidad y de la imprescriptibilidad.” 13
1.2.- El acceso al agua en el derecho internacional.
11
Vergara (1992), p 317-318
Vergara (1992), p 319
13
Vergara (2007), p 72
12
10
Antes de abordar el tema, es importante aclarar que los textos
internacionales citados en este apartado, han sido elegidos por su forma de
abordar el tema del acceso al agua y aplicabilidad material al caso en estudio.
Desde ningún punto de vista, se pretende realizar una lista taxativa de cuerpos
legales aplicados en el derecho internacional.
Atendidas las salvedades citadas, en los textos internacionales
regulatorios aparece, en el mes de octubre de 1942, la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y el 18 de
julio de 1990 nace en el derecho internacional la Convención sobre los
Derechos del Niño, primeros cuerpos legales específicos, orientados a regular
las realidades y el derecho de dos grupos propensos a sufrir situaciones
irregulares y violatorias sobre el tema de acceso al agua, por las condiciones
socioculturales que les rodea.
Durante el mimo año, la Carta de Montreal, coloca el acceso al agua en
un rango de supervivencia: “…siendo el acceso al agua una condición de
sobrevivencia, se afirma que toda persona tiene derecho al agua en cantidad
suficiente para poder responder a sus necesidades vitales…”
El derecho al agua y a su saneamiento es inseparable de los otros
derechos de la persona; interpretar el acceso al agua como un fundamento
independiente del actuar integral de las personas sería cercenar otros ámbitos
de acción humana, de ahí que la universalización del derecho al agua yace en
su condición de inseparable al cotidiano actuar de los sujetos de derecho.14
Para 1994, hallamos el Informe de la Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo, llevado a cabo en El Cairo, del 5 al 13 de septiembre,
14
Romero (2007), p 121
11
instrumento que asocia el tema del agua con el desarrollo social,
específicamente con el progreso humano.
En Centroamérica, uno de los primeros instrumentos en tratar el derecho
de acceso al agua es el "Protocolo de San Salvador", de 1988.
En 1992, La Declaración de Dublín declara en su principio número uno,
la condición finita (agotable) del agua y se hace una concientización sobre la
importancia de dicho recurso: “El agua dulce es un recurso finito y vulnerable,
esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente.”
Su principio número dos menciona el tema de la participación ciudadana:
“El aprovechamiento y la gestión del agua debe inspirarse en un planteamiento
basado en la participación de los usuarios, los planificadores y los
responsables de las decisiones a todos los niveles.”
Durante la Cumbre de Johannesburgo, en 2002, conocida como la
Declaración del Milenio, se concluyeron algunos aspectos importantes
relacionados con el tema:

Llevar el agua a esa proporción de seres humanos en el planeta que no
tiene acceso a la misma y con un mínimo de calidad y sanidad.

Combatir la pobreza.

Sin agua no hay equilibrio de los ecosistemas, ni energía, ni agricultura
ni biodiversidad.

Las personas tienen derecho al agua con acceso en términos de calidad.
Por otro lado, el poder de obtenerla para los seres humanos debe ser
económicamente accesible.15
15
Romero (2007), p 121
12
Este instrumento internacional inicia con el proceso de concientización de la
accesibilidad tanto física como económica, también caracteriza a la pobreza
como sinónimo de carencia del agua y ya no solo de recursos estrictamente
dinerarios.
Así, en el mismo año, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas “… reconoce el derecho al agua como un
derecho humano, fundamental e inalienable.” Si bien es cierto, los textos
anteriores hacían un reconocimiento del derecho al agua, con este tratado
dicho reconocimiento se plasma de una manera explícita y se eleva a un rango
trascendental. En este punto del proceso internacional, se deja de lado la
interpretación de las normas para hacer valer el derecho en cuestión y se logra
reafirmar dicho argumento. Desde el plano
formal, se convierte en un
momento histórico; aunque desde la sana crítica, no hay cabida para menor
rango que el de derecho humano para el acceso al agua.
En el año 2005, durante el transcurso del II Foro Alternativo Mundial del
Agua, celebrado en Ginebra, Suiza, se trataron los siguientes puntos:
“ el…agua, como bien común; el derecho al agua y la gestión democrática del
agua en todos los niveles.”
Aparece en escena el tema de la democratización del acceso al recurso
hídrico- Al ser un elemento común de vital importancia, se torna vinculante la
opinión de los usuarios, también se hace incondicional el acceso a los procesos
de gestión a efectos de incorporarse en los proceso por medio de la toma de
decisiones informadas.
Además, se expone la necesidad de que el acceso a este recurso no sea
manejado por las leyes del comercio: “… el agua ha de proscribirse de la esfera
13
comercial y las normas mercantiles, esto es de los acuerdos comerciales y de
las instituciones financieras.”
16
La finalidad de dicha proscripción responde al
privilegio o preponderancia que le entrega la ley al uso del agua para consumo
humano, sobre cualquier otra forma de explotación del recurso hídrico, del
mismo modo las normas reguladoras en este tema deben estar permeadas con
igualdad e interés común, sin encontrarse viciadas por el factor económico y
sus implicaciones sociales, es decir la separación de clases a razón de su
capacidad de consumo (económicamente hablando) no puede ser un principio
rector para el acceso al agua.
1.3.- El tema del agua en el ordenamiento jurídico costarricense.
El 28 de agosto de 1942, se realiza la promulgación de de la Ley de
Aguas, texto que trata temas como el dominio público del agua, su
aprovechamiento, las cañerías, abastecimiento para los usuarios
y usos
especiales. Esta ley se encuentra muy influida por las reseñas napoleónicas17,
por consiguiente, trata algunos usos que en su momento fueron indispensables
para el progreso de la sociedad, pero en tiempos actuales, no tienen más que
significancia histórica.
En la Constitución Política de Costa Rica de 1949, encontramos
regulados el derecho a la vida y a ambiente sano y ecológicamente equilibrado
(artículo 21 y 50 respectivamente), a partir de ellos se ha legislado
implícitamente el derecho fundamental de acceso al agua.
16
17
Romero (2007), p 123.
Peña (2008), p 47
14
La Sala Constitucional ha sido la institución encargada de realizar el
desarrollo jurisprudencial sobre el fondo y su calificación de derecho humano,
unificando
la
legislación
interna
costarricense
con
los
instrumentos
internacionales.
El 18 de septiembre de 1953, se promulga la Ley General de Agua
Potable, la que, a modo de referencia, reza:
“Artículo 1°- Se declaran de utilidad pública el planeamiento, proyección
y ejecución de las obras de abastecimiento de agua potable en las
poblaciones de la República.”
Dicha ley presenta orientación al tema de la salud y la importancia del
agua para la vida. Además, se enfatiza en la calidad del recurso hídrico para
consumo humano.
En 1961, se dicta la Ley de Creación del Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados (AyA), ley número 2726 del 14 de abril del año
citado; se crea la institución, que por excelencia, se encargaría del manejo de
las obras de distribución y tratamiento del agua potable, aguas negras y
alcantarillados, entre otras atribuciones de fundamental realización.
La ley número 5395 del 24 de febrero de 1974, Ley General de la Salud,
tipifica el acceso al agua en su capítulo primero “Del agua para el uso y
consumo humano y de los deberes y restricciones a que quedan sujetas las
personas en la materia.” Esta herramienta otorga a las autoridades en tema de
salud, una batuta fiscalizadora y protectora del recurso líquido.
Con la promulgación de la Ley Orgánica del Ambiente, el 13 de
noviembre de 1995, se crea la legislación marco del derecho ambiental, su
artículo 60 incisos “a” y “b” trata el tema de la prevención y control de la
15
contaminación, además regulan el
trato concreto a la gestión ambiental
sostenible en temas de:
“a) El abastecimiento de agua para consumo humano.”
“b) La disposición sanitaria de excretas, aguas servidas y aguas pluviales.”
Específicamente, su artículo 64 expone “Para evitar la contaminación del
agua, la autoridad competente regulará y controlará que el manejo y el
aprovechamiento no alteren la calidad y la cantidad de este recurso, según los
límites fijados en las normas correspondientes.”
Durante el año 2002, mediante el decreto Ejecutivo N° 30480-MINAE
del 5 de junio, aparecen en el ordenamiento jurídico los principios rectores de la
“Política Nacional en Materia de Gestión de los Recursos Hídricos”, abordando
como finalidad específica; el “ser incorporados, en los planes de trabajo de las
instituciones públicas relevantes.”
Como referencia, se cita su artículo 1°:
1. “El acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y
debe garantizarse constitucionalmente.
2. La gestión del agua y sobre todo las reglas de acceso a este recurso
deberán regirse por un principio de equidad y solidaridad social e
internacional”.
Es tesis mayoritaria de los autores exponer lo anticuado de las leyes
nacionales sobre el recurso hídrico; como reflejo de este criterio, se presentan
en el plenario proyectos de ley inclinados a modernizar la legislación vigente.
Claro ejemplo de lo anterior es el expediente 14585 llamado Proyecto de Ley
del Recurso Hídrico, del 27 de septiembre del 2005, este designio propone la
renovación y modernización de las leyes actuales y el reconocimiento de
16
manera directa del derecho al agua sobre la ley común nacional. Al respecto,
su segundo artículo menciona:
“Los siguientes principios generales fundamentan la tutela del recurso hídrico:
a). derechos humano de acceso al agua: el acceso al agua en condiciones de
calidad y cantidad adecuadas es un derecho humano, indispensable para
satisfacer necesidades básicas del ser humano.”
Con el proyecto de ley titulado: “Adición de artículo 50 bis y reforma del
inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política para reconocer y garantizar
el derecho humano de acceso al agua”, expediente 14.757 del 5 de diciembre
del año 2007, es donde localizamos el más reciente de los intentos por
reconocer explícitamente
el acceso al agua en nuestra normativa interna;
dicho expediente cita:
“Artículo 50:
...El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. Toda
persona tiene derecho al agua potable y a su saneamiento, con arreglo a
La ley.
Es deber del Estado y de toda persona velar por la defensa, protección y
restauración del recurso hídrico. El abastecimiento del agua a las
poblaciones será prioridad.
Las normas y las políticas nacionales relacionadas con el agua deberán
garantizar la gestión sostenible del agua y la solidaridad con las futuras
generaciones...
Articulo 121 inciso 14):
17
...Las aguas son un bien de dominio público que pertenecen a la Nación
y no podrán salir definitivamente de su dominio; su uso y explotación se
regirá por lo que establece la ley...
Transitorio único. Adiciónese un nuevo transitorio a las Disposiciones
transitorias del Título XVIII, Capítulo Único de la Constitución Política,
relacionado con el artículo 50 y el penúltimo párrafo del inciso 14) del
El artículo 121; dirá:
Se mantienen en vigor las leyes existentes, así como las concesiones
vigentes y los permisos de uso actuales otorgados conforme a derecho,
mientras no sea dictada una nueva ley sobre la materia del agua...
La primera semana de septiembre del año 2010, se conformó una
comisión legislativa especial que estudiará la reforma constitucional para
declarar el agua como dominio público y derecho humano. La comisión fue
integrada por los jefes o subjefes de las ocho fracciones. Dicho grupo dispuso
de un mes para dar su dictamen sobre el proyecto.
El lunes 11 de octubre del 2010, la Comisión otorgó estado de derecho
humano al acceso al agua, también aclara que el agua es un bien público cuyo
uso será regulado por el estado. El nuevo texto debe ser aprobado en el
Plenario Legislativo para su aplicación.
A la fecha de finalización de este trabajo, se continuaba a la expectativa
de la aprobación citada.18
18
http://www.asamblea.go.cr/Plenario/default.aspx /
http://www.asamblea.go.cr/Actas/2010-2011-AMBIENTE-SESIÓN-28.pdf
18
1.4.- Antecedentes al estudio.
Como primer antecedente, se propone la tesis para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho llamada “El acceso al agua potable como un derecho
humano: los asentamientos precaristas y el Instituto Nacional de Acueductos Y
Alcantarillados”, elaborada por Tatiana Rojas Rojas, defendida en el año 1997.
En vista de que el texto supera los diez años, el aporte principal está orientado
a la estructuración del marco teórico.
Por otro lado, es necesario mencionar la “Memoria del seminario De
graduación para optar por el grado académico de Licenciatura en Sociología”,
titulada “Análisis de política pública con relación al anteproyecto de ley del
recurso hídrico en Costa Rica: el acceso al agua como derecho ciudadano”
elaborada por Xenia Alvarado Zeledón, Sonia Avendaño Mata, Carlos Blanco
Obando Y Giselle Rodríguez Villalobos, presentada para su defensa durante el
año 2004. Su aporte principal al presente trabajo data sobre el análisis del
impacto de un proyecto de ley relacionado con el tema del recurso hídrico en la
población y su forma esquemática de propiciar la participación informada de la
ciudadanía.
19
Marco teórico conceptual.
1.5.- Concepto y características de los derechos fundamentales.
A.- Concepto.
Antes del desarrollo del derecho fundamental en estudio, es importante
conceptuar y caracterizar los derechos fundamentales, en general, con el
propósito de contextualizar y ubicar el marco inicial.
En primera instancia “Los derechos fundamentales pueden conceptuarse
como aquellos reconocidos y organizados por el estado por medio de los
cuales el hombre, en los diversos dominios de la vida social, escoge y realiza él
mismo su propio comportamiento dentro de los límites establecidos por el
propio ordenamiento jurídico…”19
Se determinan tres factores integrantes en el marco de un derecho:
primero, que sean reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional (de
manera expresa o por aplicación de la regulación internacional), o
jurisprudencial; segundo, que se asegura al titular del derecho áreas
irreductibles de acción frente al Estado y a los terceros. Por último, que dichos
cánones no se encuentran encasillados dentro de una arista socio-jurídica en
especial, en otros términos, se clasifican dentro de derechos cívicos, civiles y
sociales.
19
Hernández (1999). P 37
20
Con el fin de complementar dicho concepto, encontramos la postura de
Ferralloli sobre el tema: “ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del statu de
personas o ciudadanos, con capacidad de obrar; entendiendo por derecho
subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por statu la condición
de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones y/o autor de los
actos que son ejercicio de éstas 20 ”
Existen dos dimensiones para los derechos fundamentales: la objetiva…
los derechos fundamentales responden hoy en día a un conjunto de valores y
principios de vocación universal, que invocan todo el contenido del
ordenamiento infraconstitucional…
21
”. Encontramos el “contenido” como un
precepto que regula que acciones se pueden enmarcar como debidas o
violatorias desde el ámbito constitucional.
Por su parte, la dimensión subjetiva tiene un enfoque orientado a las
relaciones que sostienen los individuos entre sí y con el estado,…los derechos
fundamentales determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos, al mismo
tiempo que enmarca sus relaciones con el estado y con los demás
particulares22”
B.- Características.
20
FERRAJOLI, Luigi, “Derechos fundamentales” en Derechos y garantías. La ley del
más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 37. Cabe señalar que FERRAJOLI, con gran
influencia positivista, abandona la concepción de “derecho subjetivo como mero reflejo
de la obligación jurídica de otro” establecida por el jurista austriaco. KELSEN, Hans,
Teoría pura del derecho, Porrúa. México, 2003, p. 145.
21
Hernández , (1994). P 327
22
Hernández, (1994). p 328
21
Los derechos fundamentales poseen las siguientes características:
1. Imprescriptibles: no les afecta la prescripción, no se pierden con el paso
del tiempo, no están sujetos a la temporalidad y, por el contrario, son
“progresivos” en el tanto se encuentran en constante evolución y
complitud.23
2. Inalienables: no son transferibles a otro titular, presentan una condición
personalísima. Por consiguiente,
el estado y todo su aparato
administrativo se “constituyen en relación a la dignidad humana”, se de
una posición
preferencial de estos derechos desde
un plano
inalienable.24
3. Irreversibilidad: en otros términos, son derechos irrenunciables; de modo
que el sujeto no puede renunciar a ellos, ni tampoco pueden ser
reducidos o compelidos a ello.25
4. Universales: en el sentido de que son poseídos por todos los hombres y
mujeres de un país, “independientemente de su color” etnia “o sexo” 26
Desde esta posición teórica, se caracteriza a los derechos fundamentales
por su posibilidad de superar la nacionalidad de los receptores, su tendencia
pro libertatis y de su eficacia erga omnes.
1.6- Conceptualización del derecho fundamental de acceso al agua.
23
Nogueira (2003). p 70
Nogueira (2003). p 72
25
Nogueira (2003). p 70
26
Nogueira (2003). p 69
24
22
Es importante resaltar la regulación exhaustiva sobre el derecho
fundamental de acceso al agua en instrumentos internacionales, y es
precisamente en el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales donde inicia este estudio.
El instrumento en mención contempla, en sus artículos 11 y 12,
preceptos generales sobre el tema.27
El Comité de los derechos económicos sociales y culturales de las
Naciones Unidas, en su vigesimonovena sesión, celebrada en Ginebra del 11
al 29 de noviembre del 2002, más específicamente en su Observación general
número 15 titulada: “El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales)”, nos presenta un
claro concepto sobre este fundamento:
“El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal
y doméstico.”
Se hace obligatorio analizar cada uno de los elementos presentes en
este concepto, con el propósito de facilitar la comprensión de los planos donde
tiene sus cimientos el estudio del acceso al agua.
1.7.-Elementos del derecho fundamental de acceso al agua.
Agua suficiente: Se entiende el agua como la sustancia esencial para la
supervivencia de todas las formas conocidas de vida, estudios de la Food and
Agriculture Organization (FAO), estiman que uno de cada cinco países en vías
27
Ver anexo 1.
23
de desarrollo tendrá problemas de escasez de agua antes del 2030; en esos
países, es vital un menor gasto de agua en la agricultura modernizando los
sistemas de riego; como dato complementario se agrega:
“El agua cubre el 71% de la superficie de la corteza terrestre. Se localiza
principalmente en los océanos donde se concentra el 96,5% del agua
total, los glaciares y casquetes polares poseen el 1,74%, los depósitos
subterráneos (acuíferos), los permafrost y los glaciares continentales
suponen el 1,72% y el restante 0,04% se reparte en orden decreciente
entre lagos, humedad del suelo, atmósfera, embalses, ríos y seres
vivos.”
Según datos recopilados, se estima que aproximadamente el 70% del
agua dulce es usada para agricultura. El agua en la industria absorbe una
media del 20% del consumo mundial, el consumo doméstico absorbe el 10%
restante.28
El cuerpo humano está compuesto de entre un 55% y un 78% de agua,
dependiendo de sus medidas y complexión. Por otro lado, existen historias en
que seres humanos han sobrevivido 8 y hasta 10 días sin agua, pero lo normal
es sobrevivir, únicamente, tres días sin ella.29
Según la Organización Mundial de la Salud, se ha delimitado la “cantidad
de 20 litros diarios de agua potable por persona como cantidad mínima por
28
http://es.wikipedia.org/wiki/Agua
29
http://es.wikipedia.org/wiki/necesidad_del_cuerpo_humano y www.censolar.edu
24
debajo de la cual se entiende que no existe un abastecimiento de agua
digno”.30
El anterior criterio técnico nos da la pauta para poder interpretar si, en un
grupo determinado de personas, existe el cumplimiento del derecho
fundamental de acceso al agua. Claro está que el dato adjunto es un punto de
referencia, ya que los factores socioculturales de los sujetos pueden llevar a
concluir cantidades mayores o menores según el caso. El tema de los 20 litros
es una medición promedio.

Agua salubre y aceptable: se denotan las condiciones de calidad que
debe tener el agua de consumo humano“… el agua para la ingesta
humana debe ser potable, o sea, libre de sustancias peligrosas para la
salud, para los demás usos el agua no necesariamente debe ser
potable…”. 31
La potabilidad del agua incorpora en el plano de acción un sistema
gubernamental o, en su defecto, la delegación de dicho obligación pública
atinente a principios de legalidad, oportunidad continuidad, entre otros. La
potabilidad debe ser vista desde un sentido amplio, no solo debe protegerse,
previamente, el recurso hídrico, sino también se debe realizar una gestión
preventiva tendiente a garantizar la no contaminación de los mantos acuíferos y
el manejo de las aguas residuales. Cualquier intento institucional por proteger
el acceso al agua donde no se integren dichos factores, se torna insuficiente e
insostenible dentro del mediano y corto plazo.

Agua accesible: para tratar el tema de la accesibilidad, es necesario
comentar las palabras de Antonio Embid Irujo, recopiladas en su texto
30
31
Peña (2008),p 40
Peña, (2008), p 39
25
“El derecho al agua. El autor que expone cuatro tipos de accesibilidad
que deben existir en relación con temas del recurso hídrico.
“Accesibilidad física. El agua y las instalaciones de servicios de agua
deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe
poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable
en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus
cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben
ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en
cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo de vida y la intimidad.
La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los
servicios e instalaciones de agua.”
La accesibilidad física reconoce el acceso de todos, en una forma,
calidad y cantidad que permita a los individuos el desarrollo normal de sus
actividades diarias, ya sea en su hogar, institución educativa o trabajo. Con
ello, queda claro que el acceso al agua es un presupuesto básico para que las
personas participen en la actividad productiva, ociosa y educativa; logrando así
un desarrollo personal digno e integral.
Cabe recalcar la relación directa del tema del agua con la dignidad
humana; ya que debe realizarse un estudio sociocultural que interprete la forma
viable en que una población recibe el recurso hídrico, sin caer en temas de
aculturación y desapego a las formas respetuosas de acceso.
Se presenta el tema de instalaciones de servicio que no comprometan la
integridad física y cultural de los usuarios, de lo contrario, aun teniendo acceso
material al agua, se estaría vaciando el contenido íntegro de este derecho, se
26
mutilarían otros ámbitos personales y, en última instancia, no existiría un
desarrollo integral de la población.
Hasta este aquí, se han desarrollado las formas de acceso al agua
desde un punto de vista social y físico. Es momento de tratar el factor
económico:

“Accesibilidad económica. El agua y los servicios de agua deben de
estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos asociados con el
abastecimiento de agua deben se asequibles y no deben comprometer
ni poner en peligro otros derechos reconocidos...”.
El acceso económico del agua presenta un tema cardinal; puede existir
todo un sistema de distribución del recurso hídrico, pero si no tiene un precio
accesible y razonable, se concurriría en una limitante igual o peor que la
inexistencia de agua.
Está claro que los sistemas sociales de la actualidad se encuentran
diseñados para responder o facilitar a los consumidores con mayor capacidad
de pago, pero las leyes del libre mercado no pueden ser los principios rectores
en el tema del agua. Aunado a lo anterior, no puede realizarse un análisis
utópico del caso y creer que el tema económico no influirá dentro de este tipo
de proceso, ya que es necesario
recaudar el suficiente dinero para poder
realizar la gestión informativa de preservación del recurso, el mantenimiento de
los sistemas que generan el acceso al agua y los procesos de potabilización y
extracción del agua, lo anterior sin caer en tratos desigualitarios que tengan
fundamento en la tenencia o carencia de factor dinero.
Con el propósito de ahondar en el último argumento expuesto, se
plantea el tema de la no discriminación:
27

“…El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles
para todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más
vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos.”
Como se citaba anteriormente, el agua es para todos. El hecho de
pertenecer a una determinada etnia o posición social, no son argumentos
suficientes para limitar su acceso, es decir el derecho de acceso al agua está
ligado con el derecho fundamental de la igualdad.
Así, lo cita explícitamente la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer. Su artículo 14 desarrolla el acceso
al agua como derecho de la mujer, grupo social que a diario sufre las
consecuencias directas del desabastecimiento: “Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en
las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en
particular le asegurarán el derecho a: …h) Gozar de condiciones de vida
adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios
sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las
comunicaciones.”
De la misma manera, la Convención sobre los derechos del niño, en su
artículo 24, propone: “Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco
de la atención primaria de la salud mediante, (…) el suministro de alimentos
nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y
riesgos de contaminación del medio ambiente”.
28
La fiscalización en el tema del acceso
al recurso líquido debe ser
realizada por excelencia mediante el órgano especializado, ya sea órgano por
constitución o por delegación, pero en apoyo del sistema estatal el usuario
adquiere la obligación de participar de una manera acertada e informada dentro
del proceso en estudio, por ello el acceso a la información se torna de
inexcusable:

“Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de
solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.”
No es posible concebir un derecho fundamental de acceso al agua donde
se limite el derecho a la información, esto en vista de que los sujetos
receptores de este derecho son los principales interventores de la actuación de
los sujetos privados y públicos que tiendan a brindar este servicio y sus
múltiples manifestaciones.
Dentro de este elemento, se hace necesario introducir la participación
ciudadana para el acceso a la información de los interesados.

Agua asequible: el término “asequible” está estrictamente relacionado
con el valor económico generado por el uso del recurso hídrico, y se
encuentra conexo con el tema de la accesibilidad económica supra
citada.
Si bien existe el derecho constitucional al trabajo, a la libre empresa y a
condiciones de comercio que sufraguen las necesidades económicas de un
sistema social, el uso preponderante del agua debe responder a necesidades
de consumo humano, el énfasis se orienta al uso personal y domestico:

“…no adquieren prioridad… los usos industriales, se debe aclarar que
dicha salvedad no es absoluta; las industrias artesanales o de pequeña
29
dimensión pueden ser incorporadas dentro de este componente del
derecho de acceso al agua.
Además, en caso de que el suministro de agua de una región cumpla con
las cantidades requeridas para abastecer el uso personal y doméstico y aun así
existan excedentes proyectados a largo plazo y sustentados por estudios
técnicos, donde el recurso de los pobladores no se menoscabe, existe la
posibilidad de permitir acciones tendientes a la producción, siempre y cuando
se cumplan los más altos niveles de fiscalización y no se mercantilice el agua
en términos exorbitantes.
Negar el agua a la industria y al campo alegando que los excedentes del
recurso serán utilizados como reserva para uso domestico y personal, podría
limitar otros derechos fundamentales de los sujetos de una población; tales
como la seguridad alimentaría, la recreación - vista como salud mental- entre
otros.
Aunado a los temas tratados anteriormente, no se puede desligar el
desarrollo sustentable del acceso al agua como derecho fundamental. Por
consiguiente, el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo, en su principio número dos expone: “Los seres humanos son el
elemento central del desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida sana y
productiva en armonía con la naturaleza. La población es el recurso más
importante y más valioso de toda nación. Los países deberían cerciorarse de
que se dé a todos la oportunidad de aprovechar al máximo su potencial. Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso
alimentación, vestido, vivienda, agua y saneamiento adecuados”.
30
1.8.- El derecho fundamental de acceso al agua en la Constitución
Política de Costa Rica y su interpretación por parte de la Sala
Constitucional.
El acceso al agua es un derecho fundamental reconocido implícitamente
en la Constitución Política, por ello, su desarrollo normativo nace a raíz de la
interpretación de otros cánones
fundamentales, los cuales asienten su
aplicación dentro del ordenamiento jurídico.
El derecho a la vida, como derecho fundamental base de los demás
derechos, se menciona a efectos de referencia; es el cimiento que permite
activar el aparato legal en la mayoría de los casos de defensa de los principios
magnos, el tema del agua no es la excepción. La Constitución Política de
nuestro país, en su título IV, sobre los derechos y garantías individuales reza:
“ARTÍCULO 21.- La vida humana es inviolable”, es así como cualquier
actividad tendiente a deteriorar elementos básicos para la vida se encuentra
prohibidos en este artículo.
Encontramos el desarrollo del derecho en estudio en el voto número
trece mil doscientos setenta y ocho, del año dos mil siete; donde la Sala
Constitucional expone: “IV- SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL
AGUA POTABLE. Este Tribunal ha reconocido en su jurisprudencia que el
derecho a la salud y a la vida, son derechos fundamentales del ser humano
que dependen del acceso al agua potable y que los entes y órganos
competentes tienen una responsabilidad ineludible.” Se infiere de dicho texto la
dependencia real que existe entre el acceso al agua y el desarrollo humano.
31
En la sentencia mil novecientos veintitrés, del dos mil cuatro, se concreta
el tema: “…el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua
no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de
Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –
indispensable para su alimento, bebida e higiene…”. Se incorporan tres
elementos trascendentales; proteger el agua es sinónimo de protección de la
higiene, bebida y alimento de las personas, situaciones cotidianas que
configuran el alcance de los individuos a las oportunidades laborales, de salud,
estudio y demás criterios relacionados con la dignidad humana.
Tomando en cuenta el derecho a un ambiente sano y su relación con el
acceso al agua, el artículo 50 de la Constitución expone: “(…) Toda persona
tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está
legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar
la reparación del daño causado."
El resultado directo de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado
es el aumento en el nivel de calidad de vida, además del manejo de los
recursos de una manera sustentable que permita su disponibilidad
en
cantidades y calidades dignas. En el tema del agua, la gestión de preservar el
recurso y mantener su acceso está ligado, estrictamente, con la protección
integral de los mantos acuíferos para su disfrute por las generaciones actuales
y futuras.
Sobre el tema la resolución número mil novecientos noventa y tres de la
Sala Constitucional, del dos mil cuatro, nos muestra: “VI.- AGUAS
SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas
subterráneas
se
encuentra
íntimamente
ligado
a
varios
derechos
32
fundamentales
recogidos
en
el
texto
constitucional
e
instrumentos
internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su
artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y
conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y
para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr.
humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la
humanidad”.
Continuando con el tema, desde el plano de la defensa activa del
recurso hídrico, el párrafo segundo del artículo 50 legitima de una manera
expresa a cualquier persona para denunciar irregularidades que tiendan a
provocar el desequilibrio ecológico, es aquí donde encontramos la posibilidad
de los individuos para ejercer su derecho de defensa sobre el acceso al agua.32
El derecho a un medio ambiente sano y equilibrado y el derecho a la
salud son temas inseparables, en relación con el acceso al agua. En el caso de
la salud, la Sala Constitucional indica: “El derecho a la salud, es un derecho
fundamental del ser humano que depende del acceso a agua potable,(…) el
Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de
cada una de las personas que componen la comunidad no sufra daños en
relación con ese derecho, sino, que debe asumir la responsabilidad de lograr
las condiciones sociales propias a fin de que cada persona pueda disfrutar de
su salud: física y mental, etcétera, con lo cual se procura alcanzar la mejor
calidad de vida de los individuos.”33
32
33
: “la sentencia 2002-8996 Sala Constitucional
Resolución: 2002-04839 Sala Constitucional.
33
Subsidiariamente, aparecen nuevos derechos fundamentales implícitos
en la carta magna “(…) V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la
Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los
derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la
alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido
también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos
aplicables en Costa Rica”.34(El resaltado pertenece al original)
El acceso al agua está estrechamente relacionado con el desarrollo de
las personas “y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a
cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la
Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la
contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los
pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones”.
1.9.- El recurso de amparo como vía legal de protección del derecho
fundamental de acceso al agua.
A continuación, se exponen los elementos básicos y fundamentos
teóricos en la presentación del recurso de amparo, visto como vía legítima para
la defensa del acceso al agua.
34
Resolución: 4654- 03 Sala Constitucional.
34
A.- Objeto del recurso de amparo.
El recurso de amparo es uno de los instrumentos constitucionales que
defiende los derechos incorporados en la Constitución Política - de ahí su
estrecha relación con la defensa del acceso al agua - el objetivo de dicha
herramienta se encuentra bifurcado en dos ámbitos de aplicación: por un lado,
el derecho constitucional interno y por otro, la protección de los derechos
humanos (derecho internacional) : “El objeto del recurso de amparo no solo
está dirigido a proteger los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución Política, sino también los reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, salvo aquellos protegidos
por el recurso de Habeas Corpus.”35 Recordemos a modo de referencia que el
Habeas Corpus no se limita en su ámbito de acción al solo hecho de proteger
las detenciones o privaciones de libertar realizadas en condiciones irregulares;
sino también absorbe cualquier forma, tendiente a perturbar la libertad
personal.”36
B.- Procedencia del recurso de amparo.
Este recurso procede contra las actuaciones de los sujetos de derecho
público y privado; así podemos citar: “(…) Procede el recurso contra toda
disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o
simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los
35
Alvarez, (2007), p 155-156
Quesada Mora Juan Gerardo, (2005), Pág. 330. Encontramos sustento de lo
anterior el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
36
35
servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de aquellos derechos.
El amparo procederá no sólo contra los actos arbitrarios, sino también
contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente
interpretadas o indebidamente aplicadas.”37
Podemos encontrar una lista expresa de supuestos a recurrir: Se nos
presentan dos planos específicos: resoluciones supuestamente formales y las
actuaciones materiales realizadas dentro del ámbito público.

Disposiciones.

Acuerdos.

Resoluciones.

Contra toda acción.

Omisiones.

Simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz.
Por otro lado, encontramos varios tiempos verbales en la norma:

Que haya violado.(Pasado)

Viole. (Presente)

Amenace violar. (Futuro)
Aparece el tema preventivo y correctivo en los abusos de poder. No existe
aquí una reacción de la ley, únicamente, ante la falta de determinado sujeto;
sino que se busca una protección ampliada a los derechos implícitos y
explícitos de La Constitución.
37
Artículo 29 Ley de la Jurisdicción Constitucional.
36
Los sujetos de derecho privado no quedan exentos de la tutela del recurso
de amparo. Para efectos de este trabajo, se hará una mención básica sobre el
tema. El recurso de amparo procederá “contra las acciones u omisiones de
sujetos de Derecho Privado, cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio
de funciones o potestades públicas, o se encuentren, de derecho o de hecho,
en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes
resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o
libertades fundamentales a que se refiere el artículo 2, inciso “a”, (“los derechos
y libertades consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos
reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica.”) de esta
ley”.38
El recurso de amparo puede interponerse contra el sujeto individual o
colectivo que corresponda: el “recurso se dirigirá contra el presunto autor del
agravio, si se tratare de persona física en su condición individual; si se tratare
de una persona jurídica, contra su representante legal; y si lo fuere de una
empresa, grupo o colectividad organizados, contra su personero aparente o el
responsable individual.”
El recurso será inadmisible si no se interpusiere dentro del plazo señalado
en el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional – “El recurso de
amparo podrá interponerse en cualquier tiempo mientras subsista la violación,
amenaza, perturbación o restricción, y hasta dos meses después de que hayan
cesado totalmente sus efectos directos respecto del perjudicado.
Sin embargo, cuando se trate de derechos puramente patrimoniales u otros
cuya violación pueda ser válidamente consentida, el recurso deberá
38
Artículo 57 Ley de la Jurisdicción Constitucional.
37
interponerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el
perjudicado tuvo noticia fehaciente de la violación y estuvo en posibilidad legal
de interponer el recurso.”
El plazo de traslado del recurso al requerido será de tres días, con
posibilidad de aumentar dicho plazo por efecto de la distancia o dificultades
espaciales de notificar al supuesto infractor. 39
Sobre el tema de daños y perjuicios es importante señalar que la sentencia
que “(…) conceda el amparo, declarara ilegítima la acción u omisión que dio
lugar al recurso (…)”.
“La liquidación de los daños y perjuicios y de las costas se reservará a la vía
civil de ejecución de sentencia.”40
En el artículo 64 se ubica la posibilidad de acudir a otras instancias
legales (cosa juzgada material o formal) en caso de que el recurso sea
rechazado, esto en busca de la responsabilidad civil o penal del infractor.
C.-Improcedencia del recurso de amparo:
Es fundamental esclarecer las situaciones casuísticas donde el recurso
de amparo se torna improcedente; en otros términos, donde los elementos que
confabulan en la situación de detrimento del
derecho fundamental se
encuentra acompañada de acciones u omisiones de distintas partes que
orientan la actividad irregular a un ámbito jurídico diferente al protegido por el
plano constitucional. A efectos de presentar la lista expuesta en el artículo 30
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se citan los siguientes supuestos:
39
40
Artículo 60 Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Artículo 62 ibidem
38
a.- Contra las leyes u otras disposiciones normativas, salvo cuando se
impugnen conjuntamente con actos de aplicación individual de aquéllas, o
cuando se trate de normas de acción automática, de manera que sus preceptos
resulten obligatorios inmediatamente por su sola promulgación, sin necesidad
de otras normas o actos que los desarrollen o los hagan aplicables al
perjudicado”.
b.- Contra las resoluciones y actuaciones jurisdiccionales del Poder Judicial.
c.- Contra los actos que realicen las autoridades administrativas al ejecutar
resoluciones judiciales, siempre que esos actos se efectúen con sujeción a lo
que fue encomendado por la respectiva autoridad judicial.
ch.- Cuando la acción u omisión haya sido legítimamente consentida por la
persona agraviada”.
d.- Contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones en
materia electoral.
D.- Legitimación para presentar un recurso de amparo.
Cualquier persona podrá interponer un recurso de amparo41, mas dicha
legitimación en términos abiertos no es irrestricta: “no implica (…) que exista
una acción popular en materia de amparo, pues se requiere de una lesión o
amenaza individualizable, pues de lo contrario no podrá determinarse a favor
de quién se dicta una determinada medida cautelar; a quién restablecer en el
goce de sus derechos y a quién se le puede tener como acreedor de los daños
y perjuicios causados en el supuesto de que se determine que hubo una
41
Artículos 33 y 58 Ley de la Jurisdicción Constitucional.
39
violación a un derecho fundamental.42”En caso de existir un interés difuso la
teoría a seguido una posición clara “También están legitimados aquellos que
aleguen un interés difuso – supuesto en el que ha adquirido gran relevancia,
temas relacionados con la protección a un derecho sano y ecológicamente
equilibrados…”
43
. Partiendo de lo anterior se legitima la figura de la
coadyuvancia, regulada de la siguiente forma, “quien tuviere un interés legítimo
en el resultado del recurso podrá apersonarse e intervenir en él como
coadyuvante del actor o del demandado.”44
E.- Medidas cautelares en los recursos de amparo.
Se torna necesario comentar los alcances constitucionales en el tema
de la medidas cautelares, existe un numerus apertus en esta área que permite
que el magistrado analice la realidad jurídica de cada caso, en estricto apego a
la situación social existente. “Se establece una medida de cláusula abierta de
medidas cautelares, que le permite al juez constitucional aplicar medidas de
conservación del estado de las cosas, o bien, de carácter innovativo
o
anticipatorio que la prudencia aconseje”.45
Desde el momento en que se presenta el respectivo recuro de amparo,
el sistema constitucional activa su aparato cautelar; “… las medidas cautelares
de de conservación (suspensión de los efectos del acto impugnado), operan de
pleno derecho y desde el momento en que se interpone el recurso de
42
Álvarez (2007), p 158
Álvarez (2007), p 159
44
Artículo 34 Ley de la Jurisdicción Constitucional
45
Artículo 41 Ley de la Jurisdicción Constitucional.
43
40
amparo”.46 No es necesario esperar resoluciones previas y no se sufre de las
secuelas reales de la mora judicial, se denuncia el hecho ilegal y desde ese
preciso momento el magistrado está facultado por el derecho a buscar la forma
de suspender los efectos nocivos del acto en cuestión.
1.10.-Descripción de
la
conciencia
jurídica
que tienen
los
pobladores de Sardinal sobre el derecho de acceso al agua según
la crítica Ideológica de la teoría constitutiva del derecho.
La conciencia jurídica de una población parte de los supuestos
subjetivos incorporados en el imaginario social, elementos que se encuentran
influenciados
por circunstancias, hechos y sucesos,
internacionales,
nacionales y por el contexto específico de los pobladores.
No cabe duda de que las interpretación sobre la realidad jurídica
realizada por un individuo que no haya ejercido estudios jurídicos -si quiere
autodidácticos
en
el
campo
del
derecho-
adolecen
de
caracteres
extremadamente subjetivos; a pesar de lo anterior, el estudio y la descripción
de estos procesos socio-jurídicos permiten descubrir los procesos de
entendimiento de las personas reguladas por un sistema legal; logrando
obtener datos suficiente para orientar los procesos participativos a la
satisfacción de la sociedad. No se expone como oportuno pensar que un
análisis de este tipo sirva de punta de lanza para la estandarización de
cualquier otro proceso semejante al caso de Sardinal; pero sí es posible la
creación y contextualización de una metodología de análisis que permita
determinar los caminos adecuados para romper las realidades legitimas, pero
46
Alvarez, (2007), p 160.
41
excluyentes o, en su defecto, para incorporar en los casos de consulta social
las formas adecuadas de informar a los participantes; incorporando elementos
concordantes con la conciencia jurídica de la población. En otras palabras, se
pretende buscar la nivelación de los procesos jurídicos (lenguaje, alcances,
entendimiento, opinión y crítica, entre otros) para que la participación de las
personas sea real, efectiva y consciente; así mismo, trasladar las críticas
razonables de la población y entender los procesos en los que los sujetos
rompen los lineamientos que en algún momento se visualizaban como
verdades absolutas. Lo anterior se convierte en una herramienta perfeccionista
del ordenamiento jurídico.
A continuación, se exponen los tres fundamentos teóricos que delimitan
la descripción de la conciencia jurídica de los pobladores de Sardinal:
A.- El discurso ideológico.
Dentro de la filosofía del derecho, aparece la tesis que acepta la
existencia de dos tipos de discursos ideológicos dentro de la realidad social:
uno “que tiene intenciones combativas, tiende
a destruir concepciones
antagónicas, reducir adversarios, destruir sus argumentos, impedir el diálogo,
hacer jugar grupos como enemigos a ser destruidos.” Postura simbólica que
tiende a desarticular situaciones o hechos que desde su interpretación buscan
al diálogo. El otro argumento tiene el propósito de estructurar el conjunto de
ideas que mantienes el orden dado (statu quo), que consolidan la estructura
significativa de la sociedad.47
47
Haba, (2004), p 331.
42
A raíz del tema de los discursos ideológicos, aparece el argumento de
los mitos sociales; mitos entendidos como paradigmas políticos que se expone
a las personas como verdades integrales, únicas y dominantes, creando una
sensación de neutralidad. Muestran a los administrados que la regulación
construida no responde a ningún interés privado o, en su defecto, buscan el
beneficio de la colectividad y se sustentan en fórmulas de formalismo
positivista, con lo que obtienen, así, por medio del constructo mítico –
reproducido por el discurso ideológico- el nivel esperado de control social.48
Es importante señalar que una de las vastas maneras en que el derecho
se manifiesta en una sociedad es con la creación de la conciencia jurídica, es
decir, el derecho se convierte en un elemento constitutivo de la sociedad,
49
por tanto, existe una triangulación de ideas que terminan por crear constructos;
dichos argumentos encuentran dos tipos de diálogos: el de la crítica y el del
mantenimiento del statu quo.
Este proceso que nace en la sociedad misma configura los mitos
sociales desde el plano jurídico, que pasan a convertirse en costumbres y, así
sucesivamente, hasta llagar a ser importantes para los grupos de poder y llegar
a ser una ley. Podemos obtener la siguiente triangulación:
48
“…contemporáneamente, el concepto de mito se va identificando con el de la
ideología política. Pensamos los mitos en términos políticos, puede decirse que su
función básica es la de crear para la sociedad la sensación de despolitización y
neutralidad. Función esta muy importante ya que por su intermedio se puede lograr la
presentación de la fuerza social en términos de legalidad. En un sentido un tanto
despectivo puede pensarse los mitos políticos como la expresión sacramentada de los
valores sociales predominantes. Puede decirse que la estructura mítica es un
conocimiento casi inevitable a través de la cual se logra la conservación del orden
social y la obtención de control social”. Haba, (2004), p331
49
“…El Derecho constituye a la sociedad, y lo hace contribuyendo sobre todo –
mediante la creación de una <<conciencia jurídica>> - a la configuración de ese
aspecto inseparable y constitutivo de la realidad social que llamamos <<conciencia
social>>…” Haba, (2004), p 340.
43
CONTROL
SOCIAL
Y
STATU QUO
DISCURSO
IDEOLOGICO
Critica ideológica de la
teoría constitutiva del
derecho como
constructo modificador
del círculo y creador de
la nueva conciencia
jurídica
MITOS
SOCIALES
(DESDE EL
PLANO
LEGAL
B.- La crítica ideológica de la teoría constitutiva del derecho.
Tal y como señala Haba en su obra Axiología jurídica fundamental.
Bases de valoración en el discurso jurídico, la teoría constitutiva del derecho
sostiene que la realidad social también está constituida por actos concientes,
interpretados y motivados, ya no se entiende como una simple concatenación
de hechos empíricos, por consiguiente, se marca la importancia del derecho
dentro de este proceso de motivación y control de los actos, aparece una
conciencia social “justificada”, es decir una conciencia de las acciones de cada
individuo dentro de un esquema interpretado socialmente como “aceptado y
justificado”, ya que se actuó de esa manera, porque era la forma permitida
social y legalmente.
La conciencia jurídica, entendida como la forma de interpretación de las
normas y los procesos legales por parte de un sector o por la generalidad de la
44
población, interpretación causada por el control social de la ley y por
la
influencia del entorno, se convierte en la vía con la que se encasilla un acto
humano como “justificado” o no. En otras palabras, uno de los elementos de
mayor trascendencia en la construcción de la “conciencia social justificada” es
la propia conciencia jurídica de los individuos, la que a su vez, se genera a raíz
de “las normas positivas mediante su elaboración por parte de la <<cultura
jurídica interna>> (el pensamiento jurídico elaborado por los jueces, abogados,
profesores de derecho, etc.)”. Dicha conciencia legal alcanza a la totalidad de
los estratos sociales, sin distinción alguna entre rango profesional o
proletariado. 50
La forma sutil de transmitir los límites sociales por medio del derecho,
construye paradigmas lingüísticos (escritos y verbales), que en el fondo
encasillan y orientan las acciones masivas e individuales de la sociedad. Por
tanto, las normas positivas y el ordenamiento jurídico, en su afán de organizar
la nación, reestructuran la forma de pensar de los legislados, convirtiéndose en
un vehículo del mantenimiento de los intereses predominantes51.
La crítica del tema aparece cuando la conciencia jurídica termina por
convertirse en una verdad absoluta -respondiendo a los intereses de los grupos
50
Haba, (2004), p 340.
Esto es así porque el derecho (la conciencia jurídica) lleva incorporado todo un
<<sistema de ciencias>> y presupuestos profundos acerca de cómo es y cómo puede
ser el mundo social, sistema de creencias que se transfiere a la conciencia social. Ese
sistema de creencias transmitido a través del derecho emite, a menudo de forma casi
imperceptible, una cantidad formidable de mensajes. Mensajes que no son solo
sustantivos (sobre la personalidad humana, sobre la fibra del tejido social, sobre la
moral, la política, las jerarquías, la libertad, la economía, incluso sobre el mundo
físico….)
sino también digamos <<gramaticales>>: sistema de significados
compartidos, categorías de pensamiento y de discurso, códigos culturales,
concepciones de la verdad, de la razón, del lenguaje, etc, a través de los cuales nos
es posible –y necesario – interpretar las palabras y las acciones de los demás… ¡ y
hasta condiciona la propia posibilidad de pensar! Pero, sobre todo, el mensaje que se
emite es que el mundo es como es, y es imposible transformarlo sustancialmente”.
Haba, (2004), p 340.
51
45
minoritarios en número de integrantes pero mayoritarios en condiciones de
poder- impidiendo el enriquecimiento y la complementación del sistema
jurídico. Del mismo modo, al mantener estáticos los lineamientos de la
conciencia jurídica, existe la posibilidad de coartar las herramientas de defensa
social contra las casos entendidos como injustos, por un grupo determinado
pero formalmente (permitidos por la ley positiva aunque atenten contra el
interés común y la lógica) legales. En otras palabras, el sistema jurídico debe
renovarse con el cambio constante de las condiciones y no hacerlo únicamente
ante la petición de los entes de poder.
A lo anterior, agrega Haba: “De aquí se deriva la vertiente, digamos, no
ya <<explicativa>> sino CONSTRUCTIVA o <<transformadora>> de la crítica
ideológica. Pues el mostrar la unilateralidad de esa construcción de la realidad,
desnudar su falsa pretensión de verdad absoluta, objetiva y neutral, eso
significa
también
abrir
la
puerta
a
las
construcciones
alternativas”;
construcciones que responden a las necesidades contextualizadas de los
gropos sociales más desprotegidos.52
C.- La identificación de “trayectorias contrafácticas” a la luz de de
los tres aspectos señalados por Trubek sobre la teoría constitutiva
del derecho.
La interpretación de los modos de pensamiento de un grupo social,
permiten entender el por qué de sus acciones, nos oriente hacia la motivación
del hecho generador que termina por convertirse en la razón de ser del aparato
52
Haba, (2004), p 340-341
46
legal; ya que expone las circunstancias racionales, sociales y fácticas que
llevan a una población a manifestar su descontento sobre un hecho jurídico.
La obra de Pedro Haba remite a la traducción de los aspectos señalados
por Trubek, posibilitando una línea teórica que sustente la contextualización de
dicha perspectiva en el caso de Sardinal; estos elementos otorgarán la guía
para encontrar la motivación “jurídica”, si es posible llamarle así, de que a
pesar de ostentar el caso en cuestión un cuadro fáctico formal, una
concatenación de acciones presentadas como legítimas, la población y los
actores externos exponen su opinión sobre la temática. A continuación, se
muestra el abordaje realizado a cada elemento y su aporte teórico dentro de la
presente tesis:
1) << La conciencia de cualquier sociedad descansa en su conjunto de
visiones del mundo, en nociones básicas (y algunas veces implícitas)
sobre lo que es natural, necesario, justo y deseable. Estas visiones
del mundo subyacen a todas las justificaciones específicas de la
desigualdad de poder, las jerarquías sociales y las diferencias de
oportunidades. (…) moldean y canalizan lo que hacemos y dejamos
de hacer…>>”
El mantenimiento de los regímenes o de las acciones desiguales o
violatorias tiene como sustento esta programación mental, la cual se afianza
dentro de todos los ámbitos de acción.
Las estructuras sociales y los niveles de jerarquía presentan su sustento
en la tolerancias de las masas, herramienta construida por una vasto catálogo
47
de sistemas de control social, pero liderado por excelencia, por la normativa
justificante.
El anterior supuesto nos permite identificar las situaciones que hacen a
los sujetos sociales creer que el diario vivir está impregnado de justicia, sin
importar los excesos o abusos del derecho. En otras palabras, este aspecto
nos permite detectar la realidad que las personas conciben como justa.
2) << La conciencia jurídica de una sociedad es la forma en que esa
sociedad integra la comprensión del orden jurídico con otras ideas que
dan sus significado a su mundo social. La conciencia jurídica incorpora y
está en gran medida configurada por, pero no se limita a, las ideas
mantenidas por los juristas >>.
Es aquí donde adquiere importancia el entendimiento de los pobladores
de una zona determinada, sobre la situación jurídica que les aqueja, si bien es
cierto, la norma en sentido estricto pasa por un proceso de validación antes de
operar su poder coercitivo, el enriquecimiento y la diversidad de los hechos de
la sociedad, en la mayoría de los casos, terminan por superar el canon y lo
dejan obsoleto e inoperante y, en el peor de los casos, lo convierten en la
batuta de la injusticia.
El ordenamiento jurídico y su poder de imperio esquematizan el actuar
de las personas, pero al ser el derecho un constructo social y no un ente
generador, la argumentación que se aplique a la norma termina por orientarla
hacia los intereses del operario, así el hecho de que la interpretación de lo
jurídico no se limite a las ideas ostentada por los jurista constituye una
48
herramienta para fomentar la participación ciudadana y la contextualización de
la norma en la población específica.
3) La crítica ideológica del derecho constituirá pues en examinar primero
cómo opera la <<conciencia jurídica>> en la creación de una visión del
mundo que se presenta como verdadera y necesaria y demostrar
después cómo esa visión puede ser transformada mediante la crítica
interna y detallada de las incoherencias del pensamiento jurídico (que en
parte es lo que la ha generado) plasmadas en miles de formas e
instituciones jurídicas concretas desvelando así <<falsa necesidad>> de
esa visión y abriendo el camino a las propuestas de mundo alternativos:
<<Los
juristas
críticos
sostienen
que
las
visiones
del
mundo
incorporadas en la conciencia jurídica <<legitiman>> relaciones sociales
injustas,
al hacer que estas relaciones parezcan o necesarias o
deseables. “Todo mundo estabilizado – escribe UNGER- depende para
su tranquilidad de la redefinición del poder y de su preconcepción como
derecho jurídico o necesidad práctica”. Partiendo de esta concepción, la
investigación crítica busca descubrir las visiones del mundo falsas pero
legitimantes que se esconden en cuerpos complejos de reglas y
doctrinas y en la conciencia jurídica en general>>. (TRUBECK, o.c.:597
(citando a *E.M.UNGER, <<The Critical Legal Studies Movemens>>,
Harvard Law Review, vol. 96 (1983), pp 563-575:582)).
Con la demostración de la gama de posibilidades de operar por parte de
un sistema jurídico y el desenmascaramiento de las verdades absolutas, se
49
torna aún más importante entender cómo la población detecta los tratos
desiguales y, por consiguiente, los vicios dentro de la norma. Del mismo modo,
se pretende ubicar las herramientas desde lo formal y desde la vía de hecho
con las que cuentan los grupos sociales, para legitimar e incorporar dentro de
los procesos legales su opinión y argumento.
El punto central en este aspecto puede ser la demostración de que un
grupo de pobladores interpretaba como justo y legal, en un momento
determinado de la historia y la
motivación que les lleva a detectar que lo
interpretado como legal en realidad no respondía más a que a intereses
exógenos a su poblado, documentando los procesos vividos desde su
conciencia jurídica hasta posicionar su forma de ver las cosas en el proceso
legal.
Planteamiento del problema.
Considerando la realidad hídrica de la región de Guanacaste, el análisis
de las resoluciones institucionales (administrativas y judiciales) sobre el acceso
al agua, los instrumentos legales y de hecho aplicados en el caso específico y
la interpretación por parte de la población meta ante el fenómeno del acueducto
del Coco-Ocotal, cómo se desarrolló el derecho fundamental de acceso al agua
en el caso de Sardinal.
Objetivo general
Examinar el derecho fundamental de acceso al agua en el Caso de Sardinal.
50
Objetivos específicos
1. Inspeccionar los elementos del derecho de acceso al agua en los
recursos de amparo presentados dentro del caso de Sardinal.
2. Describir los elementos del derecho fundamental de acceso al agua,
dentro de los dictámenes y resoluciones jurídicas emitidas por las
instituciones públicas que se han manifestado sobre el caso de Sardinal.
3. Indagar la conciencia jurídica sobre los elementos del derecho
fundamental de acceso al agua que tienen los líderes comunales del
caso de Sardinal.
Marco metodológico.
1.11 -Estrategia metodológica
A.- Enfoque de la investigación:
La investigación se enmarcó desde un enfoque cualitativo, cuyo objetivo
principal fue estudiar los significados que las personas les dan a la interacción
humana y a la vida social en la que se desarrollan, en comprender la conducta
humana desde el propio marco de referencia de quien actúa, asumiendo un
dinamismo en la realidad53. Poder ver el conflicto con la perspectiva de los
53
Barrantes,(2002).
51
pobladores de Sardinal, tomando como referencia los aportes realizados desde
el sistema jurídico y desde la participación institucional en el caso.
1.12.- Tipo de estudio:
El estudio es de tipo exploratorio-descriptivo. Hernández y otros
54
indican que
los estudios exploratorios sirven para familiarizarse con
fenómenos relativamente recientes o no estudiados y los estudios descriptivos
intentan ¨especificar las propiedades importantes de un fenómeno. 55
1.13.- Selección de las personas participantes.
La orientación de este trabajo pretendió incorporar la perspectiva de los
líderes comunales del caso de Sardinal, mediante el estudio de caso por
entrevistas semiestructuradas.
A efectos de desarrollar este objetivo, se utilizó la muestra no
probabilística56 de los “sujetos tipo”; “…esta muestra se utiliza en estudios
exploratorios y en investigaciones tipo cualitativo, donde el objetivo es la
riqueza, profundidad y calidad de la información, no la cantidad ni la
estandarización (…) el objetivo es analizar los valores, ritos y significados de un
54
Hernández y otros (2003)
Barrantes, (2002).
56
“… o muestras dirigidas suponen un procedimiento de selección informal. Se utilizan
… y a partir de ellas se hacen inferencias sobre la población…” Hernández, 2003, p
175
55
52
determinado grupo social…”57, dicha tendencia investigativa permite estudiar el
tema de la conciencia jurídica dentro de la población. Se escoge esta parte de
la población en vista de que son las personas encargadas de filtrar la
información y de dirigir las acciones legales y sociales en respuesta a sus
intereses.
1.14.- Definición procedimiento para recopilar la información
requerida.
Esta etapa del proceso investigativo, se divide en dos fases (Barrantes,
2002):
A.- Acceso al campo:
El escenario de la investigación se circunscribe a la provincia de
Guanacaste, cantón de Carrillo, más específicamente, en el distrito de Sardinal,
Se estudió la perspectiva de los líderes comunales en sus distintos grupos de
participación.
Se procedió a realizar las siguientes etapas:

Primer
acercamiento
con
los
líderes
comunales
de
Sardinal;
participando como observador en sus reuniones.

57
Entrevista semiestructurada a los 6 líderes escogidos.
Hernández, (2003), p 175
53
B.- La recolección de datos
Este es un proceso constante, para el cual se escogieron las siguientes
técnicas según la finalidad de cada objetivo:
OBJETIVO
TÉCNICA
Inspeccionar los recursos de amparo presentados por las partes dentro Bibliográfica.
del caso de Sardinal.
Describir
los dictámenes y resoluciones jurídicos emitidas por las Bibliográfica.
instituciones administrativas fiscalizadoras del derecho fundamental de
acceso al agua, y su influencia en el caso de Sardinal.
Indagar la perspectiva sobre el derecho de acceso al agua que tienen las Entrevista.
líderes comunales en el caso de Sardinal.
Se considera que la observación natural y las grabaciones (con su
debida autorización) son herramientas complementarias a las entrevistas.
1.15.- Técnicas para recolección de la información.
Revisión bibliográfica: representa la consulta a libros de texto que
expongan teorías relacionadas con el caso en estudio, perspectivas y
antecedentes de todo tipo en relación con el objeto material y formal de la
investigación.
54
Estudio de caso: es un ¨ proceso de indagación que se caracteriza por el
examen detallado, comprensivo, sistemático y en profundidad, del caso objeto
de estudio ¨58.
Para poder conseguir la información, se utilizarán las siguientes
técnicas:

Entrevista semiestructurada a los líderes comunales de Sardinal: seis
líderes comunales del distrito de Sardinal.
En la ejecución de todas las técnicas, se realizarán grabaciones de las
entrevistas, solicitando previamente la autorización de los participantes.
Los instrumentos que se utilizaron para ejecutar cada técnica de
recolección de información, fueron estructurados según los objetivos y
categorías de análisis que se utilizaron.
1.16.- Categorías de análisis
Se desarrolló un sistema de tres categorías, las cuales responden a los
objetivos de la investigación y son congruentes con las técnicas e instrumentos
a utilizar.
A.-Dictámenes y resoluciones de las instituciones administrativas:
Se analizaron:
A.1.- Instituciones administrativas participantes:
58
Barrantes,(2002)
55
A efectos de introducir el marco institucional interviniente (directa o
indirectamente) dentro del caso de Sardinal, se mencionan algunos actores de
primordial participación dentro de proceso: Sala Constitucional de Costa Rica,
Procuraduría General de La República, Contraloría General de La República,
Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones, Instituto Costarricense
de Acueductos y Alcantarillados, Defensoría de Los Habitantes, Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Aviamiento, Municipalidad de
Carrillo, entre otros.
A.2.-Criterio institucional sobre el derecho fundamental de acceso al agua.
A.3.-Influencia y participación de las instituciones dentro del caso de Sardinal.
B.-Elementos de los recursos:
Con el propósito de orientar las categorías de análisis en los recursos de
Amparo, se desarrolla un cuadro comparativo para orientar el instrumento de
recopilación de datos.59
C.-Perspectiva de las partes.
Abarcará:
1-) Identificación de las partes del caso de Sardinal.
59
Ver anexo 2
56
2-) Participación ciudadana dentro del proyecto del acueducto.
3-)Información recibida sobre el proyecto.
4-) Uso que la población le da al agua.
5-)Uso del agua extraída por medio del proyecto.
6-)Instituciones consultadas para resolver el caso.
7-) Instrumentos legales utilizados en el caso de Sardinal.
8 -)Perspectiva sobre el fideicomiso empleado en el proyecto.
9 -) Perspectiva sobre el acceso al recurso hídrico.
Las presentes variables fueron desarrolladas desde los fundamentos
teóricos del derecho fundamental de acceso al agua, la teoría constitucional del
recurso de amparo y las teorías relacionadas con la conciencia jurídica de los
líderes comunales. 60
La presente metodología fue revisada y corregida por la Dra. en
Investigación, María Elena Loáciga, Sicóloga y profesora de la Universidad de
Costa Rica y la
Mcs. Marleny Campos Chaves, experta en investigación,
Sicóloga de la Universidad de Costa Rica con mas de 10 años de experiencia
en aplicación, revisión y dirección de tesis de Grado.
60
Ver anexo 3.
57
Segundo capítulo
Inspección del desarrollo de los elementos del derecho fundamental
de acceso al agua dentro de los recursos de amparo y
coadyuvancias presentadas en el caso de Sardinal.
2.1.-Partes actoras en el proceso constitucional.
Con el propósito de iniciar el proceso de inspección, debemos definir la
participación de los actores institucionales dentro del caso de Sardinal. En
primera instancia, hay que anotar que es el expediente 08-005154-0007-CO de
la Sala Constitucional, el documento que contiene la información a procesar
dentro de este apartado. A modo de referencia informativa, se expone el
siguiente cuadro con el nombre de los recurrentes y el tipo de recurso
constitucional empleado a efectos de dilucidar sus intereses.
NOMBRE DE PARTE ACTORA
TIPO DE VEHÍCULO
CONSTITUCIONAL.
1. Confraternidad Guanacasteca
Recurso de amparo.
2. Vecinos de Sardinal
Recurso de amparo.
3. María Caravaca González.
Recurso de amparo.
4. José Merino del Río
Recurso de amparo.
5. Presidentes de distintas Asociaciones de
Recurso de amparo.
Desarrollo Integral.
6. Defensora de los Habitantes de la República. Coadyuvancia.
58
7. Asociación Cámara Liberiana de Turismo.
Coadyuvancia.
8. Confraternidad Guanacasteca
Coadyuvancia.
61
El presente cuadro esquematiza los actores del proceso legitimados
para proceder por medio de los artículos 36 y 48 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional.
Los recursos de amparo representan las exigencias de los actores, de la
misma forma aparecen las coadyuvancias que, en menor número pero no en
menor importancia, se convierten en elementos fiscalizadores del proceso.
Dentro del tema de la participación de los actores como agentes internos
(personas u organizaciones pertenecientes al distrito de Sardinal), o externos
(personas u organizaciones foráneas al distrito de Sardinal), cabe rescatar el
gráfico presentado a continuación:
62
61
Cuadro referencial, creación del autor, lo anterior al mes de noviembre del 2009.
Fuente de la información: Recursos de amparo y coadyuvancias interpuestas dentro
del expediente 08-005154-0007-CO, Sala Constitucional.
62
59
Dentro del caso de Sardinal, encontramos la participación de las dos
categorías señalas anteriormente. Por un lado, aparecen 5 requerimientos
interpuestos por agentes externos al distrito; marcando de una manera muy
fuerte la inducción de sujetos de derecho provenientes de instituciones o
agrupaciones externas, señalándose el interés de la comunidad sobre el
recurso hídrico. En el caso de los recursos interpuestos directamente por parte
de los lugareños, hallamos un total de dos requerimientos: uno interpuesto
colectivamente por un grupo de habitantes de la zona de Sardinal y otro a título
personal (María Caravaca González), generado a raíz de las manifestaciones
realizadas con fecha 16 de junio del 2008, en respuesta a la continuación de
las obras. Por su lado, el sector de las Asociaciones de Desarrollo de Sardinal
presenta los representantes formales del proceso y aunados a ellos se
incorporan los distintos presidentes, fundamentando la preocupación del sector.
El siguiente gráfico expone el nivel de participación desde una
perspectiva porcentual:
En términos de porcentaje, se detalla que un 56 % de la participación
formal dentro del expediente 08-005154-0007-CO, corresponde a los agentes
60
externos y un 44% a la participación directa de los pobladores del distrito de
Sardinal.
Es posible estimar en un 44% la intervención de sujetos de derecho
dentro del proceso, relacionados de manera directa con el manto acuífero de
Sardinal, por consiguiente, la participación ciudadana dentro de la apertura del
proceso constitucional se torna significativa, denotando la importancia del
recurso hídrico para la zona y, a su vez, la concienciación desde el plano
jurídico que adquirieron dichos actores durante el desarrollo del proceso.
2.2.- Partes requeridas en el proceso constitucional.
La
identificación de las
partes
requeridas dentro
del proceso
constitucional permite delimitar el marco institucional que debe velar por el
acceso al agua. La contextualización de dichos sujetos en el caso de Sardinal,
permite visualizar el complejo colectivo formal que aparece cuando un grupo
privado inicia la construcción de un acueducto. En otras palabras, por la
naturaleza de las obras, nos encontramos en un campo de acción mixto, donde
se interrelacionan sujetos privados y públicos.
A continuación, se presenta una lista básica sobre los entes recurridos
dentro del proceso.
1. Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado:
2. Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
3. Departamento de Aguas del MINAE.
4. Secretaría Técnica Nacional Ambiental- SETENA.
5. Municipalidad de Carrillo.
61
6. Ministro de la Presidencia.
7. Contraloría General de la República.
8. Banco de Costa Rica.
9. Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento
(SENARA).
10. Grupo de Desarrolladores Cocowater.
En su mayoría, encontramos
las instituciones que deben realizar la
fiscalización del recurso hídrico. La insatisfacción sobre los procedimiento
realizados por estas instituciones queda en evidencia.
2.3.- Derecho fundamental de acceso al agua dentro de los hechos
de los recursos de amparo y coadyuvancias.
Se hace importante tabular el tipo de elemento del derecho al agua que
se expone como violentado, dentro de cada recurso de amparo o
coadyuvancia, con el propósito de determinar, específicamente, cuáles fueron
los hechos jurídicos que propiciaron la ignición del aparato constitucional y que
se relacionan de manera directa o indirecta con el derecho fundamental de
acceso al agua.
El presente gráfico detalla los elementos incorporados en el proceso
constitucional63:
63
Fuente de la información: Recursos de Amparo y Coadyuvancias interpuestas
dentro del expediente 08-005154-0007-CO, Sala Constitucional.
62
Se rescata que los elementos requeridos en mayor medida fueron el de
cantidad y calidad del agua y el de acceso a la información, lo anterior por la
falta de participación ciudadana dentro del proyecto y, por consiguiente, la
ausencia de información sobre la capacidad del manto acuífero de Sardinal.
El tercer elemento señalado, de manera expresa, es el de la
accesibilidad física del agua; específicamente, en su subelemento sobre el
trato igualitario y la no discriminación. Se infiere de los datos analizados, la
percepción de un trato preferencial a favor de los desarrolladores por parte de
los entes rectores; de seguido, el manejo porcentual de cada elemento:
63
De la totalidad de las acciones constitucionales interpuestas, en un 38%
de los casos se exponen como hecho, circunstancias relacionadas de manera
directa con la cantidad y calidad de agua. Se da por parte de los actores la
incertidumbre en relación con estos elementos. No existe certeza si las obras
construidas por los desarrolladores mantendrán la cantidad y calidad del agua
para consumo humano. Resulta provechoso relacionar dicho dato con el
siguiente gráfico:
64
El argumento de acceso a la información aparece en condiciones
exactas al elemento anterior. Se representa en un 38% de los recursos y
coadyuvancias interpuestas. Podemos deducir que el elemento cantidad y
calidad del agua tiene estrecha relación con el acceso a la información y, por
tanto, la carencia del segundo dentro del proceso de constitución de proyectos
de esta naturaleza, termina por viciar y violentar el derecho fundamental de
acceso al recurso hídrico.
El tercer elemento encontrado en el proceso constitucional también yace
como subelemento de la accesibilidad física. Concretamente, se expone el trato
igualitario o no discriminación. De la lectura y análisis de los hechos redactados
por las partes actoras, se encuentran dos situaciones concebidas como trato
discriminatorio:
1. Que en la carta de entendimiento firmadas por los integrantes del
fideicomiso se entregue un número de 8 000 disponibilidades de agua a
los desarrolladores.
2. Que el proyecto no haya tenido que cancelar el impuesto de
construcción, equivalente al 1% del valor total de la obra.
En el primer punto, se señala que se hace entrega a futuro -de una
manera casi exclusiva- de disponibilidades de agua potable a los
desarrolladores, sin tomar en cuenta el crecimiento demográfico de la
población de Sardinal y zonas aledañas.
En el segundo, señalan los actores que existe trato preferencial por parte
de las entidades supervisoras de los permisos de construcción de las obras
(específicamente, por la Municipalidad de Carrillo) ya que se exime,
65
momentáneamente, del pago del impuesto del 1% a los desarrolladores,
situación que por imperio de ley se les atribuye a obras públicas.64
Porcentualmente, el subelemento de no discriminación representa un
20% de los hechos señalados por los actores.
Se hace imprescindible señalar que dentro de los recursos de amparo y
coadyuvancias no se exige, de manera explícita, como hechos de los recursos,
temáticas relacionadas con los siguientes elementos del derecho fundamental
de acceso al agua:
Subelemento: accesibilidad física.

Agua accesible:
Subelemento: accesibilidad económica.
64
Artículo 38 Ley de Construcciones.
66

Agua asequible: estrechamente relacionado con el Subelemento
accesibilidad económica.
Lo anterior señala que desde el caso de Sardinal, los actores no
exponen, en el plano formal, una violación latente al derecho fundamental de
acceso al agua desde los puntos señalados y, por el contrario, se enfocan en la
cantidad y calidad del agua, el acceso a la información y el trato igualitario o no
discriminación.
2.4.- Derecho fundamental de acceso al agua dentro de los
fundamentos legales de los recursos de amparo y coadyuvancias.
Dentro del caso en estudio, encontramos la aparición de una vasta
cantidad de derechos fundamentales que exponen lo integral de la actividad
humana y cómo la ausencia o disminución de un elemento vital, como lo es el
agua, termina por romper el equilibrio para la vida digna de las personas.
67
Fundamento legal
Derecho contemplado.
Cantidad de recurso y
coadyuvancias que citan el
fundamento legal.
Artículo 50 del Constitución
Política.
Derecho a un ambiente
sano y ecológicamente
equilibrado
5
Artículo 21 de la Constitución Derecho a la vida y a la
Política
salud
3
Derecho a la petición.
2
Política.
Derecho a la información
2
Derecho al acceso al agua.
Derecho al acceso al agua.
2
de Rio.
Sobre el acceso al agua
2
Derecho de Igualdad ante la
Derecho de Igualdad ante
Ley.
la ley.
1
Sobre el acceso al agua
1
Artículo 27 de la Constitución
Política.
Artículo 30 de la Constitución
Artículo 15 de la Declaración
Artículos 2,3,6,7,8,10,17,25
de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos.
Artículos
9,11,27,33,39,41,182 de la
Sobre permisos de
Ley de Construcciones.
construcción
Derecho ala calidad de vida.
1
Derecho a la calidad de
vida.
Derecho a la alimentación y
Derecho a la alimentación y
vivienda digna.
vivienda digna.
1
1
Artículo 89 de la Constitución Sobre la educación y
Política.
cultura
1
Así, se expone el siguiente diagrama radial, con un efecto comparativo
del derecho localizado dentro del proceso de Sardinal y su función dentro del
equilibrio de la vida de los pobladores de la zona:
68
Demás derechos
relacionados
Derecho a un
ambiente sano y
ecológicamente
equilibrado
Derecho a la vida y
a la salud
Derecho a la
alimentación y
vivienda digna.
DERECHO
FUNDAMENTAL DE ACCESO
AL AGUA
Derecho a la
calidad de vida.
Derecho de
igualdad ante la
ley.
Derecho a la
petición y
repuesta.
Derecho a la
información
2.5.- Derecho fundamental de acceso al agua dentro de las
peticiones de los recursos de amparo y coadyuvancias.
Teniendo como referencia las distintas peticiones presentadas por los
actores, encontramos
relación directa con el tema de la participación
ciudadana y la fiscalización y regulación de la cantidad y calidad del agua. Es
incuestionable la condición fiscalizadora por los agentes o actores legales
dentro de este proceso, que se refleja, directamente, en las peticiones de los
recursos de amparo.
69
Por otro lado, es determinante dentro de este apartado corroborar el
papel del artículo 50 de la Constitución Política, que contiene el derecho
fundamental de acceso al agua. En reiteradas ocasiones, nos encontramos con
frases como “calidad de vida”, “desarrollo equilibrado”, “pago de daño
ambiental” y, en esencia, se solicita el cumplimiento del bloque de legalidad por
medio de la intervención de las instituciones públicas relacionadas con el
recurso hídrico. Se detecta, así, el estrecho enlace entre el agua y los distintos
derechos fundamentales relacionados con la dignidad y calidad de vida de los
habitantes.
70
Tercer capítulo
Posición jurídica sobre los elementos del derecho fundamental de
acceso al agua, en las resoluciones institucionales dentro del caso
de Sardinal.
3.1.-Procuraduría General de la República: Dictamen C-236-2008
La resolución del 7 de de julio del año 2008, dictamen C-236-2008,
redactada por el Dr. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional, en
respuesta a la consulta del señor Ricardo Sancho Chavarría Presidente
Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados65,
hace referencia directa al caso analizado. Como elementos rescatables, se
menciona el tema de la función pública de las instituciones vinculadas al
65
“ Respecto de la prestación del servicio público para abastecimiento poblacional de
agua potable y alcantarillados, a excepción de las ASADAS que actúan bajo la figura
de la delegación, ¿debe existir, bajo sanción de nulidad absoluta, autorización expresa
del ente competente para que sujetos de derecho privado puedan operarlos y
administrarlos?
¿Puede ARESEP, pese a no existir reglamentación específica al artículo 5.c, pero sí la
reglamentación para la prestación de servicios públicos de agua potable y
alcantarillado sanitario que se encuentran vigentes (Decretos Ejecutivos No. 3252-9-SMINAE Reglamento de la Asociaciones Administrativas de Sistemas de Acueductos y
Alcantarillados Sanitarios y No. 30413-MP-MINAE-S-MEIC Reglamento Sectorial de
los Sistemas de los Acueductos y Alcantarillados), aprobar tarifas y autorizar
concesiones de servicio público para abastecimiento poblacional de agua potable y
alcantarillados sanitarios, a personas de derecho privado?
En caso de que su respuesta anterior fuera positiva, al autorizar la ARESEP
concesiones y tarifas de servicios público de abastecimiento poblacional de agua
potable y alcantarillados sanitarios, a sujetos de derecho privado, ¿se encuentra
facultado el Instituto asumir la administración, operación y mantenimiento de esos
sistemas de acueductos y alcantarillados?” Oficio PRE-2008-0075 del 21 de enero del
2008”
71
recurso hídrico y su orientación hacia el servicio en términos de calidad y
accesibilidad.
Haciendo referencia al Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados,
como institución autónoma y competente en temas del agua, se exponen las
siguientes obligaciones a considerar:

Normar y estandarizar el aspecto técnico de los sistemas relacionados
al recurso hídrico.

Facilitar y promover el acceso a servicios públicos esenciales (acceso
al agua) sin distingo de usuarios. 66
Se denota la estrecha relación del principio de igualdad y el de acceso al
agua. Así mismo, se hace distinción con los entes o figuras de carácter privado
que pretendan absorber y desempeñar las competencias señaladas. Con lo
anterior, la Procuraduría no impone la estricta imposibilidad de que un sujeto
privado pueda prestar el servicio público de agua potable, por el contrario,
determinó la necesidad de que dichos individuos cumplan de manera eficiente
y eficaz con los requisitos estipulados dentro de la normativa nacional, lo
anterior con el único propósito de velar por la salud y el desarrollo integral de
los usuarios.67
Tratando el tema de la accesibilidad económica del agua; aun cuando
sean entes privados los que presten el servicio para consumo humano, al
haber obtenido dicha potestad por medio de una concesión, según los artículos
66
Dictamen C-236-2008 del 7 julio del año 2008, pagina 3, punto 8.
“…Caso contrario podría suceder con personas de derecho privado, donde se
requiere el cumplimiento de una serie de requisitos para poder tener acceso a un
recurso no solo estratégico para el desarrollo, sino para la salud de las personas...”
(Oficio C-236-2008 pagina 3. punto 8)
67
72
3 y 5 de la Ley 759368, el ente legitimado para regular el tema de las tarifas
será la ARESEP, no obstante dicha autoridad se encuentra compelida a
fiscalizar los precios de consumo, por un tema de “poder - deber” -retomando el
criterio legal de la Procuraduría General de la República- en los casos previstos
por la norma donde aparecen los supuestos de hecho regulados, la institución
u órgano se encuentra obligado a ejercer su contenido. En otras palabras, ya
sea que el ente que brinde el servicio sea público o privado, la ARESEP está
en la posibilidad de ejercer sus competencias, por el solo hecho de
encontrarnos frente a la prestación de un servicio público indistintamente de la
naturaleza del prestatario.
El poder regulador de la ARESEP, terminará con el acto anulatorio por
incumplimiento de condiciones, terminación de plazos de concesión, etcétera;
donde la concesión se revoque contemplando el debido proceso y el derecho
de defensa de los participantes o concesionarios.69
Con el propósito de complementar los elementos sobre el régimen de
legalidad que deben seguir los sujetos privados que pretendan brindar el
servicio de acceso al agua, se trascriben las siguientes conclusiones a las que
llega el ente procurador:

La entidad privada que no cuente con un convenio del AyA por medio
del cual se le delega la prestación del servicio agua potable y
alcantarillado sanitario, así como con la concesión de agua que otorga al
68
69
Artículos 3 y 5 de la Ley 7593.
Dictamen C-236-2008 del 7 julio del año 2008, pag 11, pp 3-4
73
MINAE, no está autorizado por el ordenamiento jurídico para prestar
esos servicios.

Si un privado está prestando los servicios públicos de agua potable y
alcantarillados sanitarios, y para ello cuenta con la concesión del
MINAE, ARESEP está en el deber jurídico de ejercer sus potestades
tarifarias. 70
En síntesis, del estudio de dicha resolución la Procuraduría General de la
República esclarece el elemento de la accesibilidad económica del acceso al
agua contemplando a la ARECEP como entidad competente para dilucidar y
fiscalizar cualquier acción tendiente a modificar o crear condiciones adversas a
los pobladores de Sardinal, en relación con los precios del recurso hídrico.
3.2.-Contraloría General de la República informe número DFOE-ED22-2008.
Por su parte, la Contraloría General de la República, por medio de su
división de Fiscalización Operativa y Evaluativa, área de Servicios Económicos
para el desarrollo, realiza el trabajo titulado: “Informe del estudio especial
realizado en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en
relación con el desarrollo de los proyectos de los acueductos Sardinal y el
Coco-Ocotal” Informe número DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del
2008.
70
Dictamen C-236-2008 del 7 julio del año 2008, pág 16, conclusiones 1 y 2
74
Dentro de los principales aportes de este texto, encontramos el análisis a
la “Carta de entendimiento”, que sustenta el contrato de fideicomiso planteado
por las partes involucradas, donde los inversionistas privados y el Instituto de
Acueductos y Alcantarillados pactan y señalan la entrega de aproximadamente
5000 pajas de agua a los desarrolladores’ de una manera irrestricta e
incondicional, detectándose un hecho debilidor del proceso democrático. Si
bien es cierto, posteriormente dentro del texto, se señala la condición de que
dichas pájas serán entregadas siempre que exista disponibilidad de agua,
según la Contraloria existe el riesgo de que los desarrolladores a posteriori
intenten ejercer un derecho de preferencia sobre los demás solicitantes que se
ubiquen fuera de la Sociedad Anónima Cocowater y del Fideicomiso
constituido.71
En lo que interpreta la Contraloria como un potencial trato preferente y
una postura de privilegio al uso industrial y turístico del agua sobre el de
consumo
humano;
encontramos
la
cláusula
quinta
de
la
carta
de
entendimiento, capítulo “Del Fiduciario”, Apartado II, “De las instrucciones al
Fiduciario” inciso d), que se cita a continuación:
“d) Entrega del Proyecto al Fideicomisario Principal: (…) el
Fideicomisario Principal deberá comprometerse de forma irrevocable
a lo siguiente: a) Asegurar a los FIDEICOMISARIOS FUNDADORES
la conexión al suministro de agua para los proyectos urbanísticos y/o
hoteleros que se describen en el Anexo II de este contrato. Para tal
efecto, el Fideicomisario Principal deberá entregar Cartas de
Disponibilidad de Agua Incondicionales a favor de cada uno de los
71
Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 4, pp 4.
75
FIDEICOMISARIOS,
siendo
que
cada
carta
mencionará
expresamente que AyA garantizará a cada FIDEICOMISARIO la
cantidad de agua que le corresponda a su proyecto según detalle
incluido en el Anexo II de este contrato; (…)” .72
A pesar de las vicisitudes señaladas, la Junta Directiva de Acueductos y
Alcantarillados aceptó el contrato o carta de entendimiento como acuerdo
conciliatorio de intereses, con lo que, siguiendo el análisis del ente contralor, se
genera un riesgo de “…detrimento del interés público y de los principios de
igualdad, universalidad, eficiencia y continuidad…” dentro del servicio público.73
Según la investigación realizada por la Contraloría, durante el período
comprendido entre el 26 de febrero de 2006 y el 15 de febrero de 2007, en la
Dirección Regional Chorotega, se emitieron 49 cartas de disponibilidad de
agua, otorgando un total de suministros de agua de 2.771 servicios, lo anterior
a pesar de que la Junta Directiva del AyA (sesión ordinaria No. 2001-035 del 23
de mayo de 2001) prohibió el otorgamiento de cartas de disponibilidad dentro
del proyecto condicionadas a eventos futuros, “hasta tanto no se hubiera
construido la infraestructura global necesaria y se contara con fuentes de
72
Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 5, pp 2.
“…la Junta Directiva no debió aceptarlo (Fideicomiso, carta de entendimiento) como
garantía de la construcción de las obras de infraestructura del acueducto El CocoOcotal, hasta tanto no se modificaran éstas (cláusulas), por cuanto se puede
interpretar que se está comprometiendo a la entrega de la cantidad de agua que le
corresponda a cada desarrollador según su proyecto, otorgando una ventaja indebida
en relación con el resto de población de la zona, tanto así que se establece una
distinción entre los fideicomisarios fundadores y los potenciales, pues a éstos últimos
se les suministraría el agua potable siempre y cuando existan pajas de agua
disponibles, lo cual va en detrimento del interés público y de los principios de igualdad,
universalidad, eficiencia y continuidad.” Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de
noviembre del 2008, pag 6, pp 2.
73
76
abastecimiento real para los habitantes de eventuales y nuevos desarrollos” 74.
Aparece una contradicción desde lo operativo interno del proceso: debemos
aclarar que, si bien el AyA se encuentra legitimado para emitir certificaciones
de compromiso75 con el propósito de obtener autorización para construir ya que
existen obras, es decir,
hay acueducto que permiten la satisfacción del
servicio público de agua potable, para el caso específico no se estarían
cumpliendo los presupuestos de la norma a efectos de conseguir la
documentación necesaria que certifique la existencia del recurso hídrico. 76
En relación con el tema del acceso a la información, la Contraloría
General de la República localizó vicios dentro de la cláusula octava del punto
H), en lo que se refiere a las “Normas de Carácter General”: que reza; “Está
completamente prohibido al Fiduciario, a los Fideicomitentes y a los
Fideicomisarios,
develar
a
terceros,
sin
autorización
del
Comité
de
Fideicomisarios, cualquier información relacionada, directa o indirectamente,
con este contrato de Fideicomiso. El incumplimiento de lo anterior será
considerado un incumplimiento grave, que dará derecho a los afectados a
reclamar los daños y perjuicios causados”.
77
Se denota una clara perturbación al acceso sobre los detalles e informes
relacionados con el proyecto analizado- Es criterio del ente contralor que
cualquier fideicomiso o figura contractual que se pretenda utilizar como
garantía (ante AyA) dentro de un acueducto estructurado por sujetos privados,
74
Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 29, pp 2.
Artículo 21 de la Ley No. 2726
76
Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 30, pp 3.
77
Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 5, pp 4
75
77
no puede presentar cláusula alguna que impida o limite, de la mínima forma, el
acceso a la información para cualquier interesado.
Antes de iniciar la construcción del acueducto, no existía un análisis
completo, integral y real sobre la situación hidrogeológica del manto que
abastecería el proyecto78, según la Escuela Centroamericana de Geología de la
Universidad de Costa Rica y el análisis de la Contraloría.
A modo de síntesis, la Contraloría concluye y genera las vías preventivas
para no constituir proyectos al margen del derecho fundamental de acceso al
agua del siguiente modo:

Se autorizó el desarrollo del proyecto de ampliación del acueducto de El
Coco-Ocotal al amparo del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana,
mediante la formalización de una carta de entendimiento, sin que se
estableciera el marco legal suficiente y las especificaciones técnicas y
otros requisitos importantes que deben quedar debidamente regulados,
para efectos de que el Instituto pueda ejercer sus poderes de tutela y
fiscalización, y garantizar el servicio público de suministro de agua en
condiciones óptimas de calidad y eficiencia.

La Junta Directiva del AyA aceptó como garantía de las obras de
ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, un contrato de fideicomiso
que no conoció, lo cual no le permitió darse cuenta que en el clausulado
de dicho contrato, se establecían obligaciones para la Institución como
78
“Al considerar toda la información referida en los estudios analizados, se concluye
que no existe un estudio detallado del acuífero Sardinal, que muestre el modelo
hidrogeológico, ni el cálculo específico de la recarga directa por lluvia para la zona de
dicho acuífero con datos propios del sitio y actualizados.”. Informe DFOE-ED-22-2008
del 21 de noviembre del 2008, pag 8, pp 2
78
Fideicomisario Principal, que rozan con el ordenamiento jurídico, por
conceder el fideicomiso ventaja a los desarrolladores en detrimento de
los demás pobladores de la zona.

Se autorizó el proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, sin
contar con estudios hídricos suficientemente detallados de los mantos
acuíferos de Sardinal y El Coco-Ocotal, que realmente evidenciaran que
existía agua suficiente para satisfacer los 5.000 servicios requeridos por
los desarrolladores, así como la demanda futura para el resto de la
población de la zona. Producto de los estudios realizados por acuerdo
de la Comisión Técnica Acueducto Sardinal y El Coco-Ocotal, se
establece que es factible la explotación del acuífero Sardinal por etapas,
conforme el incremento real de la demanda, con una explotación de 70
litros por segundo hasta el 2010 y luego basados en los resultados del
proceso de monitoreo la extracción de 105 litros por segundo. No
obstante, en el “Estudio Hidrogeológico Detallado Acuífero de la parte
alta de la Cuenca del Río Sardinal”, elaborado por SENARA, se señala
que debe evaluarse el efecto de la extracción de los cuatros pozos para
el proyecto Sardinal, dado que se encuentran ubicados aguas abajo de
la microcuenca de las quebradas Vainilla y Nisperal, la cual, según se
indicó, posiblemente se encuentra en un estado de sobreexplotación.
Dicho estudio fue conocido por la mencionada Comisión y ésta no se
refirió a la aludida microcuenca.

Desaplicando diversos acuerdos tomados por la Junta Directiva del AyA
y lo estipulado por las partes en la carta de entendimiento, mediante
79
actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, se emitieron 49
cartas de disponibilidad de agua y 22 certificaciones mediante las cuales
también se garantiza la disponibilidad de agua, comprometiéndose el
suministro de agua por un total de 4.127 servicios (cifra que deberá
revisar el AyA con base en el correspondiente inventario). Asimismo,
utilizando dichos documentos, se tramitó la licencia para 22 proyectos
(condominios, villas, apartamentos y centros comerciales), de los cuales,
en la mayoría de los casos, el AyA concedió nuevas previstas de agua
para que edificaran las obras e incluso para que las pusieran en
operación.79
La Contraloría General de la República detecta la raíz de posibles vicios a
los elementos de acceso a la información y trato igualitario dentro del proceso
del Acueducto de Sardinal, temáticas que permiten referenciar que,
indistintamente de la figura jurídica que utilice dentro de la estructuración de un
proyecto como el estudiado, se siguen marcando pautas obligacionales que no
permiten los excesos en temas de derechos de la población.
3.3.- La Defensoría de los Habitantes y el caso de Sardinal
El análisis de la Defensoría de los Habitantes se orienta hacia el marco
de legalidad en el tema del agua. Hace especial énfasis al principio de dominio
público que ejerce el Estado sobre dicho recurso. Así, se citan los artículos,
121 inciso 14 y el canon 140 de la Carta Magna, también el artículo 264 de la
79
Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 35-37.
80
Ley General de Salud y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente, aunado a lo
anterior se expone la Declaración Centroamericana del Agua, del año 1998, la
que manifiesta: “El agua de la región es patrimonio común de las presentes y
futuras generaciones del Istmo. Su conservación y uso sostenido es una
obligación compartida de los Estados, las colectividades y la ciudadanía. La
población centroamericana tiene derecho a participar en los proyectos, obras y
decisiones que afecten o puedan afectar a los cuerpos de agua y sistemas
hídricos en el ámbito local, nacional e internacional. La consulta ciudadana
debe ser procedimiento obligatorio en estos casos”, la Declaración de
Amsterdam (1992) la cual expresa en su Artículo primero: “todos los miembros
de las presentes y futuras generaciones tienen el derecho fundamental a una
vida sostenible incluyendo la disponibilidad de agua en cantidad y calidad
suficientes”.
Sobre el asunto de los usos prioritarios del agua por parte de los
consumidores, la Defensoría se adhiere al criterio internacional donde el
consumo humano está sobre cualquier otra actividad con o sin fines de lucro.
De la misma forma, es criterio del ente defensor que el reconocimiento
por parte del ordenamiento jurídico del derecho constitucional de acceso al
agua no basta por sí mismo, sino que el Estado y los actores de dicho
escenario deben procurar la “vivencia” en todos sus extremos del derecho en
cuestión. Una norma sin contenido aplicable es una norma muerta, un derecho
fundamental que no se respeta es reflejo de la mal praxis de un sistema
estatal.80
80
Estudio Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 6.
81
Tratando el caso del Fideicomiso empleado dentro del proyecto la
interpretación de las cláusulas contractuales de dicho vehículo financiero,
revelan que los compromisos adquiridos por AYA rayan con el tema de un
virtual trato preferencial, uso exclusivo, aprovechamiento y explotación por
parte de los desarrolladores, disponiendo así irrestrictamente de un bien de
interés jurídico superior.81 Nace a la realidad social del proyecto, el riesgo de
una disminución de acceso por los derechos contractuales aplicados a la obra,
así las cosas se expone “…inequívocamente A y A está privilegiando como
prioritario el uso de agua para fines comerciales por encima del uso para
consumo humano de la poblacional local.” 82
En el caso estricto de que el AYA realizara aprobación absoluta de las
anteriores condiciones y en apego al criterio institucional analizado,
encontramos que dicho instituto produciría una tácita violación al derecho
fundamental de acceso al agua, puesto que “no podría hacia futuro apreciar
factores de oportunidad, conveniencia o mérito en el otorgamiento de esas
pajas de agua, situación con la cual, se restringe el margen de actuación
discrecional de la Administración y la limita a no poder considerar dentro de las
solicitudes de pajas de agua que realicen los Fideicomisarios Fundadores,
81
Estudio Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 7.
Parte quinta del contrato, “Del Fiduciario” sección II, punto d); obligaciones para el
Fideicomisario Principal, sea, AyA en las que claramente se dispone:
“d) Entrega del Proyecto al Fideicomisario Principal: (…) el Fideicomisario Principal
deberá comprometerse de forma irrevocable a lo siguiente: a) Asegurar a los
FIDEICOMISARIOS FUNDADORES la conexión al suministro de agua para los
proyectos urbanísticos y/o hoteleros que se describen en el Anexo II de este contrato.
Para tal efecto, el Fideicomisario Principal deberá entregar Cartas de Disponibilidad de
Agua Incondicionales a favor de cada uno de los FIDEICOMISARIOS, siendo que
cada carta mencionará expresamente que AyA garantizará a cada FIDEICOMISARIO
la cantidad de agua que le corresponda a su proyecto según detalle incluido en el
Anexo II de este contrato; (…)” (El subrayado no corresponde al original). Estudio
Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 8-9.
82
82
elementos tales como la aparición de nuevos acontecimientos no conocidos al
momento de aceptar dicho contrato; o bien, en la facultad que tiene el
funcionario público de hacer una valoración distinta sobre los mismos hechos
que originaron su actuación.”83
Posterior al análisis exhaustivo que se ha realizado sobre el contrato de
“Fideicomiso Acueducto Playas del Coco”, la Defensoría de los Habitantes
considera que dentro de él no se promueve la “transparencia” y la “publicidad”
en los actos de los sujetos incorporados en dicho proceso.84
Con base en el estudio realizado, la Defensoría expone las siguientes
conclusiones:
-
El agua es un bien de dominio público, un recurso finito y un bien de
interés social y ambiental.
-
Por esa naturaleza y los fines que cumple, el agua es objeto de una
tutela jurídica especial dentro del Sistema de Derecho Costarricense a
todo nivel (constitucional, legal, reglamentario) que garantiza que el uso
y aprovechamiento para consumo humano básico está por encima de
usos comerciales, industriales o cualesquiera otros.
-
El objeto del “Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco”
trasciende sustancialmente a ser un instrumento de Derecho Mercantil
destinado a la administración de un patrimonio. En la parte Tercera de
83
84
Estudio Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 21.
Estudio Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 22.
83
los “Fines Específicos del Contrato”, puntos 3, 4 y 5 los fideicomitentesfideicomisarios fundadores establecen como condición un derecho de
suministro de agua potable en forma incondicional y absoluta que el AyA
se obliga a garantizarles por un plazo de cinco años al momento de
terminar las obras y entregar la infraestructura a esa institución. Esta
garantía de suministro vuelve a reiterarse en la parte quinta del contrato,
“Del Fiduciario” sección II, punto d)
-
Se trata de un contrato cuya naturaleza jurídica, si bien, privada por su
constitución así como por el origen de los recursos a administrar, es de
utilidad pública. No obstante, las partes lo conciben como un simple
contrato mercantil como si únicamente estuviera involucrado el interés
de las partes y obviando que más allá del patrimonio fideicometido y su
administración para los fines contractuales establecidos, el bien más
importante que constituye la base de este contrato y que motivó el
interés de los inversionistas es el AGUA, bien que pertenece a todos los
habitantes conforme con la tutela del sistema jurídico costarricense.
-
Del análisis realizado de los estudios técnicos presentados por el AyA
como sustento del proyecto, la Dirección de Aguas Subterráneas del
Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento y la
Escuela de Geología de la Universidad de Costa Rica, constataron la
insuficiencia de los mismos para poder garantizar la disponibilidad y
sostenibilidad del agua. Por lo tanto, el criterio técnico que da sustento al
84
contrato es insuficiente. En este sentido, la actuación del AyA es
cuestionable, además, en cuanto al motivo y fin.
-
El AyA es parte del contrato de fideicomiso, lo anterior se verifica al
constituirse en Fideicomisario Principal “Beneficiario Principal”; al ser el
ente rector del servicio de suministro de agua potable, al haber sido
aprobado el contrato en Sesión de Junta Directiva 2007-046, Acuerdo
2007-367, al pasar las obras del acueducto a propiedad del AyA, al
obligarse a garantiza a los fideicomisarios fundadores los derechos de
suministro de agua potable y finalmente por comprometerse al
cumplimiento de la normativa ambiental aplicable.
-
El contrato denominado “Fideicomiso Acueducto Playas del Coco”
contiene cláusulas que no solo limitan el accionar público del AyA, sino
que constituyen una renuncia anticipada de potestades y funciones que
le son propias a dicha institución. Ello visible en el punto II “De las
Instrucciones al Fiduciario”, apartado d).
-
Una renuncia de potestades de imperio por parte del AyA, resulta
ilegítima y violenta normas de rango constitucional y legal; afectando la
legalidad del contrato ya que se desconocen las atribuciones que dicha
institución ostenta en la administración del servicio de agua potable para
consumo poblacional. Asimismo, conviene recordar que los actos del
AyA en calidad de Administración Pública, deben cumplir con los
elementos propios del acto administrativo, sea fin, motivo y contenido del
mismo. En caso contrario, podrían estar viciados de nulidad.
85
-
La Junta Directiva de AyA, acordó en la Sesión Nº 2007-046, artículo 3,
inciso f, del 24 de julio de 2007, aceptó la constitución del fideicomiso
como garantía de la construcción de las obras de infraestructura del
Acueducto Playas del Coco, acto en el cual además les garantiza a los
fideicomitentes fundadores y potenciales, cartas de disponibilidad de
agua potable por un plazo de cinco años. Situación anterior que está
privilegiando como prioritario el uso de agua para fines comerciales por
encima del uso para consumo humano poblacional.
-
Que el contrato de fideicomiso lesiona la transparencia y la publicidad de
las actuaciones públicas, ya que contiene una cláusula que obliga al AyA
a no divulgar información a terceros relacionada con el contrato sin
autorización previa de los inversionistas, “Cómité de Fideicomisarios”,
del cual el AYA no es parte, vulnerándose un pilar esencial dentro del
quehacer institucional público dentro del Estado Social y Democrático de
Derecho.
Ello visible en el punto H, Cláusula octava “Normas de
Carácter General”.
-
Cuando se firmó el contrato de fideicomiso el 23 de mayo del 2007, aún
no había entrado en vigencia el Reglamento para la aplicación del
artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana Nº 4240 en obras de
Acueductos y Alcantarillados, publicado en La Gaceta Nº 180 del 19 de
setiembre del 2007. Lo anterior es relevante por cuanto es éste
reglamento el único instrumento normativo que faculta la utilización del
contrato de fideicomiso para que cuando se desprenda la existencia de
un interés público se puedan construir obras de acueductos bajo el costo
86
de los desarrolladores. Esta situación contraviene el artículo 55 de la Ley
de Contratación Administrativa, siendo que se utilizó una figura
contractual que no estaba reglamentada.
-
Las consideraciones antes mencionadas por la Defensoría de los
Habitantes, se confirman luego de la lectura que se hace del documento
público denominado “La realidad del acueducto Sardinal-Ocotal-El
Coco”, tomado de la página de internet “www.aya.go.cr” en donde se
reconoce expresamente la participación de esa institución dentro de las
actividades formales que se realicen en la ejecución del contrato de
fideicomiso.
-
En el supuesto de que AyA ejercite las funciones administrativas que le
son propias a su competencia que le impone la ley, y que ante dicha
actuación se ocasione algún resultado contrario a las condiciones
establecidas dentro del contrato de fideicomiso, el Estado podría ser
responsable de dichas conductas, por lo que se produciría un efecto
indemnizatorio favorable a los inversionistas, pero que tendría un efecto
adverso a los intereses nacionales y que afectaría el patrimonio del
Estado.
Considerando los fines a los cuales sirve el agua potable, las obras de
todo acueducto son imprescindibles para la vida y el desarrollo de los
moradores presentes y futuros de la zona y, en razón de ello, deben garantizar
el suministro de agua potable bajo condiciones de continuidad, solidaridad,
universalidad y sostenibilidad, de modo que resulta abiertamente contrario al
87
sistema de derecho costarricense, cualquier uso que privilegie el acceso al
agua potable y su disfrute a algunos habitantes por encima de otros, en razón
de haber sido unos los inversionistas que asumen el costo de las obras, bajo el
riesgo de incurrir en una privatización de hecho del servicio de agua potable y
comprometer los derechos constitucionalmente protegidos de la vida y la salud.
3.4.- Comité técnico interinstitucional informe técnico para la gestión
de la seguridad hídrica del acuífero de Sardinal, documento
preliminar y documento final.
En primera instancia, es vital citar los nombres de los miembros
participantes dentro del Comité técnico interinstitucional, a efectos de aclarar
los alcances y la fusión interinstitucional desarrollada:

Ministerio Nacional del Ambiente Energía y Telecomunicaciones, dicho
Comité Técnico fue coordinado por el Departamento de Aguas del
MINAET.

Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados.

Sistema Nacional de Riego y Avenamiento.
Al ser un texto extenso, dentro del “Informe técnico para la gestión de la
seguridad hídrica del acuífero de Sardinal”, se clasifican y procesan los puntos
del trabajo que tienen estrecha relación con los elementos del derecho
88
fundamental de acceso al agua, citados a continuación: a).Participación social
y devolución social de la información; b).caudal de agua aprovechable;
c).conclusiones y recomendaciones del comité técnico, la restante información
corresponde
a
documentos
de
respaldo
del
proceso
y
metrologías
estrictamente técnicas, por lo que escapan al ámbito legal y al análisis de los
elementos del derecho fundamental de acceso al agua.
A.-Participación social y devolución social de la información.
Dentro de esta sección, el Comité técnico muestra los fundamentos
legales y disposiciones teóricas que dan pie al esquema de participación
ciudadana aplicada al caso de Sardinal. Lo trascendente es que se diseña un
protocolo
interinstitucional
que
permite
analizar
y
retroalimentar
los
procedimientos formales, aplicados por los entes reguladores del tema del
agua, así mismo, se tiene la posibilidad de constatar y corroborar si la vía legal
es aplicable o sustentable para un grupo o fenómeno social.
En el plano normativo, se cita el principio VII de la Política Hídrica
Nacional y el Decreto Ejecutivo Número 30480-MINAE85, textos que propicia la
aparición de los distintos actores sociales e institucionales, de una manera
proactiva oportuna y responsable. La toma de decisiones en temas del agua es
85
“1. El acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y debe
garantizarse constitucionalmente.
2. La gestión del agua y sobre todo las reglas de acceso a este recurso deben regirse
por un principio de equidad y solidaridad social e intergeneracional.....”
3.El Gobierno de la República, a través de la coordinación del Ministerio de Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones en calidad de ministro rector del recurso hídrico y del
sector hídrico, inicio a partir del 3 de junio de 2008 un proceso de participación social y
devolución social de la información a través de múltiples reuniones, sesiones de
trabajo e intercambio de información con los actores sociales involucrados.” Decreto
Ejecutivo No.30480-MINAE.
89
un campo que absorbe las materias de gestión sostenible, conservación y uso
adecuados del recurso hídrico. Se determinan tres campos de acción:
1. El acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y
debe garantizarse constitucionalmente.
Principio magno contemplado, tanto en la legislación interna como
internacional. Sin lugar a dudas, no existe invisibilidad de tal derecho, ya sea
con o sin regulación expresa.
2. Las reglas de acceso a este recurso deben regirse por un principio de
equidad y solidaridad social e intergeneracional.
El argumento respalda la gestión y normativa orientada a explotar y usar el
agua de una manera métricamente apropiada, procurando, arduamente, el
acceso de las futuras generaciones.
3. El Gobierno de la República, por medio del Ministerio de Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones, Instituto de Acueductos y Alcantarillados
o ente legitimado, debe procurar la participación social y devolución
social de la información a través de reuniones, sesiones de trabajo e
intercambio de información con los actores sociales.
90
Se entiende que el tercer bastión o pilar de dicho proceso es la integración y
opinión activa de todos los interesados. La agrupación de todos los sectores
permite la toma de decisiones, de una manera concreta y democrática.
Expone el informe los grupos de interés para el proceso de participación. A
continuación, se citan los entes localizados:
1. Líderes de la comunidad.
2. Grupos sociales interesados.
3. Instituciones o entes públicos.
La distribución de copias impresas o materiales de apoyo tecnológicos a los
representantes comunales y a los distintos grupos interesados, fue una acción
vital para el cumplimiento del debido proceso informativo. El informe detalla la
entrega de documentos orientados en cuatro corrientes, que van de lo general
a lo específico:
1. Documentos con información socio-jurídica nacional y conceptual, desde
el área técnica institucional.
La difusión de las políticas y conceptos especializados del área,
contextualizados y nivelados a la población meta, permiten el fomento de entes
contralores con perspectivas mixtas y enriquecedoras. Por ejemplo, en el caso
de Sardinal, se realizó la entrega del documento “Marco jurídico actual en la
91
gestión del recurso hídrico, octubre 2008” y el “Estudio modelo conceptual,
SENARA Capítulo I. Capítulo II, 06 de noviembre 2008.”
2. Viabilidad ambiental y social del proyecto, desde un punto de vista
regional.
La integración a los canales informativos de los distintos planes y proyectos
contingenciales y gestores del recurso hídrico de la región, para el caso
específico de la zona de Guanacaste, permite a los interesados captar
herramientas e investigar los pro y los contras de proyectos conexos o
cercanos a sus realidades. En
el caso analizado, aparecen los siguientes
textos:

Plan de abastecimiento de agua y gestión integrada de las aguas
residuales para Guanacaste. Julio 2008
 Proyecto de abastecimiento de agua potable para la margen occidental
del río Tempisque, a partir del Sistema Arenal, julio 2008
 Proyecto de abastecimiento de agua potable para la margen occidental
del Río Tempisque, a partir de la Presa – Embalse Canal Oeste -Piedra,
julio 2008
 Proyecto de abastecimiento de agua potable para la margen occidental
del Río Tempisque, a partir de la Presa – Embalse La Cueva, julio 2008
 Informe general de los mantos acuíferos en Guanacaste, julio 2008
92
 Informes sobre proyectos científicos o de distinta índole relacionadas
con la zona que pretendan desarrollar formas conexas o alternativas
sobre el abastecimiento, uso y gestión del recurso hídrico.
En el caso de Sardinal, nos encontramos con el plan piloto del estudio de
desalinización de agua de mar con fines comerciales. Dicho estudio pretende
el empleo de este recurso para usos secundarios y así satisfacer las
necesidades industriales existentes en la región, sin despilfarrar el agua
potable. Es así como la población recibe el “Documento técnico desalinización,
julio 2008.”
4. Viabilidad socio-ambiental del proyecto con enfoque a la zona afectada
por el proyecto.
Se hace evidente
que la mayor fuerza informativa y participativa debe
centrarse en las condiciones de abastecimiento, capacidad de recarga,
cantidad de agua extraíble, usos del agua extraída y, por supuesto, condiciones
de acceso en las que quedan los habitantes que, en un principio, abastecían
sus necesidades del manto acuífero explotado.
Se está en presencia de uno de los procesos informativos más importantes,
ya que los datos aportados rayan con la realidad de los sujetos de derecho,
que, incorporados dentro de la temática, localizan los desfases o la falta de
esclarecimiento de los textos. Es aquí donde inicia el trabajo más arduo del
sumario. A modo de ejemplo, podemos citar los siguientes estudios
contextualizados al caso de Sardinal:
93
1.-Informe técnico (preliminar) para la gestión de la seguridad hídrica
del Acuífero Sardinal, octubre 2008.
2.-ANEXOS del informe técnico (preliminar) para la gestión de la
seguridad hídrica del Acuífero Sardinal, Documento Tomo I y TOMO
II, octubre 2008.
3.-Resumen del proceso de informe técnico (preliminar) para la gestión
de la seguridad hídrica del Acuífero Sardinal, octubre 2008.
4.-Proceso de informe técnico (preliminar) para la gestión de la seguridad
hídrica del acuífero Sardinal, en su versión preliminar, octubre 2008.
5.-Resumen de conclusiones del informe técnico (preliminar) para la
gestión de la seguridad hídrica del Acuífero Sardinal, octubre 2008.86
Con el propósito de realizar análisis cronológicos de los procedimientos
seguidos por el comité técnico, para introducir información sobre el proyecto
dentro de las poblaciones afectadas, se presenta un cuadro relación que
reúne las actividades empleadas con sus fechas respectivas. 87
En esta etapa del estudio, si bien es cierto se inicia un proceso de
información y participación ciudadana, es cuestionable que las instituciones o
86
Comité Técnico Interinstitucional Parte Final.
Ver anexo 4. Estructura del autor, información recabada del Informe técnico para la
gestión de la seguridad hídrica del acuífero de Sardinal (resumen ejecutivo), p 32-35
87
94
grupos de interés inicien con dichos actos, cuando la obra ya se encuentra
construida en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento. Así también,
mediante la observación realizada, personalmente, de la documentación y la
observación hecha en los actos de entrega de dichos datos, no queda el gusto
de ver a la población satisfecha ni queda claro si se comprendió el esquema de
los datos y su alcance. También, en tesis de principio, las autoridades
comentaban sobre la apertura de una oficina en la comunidad de Sardinal para
aclarar dudas e incertidumbres relacionadas con estos informes, pero a la
fecha no queda clara la ubicación ni sus horarios de atención.
B.-Caudal de agua aprovechable
Uno de los principios más importantes dentro de los procesos
constitucionales en el tema del agua, es la capacidad del manto acuífero en
proceso de explotación. Desarrollar un proyecto donde la materia prima (agua)
presenta niveles de escasez para el consumo humano, representaría una
situación de abuso por parte de las entidades desarrolladoras y, por
consiguiente, una violación al derecho humano de acceso al agua.
Considerando lo anterior, es necesario trascribir el acuerdo específico al
que llega el Comité técnico en su informe preliminar, posterior a su estudio:
“El Comité técnico ACUERDA:
Que el caudal aprovechable, a la fecha, en el acuífero Sardinal y
dada las condiciones actuales consensuadas por el Comité
técnico, es de 371,75 litros por segundo.
95
Conforme
el proceso
de
monitoreo, deberá valorarse el
aprovechamiento del caudal definido como flujo base y flujo
subterráneo de este acuífero, de acuerdo con la nueva
información generada…”.88
Es razonable acotar que, si bien se expone una cantidad de litros por
segundo que pueden ser extraídos sin dañar la cantidad y calidad del líquido
utilizado por los pobladores de Sardinal, se hace la salvedad de que el
monitoreo y rastreo de la condiciones de manto acuífero pueden señalar
variables en las cantidades extraíbles, resulta saludable tal condición ya que
permitiría prevenir el agotamiento o la distracción del agua para usos
comerciales excesivos. Este argumento será desarrollado exhaustivamente en
la sección de conclusiones.
Con fecha 26 de febrero,
el Comité técnico, constituido por el Dr.
Roberto Dobles Mora, en calidad de Ministro de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones, el Lic. Ricardo Sancho Chavarría, Presidente Ejecutivo de
AyA y el Ing. Bernal Soto Zúñiga, Gerente General del SENARA, aplicando
sus condiciones de jerarcas de las instituciones que conformaron la Comisión
interinstitucional para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero Sardinal
convinieron lo siguiente: “…resulta viable la explotación del agua del acuífero
Sardinal por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados,
para ser utilizada en el abastecimiento del acueducto denominado Ampliación
Acueducto El Coco – Ocotal, sin que se ponga en riesgo la seguridad del
88
“Informe técnico para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero de Sardinal
(Tomo final), pag 9
96
acuífero y del agua destinada al abastecimiento de las comunidades a largo
plazo.” 89
En el documento preliminar, encontramos la segregación de los
procesos extractivos que se pretendían desarrollar:
• La explotación se realizará por etapas, conforme al incremento real de la
demanda, iniciando con una explotación de 70 litros por segundo,
lo cual
satisface la demanda hasta el 2010.
• El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados mantendrá la
situación actual de explotación de 50 litros por segundo del acuífero el Coco,
dejando en reserva los 19 litros por segundo de los nuevos pozos, los cuales
quedarán para el AYA como fuente de abastecimiento alterna.
• La explotación de los restantes 105 litros por segundo se hará conforme lo
defina el MINAET, basado en los resultados del proceso de monitoreo de
explotación y comportamiento del acuífero y extracción controlada de todos los
pozos en la cuenca alta del río Sardinal, que se realizará por las instituciones
del Estado (AYA – SENARA – MINAET) y con la participación activa de las
comunidades y sector privado.
• Bajo los anteriores puntos y de forma complementaria, con el fin de establecer
de forma conjunta con el MINAET una explotación sostenible del acuífero, la
Dirección de Aguas Subterráneas del SENARA desarrollará un nuevo modelo
conceptual del acuífero Sardinal, entendido este como aquel que describe el
tipo de acuífero, sus propiedades hidráulicas, unidades hidrogeológicas,
dirección de flujo.
89
“Informe técnico para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero de Sardinal
(Resumen ejecutivo), pag 38, pp4
97
• Se deberá desarrollar e implementar el plan de monitoreo de la cantidad y
calidad para el control de la explotación y comportamiento del acuífero y
extracción controlada.
• Conforme el resultado del plan de monitoreo de explotación y comportamiento
del acuífero y extracción controlada, se establecerá en dos años una línea base
del comportamiento del acuífero, con el fin de definir su explotación futura.
Durante este plazo, no se otorgarán nuevos permisos de perforación en la
cuenca alta del río Sardinal, definida en el documento de acuerdo, del 9 de
junio de 2008. 90
A pesar de la toma de esta decisión, no existe un estudio completo
desde la parte técnica hidrológica; por consiguiente, se pierde la confianza en
dicha manifestación que también se contradice con las cantidades de líquido a
extraer.
3.5.- El voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las
14:30 horas del 14 de enero del 2009 y el derecho fundamental de
acceso al agua dentro del acueducto de Sardinal.
A.- La viabilidad ambiental del proyecto y acceso al agua.
El primer tema a colación trata la necesidad de los estudios de impacto
ambiental en proyectos donde media el derecho fundamental de acceso al
agua “…Siendo que la viabilidad ambiental la otorgó SETENA recién el
90
Informe Técnico para la Gestión de la Seguridad Hídrica del Acuífero de Sardinal
(Documento Preliminar) pag 67.
98
veintidós de enero de dos mil ocho, es claro entonces que efectivamente se
ejecutaron obras de construcción de previo a obtener tal viabilidad ambiental,
con lo cual tanto los permisos otorgados por la Municipalidad y el Ministerio de
Obras Públicas y Transportes, así como la propia ejecución de las obras,
atentan contra la protección del ambiente. La Municipalidad y el Ministerio,
tomando, en consideración el tipo de trabajos a realizar, debieron exigir el
previo otorgamiento de la viabilidad ambiental; por su parte, el ICAA debió en
todo momento ejercer su deber de coordinación y vigilancia a los
desarrolladores privados para evitar que se ejecutaran obras de construcción
sin el debido permiso ambiental…”91 En el caso concreto, el uso de una
declaración jurada o compromiso ambiental por las partes estructuradoras del
acueducto, no satisface los requisitos jurídicos y, por consiguiente, en
proyectos legitimados por el artículo 38 de la ley de Planificación Urbana donde
medie el recurso hídrico como razón de ser de la obra, queda normado como
obligatoria la presentación de los estudio de impacto ambiental.
Siguiendo con el tema, es importante denotar que dichos estudios
presentan un carácter precautorio, su finalidad es preventiva, no paliativa ni
mucho menos, dentro de la realidad y viabilidad jurídica de este tipo de
proyectos los estudios técnicos y científicos deben ser previos a cualquier paso
inicial de las obras “…la realización de estudios de impacto ambiental se erige
en un principio que debe ser debidamente observado y aplicado, al punto que
de manera paulatina y progresiva -como corresponde en el ámbito de los
derechos humanos- la misma legislación y la propia jurisprudencia de esta
Sala, ha perfilado la importancia y necesidad de contar con este tipo de
91
Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de
enero del 2009. Folio 1880 frente.
99
evaluaciones debidamente realizadas de manera previa a la realización de
determinado tipo de obras…”92. La concatenación de actos tendientes a
fiscalizar cada etapa del proceso deben preservar dos primicias fundamentales:
la condición paulatina, es decir el análisis detenido y permitiendo el desarrollo
de las situaciones estudiadas. La progresividad de los estudios representa el
segundo ámbito de acción, la lógica jurídica del deber de cumplimiento en
temas ambientales y, por lo tanto, en caso del agua, precisa un
acompañamiento durante el proceso de las obras con el propósito de detectar
daños significativos o irrecuperables en los elementos naturales.
Otro criterio constitucional desarrollado es el aspecto de los estudios de
capacidad de los mantos acuíferos; de ser sujetos a niveles de extracción y
explotación, “… Advierte la Sala que precisamente por ese reconocimiento de
SETENA, sobre la insuficiencia de la información sobre la disponibilidad de
agua, debió ordenar los más; rigurosos estudios ambientales para determinar si
el proyecto resultaba ambientalmente viable…”93. Se hace especial énfasis a
los estudios de capacidad de los mantos acuíferos y por consiguiente se delega
a SENARA Y a ICAA el deber de análisis, no se excluye la posibilidad de
cotejar criterios de asesores privados en relación al tema y por el contrario
significaría una herramienta para auditar desde lo externo las conclusiones y
datos recopilados por la institucionalidad.
92
Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de
enero del 2009. Folio 1880 frente.
93
Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de
enero del 2009. Folio 1880 vuelto.
100
B.- Participación ciudadana.
Uno de los claros factores que detonó la movilización social y la
activación del aparato legal fue el manejo de la información dentro del proyecto,
con la siguiente información queda constatada la ausencia de la consulta
popular y, por consiguiente, la violación al derecho de acceso al agua en su
sub-elemento de acceso a la información “…en materia ambiental el Estado se
encuentra obligado a informar debida y certeramente a la comunidad de
aquellos proyectos que puedan tener un impacto -positivo o negativo- en este
ámbito, propiciando, más que la simple información, la realización de un
diálogo primario que permita a la comunidad aportar insumos que deben ser
conocidos por la administración, teniendo esta la obligación de otorgar este
espacio y valorar las posiciones de la comunidad. En el caso bajo estudio, la
Sala tiene por acreditado que de previo al inicio de las obras del proyecto de
acueducto, las autoridades públicas involucradas no otorgaron esta posibilidad
a las comunidades relacionadas -Sardinal, El Coco, Ocotal-. Es cierto que hubo
reuniones con la comunidad los días veintitrés de enero, catorce de agosto,
tres de octubre y nueve de noviembre, todos del dos mil ocho, todas cuando ya
las obras habían iniciado, y todas -excepto la primera- con motivo de la
interposición de este recurso de amparo. Es así, que de previo a la definición
del proyecto, y del inicio de las obras del mismo, las comunidades relacionadas
no fueron consultadas ni informadas por parte del ICAA sobre el proyecto a
realizar, de donde resulta que en el proceso de implementación del proyecto,
se evidencia otra violación a las obligaciones ambientales que deben cumplir
101
las instituciones públicas…”94 A partir de esta jurisprudencia, se exponen cuatro
puntos vitales dentro de la participación ciudadana:
1. Diálogo primario: se intenta preservar la comunicación directa
entre la comunidad afectada de una forma positiva o negativa
ante
el
proyecto,
procurando
eliminar
intervenciones
injustificadas de parte de terceros que puedan entorpecer los
resultados o el avance de la consulta, no se trata de una
restricción de participar sino la búsqueda de la diligencia jurídica
eficiente y eficaz.
2. Información simple: este criterio completa el derecho de acceso
a la información, no presenta función alguna un grupo de datos
complejos que termine por reducir la cantidad de habitantes que
comprenden la información suministrada, por el contrario se
debe buscar la nivelación dentro del mensaje para maximizar los
alcances del mismo.
3. Obligatoriedad del conocimiento de la administración sobre las
manifestaciones de los administrados: la realización de este tipo
de procedimientos tiene como fin máximo que las voluntades de
las partes, las dudas, recomendaciones y propuestas se
incorporen en el proceso de la obra – siempre dentro de la lógica
de la técnica y la sana crítica – se busca la participación
coherente y activa de la población, pero también un sistema
estatal que haga valer las intenciones de los involucrados.
94
Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de
enero del 2009. Folio 1881 vuelto.
102
4. Participación previa al inicio de las obras: la participación
ciudadana se conceptualiza como una herramienta integradora y
preventiva de cualquier abuso o exceso por parte de las
autoridades o sujetos privados, por ello, antes del inicio de
cualquier operación, es fundamental que la información sea
difundida y aclarada cualquier duda que se genere.
C.- El uso del agua.
Sobre el privilegio de uso de la pequeña empresa y doméstico del agua
sobre el industrial, en relación con el artículo 38 de la Ley de Planificación
Urbana, se acota la siguiente “…Aducen los recurrentes la incerteza sobre si el
recurso hídrico del acuífero Sardinal será destinado particularmente para la
atención de las necesidades de los desarrolladores privados en demérito de las
necesidades comunales. Esta duda de los recurrentes surge de la figura
utilizada por el ICAA para la promoción y realización del proyecto de
mejoramiento del acueducto, pues se utiliza una previsión normativa que
permite que desarrolladores particulares ejecuten obras que luego serán
trasladadas o entregadas a la institución pública…”95. Bajo respaldo normativo
y jurispricencial, queda claro que el artículo 38 ibidem sí es normativa viable
para desarrollar proyectos donde medie el recurso hídrico; se parte del hecho
de que dichas obras deben satisfacer, en primera instancia, las necesidades de
los pobladores de la zona, deben ser urbanizaciones fuera del área zonificada
de servicios de acueductos y de servicios en general, debe ser aceptada por el
95
Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de
enero del 2009. Folio 1882 frente.
103
gobierno local, en otros términos por la municipalidad de la región y, en el caso
de que el desarrollador financie las obras en una manera integral, las futuras
unidades de vivienda que se pretenda desarrollar deben pagar un derecho
determinado por las condiciones específicas de cada caso. Este derecho tiene
un plazo de cinco años. A partir de cumplido el período, las obras pasarán al
ICAA, a efectos de dar continuidad al servicio público. 96
Sobre el particular, y en apego a las especificaciones del derecho
fundamental de acceso al agua,
la Sala cierra comentando “…De igual
manera, esta circunstancia impone el deber de la administración de velar
primordialmente porque las necesidades de las comunidades sean satisfechas
con prioridad a las necesidades o intereses comerciales, turísticos o de otra
índole, de donde resulta que debe garantizarse que el recurso hídrico sea
inicialmente utilizado por las comunidades para la satisfacción de sus
necesidades esenciales, y luego, autorizar la utilización del recurso para otro
tipo de intereses como lo pueden ser los comerciales o turísticos…”97.
96
Artículo 38: Los proyectos de urbanización ubicados dentro o fuera del área
zonificada que tengan los servicios de acueductos, alcantarillado sanitario y
electricidad alejados de sus linderos, deben ser aceptados para su análisis por la
Municipalidad y la Dirección de Urbanismo, si el urbanizador se compromete a costear
las obras ejecutadas fuera de su propiedad, para ofrecer todos los servicios
necesarios.
En este caso, todos los proyectos futuros de urbanización que intenten usar los
servicios citados en el párrafo anterior en el período de cinco años, contado desde la
terminación de esas construcciones, abonarían al urbanizador una cantidad por cada
unidad de vivienda que contenga el nuevo proyecto. La cantidad a abonar será
determinada por la institución que tenga a su cargo el servicio correspondiente y se
cubrirá al hacerse la conexión física de cada unidad de vivienda." Artículo 38 de la Ley
de Planificación Urbana.
97
Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de
enero del 2009. Folio 1883 vuelto.
104
D.- Cantidad y calidad del agua.
Sobre el aspecto de la cantidad y calidad del recurso hídrico, se denota
la complementariedad del ordenamiento jurídico y el criterio técnico: “Si bien
ambos informes refieren la importancia de la realización de estudios
posteriores, el estudio del grupo técnico del SENARA es concluyente en cuanto
al condicionamiento de la explotación y la necesidad de un monitoreo constante
para permitir una explotación limitada de 70 l/s. En todo caso, para la Sala
adquiere particular relevancia la conclusión del experto independiente de que
debe desarrollarse un modelo hidrogeológico conceptual del Acuífero que, en
criterio de la Sala, defina aspectos básicos que resultan esenciales para el
conocimiento del mismo.
Esta particularidad informa que aún con los estudios realizados, se
carece de información primordial que permita establecer con certeza científica
las condiciones actuales del Acuífero Sardinal, la exacta disponibilidad de
agua, y las reales posibilidades de explotación, razones todas por las que debe
desaconsejarse su libre explotación, en aplicación del principio precautorio en
materia ambiental...”98. Se puede reconocer que el sub-elemento del derecho
de acceso al agua (sobre la cantidad y calidad del recurso hídrico) depende de
criterios técnicos, ajenos al ámbito jurídico, si bien desde la normativa
encontramos la vía legal para defender este sub-elemento, los términos
conceptuales específicos pertenecen a otras ciencias.
Haciendo alusión al caso de Sardinal, se detecta que se viola el derecho
de acceso al agua desde el plano de la cantidad y calidad de agua a explotar;
98
Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de
enero del 2009. Folio 1887 vuelto.
105
existen dos vertientes por lado: el vicio de explotar de una manera insostenible
el manto acuífero y por el otro no tener la información suficiente para la
explotación del recurso hídrico. Dentro del acueducto de Sardinal, nos
encontramos dentro del segundo escenario: se vicia el derechos fundamental
en estudio por la falta de datos veraces y oficiales sobre la calidad y cantidad
de agua que se puede explotar, y el nivel de acceso al recurso hídrico por parte
de la población.
Tal y como se manifestó supra a efectos de medir tanto la viabilidad
ambiental como la calidad y cantidad del agua a explotar, existe una alta
posibilidad de que el criterio técnico de un asesor privado sirva como
herramienta dentro del proceso, pero expresa la Sala que 33. “…es el SENARA
quien tiene la competencia técnica apropiada, para este tipo de, estudios…” por
consiguiente se delega de manera directa SENARA para el ejercicio de este
deber-poder.
E.- Carta de entendimiento, fideicomiso como vehículo jurídico y
acceso al agua
Sobre la carta de entendimiento y el fideicomiso planteado para financiar
el proyecto es importante rescatar las partes señaladas por la Sala:
 Fecha de constitución: Veintitrés de mayo de dos mil siete.
 Fideicomitentes
fundadores:
veintidós
empresas
privadas
denominadas.
 Fideicomitente no participativo: Coco Water S.A.
 Fiduciario: Banco de Costa Rica.
106
Se denota que el análisis de la figura del fideicomiso, así como de la
carta de entendimiento se trasladan a la vía ordinaria, así las partes
“...suscribieron el Fideicomiso Acueducto Playas del Coco, operación financiera
que tiene el objetivo de financiar la ampliación del acueducto de conformidad
con la referida Carta de Entendimiento. La Sala advierte que la naturaleza y
contenido de ambos instrumentos aquí citados -Carta de Entendimiento y
Fideicorniso-, representan asuntos de legalidad ordinaria cuyo impacto y
consecuencias legales en el proyecto bajo estudio es competencia propia de
los órganos de legalidad correspondientes, al punto que, en efecto, ambos
instrumentos fueron debidamente analizados tanto por la Procuraduría General
de la República -Informe C-218-2008- como por la Contraloría General de la
República -informe DFOE-ED-22-2008-, los cuales concluyen y ordenan
acciones concretas que deben adoptar las entidades públicas citadas para la
suscripción de instrumentos como los aquí descritos. Así, el Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados deberá estarse a lo ya resuelto
por la Procuraduría y la Contraloría en cuanto a la Carta de Entendimiento y el
Fideicomiso…”99. Ante las anteriores variables, se remite al lector a la sección
de este capítulo donde se desarrollan los informes señalados anteriormente.
Con la finalidad de realizar el cierre en el análisis del voto de la Sala
Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del
2009, se agrega la siguiente cita: “… A modo de conclusión. En el caso bajo
estudio la Sala tiene por acreditado que se ha violentado el derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por violación al principio
99
Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de
enero del 2009. Folio 1883 vuelto.
107
precautorio en materia ambiental, siendo así que el ICAA planteó el desarrollo
de un proyecto de infraestructura y explotación de recursos hídricos careciendo
de certeza sobre la disponibilidad de agua y la posibilidad de explotación del
Acuífero Sardinal, por lo que toda autorización de aprovechamiento sin tal
certidumbre sitúa al acuífero en una posición de torno a la ejecución del
proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, de conformidad con lo
establecido en la sentencia...”100 Queda más que claro una irreverente violación
al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, generando de
inmediato un fuerte vicio en contra del derecho de acceso al agua por parte de
los estructuradores iniciales del proyecto, tanto desde los sujetos acogidos al
derecho privado como a los actores públicos de marras.
3.6.- Anotaciones complementarias con respecto a las resoluciones
institucionales.
Dentro del caso de Sardinal, existe la posibilidad de que se configuren
dos tipos de violaciones al ordenamiento jurídico: por un lado, dentro del ámbito
del derecho administrativo se corre el riesgo de tener que ejecutar las
resoluciones institucionales. Desde otra perspectiva, existe la posibilidad de
ejecutar a los encargados de asumir la rectificación de los preceptos legales
dentro del proceso por la vía penal; lo anterior por el delito de incumplimiento
de funciones o desobediencia a la autoridad.
A continuación, se esbozan los detalles de cada caso.
100
Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de
enero del 2009. Folio 1889 frente.
108
A.- Sobre la ejecución de las resoluciones institucionales y la vía
legal respectiva.
El derecho administrativo, en su afán de regular las relaciones entre las
instancias del estado y entre estas y los administrados, busca la posibilidad de
ejecutar las resoluciones institucionales –de ser necesario- a fin de generar
seguridad jurídica y fortalecer la proyección social de la administración de
justicia.
La vía propuesta para ejecutar las resoluciones desarrolladas dentro de
este apartado es el proceso ordinario; en otras palabras, ante la virtual
negativa de las instituciones públicas de acogerse a lo resuelto por la
Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República,
se vuelve necesario recurrir a la demanda ordinaria.
Se expone el siguiente cuadro de desarrollo, a fin de analizar los
presupuestos objetivos y subjetivos de la demanda. Se aclara que el abordaje
del el tema es
básico, con el propósito de no desvirtuar el enfoque
constitucional de este trabajo.
Estructura de la demanda
Elemento de
Descripción
la demanda
Demanda
Ejecución de las resoluciones de la CGR
Ordinaria
y la PGR
Sujetos
Actores: CGR, PGR, terceros
intervinientes interesados (por ejemplo )
Relación
Fáctica
Derecho
Pretensiones
Demandados: AyA
Se pretende crear una relación de
hechos cronológicos, acordes con el
objeto de la demanda y las
pretensiones, sin que resulten
controversiales.
Se busca la determinación del objeto de
la demanda, la fundamentación legal de
la misma, invocación de citas legales
doctrinarias y jurisprudenciales
Las pretensiones deben ser acordes con
el objeto de la demanda y la relación
Fundamento legal
Artículo 58 CPCA y
siguientes
Actores art 10 CPCA
Demandados art 12
CPCA
Coadyuvantes art 13
CPCA
Terceros art 15
CPCA
Relacionado
directamente con el
derecho exigido.
Relacionado
directamente con el
derecho exigido.
Artículo 42 CPCA
109
Pruebas
fáctica expuesta.
Peticiones racionales y proporcionales.
Se busca el principio de la verdad real;
se puede recurrir a las siguientes
herramientas jurídicas:



Artículo
58,82,220,316
siguientes y
concordantes del
CPCA
Testigo funcionario
Testigo perito
Anticipación pruebas
101
A la fecha de conclusión de este trabajo, no ha se ha corroborado la
rectificación de la Carta de Entendimiento por parte del AyA, que aun con todos
los estudios de viabilidad ambiental, resulta en un vicio normativo que diezma
el derecho de acceso al agua y da pie a la interposición de la demanda
ordinaria.
La finalidad objetiva del requerimiento de las partes por esta vía
pretende poner a derecho la obra e iniciar la respectiva explotación -de ser
posible- ya que, en la actualidad, no se han cumplido concretamente los
preceptos expuestos en los votos legales y, por lo tanto, el acueducto en
cuestión se encuentra clausurado; por lo que se interpreta como una posible
mal praxis administrativa que crea una cadena burocrática.
B.- Sobre la potencial comisión del delito de incumplimiento de
funciones o desobediencia a la autoridad
y la vía legal de
ejecución.
Además
de
la
vía
contenciosoadministrativa
para
requerir
el
cumplimiento de las resoluciones institucionales, es posible emplear el análisis
penal, con el propósito de determinar (bajo el presupuesto de comprobar la
acción típica, antijurídica y culpable por parte de los funcionarios públicos que
participaron en las diferentes aristas del caso del acueducto de Sardinal) si la
acción de los empleado públicos queda tipificada dentro del cuadro legal del
delito.
101
Fuente Procuraduría General de la República; http://www.pgr.go.cr/capacitacion/index.html
110
A modo de complemento, el artículo 332 del Código Penal expone:
“Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años,
el funcionario publico que ilegalmente omita, rehúse hacer o
retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá
al funcionario publico que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o
se excuse de realizar un tramite, asunto o procedimiento, cuanto
esta obligado a hacerlo."
Por otro lado, en relación con el delito de desobediencia a la autoridad,
nuestro Código Penal señala:
“Artículo 307.-Desobediencia
Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no
cumpla o no haga cumplir, en todos sus extremos, la orden
impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público
en el ejercicio de sus funciones, siempre que se haya comunicado
personalmente, salvo si se trata de la propia detención.”
Las acotaciones complementarias realizadas en las últimas dos
secciones tiene el objetivo de concienciar sobre los alcances administrativos y
penales, ante la violación del derecho de acceso al agua y los respectivos
derechos que le complementan. Se aclara que el abordaje en estas áreas es
básico,
en vista de que el enfoque de este trabajo se orienta al derecho
constitucional.
111
Cuarto capítulo
Descripción de la conciencia jurídica que tienen los líderes
comunales de Sardinal sobre el derecho de acceso al agua según la
crítica ideológica de la teoría constitutiva del Derecho.
La lógica de la aplicación de una entrevista semiestructurada a los
líderes comunales del caso de Sardinal, permite determinar la conciencia
jurídica de dichos sujetos, con varios aportes significativos: primero, el perfil de
líder dentro de este tipo de proceso y el nivel promedio de conocimiento
jurídico por parte de dichos actores; así también, se localizan los alcances del
aparato legal de nuestra nación dentro de un proceso social y las implicaciones
que dicha información tiene en él.
4.1.- El discurso ideológico y el derecho de acceso al agua en el
caso de Sardinal.
A modo introductorio, es importante señalar que dentro del discurso
Ideológico encontramos dos planos: la tesis que sostiene el statu quo y la
posición radicalizada, que tiende a su ruptura.
En esta primera parte, se estudia el nivel de información de los líderes
comunales como actores jurídicos dentro del caso en estudio; se pretende
determinar si dichos sujetos ubican las personas físicas o jurídicas que
plantean el proyecto.
112
Así, se fija el reconocimiento de un grupo de inversionistas unidos bajo la
figura jurídica de una sociedad anónima, se expone:
“… amparados en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana,
deciden los inversionistas construir la infraestructura, la figura jurídica
que encuentran ellos en un inicio es una sociedad anónima…las
personas que proyectaban pajas de agua o desarrollos urbanísticos
tenían que cancelar ochocientos dólares para obtener una carta de
disponibilidad de agua… requisito para obtener los permisos de
construcción…”102
Este primer grupo, el de los “inversionistas” es percibido como el ente
que ostenta el poder; por consiguiente,
propone el mantenimiento de sus
influencias directas sobre el statu quo del momento histórico.
Desde otra perspectiva, se determina el inicio del acueducto en un
momento político específico “…en la administración de Pacheco, Rafael Ángel
Sanabria era el presidente ejecutivo del A y A… muy amigo y muy cercano
colaborador de un grupo de desarrolladores de aquí, del Coco, tiende la
condición (sic) de la referencia de un estudio muy parcial donde no existe
certeza si hay disponibilidad suficiente de agua”103. Con dicha información, se
localiza el
primer contacto entre entes de poder desde el plano comercial
(inversionistas) como desde el aparato estatal (instituciones).
Entrando en el tema de las instituciones públicas involucradas y. por
consiguiente, el nivel de conocimiento sobre las autoridades consagradas a la
fiscalización del derecho al agua, los líderes responden positivamente a dicha
102
103
Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
113
consulta, encontramos un reconocimiento expreso de los entes y órganos
involucrados en este tipo de trámite: “…como SENARA, aguas de MINAET, A
y A, SETENA… Municipalidad...”104.
De manera inmediata, se realiza una crítica directa a la participación
institucional dentro del caso; “… si es un proyecto de interés de país, en este
caso el desarrollo turístico que es una política a nivel nacional era de que las
instituciones hoy involucradas en apagar el incendio no permitieran que el
incendio se formara…”105 Es posible extraer del presente comentario una
percepción de ineficiencia institucional o al menos de un nivel muy bajo de
proactividad. Se expone un abordaje paliativo y no preventivo o auditor que, en
principio, es el fin máximo de las competencias delegadas por el imperio de ley
a los actores institucionales.
No escapa a la interpretación de los líderes comunales, la condición de
incertidumbre presentada ante posiciones encontradas entre los sujetos
fiscalizadores del recurso hídrico; así“…esto desde todo principio…toda la
investigación que se comenta acá y la urgente necesidad del mismo líquido y el
mismo gobierno que acaba de terminar metieron el pie en la misma bota, en un
procedimiento que venía bastante malo, bastante deteriorado, se buscó
beneficiar a un grupo de interés económico… que primero había que llenar la
necesidad de ellos y la que sobraba para las casas, las instituciones que
estuvieron ahí hicieron un mal manejo… SENARA y Acueductos tenían
posiciones distintas… la posición que decía que estaba a derecho y después
que no…”106. De una forma directa, se reconoce que, ante la contraposición de
104
Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
106
Marvin Vasquez Q. Expresidente de Asociación de Desarrollo Integral de Sardinal.
105
114
criterios, se genera la necesidad de consulta y la activación del aparato
constitucional, con el propósito de definir el proceso correcto a seguir. A fin de
reafirmar el criterio anterior, se coloca la siguiente cita “… de los técnicos de
ahí…de estas dependencias no hubo cohesión de criterio… mucho menos de
recomendación…”107 En términos generales, los líderes denotan la ausencia de
recomendación concreta por parte de las instituciones. Cabe aclarar que, si
bien existe toda una gama de resoluciones que determinan la forma de
enderezar el proceso del acueducto, esta información no se filtró a los líderes
comunales; por consiguiente, existe una alta posibilidad de que el nivel de
desinformación del criterio institucional sobre el derecho de acceso al agua
tenga un nivel muy alto o hasta generalizado.
También se reconoce la participación de otras instituciones, como la
Sala Constitucional, la Defensoría de los Habitantes “…Sala Cuarta dio
indicación; Defensoría de los Habitantes también, Auditoria Interna de A y A,
dieron indicación…”108, del mismo modo se reconoce a la Auditoría Interna de
Acueductos y Alcantarillados, departamento que se vuelve punta de lanza en el
reconocimiento de los vicios presentados dentro del proceso, ya que examina
desde lo interno las violaciones al debido proceso y al cumplimiento de los
principios magnos del actuar dentro de la función pública, por parte de
personeros del A y A.
De los anteriores extractos, se detalla que algunas instituciones como
A Y A al inicio del proceso, formaron parte del discurso ideológico formal. Es
decir, se dio una alianza entre inversionistas y A y A.109
107
Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
Marvin Vásquez Q. Expresidente de Asociación de Desarrollo Integral de Sardinal.
109
Guillermo Quesada Hernández. Exfiscal Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
108
115
Desde otra arista, si bien se dio la detección de los vicios por parte de
otros organismos, los líderes comunales no perciben esta participación como
positiva, ya que no se detuvieron las obras si no hasta la medida precautoria de
la Sala Constitucional.
La población meta reconoce la participación de entes privados dentro del
acompañamiento de los pobladores de Sardinal; “…la misma Pastoral Social,
no estamos muy de acuerdo con la forma de actuar pero ellos han
participado”110. Es importante mencionar que la Pastoral ha participado de una
manera activa con una parte de la población que se ha manifestado en las
calles del distrito y que han sido partícipes de encuentros con las autoridades,
se intentó un contacto directo con dicha población, pero por cuestiones a lo
interno de este grupo – no expuestas al autor - se negó el acceso a su punto de
vista.
Se aclara que este grupo es de hecho y no de derecho, es decir en
aplicación al derecho a la libre asociación y reunión, estas personas se han
establecido como el Comité de Defensa del Agua y mediante la observación
realizada; presenta una organización interna democrática, pero no han sido
escogidos por ningún proceso comunal electoral. Por consiguiente, no
representan una posición colectiva.
Por su parte, se reconoce una posición radical: “…los radicales tienen su
razón pero su manera de actuar no me convence en lo que si tengo claro es
que ellos han manejado las circunstancias…”111. Sobre el punto de ensayo otro
110
111
Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
116
líder expone; “…yo apoyo el espíritu de la protesta, lo que no apoyo es la forma
en que se hace… ”112
La bifurcación de los sectores y su imposibilidad de realizar una
conciliación asertiva termina por convertirse en una problemática anexa al
acueducto como tal. Ejemplo de ello es la siguiente frase: “…súmele la
inoperancia municipal, el radicalismo de una parte de la comunidad más el
poder económico, ¿qué tiene uno? pues una bomba dispuesta a reventar en
cualquier momento…”113
Posterior a esta referencia, se logra detectar la sección de los habitantes
como el grupo más subversivo y tendiente a la ruptura del diálogo (del statu
quo), concretando dentro del fenómeno los dos tipos de discurso ideológicos
dentro de la teoría marco.
En relación con las vías de acción para defender el recurso hídrico y las
acciones tomadas por la población del distrito de Sardinal, se identifica
reiteradamente la polarización de los habitantes; concretamente una tesis
confrontativa y una posición conciliadora: “…dentro del proceso como tal en
esto las asociaciones del distrito de Sardinal siempre buscando determinar las
cosas siempre a derecho… no estuvimos haciendo escándalo en el calle
simplemente haciendo presión para que variaran lo que defendían (…) arreglar
la situación es un ganar-ganar, o sea estábamos en el centro, en algunos
momentos mediamos para que la comunidad accediera pero que también esta
otro parte accediera…”114 Es posible denotar los dos grupos del discurso
Ideológico.
112
Carlos Pizarro Pizarro. Exregidor de la Municipalidad de Carrillo.
Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
114
Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
113
117
4.2.- Interpretación de la crítica ideológica de la teoría constitutiva
del Derecho versus el derecho de acceso al agua en el caso de
Sardinal.
Dentro de este apartado, se esquematiza el choque directo entre la
conciencia socio-jurídica justificada, que pretendía la apertura del acueducto a
pesar de los vicios constitucionales denunciado, y la percepción de los
pobladores (líderes comunales) del distrito de Sardinal. Se desenmascara el
manejo de verdades absolutas propuestas por el statu quo.
Aparece la percepción de la realidad institucional, propiamente del
gobierno local del distrito de Sardinal, previa a las resoluciones que terminan
por paralizar las obras, hasta ponerse a derecho: “… se llegó a un punto en
donde yo pensé que la Municipalidad había perdido la capacidad de administrar
el cantón por no haber tenido la sabiduría, de como autoridad administrativa,
decir señores, alto aquí hay una comunidad que se siente afectada…” 115. La
posición absolutista propuesta por el gobierno local expone la preocupación de
los líderes comunales ante la idea social, que en tesis de principio, era
justificada y la consecuencia acaecida por la ruptura de esta “verdad absoluta”.
En el área de las consecuencias de las resoluciones emitidas por las
instituciones, se expone: “…la Sala Constitucional no se da baños tibios
hubieron (sic) otros ajustes… (Resoluciones de otras instituciones que no se
respetaron) pero es ahora que nosotros decimos esto tenia solución
115
Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
118
práctica…”116. Con la aparición en la palestra de la Sala, se quebranta la
verdad absoluta de un proyecto con viabilidad técnica.
Por otra parte, existe un análisis de los líderes regionales que denotan
que las consecuencias de las resoluciones no han respondido a la totalidad de
sus requerimientos: “… a pesar de los cambios del fideicomiso no pudimos
cambiar la carta de entendimiento con esa centralización de pajas todavía está
eso…tal vez el tiempo nos ayudó por que hoy en día por más plata que gasten
esos señores en imagen y en todo, pues no le compran ni una paja de agua ni
a cinco pesos…”117 Haciendo remembranza de la resolución de la Sala
Constitucional, es importante evocar que aun la carta de entendimiento no se
ha variado desde el documento formal, si bien la Sala remite esta petición a la
jurisdicción ordinaria, también obliga el acatamiento de las resoluciones
emitidas por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General
de la República, en relación con el tema. Ahora bien, sobre este hecho no
queda claro si se realizaron o no los cambios respectivos en el Fideicomiso, al
menos en la actualidad, y se mantuvo, relativamente intacto, el absolutismo y
la justificación de una figura comercial privada irregular –constitucionalmente
hablando- para gestionar bienes demaniales protegidos por la Constitución,
como es el caso del agua.
La crítica no tiende al no uso de esta figura comercial, sino a la
adecuación de dicho vehículo jurídico a las exigencias constitucionales sobre
su contenido, en este caso, el acceso al agua.118
116
Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
- Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del
Coco.
118
Para ahondar en los vicios detectados por las instituciones fiscalizadoras del
derecho de acceso al agua, se le remite al capítulo primero sobre el criterio
institucional del derecho en cuestión.
117
119
Se presenta la peculiaridad del conocimiento concreto de los líderes
comunales sobre la resolución emitida por la Sala Constitucional y su
consecuencia dentro del caso: “…la Sala Cuarta como tal dijo paralícese y
continúese hasta que se ajuste a ciertas cosas que como tal no se estaban
dando pero el por tanto final no lo habían dado… ”119. Desde otro punto de
vista, se dijo “…la Sala Cuarta dijo “ajústese” no enterró el proyecto ni tampoco
dijo siga para adelante están bien…”120. Es posible inferir que desde la crítica
ideológica de la teoría constitutiva del Derecho se “justifica” el espíritu del
proyecto, como fuente de desarrollo, pero no se acepta la verdad absoluta de
realizar y materializar dicha obra sin “ajustarse” al ordenamiento jurídico.
A modo de complemento del análisis realizado, se agrega: “… nosotros
creemos que el proceso es ilegal, porque las partes nunca hicieron nada
técnico para venir al pueblo y decirle va a ocurrir esto, va a ocurrir aquello…” 121
En síntesis, se pueden denotar los siguientes absolutos cuestionables:

Aprobación municipal del proyecto; a pesar de los vicios legales.

Proyecto con viabilidad técnica.

Carta de entendimiento del Fideicomiso bajo preceptos legales.

Proyecto ajustado a derecho.
Estas posiciones propuestas por los desarrolladores fueron externadas a
la población como verdades absolutas. A partir de estas condiciones, fue
que se iniciaron las obras en cuestión.
119
Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
121
Ronald Pizarro Canales. Exregidor de la Municipalidad de Carrillo.
120
120
4.3.- La identificación de “trayectorias contrafácticas” a la luz de de
los tres aspectos señalados por Trubek sobre la teoría constitutiva
del Derecho, en el tema de acceso al agua dentro del caso de
Sardinal.
Desde la perspectiva de este estudio, se analizan los tres factores de
Trubek sobre las “trayectorias contrafácticas”. Inicialmente, se extrae de las
entrevistas de la población meta las nociones básicas sobre lo que se percibió
como natural y justo, al inicio del conflicto socio-jurídico, con el propósito de
ubicar las acciones de las partes entendidas como justificaciones de la
desigualdad de poder. En un segundo plano, encontramos la integración de los
criterios legales de los líderes entrevistados al ordenamiento jurídico, con el
propósito de denotar que la normativa no solo pasa por la racionalización de los
juristas académicos. En un último momento, se ofrece la visión de las
realidades absolutas percibidas
por los participantes y la crítica interna
realizada por ellos, que termina por romper los esquemas que, en un principio,
se presentaban como inquebrantables y absolutistas.
A.- Nociones básicas sobre lo natural y la justificación de la
desigualdad de poder dentro del proyecto.
Con el propósito de determinar el nivel de información transmitido a los
pobladores y a los líderes comunales, se intentó localizar las fuentes de los
datos difundidos y su contenido o mensaje. Antes del inicio de las obras, se
121
manejaba el presente discurso: “…Cocowater que era la sociedad anónima
que se construyo para hacer el proyecto… en aquel momento hablaban de un
proyecto de un millón ochocientos a tres millones de dólares, luego sale a la
palestra que ya no es eso que es un poco más. De repente los peritos dicen
que tienen las cartas de disponibilidad y el otro tiene un proyecto aprobado y
que hay viabilidad ambiental técnica y que otro ya está construyendo en la
montaña…”122.
Se localiza el primer absoluto integrado a la noción jurídica del proceso
como la posición de tener viabilidad del proyecto, aun sin haber realizado
siquiera la consulta popular y/o el análisis concreto de impacto ambiental. A
pesar de la entrega de viabilidad por SETENA, queda en tela de duda la
parcialidad de dicha resolución.123
Ante la consulta sobre el uso e interés directo e indirecto por parte de los
desarrolladores para la estructuración del acueducto, es posible inferir del
argumento de los sujetos entrevistados una preponderancia al tema
económico: “…entre la lista de veintidós y resto habían fantasmas,
inversionistas que no existían, ni siquiera un plano catastrado tenían, pero
veían en este proyecto un negocio, ¿cuál era el negocio? Era donde nosotros
objetábamos la carta de entendimiento, como es posible que alguien pueda
acaparar pajas…en el 2006 a ochocientos dólares cuánto cree usted que valen
en el 2010…”.124 No se determina un uso equilibrado entre la responsabilidad
social de la empresa privada y su negocio lucrativo, el segundo absoluto
detectado por los líderes comunales es el factor económico: la postura de los
122 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
123 Ver capítulo tres.
124 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
122
inversionistas ante la estructuración del acueducto, denota una posición de
lucro con la venta y enajenamiento de los derechos sobre el acceso del agua.
El tema del desarrollo también se cita. Se expone la tesis de que el
acueducto debe cumplir un fin público, un beneficio general y no una
focalización reducida“… en reuniones con los desarrolladores nos preguntaban
porqué no queríamos el desarrollo, nosotros si lo queremos, pero no su
desarrollo, que se lleva el agua del Coco y Sardinal para sus proyectos y dejan
a la comunidad con su faltante de agua…”125 Aparece un resabio de crítica
interna, desde la tesis de la población meta es notoria la conciencia sobre el
desarrollo sostenible, como tercer absoluto se ubica la postura en la cual el
desarrollo tiene un significado donde el inversionista fuerte es el único que
puede ostentar las practicas o técnicas para traer bonanza a un pueblo, tesis
que se contrapone al ideario de los pobladores.
Se cuestiona, directamente, el poco acceso a la información dentro del
proyecto y, por lo tanto, la escasa o nula participación de los pobladores en la
estructuración del acueducto: “…lo malo con esto es que en ningún momento
llegaron a informar: - vamos a construir este acueducto- para que vieran que
realmente había interés...”126
La importancia de los proceso participativos queda expuesta- Se
constata la anuencia de los líderes comunales a un proceso de desarrollo, pero
bajo condiciones informadas: “… si estos señores hubieran consultado a
Sardinal haber dicho, vean señores vamos a hacer esto, vamos a invertir ocho
millones de dólares en un acueducto y vamos a donar digamos cinco por ciento
125 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
126 Marvin Vasquez Q. Expresidente de Asociación de Desarrollo Integral de Sardinal.
123
en un asunto comunal…”127. Queda más que claro la virtual celeridad de una
obra que no cumple con la participación de todas las partes afectadas. La
antítesis sería un proyecto donde la información se expone de una manera
pública e integradora, configurando el derecho fundamental de acceso y a la
información como derecho complementario al acceso al agua.
Se expone un cuarto criterio. En la etapa inicial del proyecto, se trabaja
con un canal de comunicación unilateral, en otros términos, sin la participación
de terceros interesados.
Otro punto tratado es la posición centralizada por la extracción del agua,
dejando de lado la preservación del ambiente y la mitigación del impacto
ambiental: “…solo se estaban preocupando en la extracción del líquido del
acueducto…pero nadie estaba hablando en ese momento de zonas de
protección del ambiente128, zonas de recarga y reforestación, tratamiento de las
aguas residuales interconexión del acueducto, esto al día de hoy no está
claro”129. Es posible inferir un quinto absoluto por parte de los estructuradores
del acueducto que es el uso del recurso “per se” sin la externalizacion – al
menos expresa- sobre la protección del ambiente.
127 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
128 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
129 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
124
B.- Integración de los criterios legales de los líderes entrevistados,
al ordenamiento jurídico.
Se desea conocer el nivel de conocimientos y conciencia de los líderes
comunales, en relación con los recursos de amparo interpuestos y su
integración al aparato jurídico constitucional.
Se destaca que la población en estudio presenta un recurso de amparo
supliendo el grupo de actores constitucionales a lo “interno” de la comunidad,
por consiguiente se menciona: “…esta el recurso de amparo que fue
presentado bajo dos elementos el in dubio pro natura y la violación del artículo
50 de la Constitución Política, tanto por el manto del Coco como de
Sardinal…”130. De inmediato, se da a conocer el alto nivel de análisis jurídico
presente en este argumento, ya que se hace referencia al fundamento legal
interpuesto, lo que indica la orientación naturalista de los actores.
La solicitud de los líderes comunales con dichos recursos presenta dos
factores: primero la participación ciudadana y, en segundo plano, la protección
del ambiente: “…invocamos dos artículos sencillos, uno en la parte de
participación ciudadana, que exige un proyecto de tal envergadura, en donde
intentaron pasar a SETENA con una simple declaración jurada… y después un
imdubio pro-natura, pues evidentemente no habían estudios científicos…”131.
Encontramos la participación ciudadana como parte del derecho a la
información que configura el acceso al agua y, de una manera indirecta, la
necesidad de protección al ambiente y los “estudios científicos” se relacionan
130 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
131 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
125
con el tema del agua, en cantidad y calidad suficientes para el uso y consumo
humano.
Otro factor a integrar es el principio de trato igualitario en temas
relacionados con el agua: “…prácticamente se presentó un recurso de amparo
y unas denuncias al mismo tiempo… aquí hablamos del derecho de igualdad
con el artículo 33, en eso nos fundamentamos…”132. Es rescatable la
capacidad de los actores para realizar una asociación directa entre una
situación
determinada
y
los
cánones
que
respaldan
los
derechos
fundamentales en discusión.
Ahondando sobre el aspecto del trato igualitario y no discriminación, se
realiza la consulta sobre la percepción de la tramitología y la accesibilidad a
pajas de agua dentro del distrito de Sardinal. Es notoria la crítica al tema de los
tiempos y procesos municipales: “…la actividad de la Municipalidad en dar
permisos con dos hojas (se hace referencia al expediente de construcción del
acueducto de Sardinal133) mientras uno como persona física va a solicitar un
permiso de construcción y le ponen un montón de peros…”134. También resalta
el nivel de complejidad en el otorgamiento formal de los derechos o pajas de
agua: “…empezando en que hoy no se otorgan pajas de agua en ninguna
propiedad donde la Municipalidad no certifique que es calle pública… entonces
si usted no tiene esa declaratoria en la Municipalidad tiene que empezar por tal
reconocimiento y mientras va a la unidad técnica, mientras va a catastro, hace
el análisis y toda esa cuestión esa nota en buen tiempo se las dan en tres o
cinco meses, eso si está a derecho…”135
132 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
133 Nota del autor.
134 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
135 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
126
Por consiguiente, se integran los siguientes elementos del derecho al
agua:
 Protección al ambiente y equilibrio ecológico (artículo 50 de la
Constitución Política)
 Trato igualitario y no discriminación (artículo 33 de la Constitución
Política)
 Participación ciudadana.
C.- Visión de las realidades absolutas percibidas
por los
participantes y la crítica interna realizada por los actores.
En este nivel del análisis, el factor clave es detectar las conciencia
jurídica adquirida por los líderes comunales mediante la crítica interna a las
posturas jurídicas del entorno.
Los derechos en defensa dentro del proceso constitucional se abordan
desde distintas perspectivas, por parte de los líderes: “… aquí el agua no es
que la defendamos para nosotros, más bien es cuidarla para que todos
podamos tenerla a futuro… es velar por que esa agua, el día de mañana todos
tengamos la misma disponibilidad con la que contamos hoy o mejor aun…”136
La primer crítica encontrada es el aspecto de agua para las futuras
generaciones.
Desde otro punto, el tema de la consulta popular y, por ende, el derecho
de participación y de acceso a la información “… el más importante para mí
es… la consulta popular… porque cuando usted hace consulta popular hace
136 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
127
las cosas transparentes, entonces ante la duda mejor preguntar…” 137. Como
segunda crítica el tema del derecho a la consulta y de la participación en este
tipo de proyectos.
Uno de los grandes avances encontrados es un nivel ligeramente
sofisticado y actualizado sobre el concepto del derecho de accesos al agua:
“…dirigido al acceso al agua una frase que muchos ocupan el agua no se
vende el agua se cuida…sobre todo claro está que el agua esta para la
utilización de las personas… para los animales y vegetales y, si queda, se
explota…”138. La percepción de un bien agotable y por consiguiente sujeto a
protección, es el argumento introductorio de la cita, seguida por una mención
expresa sobre uno de los factores del concepto de derecho al agua que es el
uso humano, con prioridad sobre cualquier otro y muy por encima del uso
comercial.
Dentro del mismo esquema, otro participante señala de una forma muy
puntual “… el agua es de todos…”139 de ahí su condición propiamente de
interés difuso. Por consiguiente, queda claro el enfoque proteccionista de los
líderes entrevistados.
Aunado a lo anterior, se conceptualiza el acceso al agua de una manera
específica:“…el derecho al agua es universal… definir el derecho al agua es
que el día de mañana la familia de Playas del Coco que sea nativa… o que
vino de otra comunidad… tenga derecho a ese acceso al agua (…) si se
demuestra que hay agua hay que cuidarla y desarrollarla, en el monitoreo
nosotros no solo vemos la cantidad sino la calidad…”140 se ubica una posición
137 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
138 Marvin Vasquez Q. Expresidente de Asociación de Desarrollo Integral de Sardinal.
139 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
140 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
128
que completa un elemento fundamental del acceso al agua: la cantidad y
calidad del recurso.
Queda claro que dentro de los líderes comunales el concepto del acceso
al agua recae en su protección generalista, su interés difuso y su calidad y
cantidad para uso y consumo humano sobre cualquier otro. No expone la
población meta de una forma directa el tema del costo del agua y la
accesibilidad física, al menos dentro de este apartado.
Otro factor determinante durante el análisis es el nivel de conocimiento
sobre la cantidad explotable dentro del manto acuífero de Sardinal. Bajo esta
premisa, es posible medir el nivel de información de los pobladores sobre la
existencia de recurso hídrico explotable. Ante la consulta directa sobre este
dato, se expone: “… (Hablando de Sardinal) no hay certeza de la cantidad con
que cuentan los mantos…”141
Uno de los elementos generadores de la
disconformidad social es, precisamente, el hecho de que no existe certeza de
la capacidad del manto acuífero a explotar, ni de los términos legales del
acceso al recurso hídrico con posterioridad a la inauguración del acueducto.
Por su parte, el tema de los estudios técnicos en proceso para
determinar el caudal no calculado se denota como una idea dentro de los
comentarios de los líderes: “…una comunidad como Sardinal espera que el
estudio técnico que inició se termine, que el estudio técnico venga a decirle a
la comunidad cuál es su situación en su manto acuífero, no me estoy sesgando
a decir que no hay agua o que sí, nada más espero que el estudio sea objetivo
y venga y diga lo que diga lo haga objetivamente…”142. Queda más que
141 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
142 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
129
demostrado el desconocimiento absoluto sobre la capacidad de explotación del
agua en Sardinal y es notoria la falta de difusión de dicha información.
Por su parte, el análisis de las consecuencias positivas y negativas
dentro del caso en estudio complementa la comprensión de la “critica interna”
realizada por los actores.
Se detalla una expectativa sobre la modificación del acueducto a favor
del interés público “…positivo para mí es que haya interconexión, que no la hay
todavía. La interconexión es que, tanto el acueducto nuevo como antiguo,
corran juntos… se conecten, que esas tuberías se interconecten…” 143. No
queda claro con la documentación expuesta por los desarrolladores, si existe la
posibilidad material de conectar el acueducto de Sardinal o el Coco con la
nueva infraestructura. Si bien el sector privado trata el tema del desarrollo y las
fuentes de empleo, no se propone una modificación desde el punto de
abastecimiento para consumo de los pobladores. Este argumento se cita de
seguido: “…en términos positivos… que los pozos nuevos le dieran servicio a
Sardinal y que cuando haya un problema de que no haya agua el problema sea
de todos y la solución sea de todos...”144
Como referencia, se mencionan los pueblos del distrito con mayor
escasez de agua potable y, a la vez, se manifiesta la conciencia de legitimación
a efectos de accionar contra la obra en estudio: “… no se habla de inter
conectividad con los barrios más críticos, como son San Martín, Los Canales y
las Palomas, son lugares que hasta duran dos días sin agua y Acueductos no
les ha atendido el problema, ahora, ¿van a pasar dos tubos al frente con agua
camino a Ocotal sin poder tocarla? Cualquier pueblo se va a enardecer por
143 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco
144 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
130
eso…”145 se identifica una de las consecuencias negativas del planteamiento
del acueducto tal y como en un inicio se intentó realizar: la creación de una
obra que abarca las necesidades de un sector privilegiado,dejando pasar la
escasez de agua para la población.
Uno de los aspecto positivos que se visualizan por los líderes comunales
con la obra,es la posibilidad de realizar planificación desde el plano ambiental,
ejecutando la normativa existente en pro de la naturaleza: “…teniendo la
información, podemos pasar a hacer una segunda etapa, no de negociación,
pero sí de ordenamiento en todos los extremos. Empezaremos a poner
políticas de protección en zonas de recarga, en zonas de veredas, de manejo
de cuencas…de microcuencas, todo esto para que ya tengamos una
información, científicamente veraz. El otro espacio que puede ser positivo es
que se le demuestra, objetivamente, a un grupo de empresarios que las cosas
a huevo se revientan y que ellos ahora tienen que saber que nosotros
veníamos desde atrás adelantando el problema. Ahora tendremos el marco
técnico y legal y decirles incumplieron y la realidad del manto es esta no es de
170 no es de 40 es de 80 litros o 200 litros porque nadie lo sabe…así vienen a
ganar también los pequeños desarrolladores…”146
Continuando con la percepción positiva, se expone el comentario sobre
la posibilidad del diseño y mejora del manejo de las aguas pluviales o servidas
del Coco: “…ya el inicio y el diseño para el alcantarillado de Playas del
Coco…”147 Si bien en el diseño del Acueducto de Sardinal no se detalla este
complemento como una posibilidad, se torna en una recomendación para
145 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
146 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco.
147 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del
Coco.
131
desarrollos de esta clase, un estudio, análisis y hasta propuesta de
mejoramiento de infraestructura de las obras de alcantarillado y acueductos
regionales en los poblados que reciben el impacto directo de las nuevas obras
privadas.
132
Conclusiones.
Se entiende el agua como la sustancia esencial para la supervivencia de
todas las formas conocidas de vida. Estudios de la Food and Agriculture
Organization (FAO), estiman que uno de cada cinco países en vías de
desarrollo tendrá problemas de escasez de agua antes del 2030; en esos
países, es vital un menor gasto de agua en la agricultura modernizando los
sistemas de riego”
Según datos recopilados, se calcula que, aproximadamente, el 70% del
agua dulce es usada para agricultura. El agua en la industria absorbe una
media del 20% del consumo mundial. El consumo doméstico absorbe el 10%
restante.
Por su parte, desde el ámbito biológico, el cuerpo humano está
compuesto entre un 55% y un 78% de agua, dependiendo de sus medidas y
contextura. Existen historias en que seres humanos han sobrevivido 8 y hasta
10 días sin agua, pero según datos médicos lo normal es sobrevivir únicamente
tres días sin ella.
Históricamente, desde la época romana el agua se ha tratado como un
bien común “prefluens” y ha evolucionado, pasando por la figura reguladora de
las “concesiones de los emperadores” hasta aparecer la de las regalías del
derecho indiano, que pretendían la explotación del recurso hídrico durante la
Colonia. La influencia histórica del derecho español y napoleónico termina por
trasladar la estructura legal de estas normas a nuestro sistema jurídico.
Internacionalmente, el acceso al agua se ha reconocido como derecho, a
partir de una gama variada de instrumentos legales, pero es el Comité de los
Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su
133
vigésima novena sesión, celebrada en Ginebra, del 11 al 29 de noviembre del
2002, más específicamente en su observación general número 15 titulada: El
derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales), quien marca la pauta y da la normativa
internacional concreta que conceptualiza y determina el acceso al recurso
hídrico.
Constitucionalmente, se reconoce el derecho de acceso al agua como
un derecho implícito dentro del artículo 50 de la Constitución Política, el cual se
traslada al ordenamiento común en leyes, como la Ley General de Agua
Potable, Ley General de ja Salud, Ley de Creación del Instituto Costarricense
de Acueductos y Alcantarillados, Ley Orgánica del Medio Ambiente entre otros.
En relación con la reforma, “Adición de artículo 50 bis y reforma del
inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política para reconocer y garantizar
el derecho humano de acceso al agua”, expediente 14.757 del 5 de diciembre
del año 2007, se resalta que el lunes 11 de octubre del 2010, la comisión
nombrada otorgó estado de derecho humano al acceso al agua, también aclara
que el agua es un bien público cuyo uso será regulado por el estado. Este
nuevo texto debe ser aprobado en el Plenario Legislativo para su aplicación.
A la fecha de finalización de este trabajo, se continuaba a la expectativa
de la aprobación citada en la corriente ordinaria legislativa.
El acceso al agua se define como “el derecho de todos a disponer de
agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal
y doméstico.”
Este derecho presenta los siguientes elementos: cantidad
suficiente para sustentar la dignidad humana, accesibilidad física, económica,
134
acceso a la información en temas relacionados con el recurso hídrico y, por
consiguiente, la búsqueda de la participación ciudadana activa.
En nuestro país, ha sido la Sala Constitucional la encargada de
desarrollar este derecho. Su jurisprudencia insiste en la interpretación de la
normativa constitucional, analizando, tanto el acceso de las personas a las
aguas subterráneas, como a las superficiales.
Desde el plano constitucional, el vehículo jurídico aplicable a la defensa
del agua es el recurso de amparo, el cual, históricamente, ha activado el
aparato legal a favor de los intereses sociales.
Es el expediente 08-005154-0007-CO de la Sala Constitucional, el que
contiene el proceso que juzga el caso de Sardinal y analiza los recursos de
amparo interpuestos; es posible concluir que se emplean, tanto recursos de
amparo por las partes interesadas directamente, como coadyuvancias que en
su mayoría fueron emitidas por instituciones y terceros involucrados.
Sobre las partes actoras, es importante destacar que más del 50% son
figuras físicas o jurídicas externas a la población de Sardinal. Es notable que la
participación de los líderes comunales de la zona afectada, presenta un alto
nivel de influencia de ideologías foráneas.
De manera directa, los actores solicitan, sobre dos elementos del
derecho de acceso al agua: cantidad y calidad del agua, acceso a la
información
y
un
subelemento
denominado
“trato
igualitario
o
no
discriminación”.
No aparece en la palestra el tema de la accesibilidad física y económica
del agua, en sentido estricto, lo anterior responde a las mejoras que se han
135
realizado en el acueducto de Sardinal y las mejoras en la distribución del
recurso.
De la fundamentación presentada en los recursos de amparo, se extrae
el alto nivel de conocimiento sobre la protección del acceso al agua por medio
de tratados internacionales y en
31%
de
los
recursos
de
Constitución Política, en combinación. Un
amparo
mencionan,
únicamente,
tratados
internacionales como fundamentos, y un 30% citan la Constitución Política de
manera exclusiva. El resto de fundamentación está por debajo de estos
porcentajes.
Las peticiones más reiteradas desde el plano constitucional son: la
solicitud de la participación de la Contraloría General de la República, solicitud
de estudios de impacto ambiental, dilucidar si la obra es pública o privada a
efectos de ubicar los deberes y obligaciones de las partes y por último realizar
planes reguladores de aguas.
De las resoluciones institucionales emitidas a raíz del caso de Sardinal, es
posible deducir una variada gama de argumentos jurídicos relacionados
directamente con el acceso al agua, en correspondencia al Instituto Nacional
de Acueductos y Alcantarillados. Se exponen las siguientes obligaciones como
propias de su labor: normar y estandarizar el aspecto técnico de los sistemas
relacionados con el recurso hídrico. También deben facilitar y promover el
acceso a servicios públicos esenciales (acceso al agua) sin distingo de
usuarios.
Los sujetos privados que pretendan desarrollar una obra de la naturaleza
expuesta, deben tener un convenio con A y A por medio del cual ejerzan la
136
prestación del servicio agua potable y alcantarillado sanitario, así como con la
concesión de agua que otorga al MINAE.
La ARESEP tiene completa legitimidad para ejercer sus potestades
tarifarias, regulando el tema de la accesibilidad económica dentro de las
condiciones concesionales otorgados al sujeto privado.
Así mismo, la Junta Directiva del A y A debe ratificar o denegar el contrato
compromisorio con el ente privado o figura afín, con el propósito de establecer
las obligaciones para la Institución dentro del principio de legalidad.
El agua, en su condición de bien de dominio público y recurso finito,
adquiere carácter de interés social y ambiental. Por consiguiente, su uso y
aprovechamiento para consumo humano básico está por encima de los usos
comerciales e industriales.
En caso de emplear figuras compromisorias entre las partes, como el
“Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco”, se debe tener presente
que dicha figura trasciende el derecho privado y adquiere la obligación de
responder a la normativa pública, a raíz de su razón de ser: el agua.
Este tipo de contratación no debe contener cláusulas que limiten el accionar
público del A y A, ni renuncias anticipadas de potestades y funciones de la
institución. Hay absoluta prohibición de lesionar la transparencia y la publicidad
de las actuaciones públicas y debe permitir en su totalidad el acceso a la
información a cualquier interesado.
Es criterio institucional que el acceso al agua potable constituye un derecho
humano inalienable y debe garantizarse constitucionalmente. Así, las reglas de
acceso a este recurso deben regirse por los principios de equidad y solidaridad
social e intergeneracional.
137
Desde la posición interinstitucional – tomando en consideración las
peculiaridades de los casos específico - la explotación del recurso hídrico se
debe realizar por etapas, conforme el incremento real de la demanda,
delegando a la Dirección de Aguas Subterráneas del SENARA el desarrollo de
los “modelos conceptuales” de cada manto acuífero, así como los planes de
monitoreo de la cantidad y calidad para el “control de la explotación y
comportamiento del acuífero y extracción controlada”.
En el caso concreto, el uso de una declaración jurada o compromiso
ambiental por las partes, no satisface los requisitos jurídicos y, por
consiguiente, en proyectos legitimados por el artículo 38 de la Ley de
Planificación Urbana, donde medie el recurso hídrico, es obligatoria la
presentación de los estudios de impacto ambiental, que tienen un carácter
precautorio; su finalidad es preventiva, no paliativa ni mucho menos. Dentro de
la realidad y viabilidad jurídica de este tipo de proyectos, los estudios técnicos y
científicos deben ser previos a cualquier etapa de las obras
La concatenación de actos tendientes a fiscalizar cada etapa del
proceso, deben preservar dos primicias fundamentales: la condición paulatina,
es decir el análisis detenido, permitiendo el desarrollo de las situaciones
estudiadas,
y la progresividad de los estudios para detectar daños
significativos o irrecuperables en los elementos naturales.
Se hace especial énfasis en los estudios de capacidad de los mantos
acuíferos y, por lo tanto, se delega a SENARA Y a ICAA el deber de análisis.
No se excluye la posibilidad de cotejar criterios de asesores privados en
relación con el tema, lo que aportaría una herramienta para auditar desde lo
138
externo las conclusiones y datos recopilados por la institucionalidad, pero no
son vinculantes en la toma de decisiones.
En el caso de la participación ciudadana en este tipo de casos, es
primordial que prevalezca un diálogo primario, donde se preserve la
comunicación directa entre la comunidad afectada de una forma positiva o
negativa ante el proyecto, procurando eliminar intervenciones injustificadas de
terceros. La información debe caracterizarse por su simpleza. Es importante
señalar la obligatoriedad del conocimiento de la administración sobre las
manifestaciones de los administrados, con el propósito de incorporar en el
proceso las dudas, recomendaciones y propuestas sobre la obra.
Es importante rescatar que la participación ciudadana debe ser previa al
inicio de las obras. Durante el proceso, compete una actividad contralora por
parte de los habitantes.
Dentro del caso de Sardinal, en relación con la conciencia jurídica de
los líderes comunales y su abordaje desde el discurso ideológico, se concluye
que existen tres grupos bien definidos: uno, tendiente al diálogo y la protección
del derecho de acceso al agua por métodos legales y formales y otro con
tendencias a la vía de hecho, en otros términos empleando herramientas de
facto y de presión social, métodos más subversivos como manifestaciones con
brotes de violencia. Asimismo, hay un sector de los interesados que intenta
sustentar su statu quo y la legitimación de los abusos de poder que conlleva
esta posición.
Desde la crítica ideológica de la teoría constitutiva del Derecho, es
posible detectar una variada gama de posiciones absolutista y, por ende, la
legitimación directa de actos justificantes de la desigualdad de poder.
139
A pesar de la activación del aparato legal, a la fecha de conclusión de
este trabajo, es incierto que el acaparamiento de pajas de agua consignadas
por medio de la carta de entendimiento propuesta por el fideicomiso, haya
tenido variaciones significativas.
Es posible inferir que, desde la crítica ideológica,se justifica el espíritu
del proyecto como fuente de desarrollo, pero no se acepta la verdad absoluta
de realizar y materializar dicha obra sin ajustarse al ordenamiento jurídico.
Sobre la interpretación realizada a teoría de las “trayectorias
contrafácticas” a la luz de de los tres aspectos señalados por Trubek, se
focalizan varias nociones básicas. Por ejemplo, se sostiene la tesis jurídica de
la viabilidad del proyecto, aun sin haber realizado siquiera la consulta popular y
el análisis concreto de impacto ambiental.
Otro absoluto justificador detectado por los líderes comunales es el
factor económico. La postura de los inversionistas ante la estructuración del
acueducto denota un interés lucrativo en relación con la venta y enajenamiento
de los derechos sobre el acceso del agua, lo que denota una mercantilización
del recurso hídrico.
Se observa, también, un concepto de desarrollo que cree que el
inversionista fuerte es el único que puede ostentar las prácticas o técnicas
para traer bonanza a un pueblo. Tesis que se contrapone al ideario de los
pobladores.
En la etapa primaria del proyecto, tal y como lo es el inicio de la obra, se
trabaja con un canal de comunicación unilateral, en otros términos, sin la
participación de terceros interesados.
140
Los estructuradores del acueducto proponen un uso del recurso hídrico
sin la externalizacion – al menos expresa- sobre la protección del ambiente.
Existen tres criterios integrados al ordenamiento jurídico, de parte de los
líderes entrevistados: la protección al ambiente y equilibrio ecológico en
relación con el artículo 50 de la Constitución Política, el trato igualitario y no
discriminación y la necesidad imperante de la participación ciudadana.
Son notorias las realidades absolutas percibidas por los participantes y
la crítica interna realizada por los líderes durante el proceso sociojurídico; la
primer crítica encontrada, es el aspecto de agua para las futuras generaciones.
Como segunda crítica, el tema del derecho a la consulta y de la participación
en este tipo de proyectos.
La percepción del agua como un bien agotable y sujeto a protección,
implica un concepto de derecho al agua con prioridad del uso humano sobre el
comercial.
Se aprecia una preocupación notoria por el subelemento del acceso al
agua, sobre la cantidad y calidad del recurso.
Se critica, fuertemente, la incertidumbre sobre la capacidad del manto
acuífero a explotar, y la inseguridad de los términos legales del acceso al
recurso hídrico, con posterioridad a la virtual inauguración del proyecto.
Se detalla una expectativa sobre la modificación del acueducto a favor
del interés público, y se propone que, si la obra tiene viabilidad ambiental, se
interconecten los acueductos regionales cercanos.
También se propone la creación de políticas de protección en zonas de
recarga, en zonas de veredas, de manejo de cuenca y microcuencas para
proteger el agua disponible.
141
Se concluye que dentro del caso de Sardinal, existe una violación directa
al derecho fundamental de acceso al agua sobre sus elementos de calidad y
cantidad del recursos. En vista del intento de desarrollar las obras sin tener
certeza de la capacidad del manto acuífero, también se violenta el elemento de
acceso a la información, ya que las cláusulas dentro de la carta de
entendimiento pactada entre los desarrolladores y el A y A prohíbe la entrega
de información relacionada con las obras a cualquier interesado y, sobre todo,
por la ausencia de participación ciudadana antes del inicio de la construcción
del acueducto. Como tercer punto, se expone la infracción al subelemento de la
no discriminación en temas de acceso al agua, que podemos relacionarlo con
el principio de igualdad. Este vicio se detecta en el trato preferencial dado a los
desarrolladores y la entrega masiva e incondicional de pajas para uso
comercial sobre el uso doméstico de los lugareños.
Dentro del caso de Sardinal, de forma complementaria a lo expuesto,
existe la posibilidad de que se configuren dos tipos de faltas al ordenamiento
jurídico: por un lado, dentro del ámbito del Derecho Administrativo se corre el
riesgo de tener que ejecutar las resoluciones institucionales por la vía de la
demanda ordinaria. Desde otra perspectiva, existe la posibilidad de ejecutar a
los encargados de asumir la rectificación de los preceptos legales dentro del
proceso por la vía penal; lo anterior por el delito de incumplimiento de funciones
o desobediencia a la autoridad. Esta medida se puede tomar en vista de la
duración y el retraso en el enderezamiento legal del proceso del acueducto.
Es importante exponer que el aporte más significativo de este trabajo es
la interrelación de la conciencia jurídica de los sujetos sociales inmersos en el
fenómeno sociojurídico, y su aporte a la interpretación formal de los operarios
142
del derecho y las instituciones fiscalizadoras, generando un proceso completo
de retroalimentación al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, se propone
concienciar a las partes involucradas en procesos de este tipo, para que
triangulen los criterios (de los sujetos sociales, los operarios del derecho e
instituciones fiscalizadoras y el ordenamiento jurídico) con la finalidad de lograr
la integración y la democratización del aparato legal.
A modo de cierre, es importante señalar el interés de los líderes
comunales por la preservación de un ambiente sano y equilibrado que propicie
el certero disfrute del agua por las presentes y futuras generaciones.
143
Recomendaciones.
Se recomienda a la población de Sardinal:

Mantener el monitoreo realizado en la actualidad y al momento de
finalizarlo, constituir una comisión especial para mantener constante
fiscalización, en casos de que se configure la extracción del recurso
hídrico.

Mantener el canal del diálogo abierto a efectos de no desaprovechar
oportunidades de desarrollo.

Solicitar a las distintas asociaciones de desarrollo integral incorporar en
el plan de trabajo un espacio para análisis y desarrollo de proyectos y
apoyo a estudios relacionados con el agua.

Incorporarse de manera activa en la estructuración de los planes
reguladores de la zona que actualmente se están diseñando.
Se recomienda a la Municipalidad de Carrillo:

Realizar una auditoria integral (financiera, legal y técnica) en relación
con el caso de Sardinal, a efectos de determinar los vicios y violaciones
al debido proceso perpetrados, y confeccionar un manual o reglamento
de acción institucional para obras, sustentado en el artículo 38 de la Ley
de Planificación Urbana.
144

Realizar los cálculos respectivos sobre los impuestos de construcción,
ya que la obra es de carácter privado y, por consiguiente, debe cumplir
con dicho canon.
Se recomienda al departamento de aguas del MINAET:

Adecuar los protocolos de acción a fin de realizar la entrega de
concesión del recurso hídrico bajo los requisitos señalados por la Sala
Constitucional y al ordenamiento jurídico, en obras como el acueducto
en estudio, en otras palabras, los gestionantes deben presentar los
estudios técnicos de impacto ambiental y no solo un contrato de
compromisos
ambientales.
Así
mismo,
se
deben
revisar
exhaustivamente los plazos de análisis de dichos requisitos, ya que en el
caso en cuestión la viabilidad se entregó en término de 24 horas,
período que genera dudas sobre el estudio exhaustivo del trámite.
Se recomienda a las partes integrantes del Fideicomiso del Acueducto del
Coco Ocotal:

Eliminar toda cláusula que impida el acceso a la información de
cualquier interesado, ya que, de lo contrario, podrían exponerse a una
demanda por la vía ordinaria, tal y como lo ventila la Sala Constitucional.

Adecuar el documento del fideicomiso a las posturas del derecho
público, ya que su objeto, el agua, es un bien demanial y se encuentra
tutelado y protegido por la normativa pública.
145
Se recomienda a futuros desarrolladores (amparados en el artículo 38 de la
Ley de Planificación Urbana), las siguientes pautas a seguir dentro de la
viabilidad legal del proyecto. Claro está que no se pretende realizar una lista
taxativa de los puntos a seguir, ya que cada proyecto presenta sus
peculiaridades:

Determinar por medio del ICAA y de SENARA, la capacidad de
explotación del manto acuífero a desarrollar, en caso de la
inexistencia de los datos requeridos; realizar la solicitud formal a los
entes supervisores de realizar los estudios de rigor.

Confeccionar un acuerdo compromisorio con el ICAA, que debe ser
aprobado por la junta de administración de dicha entidad, lo anterior
sin que exista delegación de funciones públicas al sujeto privado ni
violación del principio de fiscalización por parte del ente público.
También debe preverse la eliminación de cláusulas que anulen el
acceso a la información y la disposición a futuro de derechos de
pajas de agua, sin tener certeza de la capacidad del manto acuífero
de sostener dicha explotación. Indistintamente de la figura empleada,
sea un contrato amparado por el derecho público o privado, deben
seguirse los preceptos establecidos por el principio de legalidad.

Realizar los respectivos estudios de impacto ambiental, a fin de
solicitar la concesión respectiva en el departamento de Aguas del
MINAET.
146

Crear un programa formal con cronograma estructurado, donde el
objetivo central sea propiciar la participación ciudadana previa al
inicio de las obras.

Presupuestar y cancelar los impuestos municipales relacionados con
el permiso de construcción, que le corresponden por ser una obra
privada.

Estudiar la posibilidad de la mejora o interconectividad entre el
acueducto nuevo y los acueductos regionales.

Mantener informes constantes a la comunidad y a los entres
fiscalizadores sobre la demanda en las pajas de agua y sobre las
condiciones técnicas del manto acuífero, y hacer trabajo de prensa
con los medios de comunicación.

Determinar las peculiaridades de cada proyecto y a acogerlas al
ordenamiento jurídico vigente.
Se recomienda en futuros estudios al Caso de Sardinal:
 Realizar un abordaje del caso desde el plano jurídico Ambiental o
Contencioso Administrativo.
147
Bibliografía
Libros
Alvarez Molina, Marianella y otros. La tutela de los derechos fundamentales
en Costa Rica por medio del amparo. Editorial Investigaciones Jurídicas
S.A. San José. Costa Rica. 2007.
Embid Irujo, Antonio. El derecho al agua. Editorial Aranzadi S.A. Navarra.2006
Haba Müller, Enrique Pedro. Axiología jurídica fundamental. Bases de
valoración en el discurso jurídico. Editorial UCR 1ed.2004
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Graw Hill. México. 2003
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Costa Rica. 1999
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Volumen, San Jose, Costa Rica.1994
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Editorial Aranzadi S.A. Navarra.2005
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148
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Chile, 1998.
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Ciencias Jurídicas. Vol 113. Cuatrimestral (mayo-agosto). Pp 115-150
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Vergara Blanco, Alejandro. “Contribución a la historia del derecho de aguas, III:
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Derecho. Vol 19, N° 2, pp 311-332 (1992)
Estudios científicos institucionales.
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Artículos de prensa.
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Tesis
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los asentamientos precaristas y el Instituto Nacional de Acueductos Y
Alcantarillados. Trabajo final de graduación. Facultad de Derecho.
Universidad De Costa Rica. San José. Costa Rica. 1997.
Alvarado Zeledón, Xenia, Avendaño Mata, Sonia, Blanco Obando, Carlos y
Rodríguez Villalobos, Giselle. Análisis de política pública con relación al
anteproyecto de Ley del recurso hídrico en Costa Rica: el acceso al agua
como derecho ciudadano. Trabajo final de graduación. Facultad de
Derecho. Universidad De Costa Rica. San José. Costa Rica. 2004.
Legislación
Constitución Política de Costa Rica.
Ley de aguas.
Ley general de agua potable
Ley de la jurisdicción constitucional.
Ley general de la salud.
Ley de creación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
Ley orgánica del ambiente.
Tratados internacionales
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer
Convención sobre los derechos del niño
Carta de Montreal
Conferencia internacional sobre la población y el desarrollo, conferencia del
Cairo.
Cumbre de Johannesburgo, de 2002.
Comité de derechos económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas.
150
Declaración latinoamericana del agua
Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.
Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos
en materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo De San
Salvador"
La declaración de Dublín.
II Foro alternativo mundial del agua.
Decretos ejecutivos:
Decreto Ejecutivo N° 30480-MINAE.
Proyectos de Ley.
Proyecto de ley del recurso hídrico. Expediente 14585. del 27 de septiembre
del 2005
Proyecto de Ley “Adición de artículo 50 bis y reforma del inciso 14 del
artículo 121 de la Constitución Política para reconocer y garantizar el
derecho humano de acceso al agua” Expediente 16.897 del 5 de diciembre
del año 2007.
Paginas de Internet.
http://www.asamblea.go.cr
http://www.aya.go.cr
http://www.cgr.go.cr
http://www.dhr.go.cr
http://www.minae.go.cr
http://www.mopt.go.cr
151
http://www.pgr.go.cr
http://www.tourism-costarica.com
http://es.wikipedia.org/wiki/Agua
http://es.wikipedia.org/wiki/necesidad_del_cuerpo_humano
www.censolar.edu
152
ANEXOS
153
ANEXO 1:
Observación general Nº 15: El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)
I. Introducción
1.
El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la
vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es
condición previa para la realización de otros derechos humanos. El Comité ha
constatado constantemente una denegación muy generalizada del derecho al agua, tanto
en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Más de 1.000 millones de
personas carecen de un suministro suficiente de agua y varios miles de millones no
tienen acceso a servicios adecuados de saneamiento, lo cual constituye la principal
causa de contaminación del agua y de las enfermedades relacionadas con el agua[i]. La
polución incesante, el continuo deterioro de los recursos hídricos y su distribución
desigual están agravando la pobreza ya existente. Los Estados Partes deben adoptar
medidas eficaces para hacer efectivo el derecho al agua sin discriminación alguna, como
se establece en la presente observación general.
El fundamento jurídico del derecho al agua
2.
El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente,
salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un
abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por
deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y
para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene
personal y doméstica.
3.
En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que
dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, "incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados", y son indispensables para su realización. El uso de la palabra
"incluso" indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El
derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables
para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones
fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha reconocido anteriormente
que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del artículo 11 (véase la
Observación general Nº 6 (1995))[ii]. El derecho al agua también está indisolublemente
asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párrafo 1 del artículo 12)[iii] y al
derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo 11)[iv].
Este derecho también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados
en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a
la dignidad humana.
154
4.
El derecho al agua ha sido reconocido en un gran número de documentos
internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas[v]. Por ejemplo, en
el párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer se dispone que los Estados Partes asegurarán a las
mujeres el derecho a "gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las
esferas de [...] el abastecimiento de agua". En el párrafo 2 del artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño se exige a los Estados Partes que luchen
contra las enfermedades y la malnutrición mediante "el suministro de alimentos
nutritivos adecuados y agua potable salubre".
5.
El Comité se ha ocupado constantemente del derecho al agua en su examen de
los informes de los Estados Partes, de conformidad con sus directrices generales
revisadas sobre la forma y el contenido de los informes presentados por los Estados
Partes con arreglo a los artículos 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y sus observaciones generales.
6.
El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y
domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por
ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación
adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es
fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida
mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a
participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse
prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También debe
darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las
enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada
uno de los derechos del Pacto[vi].
[i] En 2000, la Organización Mundial de la Salud calculó que 1.100 millones de
personas (el 80% de ellas residentes en zonas rurales) carecían de un
abastecimiento de agua capaz de suministrar por lo menos 20 litros diarios de
agua potable por persona; se estimó que 2.400 millones no tenían acceso a
servicios de saneamiento. (Véase OMS, La evaluación mundial del
abastecimiento de agua y el saneamiento en 2000, Ginebra, 2000, pág. 1).
Además, todos los años 2.300 millones de personas padecen enfermedades
relacionadas con el agua. Véase Naciones Unidas, Comisión sobre el
Desarrollo Sostenible, Evaluación general sobre los recursos de agua dulce del
mundo, Nueva York, 1997, pág. 39.
[ii] Véanse los párrafos 5 y 32 de la Observación general Nº 6 (1995) del
Comité, relativa a los derechos económicos, sociales y culturales de las
personas mayores.
[iii] Véase la Observación general Nº 14 (2000) sobre el derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud, párrafos 11, 12 a), b) y d), 15, 34, 36, 40, 43 y
51.
155
[iv] Véase el apartado b) del párrafo 8 de la Observación general Nº 4 (1991).
Véase también el informe del Relator Especial de la Comisión de Derechos
Humanos sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de
vida adecuado, el Sr. Miloon Kothari (E/CN.4/2002/59), presentado de
conformidad con la resolución 2001/28 de la Comisión, de 20 de abril de 2001.
En relación con el derecho a una alimentación adecuada, véase el informe del
Relator Especial de la Comisión sobre el derecho a la alimentación, el Sr. Jean
Ziegler (E/CN.4/2002/58), presentado de conformidad con la resolución
2001/25 de la Comisión, de 20 de abril de 2001.
[v] Véanse el apartado h) del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; el
apartado c) del párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos
del Niño; los artículos 20, 26, 29 y 46 del Convenio de Ginebra relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra, de 1949; los artículos 85, 89 y 127 del
Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en
tiempo de guerra, de 1949; los artículos 54 y 55 del Protocolo adicional I, de
1977; los artículos 5 y 14 del Protocolo adicional II, de 1977; y el preámbulo de
la Declaración de Mar del Plata de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Agua. Véanse también el párrafo 18.47 del Programa 21, en Informe
de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992 (A/CONF.151/26/Rev.1
(Vol. I y Vol. I/Corr.1, Vol. II, Vol. III y Vol. III/Corr.1) (publicación de las
Naciones Unidas, Nº de venta: S.93.I.8), vol. I: resoluciones adoptadas por la
Conferencia, resolución 1, anexo II; el Principio Nº 3 de la Declaración de
Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, Conferencia Internacional
sobre el Agua y el Medio Ambiente (A/CONF.151/PC/112); el Principio Nº 2 del
Programa de Acción, en Informe de la Conferencia Internacional de las
Naciones Unidas sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 5 a 13 de
septiembre de 1994 (publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta:
S.95.XIII.18), cap. I, resolución 1, anexo; los párrafos 5 y 19 de la
recomendación (2001) 14 del Comité de Ministros a los Estados Miembros
sobre la Carta Europea de Recursos Hídricos; y la resolución 2002/6 de la
Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos acerca de
la promoción del ejercicio del derecho a disponer de agua potable. Véase
asimismo el informe sobre la relación entre el disfrute de los derechos
económicos, sociales y culturales y la promoción del ejercicio del derecho a
disponer de agua potable y servicios de saneamiento (E/CN.4/Sub.2/2002/10),
presentado por el Relator Especial de la Subcomisión sobre la promoción del
derecho al agua potable y a servicios de saneamiento , el Sr. El Hadji Guissé.
[vi] Véase también Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, Plan de
Aplicación de 2002, párrafo 25 c).
156
ANEXO 2:
Titulo: Cuadro comparativo para recopilación de datos en los recursos de
amparo.
Criterios
Observación
Utilizados.
Partes Actoras.
La legitimación de los actores, el tipo de sujeto (agentes
internos de la población, agentes externos a de la
población y agentes mixtos), así como el nivel de
participación dentro del proceso constitucional delimitará
los campos de acción y el papel desarrollado por los
pobladores de la zona delimitando las relaciones
constituidas entre ellos y los agentes externos.
Partes recurridas.
Determinar los entes o sujetos recurridos dentro del caso
de Sardinal permitirá identificar a los sujetos concebidos
por parte de los actores como entes interventores o en
su defecto como infractores del acceso al agua, creando
un esquema de instituciones a recurrir en defensa de
este derecho fundamental
Hechos Relevantes.
La reiteración y coincidencia de determinados hechos
expuestos en los recursos de amparo, denotaran los
elementos iniciales del caso y el hecho generador de la
situación.
Derecho
La recopilación de los cánones exigidos denotara el
fundamental
conocimiento jurídico y la interpretación de los textos
exigido.
legales en relación al derecho de acceso al agua.
157
Fundamento legal.
La determinación de la normativa expuesta como
fundamento legal dentro de los recursos de amparo;
permitirá focalizar la subjetividad de los actores y
determinar, analizar y realizar la objetivisación de los
parámetros subjetivos hacia la aplicación formal de la
ley.
Medidas cautelares.
La estimación de medidas cautelares como solución
provisional a la situación denunciada permite el análisis
de la conducta detectada como violatoria por los actores
158
ANEXO 3: Cuadro de relación de la entrevista semi-estructurada: categorías de
análisis-subcategorías-preguntas.
Objetivos específicos :
Examinar la Conciencia Jurídica sobre el derecho de acceso al agua que tienen los
líderes comunales de Sardinal.
Elementos a
de análisis.
análisis.
desarrollar.
NES INSTITUCIONALES
Subcategorías de
DICTÁMENES Y RESOLUCIO-
Categorías
Preguntas.
1.- Instituciones
Ubicación de las
¿Usted sabe
administrativas
instituciones
quienes plantearon
participantes
participantes (desde el
el proyecto?
2.- Criterio institucional
punto de vista público).
¿Qué instituciones
y aplicación de los
Ubicación de las
han participado en
elementos del derecho
instituciones o grupos
el proceso?
fundamental de acceso
participantes, desde el
¿Qué otros grupos
al agua, dentro del caso
punto de vista privado
se han
de Sardinal.
(Estructuradores del
incorporado?
proyecto. Instituciones
¿Conoce las
privadas intervinientes.
resoluciones
Grupos organizados.)
emitidas?
Desarrollo del derecho
¿Qué
fundamental de acceso
consecuencias se
al agua.
dieron ante dichas
resoluciones?
159
RECURSOS DE AMPARO
1.- Hechos alegados en La reiteración y
¿Qué conoce usted
los recursos.
coincidencia de
sobre los recursos
2.- Fundamento legal.
determinados hechos
de amparo
3.- Petición y derecho expuestos en los
interpuestos?
exigido.
recursos de amparo.
¿Qué se solicita en
La recopilación de los
los recursos?
cánones exigidos
¿Conoce usted
denotara el
cuáles derechos
conocimiento jurídico y
defienden esos
la interpretación de los
recursos?
textos legales en
relación al derecho de
acceso al agua.
La determinación de la
normativa expuesta
como fundamento legal
dentro de los recursos
de amparo.
160
CONCIENCIA JURÍDICA
1.-Perspectiva sobre el
Conciencia sobre el
¿Qué sabe usted
proceso socio-jurídico
derecho fundamental
sobre el derecho
de acceso al agua.
de acceso al agua?
Criterio sobre la
¿De dónde ha
legalidad del proyecto.
recibido esa
Perspectiva del proceso información?
de fiscalización del
¿Para usted que es
derecho fundamental
el Derecho de
de acceso al agua por
Acceso al Agua?
parte de la población.
¿A quiénes cree
usted que beneficia
este derecho?
¿Cuáles cree usted
que son las formas
para proteger este
derecho?
161
2.-Criterio local sobre
Conciencia sobre la
¿Usted sabe
la cantidad de agua
cantidad de agua
cuanta agua hay en
disponible para la
disponible.
Sardinal?
población y el uso
Uso que la población
¿Hay agua
realizado de la misma
da al recurso hídrico.
suficiente para sus
Uso que los
necesidades?
desarrolladores
¿Cuáles don los
aplicarían al recurso
usos del agua en
hídrico
Sardinal? (uso
domesticoproducción)
¿Para que quieren
el agua los
desarrolladores del
acueducto
planteado?
¿Qué uso se le
debería dar al agua
de este acueducto?
162
3.-Criterio sobre la
Accesibilidad física;
¿En Sardinal,
accesibilidad del
disponibilidad de pajas
cuales son los
recurso hídrico.
de agua y accesibilidad
trámites que hay
del recurso hídrico en
que realizar para
sus hogares.
poner el agua en la
Accesibilidad
casa? (¿Cuánto
económica; criterio
tardan?)
sobre el precio actual
¿Aquí en Sardinal
del recurso hídrico y su
todas las casas
proyección a futuro.
tienen agua de
No discriminación;
cañería, o existen
perspectiva sobre el
otros métodos?
trato igualitario en
¿Qué opina usted
relación con los
sobre el precio del
desarrolladores.
agua?
¿Qué opina usted
sobre el servicio
del agua en
Sardinal?
¿Qué
consecuencias
positivas y
negativas se darían
si se diera la
apertura del
acueducto de
Sardinal?
163
4.-Criterio sobre el
Información recibida
¿Cómo se dio usted
acceso a la información
sobre el proyecto.
cuenta del proyecto?
Participación ciudadana
(¿Quién se lo dijo?)
dentro del proceso
¿Qué sabe usted
sobre el proyecto?
socio-jurídico.
¿Qué hizo el pueblo
de Sardinal cuando
se dieron cuenta del
proyecto? ¿Quiénes
participaron?
164
ANEXO 4:
Cuadro relación de los procesos realizados por el Comité
Interinstitucional a efectos de propiciar la participación ciudadana.
FECHA
3 de junio de 2008
3 de junio de 2008
14 de agosto de
2008
3 de Octubre de
2008
9 de
noviembre
de 2008
PARTES
Ministerio Nacional del
Ambiente Energía y
Telecomunicaciones,
dicho (coordinado por el
Departamento de Aguas
del MINAET.)
Instituto Nacional de
Acueductos y
Alcantarillados.
Sistema Nacional de
Riego y Aviamiento.
Gobierno de la
República a través de la
coordinación del
Ministerio de Ambiente
Energía y
Telecomunicaciones
MINAET
Asociaciones de
Desarrollo
de Sardinal, El Coco,
Libertad, San Blas y
otras,
Comisión
Interinstitucional
vecinos y dirigentes
comunales de la zona
Comision Técnica.
Población de Sardinal.
ACTIVIDAD
Se constituye la Comité Técnico
interinstitucional a efectos de
rendir informe sobre el
proyecto.
Informe Técnico (Preliminar)
para la Gestión de la
Seguridad Hídrica del Acuífero
Sardinal.
Inicia un proceso de
participación social y devolución
social de la información a través
de múltiples reuniones,
sesiones de trabajo e
intercambio de información con
los actores sociales
involucrados.
Informó sobre la situación
actual de los aspectos
relacionados con este Proceso.
Informó sobre la situación
actual de los aspectos
relacionados con este Proceso.
Informe Preliminar para la
Gestión de la Seguridad Hídrica
del Acuífero Sardinal, fue
entregado a la comunidad
mediante acto abierto y público
165
21 de octubre de
2008
Comisión
Interinstitucional.
Marielos Bustos
por el Comité de
Defensa del Agua de
Sardinal, y Kristian
Faerron por la Unión
de Asociaciones de
Desarrollo de Sardinal,
El Coco, y San Blas.
Se definir quienes serían a
futuro los interlocutores válidos
para con el Gobierno en torno
al tema del
Acuífero Sardinal y coordinar y
definir lo relacionado con la
presentación del
Informe Técnico Preliminar para
la Gestión de la Seguridad
Hídrica del Acuífero Sardinal.
10 de noviembre
2008
Comisión Técnica
Apertura de oficina del MINAET
en Sardinal para consulta y
donde se atendieron y
evacuaron consultas y se
tramitó la entrega de
información y aportes.
Las autoridades de Gobierno
expusieron ante el Consejo
Municipal de Carrillo dicho
Informe, y procedieron a la
entrega formal del mismo a las
autoridades locales, de forma
impresa y digital.
A la vez se entregó a cada
regidor un resumen del
documento sobre el Proceso
y Conclusiones del Informe
Preliminar, y una copia
completa del mismo en forma
digital.
Representantes del Comité
Técnico
atendieron una solicitud de la
Unión de Asociaciones de
Desarrollo y viajaron a
sus oficinas para atender dudas
y coordinar la entrega de
información
10 de Noviembre de Gobierno de la
2008
república.
Municipalidad de
Carrillo.
2 de diciembre de
2008
Comité Técnico
Unión de Asociaciones
de Desarrollo.
166
17 de Diciembre de Comité Técnico
2008
Unión de Asociaciones
de Desarrollo.
16 de enero de
2009
5 de Febrero de
2009
Comité Técnico
Municipalidad de
Carrilo,
Comité Civil de Carrillo,
Unión de Asociaciones,
Comité de Defensa del
Agua de Sardinal
CAN
Alcalde de Carrillo,
señor Carlos Cantillo
Representantes del Comité
Técnico
atendieron una solicitud de la
Unión de Asociaciones de
Desarrollo y viajaron a
sus oficinas para atender dudas
y coordinar la entrega de
información
Entrega del documento
“Preguntas Frecuentes en torno
al Acuífero Sardinal y el
Acueducto Sardinal – El Coco –
Ocotal”, con las debidas
respuestas.
Intercambio de información y
criterios en torno al Acuífero
Sardinal y la labor que
la Comisión Interinstitucional
viene realizando.
Durante todo el proceso ha
tenido lugar una constante
información sobre el
mismo vía correo electrónico
hacia a las diferentes
organizaciones
representantes de los vecinos y
otros actores sociales
interesados y medios de
comunicación.
167