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doctrina - legislación - jurisprudencia
revista
Colegio de Abogados de La Plata
Diciembre
2014
Año LVI - Nº 80
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La responsabilidad por las ideas expresadas en los artículos corresponde a su autor.
Las mismas no constituyen necesariamente opinión institucional y pueden o no resultar
coincidentes con la del instituto correspondiente y/o los miembros del Cómite de Referato.
[Indice General]
Hidrocarburos no convencionales en Argentina y
Derecho Ambiental. La relación que existe entre
el principio precautorio de la Ley General del
Ambiente y el plan nacional de autoabastecimiento
energético.
Verónica Salomone
[ página 11 ]
Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de
responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Bs. As.
Martín Ulises Bolpe
[ página 23 ]
Hacia la ampliación de la jurisdicción argentina
en materia de sucesiones extranjeras
Liliana Etel Rapallini
[ página 67 ]
¿Por qué es necesario democratizar la Justicia?
Julio Storni
[ página 77 ]
El Arbitraje Comercial Internacional y la
administración de la justicia administrativa en la
provincia de Buenos Aires: la desdichada crónica
de un laudo sin ejecutar
Ricardo B. Albina
Alejandro M. Garro
[ página 99 ]
Industria de la Construcción.
El gen de la desprotección?
Iván De Carlo
[ página 125 ]
La Casación en la República Popular de China
Gustavo Germán Rapalini
[ página 155 ]
La peculiaridad del Derecho Romano
Alfredo Di Pietro
[ página 191 ]
Seguridad Previsional para los profesionales de la
Provincia de Buenos Aires
Héctor Mario Nuñez
[ página 199 ]
Derechos económicos, sociales y culturales
María Clara Evangelista
[ página 215 ]
Protección Penal de los Derechos Intelectuales
Mauro Fernando Leturia
[ página 239 ]
Homenaje al Dr. Rodolfo Aníbal Nápoli.
Rodolfo Nápoli
[ página 265 ]
Hidrocarburos no convencionales en
Argentina y Derecho Ambiental.
La relación que existe entre el principio
precautorio de la Ley General del
Ambiente y el plan nacional de
autoabastecimiento energético.
Verónica Salomone*
s u m a r | o
I. Introducción.
II. Qué son los hidrocarburos no convencionales.
Motivos de controversias. Diferencias con los
hidrocarburos convencionales
III. En qué consiste el plan de autoabastecimiento
energético nacional.
IV. Qué es el principio precautorio del Derecho
Ambiental.
V. Vinculación entre ambos temas.
VI. Conclusión.
VII. Bibliografía.
.
* Abogada especialista en Derecho Ambiental.
11 ]]]]]]]]]]]]]
[ Hidrocarburos no convencionales en Argentina y Derecho Ambiental. La relación que exsiste entre el
principio precautorio de la Ley General del Ambiente y el plan nacional de autoabastecimiento energético. ]
I| Introducción.
La explotación de hidrocarburos no convencionales es un tema
sumamente actual y de gran importancia para nuestro país. El Gobierno
Nacional, junto a YPF, está haciendo una gran apuesta en esta actividad, motivo
por el cual lo vemos permanentemente en los medios de comunicación y en
conferencias de prensa.
Hasta hace unos años Argentina podía obtener de su propio suelo los
hidrocarburos que necesitaba, pero las reservas se comenzaron a agotar y a partir
de 2010 el país debió empezar a importarlos, lo que representa un enorme gasto
y de allí la necesidad de un plan para revertir la situación.1
En el marco de dicho plan, YPF firmó un acuerdo en julio de 2013 con
la estadounidense Chevron para desarrollar la extracción de combustible no
convencional y esto provocó que varias agrupaciones ambientalistas, políticas y
sociales se opusieran rotundamente a la actividad, cosa que, de todas formas, ya
venían haciendo.
Dentro de este panorama de posturas opuestas, la realidad representa
que Argentina tiene uno de los mayores recursos comprobados del mundo de
gas y petróleo no convencional (según la Agencia de Información de Energía de
Estados Unidos), es el primer país de América Latina que ya explota este tipo de
combustibles desde 2010, y su principal riqueza se encuentra en la zona de Vaca
Muerta, la cual ocupa casi toda la provincia de Neuquén. Esta explotación se
multiplicará tras el acuerdo con Chevron, si avanza el proyecto.
Vinculado a este panorama y al enfrentamiento de posturas que conlleva,
existe una importante y relativamente novedosa herramienta del Derecho
Ambiental, que es el llamado Principio Precautorio, el cual podría significar
una herramienta muy útil e interesante a la hora de abordar estos reclamos
opositores, sin que ello implique una prohibición completa de la actividad, sino
con el objetivo de prevenir potenciales daños graves e irreversibles.
II| Qué son los hidrocarburos no convencionales. Motivos de
controversias. Diferencias con los hidrocarburos convencionales.
La extracción de hidrocarburos no convencionales es una técnica para
extraer restos de gas o petróleo que se encuentran en subsuelos muy profundos,
acumulados entre rocas sedimentarias muy poco permeables, de allí la mayor
dificultad para extraerlo.
1http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/10/130924_ciencia_especial_fracking_
argentina_vs.shtml
13 ]]]]]]]]]]]]]
[Verónica Salomone ]
Este procedimiento tuvo su origen en Estados Unidos hace
aproximadamente 40 años, en donde se lo ha implementado en forma masiva.
Para lograr su extracción, se realiza en una primera fase un estudio sísmico
del terreno, lo cual implica un enorme despliegue de maquinaria sobre la
zona; seguidamente se llevan a cabo cientos de perforaciones verticales hasta
alcanzar el objetivo (a una profundidad mayor a 2.000 metros), y luego la
perforación continúa en forma horizontal hasta el yacimiento, atravesando
y demoliendo rocas y arcillas compactadas y generando explosiones en las
paredes de la perforación horizontal.
Posteriormente, se inyectan a alta presión millones de litros de agua
(se necesita mucha más agua que para los hidrocarburos convencionales),
arena y productos químicos, todo ello para que se mantenga abierta la fractura
y permita el escape de los hidrocarburos. A este proceso se lo denomina
“fracking o fractura hidráulica”.
Posee enormes diferencias con los hidrocarburos convencionales,
tales como el hecho de que es bastante más costoso, utiliza mayor cantidad de
agua, los rendimientos energéticos de lo que se extraiga de estas reservas son
mucho menores a las de las reservas tradicionales, esta perforación remueve
mucha más cantidad de tierra que en un pozo convencional, se requiere
una superficie mucho más amplia para permitir el despliegue y almacenaje
de los fluídos y el equipo necesario, todo ello con un consecuente impacto
ambiental de gran escala.
Muchas de las controversias actuales sobre los hidrocarburos no
convencionales también se deben al rechazo inicial por parte del sector a
revelar el contenido químico de los líquidos utilizados para la técnica.
En países como el Reino Unido y España, las compañías están
obligadas a divulgar la lista de químicos que utilizan, mientras que en
Estados Unidos cada estado decide si las empresas deben hacer pública esa
información, aunque la industria estableció una base de datos de carácter
voluntario.2
En medio de la polémica, quienes defienden esta técnica dicen
que es la respuesta a la creciente demanda energética, en tanto que para sus
detractores representa un gran riesgo para el medio ambiente y para la salud.
Las dos preocupaciones centrales son si la extracción podría provocar la
contaminación de las napas de agua cercanas al yacimiento, o si podrían
generarse vibraciones que pudieran derivar en sismos.
La mayoría de las demandas y reclamos se basan en antecedentes de
países europeos y de Estados Unidos, sin embargo los que defienden su uso
2
http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/10/131017_ciencia_especial_fracking_
abc_am.shtml
]]]]]]]]]]]]]]]]]]] 14
[ Hidrocarburos no convencionales en Argentina y Derecho Ambiental. La relación que exsiste entre el
principio precautorio de la Ley General del Ambiente y el plan nacional de autoabastecimiento energético. ]
en Argentina señalan que las condiciones geofísicas locales impedirían esos
riesgos.3
En un reciente fallo de Estados Unidos una ciudadana estadounidense
de nombre Lisa Parr y su familia demandaron a la petrolera Aruba Petroleum
por supuestas afecciones físicas causadas por el fracking, ante lo cual un Tribunal
de ese país decidió indemnizarlos con 2,8 millones de dólares.4
El fallo podría tratarse de un antecedente jurisprudencial muy
importante ya que sería la primera indemnización millonaria que se pagaría
por el uso de la fracturación hidráulica, mientras que, por lo general, se venían
resolviendo estas demandas mediante arreglos extrajudiciales e indemnizaciones
económicas.
Es importante señalar que en Argentina no existe legislación que regule
la actividad del fracking, pero, en 2012, el gobierno de Neuquén estipuló, por
medio del decreto N°1.483, que el agua que se utiliza para esta práctica no puede
venir de fuentes subterráneas que sirvan para el consumo humano o el riego,
aunque habría que controlar su cumplimiento así como el hecho de que todas las
petroleras cuenten con la infraestructura necesaria para ello.5
El tema que más preocupa respecto al agua en Neuquén es la forma en
la que se dispone del agua residual, que contiene químicos y que, según el decreto
provincial, debe ser tratada en un 100% antes de ser desechada o reutilizada
en la industria petrolera o en forma de riego. Para ello, también, las petroleras
requieren de equipos específicos y, a su vez, la provincia debería monitorear su
cumplimiento.
Los opositores al fracking también se refieren a que el decreto
mencionado indica que los informes sobre impacto ambiental no serán
analizados en audiencias públicas y con ello no tienen posibilidad de controlar
cómo se lleva a cabo esta práctica.
A dos años de la sanción de este decreto, gracias a ello, en la provincia
de Neuquén se habría logrado un importante ahorro hídrico.
Además, la citada provincia está exigiendo a las petroleras que cuenten con
tecnología adecuada para el tratamiento y acondicionamiento del agua, dados
los antecedentes negativos con los que cuenta esta actividad en Norteamérica.6
Todo ello implica un permanente control por parte de las autoridades
competentes, a saber: la Secretaría de Ambiente neuquina, la Subsecretaría de
3 http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-227056-2013-08-18.html
4
http://www.abogados.com.ar
5
http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/10/130924_ciencia_especial_fracking_
argentina_vs.shtml
6
http://revistapetroquimica.com/neuquen-redujo-mas-de-un-50-el-uso-de-agua-enel-fracking/
15 ]]]]]]]]]]]]]
[Verónica Salomone ]
Hidrocarburos, la Dirección Provincial de Recursos Hídricos, además de los
organismos de control (ya sea el Comité Interjurisdiccional del Río Colorado
–Coirco–o la Autoridad Interjurisdiccional de Cuencas –AIC– de los ríos Limay,
Neuquén y Negro) y los municipios. Sobre todo, desde que en el año 2008 se
prorrogaron las concesiones petroleras.
En este sentido, la Academia de Ciencias del Reino Unido, en un
informe de 2012, señaló que los riesgos para la salud, la seguridad y el medio
ambiente que acarrearía el fracking pueden ser manejados en forma efectiva;
minimizándose, así, los riesgos, pero no eliminándolos.7
III| En qué consiste el plan de autoabastecimiento energético
nacional.
Argentina sería considerada la tercera reserva mundial de hidrocarburos
no convencionales (luego de China y Estados Unidos), y ya contaríamos con una
infraestructura significativa para llevarlo adelante.
Según la Agencia de Información de Energía de Estados Unidos,
Argentina tiene uno de los mayores recursos comprobados del mundo de gas y
petróleo shale.
Desde 2008, en nuestro país se empezaron a realizar exploraciones para
fracking que se intensificaron a partir del incremento del déficit energético en los
últimos años y de la nacionalización parcial de YPF.8
En diciembre de 2010 la empresa Repsol - Y.P.F. junto con el Gobierno
Nacional y el de Neuquén publicaron reservas de gas no convencional en Loma
de La Lata. Neuquén es la provincia más avanzada, pero a partir de entonces se
fueron dando a conocer yacimientos, también, en Chubut, Mendoza, Tierra del
Fuego, Santa Cruz, Entre Ríos y Salta. La cuenca con mayores perspectivas es la
neuquina, en donde sobresale la zona de Vaca Muerta.
Este gran reservorio de shale gas que existe en Neuquén posicionó al
país en el tercer puesto mundial. A partir de ello, uno de los principales objetivos
nacionales es el de lograr el autoabastecimiento y la exportación a partir de la
explotación de no convencionales.
Se trata de una formación rocosa de 3.000 metros de profundidad,
llamada Vaca Muerta, que ocupa casi toda la provincia patagónica de
Neuquén. Tras el acuerdo con Chevron, que se firmó en el año 2013, se
perforarán en la zona 130 pozos nuevos, cifra que ascenderá a 1.577 en
7http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/10/131017_ciencia_especial_fracking_abc_
am.shtml
8http://tintaverde.wordpress.com/2013/08/20/fracking-la-megamineria-del-petroleo/
]]]]]]]]]]]]]]]]]]] 16
[ Hidrocarburos no convencionales en Argentina y Derecho Ambiental. La relación que exsiste entre el
principio precautorio de la Ley General del Ambiente y el plan nacional de autoabastecimiento energético. ]
los próximos cinco años, si avanza el proyecto. 9
También existen importantes formaciones en áreas como General
Mosconi y San Jorge.
Conforme se indicó en la página oficial de la empresa YPF, el Plan Estratégico
para el período 2013-2017 apunta a liderar la explotación de hidrocarburos
no convencionales, reactivar la producción en cuencas maduras y relanzar la
exploración para incorporar nuevas reservas. En los próximos cinco años, YPF proyecta elevar la producción a 100
mil barriles de petróleo/día procedentes del shale oil y a 13 millones de metros
cúbicos/día producto del shale gas.
Relanzó su actividad exploratoria en la búsqueda de nuevas reservas de petróleo y gas.
La estrategia contempla tres tipos principales de proyectos exploratorios a llevar
a cabo: programas de búsqueda en áreas conocidas de mediano y bajo riesgo
exploratorio, que permitan asegurar la reposición de reservas y desarrollo de
nuevos frentes de yacimientos, investigación en frontera exploratoria en cuencas
aún no productivas, incluyendo el offshore (en el mar, alejado de la costa) de
la plataforma continental argentina y, finalmente, proyectos que permitan
continuar con la investigación del shale en las distintas cuencas del país.
YPF sostiene que con producir el 15% del potencial de esta formación
podría cubrirse el déficit energético de nuestro país, pasando, luego, de ser un
importador de energía de hidrocarburos, a suplir completamente la demanda
interna y convertirse en exportador. 10
IV| Qué es el principio precautorio del Derecho Ambiental.
El artículo 4 de la Ley 25.675, Ley General del Ambiente, se refiere a
los principios fundamentales de la política ambiental. Entre ellos, en el párrafo
cuarto, se menciona el llamado Principio Precautorio, el cual refiere textualmente
lo siguiente:
“Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la
ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente.”
Es decir que para hacer uso de este principio no hace falta tener certeza
absoluta y/o probada, ni hace falta estar completamente seguro de qué es lo que
va a pasar si tal o cual empresa se lleva a cabo, habrá una incerteza científica
9http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/10/130924_ciencia_especial_fracking_
argentina_vs.shtml
10
http://www.clarin.com/opinion/YPF-Chevron-fantasmas-detras- racking_0_998900153.
html - 24/9/2013
17 ]]]]]]]]]]]]]
[Verónica Salomone ]
pero, a la vez, se sabrá que existen altas posibilidades de consecuencias graves
e irreversibles, y eso bastará para tomar medidas. La incerteza, entonces, será
científica pero no será jurídica.
Las condiciones que deben darse para hacer uso en la práctica del Principio
Precautorio son las siguientes:
* Falta de certeza científica respecto de las consecuencias que podría traer un
hecho;
* Evaluación científica del riesgo que esas consecuencias podrían generar;
* El posible daño que se podría llegar a generar debe ser grave e irreversible
como para tomar medidas preventivas;
* Finalmente, las medidas que se tomen deberán ser proporcionales al riesgo que
se teme que, de lo contrario, sucedería.
Al contrario de lo que pasa en el Principio de Prevención , otro de los
principios de Derecho Ambiental que se menciona en el mismo artículo, en éste
sí se tiene certeza respecto de las consecuencias que va a generar un hecho, y,
como se sabe qué es lo que va a pasar, de lo que se trata es, justamente, de evitar
ese daño; es decir, aquí también hay un riesgo de daño grave e irreversible por el
cual se tomarán medidas preventivas, la diferencia con el Principio Precautorio
es que existe una certeza científica.
En el Principio Precautorio, al no tener certeza de lo que va a pasar, no
se está seguro, pero las posibles consecuencias de daño son tan altas que deben
ser estudiadas científicamente y, mientras tanto, la falta de certeza científica no
es excusa como para no hacer nada.
Ese “hacer algo” no necesariamente implica prohibir todo, ya que, por
un lado, las medidas a tomar serán proporcionales al riesgo que eventualmente
exista, y por otro, una medida tan drástica siempre implicará severas
consecuencias en múltiples ámbitos (laborales, sociales, económicos, etc.) y todo
ello debe ser contemplado previo a que las medidas de precaución se tomen.
Existen siempre, según el caso, múltiples medidas que se pueden tomar a
la hora de hacer uso del Principio Precautorio que no impliquen una prohibición
total. Muchos instrumentos legales posibilitan una mayor transparencia o un
incremento en medidas de seguridad, por ejemplo, y todo ello tiene la misma
finalidad, en definitiva, que no es ni más ni menos que evitar el posible daño
grave que se teme.
V| Vinculación entre ambos temas.
En el tema que nos ocupa se dan los requisitos fundamentales que se
requieren para hacer uso del Principio Precautorio, la falta de certeza científica
es clara y son evidencia de ello las múltiples situaciones a lo largo del mundo,
en donde gobiernos del llamado primer mundo exigen investigaciones oficiales
]]]]]]]]]]]]]]]]]]] 18
[ Hidrocarburos no convencionales en Argentina y Derecho Ambiental. La relación que exsiste entre el
principio precautorio de la Ley General del Ambiente y el plan nacional de autoabastecimiento energético. ]
y científicas respecto de cuáles son las consecuencias de esta actividad, o bien
instan a elevar al máximo posible las normas de seguridad.
En este sentido, la Unión Europea, en una Resolución del Parlamento de
fecha 21 de noviembre de 2012, se refirió a las repercusiones medioambientales
de la extracción de gas y petróleo de esquisto; y dijo, exactamente, “que no existen
suficientes datos sobre la fracturación de sustancias químicas ni sobre los riesgos
para la salud y el medio ambiente relacionados con la fracturación hidráulica;
y que aún siguen efectuándose análisis importantes y sigue registrándose una
necesidad de una investigación permanente y más profunda”.
El mismo informe explica que numerosos Gobiernos en Europa, como
los de Francia, Bulgaria, Renania del Norte-Westfalia en Alemania, Friburgo y
Vaud en Suiza, así como una serie de Estados de los Estados Unidos (Carolina
del Norte, Nueva York, Nueva Jersey y Vermont y más de 100 entidades locales)
y otros países de todo el mundo (Sudáfrica, Quebec en Canadá, Nueva Gales del
Sur en Australia), tienen o han tenido actualmente una prohibición, o aplican una
moratoria en relación con el uso de la fracturación hidráulica para la extracción
de petróleo y gas de esquisto u otras formaciones rocosas “compactas”.
En Argentina, las ciudades que se declararon libres de fracking son:
Cinco Saltos de la Provincia de Río Negro; San Carlos, Tunuyán y Tupungato
de Mendoza; Concepción del Uruguay, Colón y Los Conquistadores de Entre
Ríos.11
Tanto en Allen como en Cinco Saltos, la ciudadanía consiguió, por
medio de la movilización, la sanción de dos ordenanzas para proteger sus
ciudades de la invasión de la hidrofractura. Plantearon a viva voz que el
desarrollo agrícola no es compatible con la actividad petrolera.12
El Parlamento Europeo, a su vez, insta a aquellas autoridades nacionales
que hayan autorizado una prospección de combustibles fósiles no convencionales
a que revisen la normativa nacional existente sobre la construcción de pozos para
combustibles fósiles convencionales y que actualicen las disposiciones referentes
a la extracción de combustibles fósiles no convencionales.
Por otra parte, en Estados Unidos el Congreso ordenó a la EPA
(Agencia de Protección Ambiental de ese país) estudiar los efectos potenciales
de la fracturación hidráulica o fracking, y sus resultados finales llegarían a finales
de 2014, aunque a finales de 2012 se dio a conocer un avance.
En un informe, también del año 2012, la Academia de Ciencias del
Reino Unido, la Royal Society, señaló que los riesgos para la salud, la seguridad y
el medio ambiente “pueden ser manejados en forma efectiva en el Reino Unido,
11
http://tintaverde.wordpress.com/2013/08/20/fracking-la-megamineria-del-petroleo/
12
http://www.opsur.org.ar/blog/2013/12/01/comunicado-ante-la-declaracion-deinconstitucionalidad-de-ordenanzas-anti-fracking-en-rio-negro/
19 ]]]]]]]]]]]]]
[Verónica Salomone ]
siempre y cuando se implementen las mejores prácticas operacionales, que
deben ser aplicadas y monitoreadas”.13
El ICOG (Ilustre Colegio Oficial de Geólogos) realiza cursos de
formación online sobre fracking para sus geólogos en Sudamérica, a la vez
que indicó que son favorables a la investigación de los territorios para buscar
hidrocarburos no convencionales mientras que se cumpla de manera taxativa la
legislación ambiental que viene de la Unión Europea por medio de directivas que
son introducidas en el derecho interno por la legislación de impacto ambiental.
Más allá de las investigaciones oficiales, se están estudiando en detalle
los riesgos ambientales, geológicos y para la salud pública que puede implicar
la actividad. En tal sentido la revista ‘Proceedings of the National Academy of
Sciences’ (PNAS) ha realizado publicaciones indicando las potenciales amenazas
que implica, tomando como base para el análisis un yacimiento de gas de pizarra
llamado Marcellus que se encuentra en el noroeste de Pennsylvania.14
Mientras que estas circunstancias que se vienen dando en el plano
internacional nos dan la pauta de que está presente el requisito de la falta de
certeza científica (respecto de las posibles consecuencias de esta actividad), la
misma situación también nos pone de manifiesto que está presente el segundo
requisito, es decir, se requiere que exista una evaluación científica del riesgo.
Este segundo requisito lo podemos observar, por ejemplo, en las
siguientes circunstancias:
La Unión Europea exige una evaluación científica del riesgo, explica
que la existencia y transparencia de los datos, muestreos y pruebas es un aspecto
de máxima importancia para desarrollar investigaciones de alta calidad que
sirvan de apoyo a una normativa adecuada que proteja la salud pública y el
medio ambiente.
Lo mismo está haciendo, Estados Unidos, a través del mencionado
informe que el Congreso de este país ordenó a la EPA.
A su vez, está haciendo lo propio nuestro Gobierno Nacional. El
Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva de la Nación, en el Plan
Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación 2012-2015 fijó una lista de temas
para ser investigados científicamente en un trabajo conjunto con CONICET, entre
los cuales se encuentra la explotación no convencional de hidrocarburos.
Del mismo modo, van sumándose diferentes gobiernos nacionales a la
exigencia de investigaciones oficiales respecto del fracking.
Todo ello nos indica que se está estudiando científicamente el tema, dadas
13
http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/10/131017_ciencia_especial_fracking_
abc_am.shtml
14
http://www.opsur.org.ar/blog/2013/06/25/encuentran-gases-en-el-agua-potable-cercade-explotaciones-de-fracking/
]]]]]]]]]]]]]]]]]]] 20
[ Hidrocarburos no convencionales en Argentina y Derecho Ambiental. La relación que exsiste entre el
principio precautorio de la Ley General del Ambiente y el plan nacional de autoabastecimiento energético. ]
las incertidumbres que existen, la etapa experimental en la que se encuentra y los
riesgos que podría implicar, por lo que el segundo requisito también está presente.
El tercer requisito, reitero, se refiere a que el posible daño que se podría
llegar a generar debe ser grave e irreversible.
Prueba de ello son las múltiples manifestaciones y reclamos sociales (por
citar algunos grupos nacionales: Observatorio Petrolero Sur, Los Verdes,
Entre Ríos libre de fracking, Proyecto Sur, Foro Ambiental y Social de la
Patagonia , comunidades mapuches que viven en las zonas en donde se lleva
a cabo la actividad, entre otros), los cuales reclaman el debido control, o bien,
directamente, la prohibición total de la actividad.
Es por este mismo motivo que los gobiernos exigen las investigaciones
mencionadas en el segundo requisito; es decir, que todos los requisitos están
presentes y todos están vinculados entre sí.
Finalmente, las medidas que se tomen, como dije, deberán ser
proporcionales a los riesgos que se temen, y eso dependerá de cada caso
en particular; pero, a grandes rasgos, podría significar mejorar las normas
ambientales, de seguridad, de higiene, de tratamiento de residuos y de
participación ciudadana, entre otras, que rijan en las comunidades en donde
estos procedimientos se lleven a cabo.
VI| Conclusión.
Puede afirmarse que la explotación de hidrocarburos no convencionales
es uno de los principales temas de la agenda política y económica mundial,
de allí que está tan presente en los medios de comunicación y es objeto de
investigaciones científicas de todo tipo y disciplina. En nuestro caso, está presente
tanto en propagandas del Gobierno Nacional como en artículos y notas de todo
tipo de prensa, dada la gran importancia que reviste para Argentina.
Paralelamente a esa difusión y apuesta que se lleva a cabo respecto del
fracking, tomándolo como la respuesta y la solución a la demanda energética
actual, existe, también, una gran parte de la población que se opone a la actividad
debido a sus potenciales riesgos y que expone sus fundamentos, organizan sus
manifestaciones sociales y la forma de articular sus reclamos mediante vías
judiciales y/o políticas.
Esta dualidad que existe en torno al tema se trata de posiciones, a
la vista, totalmente opuestas y prácticamente imposibles de reconciliar. Sin
embargo, es necesario intentar una postura intermedia, ya que la explotación de
hidrocarburos no convencionales podría ser la respuesta a una de las principales
dificultades que enfrenta el mundo hoy en día, y que se viene agravando con los
años, que es la demanda energética.
21 ]]]]]]]]]]]]]
[Verónica Salomone ]
En este sentido, existe en nuestro Derecho Ambiental un instrumento
que podría permitir alcanzar esa postura intermedia contentando, por así
decirlo, a ambas partes; tendiendo a que la actividad no se prohíba, sino que se
cumpla con un mayor control, y que ese mayor control sea el resultado de una
permanente investigación y monitoreo de la actividad.
Con ello se podría lograr, no sólo el fin primario del Derecho
Ambiental, que es evitar el daño antes de tener que llegar a componerlo, dadas
las características de gravedad e irreversibilidad que los daños ambientales
suelen tener, sino que, a la vez, se podría cumplir con un objetivo más amplio
que el propio del Derecho Ambiental y que es el del Derecho en sí mismo: el de
conciliar a las partes, al menos en la mayor medida posible.
Claramente, lograr este equilibrio intermedio no es una tarea sencilla
ni que dependa de un sola persona o un solo grupo, pero nuestro derecho
nos da instrumentos para que funcione. Para ello deben cumplirse todas las
normas ambientales, debe existir un permanente contralor de las autoridades
competentes y una mayor participación ciudadana.
La idea central es que el desarrollo se haga de la manera más sustentable
posible, y que si no se está seguro de las consecuencias y se teme respecto de
ellas, se haga uso de los principios fundamentales del derecho ambiental para
prevenirlas, al menos hasta que la certeza científica exista.
VII| Bibliografía.
- FALBO, Aníbal. “La preeminencia de la protección preventiva del ambiente”.
Revista de Derecho Ambiental Lexis Nexis, revista Nº 9 pág. 216.
- CAFFERATTA, Néstor. “Principio precautorio en el derecho Argentino y
Brasileño”. Revista de Derecho Ambiental Lexis Nexis, revista Nº 5 pág. 67.
- Informe sobre gas de petróleo no convencional de Observatorio Petrolero Sur
de marzo de 2012.
- Resolución del Parlamento Europeo de fecha de 21 de noviembre de 2012,
sobre las repercusiones medioambientales de la extracción de gas y petróleo de
esquisto.
- Serie “fracking, mito o realidad” publicada por BBC Mundo.
- Página oficiales: www.ypf.com; www.epa.gov; www.conicet.gov.ar; http://
europa.eu/index_es.htm
]]]]]]]]]]]]]]]]]]] 22
Jurado de Enjuiciamiento. Procesos
de responsabilidad política de
Magistrados en el ámbito de la
Nación y en la Provincia de
Buenos Aires.
Martín Ulises Bolpe*
s u m a r | o
Introducción.
I. Antecedentes históricos. Antecedentes constitucionales nacionales. Antecedentes constitucionales en la Provincia de Buenos Aires.
II. Teoría de la División de poderes. Naturaleza institucional del Jurado de Enjuiciamiento. Los llamados órganos extrapoderes.
III. Responsabilidad de los Funcionarios Públicos.
Matiz político del ejercicio de la judicatura. Implicancias. Responsabilidad política. Naturaleza jurídica del Jurado de Enjuiciamiento, importancia del
instituto.
IV. Integración y composición del Jurado. Constitución del Jurado y mayorías requeridas. Secretaría del Jurado.
V. Funcionarios que pueden ser acusados. Causales de remoción. Mal desempeño.
VI. Procedimiento de remoción. Denuncia y cuestiones preliminares. Acusación. Ejercicio del derecho de defensa. Juicio oral. Sentencia.
VII. Irrecurribilidad de las sentencias. Control de
constitucionalidad.
VIII. Conclusión.
23 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 24
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
Introducción
En el presente trabajo se aborda el estudio de uno de los órganos
constitucionales más complejos -y curiosos, si se quiere- de nuestro sistema
republicano de gobierno. El Jurado de Enjuiciamiento, si bien vio la luz en nuestra
Carta Magna como la evolución de un instituto extraído del derecho anglosajón
y adaptado a nuestro cuadro constitucional -no sin errores y contratiempos-, ha
venido a constituir, luego de la reforma constitucional de 1994, una pieza esencial
de los cimientos del sistema republicano, en cuanto a contralor del poder público se
refiere, y que en definitiva sirve a garantizar las libertades individuales y de nuestra
sociedad toda.
En tal contexto, se pretende demostrar, no sólo las implicancias del Jurado
y los procesos de responsabilidad política de magistrados, sino la necesidad de
continuar su desarrollo y evolución en pos de lograr su adecuación al estándar de
contralor que exigen los preceptos republicanos en la actualidad.
I| Antecedentes históricos de los procesos de responsabilidad
política de magistrados de instancias inferiores. Antecedentes
constitucionales nacionales. Antecedentes constitucionales en
la Provincia de Buenos Aires.
Antecedentes históricos de los procesos de responsabilidad política de
magistrados de instancias inferiores.
Previo a introducirnos en los antecedentes históricos de los procesos de
responsabilidad política de los magistrados de instancias inferiores, que se
vinculan con el juicio político, cuyas fuentes, a su vez, nos remiten originariamente
al derecho anglosajón y luego a la figura del “impeachment” norteamericano,
que más adelante desarrollaremos, es necesario abordar la idea de “Jurado”, en
tanto varias de sus características generales se verifican en la especie en estudio.
Ello se vincula con la necesaria diferenciación entre lo que constituye un
Tribunal de justicia, en tanto órgano puesto al servicio de la sociedad para dirimir
conflictos entre partes, y lo que significa un Jurado de enjuiciamiento, siendo
este último un órgano con atribuciones políticas en virtud de representar, en sus
funciones, a la sociedad. De allí que el mismo concepto de “Jurado” vislumbra
el carácter republicano de la institución. A tal efecto, inmiscuyéndonos en las
raíces de dicho instituto, es menester destacar a pensadores como Montesquieu
y Cesare Beccaria.
El primero de ellos, en el libro XI, capítulo VI, denominado “De la
Constitución Inglesa”, de su obra “Espíritu de las Leyes”, expresaba: “…no ha
de darse el poder judicial a un senado permanente, sino ejercerse por sujetos
25 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
tomados de la clase popular…para formar un tribunal que sólo dure lo que exijan
las circunstancias. De este modo, el poder judicial, tan terrible entre los hombres
se vuelve, digámoslo así, invisible y nulo, por no estar anexo a un cierto Estado
ni profesión. No tiene uno, continuamente, delante de sí, a los jueces, y teme la
magistratura, pero no al magistrado.” 1
De lo expuesto por Montesquieu se infiere, en primer lugar, que el poder de
“hacer justicia” puede ser un elemento sumamente complejo y peligroso al ser
administrado por los hombres, por la sola condición de la imperfección humana.
Por ello, resulta saludable que dicho poder y/o facultad tenga un basamento de
corte republicano, al formarse el tribunal o jurado circunstancial con personas
del pueblo, sin las influencias de un Estado, ni los preconceptos de jueces
permanentes. De esta manera, la conducta del hombre enjuiciado, sería valorada
por sus iguales, por otros hombres como él. Vemos aquí, en relación con el
esquema en estudio, la circunstancialidad del Jurado o Tribunal, y la igualdad de
los jueces con quien se juzga, en cuanto a que todos son abogados.
Beccaria también contribuyó al estudio de los orígenes de dicho instituto,
en la sexta edición de su obra “De los Delitos y De las Penas”. Allí expone, en el
capítulo XIV titulado “Indicios y formas de juicio”: “…Donde las leyes son claras
y precisas, la tarea de un juez consiste únicamente en asegurar un hecho. Si para
buscar las pruebas de un delito se precisa habilidad y destreza, y para presentar
un resultado hace falta claridad y precisión, para juzgar del resultado mismo no
se pide más que una sencilla y ordinaria sensatez menos falaz que la ciencia de
un juez acostumbrado al deseo de encontrar reos y a reducirlo todo a un sistema
artificial procedente de sus estudios. Dichosa la nación donde las leyes no sean una
ciencia! Es ley utilísima la de que cada hombre sea juzgado por sus iguales; porque
cuando se trata de la libertad y de la fortuna de un ciudadano deben callar aquellos
sentimientos que inspira la desigualdad; y tanto la superioridad con que el hombre
afortunado contempla al desdichado como la indignación con que el inferior mira
al superior no pueden intervenir en este juicio”.2
Por lo expuesto, Beccaria se asienta -y aquí es donde confluye en la idea
de jurado- en que la justicia se logra mediante la valoración de la conducta del
hombre por sus iguales, quienes realizan una discrecional valoración de carácter
ético y moral acorde al estándar de un “buen padre de familia”. En este esquema,
Beccaria repliega el rol del juez a la búsqueda de la verdad respecto al hecho
ocurrido, pero realza la relevancia de que el juzgamiento sea efectuado por
iguales hombres a quien se encuentra en el banquillo, y de acuerdo a su estándar
de ética y moral.
1
MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, traducción de López de Peñalver, vol 2, pags.
42 a 58, edición de 1820.
2
BECCARIA, Cesare; De los delitos y de las penas; Ed. De Franco Venturi, Barcelona, 1983.
]]]]]]]]]]]]] 26
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
La cita de dichos pensadores y sus ideas respecto al instituto del “jurado”,
y que también hacen a la esencia del instituto del “juicio por jurados”, posee la
relevancia de señalarnos el carácter democrático-republicano del mismo.
En tal sentido, si bien son válidos varios conceptos matrices allí vertidos
en cuanto al juzgamiento por iguales, la circunstancialidad de los tribunales, la
discrecional valoración de tipo ético-moral; será menester en el presente trabajo el
análisis de factores propios y exclusivos de este tipo de jurados (que realizan juicios
de carácter político). Así por ejemplo, el matiz político del enjuiciamiento que emana
de representar y defender los derechos e intereses de la sociedad en cuanto a una
correcta administración de justicia; y el no constituir un tribunal penal ni juzgar
posibles hechos antijurídicos, en tanto sólo efectúan un examen sobre el desempeño
e idoneidad del magistrado, temáticas que se desarrollarán más adelante.
Previamente a ello, resulta útil destacar que los procesos de responsabilidad
política de los magistrados de instancias inferiores, en sus orígenes, estaban
comprendidos dentro del esquema del juicio político, instituto que había sido
establecido por la Constitución histórica de 1853, y en donde la Cámara de
Diputados actuaba como órgano acusador y el Senado cumplía el rol de Tribunal.
Es en el año 1860 que en la constitución nacional se excluyen del enjuiciamiento
a los legisladores y a los gobernadores de provincia, incorporándose a los
magistrados de instancias inferiores.
Los antecedentes del juicio político se remontan a la figura del “impeachment”
de los Estados Unidos, por haber sido su texto constitucional la fuente en
que se inspiraron nuestros constituyentes. Dicho instituto cuya traducción
podemos asemejar a “acusación pública” fue incorporado a la Constitución
Norteamericana de 1787, y tenía por finalidad establecer la responsabilidad de
los funcionarios públicos. Los orígenes del impeachment norteamericano se
remontan, a su vez, al “impeachment inglés”, que era aquel que llevaba adelante
el Parlamento Inglés –en el marco de su disputa política con la Corona- contra
los ministros y funcionarios públicos, a los que no sólo destituían en el caso
de encontrar culpables, sino que también se los castigaba aplicando las penas
correspondientes.
Así es que el constituyente norteamericano adecuó el instituto en cuestión a su
esquema constitucional, generándole ciertas modificaciones, siendo este esquema
el que luego adoptaron nuestros constituyentes en la figura del juicio político.
Antecedentes constitucionales nacionales.
Si bien la Constitución de 1853 adoptó la figura del juicio político
o “impeachment”, con varias incongruencias respecto a las fuentes en
estudio y con una redacción poco clara, es recién con la reforma de 1860
que surge de manera indubitable que el “impeachment norteamericano”
27 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
es el que ha sido adoptado por nuestra Constitución. 3
Así, el texto original de 1853, en el artículo referido a las competencias de
la Cámara de Diputados prescribía: “Solo ella ejerce el derecho de acusar ante
el Senado al Presidente y Vicepresidente de la Confederación y a sus ministros,
a los miembros de ambas Cámaras, a los de la Corte Suprema de Justicia y a los
Gobernadores de provincia, por los delitos de traición, concusión, malversación
de fondos públicos, violación de la Constitución u otros que merezcan pena
infamante o de muerte…”. En primer lugar vemos que nada se dice respecto de
los magistrados de las instancias inferiores; y, en segundo orden, es importante
destacar que no se distinguía los delitos comunes de los delitos de carácter
político o cometidos en el ejercicio de la función, omitiéndose, en tal sentido, lo
referido al mal desempeño.
Como se expresara anteriormente, con la reforma de 1860 se excluyen del
juicio político a los gobernadores de provincia y a los legisladores –pudiendo
estos últimos ser expulsados por sus respectivas Cámaras-, y se incorpora a los
jueces nacionales de instancias inferiores. El procedimiento era impulsado por
la Cámara de Diputados que oficiaba de acusador fiscal, siendo necesario, para
ello, el voto de la mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes;
actuando el Senado como Tribunal de enjuiciamiento. En lo atinente a las causales
de remoción, se clarifica el espectro distinguiéndose entre mal desempeño o
delitos cometidos en el ejercicio de las funciones, y crímenes comunes.
La diferencia que encontramos entre el texto original de 1853 y la reforma
implementada en 1860, puede ser entendida con las explicaciones brindadas
por el Redactor de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal, creada
en el seno de la Convención Reformadora de 1860. Allí, el redactor expone
propiciando la enmienda al texto originario: “Que la redacción del actual artículo
es un tejido de incongruencias y errores, de los que por no comprender el carácter y
objeto de este juicio han confundido los crímenes de un carácter puramente político
y el mal desempeño de las funciones, con los crímenes ordinarios, que son los que
merecen pena infamante o de muerte, dejando por el contrario sin responsabilidad
por sus actos abusivos a los altos funcionarios en lo ejecutivo y judicial…” . Dichos
errores, los atribuye a un pobre e incorrecto estudio de la fuente, que es el Derecho
Anglosajón. Explica el redactor, que este juicio era tomado del impeachment del
Parlamento Inglés, en el que se juzgaba y condenaba aún a penas capitales a los
funcionarios públicos por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
En tal sentido, expresa que la constitución de los Estados Unidos adopta el
juicio por impeachment pero lo reduce a los delitos cometidos en el ejercicio
de funciones del Poder Ejecutivo y Judicial, y limita la sentencia a establecer la
3
Colautti Carlos E., “Reflexiones acerca del Juicio Político y Los Jurados de
Enjuiciamiento”, T. 2000-E, Sec. Doctrina, pág. 1093.
]]]]]]]]]]]]] 28
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
responsabilidad del funcionario, pero no a imponerle penas, las cuales deben ser
establecidas por tribunales ordinarios.
En tal sentido, y a fin de no dejar dudas al respecto, el Redactor de la Comisión
examinadora de la Constitución de 1853, expresa en su informe N° 6 que la
Constitución norteamericana es la que ha servido de norma, y que la jurisprudencia
del impeachment se debía tomar de aquel gobierno como éste la había tomado, a su
vez, del Inglés y la había compatibilizado con su matriz republicana.4
Sobre lo expuesto en el párrafo anterior -que ciertamente hace a nuestra
historia constitucional-, me permito hacer una digresión por cuanto una cosa
es tomar una fuente normativa y aplicarla, y otra muy distinta y de muy difícil
realización es su adaptación a las costumbres e idiosincrasia de un pueblo, que,
entiendo, debería ser el piso de todo desarrollo constitucional. Vale recordar
lo que Ernesto Quesada expresaba en carta a Juan A. González Calderón al
afirmar la necesidad de beber en nuestras propias fuentes; y en ella decía: “…
la errónea tesis de los que creen cándidamente que la nuestra es la Constitución
de los Estados Unidos mutatis mutandi y que los precedentes no son decisivos sino
cuando más, concomitantes. Mi opinión es a la inversa; lo nuestro es lo decisivo y
lo norteamericano lo concomitante… Vale más un pequeño detalle criollo en apoyo
a una disposición constitucional, que centenares de opiniones y fallos extranjeros,
pues si en alguna disciplina es menester ser celosamente nacional es en la del derecho
constitucional, en la cual hay que tener siempre presente la argentinidad…”.5
Si bien la incorporación de los magistrados de instancias inferiores a un
sistema de enjuiciamiento resultaba provechosa, en razón de fortalecer el
mayor republicanismo dado por el hecho de que quienes detentan el poder de
juzgar puedan, a su vez, ser evaluados respecto a su idoneidad, tal sistema de
enjuiciamiento no puede ser el mismo para los jueces de instancias inferiores
que para los miembros de la Corte Suprema o el Gobernador. Ello no sólo por
razón de la distinta jerarquía política, sino también por la necesidad de un
mecanismo más ágil y eficiente en relación a la gran cantidad de magistrados
inferiores pasibles de enjuiciamiento.
En las posteriores reformas constitucionales de 1949, 1957 y 1972 se
propiciaba la exclusión de los magistrados federales inferiores del juicio político,
pregonándose otros procedimientos para la determinación de la responsabilidad,
pero es recién con la reforma de 1994 que se elimina el enjuiciamiento de
magistrados de las instancias inferiores por parte del Congreso a través del
juicio político. Así, se establece un proceso de remoción llevado adelante por un
4
Reforma Constitucional de 1860. Textos y Documentos Fundamentales, La Plata,
Universidad Nacional de La Plata, 1961, pág. 404.
5
QUESADA, Ernesto, en carta a Juan A. González Calderón, citado por Dromi, José
Roberto en El Poder Judicial en la constitución, en la crisis, en la democracia; Ed. UNSTA- Tucumán,
1982.
29 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
nuevo órgano, que es el Consejo de la Magistratura –cumpliendo la función de
acusador a través de la comisión respectiva-, y por el Jurado de enjuiciamiento
de Magistrados, que cumple el rol de Tribunal, plasmándose ello en los arts. 114
y 115 de nuestro actual texto constitucional.
Dicha reforma constitucional del año 1994, se fundó esencialmente en
muchas de las críticas de que adolecía el sistema de juicio político que llevaba
adelante el Congreso, al que se objetaba la lentitud e ineficiencia de los juicios
políticos, los pocos casos que arribaban a una destitución, además de la necesidad
de fortalecer la garantía del debido proceso -que oportunamente estuvo dada por
la exigencia de sus miembros de ser abogados.
Al respecto, el entonces convencional constituyente nacional, Juan F.
Armagnague cita a John William Cooke, quien expresaba: “El Juicio político,
instituto teóricamente perfecto, no ha cumplido evidentemente los altos fines
que determinaron su creación. Los cuerpos colegiados que integran el sistema
legislativo carecen de la agilidad necesaria para poner en movimiento el
complicado mecanismo del juicio político. Por otra parte, la Cámara de Diputados
tiene asignadas por la Constitución funciones que insumen todo el lapso que dure
su muy corto período ordinario de sesiones. Aun en el supuesto caso de que la
comisión respectiva produjese los dictámenes necesarios, la discusión de los mismos
en la Cámara insumiría un tiempo de que la misma no puede disponer sin mengua
de su labor específicamente legislativa”.
En igual forma, Armagnague exponía: “Siendo informantes de este tema
específico (o sea respecto del art. 115) de la Comisión de Núcleo de Coincidencias
Básicas de la reciente reforma constitucional, expresamos los fundamentos de ella:
la pesadez del sistema, los pocos casos de destitución, la gran cantidad de pedidos
de enjuiciamiento obrantes en la comisión de Juicio Político, y el correcto ejercicio
del derecho de defensa”. 6
La intención de mejorar el sistema de remoción de magistrados inferiores
“despolitizándolo”, en una clara diferenciación del mecanismo de enjuiciamiento
eminentemente político que les cabe al Presidente, Vicepresidente, Jefe de
Gabinete y demás ministros, y los jueces de la C.S.J.N., como bien lo señala María
Jeanneret de Pérez Cortés no debe ser entendido como negación de la “naturaleza
política” del procedimiento, del Jurado y de las causales de remoción.7
Por el contrario, implica establecer un sistema más ágil y eficiente, acorde al
estándar de jerarquización de la función estatal de control de legalidad dado por
la reforma constitucional de 1994, y reforzando el matiz republicano del instituto.
6
ARMAGNAGUE, Juan F., Juicio Político y Jurado de Enjuiciamiento en la Nueva
Constitución Nacional; Ed. Depalma, Bs. As. 1995, pág. 293 a 307.
7
JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María, “Reflexiones acerca de la remoción de los jueces
de los tribunales inferiores de la Nación”, Revista Argentina del Régimen de la Administración
Pública, Buenos Aires, Año XXI, Nº 241, oct 1998, en pág. 12.
]]]]]]]]]]]]] 30
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
Antecedentes constitucionales en la Provincia de Buenos Aires.
Resulta esencial el análisis de este punto, por cuanto el primer antecedente
constitucional en el país respecto a la institución del “Jurado de Enjuiciamiento
de Magistrados”, está dado por la Constitución Provincial de 1873.
Originariamente, la Constitución que fuera sancionada el 11 de abril de
1854, en el marco, recordemos, en que la Provincia se encontraba separada del
resto de la Confederación Argentina, se establecía el juicio político. El mismo
se debía llevar adelante en el seno de la legislatura, pudiendo ser alcanzados el
Gobernador, sus ministros, los miembros de ambas cámaras y los del superior
Tribunal de Justicia por delitos de traición, concusión, malversación de fondos
públicos, violación de la constitución u otros crímenes que merezcan pena
infamante o de muerte. Cabe destacar que al igual que el texto de la Constitución
nacional de 1853, no estaban alcanzados los jueces de instancias inferiores,
y se verifica una redacción indiscriminada de las causales de remoción,
confundiéndose los delitos comunes, con las faltas y delitos cometidos en el
ejercicio de la función pública.
No obstante nada decir la Constitución respecto a los procedimientos para
determinar la responsabilidad de los magistrados de instancias inferiores, sí
se establecía la posibilidad de denunciar a los mismos. El art. 128 expresaba:
“cualquiera del pueblo tiene derecho para acusar a los depositarios del Poder
Judicial, por los delitos de cohecho, prevaricato, procedimientos injustos contra la
libertad de las personas, contra la propiedad y seguridad del domicilio”.8
La Constitución de 1873, sancionada una vez que la Provincia de Buenos
Aires se incorpora a la Confederación argentina, si bien mantuvo el juicio
político, es el primer antecedente en nuestro país del Jurado de Enjuiciamiento
para magistrados de instancias inferiores. Así, en su art. 190, prescribía: “Los
jueces de las cámaras de apelaciones y de primera instancia pueden ser acusados
por cualquiera del pueblo, por delitos o faltas cometidos en el desempeño de sus
funciones, ante un jury calificado, compuesto de siete diputados y cinco senadores,
profesores de derecho; y cuando no los haya, se integrará con letrados que tengan
las condiciones necesarias para ser electos senadores”.
Asimismo, se establecen una serie de artículos que organizan el instituto en el
cuadro constitucional. En tal sentido, se diferencia el procedimiento en los delitos
cometidos en circunstancias ajenas a las funciones del magistrado, los cuales serán
juzgados de la misma forma que los demás habitantes. Se establece también, que la
ley determinará los delitos y faltas de los jueces acusables ante el jury, y reglamentará
el procedimiento, la organización del jury, y los funcionarios intervinientes.
8
RAMIREZ, Luis A. y ZIULU, Adolfo Gabino, “El Jurado de Enjuiciamiento”, J.A.
18/06/1997.
31 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
En tal contexto, es dable mencionar que el constituyente también introduce
el instituto del juicio por jurado o “jury” como órgano integrante del Poder
Judicial y responsable de la administración de justicia, tanto civil y comercial
como criminal, haciendo referencia a dicho instituto con el término “jury
calificado”. Por ello, y debido al amplio espectro que se le da al instituto del juicio
por jurado en el esquema constitucional de organización del Poder Judicial, es
que algunos autores mencionan que en dicho auge del juicio por jurados es que
nace el jury de enjuiciamiento.9
En la Constitución de 1889 se mantiene el mismo sistema de enjuiciamiento de
magistrados dispuesto por la constitución de 1873, no estableciéndose ninguna
reforma al respecto.
Con la Constitución de 1934, también se mantiene el esquema del jurado de
enjuiciamiento para magistrados, pero se introduce una modificación esencial
respecto a la integración del Jurado. Así, el art. 172 disponía: “Los jueces de las
cámaras de apelación y de primera instancia y los miembros del Ministerio Público
pueden ser denunciados o acusados por cualquiera del pueblo, por delitos o faltas
cometidos en el desempeño de sus funciones, ante un jurado de once miembros
que podrá funcionar con número no inferior a seis, integrado por el presidente
de la Suprema Corte de Justicia que lo presidirá, cinco abogados inscriptos en la
matrícula que reúnan las condiciones para ser miembros de dicho tribunal, y hasta
cinco legisladores abogados. Los legisladores y abogados que deban integrar el
jurado se designarán por sorteo, en acto público, en cada caso; los legisladores por el
presidente del Senado y los abogados por la Suprema Corte de Justicia, a cuyo cargo
estará la confección de la lista de todos los abogados que reúnan las condiciones
para ser conjueces. La ley determinará la forma de reemplazar a los abogados no
legisladores en caso de vacante.”
De lo expuesto surge que, de poseer una conformación -desde la
Constitución de 1873- de absoluta representación del estamento político, ésto es
siete diputados y cinco senadores, se modifica a un esquema de mayor influencia
del estamento judicial, que, además de tener al presidente de la Suprema Corte
como cabeza del Jurado, intervienen en la confección de las listas de cuyo sorteo
surgirán los miembros abogados.
En lo atinente al resto del articulado referido al instituto, guarda el mismo
contenido que el brindado por el constituyente de 1873, salvo alguna pequeña
diferencia de redacción. Destacamos que cabe prestar puntual atención a la
redacción de la Constitución de 1934, ya que el constituyente de 1994 mantuvo
por completo dicho esquema, modificándose solamente la numeración del
articulado.
9
PAOLINI, Jorge Omar, El Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios, Ed. La Ley,
2000, pág. 51; RAMIREZ, Luis A. y ZIULU, Adolfo Gabino, op. cit.
]]]]]]]]]]]]] 32
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
Con la Constitución de 1949, se vuelve a modificar la integración. El artículo
142 establecía: “Cualquier persona puede denunciar o acusar a los jueces de las
cámaras de apelación y demás jueces letrados, y a los miembros del ministerio
público, por delito o falta cometidos en el desempeño de sus funciones, ante un
jurado de nueve miembros formado por el ministro del Poder Ejecutivo por cuyo
departamento se designan los jueces, el cual lo presidirá; por tres miembros del
Poder Judicial sorteados en acto público de una lista formada por los vocales de
la Suprema Corte; por un senador y dos diputados, sorteados del mismo modo
entre los componentes de listas integradas, respectivamente por cinco senadores
y diez diputados elegidos por cada Cámara, y por dos abogados inscriptos en la
matrícula, que reúnan las condiciones para ser jueces de la Suprema Corte y que
sean sorteados, también públicamente, entre los diez de una lista propuesta por
la corporación de abogados de la Provincia; reconocida por ley. El jurado podrá
funcionar con la presencia de cinco de sus miembros, y las decisiones serán tomadas
por mayoría de sufragios. El presidente no tiene voto, salvo el caso de un empate.”
Si bien se disminuye la cantidad de integrantes de once a nueve, se verifica
un nuevo equilibrio entre los distintos estamentos que se representan en la
formación del jurado, disminuyéndose la representación de los abogados, y
fortaleciéndose la del estamento judicial. La nueva composición traduce un
mayor peso del Poder Judicial, ya que no obstante carecer del Presidente de la
Suprema Corte para presidir el Jurado, posee tres integrantes, en tanto que el
ministro del Poder Ejecutivo que lo preside no tiene voto, salvo caso de empate.
Los legisladores poseen tres miembros; y se incorpora que la representación de
los abogados sea a través de dos miembros sorteados de una lista propuesta por
el Colegio de Abogados de la Provincia.
Por último, la Convención constituyente para la reforma constitucional de
1994, no comprendió, entre los puntos a revisar, el procedimiento de remoción de
magistrados, manteniéndose, por lo tanto, el esquema vigente en la Constitución de
1934, atento que la Constitución de 1949 había sido dejada sin efecto con anterioridad.
II| Teoría de la División de poderes. Naturaleza institucional
del Jurado de Enjuiciamiento. Los llamados órganos
extrapoderes.
Teoría de la División de poderes
El principio de la división o separación de poderes es uno de los pilares en
los que se apoya el sistema republicano que adopta nuestra constitución, además
de otras características como son la publicidad de los actos de gobierno, la
periodicidad de los cargos electivos, la igualdad ante la ley, y la responsabilidad
33 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
de los funcionarios públicos, éste última que abordaremos más adelante. Dicho
principio deriva de la clásica teoría desarrollada por Montesquieu, quien, a su
vez, había recibido la influencia de Locke. El fin primordial es asegurar la libertad
individual, y de allí surge la necesidad de construir un esquema de contralor, y
de frenos y contrapesos de los distintos detentadores del poder, para evitar, así,
la concentración de poder que degenera en autoritarismo.
Los ejes en los que se traduce la teoría en cuestión son la independencia
de cada uno de los poderes respecto de los otros, y la limitación de todos los
poderes en sus determinados halos de competencia, teniendo como norte el
respeto de la Carta Magna.
No obstante lo señalado en dicha construcción teórica en cuanto a la
división de poderes, bien sabemos que, en lo sustancial, el poder público es uno
sólo. Ya Jellinek, al estudiar la división de poderes, había expuesto la doctrina de
la indivisibilidad del poder del Estado, entendiendo que los distintos fines del
Estado eran la causa de asignar determinadas funciones a distintos órganos del
Estado, pero que éste debía ser reconocido como una unidad. 10
En tal sentido, en la doctrina nacional, Bidart Campos recepcionó el principio
de indivisibilidad del poder del Estado, exponiendo que: “El poder del estado como
capacidad o energía para cumplir su fin es “uno” solo, con “pluralidad” de funciones
y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los órganos que las
cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de “poderes” —en plural— quiere
mentar los “órganos institución” con sus respectivas competencias.” 11
Ahora bien, es preciso analizar la teoría de la división de poderes en el
actual contexto de mayor complejidad de ingeniería constitucional que trajo
aparejado la reforma de 1994, como expresión de los regímenes constitucionales
modernos. En tal sentido, dicho principio republicano se ha venido a caracterizar
por: (a) nuevos órganos, (b) nuevos procedimientos, y (c) transferencias de
competencias; todo ello en el marco de cada uno de los poderes.
Una de dichas manifestaciones es, precisamente, la creación del Consejo
de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de magistrados; órganos
que responden a los objetivos que surgen del art. 114, inc. 6: “…asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia”.
El establecimiento de tales objetivos está fuertemente vinculado a la
evolución histórica del principio de independencia judicial. Así, de configurar,
en un comienzo, la exclusividad de la función jurisdiccional en manos de
los jueces (independencia institucional), se consagró, luego, la garantía de la
inamovilidad (que se vinculara con la independencia personal del juez, ya sea
10
11
1997.
]]]]]]]]]]]]] 34
JELLINEK, George, Teoría General del Estado, 2ª ed., Ed. Albatros, Bs As., 1974.
BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución reformada, T III, Ediar, Bs As.,
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
interna o externa), para finalmente establecerse un órgano de gobierno específico
del Poder Judicial (independencia organizativa del Poder Judicial).12
El último estadío del desarrollo histórico del principio de independencia de
los jueces, se vincula con el establecimiento del Consejo de la Magistratura, que va
de la mano del Jurado de Enjuiciamiento de magistrados. El Consejo, en el ámbito
nacional, ha venido a ser, en mi opinión, –si bien generando inmensas polémicas
y conflictos institucionales con la Corte de por medio- un órgano de co-gobierno
del Poder Judicial, con competencias administrativas y disciplinarias, cuyo fin
es, en definitiva, fortalecer la independencia del Poder Judicial. Tal objetivo se
concreta a través de la desburocratización de la administración general de dicho
poder, que permite a la Corte y jueces inferiores abocarse en forma más eficiente
al cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales; además de establecerse
mecanismos de acusación y designación de magistrados tendientes a asegurar la
independencia mencionada.
Naturaleza institucional del Jurado de Enjuiciamiento. Los llamados
“órganos extrapoderes”.
La creciente complejidad del Estado en cuanto a diversidad de funciones
y estructuras y el consecuente mayor profesionalismo de la función pública
en los últimos tiempos han hecho que la organización del poder público,
encomendando funciones y competencias a distintos órganos, haya excedido el
marco de los clásicos poderes ejecutivo, legislativo y judicial, para involucrar a
otros órganos estatales con independencia funcional. Muchos de éstos han sido
introducidos por la reforma constitucional de 1994.
En tal sentido, la institución constitucional del Jurado de Enjuiciamiento
de Magistrados guarda ciertas características que ameritan un estudio sobre
su ubicación en el cuadro organizacional del Poder Público, y la posibilidad de
considerarlo como lo que se denomina “órgano extrapoder”.
La Teoría de los órganos “extrapoderes” ya era desarrollada por el
constitucionalista argentino Bidart Campos en el año 1967, en su obra “El
Derecho Constitucional del Poder”, donde los caracterizaba como aquellos
órganos estatales que se encuentran fuera o al margen de los tres poderes clásicos
pero que se relacionan con éstos. 13
Así, abordaba la situación del Jefe de Estado en los sistemas parlamentarios,
que se encuentra fuera del Poder Ejecutivo –a cargo del gabinete o consejo
12
GARCIA LEMA, Alberto M., “El Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento
de jueces en la teoría de la división de poderes”, LL. 1995-B, Sec. doctrina, pág. 1129.
13
BIDART CAMPOS, Germán J. El Derecho Constitucional del Poder, T I, Ediar, Buenos
Aires, 1967.
35 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
de ministros- y de los otros dos poderes clásicos; de los ministros, que en un
régimen presidencialista no pasan de ser meros auxiliares que no integran el
Poder Ejecutivo; de la administración pública que no considera que esté fuera
de los tres poderes; del órgano castrense o fuerzas armadas, que considera un
órgano constitucional fuera de los tres poderes subordinado a uno de ellos; y del
órgano eclesiástico, cuerpo electoral, partidos políticos y sindicatos, todos ellos
considerados sujetos auxiliares del Estado.
Al respecto, si bien en su obra se refería a aquellos órganos constitucionales
que se relacionan con el Poder Ejecutivo –unipersonal-, surge que el criterio
seguido por Bidart Campos es el de identificar a los órganos constitucionales
–o sea, que interesan al derecho constitucional del poder- que no sean los que
“encabezan” cada uno de los tres poderes, y que se ubican fuera o al margen de
éstos, relacionándose con los mismos. Pareciera que el parámetro a seguir está
dado, en principio, por la diferenciación de los titulares de los poderes.
No es pacífica la doctrina respecto a las características necesarias para
identificar tales órganos extrapoderes, cuyo debate se profundizó con los nuevos
órganos que introdujo la reforma constitucional de 1994. No obstante ello,
intentaremos abordar sus puntos más salientes y evaluar si la institución en
estudio puede ser considerada como tal.
Podemos encontrar distintos criterios para identificar a la presente tipología
de órganos.
Un criterio amplio es el sostenido por Bidart Campos, quien pregona que
son extrapoderes todos aquellos órganos con categoría constitucional que no
sean titulares de los poderes que forman la tríada clásica. Así considera órganos
extrapoder, por ejemplo, al Defensor del Pueblo y a la Auditoria General de la
Nación, no obstante encontrarse en la Sección del Poder Legislativo.
Pero el análisis del prestigioso constitucionalista argentino, pareciera que
no se agota solamente en la diferenciación de los titulares de cada poder, -y más
allá que la organización institucional los ubique formando parte de determinado
poder -como es el caso del Defensor del Pueblo y la Auditoría General de la
Nación respecto al Poder Legislativo-, sino que también pareciera que encuentra
necesario, para considerar un órgano extrapoder, que éste tenga competencias
propias. En tal sentido, no le atribuye tal fisonomía al Consejo de la Magistratura
y al Jurado de Enjuiciamiento, los cuales, más allá de no poseer competencias
judiciales y estar investidos por otras no judiciales –ver arts. 114 y 115 C.N.-,
refiere que estas últimas son propias del Poder Judicial, y que antes de la reforma
incumbían a dicho poder.
Sobre el punto, entiendo que no es suficientemente sólida la argumentación
que intenta, en base al art. 108 de la Constitución Nacional, que dispone: “El
Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por
los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la
]]]]]]]]]]]]] 36
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
Nación”. Expresa Bidart Campos que cabe entender, allí,que la alusión “poder
judicial” no se refiere a la estructura de órganos que lo componen y hacen parte
de él, sino a la función de administrar justicia.14
Lo prescripto por el artículo 108 de la Constitución, es lo que, justamente,
a mi criterio, hace vislumbrar una clara distinción con las competencias y
funciones propias del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento;
y, por tanto, disiento con la postura en análisis ya que, si bien la reforma mantuvo
dicha competencia de administrar justicia en cabeza de la Corte y los Tribunales
inferiores, pasan a ser competencias propias del Consejo de la Magistratura
las que prescribe el art. 114 de laConstitución, y del Jurado el enjuiciamiento
de magistrados las descriptas en el art. 115. No es óbice que, con anterioridad,
hayan sido competencias propias de la Corte Suprema, en tanto la reforma vino
a modificar ello.
Por otro lado, existe un criterio restringido que sólo acepta como extrapoderes
a los órganos que se encuentran fuera de la órbita de los poderes clásicos, y poseen
independencia institucional de los mismos. Así, se rechaza el carácter de órgano
extrapoder de la Auditoría General de la Nación o los Ministros del Gabinete,
aceptándose solamente al Ministerio Público. Se enrola en esta postura Néstor
Sagüés, quien refiere que esta categoría responde a lo que Reinhold Zippelius
denomina “la diversificación de funciones” y “la multiplicidad de estructuras”,
que se identifica con una moderna concepción del Estado donde nuevos sujetos
asumen funciones por fuera de los poderes clásicos, y que algunos consideran
que es una tendencia al policentrismo. Asimismo, propone la figura de “los
órganos constitucionales autónomos”, que incluiría, también, a los órganos con
independencia funcional que se ubican en la órbita de alguno de los poderes
clásicos, y que podrían estar dados por algunos órganos intrapoderes, aunque
refiere la no existencia de consenso en la diferenciación de ambas categorías. 15
Adscribe a la presente postura Fabián O. Canda, quien establece como
elementos para determinar si se está en presencia de un órgano extrapoder: la
ubicación institucional fuera de los otros poderes; que tenga funciones propias que
no estén diezmadas o de corto vuelo pero que tampoco sean tan amplias como
para considerar estar ante un nuevo poder; y por último el grado de independencia
respecto de los demás poderes que se verifica cuando existe una relación de
coordinación y no de subordinación.16
Por último, podemos identificar una tercera posición que considera órganos
14
BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución reformada, T III, Ediar, Bs As.,
1997.
15
“SAGÜÉS, Néstor P., “Problemática de los Órganos Extrapoder en el diagrama de
División de los Poderes”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007, pág. 301 a 310.
16
CANDA, Fabián O., “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”,
Ediciones RAP, pág. 839 a 857.
37 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
extrapoderes a aquellos que poseen autonomía funcional, aún cuando se encuentren
bajo la órbita de alguno de los poderes clásicos. O sea que “la función que le es
propia” no pueda ser asumida por los titulares de los poderes en cuya órbita se
desempeñan. En el ámbito nacional se consideraría como órganos extrapoderes,
por ejemplo, al Consejo de la Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento, la
Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo. A diferencia de ello, se
considerarían órganos intrapoderes a aquellos que están subordinados al titular del
poder, como lo es, por ejemplo, el Jefe de Gabinete y el Gabinete.17
Para Alberto Bianchi, dentro de cada rama de gobierno –legislativa,
ejecutiva, judicial- existe un órgano que es el encargado esencial de esa función y
constituye dicho poder, pero ello no obsta a que existan otros órganos en la órbita
de la misma rama de gobierno o poder. Tales son los órganos extrapoderes, que
no integran la cabeza del poder en que se insertan, pero pertenecen a tal poder,
están dentro de su órbita y forman parte de la rama o departamento Ejecutivo,
Legislativo o Judicial.
En tal sentido, expresa que no es posible concebir órganos extrapoderes que
no dependan o estén bajo la órbita de alguno de los poderes, dado que si se
considera que aquellos se encuentran fuera de la órbita de los poderes clásicos
se correría el riesgo de crear una bolsa residual a la cual serían derivados, con
singular desorden, todos los órganos extrapoderes. Así, expone que son órganos
extrapoderes los ministros respecto del Poder Ejecutivo; la Auditoría General de
la Nación y el Defensor del Pueblo en relación al Poder Legislativo; y el Consejo
de la Magistratura respecto al Poder Judicial, sin abordar su postura en lo que
respecta al Jurado de Enjuiciamiento.18
Personalmente considero que la tercera postura –que considera la autonomía
funcional- es la que guarda mayor coherencia con la realidad constitucional, en
tanto si se analiza el sentido de la reforma constitucional de 1994, verificamos la
introducción de muchos órganos con competencias propias, que esencialmente
persiguen afianzar la defensa de la legalidad en distintos planos. Así, la finalidad
de los órganos extrapoderes, se vincula no sólo con razones técnicas que se
traducen en la creciente complejidad de funciones del Estado antes descriptas,
sino también con motivos políticos representados por la necesaria jerarquización
de la función de contralor o defensa de la legalidad que fuera dado por la reforma
constitucional. En tal contexto constitucional, es que verificamos la existencia
de varios órganos con “autonomía funcional”, que aunque se encuentren en la
órbita de alguno de los poderes clásicos, poseen funciones propias establecidas
17
PALAZZO, Eugenio Luis, “Organos extrapoderes e intrapoderes en la reforma
constitucional de 1994”, LL, 1996-C, Sec. doctrina, pág. 1095.
18
BIANCHI, Alberto, “El Ministerio Público: ¿un nuevo poder? (Reexamen de la doctrina
de los órganos extrapoder)”, ED 162-139.
]]]]]]]]]]]]] 38
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
por la Constitución, que no pueden ser asumidas por los Poderes en cuya órbita
se desenvuelven.
Reducir la cuestión a verificar la ubicación institucional del órgano en
nuestra Constitución, nos llevaría a considerar como órgano extrapoder a
aquellos que se encuentran fuera de las secciones referidas a los tres poderes
clásicos, pudiendo encuadrar solamente el Ministerio Público.
Tampoco es óbice que la función de control o defensa de la legalidad sea
propia de los tres poderes clásicos, ya que el espíritu de la reforma de 1994 le ha
dado otro estándar a la función estatal de control -afianzando el matiz republicano
de nuestra Carta Magna-, que genera la necesidad de establecer distintos órganos
con autonomía funcional y con importantes grados de independencia, a fin de
garantizar el correcto cumplimiento de sus cometidos.
Por lo expuesto, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, tanto
en la Nación, en su interrelación con el Consejo de la Magistratura, como
en la Provincia de Buenos Aires, donde es un órgano ajeno al Consejo de la
Magistratura Provincial, es el órgano constitucional con competencia propia para
enjuiciar a los jueces inferiores del Poder Judicial, activándose un procedimiento
de remoción de los mismos a fin de garantizar y proteger el correcto y normal
servicio de justicia. Ostenta el carácter de órgano “extrapoder” en tanto posee
absoluta autonomía en su función propia de enjuiciar a los magistrados, siendo
una muestra cabal de su independencia su composición plural, su relación de
coordinación con el Poder Judicial, y la no revisión de sus decisiones; salvo,
claro está, cuando se afecte el debido proceso. A ello se adiciona la necesaria
especificidad técnica del órgano, guiado por el fin constitucional de contralor.
III| Responsabilidad de los Funcionarios Públicos. Matiz
político del ejercicio de la judicatura. Implicancias.
Responsabilidad política. Naturaleza jurídica del Jurado de
Enjuiciamiento. Importancia del instituto.
Responsabilidad de los Funcionarios Públicos.
Una de las manifestaciones del carácter republicano del sistema de gobierno
adoptado por nuestra constitución y que se hermana con la división de poderes,
es la responsabilidad de los funcionarios públicos. Al respecto, cabe describir
los distintos tipos de responsabilidad en los que puede incurrir un funcionario
o magistrado del Poder Judicial: responsabilidad patrimonial o civil, penal,
administrativa y política.
La responsabilidad patrimonial de los jueces, si bien no se encuentra
contemplada explícitamente en la Constitución Nacional, ha tenido recepción,
39 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
indirectamente, a través del art. 75 inc. 22 de la C. N. Así, el art. 10 del Pacto de
San José de Costa Rica prescribe: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada
conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error
judicial”; y el art. 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(ONU), señala: “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá
derecho efectivo a obtener reparación”.
En tal sentido, existen distintas teorías que abordan la cuestión de la
responsabilidad civil del juez:
Irresponsabilidad del juez (doctrina de la “soberanía judicial” ó
“inmunidad judicial”: Corte Suprema de EEUU);
Juicio político previo que derive en la destitución para luego demandar
civilmente al funcionario destituido (CSJN);
Responsabilidad eventual (primero se demanda al Estado, luego el juez
puede quedar sujeto a una acción de repetición por parte del Estado;
Francia, 1979);
Ante juicio de admisibilidad o autorización previa (del Estado para
iniciar acción contra el juez; Ej: Chile);
Responsabilidad del juez por acción autónoma directa (Proyecto de
Unificación de los Códigos Civil y Comercial de 1998, Art. 1677).19
Sobre el punto, el acto judicial lesivo que sea causal de la eventual reparación
de la víctima, no es cualquier acto ilegítimo que en ulteriores instancias judiciales
podría ser salvado, sino que debe poseer el aditamento –por su gravedad- de
haber configurado mal desempeño.
Este tipo de responsabilidad, a diferencia de la responsabilidad del Estado,
exige un factor de atribución subjetivo –culpa o dolo del agente público- además
de los elementos típicos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, daño, y
relación de causalidad entre el hecho y el daño. Esto es así, ya sea que se funde
en el art. 1109 ó en el 1112 del Código Civil, configurándose la llamada “falta de
personal”, a diferencia de la “falta de servicio” que exterioriza la responsabilidad
estatal de carácter directa y objetiva.20
Los fundamentos de la responsabilidad estatal surgen del derecho de
mantener en igual situación que el resto de los ciudadanos a todas las personas
que hayan sufrido un perjuicio en su patrimonio, conforme los principios
constitucionales de igualdad ante las cargas públicas (art. 16 de la C.N.),
inviolabilidad del derecho a la propiedad (art. 17 C.N), y el principio que prohíbe
19
SAGÜES, Néstor P., “Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario
Público”, Universidad Austral. Ed. RAP, 2008.
20
CASSAGNE, Juan C. , Derecho Administrativo, t. I, p. 330, Buenos Aires, 1983.
]]]]]]]]]]]]] 40
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
a los hombres perjudicar los derechos de terceros –alterum non laedere- (art.
19 C.N.). Tales principios, junto al desarrollo jurisprudencial, son los que dan
basamento a la responsabilidad estatal, ya que no existe en nuestro país una
regulación normativa única y orgánica al respecto.21
La responsabilidad penal del funcionario surge cuando éste comete un delito
tipificado por el Código Penal o en leyes especiales. Esta es una de las causales
que habilita la intervención del Jurado de Enjuiciamiento, ya sea porque el delito
es cometido en el ejercicio de sus funciones, en donde se activa el procedimiento
de remoción, o cuando se está en presencia de la comisión de un delito en una
circunstancia ajena o distinta al ejercicio de la función –delitos comunes-.
Respecto a esta última causal, cabe distinguir el procedimiento en el ámbito
de la Provincia de Bs. As, -donde el Jurado interviene al sólo efecto de suspender
al magistrado en razón de sus fueros, para que la Justicia lo juzgue como cualquier
habitante del pueblo (art. 187 Const. Prov.)-, del orden nacional que contempla a
los “crímenes comunes” como causal autónoma de remoción. Es dable destacar,
aquí, que si bien correspondería -como se encuentra normado en la Provincia- que
los magistrados a quienes se les impute la comisión de tales delitos sean juzgados
ante un órgano judicial, con la sola intervención del Jurado de Enjuiciamiento a
los efectos de la suspensión o desafuero, la ley nacional 25.320 regula el régimen
de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados. El artículo 1 de
dicha ley establece que cuando se inicie una causa penal en la que se imputa la
comisión de un delito, el Tribunal competente seguirá con el procedimiento hasta
su total conclusión. Así, se prescribe que el llamado a indagatoria no se considerará
medida restrictiva de la libertad, pero en caso de que el funcionario no concurra,
el Tribunal deberá solicitar el desafuero o remoción. No se hará efectiva ninguna
medida que vulnere la inmunidad de arresto hasta tanto el magistrado sea separado
de su cargo.
No obstante lo expuesto, y más allá de la posible responsabilidad penal existente,
la naturaleza política del juicio de remoción de magistrados, podría habilitar que
del contenido de la causa penal se inicie un proceso de enjuiciamiento por mal
desempeño o mala conducta, aún cuando el magistrado sometido a un juicio de
responsabilidad penal no haya sido condenado o que, por ejemplo, se encuentre
prescripta la acción penal, todo lo cual no impide que se configuren otras causales.
Responsabilidad administrativa es la que incurre el funcionario al dictar un acto
irregular que lesiona el normal desarrollo de la función que le ha sido encomendada,
como lo es el normal servicio de justicia, en el caso de los magistrados. Este tipo
de responsabilidad es la que da lugar a sanciones disciplinarias que son aplicadas
21
PERRINO, Pablo Esteban, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado por
actividad ilícita en el Derecho Argentino”, Modernizando el Estado para un País mejor, IV
Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Edit. Palestra – Perú.
41 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
por aquellos órganos investidos de las facultades de superintendencia, y pueden,
también, ameritar procesos de responsabilidad política, ya sea por la calidad de la
falta o por la reiteración de ellas.
Matiz político del ejercicio de la judicatura. Implicancias.
Responsabilidad política.
Adentrándonos en el análisis de la responsabilidad política, es menester
comprender, previamente, que cada una de las actividades y funciones del poder
del Estado son, en “su esencia”, funciones políticas por emanar del poder público,
cualquiera sea el órgano que la ejerza. En tal sentido es que Bidart Campos expresa:
“Todas las competencias del poder, todas las funciones, todos los actos son políticos,
por la sencilla razón de que “lo estatal” es siempre “político” por naturaleza”. 22
Por lo expuesto, si bien es necesario diferenciar los actos que son
“estrictamente políticos” de aquellos que no lo son, en lo que respecta al mayor
grado de politicidad de que se encuentra imbuidos los primeros (ej: declaración
del estado de sitio, intervención federal a una provincia), lo relevante en el
presente estudio es remarcar que todos los actos del Estado (los actos del poder
público) son políticos en razón de su propia naturaleza. Así es que la función
jurisdiccional que ejerce el Poder Judicial es una función y actividad política “en
su esencia”, y toda sentencia tiene naturaleza política, por emanar de un órgano
del Estado con competencia para ello.
Coincide con lo expuesto Néstor Sagüés, quien, adentrándose en la cuestión,
aborda también el núcleo ideológico-político que guía la función jurisdiccional;
temática que si bien se vincula más a causales que originan responsabilidad
política de los magistrados, resulta interesante describir, ya que hace a la
“politicidad” de la actividad judicial. Así, expone que los pronunciamientos del
Poder Judicial “deben proyectar la concepción doctrinaria –“el techo ideológico”que cubre a la legislación y a la actividad estatal”. Explica el doctrinario que la
expresión “techo ideológico” está tomada de Pablo Lucas Verdú, quien advirtió
que son las ideologías las que determinan el marco bajo el cual se establece y
amolda cada fórmula política concreta, y que también establece los límites de
cambio de la misma. El marco ideológico-político, obviamente, no se refiere a
cuestiones de “partidismos” de las que todo magistrado debe ser absolutamente
ajeno, sino a los lineamientos políticos que establece nuestra constitución.
Asimismo, afirma Sagüés, que tal carácter político también está dado por ejercer
el control de constitucionalidad sobre las acciones de los otros poderes. 23
22
BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución reformada, T III, Ediar, Bs As., 1997.
23
SAGÜÉS, Néstor P., “Politicidad y apoliticidad de la decisión judicial”, LL 1981-D, pág.
943 a 947, Secc. Doctrina.
]]]]]]]]]]]]] 42
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
Dicha naturaleza política, tanto en el origen como en el ejercicio de la
judicatura, y su constitución como poder público de carácter republicano, es la
raíz que amerita establecer un contralor para evaluar la responsabilidad política
de quienes ejercen la función jurisdiccional.
La responsabilidad política, fue definida por Karl Loewenstein, quien
expuso: “existe responsabilidad política cuando un determinado detentador del
poder tiene que dar cuenta a otro detentador del poder sobre el cumplimiento de la
función que le ha sido asignada”. 24
Este tipo de responsabilidad difiere de las antes descriptas en razón de que
aquéllas tienen origen en la ley, poseen un fundamento jurídico y originan una
sanción o pena al funcionario. En cambio, la responsabilidad política tiene
origen constitucional, y posee como fundamento un reproche moral de carácter
público que valora al funcionario como inidóneo para ejercer el cargo, en razón
de atentar contra el normal desarrollo del servicio público. Por lo expuesto, se
persigue remover o desplazar al funcionario titular del órgano afectado, a fin de
restablecer el correcto funcionamiento del mismo y garantizarle a la sociedad
el normal servicio. No se busca aquí sancionar al funcionario, sino proteger el
interés de la sociedad en el correcto funcionamiento de los órganos del estado,
pero dicha cuestión no es óbice para que, paralela o consecuentemente, el
funcionario pueda ser pasible de otros tipos de responsabilidades (civil, penal)
que sí le puedan acarrear sanción alguna.
Naturaleza jurídica del Jurado de Enjuiciamiento. Importancia del
instituto.
Para intentar dilucidar la naturaleza jurídica del Jurado de Enjuiciamiento,
resulta esencial comenzar por diferenciarlo de un Tribunal de justicia, ya que
posee características que vislumbran estar ante un instituto completamente
distinto. Así, el jurado no busca valorar conductas típicamente antijurídicas y
sancionar al funcionario que las cometió, sino que tiene por finalidad evaluar la
idoneidad y capacidad del funcionario judicial en pos de garantizar el correcto
servicio de justicia, velando, así, por el interés público. Por ello, el análisis que
el Jurado realiza del funcionario es amplísimo y no se reduce a un hecho o
conducta determinada, sino que comprende evaluar su idoneidad en términos
de reproche moral de carácter público, sea o no en el ejercicio de sus funciones,
no reduciéndose a un momento ni a un lugar determinado y, por tanto, pudiendo
alcanzar situaciones protagonizadas por el juez antes de su propia designación.
De allí que Adrián Ventura exprese que se debe adoptar principios de un derecho
24
LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, Madrid (España), 1979, p. 70.
43 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
penal de autor y no las garantías de un derecho penal de un acto. 25
Humberto Quiroga Lavié considera inevitable analizar, previamente, la
institución del Jurado, tal como lo desarrollara César Beccaria en su obra “De
los Delitos y de las Penas”. En tal sentido, expone que el objeto del Jurado es “…
definir una suerte de certeza moral a cargo de personas que juzgan a un acusado
como si fuera un igual, y no como técnicos ni como especialistas en derecho”. Así,
sostiene que el postulado de igualdad entre juez y acusado está dado por la
exigencia de que los miembros del jurado sean abogados. Tal certeza moral se
obtiene al realizar el amplio análisis descripto en el párrafo anterior.
En tal sentido, el Jurado actúa como representante de la sociedad –y de allí su
composición plural- que vela por evitar los abusos del poder oficial y garantizar
el correcto servicio de justicia; el cual, si es obstruido por el mal desempeño del
funcionario titular del órgano que lo presta, activa los resortes constitucionales
para removerlo y restablecer dicho servicio.
Así, Quiroga Lavié expresa: “…el Jurado actúa a nombre y en defensa de los
derechos públicos subjetivos de la sociedad a quien representa”, y por ello aquí
resulta operativo el principio in dubio pro societatis, a diferencia del principio in
dubio pro reo. Ante la duda respecto del desempeño del magistrado, debe estarse
a favor de la sociedad y, por tanto, debe removerse al juez. 26
Dicho principio, si bien puede resultar escandaloso a los ojos de quien
trae a colación el principio de inocencia, es justamente el que traduce la matriz
política en la que se funda este proceso y la mayor jerarquía de los intereses que
se intentan proteger. En tal sentido, los magistrados ejercen una competencia
pública, conferida con un cúmulo de garantías para preservar tales atribuciones,
no a sus personas, en virtud de que ellos no tienen un derecho subjetivo al
cargo. Por lo expuesto, se afirma que dicha competencia no se ejerce a título
de derecho subjetivo propio, sino como derecho subjetivo en representación de
la comunidad. Así, el funcionario magistrado debe constantemente acreditar su
idoneidad en razón de las responsabilidades a su cargo, las cuales son mayúsculas
en la Argentina donde ejercen el control de constitucionalidad.
Por lo expuesto, la doctrina nacional sostiene que se trata de un órgano
eminentemente político. Asimismo, se ha pronunciado la Corte Suprema de
Justicia, al sostener que los Tribunales de Enjuiciamiento de Magistrados no
tienen carácter judicial, ni tampoco son órganos administrativos, sino que
solamente ejercen atribuciones de tipo político atinente a la responsabilidad de
los jueces. 27
25
VENTURA, Adrián, Consejo de la Magistratura. Jurado de Enjuiciamiento, Ed. Depalma, 1998.
26
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Naturaleza institucional del Jurado de Enjuiciamiento”,
LL, T 2000-B, Sec. Doctrina, pág. 1008 a 1013.
27
]]]]]]]]]]]]] 44
Fallos 302:934 –LL, 1980-D, 320; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, op. cit.
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
Ahora bien, tal naturaleza política no quita que se trate en definitiva de un
juicio que se debe llevar adelante, de conformidad con el principio del debido
proceso legal y en el que el magistrado acusado debe tener la posibilidad de ejercer
correctamente su derecho de defensa en juicio, principios constitucionales que
son comunes a todo proceso, sea judicial, administrativo o político.
En tal sentido se expidió la Corte Suprema de la Nación en la causa “BRUSA,
Víctor Hérmes S/ pedido de enjuiciamiento”. Al respecto, dijo:
“…resulta pertinente destacar que se trata de un juicio de responsabilidad
política con sujeción a las reglas del debido proceso legal, lo que equivale a decir
que en lo sustancial el juicio es político, pero en lo formal se trata de un proceso
orientado a administrar justicia, es decir, a dar a cada uno su derecho, sea a la
acusación, en cuanto le asista el de obtener la remoción del magistrado, sea a
éste, en cuanto le asista el de permanecer en sus funciones (conf. doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Nicosia”, Fallos: 316:2940).
Las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa incluyen la
de asegurar al imputado la posibilidad de ofrecer prueba de su inocencia o de su
derecho (Fallos: 196:19), sin que corresponda diferenciar causas criminales, juicios
especiales o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos; todos deben
ofrecer a quienes comparezcan ante ellos ocasión de hacer valer sus medios de
defensa y producir prueba (Fallos: 316: 2940). La garantía de la defensa en juicio
y del debido proceso debe ser respetada en los procesos de remoción de magistrados
con el mismo rigor y con las mismas pautas elaboradas por la Corte en numerosas
decisiones (arg. de Fallos: 310:2845, voto de los jueces Petracchi y Bacqué)…”.
En definitiva, de todo lo referido podemos obtener las siguientes conclusiones,
a modo de echar luz respecto a la naturaleza jurídica del Jurado de Enjuiciamiento:
i.
ii.
Se trata de un órgano constitucional independiente de carácter
eminentemente político-jurídico. Esto es así en razón de su
integración plural donde se encuentran representados distintos
estamentos de la sociedad, y en tanto la exigencia de que sus
miembros sean abogados, garantiza que el juez sometido a proceso
sea juzgado por iguales en cuanto al análisis de idoneidad necesario
para su función de aplicar el derecho. En tal sentido, el Jurado no
posee carácter de tribunal judicial ni administrativo.
Posee atribuciones políticas, ya que tiene por objeto la destitución
del magistrado que ha incurrido en mal desempeño, a fin de
proteger el interés de la comunidad en preservar el normal servicio
de justicia. La destitución del magistrado es la consecuencia
de hacer efectivo la protección de dicho interés. Asimismo, tal
decisorio se sustenta en un amplio marco valorativo que considera
45 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
iii.
iv.
factores morales, políticos y técnicos. Las causales de remoción,
que emanan de las respectivas reglamentaciones, poseen una
amplitud –dada en muchos casos por la indeterminación de sus
conceptos- que conjuga tal marco valorativo, y que se concretan
en el caso concreto, a través de un ejercicio de discrecionalidad
política del órgano con tales atribuciones.
El proceso de remoción de magistrados debe guardar el respeto
por el debido proceso legal y las garantías de la defensa en juicio,
baluartes que ostentan todo proceso que se lleve adelante en un
sistema democrático, cualesquiera sea el tipo de responsabilidad
que se evalúe.
El fallo del Jurado es irrecurrible, salvo que se afecte el debido
proceso legal, única posibilidad de revisión ante el Tribunal
Superior.
IV| Integración y composición del Jurado. Constitución del
Jurado y mayorías requeridas. Secretaría del Jurado.
Integración y composición del Jurado. Secretaría del Jurado.
En el orden nacional, el art. 115 de la Constitución sólo dispone que el
Jurado de Enjuiciamiento se integrará por legisladores, magistrados y abogados
de la matrícula federal, dejando librado a la ley reglamentaria lo atinente a la
cantidad de miembros y composición de cada sector. La misma es la ley 24.937,
que fuera luego modificada por la ley 26.080.
Dicha norma establece que el Jurado estará integrado por siete miembros:
dos jueces de Cámara (uno perteneciente al fuero federal del interior y el otro
al fuero federal de la Capital Federal); cuatro legisladores, siendo dos por cada
Cámara (uno por la mayoría y otro por la primera minoría, respectivamente);
y un abogado de la matrícula federal. Todos los miembros serán elegidos en un
sorteo público semestral de las listas de cada estamento, eligiéndose, también,
con igual procedimiento, un miembro suplente por cada miembro titular,
para reemplazarlo en caso de renuncia, impedimento, ausencia, remoción o
fallecimiento.
El Jurado de Enjuiciamiento entrará en funciones ante la convocatoria del
plenario del Consejo de la Magistratura, y designará, de entre sus miembros, al
presidente.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el art. 182 de la Constitución
Provincial, a diferencia de la Carta Magna nacional, no deja a merced de la
reglamentación la integración y composición del Jurado, y se aboca a definirlas.
En tal sentido, dispone que el Jurado estará compuesto por once miembros,
]]]]]]]]]]]]] 46
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
pudiendo funcionar con número no inferior a seis, y estará integrado por el
Presidente de la Suprema Corte de Justicia que lo presidirá, cinco abogados
inscriptos en la matrícula que reúnan las condiciones para ser miembros de
dicho tribunal y cinco legisladores abogados. Los legisladores y los abogados
se designarán por sorteos, en acto público, que realizarán, respectivamente, el
Presidente del Senado y la Suprema Corte de Justicia. En dicho acto público,
también se sortearán tres suplentes por cada estamento.
La integración y composición que muestra el Jurado de Enjuiciamiento
Nacional, posee características que difieren de su símil provincial.
Así, la cantidad de siete miembros, en lugar de once, si bien podría implicar
un mayor margen de equivocación en la toma de decisiones del Jurado, genera,
también, un funcionamiento más ágil para reunir el quórum y dictar resoluciones;
no obstante la normativa imperante establece mecanismos para operativizar el
Jurado en casos de ausencias, renuncias, impedimentos, o fallecimiento, como es
el sorteo de conjueces suplentes.
Por otro lado, cabe destacar, aquí, lo que se refirió en el seno de la Convención
en cuanto a que la mayor cantidad de integrantes del Jurado hacía más difícil
la posibilidad de que se pudiera ejercer influencia alguna para determinar la
voluntad de sus integrantes. Sobre el punto, traigo a colación lo expuesto por
Jeanneret de Pérez Cortés, en cuanto a que ello importaría suponer la probabilidad
del soborno por la sola razón numérica, sin reparar que esa ilicitud depende en
realidad de la rectitud y conciencia cívica de quienes ejercen tal función.28
La composición del Jurado Nacional estableciendo una mayoría del estamento
político (cuatro legisladores, dos jueces y un abogado) podría interpretarse
como violatorio de la manda constitucional que, al referir: “integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal”, hace presuponer
una composición equilibrada entre todos los estamentos. Al respecto, es dable
recalcar que la ley 24.937, originariamente, establecía una conformación de tres
jueces, tres legisladores y tres abogados, lo que vino luego a ser modificado por la
ley 26.080. Fíjese, en igual sentido, que la ley reglamentaria establece un abogado
de la matrícula cuando el art. 115 de la Constitución hace una referencia en
plural respecto de dicho estamento.
La objeción descripta en el párrafo anterior es sostenida por vastos sectores
de la doctrina, que traen a colación que los fines que tuvo en cuenta la reforma
respecto de la introducción del presente instituto, eran limitar la participación
política en la remoción de jueces, y agilizar y eficientizar dicho proceso, para lo
28
JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María, “Reflexiones acerca de la remoción de los jueces
de los tribunales inferiores de la Nación”, Revista Argentina del Régimen de la Administración
Pública, Buenos Aires, Año XXI, Nº 241, oct 1998, en pág. 12.
47 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
cual sería incongruente otorgarle una mayor representación al sector político.29
A ello podría agregársele el fuerte vínculo existente con el art. 114 de la
Constitución, que aborda la integración del Consejo de la Magistratura
procurando “…el equilibrio entre la representación de los órganos políticos
resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los
abogados de la matrícula federal…”. Tal “equilibrio” fue últimamente interpretado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Rizzo, como una forma
de contrapesar ó contrarrestar el poder entre sectores de distinto origen, sin que
exista el predominio de uno sobre otro.30
Sobre el punto, entiendo que se debe ser cauteloso y evitar “demonizar”
fácilmente la participación del estamento político, ya que tal “politización”,
entendida en el buen sentido, no debería ser contradictoria con la posibilidad de
instaurar un sistema de enjuiciamiento de magistrados eficiente.
En definitiva, el estamento político –cuidando que estén representadas las
minorías- es el que mayor legitimidad guarda como representante directo del
pueblo, a la hora de evaluar la conducta de otros detentadores de poder, como son
los jueces. Lo expuesto, siempre y cuando el criterio de sus decisiones no se base
en intereses personales, amiguismo o partidismo, donde sí se verían truncos los
fines del proceso, sino en interpretar de la mejor manera posible y con irrestricto
apego a la Constitución, el interés público. Tal corrupción ideológica bien puede
ocurrir, tanto en el sector político, como en el estamento judicial que siempre
es proclive al corporativismo, mucho más si quien está siendo enjuiciado forma
parte del mismo poder que quien lo juzga.
Al respecto, coincido con Ricardo Haro, quien refiere que en la búsqueda
de calidad de tal proceso de responsabilidad política se debe evitar tanto la
“politización” despectivamente entendida o, mejor dicho, la “desvirtuación de
los legítimos criterios políticos”, como “la cerrazón del corporativismo judicial, la
oligarquía de la toga, o el establishment judicial”. 31
La cuestión, por cierto, es polémica, y en tal sentido creo que lo más sano
sería contemplar, en una eventual reforma constitucional, llenar el vacío de que
adolece el artículo 115 respecto de la integración y composición del Jurado.
Por todo lo expuesto, creo que la integración y composición del Jurado de
la Provincia de Buenos Aires guarda mayores simetrías con los objetivos del
instituto. No es obstáculo a mi criterio, la poca representación del sector judicial
al que le ha quedado nada menos que la función de presidir el Jurado a través del
29
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada;
Ed. La Ley, 4ta edición., pág. 511.
30
Conf. “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c/
Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar” (Expte. N° 3034/13)
31
HARO, Ricardo, “Constitución, Poder y Control”, Universidad Nacional Autónoma de
México, 2002.
]]]]]]]]]]]]] 48
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
Presidente de la Suprema Corte. Entiendo, como lo dije anteriormente, que es
preferible que la conducta del juez no sea evaluada por otros miembros del mismo
Poder Judicial, aunque sean de distinto Departamento, ya que adolecerían de la
objetividad necesaria para efectuar un reproche político. Asimismo, resalto la
importancia del equilibrio en la representación de los abogados de la matrícula
y de los legisladores abogados; nada mejor que la experiencia de los primeros
como operadores del sistema judicial para valorar si el magistrado es probo en el
ejercicio de sus funciones, y la legitimidad de los segundos como representantes
de los intereses del pueblo.
Constitución del Jurado y mayorías requeridas.
En el orden nacional, el Jurado entrará en funcionamiento, como dijimos
anteriormente, con la convocatoria del plenario del Consejo de la Magistratura,
requiriéndose la presencia del total de sus siete miembros, aunque sea necesaria
la convocatoria de los suplentes en caso de ausencia de algún titular.
En la Provincia de Buenos Aires, la ley 13.661 dispone que para la constitución
se requiere la mayoría absoluta del Jurado, ésto es, seis miembros, o sea que no es
necesaria la totalidad de los once miembros que lo componen. Tal quórum podría
afectar la integración y composición dispuesta por la Constitución; piénsese que
el Jurado podría funcionar con el Presidente de la Suprema Corte y los cinco
abogados de la matrícula; o viceversa, con el presidente y los cinco legisladores
abogados. En tal caso, si bien es sabia la disposición que establece un quórum
para la constitución en razón de lo arduo que resulta reunir a la totalidad de sus
miembros, se debiera considerar, en una eventual reforma legislativa, establecer
mínimos de representación por estamento.
En lo atinente a las mayorías necesarias para los decisorios, el Reglamento
para el funcionamiento del Jurado Nacional establece que las decisiones se
tomarán con mayoría absoluta; ésto es, la mitad más uno, o sea cuatro votos;
determinando una mayoría calificada de cinco votos para la destitución de un
magistrado y para aprobar o reformar reglamentos. Por último, se requieren seis
votos para remover a alguno de sus miembros, sea juez o abogado, o recomendar
la remoción a la Cámara del legislador en cuestión.
En el orden provincial, las decisiones se toman por mayoría simple de
los miembros presentes. Para dictar veredictos de culpabilidad se requiere la
mayoría absoluta del total de sus miembros; ésto es, seis votos.
Secretaría del Jurado
El Jurado de Enjuiciamiento, como órgano que posee una integración distinta
para cada causa que se inicie, en razón de que su cometido nace y se agota en
49 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
la resolución de dicho caso, requiere, imprescindiblemente, de una apoyatura
logística y administrativa permanente, que no sólo se encuentre afianzada en
las distintas aristas del trámite del proceso, sino que también pueda velar por
la doctrina y jurisprudencia que los distintos jurados vayan desarrollando a lo
largo de los años.
Al respecto, ha sido sustancial la implementación de la Secretaría, tanto
a nivel nacional regulada a través del reglamento para el funcionamiento del
Jurado, y principalmente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires. Es en
esta última donde la sanción de ley 13.661 y sus modificatorias no sólo vino
a actualizar el vetusto marco legal vigente desde el año 1973 –ley 8085-, sino
que, principalmente, tuvo por finalidad aggiornar el instituto –que no había
sido alcanzado por la reforma constitucional de 1994- con el sentido y espíritu
de tal trascendental reforma, para responder, así, a las nuevas demandas de la
comunidad.32
Así, el reglamento para el funcionamiento del Jurado Nacional, en su
capítulo IV, aborda la Secretaría General del Jurado, cuyo secretario posee rango
de secretario de la Corte Suprema de la Nación. Tiene como funciones cumplir
con las disposiciones del Presidente; velar por los expedientes; dar fe pública
de las actas; despachar las providencias simples o de mero trámite; realizar
las notificaciones y citaciones; llevar un registro de las resoluciones; poner en
inmediato conocimiento del Jurado las acusaciones que efectuare el Consejo; y
abocarse a las cuestiones administrativas vinculadas con el personal.
En caso de ausencia del Secretario General, el mismo será reemplazado por
un Secretario letrado que, a su vez, puede ser reemplazado por un prosecretario
letrado en caso de ausencia.
En el ámbito provincial, la ley 13.661 establece una Secretaría Permanente
del Jurado, cuya sede funcionará en dependencias del Senado Provincial y estará
a cargo de un secretario y cinco prosecretarios que reúnan las condiciones para
ser juez de cámara. Los mismos son elegidos por el voto de la mayoría de la
Cámara de Senadores.
Recuérdese que, con anterioridad a la sanción de la presente ley, la secretaría
del Jurado siempre había funcionado en el seno de alguna de las secretarías de la
Suprema Corte33, a cargo de un secretario que poseía, además, otras funciones
ajenas al Jurado de Enjuiciamiento y vinculadas a competencias propias del
Superior Tribunal. En igual sentido, la anterior legislación –ley 8085- disponía
que el secretario era designado por el Presidente, debiendo ser un secretario o
subsecretario del máximo tribunal de justicia, y permanecía en su cargo durante
32
33
pág. 68.
]]]]]]]]]]]]] 50
Ley 13.661, Fundamentos.
PAOLINI, Jorge Omar, El Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios, Ed. La Ley, 2000,
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
el período que ejerciera sus funciones el presidente.
La nueva reglamentación del art. 182 de la Constitución Provincial ha venido
a jerarquizar e imbuir de mayor grado de autonomía a la secretaría del Jurado
que, como se refirió anteriormente, deja de estar dentro del mismo poder cuyos
funcionarios son enjuiciados para pasar a la órbita del Senado, hermanándose,
así, de mejor manera, con el principio republicano de división de poderes y con
la jerarquización de la función de contralor dada por la reforma constitucional de
1994. Así es que la estructura administrativa por medio de la cual se operativiza el
funcionamiento del Jurado viene a ser una estructura independiente y exclusiva
para tal fin. Tal jerarquización se verifica, además, con la designación por el voto
de la mayoría de la Cámara de Senadores del secretario y los prosecretarios, a
diferencia de la designación por el Presidente, como lo establecía la ley 8085.
Son funciones del Secretario o los Prosecretarios: requerir el sorteo de los
miembros del Jurado; llevar adelante un registro de denuncias y acusaciones;
formar los expedientes y velar por la custodia de dichas actuaciones; realizar
las notificaciones necesarias; desempeñarse como actuario y dar fe de las
resoluciones que emita el Jurado o su presidente; evacuar los pedidos de
informes; instrumentar la publicación de los fallos del Jurado; y realizar informes
cuatrimestrales de las denuncias y actuaciones originadas a las Presidencias de la
Cámara de Diputados, de Senadores y a la Comisión Bicameral.
Pero, además de tales atribuciones, similares a las que posee el secretario
en el orden nacional, la ley 13.661 y sus modificatorias, facultan al secretario en
casos que revistan gravedad institucional y sea necesario realizar actos iniciales
urgentes para resguardar la prueba o cumplir diligencias, a pedir autorización
al presidente a fin de llevarlas a cabo. Asimismo, en caso que lo considere útil
para la comprobación de los hechos denunciados, podrá, mediante resolución
fundada, solicitar al juez penal en turno que ordene el registro de domicilios
y secuestro de elementos de prueba, así como la interceptación y secuestro
de correspondencia o la intervención telefónica o de cualquier otro medio de
comunicación. La utilización de dichas atribuciones en la etapa previa al sumario, si bien
poseen un carácter excepcionalísimo en razón de las particulares circunstancias
que habilitan su ejercicio, vienen a llenar un vacío legal y dar respuesta a los casos
de urgencia en que están en riesgo elementos probatorios útiles para la causa, y
el dificultoso andamiaje de reunir al jurado y decidir al respecto atente contra la
producción de dichas medidas. Va de suyo que la admisibilidad de cualquiera
de estas medidas como elementos probatorios deberán, luego, pasar el tamiz del
Jurado, y que, en definitiva, la incorporación de tales elementos probatorios al
debate –momento procesal donde técnicamente se producen las pruebas sujetas
a valoración- queda para una ulterior etapa.
Al respecto, la ley 13.661 se encarga de mantener indemne el derecho de
51 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
defensa en juicio al prescribir, en su art. 37 que, una vez declarada la admisibilidad
de la acusación, las partes serán citadas a juicio por el plazo individual de diez días
a fin de que ofrezcan las pruebas que pretenden utilizar en el debate, pudiendo
solicitar, en igual sentido, la realización de una audiencia preliminar que, entre
otras cuestiones, tratará las pruebas a utilizar en el mismo. Una vez finalizada, el
Jurado se expedirá respecto de la procedencia de las pruebas ofrecidas.
Por último, el artículo 49 dispone que las pruebas producidas en el sumario
no pueden invocarse para fundar el veredicto, si el acusador o el acusado hubiesen
manifestado no aceptarlas, salvo que se trate de instrumentos agregados con
citación de las partes, de testigos que deban declarar por informe o de probanzas
cuya reproducción en el juicio se haya hecho imposible.
Si bien podría argüirse que los miembros del Jurado, al adentrarse en el
análisis de procedencia de los elementos probatorios ofrecidos o recolectados
en las etapas previas al debate, van formando en su conciencia una valoración
de los hechos que pueda derivar en un prejuzgamiento de la conducta del
magistrado al momento que corresponda dictar el veredicto, no es menos cierto
que la finalidad de tal proceso no es castigar al funcionario sino salvaguardar
el correcto servicio de justicia. Asimismo, cabe destacar que la ley distingue las
funciones instructorias que están en cabeza de la Secretaría de las funciones
decisorias propias del Jurado.
V| Funcionarios que pueden ser acusados. Causales de
remoción. Mal desempeño.
Funcionarios que pueden ser acusados.
En lo que respecta a los funcionarios que caen bajo la órbita del Jurado de
Enjuiciamiento en el orden nacional, el art. 115 de la constitución se limita a
“Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación…”. Tal redacción deja fuera del
sistema a los magistrados inferiores que dependan del Ministerio Público Fiscal,
para quienes la propia ley de organización -ley 24.946- establece un tribunal
de enjuiciamiento y un procedimiento específico. En dicho procedimiento, el
Procurador General y el Defensor General poseen amplias atribuciones para la
apertura o cierre del mismo.
Entiendo que sería conveniente, en una futura reforma del artículo 115 de
la constitución nacional, que los magistrados inferiores del Ministerio Público
Fiscal queden sometidos a la jurisdicción del Jurado de Enjuiciamiento, órgano
que al establecerse constitucionalmente –junto al Consejo de la Magistratura- ha
venido a receptar las demandas de la comunidad respecto al servicio de justicia.
En tal sentido, dichas demandas, necesariamente, alcanzan a los magistrados
inferiores del ministerio público, en tanto su función es promover la justicia en
]]]]]]]]]]]]] 52
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
defensa de la legalidad y los intereses de la comunidad. Nótese que las acciones
criminales son las que más abruman a la sociedad toda, y el ministerio público
tiene como función nada menos que la promoción y el ejercicio de la acción
penal pública.
Por ello, no se justifica el establecimiento de un tribunal distinto que el
constitucionalmente consagrado, para evaluar similares responsabilidades
políticas de otros operadores del sistema judicial de igual jerarquía.
Distinta es la cuestión en el orden provincial, donde el art. 182 dispone:
“Los jueces de las Cámaras de Apelaciones y de Primera Instancia y los miembros
del Ministerio Público…”. Asimismo, la ley 13.661 –reglamentaria del Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios-, en su artículo 17, especifica que
tal procedimiento abarca a todos los jueces, integrantes del ministerio público
y funcionarios designados mediante el procedimiento que establece el art. 175,
segundo párrafo, y por el art. 159. Este último artículo se refiere a los miembros
del Tribunal de Cuentas.
Causales de remoción. Mal desempeño.
Me adentraré, previamente, en el estudio de dicha temática en el plano
nacional, como lo vengo haciendo en el presente estudio, para posteriormente
desarrollarla en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
El artículo 115 de la Constitución Nacional remite a las causales enunciadas
en el artículo 53, que aborda el juicio político y se refiere a: mal desempeño o
delito en el ejercicio de sus funciones; y crímenes comunes; o sea, la comisión de
delitos fuera del ámbito de sus funciones.
La amplitud y laxitud de la causal de “mal desempeño” nos trae el problema
de su delimitación, que, tanto la doctrina, la legislación y, en buena parte, la
jurisprudencia del Jurado, han intentado dilucidar.
Como lo señala José Augusto Lapierre, las divergencias doctrinarias pueden
agruparse en dos sectores: el de aquellos autores que están a favor de una
interpretación amplia, y el de quienes poseen un criterio restrictivo.34
Así, refiere que, para Rafael Bielsa, la expresión tiene una latitud considerable
y permite un juicio discrecional amplio, pues se trata de la falta de idoneidad no
sólo profesional o técnica, sino también moral, lo cual se traduce en un daño
a la función.35 En igual sentido, menciona a Joaquín V. González para quien
los actos de un funcionario pueden no ajustarse al vocabulario de las leyes
34
LAPIERRE, José Augusto, “Responsabilidad Política de los Funcionarios Públicos”,
Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, Jornadas organizadas por la Universidad
Austral – Junio de 2000, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2003, pág. 611.
35
BIELSA, Rafael, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1954, pág. 483.
53 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
penales vigentes, no ser delitos o crímenes calificados por la ley común, pero sí
constituir mal desempeño, porque perjudiquen el servicio público, deshonren el
país o la investidura pública, impidan el ejercicio de derechos y garantías de la
Constitución y, entonces, son resortes del juicio político.
Por el contrario, un criterio restrictivo en la interpretación de la expresión
“mal desempeño” implicaría una delimitación normativa respecto de las causales,
lo cual, en mi opinión, constituye un intento infructuoso de delimitar el campo de
discrecionalidad política del juzgador que, ante ciertas causales, se ve exigido a
realizar grandes esfuerzos valorativos e interpretativos de la conducta en análisis.
Ello no obsta, obviamente, a que dicho ejercicio de discrecionalidad sea realizado
dentro de los cánones establecidos por los principios de legalidad y razonabilidad.
Al respecto, la ley 26.080, que modificó el art. 25 de la ley 24.937, expresa,
dejando aclarado el carácter no taxativo: “Entre otras, se considerarán causales
de mal desempeño las siguientes…”; y enumera: 1) desconocimiento inexcusable
del derecho; 2) incumplimiento reiterado de la Constitución, normas legales
o reglamentarias; 3) negligencia grave en el cargo; 4) realización de actos de
manifiesta arbitrariedad; 5) graves desórdenes de conducta; 6) abandono de sus
funciones; 7) reiteradas sanciones disciplinarias; 8) incapacidad física o mental
sobreviniente.
Asimismo, y no obstante dicha enumeración ejemplificativa, el propio
Tribunal se ha encargado de aseverar que la legislación no puede intentar tipificar
la conducta de mal desempeño, en tanto su concepto no admite desarrollo
infraconstitucional. 36
En la doctrina, Alfonso Santiago se aboca a la cuestión y expresa: “Comprende
tanto actos dolosos como culposos, e, incluso, se extiende a hechos no imputables
al acusado (como la enfermedad física o psicológica sobreviniente), siempre
que se traduzca en incapacidad para ejercer el cargo. El mal desempeño puede
aludir también a la impericia técnica o falta de cualidades éticas para ocupar la
magistratura en cuestión”. 37
Humberto Quiroga Lavié, al referirse a la naturaleza institucional del Jurado,
realiza una magistral definición, a mi modo de ver, y expresa: “el estándar
constitucional del mal desempeño es un concepto jurídico indeterminado que debe
ser determinado, caso por caso, a partir del juicio de responsabilidad que sobre el
desempeño de vida, dentro y fuera del tribunal, haga el jurado.” 38
De lo expuesto, entiendo que la causal genérica y residual de mal desempeño
36
Conf. consid. 31 de “Brusa, Víctor Hermes s/ pedido de enjuiciamiento”, J.E.M.N
30/3/2000.
37
SANTIAGO, Alfonso, Grandezas y miserias en la vida judicial. El mal desempeño como
causal de remoción de los magistrados judiciales, en colección académica El Derecho, 2003, Bs As.
38
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Naturaleza institucional del Jurado de Enjuiciamiento”,
LL, T 2000-B, Sec. Doctrina, pág. 1008 a 1013.
]]]]]]]]]]]]] 54
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
se configura cuando, por cualquier razón que sea o no imputable al magistrado,
éste no pueda desempeñar correctamente el cargo por carecer de idoneidad
física, psicológica, intelectual o moral para tan alta responsabilidad.
En tal sentido, las otras dos causales enumeradas en el art. 53 también serían
configurativas de mal desempeño.
Resulta relevante traer a colación algunos de los conceptos sobre el tema,
que fue introduciendo el Jurado de Enjuiciamiento Nacional en las primeras
causas que analizó.
Así, en la causa que se le siguiera al Dr. Víctor Hermes Brusa, expresó:
“La expresión “mal desempeño” revela el designio constitucional de otorgar al
órgano juzgador la apreciación razonable y conveniente de las circunstancias que
pueden caracterizar dicha conducta”. (consid. 30);
“Que la causal de mal desempeño, en el preciso enfoque efectuado por Carlos
Sánchez Viamonte, es “cualquier irregularidad, de cualquier naturaleza que sea, si
afecta gravemente el desempeño de la funciones, aún en los casos de enfermedad
o incapacidad sobreviniente, aunque no aparezca la responsabilidad, falta o culpa
intencional”. Para este autor, “mal desempeño” comprende, incluso, los actos en que
no intervienen ni la voluntad ni la intención del funcionario (Sánchez Viamonte,
“Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Kapelusz, 1958, pág. 280).” (consid. 31);
Algunos autores, como Gelli, estiman que al interpretarse conjuntamente con
el artículo 110, que exige buena conducta para permanecer en el cargo, se estaría
en presencia de otra causal autónoma de remoción que sería la mala conducta. En
tal sentido, distingue la mala conducta, que necesariamente se vincula con la moral
del juez, del mal desempeño, entendiendo que este último es funcional, en tanto la
mala conducta puede darse en la función o fuera de ella.39
No obstante ello, coincido con otra parte de la doctrina (por ejemplo, Bidart
Campos) en que el requisito de buena conducta debe ser entendido como la
otra cara de la moneda del mal desempeño y, por lo tanto, los arts. 53, 110 y
115 deben interpretarse armónicamente, en el sentido de que, de configurarse
una mala conducta que desactiva la garantía de la estabilidad en el cargo, el art.
110 remite, necesariamente, al procedimiento del art. 115 y a alguna de las tres
causales enumeradas en el art. 53 de la Constitución.
Dicha postura ha sido sostenida por el Jurado de Enjuiciamiento, que se ha
pronunciado al respecto, al analizar el concepto de mal desempeño. Así, en la
causa que se le siguiera al Dr. Víctor Hermes Brusa, se dijo: “Que el concepto
de “mal desempeño”, en términos constitucionales, guarda estrecha relación con
el de “mala conducta” en la medida de que en el caso de magistrados judiciales, el
artículo 53 de la Constitución Nacional debe ser armonizado con lo dispuesto por
39
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada,
Ed. La Ley, T II, pág. 515.
55 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
el artículo 110 para la permanencia en el cargo” (consid. 30);
“Que en el juicio político a ministros de la Corte Suprema de 1947, el Dr. Roberto
Repetto, al presentar su defensa, expresó que “mal desempeño” significa cabalmente
“mala conducta”, toda vez que la Constitución asegura la inamovilidad de los
mismos mientras dure su buena conducta, es decir, mientras el magistrado gobierne
su vida con la dignidad inherente a la investidura. “Mala conducta” significa una
grave falta moral demostrativa de carencia de principios y de sentido moral, o la
ausencia de esa integridad de espíritu, imprescindible para que un funcionario
pueda merecer la confianza pública (Diario de Sesiones del Honorable Senado
Constituido en Tribunal, 24 y 30 de abril de 1947)” (consid. 37).
Más allá del desarrollo que se ha hecho del concepto en estudio, resulta
relevante destacar que la indeterminación del mismo no quita que deba fundarse
en hechos determinados, graves e inequívocos, o en presunciones serias.
Así lo fue sostenido por el Tribunal en la causa “Brusa, Víctor Hermes s/
pedido de enjuiciamiento”, donde trajo a colación la doctrina sentada por
la Corte Suprema en el caso “Nicosia”. En tal sentido dijo: “Que en cuanto al
objeto procesal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado, en forma
reiterada, que el enjuiciamiento de magistrados debe fundarse en hechos graves e
inequívocos o en presunciones serias que sean idóneas para formar convicción sobre
la falta de rectitud de conducta o de capacidad del magistrado imputado para el
normal desempeño de la función; y que está fuera de toda duda que “son los hechos
objeto de la acusación” los que determinan la materia sometida al juzgador (doctrina
de la causa “Nicosia” y jurisprudencia allí citada, Fallos: 316: 2940).” (Consid. 18) 40
Provincia de Buenos Aires.
El ámbito de competencia del Jurado de Enjuiciamiento provincial es definido
por la constitución de la Provincia de Buenos Aires que, en su art. 182, prescribe:
“…por delitos o faltas cometidas en el desempeño de sus funciones…”, cuestión que, a
su vez, es reglamentada por la ley 13.661 y sus modif. en los arts. 20 y 21.
Así, el art. 20 refiere que los funcionarios contemplados podrán ser
denunciados por hechos cometidos con motivo o en ejercicio de sus funciones
que pudieren ser calificados como delitos dolosos por la ley vigente, disponiendo,
asimismo, que también podrán ser denunciados por la comisión de las faltas
indicadas en el artículo 21.
Se verifica, entonces, por un lado, la causal dada por hechos cometidos en
el ejercicio de la función que generen la sospecha de que puedan ser calificados
como delito doloso por la ley –cuestión que, no obstante, dista de ser delito, en
40
Conf. consid. 18 de “Brusa, Víctor Hermes s/ pedido de enjuiciamiento”, J.E.M.N
30/3/2000.
]]]]]]]]]]]]] 56
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
tanto el mismo requiere de un acto jurisdiccional que así lo declare-. Pero, si
bien pareciera que la ley circunscribe el ámbito de competencia del Jurado a la
hipótesis funcional dolosa, aunque nada diga al respecto el artículo 182 de la
Constitución, en razón de lo prescripto por el art. 21, inciso d), también caen
dentro de la competencia del Jurado los hechos que denoten un obrar negligente
y culposo en el ejercicio de la función, por lo que la redacción del art. 20 de la ley
pareciera confundir sobre el punto.
En definitiva, quedan comprendidas en el plano funcional, tanto conductas
dolosas como culposas, las cuales podrían ser o no configurativas de delitos,
cuestión que, necesariamente, será determinada por el órgano judicial
competente, a posteriori de la intervención del Jurado.
Al analizar el art. 21, que aborda las llamadas “faltas”, encontramos que se
está en presencia de una enumeración meramente ejemplificativa, donde no se
distingue el plano doloso o culposo del obrar de los magistrados, ni tampoco
se diferencian las causales en razón de que se vinculen o no con la función a
cargo. A ello se suman varias causales, que denotan una indeterminación en su
concepto, que sólo pueden ser dilucidadas por la valoración del Jurado en el caso
concreto, y los últimos dos incisos, que dejan abierta, en forma manifiesta, la
posibilidad de incorporar otras causales en tanto se refieren a “Toda otra acción
u omisión que implique defección de la buena conducta que exige la Constitución
para el desempeño de la magistratura” y “Las que se determinen en otras leyes”.
En tal sentido, muchas de las faltas pueden quedar subsumidas en la causal
prescripta por el artículo 20 de la ley 13.661 (“…hechos cometidos con motivo o en
ejercicio de sus funciones que pudieren ser calificados como delitos dolosos…”).
Así la cuestión, considero saludable intentar clasificar el resto de las causales –mal
llamadas faltas- señaladas en el art. 21, en pos de una mejor comprensión de las mismas.
Al respecto, podemos distinguir entre causales objetivas y subjetivas. Las
primeras se verifican fácilmente, en tanto se vinculan con una situación de hecho
en la que se encuentra el funcionario y, por lo tanto, son de fácil comprobación.
Aquí, el juicio de valor que, generalmente, realiza el Jurado es mínimo en relación
a las causales de tipo subjetivo.
Así, podemos comprender a los siguientes incisos del art. 21: a) No reunir
las condiciones que la Constitución y las Leyes determinan para el ejercicio del
cargo; b) No tener domicilio real en el partido en que ejerza sus funciones, en
la medida que esta circunstancia produzca real perjuicio a la administración
de justicia; c) Gozar de beneficio jubilatorio o de pensión nacional, provincial
o municipal o haberse acogido a estos beneficios; k) Ejercer la abogacía o
la procuración, aunque sea en otra jurisdicción, salvo en causa propia, de su
cónyuge, o de los descendientes o ascendientes; l) Aceptar el cargo de árbitro
arbitrador; ll) Contraer obligaciones civiles con los litigantes o profesionales
que actúen en su Juzgado o Tribunal; m) Ejercer el comercio o industria; n)
57 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
Desempeñar otra función pública no encomendada por ley, excepto la docencia;
o) Estar concursado civilmente por causa imputable al funcionario; y p) Negarse
injustificadamente a que le sean practicados controles médicos que determinen
su capacidad laboral.
Por otro lado, las causales subjetivas exigen al Jurado un mayor esfuerzo
valorativo en el caso concreto, donde ejerce el discrecional encuadre de la
conducta en cuestión en la causal respectiva.
Podemos agrupar, entre las causales subjetivas, los siguientes incisos: d)
Incompetencia o negligencia demostrada en el ejercicio de sus funciones; e) El
incumplimiento de los deberes inherentes al cargo; f) La realización de hechos o
desarrollo de actividades incompatibles con la dignidad y austeridad que el cargo
judicial impone; g) El vicio del juego por el dinero caracterizado por la frecuencia; h)
Dejar transcurrir en exceso los términos legales, sin pronunciarse en las cuestiones
sometidas a su decisión o dictamen; i) Comisión de graves irregularidades en los
procedimientos a su cargo o en los que hubiera intervenido; j) La intervención
activa en política; y ñ) La realización de actos de parcialidad manifiesta.
Sólo quedan las señaladas en los incisos q) Toda otra acción u omisión
que implique defección de la buena conducta que exige la Constitución para el
desempeño de la magistratura, y r) Las que se determinen en otras leyes, que son
la llave por la que se puede introducir otras causales, que pueden tener ya sea un
carácter objetivo o subjetivo, según las características antes descriptas.
Ahora bien, es dable destacar que la conducta en análisis siempre será
valorada por el Jurado en el contexto de las circunstancias imperantes, marco
en el que puede o no tenerse por configurada una falta determinada. Así, por
ejemplo, la falta prescripta en el inc. h) que se refiere a dejar trascurrir los
términos legales, puede estar dada por una situación de emergencia del órgano
en cuestión, por falta de personal, o por el ingreso desproporcionado de causas.
Se vincula con el presente, y amerita indagar al respecto, el caso de los delitos
cometidos con ajenidad a la función o, mejor dicho, de hechos que puedan ser
configurativos de delitos en tal contexto. Al respecto, el art. 187 dispone que:
“Los jueces acusados de delitos ajenos a sus funciones serán juzgados en la misma
forma que los demás habitantes de la Provincia, quedando suspendidos desde el día
en que se haga lugar a la acusación”. Se refiere al caso de los crímenes comunes
que contempla la constitución nacional. De allí surgiría que el Jurado entiende al
sólo efecto de suspender en el cargo al magistrado, levantando, así, el velo de los
fueros, y remitir las actuaciones al órgano judicial competente.
El artículo 19 de la ley 13.661 modificada por la ley 14.441, se refiere a
“delitos comunes ajenos a sus funciones”, prescribiendo que el fiscal o juez de la
causa debe poner el asunto en conocimiento del Jurado a fin de que se expida
sobre si hay o no formación del proceso de enjuiciamiento; y en caso de delitos
dolosos proceda a suspender al funcionario, para que sea juzgado en la misma
]]]]]]]]]]]]] 58
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
forma que los demás habitantes de la Provincia.
Por lo expuesto, se verifica una redacción confusa del art. 19 de la ley, que
en su función reglamentaria de la letra ya pobre del art. 187 de la Constitución
Provincial, no logra echar luz sobre el ámbito de competencia del Jurado de
Enjuiciamiento; esto es, respecto al grado de intervención del órgano en el caso
de los delitos perpetrados con absoluta ajenidad a la función.
Así, refiere que se procederá a suspender al funcionario cuando se trate de
delitos dolosos, mencionando, además, que “ninguna de estas medidas afectará
la continuidad del juicio penal que se esté siguiendo al denunciado”. De la
redacción pareciera que no se lo suspendería al magistrado en caso de delitos
culposos, permitiéndose, entonces, que se realice el proceso jurisdiccional
sobre el funcionario mientras éste continúa ejerciendo su cargo, cuestión que
carece de sentido. Tampoco ayuda a la claridad del procedimiento el último
párrafo mencionado, ya que la continuidad o, mejor dicho, la realización del
juicio penal depende como requisito sine qua non de que el Jurado acepte la
acusación del órgano que asuma el rol de acusador. Por ello, si bien la ley no
aclara qué significa en el artículo 187 de la Carta Magna Provincial el término
“acusación”, que podría confundirse con el requerimiento fiscal, analizado que
fuera el procedimiento establecido por la ley, que prescribe que el funcionario es
suspendido en el momento en que el Jurado acepta la acusación del órgano que lo
efectúe (Procuración General, Ministro de la Suprema Corte, Comisión Bicameral,
Denunciante), queda despejada toda duda.
Por lo expuesto, considero que la redacción originaria del art. 19 era
sustancialmente mejor, ya que prescribía que el Jurado intervenía al solo efecto de
decidir si correspondía o no la formación de un proceso y, en el caso afirmativo,
resolvía suspenderlo, relevándolo de los fueros a efectos de que continuase el
proceso judicial. Quedaba claro, allí, que el Jurado sólo intervenía a los efectos de
analizar el requerimiento fiscal o la orden del juez y si, con los elementos recabados,
se justificaba suspender al magistrado a fin de levantar los fueros y posibilitar, así,
que continúe el respectivo proceso judicial.
Tanto la deducción latente de que en caso de delitos culposos es posible evitar
la suspensión del magistrado -no obstante haber formación del proceso-, como el
último párrafo que refiere a que ninguna medida afectará la continuidad del juicio
penal, atentan contra una interpretación clara del procedimiento.
Sin perjuicio del análisis realizado, y en aras de echar luz sobre los arts. 187
de la Constitución y 19 de la ley 13.661, conforme a una interpretación integral y
armónica con el resto de la Constitución Provincial y la ley reglamentaria, entiendo
que la cuestión de los “crímenes comunes” o delitos ajenos a la función, llegan a
conocimiento del Jurado a efectos del antejuicio que prescribe el art. 300 del CPP
y en razón del valladar de los fueros. Así, el Jurado procederá a analizar los hechos
traídos a estudio –a través del requerimiento fiscal o la orden del juez-, pudiendo
59 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
suspender o no al funcionario denunciado, ya sea el caso de hechos que puedan ser
configurativos de delitos dolosos o culposos. En todos los casos es imprescindible que
se active el procedimiento y se formule la acusación del órgano que asuma ese rol. Si
se hace lugar a la misma, se suspenderá al funcionario, produciéndose el desafuero y
se girarán las actuaciones al juez o fiscal interviniente a fin de que someta a proceso
al funcionario. Caso contrario, se comunicará al juez o fiscal que hubo peticionado el
desafuero a fin de que ordené el archivo de las actuaciones jurisdiccionales.
No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, pareciera estar en presencia
de un vacío legal en lo atinente a la situación del magistrado, que habiendo
sido suspendido por el Jurado, haya sido condenado por un delito ajeno a sus
funciones. Nada dice la ley sobre ello. Entiendo que la situación queda zanjada con
la continuidad del procedimiento que establece la ley de jury; esto es, la realización
del juicio oral que necesariamente debe finiquitar en la destitución del acusado. En
definitiva, la existencia de delito configuraría, al menos, la falta de defección de la
buena conducta que exige la Constitución (art. 21 inc q). Por ello, la sentencia que
tiene por acreditada la existencia de delito, indefectiblemente, sería la causa de la
eventual destitución, sin perjuicio de que el Jurado haya indagado la conducta del
funcionario al momento de aceptar la acusación y suspenderlo en sus funciones.
En definitiva, realizando un análisis integral de los artículos 182 y 187 de la
Constitución provincial, con los artículos 19, 20 y 21 de la ley 13.661, podemos
concluir que las causales enumeradas se fundan en lo que tanto la doctrina como
la jurisprudencia del Jurado –arriba desarrollada- han entendido como “mal
desempeño”. Así, se comprende tanto conductas dolosas como culposas, ya sea
en el ejercicio de sus funciones como fuera de ellas, además de los impedimentos
legales que pueda padecer el magistrado.
Por lo expuesto, entiendo que varias de las causales de remoción son
ejemplificativas de un estándar mínimo de idoneidad –en el sentido amplio del
término- que el Jurado debe evaluar si ha sido o no sobrepasado.
VI| Procedimiento de remoción. Denuncia y cuestiones
preliminares. Acusación. Ejercicio del derecho de defensa.
Juicio oral. Sentencia.
Denuncia y cuestiones preliminares.
El Reglamento de la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la
Magistratura Nacional y la ley provincial 13.661 y sus modificatorias regulan
las cuestiones iniciales del procedimiento de remoción de magistrados. En tal
sentido, abordan los requisitos de la denuncia, y el sumario o la investigación
preliminar, según corresponda al orden provincial o nacional.
Entre las particularidades que se distinguen cabe mencionar, por ejemplo, que,
]]]]]]]]]]]]] 60
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
en el ámbito nacional, cualquier persona puede denunciar a un magistrado por
hechos u omisiones que configuren causal de remoción o falta disciplinaria. En
tal sentido, el Consejo de la Magistratura Nacional, a propuesta de la Comisión
de Disciplina y Acusación, posee, también, competencia en materia disciplinaria,
pudiendo, por ello, imponer sanciones de tal carácter (conf. Art. 14 ley 24.937).
A diferencia de lo antes expuesto, la ley provincial 13.661 es ajena a las
cuestiones disciplinarias y de superintendencia, que quedan en cabeza de la
Suprema Corte; y por ello, la denuncia debe referirse sólo a las causales que
contemplan los arts. 20 y 21. No obstante, cabe destacar que muchas de las faltas
descriptas en el art. 21 de la ley provincial se asemejan a las faltas disciplinarias
contenidas en el art. 14 de la ley 24.937.
En cuanto a los requisitos de la denuncia son similares, con excepción de
que, en el orden provincial, la misma se debe presentar con firma de letrado.
Considero acertada tal condición en pos de evitar denuncias manifiestamente
improcedentes e infundadas. Para el caso de que el denunciante no pueda contar
con un abogado, se puede acudir a la Comisión Bicameral, donde no es necesario
el patrocinio letrado. Tal comisión está integrada por 12 legisladores, y posee la
facultad de recibir denuncias, analizar la verosimilitud de los hechos expuestos
en las presentaciones de los particulares a los efectos de formalizar la denuncia y,
en su caso, asumir el rol de acusador en los juicios de remoción de magistrados.
Cabe hacer mención al procedimiento a llevar en el caso de las denuncias
manifiestamente improcedentes e infundadas, que, claramente, representan una
“espada de Damocles” para los funcionarios denunciados. En el plano nacional,
el art. 4 del Reglamento de la Comisión de Acusación contempla el “rechazo in
límine”, el cual es propuesto por la Comisión al Plenario. En la Provincia, el art.
26 in fine de la ley 13.661 prescribe el archivo de tales denuncias, previo informe
del Secretario y por resolución del Presidente del Jurado.
Si la denuncia reúne los requisitos prescriptos por ley y no es manifiestamente
infundada o improcedente, se continúa con la etapa siguiente. En la Provincia
se realizará una audiencia del Jurado dentro de los 60 días de recibida o
complementada la denuncia, a fin de que se pronuncie por mayoría de votos
si posee o no competencia sobre los hechos denunciados. En el caso que lo
considere, se podrá ordenar la instrucción de un sumario –a sustanciarse en el
plazo de 90 días prorrogable por resolución fundada-; o bien, es posible obviar
tal sumario y proceder a correr traslado de las actuaciones a los órganos que la ley
contempla como posibles acusadores a fin de que manifiesten si asumirán tal rol.
En el caso de la Nación, cuando la denuncia no ha sido rechazada in
límine, el consejero informante podrá nuevamente proponer a la Comisión la
desestimación de la denuncia en la primera reunión posterior a la adjudicación
del expediente. Si la denuncia ha sido aceptada, se le notificará al magistrado
denunciado a fin de que ejerza su derecho de defensa por un plazo de 20 días
61 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
y se llevará a cabo la investigación preliminar que contempla el título III del
Reglamento de la Comisión de acusación, la cual deberá ser realizada en un plazo
de 6 meses, pudiendo ser prorrogada por igual plazo por resolución fundada.
Acusación. Ejercicio del derecho de defensa. Juicio oral. Sentencia.
Los arts. 25 y 26 de la ley 24.937 regulan el procedimiento del juicio de
remoción de magistrados en el ámbito nacional. El mismo es oral y público, y se
inicia con la presentación de la acusación formulada por el plenario del Consejo
-previo dictamen de la comisión de disciplina y acusación-, de la que se corre
traslado al acusado por el término de 10 días. En los escritos de acusación y
defensa se pueden ofrecer todos los medios de prueba que contempla el Código
Procesal Penal de la Nación. El Jurado, por mayoría absoluta de sus miembros,
puede rechazar las pruebas inconducentes o meramente dilatorias, y podrá
disponer de oficio la recepción de las medidas de prueba que estime pertinentes.
Una vez contestado el traslado, se abrirá a prueba la causa por el término
de 30 días, plazo que puede ser prorrogado por un término de hasta 15 días,
por decisión de la mayoría del jurado y a petición expresa y fundada de parte.
Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo para ello, las partes
realizarán un alegato o informe final en forma oral dentro del plazo que al
respecto se les fije, el que no podrá exceder los 30 días.
Una vez realizados los informes finales, el Jurado se reunirá a deliberar en
sesión secreta debiendo resolver en un plazo que no exceda los 20 días. El fallo
que decida la destitución requiere el voto de la mayoría de dos tercios de sus
miembros, o sea cinco votos.
En el ámbito provincial, clausurado el sumario antes descripto o cuando
el Jurado lo haya considerado innecesario, se correrá traslado por 30 días
al denunciante, al Ministro de la Suprema Corte que correspondiera, a la
Procuración General y a la Comisión Bicameral a fin de que manifiesten si
asumirán el rol de acusador en el proceso o solicitar el archivo de las actuaciones.
En caso de acusación, se dará traslado al magistrado o funcionario por el término
de 30 días, a fin de que formule su defensa.
Formulada la defensa o vencido el plazo para efectuarla, el Presidente citará a
los miembros del Jurado a fin de que se pronuncien respecto de la admisibilidad
de la acusación o el archivo. De admitirse la acusación, se procederá a la
inmediata suspensión del magistrado y se trabará embargo sobre el cuarenta por
ciento del sueldo del funcionario. Asimismo, las partes serán citadas a juicio por
el plazo individual de 10 días a fin de que ofrezcan las pruebas que utilizarán en
el debate, y expresen si consideran necesario realizar una audiencia preliminar
que tratará las pruebas que se utilizarán, la validez constitucional de los actos
del sumario, y las diligencias suplementarias que sean necesarias. El Jurado se
]]]]]]]]]]]]] 62
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
expedirá respecto de las cuestiones antes mencionadas dentro del término de 5
días de ofrecida la prueba o recibida la audiencia.
Una vez finiquitadas las cuestiones anteriores, el Jurado fijará fecha de
iniciación del debate dentro de los 60 días de la resolución que la ordena.
En dicho juicio público se dará lectura de las piezas de autos que indique el
Presidente y que soliciten los demás miembros y partes. A posteriori, se recibirá
la prueba que no se haya producido y, una vez finalizada ésta, se producirán los
alegatos. Resulta interesante, en lo atinente al derecho de defensa del enjuiciado,
lo que prescribe el artículo 49 de la ley 13.661. El mismo dispone que las pruebas
producidas en el sumario no podrán invocarse para fundar el veredicto, si el
acusador o el acusado hubiesen manifestado no aceptarla, salvo que se tratare de
instrumentos incorporados con citación de partes, de testigos que deban declarar
por informe o de probanzas cuya reproducción en el juicio haya sido imposible.
Luego de los alegatos, el Presidente llamará a sesión reservada a celebrarse
dentro de 5 días a fin de dictar el veredicto.
VII| Irrecurribilidad de las sentencias. Control de constitucionalidad.
Tanto el art. 115 de la Constitución Nacional como el art. 48 de la ley provincial
regulatoria, expresan que el fallo del Jurado será irrecurrible, aceptándose
solamente, en sendos casos, el recurso de aclaratoria.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, históricamente, había sostenido
que la cuestión constituía una materia no revisable por medio del recurso
extraordinario federal.
No obstante ello, con anterioridad a la última reforma constitucional, en el
año 1993, resolvió el caso “Nicosia, Alberto Oscar s/ Recurso de queja”, en el que,
si bien fue rechazada la queja, la Corte sostuvo que “las decisiones dictadas en los
llamados juicios políticos o enjuiciamiento de magistrados en la esfera nacional,
por órganos ajenos al Poder Judicial, configuran cuestión judiciable (…) cuando
se invoca la violación del debido proceso”.41
Este precedente distinguió las cuestiones que tratan el fondo del asunto, en
donde la decisión del Jurado es discrecional y no justiciable (ej: criterios para
tener por configurada una causal), de las cuestiones vinculadas a los requisitos y
formas que hacen al debido proceso, y cuyo incumplimiento sí habilita la revisión.
Tal es la interpretación que hace Humberto Quiroga Lavié de la irrecurribilidad
dispuesta por el art. 115 de la Constitución Nacional, en el sentido que se refiere
sólo al criterio utilizado por el Jurado.42
41
42
ED 158-237 (JA 33-998)
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, art. 115.
63 ]]]]]]]]]]]]]
[ Martín Ulises Bolpe ]
En la Convención reformadora de 1994, si bien tal doctrina había tenido
recepción, como lo expresara uno de los miembros informantes en torno a
un proyecto presentado ante la Convención, finalmente primó la doctrina de
la irrecurribilidad sobre la base de asumir una posición clara e indubitable al
respecto. 43
Más allá de la redacción final del art. 115, la Corte se expidió sobre la
revisibilidad de los fallos del Jurado de Enjuiciamiento en el caso “Brusa, Víctor
Hermes s/ Recurso de Queja”, en donde, no obstante el rechazo de la queja, la
Corte admitió el control judicial sobre los fallos del Jurado que violen el debido
proceso y las garantías de la defensa en juicio.
En definitiva, el criterio de la Corte Suprema realiza una interpretación
armónica del art. 115 con el art. 18 de la Constitución Nacional, y los arts.
8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en donde la
discrecionalidad del Jurado de Enjuiciamiento en las decisiones que adopte, no
puede atentar contra el principio del debido proceso legal establecido por el art.
18, cuyo quiebre dispara el control de constitucionalidad.
VIII| Conclusión
Del estudio realizado entiendo provechoso concluir en tres ideas-fuerza que,
sin dudas, contribuirán a una mejor comprensión y eventual perfeccionamiento
del instituto del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados.
En primer lugar, resulta imprescindible realizar el análisis de dicho órgano
en el marco y sentido dado por la Reforma Constitucional de 1994. Esto es, la
jerarquización de la función estatal de contralor y defensa de la legalidad, la
cual en la hoy compleja realidad estatal, no se satisface sólo con el histórico
paradigma de la división tripartita de poderes a través de los sistemas de frenos
y contrapesos, ni con las funciones de control propias de cada poder. De manera
que el constituyente de 1994 introdujo nuevos órganos constitucionales con
funciones específicas de contralor, en pos de garantizar en forma más eficiente
los derechos y garantías de los ciudadanos.
Así es que se presenta el Jurado de Enjuiciamiento a nivel nacional, cuyo
funcionamiento se activa a través del plenario del Consejo de la Magistratura,
órgano con el que mantiene una constante interrelación, en virtud de ser el que
decide la apertura del procedimiento de remoción, formula acusación y, en su
caso, suspende al magistrado. La Provincia de Buenos Aires, si bien ya había
sido una adelantada en materia de este instituto con la Constitución de 1873, y
mantenía intacto el texto de la Constitución de 1934, sancionó la ley 13.661 a fin
43
ARMAGNAGUE, Juan F., Juicio Político y Jurado de Enjuiciamiento en la Nueva
Constitución Nacional; Ed. Depalma, Bs. As. 1995, pág. 293 a 307.
]]]]]]]]]]]]] 64
[ Jurado de Enjuiciamiento. Procesos de responsabilidad política de Magistrados en el
ámbito de la Nación y en la Provincia de Buenos Aires ]
de adecuarse al trascendental cambio que ocurriera a nivel nacional.
En segundo orden, cabe concluir también que el objetivo de mejor “contralor
y defensa de la legalidad” -que va de la mano con los fines del constituyente
de asegurar la independencia de los jueces y lograr una eficaz prestación
de los servicios de justicia-, se intenta en lo que respecta a los procesos de
responsabilidad política de magistrados, con el establecimiento de órganos
constitucionales con autonomía funcional y con competencias exclusivas y
excluyentes. Aquí es donde visualizo la posibilidad de estar en presencia de un
“órgano extrapoder”, en tanto, como dije anteriormente, poseen autonomía para
enjuiciar a los magistrados inferiores; no ejercen funciones jurisdiccionales;
poseen una composición plural con estamentos ajenos al Poder en cuestión;
mantienen relaciones de coordinación y no de subordinación con los otros
poderes; y sus fallos son irrevisables, salvo afectación del debido proceso.
Por último, considero que, si bien ha sido saludable el establecimiento del
Jurado de Enjuiciamiento en el orden federal y las modificaciones legislativas
en la Provincia de Buenos Aires, es necesario continuar evolucionando a fin de
fortalecer tanto la independencia de los magistrados como la calidad del servicio
y el acceso a la justicia. Respecto a lo primero, sería fundamental establecer
plazos exiguos para el análisis de admisibilidad de las denuncias, ya sea para
evitar que perduren en el tiempo las denuncias manifiestamente infundadas,
como para que no se vea afectado el órgano que el denunciado tiene a cargo; fijar
términos de caducidad de las distintas etapas del proceso; fijar sanciones en caso
de que los miembros del Jurado se ausenten injustificadamente a las reuniones,
obstruyendo los quórum necesarios y teniendo que postergarse las mismas;
comunicar a los Colegios de Abogados y establecer multas y/o sanciones en caso
de denuncias falsas y/o manifiestamente infundadas que tengan por finalidad el
apartamiento del magistrado por disconformidades jurisdiccionales.
En cuanto a lo segundo, esto es, el mejoramiento del servicio de justicia y el
acceso a la justicia, si bien son temáticas que, ineludiblemente, se vinculan con
los lineamientos políticos que en materia judicial se lleven adelante, el instituto
analizado se constituye como una herramienta útil para contribuir a dichos
fines; ello siempre y cuando esté imbuido de la legitimidad, la eficiencia y la
autonomía necesarias para ser un sistema de contralor republicano adecuado a
las exigencias contemporáneas.
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Nacional, Ed. Depalma, Bs. As. 1995.
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VENTURA, Adrián, Consejo de la Magistratura. Jurado de Enjuiciamiento, Ed. Depalma, 1998.
]]]]]]]]]]]]] 66
Hacia la ampliación de la
jurisdicción argentina
en materia de sucesiones
extranjeras
Liliana Etel Rapallini*
s u m a r | o
I. Reglas generales.
II. Nuevo aporte de la Jurisprudencia.
III. Conclusiones.
* Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho Internacional Privado. Directora del
Instituto de Derecho Internacional Privado del CALP
67 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 68
[ Hacia la ampliación de la jurisdicción argentina en materia de sucesiones extranjeras. ]
I| Reglas Generales
Si bien la sucesión hereditaria se detecta como perteneciente al estatuto
personal acorde a la concepción románica, plantea un problema de distribución
de un patrimonio concebido como universal entre una serie de personas llamadas a suceder y que, a su vez, se expone disperso entre varias soberanías territoriales.
Recordemos que la sucesión en la persona deviene de la concepción
romana, entendiendo que el heredero es el continuador de la personalidad del
causante y su patrimonio es una universalidad jurídica; frente a esta postura,
la sucesión en los bienes proveniente del derecho germánico, parte de la de una
estructura material al ver en el sucesorio una manera de transmitir el dominio
sobre bienes individualizados. Por la primera, se impone radicar el sucesorio
en un elemento inherente a la persona y, por la segunda, en uno propio de los
bienes, tomando protagonismo, en el primer caso, la nacionalidad o el domicilio
del causante en contraposición al lugar de situación de los bienes hereditarios.
La pretensión de universalidad radica, para el Derecho Internacional Privado, en el interés de unificar el sistema legislativo. Si hablamos de derecho aplicable,
conexiones como la nacionalidad del causante o su último domicilio o su última
residencia habitual aprontan como propicias a dichos fines, tal como antes lo sugerí.
A título ejemplificativo, el art. 9.8 del Código Civil español expresa, en
la literalidad de su texto, que “La sucesión por causa de muerte se regirá por la
ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, cualesquiera que sean
la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren.”
Con diferente conexión, pero en idéntico sentido, reguló Vélez Sarsfield
al sucesorio; es así como en el art. 3283 del Código Civil argentino se expresa que
“El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local
del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros”.
Esta solución, conocida como principio o sistema de la unidad o universalidad sucesoria, posibilita el reparto de la totalidad de bienes que compongan al acervo hereditario bajo una misma ley, evitando, con ello, el fraccionamiento territorial.
La disputa doctrinaria y legislativa entre unidad o pluralidad de leyes
rectoras del sucesorio, cedió frente a una postura mixta en ordenamientos como
el de Inglaterra, Francia, Bélgica, Austria, que aplican a la sucesión inmobiliaria
la ley del país donde los bienes se encuentran y a la mobiliaria la ley personal del
causante; bien sea la de su nacionalidad, la de su domicilio o la de su residencia
habitual, considerando, siempre, la o él –según el caso- adquirida/o en último
término a la muerte del causante.
Significativamente, la mayoría de los Estados conservan la unidad con
69 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
base en la ley personal del causante para la totalidad del patrimonio, inclinándose por la variable domiciliaria países como Noruega, Dinamarca y la mayoría
sudamericana; mientras que la última nacionalidad es seguida por España, Portugal, Italia, Alemania, Holanda, entre otros.
En nuestro país, ha sido escasa la adhesión a la pluralidad de leyes aplicables al sucesorio, considerando las diversas interpretaciones elaboradas sustancialmente en base al articulado del Código Civil y de sus notas1, quedando a
salvo la neta pluralidad o fraccionamiento prevista por los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 como de 1940.2 Ahora bien, los
tratados ratificados son parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico, pero
no por ello reformulan o modifican las normas de derecho internacional privado contenidas en el ordenamiento interno si el instituto del que se trata tiene su
reglamentación específica.
Esto equivale a decir que el pluralismo y consecuente fraccionamiento
sucesorio, tanto de jurisdicción como de ley, sólo es reconocible entre los Estados
comprendidos en los acuerdos montevideanos.
II| Nuevo aporte de la jurisprudencia
Lo detallado someramente en el apartado anterior conforma el principio de unidad y de universalidad de ley aplicable a la materia sucesoria mortis
causa. Pero esta adhesión no responde solamente a la comprensión en el estatuto
personal que equivale a la expresión usual de sucesión en la persona. También
obedece a razones de política legislativa, pues Argentina se perfiló como un país
de inmigración, con igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros y con
arraigo de todo ciudadano al ordenamiento nacional a través de la conexión domiciliaria. Por el contrario, países seguidores de la conexión nacionalidad se enrolan dentro de los que han padecido olas emigratorias y la opción se debe a la
intención de trazar una modalidad protectoria y conservadora del ordenamiento
jurídico de origen.
Ahora bien, toda intención puede, en el supuesto de internacionalidad,
no responder totalmente a la expectativa. Así, si un nacional argentino fallece
con último domicilio en el extranjero, pues, entonces, sólo cabe deducir que la
1
Al respecto me remito a lo desarrollado en obra de mi autoría: Temática de Derecho
Internacional Privado. Ed. Lex. La Plata, 2013. Página 252.
2
Ambos acuerdos se encuentran vigentes con asimétrica adhesión de países; así en
1889 nos vinculamos a Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay y en 1940 a Paraguay y Uruguay. Considerando que el principio rector consiste en aplicar la “lex situs” tanto a bienes muebles como
inmuebles, trasladado al estatuto sucesorio se concluye que, entre firmantes de los referidos instrumentos, habrán tantas sucesiones como leyes aplicables, como bienes muebles o inmuebles
se encuentren entre los Estados parte.
]]]]]]]]]]]]] 70
[ Hacia la ampliación de la jurisdicción argentina en materia de sucesiones extranjeras. ]
jurisdicción y el derecho aplicable serán foráneos conforme a la literalidad de
nuestro Código Civil.
Pero nuestro país sufrió cambios políticos y económicos que hicieron
temblar dicha literalidad. Y es así como aparece la obra de la jurisprudencia nacional, que, observando diferentes supuestos o casos puntuales, desarrolla la factibilidad de ampliar la jurisdicción argentina en materia sucesoria, conservando
como derecho aplicable al del último domicilio del causante.
Se barajaron diversas posibilidades. Entre ellas cabe mencionar que, en
1968, en el sucesorio de “Himmeslspacher, Carlos Emilio”3, se toma en consideración al heredero único como predecible de apertura de la jurisdicción argentina,
pero ello mereció objeciones varias; mencionó, por ejemplo, que la condición
de heredero único es por siempre impredecible, y además, que el art. 3284 del
C.C. sienta una jurisdicción sucesoria acorde al último domicilio del causante y
que el resto de los supuestos contemplados en la norma son aplicable a acciones
sucesorias y no a apertura del sucesorio.
También se pretendió la apertura de sucesorio en la República recurriendo a las alternativas previstas en el art. 16 de la ley 14.394, cuestión sin
prosperidad dado que el instituto sucesorio contiene regulación propia dentro
del C.C., no siendo necesaria la búsqueda de respuesta en leyes análogas en el
caso, relativas a declaración de ausencia y presunción de fallecimiento.4
Por la década de 1970 aparece otro criterio, por el que se reconoce jurisdicción internacional argentina en un sucesorio de causantes domiciliados fuera
de la República al tiempo del fallecimiento al igual que los sucesores, contando
con acervo inmobiliario en la Provincia de Buenos Aires.5 Si bien en esa oportunidad la Corte provincial sostuvo que el sistema sucesorio argentino se sustenta
en la unidad, cedió a la aplicación del derecho patrio cuando se tratare de inmuebles sitos en el país; pero lo interesante, al contemplar el punto jurisdicción, es el
reconocimiento en la doctrina del fallo sobre la necesidad de ampliar los puntos
de conexión habilitantes para apertura de sucesorio en la República; es así como
se sugiere la recurrencia a las llamadas normas alternativas que permitan con
mayor amplitud expresa, conceder la apertura de sucesorios con extranjería ante
la justicia argentina.
En crecimiento de esta idea, detectamos, en 1986, el vuelco hacia el
estatutario principio de la “competencia más próxima” a los fines de resolver la
jurisdicción argentina; se trató, entonces, el sucesorio de un causante fallecido
con último domicilio en el Estado de La Florida –Estados Unidos de América del
3
CSJN, 18-07-1968. J.A., 1968-V-341
4
“González de Pettorutti, María Rosa s. Sucesión. Cámara Primera de Apelaciones de La
Plata- Sala III, 03/06/1973.
5
“Andersen, Pablo E.K. y otra, s. Sucesión”: SCJBA, 10/09/1974. L.L., Tº 1975-B.
71 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
Norte- contando con un inmueble en el país.6 El fallo, al que adhiero plenamente, recibe un acertado tratamiento desde los conceptos básicos de resolución de
casos de Derecho Internacional Privado. Con suma claridad, el juzgador habilita
la jurisdicción argentina, no apartándose de la aplicación del derecho del último
domicilio del causante.
No obstante, se han detectado criterios disímiles e, incluso, oscuros
desde la perspectiva resolutoria. Así, en 2005, la Sala Segunda de la Cámara de
Apelaciones de Morón revoca la sentencia de primera instancia recaída en un
reconocimiento de sentencia extranjera proveniente de Australia por la que se
instituía como heredero al único hijo del causante, fallecido, éste, con último
domicilio en el país extranjero y solicitando su inscripción en relación a un inmueble sito en Argentina. En primera instancia, el juez de intervención rechaza
lo peticionado por considerar que, en virtud del art. 10 del C.C., debía iniciarse
sucesorio en la República; recurrida la decisión, la Cámara revoca la sentencia
haciendo lugar a lo peticionado; vale decir, desestimando el inicio de un nuevo
sucesorio; sin embargo, ordena, previo a la inscripción, la publicación de edictos
en protección de herederos y acreedores locales.7
Un avance en la materia, si bien continuador de la línea “competencia
más próxima”, aparece en 2013 al extenderse el principio a sucesorios cuyos acervos están compuestos por bienes muebles de situación permanente en la República, manteniendo el supuesto de causante e, incluso, herederos domiciliados en
país extranjero.8
Suscintamente: una natural griega fallece con último domicilio en su
país natal. Sus herederos de igual nacionalidad y domicilio peticionan ante la
justicia de Santa Fe, la correspondiente declaratoria de herederos por encontrarse allí una acción incoada por la causante en relación a un inmueble sito en la
jurisdicción. La acción iniciada por la causante tenía como objeto la declaración
de nulidad de transferencia de dominio de dicho bien que sostenía, le pertenecía.
La petición hereditaria se fundó en el tratamiento dado a los bienes muebles de
situación permanente a través de la primera parte del art. 11 del C.C. argentino
por la que se extiende la aplicación de la “lex rei sitae” prevista en el art. 10 para
los inmuebles propiamente dichos.
El juez a cargo se inclina por el criterio restrictivo; vale decir, se declara
incompetente para entender en el sucesorio por encontrarse el último domicilio
del causante en el extranjero; sumado a ello, considera que la jurisdicción griega
debía entender incluso, por cuestiones de economía procesal. A su vez, sostiene
6
“Gomez, Carlos Luis s. Sucesión”: Juz. Nac. Civ. Nº 29, 01/04/1986. L.L., 1987-A, 339
7
“Solimando, Francisco V. s. Exéquatur”: CCiv. Y Com., Morón, Sala II, 21/06/2005
8
“Alexakis de Ikonomakos, Basilia s. Sucesión”: CCiv. Y Com., Santa Fe, Sala II,
17/12/2012
]]]]]]]]]]]]] 72
[ Hacia la ampliación de la jurisdicción argentina en materia de sucesiones extranjeras. ]
que la acción promovida en vida por la causante es de carácter personal; y no
por ello la calidad de bien mueble de situación permanente debe asimilarse a un
derecho real sobre el mismo.
Los herederos recurren la sentencia de primera instancia y, finalmente,
la Cámara revoca el criterio accediendo a lo requerido.
Si bien el caso ofrece la peculiaridad de solicitar institución hereditaria
como una cuestión latente, pues resulta evidente que la intención en obtenerla
obedecía al interés de dar continuidad a la acción incoada por la causante, el
fallo de la Cámara no se detiene mayormente en calificarla como personal o real,
como tampoco ahonda en materia de calificación de bienes.
La fundamentación del superior colegiado apunta a cuestiones de índole práctico y de inmediatez, no con ello garantizando la prosperidad de la acción
recaída previamente sobre el bien. De modo tal que concluye en revocar la sentencia de primera instancia declarando la aptitud de la jurisdicción argentina en
la materia.
Considero que se hubiera arribado a idéntica conclusión empleando
el criterio calificatorio de la lex civilis fori que, en suma, constituyó el apropiado
fundamento dado a la primigenia presentación de los herederos a través de su
letrado apoderado. Conforme al mencionado criterio, es el juez a cargo del proceso sucesorio el que ubica los elementos del caso en función de las categorías
del ordenamiento nacional y siendo así, el art. 11 del C.C. expresa que “Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados…..”; si la
acción entablada por la causante recae sobre derechos relativos a inmuebles ésta
se encuadra dentro de la categoría de real, pues lo accesorio sigue a lo principal
y, si bien la petición de institución hereditaria es de naturaleza personal, ella se
requiere a los fines de reingresar el inmueble en cuestión al patrimonio de la
causante. O, dicho en otros términos, la declaratoria de herederos persigue la
legitimación suficiente y necesaria por parte de los herederos para continuar la
acción iniciada en vida por el de cujus.
III| Conclusiones
El Derecho Internacional Privado argentino está integrado, en materia sucesoria, por las normas propias de la disciplina y específicas de la materia contenidas
en el C.C.
A ellas debemos anexar las habidas en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 18899 y de 194010.
9
10
Reitero, nos vincula a Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.
Reitero, nos vincula a Paraguay y Uruguay.
73 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
El plexo normativo referido de fuente interna amerita contradictorio
con el de fuente internacional, toda vez que los instrumentos internacionales
referidos son seguidores del llamado “paralelismo” por el cual, el punto de conexión escogido para dirimir jurisdicción se reproduce para determinar la ley
aplicable. Ambos acuerdos persiguen igual solución y es así como es juez competente y ley aplicable la del lugar de situación de los bienes hereditarios11. Equivale a decir que el seguimiento del sistema de fuente convencional internacional
de la pluralidad o fraccionamiento es la regla absoluta; se concluye con la idea
volcada a la práctica, deduciendo que se abrirán tantos sucesorios como bienes
existentes en países que hubieren ratificado los Tratados de Montevideo y que
cada uno de ellos recibirá como derecho aplicable el del lugar de situación de los
bienes. Este axioma subsiste aún cuando el causante tuviera último domicilio en
la República, pues aquí entra en juego la supremacía de los tratados; por ende,
serán de aplicación los Tratados de Montevideo, desplazando en consecuencia a
las normas de derecho internacional privado sucesorio contenidas en el ordenamiento local.
Ahora bien, considero erróneo interpretar que la totalidad del Derecho Internacional Privado nacional se encuentra modificado por los acuerdos
montevideanos. A mi entender, sólo se reformula el instituto para los países
vinculados por los Tratados en juego. De esta forma, podemos estar frente a un
sucesorio de un causante con último domicilio en la República y bienes dispersos entre países que están dentro de los Acuerdos y fuera de ellos, mereciendo, el
caso, trato normativo diferenciador.
Por otra parte, la ideología del Código de Vélez se expone con clara
inclinación hacia la unidad o universalidad sucesoria; es así como el codificador
concibió al instituto sucesorio, de manera que se detecta un ordenamiento único
para decidir los derechos de todos los causahabientes. Como hemos visto, nuestra
jurisprudencia amplió la jurisdicción argentina que constituye, por cierto, un acertado avance.
En igual sentido, es propicia la adhesión a la universalidad de ley aplicable si reparamos en herederos dispersos en diferentes ordenamientos jurídicos,
aún cuando el patrimonio fuere de exclusiva radicación en una jurisdicción; la
genealogía sucesoria es la determinación de los vínculos familiares que median
entre el causante y los que tienen derecho a una herencia en las circunstancias de
sucesiones mortis causa.
Empero, si se pretende invocar, como derecho aplicable, el art. 10 del
C.C., considero que el mismo está destinado a los bienes inmuebles y a las cuestiones propias de ellos, tal como son los derechos reales; además, cuenta el mis11
En 1889 detectamos los arts. 45 y 66; mientras que en 1940 se reproduce la solución
en los arts. 45 y 63.
]]]]]]]]]]]]] 74
[ Hacia la ampliación de la jurisdicción argentina en materia de sucesiones extranjeras. ]
mo cuerpo con regulación autónoma en materia sucesoria, razón por la cual no
hay necesidad de recurrencia alguna a otras áreas.
Finalmente, contamos con un Proyecto de Código Civil, por cierto
adormecido en el presente; esta propuesta cuenta con un título destinado al Derecho Internacional Privado que, si bien no da total autonomía normativa a la
disciplina –no se trata de una ley específica ni de un código de igual identidad-,
es de reconocer que el apartamento de las normas propias de contacto con derecho foráneo favorecen y esclarecen el tratamiento del caso con elementos extranjeros.
Es así como el Título IV versa sobre Disposiciones de Derecho Internacional Privado, ocupando al Capítulo 3 con la Parte Especial y, dentro de éste, a
la Sección Novena con Sucesiones. Sabido es que el Proyecto mentado rescata los
cambios sociológicos sobre todo otro aspecto y los aportes jurisprudenciales.
Pasaré a reseñar las principales aristas con que se ha regulado al instituto, a saber:
-La jurisdicción argentina se perfila en base a la alternación entre último domicilio del causante en el país; o bien, existencia de inmuebles y sólo respecto de
éstos (art. 2643);
-El derecho aplicable será el del último domicilio del causante, salvo en lo relativo a bienes inmuebles sitos en el país, en cuyo caso será de aplicación el derecho
nacional (art. 2644);
-Será, también, de aplicación el derecho argentino en caso de reenviar el derecho
extranjero, hacia el ordenamiento local (art. 2596).
Sin ahondar en las bondades o zonas erróneas vertidas en la totalidad
del aludido Proyecto, el área destinada a sucesiones con referencias de elementos
extranjeros es clarificadora de situaciones concretas en el tema. Sus previsiones
responden a las expectativas actuales y también a la defensa y protección del patrimonio inmobiliario nacional. Además de ello, es de hacer notar que el texto
propuesto guarda mayor compatibilidad con la fuente convencional internacional.
Referencias de Investigación
-Garcimartín Alférez, Francisco J.: Derecho Internacional Privado. Ed. Thomson
Reuters. España, 2012. Página 459 y siguientes.
-González Campos, Julio D.: Derecho Internacional Privado. Ed. Eurolex. Sexta
Edición. Madrid, 1995. Página 396 y siguientes.
-Machado, João Baptista: Lições de Direito Internacional Privado. Ed. Almedina.
Coimbra, 1977. Página 434 y siguientes.
-Santos Belandro, Rubén: Derecho Civil Internacional y de Familia. Asociación
de Escribanos del Uruguay. Montevideo, 2009. Página 239.
75 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 76
¿Por qué es necesario
democratizar la
justicia?
Julio Storni
“El deber de hacer justicia, es una de las más grandes y bellas
garantías que un pueblo libre puede exigir e imponer a sus
magistrados” (De Caine, Historia del Gobierno Representativo,
Revista de Legislación y Jurisprudencia p. 402.)
s u m a r | o
I. Consideraciones generales.
II. La Justicia de Paz en Buenos Aires.
III. Los jueces.
IV. Los abogados
V. Cuestiones de competencia.
VI. El sistema procesal
VII. Argumento final.
.
77 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 78
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
I| Consideraciones generales
La confianza pública en la Justicia es un elemento fundamental para
construir una sociedad más equitativa, respetuosa de la ley, de los derechos y
apta para el desarrollo económico y social. Para ello es imprescindible facilitar
a todos, y particularmente a los más pobres, el acceso a la justicia, desterrar la
impunidad y las situaciones de privilegio, lograr su completa independencia de
los otros poderes, asegurar la aplicación de la ley de modo igualitario y mejorar
su eficiencia.
El presente trabajo no pretende hacer un estudio sobre la historia
y funcionamiento de la Justicia de Paz, sino que trata de realizar algunas
reflexiones sobre el sistema vigente, con el fin de mejorar su funcionamiento,
para que se cumpla el mandato de los integrantes de la Junta de Representantes
de Buenos Aires que sancionaron, el 24 de diciembre de 1821, la ley de creación
de la Justicia de Paz, pues consideraron indispensable “acercar las decisiones
judiciales a la gente, que los conflictos se resuelvan allí donde se producen.”
Se recurre a algunos estudios de prestigiosos tratadistas, solamente
para fundamentar las conclusiones a las que queremos arribar; teniendo
en cuenta que la Justicia de Paz ha tenido fundamental importancia en la
Provincia de Buenos Aires, desde sus orígenes. Pasó, luego, por un largo período
intrascendente, hasta la reforma introducida por la ley 9229 y, en mayor medida,
por la ley 10.571, a la que Augusto Morello le atribuye carácter de “revolucionaria”.
(La Justicia de Paz Letrada en la Provincia de Buenos Aires en Jurisprudencia
Argentina Diciembre de 1987).
El objeto de este trabajo es alertar sobre la necesidad de trabajar en
el tema de la reforma de la justicia desde la abogacía. Por ello, el presente no
es más que un intento de acercar alguna claridad que nos permita mejorar en
los resultados para modificar, también, la opinión que la ciudadanía tiene sobre
todos aquellos que nos dedicamos a tan noble tarea. O, por lo menos, para que
la crítica a que sean sometidas estas reflexiones provoque que otras personas,
quizás con mayor profundidad y acierto, hagan llegar sus opiniones al respecto.
Por ello, la idea es que el tema sea abierto a las opiniones de quienes
dedican sus esfuerzos a resolver conflictos entre los ciudadanos, y por supuesto,
también, y con singular atención, de aquellos que son los destinatarios de tales
esfuerzos, los ciudadanos.
Desde hace tiempo venimos escuchando quejas acerca de la lentitud
79 ]]]]]]]]]]]]]
[ Julio Storni ]
de la justicia; la sociedad tiene una visión muy crítica del sistema judicial,
circunstancia que se visualiza en las últimas encuestas que se han publicado
sobre el tema. Esa opinión se agrava por la forma en que estos temas son tratados
en los medios masivos de difusión.
En realidad las cosas no son tan dramáticas como son presentadas en
los programas de televisión, que son causa del mismo descrédito, pues los casos
son tratados sin ningún tipo de rigor científico y los personajes que aparecen
en los medios no son justamente los más estudiosos y conocedores del tema,
sino los más “mediáticos”; o sea, los que producen algún tipo de conflicto que
aumente la cantidad de televidentes.
Es, entonces, nuestro deber tratar de mejorar la imagen que la
gente tiene de la justicia y para ello hay que optimizar ese servicio; para que
la población empiece nuevamente a confiar en el sistema, que es justamente la
única posibilidad que tenemos los ciudadanos de defendernos ante las grandes
empresas, los grandes capitales, que a través de los medios de difusión van
creando necesidades inexistentes y van formando, de acuerdo a sus intereses, la
opinión pública.
Sobre el tema de la mejora del sistema judicial existen numerosos
trabajos de juristas prestigiosos que aciertan, claramente, en el análisis de las
causas de los problemas; pero lo cierto es que, desde hace mucho tiempo, no se
produce una mejora en el sistema judicial.
Lo último que se ha visto en tal sentido es la reforma de la Justicia de
Paz en la Provincia de Buenos Aires, que ha sido una verdadera revolución en el
sistema, permitiendo a las personas tener un acceso a la justicia más inmediato
y económico, y, además, para que el que va a resolver un conflicto conozca a las
personas que lo plantean, y por ello, que las decisiones sean tomadas allí donde
se producen. También puede citarse, en este sentido, la posibilidad de presentar
escritos por medios electrónicos y la firma digital, temas que aún están en estado
de prueba; pero, sin dudas, será un importante avance tendiente a reducir el
tiempo de duración de los trámites judiciales
Pero la reforma introducida por el decreto ley 9229 y, en mucho
mayor medida, por la ley 10.571, que ha mejorado sustancialmente la posibilidad
de acceso a la justicia de los vecinos del interior, ha mantenido el mismo sistema
procesal que rige en nuestra Provincia desde hace años, lo que hace que las
decisiones sean, también, tardías.
]]]]]]]]]]]]] 80
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
La mencionada reforma ha tenido, sin embargo, muchas críticas,
tratando de poner a la Justicia de Paz en un segundo plano, una especie de justicia
de segundo nivel; cuando en realidad es un gran acierto y tiene un nivel, -en
muchos casos-, superior al de la justicia de primera instancia. Esas críticas han
sido, también, planteadas por las grandes empresas y por las corporaciones, que
pretenden mantener una justicia centralizada, y se oponen a cualquier proyecto
de descentralización. Ante la imposibilidad de frenar la descentralización, han
intentado inutilizarla, otorgándole mayor competencia con iguales recursos. Esas
decisiones, lejos de contribuir al mejor desenvolvimiento del juzgado, tienen la
clara intención de hacer que la Justicia de Paz resulte inoperante y no sirva para
los fines para los que ha sido creada.
En realidad, la verdadera lucha que se plantea en la sociedad tiene
su causa en que algunas personas pretenden mantener y mejorar un sistema
que se basa en la trilogía liberal “producir – consumir – enriquecerse”, que ha
producido un individuo egoísta, consumista, frívolo, al que sólo le interesan los
objetos...” (Dany Rober Dufour, reportaje de Eduardo Febbro en Página 12 del
13/02/2012).
Tal situación es consecuencia del capitalismo salvaje que se ha instalado
en el mundo, fundamentalmente a partir de los años 80 y como consecuencia
de la desaparición del sistema comunista, entre otras causas. Sus seguidores
fundamentan sus opiniones en la teoría del mercado, que propone la acumulación
de riquezas con la idea del “derrame”. Ésto es, que la clase poderosa acumula
riquezas y luego se produce el derrame que favorece a las demás personas.
Los últimos tiempos y la crisis europea nos demuestran la falsedad de
esta afirmación; porque esa forma de acumulación de riquezas, que últimamente
se ha llevado adelante sin la más mínima regulación por parte del Estado, ha
provocado la tremenda desigualdad del mundo actual. La riqueza global del
capitalismo despoja de sus derechos a millones de individuos.
Me permito, sobre el tema, citar una frase del periodista francés
Herves Kempf de su libro “La destrucción de nuestro planeta”: “Algo interesante
es que el capitalismo, en su última etapa, en los últimos 30 años, ha privatizado
más y más áreas de actividad social. Privatizó el sexo, privatizó el deporte… Y usó
la televisión para controlar las mentes de las personas y para empujar a la gente
hacia este tipo de actividad. Y hacerles creer que la política y los temas técnicos
no son muy interesantes. Está muy claro que la oligarquía dentro del capitalismo
siempre ha intentado controlar la televisión. Saben que es la manera más eficiente de
controlar la mente de las personas. ... La visión del mundo de las clases dirigentes, que
81 ]]]]]]]]]]]]]
[ Julio Storni ]
consiste en pensar que la única vía imaginable es aquella que conduce a acrecentar
más y más la riqueza, no solamente es siniestra, también es ciega.”
Es ciega porque no existe ninguna posibilidad de vivir dignamente
mientras exista un sector de nuestra sociedad que viva en la pobreza, que no
tenga, siquiera, el acceso a una educación razonable. Sobre el tema es interesante
el libro “Playa Terminal” de J.G. Ballard.
Me gustaría agregar a la frase de Kempf que también se intentó
privatizar la justicia, y se intenta, todavía, -todo en base a la lentitud de los
tribunales-, en lugar de pensar en mejorar el sistema, buscar la forma de privatizar
las soluciones de los conflictos entre las personas, circunstancia que ahondará
mucho más la desigualdad entre los poderosos y el resto de las personas.
Es indispensable que el servicio de justicia sea prestado por el Estado.
Y los que tenemos como vocación el ejercicio del derecho debemos trabajar
arduamente para evitar que las grandes corporaciones logren su objetivo de
dominación, teniendo, también, el control de la justicia.
Es necesario darle al pueblo la posibilidad de defenderse de los que
los oprimen y estafan diariamente. Igual que en la antigüedad, en la época feudal,
o en cualquier otro momento, el hombre sigue siendo cruel y aprovechador de los
más débiles; ahora con métodos mucho más sutiles, logrando que los oprimidos
crean que tienen la culpa de su situación.
En esta teoría se insertan muchas de las “mejoras” que se han
pretendido introducir a la Justicia de Paz, como la de dotar a los jueces de
competencia en materia penal, lo que implica inutilizarla y hacer perder a la
población un recurso fácil y accesible.
Cuando hablamos de derechos en Argentina, es necesario distinguir
entre dos grupos humanos. Unos, que tienen “titularidades”, ésto es, los que
tienen derechos básicos reconocidos (vida, salud, seguridad, educación,
propiedad, trabajo, vivienda, ahorro, bienes de consumo) y otros, que carecen
de la mayor parte de los insumos básicos, que configuran los grupos llamados de
“necesidades básicas insatisfechas”.
Este sector, mínimamente integrado, no tiene acceso pleno a la justicia.
En rigor, este acceso queda limitado para la mayor parte de los ciudadanos, pero
esa dificultad es superlativamente mayor cuando por defecto educativo no se
conoce siquiera qué derechos se tienen, o cómo defenderlos.
Convengamos, entonces, que la carencia básica nacional es que, en
]]]]]]]]]]]]] 82
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
el país, no existe una distribución equitativa de los derechos ni de los recursos,
a pesar de los esfuerzos que, en tal sentido, se hacen desde el gobierno. El que
se encuentra sumergido en la pobreza no cuenta. Por lo tanto, cuando se trata
del cumplimiento de la ley, se debe especificar, claramente, a quién nos estamos
refiriendo. Hay quienes deberían cumplir la ley, porque la sociedad los integra
y beneficia y no lo hacen, y esto aumenta su beneficio. Para otros, la ley es un
conjunto de obligaciones y ningún derecho.
Parecería que estamos compelidos a encarar, también, desde la
justicia, la solución del problema endémico de la pobreza. Se trata de un tema
sobre el cual hay que trabajar desde todos los sectores, porque no se puede
concebir la vida misma sin el respeto a los derechos humanos que implica la
inclusión de todas las personas en el disfrute de los bienes y servicios que la
sociedad ofrece. No existe la salvación individual, no sirven los cercos ni las
rejas, no están exentos los habitantes de los barrios cerrados de los problemas
de la llamada “inseguridad”. Mientras no logremos incluir a todos nuestros
compatriotas en los beneficios del sistema, no tendremos paz.
Y no solamente hay que tener en cuenta la falta de recursos
económicos para solventar las mínimas necesidades, para vivir dignamente; hay
que tener en cuenta la falta de recursos culturales para que las personas puedan
conocer sus derechos, la forma de hacerlos valer y defenderse de la agresión de
los grandes capitales.
El problema no se resuelve atacando las consecuencias; por el
contrario, los hechos de “inseguridad” continúan a pesar de las cámaras de
seguridad, el incremento de las penas; y cuantas más acciones se proponen
para perseguir a los delincuentes. La idea de bajar la edad de la imputabilidad
resulta un absurdo que algunos sectores sostienen y demuestra un absoluto
desconocimiento de la naturaleza humana y desprecio al prójimo. El que no se
encuentra incluido no respeta su propia vida y, por lo tanto, no respeta la vida de
los demás. La sociedad espera que el sistema punitivo resuelva la cuestión y ello
no es posible.
No se pretende que las grandes corporaciones cambien su manera de
actuar en base a principios religiosos o de ideología política o filosófica. Se trata
de una cuestión de inteligencia. La vida no será posible en nuestra sociedad si
continuamos profundizando la brecha entre poderosos y proletarios, cada vez
más numerosos, pues, poco a poco, van incluyendo individuos de la clase media.
Es indispensable que nos ocupemos del tema, porque, acertadamente,
83 ]]]]]]]]]]]]]
[ Julio Storni ]
desde la Presidencia de la Nación, se ha planteado la necesidad de “democratizar”
la justicia, y hay quienes han pretendido que tal expresión implica la elección por
voto popular de los jueces. Ello no es así, y acertadamente lo ha expresado el Dr.
Zaffaroni, al responder una entrevista aparecida en el diario “Página 12”, donde
expresa: “Un poder no es democrático sólo porque proviene de elección directa, sino
porque es indispensable para que la democracia funcione. Siempre se ha planteado
el problema de que un poder no elegido directamente controle a un poder de elección
popular directa, pero ese debate no se resuelve con simplezas viscerales. El control es
indispensable, dado que no se puede jugar un partido de fútbol sin árbitro ni jueces
de línea. En lugar de un partido sería una trifulca”
Democratizar la justicia. ¿Qué se querrá decir con esta frase?
Últimamente se la utiliza mucho, primero desde el gobierno, luego a través de
los medios; y también es utilizada por la población en general, por lo que resulta
indispensable ponernos de acuerdo en cuanto a su significado y alcance.
Se sostiene que la justicia es corporativa, que defiende los intereses
de los grandes capitales, y, sobre todo, que está lejos de la gente. Estas opiniones
son ciertas, pero dejemos aclarado que aún existen jueces honestos, que son la
mayoría, y que cumplen a conciencia con su trabajo, imparten justicia de acuerdo
a criterios sanos y, sobretodo, resuelven conflictos, a pesar de la pesada carga que
significa hacerlo utilizando el sistema procesal vigente.
La crítica que la sociedad hace de la justicia tiene dos aspectos: el
cuestionamiento a determinados jueces que responden a otros intereses que no
son los de hacer justicia, y el cuestionamiento por la demora en los trámites que,
en haras de la seguridad, se ha incrementado de tal manera que las soluciones
son siempre tardías, lo que afecta, en gran forma, a la seguridad jurídica.
Como hemos visto, no resulta solución la idea de que los jueces sean
elegidos por el voto popular. Dicen, sería ésta la mejor manera de que los jueces
resulten ser los que el pueblo quiere. Volvemos a la opinión del Dr. Zaffaroni
que, en una entrevista realizada por el periodista Martín Granovski aparecido
en el diario Página 12, dijo: “... la elección de los jueces por el voto popular daría
lugar a una demagogia vindicativa y a una corrupción terrible ... ganarían los más
ignorantes solventados por intereses de los poderosos o vendidos a ellos”.
Está claro que no es ésa la solución, porque si buscamos las causas
por las que en la justicia existen cada vez más decisiones que favorecen a los
más poderosos, a las grandes empresas o a los más importantes estudios
jurídicos, veremos que el problema se profundiza cuando el poder judicial pierde
]]]]]]]]]]]]] 84
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
independencia. No es, entonces, mezclando los diferentes poderes del Estado
que encontraremos la solución al problema, todo lo contrario.
Sin dudas, la interpretación de la frase “democratizar la justicia” pasa
solamente por la razón que tuvieron los integrantes de la Junta de Representantes
de Buenos Aires para sancionar el 24 de diciembre de 1821 la ley que estableció
la Justicia de Paz. Las ideas que llevaron a la sanción de esa ley eran: la necesidad
de acercar la justicia a la gente, y que los conflictos se resuelvan donde se
producen. Entonces, en la encrucijada en que nos encontramos creemos que la
mejor manera de resolver este grave problema es volver a esos principios y crear
una justicia de paz cercana, rápida y eficaz, cuya presencia protectora pueda ser
sentida por la población y adonde puedan acudir a reclamar por sus derechos
todos los integrantes de la comunidad.
Roberto Berizonce dice que es necesario hacer cierta la tendencia de
una democratización horizontal, en la que se facilite, en lo esencial, el derecho
efectivo a la jurisdicción. (“Efectivo acceso a la justicia” Ed. Platense 1987).
Para lograr estos objetivos se propone que todos los conflictos que
se produzcan sean resueltos en el Juzgado de Paz. Con un sistema procesal muy
simple, donde el juez pueda tener acceso al conocimiento directo de las personas
y, por ello, pueda resolverlos con rapidez y justicia.
Sabemos que estas ideas provocarán reacciones en posturas
conservadoras, como ha ocurrido anteriormente, cada vez que se amplió la
competencia de los juzgados de paz. Dice Morello en el trabajo citado: “... desde
hace años predominó una actitud de reacción, de contragolpe de dilación, que no
atinaba a anticiparse a las demandas de la provincia secreta que bullía debajo de la
planta de nuestros pies. Con una porfiada rigidez salía al cruce de cuanta iniciativa
motorizada por otros enfoques”.
También el diputado Guillermo H. Fabiano puso de resalto las
dificultades de la tarea de descentralizar la justicia y enfrentar a los intereses
creados que se estructuraron en torno del actual mapa judicial de la provincia, en
circunstancias de defender el proyecto que, luego, fue aprobado como ley 10.571.
Es decir, que estamos preparados para recibir las más duras críticas
de quienes pretenden mantener el status quo actual; el foro de las cabeceras
departamentales se niega a continuar perdiendo parte del poder que ha manejado.
Se hace necesario y urgente que se comprenda el reclamo de la sociedad y que
es preferible descentralizar la justicia definitivamente y desde adentro, antes de
85 ]]]]]]]]]]]]]
[ Julio Storni ]
que se lleven a cabo reformas que, sin dudas, perjudicarán al mundo jurídico y
también serán muy perjudiciales para el sistema republicano.
Termina diciendo Morello, en el trabajo citado anteriormente
referente a la ampliación de la competencia de los Juzgados de Paz: “Con el correr
del tiempo la idea que impulsará los pasos siguientes es la de que en cada partido
(en la mayoría, si no en todos) la descentralización sea total”.
Por supuesto que no se pretende agotar el problema reformando la ley
procesal y la competencia de los Juzgados de Paz, sino que será indispensable un
cambio en la forma de pensar y de actuar de los que tenemos la responsabilidad
de ser parte del sistema, reconociendo, además, que todos tenemos alguna en el
estado actual del servicio de justicia.
Un proyecto integral de reforma judicial solamente se podría lograr
con la participación de todos los sectores que aporten sus conocimientos y
experiencia, para que las soluciones lleguen desde dentro del sistema. Los
intentos que se conocen hasta ahora, como el presente, tienen el defecto de
resultar trabajos descoordinados, a los que les falta el compromiso de todos los
sectores para que las reformas resulten posibles y restaure a la justicia como un
pilar del estado de derecho.
Luego de estudiar la descentralización de la justicia en la Provincia de
Buenos Aires propondremos sustanciales modificaciones, tanto desde el punto
de vista de la competencia, como de la designación de los jueces, la participación
de los abogados y el sistema procesal.
II| La Justicia de Paz en Buenos Aires
Como antecedente de la Justicia de Paz encontramos a los mandaderos
de paz del Fuero Juzgo, y los jueces avenidores de las leyes de Partidas, pues en
la época colonial siguieron teniendo vigencia los sistemas jurídicos españoles
durante un tiempo, posterior, incluso, a la declaración de la independencia. En
ambos casos, con funciones, principalmente, de mediadores entre las partes en
conflicto.
Desde antiguo se otorgó fundamental importancia a las autoridades
locales para que sean “escuela donde el pueblo aprenda a conocer sus intereses
y sus derechos, donde adquiera costumbres cívicas y sociales, donde se eduque
paulatinamente para el gobierno de sí mismo o la democracia, bajo el ojo vigilante
de los patriotas ilustrados; en él se derramarán los gérmenes del orden, de la
paz, de la libertad, del trabajo encaminado al bienestar común; se cimentará la
]]]]]]]]]]]]] 86
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
educación de la niñez, se difundirá el espítiru de asociación, se desarrollarán los
sentimientos de patria y en él se echarán los únicos indestructibles fundamentos de
la organización futura de la República.” (Esteban Echeverría Cartas a Don Pedro
de Angelis, en Obras Completas, p.204.)
En esa época se otorgaba singular importancia a la conciliación: “La
avenencia es cosa que los omes deben mucho codiciar, o mayormente aquellos que
han pleito o contienda sobre alguna razón en que cuidan de aver derecho” Partidas
ley 23 tit. IV.
“La Novísima Recopilación recomendaba a los corregidores que
procuraran que las partes se compusieran amistosa y voluntariamente, para lo
cual debían valerse de persuasión y de cuantos medios les dictare la prudencia,
haciéndoles ver el interés que a ellos mismos les resulta y los perjuicios y dispendios
de los litigios aún cuando ellos se ganen.” (Gualberto Lucas Sosa, Instituciones de
la Moderna Justicia de Paz Letrada, p. 14.)
“Levantar en cada distrito un tribunal que fuese el altar de la concordia,
basado en la buena fe y el optimismo en la infalibilidad de la razón individual, del
sentido común y del instinto natural. Desde esa perspectiva se creía que cuando
ese juez hablara debían extinguirse los odios y las pasiones tendrían que abatirse a
sus pies, y que de ese modo la paz reinaría en las familias y los corazones perversos
abjurarían de sus culpables designios. Ante él se estaría frente al amigo, el árbitro, el
padre, más bien que ante el Juez de sus conciudadanos, previendo los pleitos con sus
consejos y los delitos con su vigilancia.” (Thouret, Relator en la Asamblea Nacional
Francesa, verlo en Sosa, obra citada, p. 15.)
Con estos antecedentes y con las mismas funciones e intenciones
la Junta de Representantes de Buenos Aires, el 24 de diciembre de 1821, dicta
una ley por la que se deroga el sistema de cabildos y se crea la justicia de paz
lega; y tenía, en principio, solamente la función jurisdiccional que anteriormente
cumplían los cabildos, aunque luego, poco a poco, se fueron acrecentando sus
funciones hasta llegar a tener la suma del poder público a nivel local.
“El juez de paz, este interesantísimo personaje de nuestro pasado
judicial, irá adquiriendo, por la fuerza de las circunstancias, cada vez más
atribuciones, resultando agente directo de los gobiernos de turno, escribano,
redactor de las listas de contribuyentes del partido y agentes de la percepción de
impuestos, comandante de milicias, jefe policial, informante del gobierno de todas
las actividades y único juez, con la importante misión de filiar a quienes, según su
criterio, eran vagos y malentretenidos para su ulterior remisión a las autoridades
87 ]]]]]]]]]]]]]
[ Julio Storni ]
militares.” (Investigaciones sobre Historia del Derecho Rural Argentino. Carlos
Mario Storni p. 347)
La concentración de atribuciones transformó al Juez de Paz en un
funcionario temible, que aprovechaba su poder en contra de los habitantes de la
campaña bonaerense.
El poblador rural no contó con las garantías necesarias para que su
persona y su familia pudieran considerarse protegidas de injusticias y atropellos.
“Cabría, más bien, hablar de la desprotección jurídica del poblador de la campaña
bonaerense, dado que sus habitantes, desde los tiempos fundacionales de las
primeras ciudades y hasta fines del siglo XIX o principios del siglo XX, no gozaron
en la misma medida que los pobladores urbanos de una protección jurídica eficaz,
con relación a los derechos, garantías y libertades individuales. Puede afirmarse
que se trató de personas comparativamente desprotegidas.” (Carlos Mario Storni,
obra citada p. 343.)
La Constitución de 1873 dispuso la división de las funciones de los
jueces de paz para transformarlos en funcionarios exclusivamente judiciales:
“debía asegurarse una justicia cercana y accesible, para que el litigio se resolviera
allí donde se producía.”
Y el 2 de junio de 1887 se sanciona la ley 1853, que confiere a los
jueces de paz competencia en asuntos civiles y comerciales de menor cuantía y
en asuntos correccionales. Luego, con el correr de los años, los jueces de paz van
perdiendo injerencia hasta transformarse en funcionarios con mínimas tareas,
limitándose a meras tareas administrativas, certificaciones de firmas y de copias,
hasta la sanción de la ley 9229 y 10.571, que modifican la organización de la
justicia de la provincia. Ya nos hemos referido a la importancia de esta reforma
que cambia la vida de los habitantes del interior de los Departamentos Judiciales,
acercando la sede de los juzgados a la gente.
Esta transformación resulta fundamental por varias razones: los
jueces de paz pasan a ser letrados, lo que implica un conocimiento del derecho que
les permite tomar decisiones más justas; las designaciones recaían en personas
que habitaban el lugar en que iban a ejercer la jurisdicción, lo que le permitía
tener conocimiento de las personas y costumbres del lugar; lo más importante
es que las decisiones se toman en el lugar en que se producen los conflictos. En
cambio, no se tuvo en cuenta que con todas esas ventajas se debía dotar a los
jueces de paz de un procedimiento mucho más ágil para que los conflictos se
solucionen con la rapidez que la sociedad reclama.
]]]]]]]]]]]]] 88
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
El sistema procesal es arcaico, es absurdo y beneficia a los morosos;
además, no tiene previsto, nuestro ordenamiento procesal, un sistema de
mediación y conciliación de los conflictos, que, como hemos visto, es esencial
a la idea de la justicia de paz. A pesar de ello, los jueces de paz realizan una
importantísima tarea de conciliación, a la que contribuyen, sin duda, los letrados
que abogan en el foro local.
La ampliación de la competencia de la justicia de paz para ocuparse
de cuestiones del derecho penal, con la misma estructura con que cuenta
actualmente, es un gravísimo error, porque la aparta de su función habitual y la
obliga a ocuparse de temas que requieren una profunda especialización.
Se trata, simplemente, de otro intento de las grandes corporaciones
que, como no han logrado frenar el avance de la Justicia de Paz, pretenden
destruirla otorgándole una competencia para la que no están preparados y que
les insumiría mucho tiempo, desatendiendo las importantes cuestiones que
ahora deben resolver.
Por eso, para que la justicia de paz continúe siendo una solución para
los pobladores del interior de la Provincia, se deberá tener especial cuidado en
no entorpecer la tarea que ahora realizan.
III| Los Jueces
Los dramáticos resultados que surgen de los últimos sondeos de
opinión conocidos son una radiografía de lo que cree la sociedad. La sociedad
piensa que en la justicia todos son corruptos, todos son inmorales, que los juicios
se resuelven a favor de los poderosos, que los delincuentes “entran por una puerta
y salen por la otra”.
En realidad, las cosas no son como lo muestran las encuestas; por
el contrario, los jueces honestos son mayoría. Son los que resuelven infinidad
de conflictos entre los ciudadanos comunes con una gran dedicación y con
honradez. Pero la ciudadanía no los conoce; los medios de difusión solamente
resaltan lo malo, el que trabaja honradamente y con eficacia no es noticia.
Entonces, trabajar bien no lo es todo, la gente debe saberlo, para volver a confiar.
Además, el dicho popular resulta equivocado porque, en la mayoría de los casos,
las personas detenidas salen por la misma puerta que entraron.
Para comenzar a cambiar la imagen que tiene la sociedad será
necesario abocarnos a la tarea de la designación de los integrantes del Poder
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[ Julio Storni ]
Judicial, siendo ésta una cuestión fundamental que hace a los resultados y a la
independencia de los poderes del Estado.
El tema de la designación de los jueces es una cuestión fundamental,
sobre la que será necesario ponerse de acuerdo para comenzar con el proceso de
democratización de la justicia, en el sentido que corresponde darle a la frase.
Hemos visto el lamentable resultado de la intromisión de las
corporaciones en la designación de los jueces. Desde la política se han cometido
graves errores, y como ejemplo basta mencionar a la Corte Suprema de la Nación
adicta al Poder Ejecutivo que fuera designada por el entonces presidente Menem.
El tema no merece mayores comentarios porque está en el conocimiento de toda la
comunidad.
En contrapartida, y contradiciendo el argumento que se formula en el
párrafo anterior, debemos citar la decisión del presidente Kirchner de integrar la Corte
Suprema con jueces independientes. “la actual Corte Suprema, está integrada por
jueces cuyo desempeño en el cargo es incuestionable: tres designados con anterioridad al
gobierno kirchnerista y cuatro designados por el presidente Kirchner. No hay contra su
alta y valiosa labor judicial una crítica seria y objetiva, es decir, desprovista del encono
que, en ocasiones, suscita perder un pleito. Y sonaría ridículo que alguien se atreviera a
sostener que esta Corte falla de acuerdo con intereses de determinadas corporaciones”.
(Nota de Gustavo Bossert publicada por La Nación el 25 de marzo de 2013.)
Pensamos que la decisión del presidente Kirchner implica una revolución
que no terminamos de agradecer y valorar. Claro que, a estos jueces incuestionables,
desde todo punto de vista, debemos dotarlos de un sistema procesal y una
organización de la justicia que les permita resolver los conflictos con la premura que
la sociedad exige.
Esto nos lleva al tema de la composición del Consejo de la Magistratura,
donde ninguno de los estamentos representados tenga mayoría, sino que cada uno de
los sectores representados necesite de los otros para la toma de decisiones. Pero para
evitar que ese organismo se paralice por falta de acuerdo, el sistema de designación
de jueces tiene que modificarse.
Es indispensable que las personas designadas para cubrir cargos en la
justicia no deban su designación a ninguna persona o fuerza política en particular,
sino que solamente se tengan en cuenta sus antecedentes y conocimientos. Para
lograrlo será necesario realizar los exámenes que se tomen en el Consejo de la
Magistratura con absoluta transparencia, publicando, incluso, los resultados por
]]]]]]]]]]]]] 90
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
internet, con la finalidad de controlar los criterios de evaluación.
Entonces, la función del Consejo de la Magistratura debería ser la de
determinar las personas que se encuentran en condiciones de ocupar tan alta
responsabilidad. Luego, para llenar las vacantes existentes o que se produzcan
se podría utilizar el azar entre quienes están en condiciones de asumir tan alta
responsabilidad.
La sola mención del sistema crea un prejuicio que afecta también al que
escribe estas líneas. Cómo un tema tan trascendente va a quedar librado al azar?
Para responder esa pregunta habrá que tener en cuenta que los que participan de ese
mecanismo, previamente, han demostrado que se encuentran en condiciones para
ocupar el cargo, y que de esta manera es como mejor se respeta la independencia del
que resulte designado.
El art. 24 de la ley 26.861 prevé un sistema similar para la designación
de los empleados de la justicia; y el sistema podría ser utilizado, también, para la
designación de los jueces.
IV| Los abogados
Noble profesión la del abogado. Criticado y vilipendiado por todos y al
que todos recurren cuando tienen un problema. Si el problema se resuelve es que
el interesado tenía razón; entonces, cualquier cosa que corresponda cobrar por ese
trabajo es mucho; en cambio si el caso se pierde, es culpa del abogado.
Es cierto que hemos hecho mucho para que la gente piense eso de
nosotros. Los abogados más famosos y reconocidos por la sociedad, los que aparecen
en los medios de difusión son, normalmente, los que actúan de la manera que tanto
se critica, y sobre los que caben, perfectamente, todos los chistes que existen sobre
abogados. No me refiero, por supuesto, a los grandes juristas, que sólo son conocidos
por quienes nos dedicamos a esta hermosa profesión, y a quienes respetamos y
consideramos como corresponde.
La gente piensa que los abogados ganan y viven bien, que el dinero les
sobra, y eso no es cierto. En ocasiones, como a cualquier profesional, les va mejor
o peor, pueden tener miles de asuntos pero, a veces no se les paga; deben asumir
al cliente que muchas veces responde con el “gracias por ahora”, y confía más en
cualquier persona de la calle que le da consejo. El abogado padece en los juzgados
a jueces soberbios que se creen Dios, a los secretarios, el escribiente y, sobretodo, el
notificador.
91 ]]]]]]]]]]]]]
[ Julio Storni ]
Como diría Fernando Varela, “El sistema administrador de justicia
actual, que ha burocratizado al trámite judicial convirtiendo el amanuense
de Juzgado en el primer decididor del mismo, abona y fomenta en una especie
de proceso de retroalimentación esa desagradable y antifuncional situación.”
(Fernando Varela, “Tres Problemas de la Abogacía” ,p. 159).
La gente piensa que los abogados están obligados a saber de todo,
porque de todo preguntan, qué opina del presidente, de los cambios políticos,
del niño que mataron, de la anciana que violaron, de la bolsa de valores, del
narcotráfico, del fútbol,… Casi siempre un cliente, o un amigo, o un conocido
o, lo que es peor, un familiar, plantean un asunto muy enredado; y cuando el
abogado les explica el procedimiento que hay que desarrollar, el tiempo y el
dinero a invertir para resolverlo, seguramente éstos tacharán de ignorante al
abogado y dirán: “¿cómo? Si la cuñada de mi vecina me dijo, que conoce a una
persona que le contó, que había escuchado que a un amigo un abogado le resolvió
un caso igual en una semana y que le cobró bien barato”. Los familiares quieren
que les resuelvan sus problemas a cambio de nada, porque son familiares; los
vecinos piensan que lo saben todo y consultan cosas tan fútiles como: “¿qué
puedo hacer? mi vecino pone la radio muy alta, ¿lo puedo demandar?
Los amigos se amparan en su abogado; piensan que pueden hacer
cualquier cosa y su amigo los vas a salvar; y sin pagar un peso. Por otro lado están
los que ponen piedras en el camino del abogado, -a veces, incluso, otros profesionales
(contadores, escribanos, etc) que ocacionalmente, pueden pensar que conocen la ley
mejor que el abogado y realizan cuestionamientos sobre temas que, probablemente,
no entiendan.
La abogacía es una profesión injustamente repudiada por la sociedad,
se trata a los abogados de aprovechadores, de vendidos, se cree que se enriquecen
a costa de sus clientes. Nada más lejos de la verdad. La proporción de abogados
que, siendo malas personas, son capaces de tan bajos procederes es igual a la que
existe en otras profesiones y en la misma sociedad.
Es necesario cambiar la imagen de los abogados ante la sociedad
y, para ello, se hace necesario involucrar a los que ejercen libremente su
profesión en el procedimiento judicial, pues, hasta ahora, son solamente simples
observadores del trámite. Así, en ocasiones, escapa de su meta el ideal de hacer
justicia, pues se sienten ajenos al proceso y recurren a medios que solamente
obstruyen el trámite de averiguación de la verdad.
Involucrar al abogado y responsabilizarlo del trámite judicial
resultaría indispensable; ésto es, hacerlo partícipe y responsable del resultado
]]]]]]]]]]]]] 92
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
del procedimiento, creando un sistema de sanciones que deberían llegar a la
exclusión de la matrícula, en caso de que la actuación del profesional implique
dilatar la solución del conflicto.
En cuanto a la actuación como asesores de incapaces, defensores de pobres
y ausentes o curadores, se propone que se mantenga el sistema actual, que funciona
correctamente, aunque sería conveniente mejorar la retribución que perciben.
V| Cuestiones de competencia
Teniendo en cuenta el argumento sostenido en el inicio, en cuanto a que
la justicia de paz es la más importante reforma que se ha introducido al sistema;“revolucionaria”, diría Morello-, es que proponemos que se creen más Juzgados
de Paz, tantos como sea necesario para que las comunidades de las localidades del
interior puedan resolver sus conflictos sin moverse de la ciudad en que viven.
Deberían crearse juzgados de paz en cada cabecera de partido y en las
localidades con un número de habitantes que lo justifiquen (¿Cuántos? Será un
tema a resolver). Diferenciados por competencias: En materia civil y comercial,
en materia de familia, en materia laboral, en materia contencioso administrativa,
en materia penal.
Para ello, es necesario determinar, claramente, las competencias
de los juzgados de paz, tratando de evitar los procesos que implican trámites
complicados o en los que sea necesario un especialista para resolverlos. Este tipo
de procesos deberían quedar en la cabecera de cada departamento judicial.
Las Cámaras de Apelaciones, en cambio, pueden quedar en las
cabeceras departamentales, utilizando las estructuras que hoy existen.
El juzgado de paz en lo civil y comercial, además de la competencia
actual, incluiría la competencia sobre daños y perjuicios, que hoy se encuentra
aún en la cabecera departamental, a pesar del proyecto que existió y que tuvo
media sanción legislativa y nunca llegó a aprobarse por la presión ejercida por la
corporación de las compañías de seguros. No puede mantenerse este pivilegio.
El juzgado de paz de familia debe tener competencia para todas
las cuestiones de familia, y podría realizar muchas de las funciones que ahora
ejercen los consejos locales.
El juzgado de paz en lo laboral resulta indispensable para que los
trabajadores puedan resolver sus conflictos sin necesidad de trasladarse a las
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[ Julio Storni ]
cabeceras departamentales.
Con la creación de los juzgados de paz del trabajo se solucionaría el
problema de la falta de segunda instancia en la justicia laboral de la Provincia,
puesto que se crearían Cámaras del Trabajo con las estructuras que hoy existen
y se resolvería, así ,un grave problema que tiene hoy la justicia laboral en nuestra
Provincia, donde no existe segunda instancia, que es una garantía judicial
reconocida por el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica. Dicha garantía
es considerada un derecho humano, que se manifiesta en la posibilidad cierta
del justiciable de recurrir el fallo dictado por el a quo ante un juez o tribunal
superior independiente de aquél.
Además, el juzgado de paz del trabajo absorbería la función
conciliadora que realiza actualmente el Ministerio de Trabajo, con lo que
se pretende concentrar todos los esfuerzos que hace el Estado para resolver
conflictos dentro de la órbita del Poder Judicial.
En cuanto al juzgado de paz en lo contencioso administrativo, además
de la competencia que corresponde a este fuero, debería incluir lo que hoy son
los juzgados de faltas. No parece lógico mantener el juzgamiento de las faltas en
la órbita del Departamento Ejecutivo Municipal. La función jurisdiccional debe
estar bajo la dependencia del Poder Judicial. Asimismo, se debe dotar a este fuero
del mismo procedimiendo vigente para el resto de los juicios. No puede ser que
el Estado se legisle una ley procesal más beneficiosa porque considera que el
sistema judicial no resulta suficiente para resolver sus propios conflictos.
En cuanto al juzgado de paz en lo penal, se propone, en principio,
que se ocupe solamente de los delitos correccionales, aunque será tarea de
los especialistas determinar la clase de delitos que pueden resolverse en el
juzgado de paz y aquellos que se justifica que sean resueltos en las cabeceras
de departamento. Por supuesto que hará falta contar con una unidad fiscal de
investigación en el distrito.
VI| El sistema procesal
Hay que cambiar la imagen que la población tiene de la justicia, que,
en aras de la seguridad jurídica, ha dejado de lado la celeridad y la necesidad de
resolver el conflicto cuando se produce. Una justicia tardía termina no siendo
justicia. Porque las grandes demoras terminan beneficiando al incumplidor,
fomentando la impunidad, la justicia por mano propia; porque, en realidad, el
juez necesita para resolver de unos días o de semanas, en casos complejos; el
resto del tiempo lo insume una maraña de trámites que solamente tienen su
]]]]]]]]]]]]] 94
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
fundamento en la herencia judicial, donde se van agregando trámites y pasos
injustificados y, muchas veces, absurdos; todos ellos para garantizar la seguridad
jurídica, cuando, en realidad, la que más sufre con estos trámites es, precisamente,
la justicia. O quizás sea, en cambio, que con la excusa de la seguridad jurídica se
van creando circunstancias que resultan ventajosas para algunas personas, que
luego se escandalizan cuando alguien propone algún sistema para romper con
esos artilugios.
Se me ocurre recordar, en este momento, el tema del tráfico de drogas,
en el que, muchas veces, los que más se escandalizan cuando se habla de legalizar
el consumo son, justamente, los que pierden alguna ventaja modificando el
sistema actual.
Del mismo modo, cuando se pretende descentralizar la justicia,
hacerla llegar más cerca de los ciudadanos, es cuando más se alzan las voces para
tratar de impedirlo porque la descentralización implica la pérdida de algunos
artilugios para obtener beneficios.
Un ejemplo de una situación en la que suelen enredarse los juicios es
el de la designación de peritos; para garantizar la seguridad jurídica los peritos
son designados por la Corte, con el consiguiente dispendio de tiempo y trámites
que ello implica. En definitiva, este procedimiento tampoco otorga certeza
alguna acerca de la forma en que se practican los sorteos.
Los juzgados de paz deberían contar con un trámite mucho más agil,
que prevea un sistema de varias audiencias, desde la mediación, (que se tomaría
en el juzgado), hasta la audiencia de prueba.
Sería indispensable que el juez tuviera participación en todos, o
casi todos, los trámites; entonces, deberán existir muchos más jueces y muchos
menos empleados. Se piensa como adecuado que cada juzgado esté formado por
un juez, un secretario letrado y dos empleados administrativos. Las mesas de
entradas podrían ser comunes.
El procedimiento se iniciaría con una simple planilla, similar a la que
se utiliza para iniciar un trámite de mediación, donde consten los datos del actor,
su letrado, el demandado, materia, monto reclamado, en caso de que sea posible
determinarlo, y una pequeña síntesis de los fundamentos del reclamo.
La planilla se presentaría en forma electrónica, y quien la recibe en
el juzgado, determinaría la fecha de la audiencia de mediación. Las cédulas se
confeccionarían en forma automática y el letrado que promovió el trámite fijaría,
95 ]]]]]]]]]]]]]
[ Julio Storni ]
con el encargado de la oficina de notificaciones, la fecha en que se realizará la
notificación al o los demandados. Si éstos tienen su domicilio en otra jurisdicción
el profesional retirará las cédulas para su diligenciamiento. Teniendo en cuenta
que el número de diligencias que realizarían las oficinas de notificaciones sería
mucho menor al que exige el sistema actual, se posibilitaría prever el modo para
que fuera el profesional interesado en la notificación quien concurriera, junto
con el notificador, a realizar la diligencia.
El abogado designado por la parte demandada, sea abogado particular
o defensor oficial, debería fijar su domicilio electrónico y el de su patrocinado,
podría acordar con el abogado de la parte actora y con el juzgado una nueva
fecha para la audiencia, en caso de resultar la fijada inapropiada.
El domicilio electrónico que fije el abogado sería el medio de
notificación de todas las resoluciones que se adopten, y, además, deberá consultar
la marcha del trámite diariamente, a través de la mesa de entradas virtual y
notificarse, por la misma vía, de las resoluciones que se adopten.
El día fijado para la audiencia, que deberá ser tomada por el Secretario,
se intentará la conciliación de las partes. En caso de no ser ello posible, se fijará,
de común acuerdo, la fecha de la audiencia preliminar, donde las partes deberán
tomarse el tiempo necesario para la confección de la demanda y contestación.
En la misma audiencia de mediación las partes quedarán notificadas de la fecha
de la audiencia preliminar y se plantearán también todas las incidencias que
puedan surgir, como ser citación de terceros o de otras personas que pudieren
resultar, también, responsables del conflicto, trámites preliminares, etc. Actor y
demandado deberán, también, constituir domicilio electrónico, y en caso de que
no lo hagan, deberán otorgar poder a su letrado, que será confeccionado en ese
momento en el Juzgado.
Una vez presentada la demanda, el traslado será remitido al demandado
y a su letrado, por vía electrónica, debiendo el profesional designado por la parte
demandada retirar del Juzgado copia de la documentación acompañada con la
demanda. La contestación de la demanda deberá realizarse con tiempo suficiente
para que la parte actora concurra a la audiencia conociendo las defensas que se
plantean. Si es necesario realizar un responde, éste se hará antes de la fecha fijada
para la audiencia preliminar.
El hecho de que se llegue a la audiencia preliminar, implicará que las
partes consienten todas las incidencias que se hubieren llevado a cabo y quedará
definitivamente trabada la litis. Ésto implica que cualquier observación que debe
]]]]]]]]]]]]] 96
[ ¿Por qué es necesario democratizar la justicia? ]
efectuarse a los trámites efectuados deberá ser formulada antes de la fecha de la
audiencia y con el tiempo suficiente como para que se resuelvan las cuestiones
observadas.
En la audiencia preliminar, que será tomada por el juez, éste intentará
la conciliación, y en caso de no lograrse una solución al conflicto, se realizará el
ofrecimiento de los medios de prueba de cada parte. En ese momento el juez
intentará realizar el reconocimiento de documentación y eliminar las medidas
que se consideren innecesarias, de común acuerdo con las partes.
Si es necesaria la participación de algún perito, el mismo será
sorteado en la misma audiencia y se le notificará al perito en forma telefónica
en el momento. En el sorteo, el juez, delante de las partes, extraerá una bolilla
de un bolillero, que contendrá tantos números como expertos existan en
la lista que se confeccionará al efecto. Si por cualquier causa no es posible la
comunicación con el experto desinsaculado, o en el caso de que éste no acepte
realizar el trabajo, se designará al que le sigue en la lista. En ese momento, el
perito designado establecerá el tiempo que necesita para llevar a cabo el trabajo.
En la misma audiencia se fijará la fecha de la audiencia de prueba, quedando las
partes notificadas de la misma. Deberán tenerse en cuenta los medios de prueba
ofrecidos y el tiempo que demore su producción.
El experto designado tiene la obligación de concurrir al Juzgado para
retirar las copias que necesite para llevar a cabo la pericia. Y deberá presentar el
informe en el tiempo que había estimado, para que puedan las partes realizar las
observaciones o impugnaciones que consideren oportunas.
El día de la audiencia de prueba quedarán consentidas todas las
diligencias practicadas, y desistidas las pruebas pendientes de producción, por
lo que, en caso de que una de las partes considere necesario practicar alguna otra
diligencia para completar las pruebas oportunamente ofrecidas, deberá hacerlo
con tiempo suficiente como para que la cuestión quede definida antes de la fecha
de la audiencia de prueba.
En caso de que alguna de las partes considere necesario la producción
de alguna medida de prueba no ofrecida, y que su producción no demore el
trámite del expediente, el juez puede permitir su producción.
En la audiencia de prueba el juez intentará nuevamente la conciliación
del conflicto. Se tomarán las audiencias de confesión y testigos, los que deberán
ser citados con la antelación necesaria. En caso de incomparecencia de alguno
97 ]]]]]]]]]]]]]
[ Julio Storni ]
de los testigos, el juez ordenará su citación por la fuerza pública, sólo cuando se
considere indispensable su declaración para el esclarecimiento de los hechos.
Todas las audiencias serán grabadas en medio electrónico y cada
parte llevará una copia del medio en que fueran grabadas.
El juez dictará sentencia en el plazo mínimo posible y las notificaciones
serán realizadas por correo electrónico.
La segunda instancia se implementará en la cabecera departamental.
VII | Argumento final
Como se expresó en el inicio, esta propuesta es solamente un intento,
que no pretende más que instalar la necesidad de la reforma de la justicia, para
que empiecen a surgir ideas al respecto, desde dentro del sistema judicial.
Es claro que esta propuesta implica un mayor gasto en la administración
de justicia. Quizás se pueda proponer que las modificaciones sean paulatinas y
de acuerdo con las exigencias más urgentes que el tema requiere. Empezando
por la modificación de la ley procesal que resulta tan arcaica como absurda.
También está claro que cualquier modificación implicará un arduo trabajo, y que
habrá que tener especial cuidado en no afectar los derechos laborales de todos
los que prestan servicios actualmente.
Lo que debemos tener en cuenta es que la sociedad exige que la
justicia sirva para resolver sus conflictos. Que no tiene más paciencia para esperar
soluciones tardías. Y que si los abogados no buscamos la forma de responder a
ese justo reclamo y no logramos que la gente empiece a confiar en la justicia, los
cambios serán planteados desde otros sectores con el evidente perjuicio de la
profesión y del sistema republicano.
]]]]]]]]]]]]] 98
El Arbitraje Comercial Internacional
y la administración de la justicia
administrativa en la provincia de
Buenos Aires: la desdichada crónica
de un laudo sin ejecutar
Ricardo B. Albina y Alejandro M. Garro*
s u m a r | o
I. Introducción
II. La infraestructura jurídica del contrato y el
acuerdo de arbitraje.
III. El desenlace de la disputa, la constitución del
tribunal arbitral y el laudo que dictó.
IV. El laudo deviene firme en la sede del arbitraje y
el pedido de su ejecución en la República Argentina.
V. La competencia del juez de ejecución de un laudo pronunciado en el extranjero: el rol de la justicia administrativa provincial.
VI. El reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en la República Argentina y la preeminencia de la Convención de Nueva York de 1958.
VII. Naturaleza “comercial” de un contrato de construcción de buques y preeminencia de la Convención de Nueva York sobre el derecho interno
argentino.
VIII. Causales que habilitan la denegación de la
ejecución de un laudo extranjero.
IX. Cuándo se compromete el “orden público internacional argentino” y en qué circunstancias
puede un tribunal judicial impedir la ejecución de
un laudo extranjero por esta causal.
X. Conclusión.
* Ricardo B. Albina, abogado (UNLP 1975), Miembro del Trib. Arbitral del Colegio de Abogados de La Plata.
Alejandro M. Garro, abogado (UNLP 1975), Profesor de Derecho Comparado de la Universidad
de Columbia (Nueva York, 1981 a la fecha), LLM (Master en Derecho, Louisiana State University,
1979), JSD (Doctor en Derecho, Columbia University).
99 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 100
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
I| Introducción
Este artículo apunta al tema del arbitraje comercial internacional dentro del contexto que brinda un caso concreto, a través de una crítica de un fallo de un juzgado en lo contencioso- administrativo de la Provincia de Buenos Aires, revocado
por la Cámara en lo Contencioso-Administrativo de La Plata y que, desde el 15
de junio de 2011, se encuentra a estudio y consideración de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia. En la causa “Milantic Trans. S.A., c. Ministerio de la Producción. Astilleros Río Santiago y otro, s/Eiecución de Sentencia” (en adelante
“Milantic”), el Juzgado en lo Contencioso-administrativo No. 2 del Departamento Judicial La Plata, en una sentencia dictada en noviembre de 2006, concedió un
pedido de ejecución de una sentencia arbitral dictada en Londres contra una empresa pública argentina, Astillero Naval Río Santiago (en adelante “Astilleros”).
1
Este fallo (en adelante identificado como “Sentencia de Primera Instancia”) fue
revocado dos años después por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo de La Plata (el “Fallo de Cámara”).2 La Sentencia de Primera Instancia
hace un desarrollo exhaustivo e ilustrado del caso, mientras que el Fallo de Cámara
recibió justificadas críticas por parte de la doctrina nacional. 3
Una de las críticas fundamentales al Fallo de Cámara es que la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata, en violación de los límites de su competencia,
revocó la Sentencia de Primera Instancia en cuanto al fondo (rechazando el pedido de ejecución del laudo), cuando el recurso de apelación se limitó a cuestionar
1
“Milantic S.A. c. Ministerio de la Producción, Astillero Rio Santiago y otro, s/Eíecución
de Sentencia”, La Plata, 17 de noviembre de 2006, suscripto por la Dra. Ana Cristina Logar, Juez en
lo Contencioso-Administrativo No. 2 del Departamento Judicial La Plata.
2
“Milantic Trans. S.A. c. Minsiterio de la Producción, Astillero Río Santiago y otra,” publicado en La Ley 2008-A, p. 72, Diario Judicial del 6 de febrero de 2008, cita online AR/JUR/7037/2007.
3
Hernán Cruchaga, Ejecución de un laudo de tribunal extranjero, en La Ley, suplemento
diario del 4 de julio de 2008, La Ley, volumen 2008-D, p. 248 (en adelante “Ejecución de un Laudo
Extranjero”); Julio C. Rivera, Incomprensión Judicial del Arbitraje (Crónica de sentencias judiciales
argentinas recientes), JA-2008-III, p. 1222 (en adelante “Incomprensión Judicial del Arbitraje”).
101 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
la imposición de costas. 4 Esta flagrante violación del debido proceso y del principio básico de congruencia procesal (tanto appellatum tanto devolutum) ha sido
oportunamente criticada por quienes comentaron este fallo.5 No es el objetivo
de este artículo reiterar esas críticas, sino hacer una presentación contextual del
pedido de ejecución de un laudo arbitral, introduciendo nociones de arbitraje
comercial internacional a quienes no se encuentran familiarizados con el contexto dentro del que se desenvuelve.6
Este artículo comienza con una descripción del acuerdo de arbitraje celebrado
entre la empresa extranjera que le encargó a Astilleros la construcción de un
buque, seguido de un análisis de la controversia que se suscitó y el laudo dictado, para luego analizar las bases de competencia de la justicia provincial en lo
4
En un pasaje que el Dr. Rivera ajustadamente califica de “literalmente incomprensible”,
el Dr. De Santis decidió entrar a revisar el fondo de la cuestión, a pesar de que la apelación se limitaba al tema de las costas, encontrando como excusa para tan insólita intromisión el hecho de
que el apelante también hizo referencia en sus argumentos al tema de fondo. El juez preopinante
dijo: “Si bien el núcleo central del recurso aborda el aspecto relativo a
la imposición de las costas...el modo en que ha sido articulado el planteo impugnatorio fuerza
a este tribunal a ingresar al fondo de la cuestión principal. Ello así pues, no sólo se observa el
carril de rito para decidir la controversia y se formula reserva del caso federal, sino, se ingresa en
los contornos centrales de la polémica a la que el recurrente une sustancialmente la derivación
accesoria que trata, in extenso, en el recurso. Así pues, no cabe considerarlo limitado a ese segmento complementario. A cambio, sus fundamentos exigen ser ponderados comprendiendo la
materia principal.” Ver, Julio C. Rivera, Incomprensión Judicial del Arbitraje, expresando su crítica
al Fallo de Cámara (“La Cámara ha violado los límites de su competencia, y con ello violado la
garantía del debido proceso pues se han omitido la audiencia y la contradicción. Por esto y aun
prescindiendo de los groseros errores que contiene la sentencia, ella es arbitraria en el sentido
que a tal expresión asigna la Corte Suprema de Justicia de la Nación.”).
5
Julio C. Rivera, Incomprensión Judicial del Arbitraje, op. cit. y Hernán Cruchaga, Ejecución de un Laudo Extranjero, quien también crítica duramente el alcance extra petita del Fallo de
Cámara, incurriendo en lo que el autor considera una “denegación de justicia para el peticionante
[sic]” de la ejecución del laudo (“La primera cuestión que surge de la lectura es que el fallo fue apelado
por la referida Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires sólo en relación con la imposición de
las costas del proceso. Es decir, el fondo de la cuestión, en cuanto a reconocimiento y ejecutoriedad del
laudo arbitral había quedado firme y consentida expresamente por la parte demandada...La decisión
de fallar extra petita repugna cualquier ordenamiento procesal, local o internacional.
Pero al excederse de esta forma la Cámara en su pronunciamiento, genera un error de grueso calibre
y crea un antecedente único en la jurisprudencia marítima”).
6
Los autores se han basado en el texto completo de la Sentencia de Primera Instancia
y el Fallo de Cámara para reproducir los hechos principales de este caso y los argumentos presentados por las partes. Ninguno de los autores de este artículo tiene interés alguno, directo o
indirecto, en esta causa o en su resultado. Nuestro comentario se inspira en el deseo de hacer
conocer más y mejor en nuestro medio las complejidades del arbitraje comercial internacional
y los obstáculos que impiden una mayor aceptación del arbitraje como medio alternativo de
resolución de conflictos.
]]]]]]]]]]]]] 102
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
contencioso-administrativo y las razones que llevaron a la discrepancia entre el
fallo de primera instancia y el de Cámara al decidir que el laudo dictado por el
tribunal arbitral con sede en Londres merecía o no merecía, respectivamente,
ser ejecutado en la República Argentina. Las conclusiones apuntan a reflexionar
acerca de la importancia del arbitraje comercial institucional y lo costoso que
resulta para la República Argentina que sus jueces no se encuentren mejor familiarizados con sus principios rectores.
II| La infraestructura jurídica del contrato y el acuerdo de
arbitraje
Como consecuencia de la política económica de privatizaciones impulsada por
el gobierno nacional durante la década del ‘90, el Astillero Naval de Río Santiago (en adelante “Astilleros”) se quedó “sin clientes”, los que debió buscar en el
exterior. El proceso de privatización de Astilleros comenzó con la transferencia
de sus bienes por el gobierno nacional en favor de la Provincia de Buenos Aires (también identificada como “la Provincia”). La Provincia se comprometió a
mantener la actividad productiva del astillero hasta que llegara el momento de su
definitiva privatización, respondiendo por todas sus deudas, incluyendo aquellas
originadas con posterioridad a la transferencia, generando fuentes de trabajo y
promoviendo el desarrollo productivo de la zona.7
Al encontrarse en la necesidad de buscar fuera de la República Argentina compradores de sus productos y servicios, Astilleros comenzó a construir buques para
clientes extranjeros. La perspectiva de “internacionalizar” un negocio jurídico
conllevó la preparación de los instrumentos jurídicos para flexibilizar y agilizar
las funciones de Astilleros en el mercado internacional. Con esta finalidad, los
asesores jurídicos de la Provincia de Buenos Aires vistieron a Astilleros con el ropaje jurídico de “entidad autárquica de derecho público”, transformación jurídica
que, como se verá más adelante, es más fácil diseñar en el papel que hacerla funcionar en el mercado. Así, se sancionó una ley provincial que dispuso la creación
del “Ente Administrador del Astillero Río Santiago” (en adelante el “Ente Administrador del Astillero Río Santiago” o simplemente “Ente Administrador”),
con personalidad jurídica distinta a la del Estado provincial, destinada a contar
con un patrimonio propio y con capacidad jurídica para actuar, tanto dentro
7
El 26 de agosto de 1993 el Estado Nacional transfirió los activos de Astilleros (incluyendo los contratos en curso de ejecución y todo su personal) a la Provincia de Buenos Aires. Ver
“Contrato de Transferencia de Astilleros y Fábricas Navales del Estado S.A. (“AFNE S.A.“)“, ratificado
por Ley No. 11.615 de la Provincia de Buenos Aires y aprobado por el Decreto No. 1787/93 del
Poder Ejecutivo Nacional.
103 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
del área pública como en área privada del derecho doméstico e internacional. 8
Con esta personería jurídica conferida por ley, el 12 de marzo de 1996, el Ente
Administrador del Astillero Río Santiago celebró un contrato por el que se comprometió a construir un buque de carga de 27.000 toneladas en beneficio de “Milantic Trans. S.A.” (“Milantic”), empresa panameña integrante de un reconocido
grupo marítimo holandés .9 Milantic juzgó necesario contar con el apoyo financiero de la Provincia de Buenos Aires para garantizar las obligaciones de Astilleros (en la figura del Ente Administrador), para que éste contara con un respaldo
solvente para llevar adelante la construcción del buque. 10 En el supuesto de que
Astilleros no cumpliera con sus obligaciones bajo el Contrato de Construcción,
el Banco de la Provincia de Buenos Aires se comprometió a indemnizar a Milantic por los eventuales daños que podría causar el incumplimiento de Astilleros
con los fondos de coparticipación federal que podrían corresponderle a la Provincia de Buenos Aires.11
Otro aspecto importante en toda contratación internacional es el método que las
partes escojan para dirimir sus eventuales conflictos; y, en contratos internacio8
Decreto 4538/93 de la Provincia de Buenos Aires, estableciendo el Ente Administrador “con carácter de entidad autárquica de derecho público” (art. 1), “con capacidad suficiente para
actuar pública o privadamente” dentro del ámbito de competencia que le asigna el decreto, disponiéndose que mantendrá sus relaciones con el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de
la Producción (art. 2). Ver también Decreto No. 1987/2004 por el cual el Ente Administrador pasa
a depender de la Jefatura de Gabinete de la Provincia de Buenos Aires. Dentro de
la estructura normativa de la Provincia de Buenos Aires, la personería jurídica de Astilleros también incluye los decretos 112/93, 1045/04, 1690/04, 1947/04 y las leyes 11.615/96 y 13.175, y el
art. 36 de la Ley de Ministerios de la Provincia de Buenos Aires.
9
Conforme al Contrato Naval, el Ente Administrador acordó “diseñar, construir, botar,
equipar y finalizar un buque granelero mono hélice de veintisiete mil toneladas de porte...” Sentencia de
Primera Instancia, Resultando (I).
10
Ley No. 11.837 de la Provincia de Buenos Aires, autorizando al Ente Administrador a
contratar con el Banco de la Provincia de Buenos Aires las garantías bancarias necesarias para la
construcción de un buque destinado a la exportación.
11
En caso de incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Construcción por parte
de Astilleros, el Banco de la Provincia de Bs. As. se encontraba facultado para retener los fondos
de coparticipación federal que le correspondieren a la Provincia de Buenos Aires. Ley No. 11.837
de la Provincia de Buenos Aires, Boletín Oficial del 25 Septiembre 1996, art. 3 (“El Poder Ejecutivo
garantizará el cumplimiento de las obligaciones de pago que asuma el Ente Administrador del Astillero
Río Santiago ante el Banco de la Provincia de Buenos Aires por las Garantías Bancarias que le otorgue,
para lo cual quedan afectados los Fondos de Coparticipación Federal, ley 23.548, o la que en el futuro la
modifique o reemplace, que le correspondan a la Provincia, hasta la suma que resulte necesaria para el
cumplimiento de la garantía. La entidad bancaria queda autorizada a retener dichos fondos en forma
automática y con anterioridad a la acreditación en cuentas de la Provincia, en caso de ejecución de
la garantía de conformidad con ésta y demás estipulaciones que se fijen en el respectivo decreto que al
efecto dicte el Poder Ejecutivo.”).
]]]]]]]]]]]]] 104
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
nales, el arbitraje ofrece una alternativa de neutralidad y especialización que no
siempre se encuentra en los estrados judiciales del país del inversor o anfitrión de
la inversión. Así como todos nos sentimos más cómodos jugando de “local” en
lugar que de “visitante”, no es infrecuente que una de las partes contratantes no
quiera someterse a los tribunales y legislación de la otra, persiguiendo un tribunal neutral y un derecho aplicable que se acomode a las particularidades del tráfico internacional. Dentro de las opciones disponibles, la que suele ser utilizada
con mayor frecuencia es la sumisión de las partes a un arbitraje internacional en
el que cada parte tenga el derecho de designar un miembro del tribunal arbitral
cuya sede se encuentre en un país y una metrópolis cuyos jueces se encuentren
familiarizados con el arbitraje y las disputas de carácter internacional (de allí la
frecuencia con la que mega disputas internacionales escojan París, Nueva York,
Londres, Viena, etc., como sede del tribunal).
En el contrato celebrado entre Milantic y Astilleros, las partes convinieron el
siguiente acuerdo de arbitraje en el párrafo 1(a) de la Cláusula CIV del Contrato
de Construcción:
“Disputas y Arbitraje. Procedimiento. En caso de disputa o diferencia entre las partes
del presente respecto a toda cuestión emergente de, o relativa a, este Contrato o a
cualquier estipulación del mismo, o con respecto al mismo, que no pueda ser dirimida
entre las partes, dicha disputa será resuelta mediante arbitraje en Londres, Inglaterra, conforme a las Leyes de Arbitraje 1950 a 1979 y a toda modificación legal o
nueva aprobación del mismo vigente en ese momento. Cualquier de las partes puede
solicitar arbitraje de tal disputa mediante notificación por escrito a la otra parte.” 12
La redacción de la cláusula o acuerdo de arbitraje sigue las pautas corrientes en este tipo de contratos internacionales, identificando de manera amplia
los temas sometidos al arbitraje (“toda cuestión emergente de, o relativa a, este
Contrato...”), identificando la sede del arbitraje (Londres, Inglaterra), agregando que el arbitraje se ha de regir por la ley inglesa de arbitraje vigente al momento de comenzar el arbitraje (“...las leyes de Arbitraje 1950 a 1979 y a toda
modificación legal o nueva aprobación del mismo vigente en ese momento...”).
Este acuerdo de arbitraje podría haber identificado el derecho de fondo aplicable
al contrato, especificar el idioma o los idiomas a emplear en el arbitraje, y también podría haber hecho referencia a alguna institución de arbitraje de prestigio
para que se encargue de la administración de dicho arbitraje. Sin embargo, no
hace falta agregar más nada para que este acuerdo de arbitraje habilite a un tri12
El 17 de junio de 1996 el Reino Unido sancionó una nueva ley de arbitraje (“Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996”), que reemplaza actualmente a la legislación adoptada en los años
1950 a 1979. Una traducción al castellano de la legislación inglesa sobre arbitraje de 1996 puede
encontrarse en http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/ legislacion/ARBITRAJE%20INTERNACI0NAL/
Derecho%20ingles.htm
105 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
bunal arbitral “ad hoc” a conducir un arbitraje. La cláusula arbitral transcripta
más arriba es suficiente para que la ley de arbitraje aplicable colme sus lagunas,
se designe el tribunal arbitral,13 éste comience a funcionar y los jueces ingleses se
inhiban de intervenir en el supuesto de que alguna de las partes intentara evadir
el acuerdo de arbitraje.14 Esto no sólo se encuentra asegurado porque así lo indica la ley inglesa de arbitraje escogida por las partes, sino porque el Reino Unido
de Gran Bretaña es parte de la Convención de la Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (en adelante “Convención de Nueva York” o simplemente la “Convención”). Además de
regular las limitadas causales por las cuales se puede denegar el reconocimiento
o ejecución de un laudo extranjero, la Convención de Nueva York también obliga
a los jueces de los Estados contratantes a hacer cumplir todo convenio de arbitraje celebrado por escrito,15 ordenando, también, que los jueces se abstengan
de intervenir cuando se les someta una disputa que “prima facie” las partes han
acordado someter al arbitraje.16
La Convención de Nueva York de 1958 es uno de los tratados internacionales elaborados con el patrocinio de las Naciones Unidas que ha tenido mayor aceptación
universal, habiendo sido ratificada por casi 200 países del mundo adheridos, incluyendo al Reino Unido de Gran Bretaña y la República Argentina.17 Este tratado
no sólo asegura la eficacia y validez de todo acuerdo de arbitraje por escrito, sino
que también establece los requisitos necesarios para reconocer y ejecutar un laudo
arbitral extranjero, tema acerca del cual se debió expedir tanto el juez de primera
instancia como el tribunal de apelaciones en lo contencioso-administrativo de la
Provincia de Buenos Aires, al que nos hemos de referir más adelante, luego de examinar los hechos que desencadenaron la demanda de arbitraje contra Astilleros.
13
Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996, art. 16(1), prescribiendo un mecanismo para
designar a los miembros del tribunal arbitral.
14
Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996, art. 9(1) (“Una parte en un acuerdo de arbitraje
que sea demandada a través de demanda principal o reconvencional ante una jurisdicción del Estado
respecto de una cuestión que debe ser sometida a arbitraje, puede solicitar al juez que está conociendo en el asunto que se declare incompetente en relación con la cuestión planteada.”).
15
Convención de Nueva York, art. II(1) (“ Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas
las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda
ser resuelto por arbitraje...”).
16
Convención de Nueva York, art. II(3) (“ El tribunal de uno de los Estados Contratantes
al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido
del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.”).
17
La Argentina suscribió la Convención de Nueva York al momento de su adopción, pero
recién fue ratificada 30 años después. Ley No. 23.619, Boletín Oficial del 4 de noviembre de 1988.
]]]]]]]]]]]]] 106
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
III| El desenlace de la disputa, la constitución del tribunal arbitral y el laudo que dictó.
De los resultandos del fallo de primera instancia no surge cómo ni cuándo se
originó la disputa, pero surge claramente que Milantic, la actora, presentó un
reclamo por incumplimiento del Contrato de Construcción, alegando que Astilleros incumplió los plazos de entrega pactados y que tampoco cumplió “con los
requisitos técnicos establecidos conforme a los parámetros de construcción del buque,” además de haber esgrimido “causales de fuerza mayor inverosímiles”.18 Las
constancias de la causa también hacen referencia a disposiciones del Contrato de
Construcción estipulando una suma considerable en concepto de cláusula penal
para el supuesto de incumplimiento de Astilleros dentro del plazo pactado.19
Cada parte designó un árbitro y ambos escogieron el presidente del tribunal arbitral, el cual convocó a tres días de audiencia durante el mes de octubre de 2004.
20
Ambas partes comparecieron debidamente representadas por abogados ingleses, pero ni la Sentencia de Primera Instancia ni el Fallo de Cámara revela cuáles
fueron los hechos controvertidos ni las razones de fondo aportadas por el laudo.
Tampoco resulta claro de las constancias de la causa cuál fue la prueba producida
ni por qué razón el proceso arbitral demoró diez años. El laudo definitivo, dictado en Londres, lleva fecha 15 de noviembre de 2004. 21
El laudo definitivo ordenó a Astilleros el pago de US$3.248.568,50, más sus intereses a partir del 18 de enero de 1999 -probablemente el momento de incum18
Sentencia de Primera Instancia, p. 2.
19
Sentencia de Primera Instancia, p. 16, pár. 5.2 de su parte resolutiva, adonde se hace
referencia a los párrafos (1) y (2) del artículo III del Contrato de Construcción, de donde surge que
“el constructor [Astilleros] debía entregar el buque el día 2 de enero de 1998, constituyendo la fecha
de entrega del mismo la esencia del contrato, estableciéndose que no se efectuará ajuste alguno y
que el monto del contrato permanecerá invariable durante los primeros quince (15) días de demora
en la entrega del buque, a partir del 2 de enero de 1998. Acordándose, además, que, si la entrega del
buque se demora más de quince días a partir de esa fecha, el constructor debía abonar al comprador
la suma de US$ 10.500 en concepto de daños liquidados por cada día de demora. Es así que se acuerda que, en caso de rescisión del contrato, el constructor pagará en forma inmediata al comprador
la suma de US$ 1.663.937.50 en concepto de daños y perjuicios derivados de la rescisión, y los daños
liquidados por demora en la entrega acumulados a la fecha de la rescisión, serán pagados por el
constructor en efectivo.”
20
Sentencia de Primera Instancia, p. 3, indicando que el Tribunal Arbitral estuvo compuesto por los señores Edward Mocatta (designado por Milantic), John Maskill (designado por
Astilleros) y Cristoph Fyans (presidente del Tribunal).
21
Sentencia de Primera Instancia, pp. 2-3, reproduciendo las alegaciones de la actora
(“.Afirma que los días 11,14 y 15 de octubre de 2004 se celebraron audiencias ante el tribunal compuesto por los señores Edward Mocatta, John Maskill y Cristoph Fyans y luego de casi diez años de
proceso, negociaciones, interrupciones y prórrogas a solicitud de la demandada, el día 15 de noviembre de 2004, se dictó el laudo arbitral que aquí se ejecuta.”).
107 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
plimiento del contrato o de la interposición de la demanda de arbitraje— hasta
el momento de su efectivo pago, a una tasa de interés anual del 5% convertible
trimestralmente. Este cómputo de intereses, actualizado al 14 de marzo de 2005,
fecha del pedido de ejecución del laudo en la República Argentina, arrojaba
una suma total de condena que superaba los cinco millones de dólares (US$
5.155.000).22 El tribunal arbitral también condenó en costas a Astilleros por un
monto 227.830,11 libras esterlinas, más un interés compuesto del 6.75%, calculado en períodos de tres meses, hasta la fecha del efectivo pago.23 Esta fue la decisión que la actora Milantic pretendió ejecutar en la República Argentina, donde
la parte demandada tiene su patrimonio.
IV| El laudo deviene firme en la sede del arbitraje y el pedido
de su ejecución en la República Argentina
La ley de arbitraje inglesa a la que las partes se sometieron expresamente -y que
hubiera sido aplicable de todas maneras en ausencia de voluntad expresa de las
partes, dado que la sede del arbitraje es Londres— facultaba a Astilleros a apelar
el laudo ante los tribunales de justicia ingleses a menos que las partes hubieran
renunciado a este derecho. La Sentencia de Primera Instancia revela que Astilleros no apeló el laudo.24
Munido de esta certificación, la parte favorecida por el laudo se presentó ante el juez de
la República Argentina con competencia territorial sobre Astilleros, adjuntando tam22
Sentencia de Primera Instancia, p. 3. Al momento de ejecutarse el laudo, dicha suma
debía ser actualizada nuevamente, teniendo en cuenta el plazo fijado por el laudo para hacer
efectivo el pago.
23
Sentencia de Primera Instancia, p. 4, donde el Tribunal hace referencia a los diferentes
rubros de la condena en costas a cargo de Astilleros, más intereses.
24
A fin de certificar que el laudo no fue apelado ante el tribunal competente inglés,
Milantic presentó ante el juez argentino, con competencia para ejecutar el laudo (Juez en lo Contencioso-Administrativo No. 2 del Departamento Judicial La Plata), una copia de una carta del
abogado de Astilleros y una certificación del tribunal inglés testimoniando que no se presentó
recurso alguno contra el laudo. Sentencia de Primera Instancia, Resultando I, p. 3 (“Ofrece como
prueba de que la perdidosa no ha apelado el laudo, la nota remitida por el representante del Ente
ante el tribunal arbitral, señor Andre Camberlain, quien manifiesta que no ha recibido instrucciones
para presentar un recurso de apelación contra el decisorio. Que, para mayor certeza, ha solicitado al
Juez a cargo de la lista de causas mercantiles de la Royal Court of Justice de Londres, que certifique
que la demandada no ha presentado recurso de apelación alguno contra el decisorio, destacando
que esta documentación se encuentra glosada en autos, debidamente certificada, traducida al castellano y apostillada, conforme ley No. 23.458”). Ver, asimismo, Sentencia de Primera Instancia, Considerando 5.1, haciendo referencia a una declaración pericial que habría hecho constar que el recurso
de apelación que habilita la ley inglesa no fue utilizado por la demandada (“.el pronunciamiento cuyo
reconocimiento se solicita resulta obligatorio para las partes, ya que según se acredita con la declaración testifical glosada a fojas 29/30, en el marco de la Ley de Arbitraje de 1996 (artículo 70), no se ha
presentado recurso alguno contra el laudo, habiendo expirado el plazo para hacerlo.”).
]]]]]]]]]]]]] 108
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
bién copia certificada del acuerdo de arbitraje y del laudo dictado en Londres, debidamente traducido, tal como lo exige el artículo IV de la Convención de Nueva York.25
V| La competencia del juez de ejecución de un laudo pronunciado en el extranjero: El rol de la justicia administrativa
provincial
La actora Milantic optó por perseguir la ejecución del laudo ante el juez contencioso- administrativo de turno del Departamento Judicial La Plata, cuya competencia
se extiende a causas que involucran la administración pública provincial. Pero ...
¿cuál es el involucramiento del Estado provincial en la causa Milantic? Este fue
un punto controvertido en la causa Milantic, ya que la demanda de arbitraje no
fue interpuesta solamente contra el Ente Administrador del Astillero Rio Santiago,
sino también contra la Provincia y el Ministerio de la Producción de la Provincia
de Buenos Aires.
La Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires interpuso una excepción
de legitimación pasiva, invocando la creación del Ente Administrador del Astillero Río Santiago mediante el Decreto 4538/93, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, lo que excluiría la responsabilidad solidaria del Estado provincial con el Ente Administrador.26 El meduloso análisis de la Juez de Primera
Instancia rechazó la excepción interpuesta por la Provincia, identificando correctamente el punto cardinal sobre el que se apoyaba la cuestión, esto es, si el
Ente Administrador Astilleros Río Santiago reviste el carácter de ente autárquico
con la individualidad jurídica y funcional alegada por la parte demandada. 27
La Juez de Primera Instancia recordó, con cita de Mariehnoff, que para que exista
genuina “autarquía” no basta con contar con un fin público y una declaración
25
Convención de Nueva York, art. IV (“1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución
previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar,
junto con la demanda: a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese
original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad; b) El original del acuerdo a que
se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad. 2. Si
esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia,
la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta última deberá presentar una traducción a
ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un
traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.”
26
Sentencia de Primera Instancia, p. 4, Resultando IV, reproduciendo los argumentos
de la Fiscalía de Estado en representación de la Provincia de Buenos Aires (“...Señala que su mandante, la Provincia de Buenos Aires, carece de legitimatio ad causam, ya que no es titular pasivo de la
relación jurídica sustancial que dio origen a este proceso...Por ello, solicita que al momento de resolver el presente exequátur, se haga lugar a la falta de legitimación opuesta, con expresa imposición de
costas.”). Ver también Sentencia de Primera Instancia, Considerando 2, p. 8
27
Sentencia de Primera Instancia, Considerando 2, p. 9.
109 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
formal de que el ente es independiente y diferente del Estado, resultando esencial
la existencia, en los hechos, de un patrimonio propio afectado al cumplimiento
de dichos fines.28 La jueza recorrió con detalle el plexo normativo alrededor de
la personería jurídica del Ente Administrador, comenzando con la transferencia
de Astilleros por parte del gobierno nacional a la Provincia de Buenos Aires en
agosto de 1993, seguido de la sanción del Decreto 4538/93 por el que se crea el
Ente Administrador del Astillero Río Santiago como “entidad autárquica de derecho público” (art. 1) y con “capacidad suficiente para actuar pública o privadamente” (art. 2). Pero el análisis de la Sentencia de Primera Instancia no se quedó ahí.
La Juez platense observó que, si bien el Decreto 4538/93 dispone la privatización
de Astilleros, dicho decreto contempla la creación de una “Estructura Orgánico
Funcional” para que el Ente Administrador pueda funcionar en el ámbito privado. Esta “estructura”, empero, nunca se concretó. Decretos sucesivos del gobierno provincial, dictados entre 1993 y 2004, encomendaron a órganos diversos
del Poder Ejecutivo --primero el Ministerio de Gobierno, luego al Ministerio
de Producción y Empleo, y por último a la Jefatura de Gabinete—la función de
dotar al Ente Administrador Astilleros Río Santiago de un órgano de administración y un patrimonio propio.29 Por ello, la Sentencia de Primera Instancia
rechaza la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por la Provincia de
Buenos Aires debido a que Astilleros continuó siempre subordinado jerárquicamente al gobierno provincial (a través de la Jefatura de Gabinete de la Provincia
de Buenos Aires), sin haber obtenido su propia “personalidad” , no habiendo
logrado nunca, por lo tanto, la mentada “autarquía” 30.
28
Sentencia de Primera Instancia, Considerando 2, p. 9, haciendo referencia a la obra
clásica de MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1977, Tomo
I, pp. 389-91 (“.Tal como lo enseña el maestro Marienhoff, la autarquía implica descentralización
pero la inversa no es exacta: no toda descentralización apareja autarquía. “)
29
Puede consultarse con provecho el minucioso análisis en el segundo considerando
de la Sentencia de Primera Instancia, donde se hace referencia al Decreto No. 112 del 29 de diciembre 2003, diez años después de la transferencia de Astilleros a la Provincia de Buenos Aires,
encargando al Ministerio de Gobierno de la Provincia la tarea de mantener relaciones con el Ente
Administrador; el Decreto No. 1045/04, encargando la misma función al “Señor Ministro Secretario
en el Departamento de Gobierno”; y el Decreto No. 1987 del 27 de agosto 2004, derogando los
decretos anteriores y disponiendo que “las relaciones del Ente [Administrador de Astilleros Río Santiago] con el Poder Ejecutivo se mantendrán por intermedio de la Jefatura de Gabinete de la Provincia
de Buenos Aires. “).
30
Sentencia de Primera Instancia, Considerando 2, pp. 10-11 (“…Así, ante la carencia de
patrimonio propio y no habiéndose concretado, hasta la fecha, la aprobación de la Estructura Orgánico-Funcional, como así tampoco la conformación del directorio…mal puede afirmarse que el
“Ente” Administrador del Astillero Río Santiago revista el carácter de entidad autárquica…A tenor de
tales consideraciones corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el
Estado provincial.”).
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[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
La competencia material del juzgado contencioso-administrativo, finalmente, se
impuso, dado que Milantic perseguía ejecutar el laudo arbitral contra la Provincia de Buenos Aires, materia que -aunque sea “prima facie”- sería de competencia
contencioso-administrativa31. La competencia territorial del Departamento Judicial La Plata también se impuso porque Astilleros se encuentra ubicado dentro
de dicha jurisdicción. Correspondía, ahora, determinar qué normas debían aplicarse para llevar adelante o rechazar la ejecución del laudo, tema fundamental
que la Sentencia de Primera Instancia examinó con acierto y pulcritud.
VI| El reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en la
República Argentina y la Convención de Nueva York de 1958
Una vez que el laudo ha quedado firme en el país donde se desenvolvió el arbitraje -en este caso, el Reino Unido de Gran Bretaña, en razón de que la sede escogida por las partes fue la Ciudad de Londres-, lo que permite la Convención de
Nueva York es que este laudo pueda “circular” internacionalmente y ejecutarse
en aquellos países que se han adherido a dicho tratado internacional. Conforme
al artículo I de esta Convención, el tratado se aplica a todos los laudos o sentencias arbitrales dictadas en el extranjero o a todo laudo calificado como laudo sentencia arbitral que sea considerado “extranjero” conforme al derecho del Estado
donde se solicita su ejecución32.
La expresión “sentencia arbitral extranjera” incluye disputas sobre toda materia que
sea arbitrable conforme al derecho del lugar adonde se solicita su ejecución, cualquiera que fuese el país donde se dictó, siempre y cuando sea diferente al país donde
se pide la ejecución del laudo. Empero, la República Argentina sólo se encuentra
obligada a aplicar la Convención de Nueva York a los laudos que hayan sido dictados
en otro Estado contratante, porque hizo uso de la reserva que permite restringir su
ámbito de aplicación a dichos laudos, siempre y cuando surjan de disputas conside-
31
Ley 12.008 de la Provincia de Buenos Aires de 1999, http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l- 12008.html, adoptando el Código en lo Contencioso-Administrativo de la
Provincia de Buenos Aires (“CCA”), arts. 1-4.
32
Convención de Nueva York, art. I (1) (“La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto
de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su
origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias
arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide
su reconocimiento y ejecución...”).
111 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
radas“comerciales”.33El procedimiento debe seguir, según el art. III de la propia Convención, “las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea
invocada,”34 en el caso, las normas de la República Argentina. Pero surge claramente
del texto del tratado que el juez argentino no podrá imponer a la ejecución del laudo
extranjero requisitos más onerosos o más exigentes que los que exige el derecho argentino. En efecto, el artículo III de la Convención de Nueva York pone un límite a la
aplicación de las normas internas de procedimiento sobre ejecución de un laudo extranjero:
las normas de derecho interno (en este caso el argentino) no pueden ser menos favorables que
los de la Convención, ni imponer costos más altos a la ejecución del laudo que los impuestos
por la Convención.35 Esta disposición en favor de la norma más favorable a la ejecución del
laudo es reiterada en el art. VII(1) de la Convención. 36
Si bien no surgía duda alguna de que la Convención de Nueva York era aplicable en
razón de que el laudo fue emitido en Londres, uno de los temas a resolver por la juez
argentina -ante quien se solicitó su ejecución- era si la disputa que lo originó -ésto es,
el alegado incumplimiento del Contrato de Construcción por parte de Astilleros—
revestía el carácter de disputa “comercial” conforme al derecho argentino, siendo
éste un presupuesto de aplicación de la Convención de Nueva York, como se explicó
anteriormente, en razón de la reserva adoptada por el Estado argentino al momento
de su ratificación. Este fue uno de los puntos de discrepancia entre la Sentencia de
Primera Instancia y el Fallo de Cámara, ya que este último excluyó la aplicación de
la Convención a un contrato de construcción celebrado por el Estado provincial, en
razón del “interés público” involucrado en la construcción de un barco por
33
Ley 23.619, norma argentina ratificatoria de la Convención de Nueva York (“.En el momento de efectuarse el depósito del instrumento de ratificación se formulará la siguiente declaración:
La República Argentina declara que: A base de reciprocidad, aplicará la Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente. Declara, asimismo, que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos de
relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.”).
34
Convención de Nueva York, art. III (“Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá
la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de
procedimiento vigentes en el territorio siguientes donde la sentencia sea invocada, con arreglo a
las condiciones que se establecen en los artículos .”).
35
Convención de Nueva York, art. III (“Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de sentencias arbitrales nacionales.”).
36
Convención de Nueva York, art. VII (1) (“ Las disposiciones de la presente Convención
no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento
y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán
a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una
sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde
dicha sentencia se invoque.”).
]]]]]]]]]]]]] 112
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
Astilleros.37 Aun cuando la Convención de Nueva York fuera aplicable por
tratarse de un laudo extranjero que surge de una controversia de naturaleza
comercial, el Fallo de Cámara también cuestionó la aplicación de este tratado
internacional por tratar un tema (el reconocimiento y ejecución de laudos
extranjeros) cuya regulación, según la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo de La Plata, la Constitución argentina no delegó en
el gobierno federal.38 Uno de los votos concurrentes agrega la violación del
orden público como causal de rechazo de la ejecución del laudo.39
VII| Naturaleza “comercial” de un contrato de construcción
de buques y preeminencia de la Convención de Nueva York
por sobre el derecho argentino interno en materia de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.
La Sentencia de Primera Instancia se pronuncia claramente en favor de la naturaleza comercial de todo contrato de construcción de buques, tal como lo
dispone el párrafo 7° del artículo 8 del Código de Comercio argentino.40 El
juez preopinante en el Fallo de Cámara propicia la revocación de la Sentencia de Primera Instancia, en parte, en base a que al intervenir el Estado en la
contratación, dicha intervención le confiere un “interés público” al contrato,
excluyendo su carácter de acto de comercio. 41 Esta opinión es insostenible
si se enfoca el tema a decidir, como corresponde, desde la perspectiva de un
contrato internacional.
Como bien apunta el Dr. Julio Rivera en su crítica a este aspecto del Fallo de
37
Fallo de Cámara, voto del Dr. De Santis, insinuando (porque la opinión dista mucho de
ser clara y fundamentada) que “la función administrativa desaloja toda naturaleza comercial para
los actos de gestión que la comprenden.”).
38
Fallo de Cámara, del sumario publicado en LL-2008-A, p. 72 (“...resulta improcedente
detraer del conocimiento y decisión de los tribunales locales las controversias que susciten la
actuación de los órganos del Estado provincial, ya que se trata de una cuestión no delegada al
Gobierno Federal”.)
39
Fallo de Cámara, sumario del voto concurrente del Dr. Spacarotel, de donde se desprende , en la opinión de este magistrado, que viola el orden público la aplicación de la Convención de Nueva York “al contrato celebrado entre una sociedad comercial y un astillero de la Provincia
de Buenos Aires”.
40
Código de Comercio argentino, art. 8(7) (incluyendo entre los actos de comercio “la
construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio
marítimo.” ).
41
Ver el voto del Dr. De Santis, recurriendo al art. 166 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (“CPCC”) y los arts. 1-4 del Código Contencioso-Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (Ley 12008), al expresar la “función administrativa...desaloja
toda naturaleza comercial para los actos de gestión que la comprendan.”
113 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
Cámara, con apoyo de prestigiosa doctrina y jurisprudencia internacional,
la intervención del Estado en la contratación internacional, especialmente
cuando éste se somete al arbitraje, excluye la posibilidad jurídica de que el
Estado pueda escudarse en su ropaje de “derecho público” para eludir las
obligaciones que surgen del contrato o para reclamar privilegios incompatibles con la “igualdad de armas” que impera en el arbitraje.42 La invocación
del “interés público” que subyace inevitablemente en toda contratación pública resulta especialmente improcedente en un caso como “Milantic”, no
sólo por una cuestión elemental de buena fe, sino porque Astilleros persiguió
una personería jurídica que le permitiera competir en el mercado internacional de construcción de buques, suscribiendo un convenio de arbitraje,
precisamente, para dotar de mayor credibilidad a sus compromisos.43
En su desbocado afán de proscribir el arbitraje como medio de resolución de
conflictos en los que interviene el Estado, el voto del juez preopinante de la
Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata también insinúa -ya
que se abstiene de analizar la afirmación- la improcedencia de la ejecución
del laudo en base a la ausencia de “autorización legislativa expresa” por parte
de la Provincia de Buenos Aires para someter la disputa “Milantic” al arbitraje.44 Aun cuando dicha autorización fuese requerida para que el Estado o
entidades del Estado puedan someter una disputa al arbitraje -como lo han
sostenido algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia argentina-, la Sentencia de Primera Instancia se ocupa de recordar que dicha autorización fue
42
Julio C. Rivera, Incomprensión Judicial del Arbitraje, op. cit., texto acompañando las
notas 36-39, con el apoyo de legislación comparada (la ley española de arbitraje y la ley suiza
de derecho internacional privado), jurisprudencia del Tribunal de Casación francés en las causas
Galakis y Creighton, del 2 mayo 1966 y 6 de julio del 2000, respectivamente), y doctrina especializada. Ver Eduardo Silva Romero, La distinción entre Estado y administración y el arbitraje resultante
de los contratos de Estado, Revista Internacional de Arbitraje, Bogotá, junio-diciembre 2004, pp.
115 y ss. (citado en adelante como “La distinción entre Estado y administración « ),
Pierre Mayer, La neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat en matière des contrats d’ Etat, Journal
de Droit International, Paris, 1985, p. 5.
43
Recordando, precisamente, este aspecto de la contratación por parte del Estado,
Eduardo Silva Romero destaca que la distinción tradicional entre derecho público y privado,
como así también entre “contrato administrativo” y contrato del “derecho comercial”, suelen ser
descartadas cuando el Estado, por su propia voluntad e iniciativa, se involucra en operaciones de
comercio internacional. Eduardo Silva Romero, La distinción entre Estado y administración, p. 155
(“la actuación del Estado o de alguna de sus emanaciones en la arena internacional sería o debería
ser tratada como la actuación de cualquier otro comerciante o mercader internacional.”).
44
Fallo de Cámara, voto del Dr. De Santis (“Tampoco, cuanto menos sin autorización
legislativa expresa, resulta procedente, bajo ninguna circunstancia, detraer del conocimiento y
decisión de los tribunales locales las controversias que suscite la actuación de los órganos del
estado provincial.”).
]]]]]]]]]]]]] 114
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
otorgada oportunamente por la legislatura provincial.45
Pero, quizás, lo que resulta más insólito y groseramente desacertado del Fallo
de Cámara es el rol que le asigna al derecho internacional dentro del ordenamiento jurídico argentino, desconociendo el impecable razonamiento de la
Sentencia de Primera Instancia, que “puso las cosas en su lugar”, al destacar
la jerarquía normativa de los tratados internacionales por encima de la legislación interna argentina (arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
Para determinar el derecho aplicable al reconocimiento y ejecución de laudos
extranjeros en la República Argentina, la Sentencia de Primera Instancia comienza por refutar la opinión del Fiscal de Estado provincial, en el sentido de
que el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires (“CPCC”) no regularía el tema del reconocimiento y ejecución de laudos
extranjeros. 46 Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación argentina (“CSJN”)47 y doctrina nacional (tanto en derecho procesal48 como en derecho internacional privado), la juez de primera instancia
asimila la regulación del reconocimiento y ejecución de sentencias (judiciales)
extranjeras al tema de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. 49
Recordando el orden de prelación normativo prescripto por el artículo 515 del
CPCC,50 la Sentencia de Primera Instancia concluye, con un razonamiento im45
Ver “Contrato de Transferencia de Astilleros y Fábricas Navales del Estado S.A. (“AFNE
S.A.”)”, ratificado por Ley No. 11.615 de la Provincia de Buenos Aires y aprobado por el Decreto
No. 1787/93 del Poder Ejecutivo Nacional.
46
Sentencia de Primera Instancia, Considerando (4).
47
Fallos, 225:135 y 371 (en cuanto a la asimilación de las reglas aplicables al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.
48
Ver Lino E. Palacio, Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario, en
LL-2003-F, p. 1184 (en cuanto a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje a pesar de que los árbitros
carecen de “coertio” y “executio”), postura que también cuenta con el apoyo de otros procesalistas argentinos de la talla de Colombo y Morello. Ver, en general, Carlos J. Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado, Buenos Aires, 1969, vol. IV, pp. 821-22 y
A. M. Morello, G. L. Sosa y R. Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires, Comentados y Anotados, ed. Plagense, La Plata, 1994, vol. VI-A, pp. 190 y ss. La jueza
en lo contencioso-administrativo también recurre a Carnelutti para fundamentar su decisión de
convalidar la fuerza ejecutoria del laudo. Conf. P. Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil,
Buenos Aires, 1944, vol. I, p. 157 y vol. II p. 216.
49
Sentencia de Primera Instancia, Considerando 4, p. 13, con apoyo de Antonio Boggiano, Derecho Internacional Privado, Abeledo-Perrot, 3- edición, Buenos Aires, 1991, tomo II, pp.
1093-94, para concluir que la naturaleza jurisdiccional de las sentencias judiciales y arbitrales autoriza a someter el procedimiento de su reconocimiento y ejecución a idénticas consecuencias
jurídicas.
50
CPCC art. 515 (“...las sentencias de los tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria
en los términos del tratado celebrados con el país de que provengan...”).
115 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
pecable, que lo primero que cabe precisar es si existen tratados internacionales
que rijan el tema del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Solamente en ausencia de un tratado internacional aplicable, puede el juez recurrir
a la legislación interna argentina, concluyendo de esta manera en la primacía de
la Convención de Nueva York por encima de las disposiciones del CCPP en el
supuesto de que existieran divergencias entre ambas.51 Este punto, tan fundamental y elemental para la comprensión de la importancia del arbitraje comercial internacional, es desconocido por el Fallo de Cámara.El voto del camarista
preopinante desconoce la vigencia de la Convención de Nueva York en las provincias argentinas, afirmando que, tratándose el arbitraje de una materia procesal, las provincias no han delegado facultades al gobierno federal para comprometerse en la esfera internacional. 52 Este “insólito decisorio”, como lo califica
el Dr. Julio C. Rivera, implicaría desconocer la vigencia de numerosos tratados
internacionales en materia de litigio y arbitraje internacional ratificados por la
República Argentina.53 En realidad, la aplicación de la Convención de Nueva
York no afecta ninguna autonomía local en materia de procedimiento sino que,
respetando la aplicación del derecho interno argentino (la “lex fori”) en materia
de ejecución de sentencias y laudos extranjeros, encapsuladas en el Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, este tratado
internacional impide que los requisitos impuestos por dichas normas sean más
rigurosos u onerosos que los impuestos por la Convención de Nueva York.54
Es que las disposiciones procesales de la Provincia de Buenos Aires se encuentran inevitablemente limitadas por el derecho de fondo de naturaleza federal, es
51
Sentencia de Primera Instancia, Considerando 4, p 13 (recordando en base al art. 515
CPCC arriba transcripto que “primero tienen que observarse los términos del tratado celebrado
con el país en el que se emite el pronunciamiento que se pretende convalidar -criterio convencional—y luego -en su defecto--, los requisitos de la referida norma procesal. Es decir, que el
citado precepto determina la aplicación subsidiaria del procedimiento reglado en el mismo, ya
que exige verificar -en primer término—si la relación jurídica se encuentra sujeta a tratados celebrados por el país.”).
52
Fallo de Cámara, voto del Dr. De Santis (“en tanto la materia considerada se integra a aspectos locales de jurisdicción, tampoco es disponible por el Estado Federal pues, es esa una de las
medidas que confina sus atribuciones delegadas y le confiere al caso una impronta institucional que
justifica el abordaje que auspicio. La autonomía provincial desplaza toda iniciativa que la sustituya
cuando la especie en juego sea de estirpe adjetiva. Es esta una cuestión no delegada al Gobierno
Federal y por ende ajena al sistema jerárquico vinculante que sugiere el fallo impugnado.”).
53
Véase Rivera, Incomprensión Judicial del Arbitraje, op. cit., quien incluye una larga lista
de tratados internacionales ratificados por la Argentina, cuya vigencia sería negada por el “razonamiento” del primer voto de la Cámara Contencioso-Administrativa de la Provincia de Buenos Aires.
54
Convención de Nueva York, art. III (prescribiendo la aplicación de “las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada”, pero que “no se impondrán
condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.”). Ver nota 36.
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[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
decir, por el derecho internacional (en este caso representado por la Convención
de Nueva York) que obliga a la República Argentina.55 Este es el compromiso
impuesto al país cuando ratifica un tratado internacional, salvo que la Argentina
limite su consentimiento mediante una declaración por la que excluya su aplicación en alguna unidad territorial.56 La Sentencia de Primera Instancia oportunamente destaca que el art. XI de la Convención de Nueva York contempla esta
posibilidad,57 sin que el Estado argentino haya introducido declaración alguna al
ratificarla.58 De allí la justificada crítica al Fallo de Cámara en la causa “Milantic”,59 debiendo las causales de rechazo de reconocimiento o ejecución de un laudo
55
Ver, Horacio Grigera Naón, Ratificación por la Argentina de la Convención de Nueva York
de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, LL-1989-C, p. 881, al que se refiere
la Sentencia de Primera Instancia, recordando que la Convención de Nueva York (“implica la introducción automática de sus disposiciones a nivel local y nacional, desplazando la aplicación de las normas
en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros contenidas en los códigos
procesales -nacional y provinciales—debiendo aplicarse en todo el territorio argentino por los tribunales provinciales, nacionales o federales, con exclusión de cualquier otra disposición.”).
56
Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, (“Convención de Viena
sobre los Tratados”). 29 (“Ámbito territorial de los tratados. Un tratado será obligatorio para cada
una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo.”).
57
Convención de Nueva York, art. XI (“...con respecto a los Estados federales o no unitarios, se aplicarán las disposiciones siguientes...b) en lo concerniente a los artículos de esta convención cuya aplicación dependa de la competencia legislativa de cada uno de los Estados o
provincias constituyentes que, en virtud del régimen constitucional de la federación, no estén
obligados a adoptar medidas legislativas, el gobierno federal, a la mayor brevedad posible y con
su recomendación favorable, pondrá dichos artículos en conocimiento de las autoridades competentes de los Estados o provincias constituyentes.”).
58
Una vez prestado su consentimiento conforme al proceso constitucional de ratificación o adhesión, un Estado no podría invocar su derecho interno, como pretende el voto del
magistrado preopinante en la causa Milantic, para eximirse de cumplir con el tratado. Ver Convención de Viena sobre los Tratados, art. 26 (“El derecho interno y la observancia de los tratados. Una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado.”). Algunas convenciones internacionales, como la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (“Convención de Panamá”), también ratificada por
la República Argentina, incluye una llamada “cláusula federal”, contemplando expresamente la
posibilidad de emitir una declaración destinada a eximir una provincia, estado o unidad federada
del cumplimiento del tratado. Ver Convención de Panamá, art. 11 (“Los Estados Partes que tengan
dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones
tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una de ellas.”).
59
Ver Rivera, Incomprensión Judicial del Arbitraje, op. cit., expresando: “No creo que
pueda encontrarse en las decisiones judiciales de todo el país un tribunal que haya desconocido
la vigencia en las Provincias de los tratados sobre materias procesales que el Gobierno Federal
haya ratificado y con ello incorporado al derecho interno.”).
117 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
extranjero limitarse a aquellas enumeradas en la Convención de Nueva York.60
VIII| Causales que habilitan la denegación de la ejecución de
un laudo extranjero
Luego de verificar que el peticionario de la ejecución del laudo presentó la documentación auténtica que exige el art. IV de la Convención de Nueva York,61 la
Sentencia de Primera Instancia examinó, punto por punto, si la parte contra quien
se pretende ejecutar el laudo cumplió con la carga de probar alguna de las cinco
causales enumeradas en el art. VI(1) de la Convención de Nueva York, que habilitan al juez de la ejecución a rechazar el pedido de reconocimiento o ejecución
de un laudo extranjero (ésto es, incapacidad de las partes e invalidez del acuerdo
de arbitraje, violación del debido proceso o derecho de defensa, pronunciamiento
“extra petita” o “ultra petita”, vicio en la constitución del tribunal arbitral o del
procedimiento de arbitraje, infringiendo el acuerdo de partes o la ley de la sede del
60
Ver Rivera, Incomprensión Judicial del Arbitraje, op. cit., quien concluye su crítica afirmando: “En 38 años de abogado no creo haber visto nunca un fallo que exude arbitrariedad
como éste. El tribunal ha dictado una sentencia para la cual no tenía jurisdicción, en tanto ella
está limitada por la apelación; con lo que ha afectado la garantía del debido proceso de la parte
requirente del exequatur. Pero si ,además, la sentencia ha afirmado que la Convención de New
York no rige en la Provincia de Buenos Aires por tratar ella de materia adjetiva, se entra en el
terreno del delirio porque ese argumento lleva a la no vigencia de todas las convenciones y tratados celebrados y ratificados por el Estado Federal que constituyen ley suprema de la Nación
conforme al art. 31 de la Constitución Nacional.”
61
Convención de Nueva York, art. IV (“1. Para obtener el reconocimiento y ejecución previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar,
junto con la demanda: a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese
original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad; b) El original del acuerdo a
que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad. 2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca
la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta última deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.”).
]]]]]]]]]]]]] 118
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
arbitraje, anulación o suspensión del laudo por autoridad competente).62
Cabe recordar que Astilleros no sólo se abstuvo de recurrir el laudo como se
lo hubiera permitido el art. 70 de la ley inglesa de arbitraje, sino que sólo alegó
una de esas cinco causales, esto es, la falta de capacidad del Ente de Administración del Astillero Río Santiago para someter al arbitraje la controversia relacionada con la falta de cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de
Construcción. Como se analizó con anterioridad, la Sentencia de Primera Instancia examinó y descalificó la invocación de esta causal por parte de Astilleros,
quien había recibido autorización legislativa expresa para someter el Contrato de
Construcción al arbitraje. 63
IX| Cuándo se compromete el “orden público internacional
argentino” y en qué circunstancias puede un tribunal judicial
impedir la ejecución de un laudo extranjero por esta causal
En cuanto a aquellas dos causales que el art. V(2) de la Convención de Nueva
York permite al juez de la ejecución examinar de oficio (esto es, que la materia
sea susceptible de ser dirimida por arbitraje y que no se haya violado el orden público),64 la Sentencia de Primera Instancia verificó, en primer lugar, la naturaleza
62
Convención de Nueva York, art. V(1) (“Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la
ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba
ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: a) Que las
partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud
de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o b) Que la parte contra la cual se invoca
la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier razón, hacer valer sus medios de defensa;
o c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o de la cláusula
compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá
dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o d) Que la constitución del tribunal arbitral
o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o en defecto
de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en
que, conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.”).
63
Ver notas 8, 9, 10 y 11.
64
Convención de Nueva York, art. V(2) (“También se podrá denegar el reconocimiento
y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el
reconocimiento y la ejecución, comprueba: a) que, según las leyes de ese país, el objeto de la
diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; b) que el reconocimiento o la ejecución serían contrarios al orden público de ese país.”).
119 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
esencialmente patrimonial de la controversia, susceptible de transacción65 y de
prórroga de jurisdicción.66 El fallo de la jueza platense no minimizó la objeción
de que el laudo cuya ejecución se pretendía violaba el orden público, atendiendo
a su procedencia.67 Por el contrario, la Sentencia de Primera Instancia respondió
específicamente a las dos únicas razones esgrimidas por Astilleros, a saber: que
“Milantic” habría obtenido una indemnización doble (daños por la demora y
daños por otras consecuencias de la rescisión)68 y, además, que la capitalización
de intereses viola el art. 623 del Código Civil, que prohíbe el anatocismo.69
En cuanto al primer argumento, el fallo de la jueza en lo contencioso-administrativo decidió que no hubo violación alguna del orden público porque los rubros indemnizatorios reconocidos en el laudo no eran otros que los pactados
por las partes.70 Conforme al Contrato de Construcción, la fecha de entrega del
buque hacía a la esencia del contrato, habiendo acordado las partes que el constructor debía pagar una penalidad por mora de US$10.500,00 diarios por cada
día que exceda dos semanas de retraso, más una penalidad de US$1.663.947,50
65
CPCC arts. 774 (“Objeto del juicio. Toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el artículo 775°podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de
deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste.”); CPCC arts. 775 (“Cuestiones excluidas.
No podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser
objeto de transacción.).
66
CCPC art. 1 (“Carácter. La competencia atribuida a los tribunales provinciales es improrrogable. Exceptúase la competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales,
que podrá ser prorrogada de conformidad de partes.”).
67
Sentencia de Primera Instancia, p. 16, con cita de Antonio Boggiano, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1978, p. 141 (“.[N]o cabe acordar eficacia a un pronunciamiento
extranjero fundado en normas que resulten incompatibles con el espíritu de la legislación a que se
refiere el artículo 14 inciso 2 del Código Civil, circunstancia que se configura cuando aquéllas impliquen la lesión de algún principio general inferido de normas vigentes en el derecho argentino..”).
68
Sentencia de Primera Instancia, p. 16 (“La demandada alega que el laudo arbitral es
contrario al orden público local, ya que, según sostiene, indemnizó doblemente los daños derivados de la resolución del contrato, al condenar a indemnizar a Milantic Trans S.A. por los daños
causados en la demora de la entrega del buque y, a la vez, por los perjuicios que se estimaron
como resultantes de la rescisión, aduciendo que tales rubros no pueden acumularse debido a
que el objeto y naturaleza resarcitoria de los mismos se excluyen entre sí.”).
69
Sentencia de Primera Instancia, p. 16 (“Asimismo, aduce la representación fiscal que
resulta contrario al orden público local, el método fijado por el tribunal arbitral para calcular los
intereses, ya que permite la fórmula compuesta que produce la capitalización de los mismos,
afirmando que ello contradice el artículo 623 del Código Civil, que prohíbe el anatocismo.”). El
artículo 623 del Código Civil dice así: “No se deben intereses de los intereses, sino por convención
expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o
cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que
resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de
intereses que se basen en la evolución períodica de la tasa de interés de plaza.”
70
Y el cumplimiento de lo pactado, agrega la Sentencia de Primera Instancia, es la respuesta del derecho argentino (derecho aplicable) en virtud del principio pacta sunt servanda,
incorporado al artículo 1197 del Código Civil argentino.
]]]]]]]]]]]]] 120
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
que debían sumarse al monto acumulado en concepto de penalidad por mora.71
La Sentencia de Primera Instancia también analizó y descalificó el argumento de
que la capitalización de intereses viola el orden público argentino. La jueza recordó que la Ley 23.938 modificó el art. 623 del Código Civil, autorizando acuerdos
sobre capitalización de intereses, capitalización que ya había sido prevista para
diversos contratos de comercio.72 También afirmó la Sentencia de Primera Instancia, con apoyo de jurisprudencia de la CSJN,73 que el interés del 5.5% anual
aplicado por el laudo, capitalizable cada tres meses, no deja de ser “un arbitrio
tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica,” acrecentamiento válido del capital que no pareciera alterar el orden público,74 siempre y
cuando no resulte “objetivamente injusto” o vulnere el principio de razonabilidad
“con menoscabo del derecho de propiedad del deudor (art. 17 Constitución Nacional) y el correlativo enriquecimiento indebido del acreedor.”75
El Fallo de Cámara, especialmente el voto concurrente del segundo camarista opinante, al adherirse a la denegatoria del pedido de ejecución del laudo contra Astilleros, pareciera justificar la intromisión judicial de la Cámara en una supuesta
violación del orden público al expresar: “...[T] ratándose la presente de la ejecución
de una sentencia, en la que se hubo debatido una cuestión de naturaleza “ius publicística”, al respecto campean cuestiones de derecho público, y por ello considero
que no existiría exclusión compulsiva de un tribunal de justicia hasta para avanzar
hipotéticamente en el mérito de lo decidido, respecto del cual la CSJN ha dicho
71
Sentencia de Primera Instancia, p. 16, haciendo referencia al artículo III, apartados (1)
y (2) (a), (b) y (c) del Contrato de Construcción del 12 de marzo de 1996 (“De tales cláusulas surge
que el constructor (ARS) debía entregar el buque el día 2 de enero de 1998, constituyendo la
fecha de entrega del mismo la esencia del contrato, estableciéndose que no se efectuará ajuste
alguno y que el monto del contrato permanecerá invariable, durante los primeros quince (15)
días de demora en la entrega del buque, a partir del 2 de enero de 1998. Acordándose, además
,que, si la entrega del buque se demora más de quince días a partir de esa fecha, el constructor
debía abonar al comprador la suma de diez mil quinientos dólares estadounidenses, en concepto de daños liquidados por cada día de demora. Es así que se acuerda que, en caso de rescisión
del contrato, el constructor pagará en forma inmediata al comprador la suma de 1.663.937,50 dólares estadounidenses en concepto de daños y perjuicios derivados de la rescisión, y “los daños
liquidados por demora en la entrega acumulados a la fecha de la rescisión, serán pagados por el
constructor en efectivo.””.
72
Código de Comercio, arts. 795, 788 y 569.
73
CSJN, Fallos 315:2980.
74
Sentencia de Primera Instancia, p. 17 (“.[M]otivo por el cual, en el actual contexto económico argentino, una correcta hermenéutica, no conduce a sostener que la metodología para
el cálculo de los intereses prevista en el acápite 6 del laudo arbitral -interés anual de 5.5% convertible trimestralmente—(ver fs. 66), trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres
(arts. 953,1071 y 21 Cód. Civ.), en cuya observancia está interesada el orden público local.”).
75
CSJN, Fallos 324:4300; 325:1454.
121 ]]]]]]]]]]]]]
[ Ricardo B. Albina - Alejandro M. Garro ]
“que es un principio basado en la garantía de defensa en juicio que a los fines de la
solución de controversias jurídicas individuales no se excluya compulsivamente la
intervención de un tribunal de justicia” (Fallos 267:205 y 301:111). La acción debatida en autos que se deduce ante el Juez de primera instancia e incluye como causa
suficiente el caso en que el laudo contraríe el orden público, justifica la intervención
de este Organo judicial, con prescindencia del alcance del recurso.”
Este pasaje arriba transcripto del Fallo de Cámara , que no se caracteriza precisamente por su claridad de análisis,76 busca apoyo en apreciaciones generales que se encuentran en algunos fallos de la CSJN (especialmente en el precedente “Cartellone”77), como así también en escritos del Dr. Morello78 y el Dr.
Caivano79, acerca de la necesidad de un ajustado control judicial del arbitraje.
Nadie discute la necesidad de un oportuno control judicial de los laudos arbitrales
y el respeto de los principios básicos del orden público, que deben ser siempre
salvaguardados por los tribunales de justicia. Pero la función del juez a quien se
pide la ejecución de un laudo extranjero regido por la Convención de Nueva York
no es la de revisar si la disputa ha sido correctamente decidida, sino controlar que
se hayan respetado los principios básicos del debido proceso, tal como han sido
articulados en la Convención de Nueva York. Esta función la comprendió muy
bien la jueza encargada del exequátur, tal como lo refleja la impecable Sentencia de
Primera Instancia. Es de lamentar que la Cámara platense en lo Contencioso-Administrativo, ignorando los principios básicos que rigen el arbitraje comercial internacional, no lo haya entendido de la misma manera.
X|Conclusión
El arbitraje comercial internacional no es el único método de resolución de controversias; pero, a falta de otros métodos más eficientes y confiables, se ha vuelto
el mecanismo más utilizado para dirimir disputas en complejos contratos internacionales de larga duración, como el Contrato de Construcción celebrado entre
76
Rivera, Incomprensión Judicial del Arbitraje, op. cit., quien califica el párrafo de “incomprensible.”
77
Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidronor Norpatagónica, S.A., CSJN, 1 Junio
2004 (“Cartellone”), LL- 2004-E, p. 266, fallo muy criticado por la doctrina especializada, entre
otros, Bosch, Apuntes sobre el control judicial del arbitraje (a propósito de la sentencia “Cartellone c. Hidronor””, ED-209-693; LL, suplemento diario del 11 Noviembre 2004, con nota de Luis
Alejandro Estoup.
78
Augusto M. Morello, El recurso extraordinario, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999,
p. 213, Para. 206 (haciendo referencia a la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en supuestos excepcionales que requieren preservar la seguridad jurídica).
79
Roque J. Caivano, Arbitraje en la Argentina: Fortalezas y debilidades, ED-200-767 (haciendo referencia a la necesidad, en general, de un adecuado control judicial del arbitraje).
]]]]]]]]]]]]] 122
[ El Arbitraje Comercial Internacional y la administración de la justicia administrativa en la Pcia.
de Bs. As.: la desdichada crónica de un laudo sin ejecutar. ]
Milantic y Astilleros. Es importante que abogados y jueces argentinos se encuentren familiarizados con el funcionamiento del arbitraje a nivel internacional.
En tanto que la Sentencia de Primera Instancia en la causa Milantic es un ejemplo del análisis detallado y metódico del tipo de control judicial que debe ejercerse ante el pedido de ejecución de un laudo dictado en el extranjero, el Fallo
de Cámara suscita una justificada preocupación al desconocer el rol fundamental que cumple el derecho internacional, en general, y la Convención de Nueva
York, en particular. La preocupación se extiende al desprestigio que acarrea a la
administración de justicia en la República Argentina y el papel que podría jugar
nuestro país como sede confiable de arbitrajes internacionales.
123 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 124
Industria de la Construcción
El gen de la desprotección?
Iván De Carlo
s u m a r | o
I. Introducción.
II. Nociones preliminares.
1. Características de la actividad
III. Desarrollo.
1. Antecedentes del régimen legal actual.
a. Problemática existente bajo el imperio. de la Ley 11.729 y el Decreto Ley 33.302/45.
a.1. Consideraciones en torno al contrato por obra determinada.
a.1.1. Contrato por obra determinada y contrato a plazo fijo.
a.1.2. El objeto principal del empleador como elemento determinante de los efectos jurídicos de la modalidad contractual.
a.1.3. Contrato sui generis.
b. Ley 17.258/67.
b.1.El sistema “Fondo de Desempleo”.
b.1.1.Protección del sistema.
b.2. Modelo de la Ley Brasileña 5107/66.
b.3. Virtudes vs. defectos.
2. Ley 22.250
a. Motivos de su sanción.
b. Comparación con el régimen protecto-
rio de la Ley 17.258/67.
c. Fondo de Cese Laboral. Naturaleza jurídica.
3. Posible inconstitucionalidad de la Ley
22.250/80.
IV. Conclusión
125 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 126
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
I| Introducción:
La posición jurídica en la que se ha encontrado el trabajador de la Industria
de la Construcción al momento de la finalización de la relación de trabajo ha
variado con el tiempo; y diferentes circunstancias o problemáticas fueron
contribuyendo para que, actualmente, los trabajadores de esta actividad cuenten
con un “Fondo de Cese Laboral”.
En el presente trabajo intentaremos -a través de contenidos sintetizadostransitar la evolución legal de las distintas situaciones jurídicas a las que hacemos
referencia, con el objeto de arribar al estudio del mencionado Fondo, no solo
desde su aspecto estrictamente jurídico, sino que intentaremos tener presente las
razones políticas, económicas y sociales que acompañaron su desarrollo.
En este cometido proponemos analizar esta evolución partiendo de la situación
que se presentaba bajo el imperio de la Ley 11.729 -y el Decreto Ley 33.302/45-,
para luego abordar el estudio del instituto denominado originariamente “Fondo
de Desempleo”, que fuera propuesto para estos trabajadores por la Ley 17.258
de 1967. Finalmente, analizaremos el instituto a la luz del régimen actualmente
regulado por la Ley 22.250/80.
Consideramos prudente que nos anticipemos en señalar que, desde la sanción
de la Ley 17.258, se ha optado por conferir los mismos efectos jurídicos a las
distintas causales que podrían motivar la extinción del contrato de trabajo,
circunstancia que ha generado distintas opiniones en torno a la naturaleza jurídica
del hoy denominado “Fondo de Cese Laboral” -denominación introducida por el
articulo 14 de la Ley 25.371/00-, como así también las motivadas por su relación
con la protección contra el despido arbitrario -art. 14 bis C.N.-.
Resulta indefectible, a su vez, contemplar las características que le dan
identidad propia a la actividad de la contracción ya que hacen a la necesidad de
su regulación específica y que justificarían, en última instancia, las consecuencias
del régimen diferenciado.
II| Nociones preliminares:
1. Características de la actividad.
Comenzaremos por señalar que la actividad de la construcción cubre una
de las necesidades fundamentales del ser humano, su habitación. Pero esta
industria no se agota en la vivienda, sino que, muy por el contrario, se ocupa
de construcciones de variada y cardinal utilidad para el desarrollo de cualquier
sociedad: caminos, puentes, represas, acueductos, etc.
Debemos destacar, también, el vuelo que alcanza esta industria -en el
crecimiento productivo interno- por su vinculación natural con otras actividades
127 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
de producción, de carácter previo, y que se relacionan con ella por los medios
utilizados. Téngase presente el despliegue de actividad llevado a cabo en procesos
productivos dedicados a la obtención de cemento, cal, ladrillo, cerámica, vidrio,
yeso, hierro, como así también, las dedicadas a la obtención de arena, piedra y
madera -citando algunos ejemplos Por otro lado, es oportuno indicar que una construcción puede -y
generalmente así sucede- dividirse según las distintas partes que comprenden su
ejecución total. Es aquí donde toma preeminencia una característica de singular
relieve, la gran diversidad de especialidades o profesiones que son ocupadas
en la ejecución de cada una de esas etapas: poceros, armadores, hormigoneros,
carpinteros de obra, albañiles, soldadores, azulejistas, pintores, yeseros, gasistas,
plomeros, electricistas, calefaccionistas, etc.
Como la construcción implica, naturalmente, la realización de una obra, ello
pone de relieve, indefectiblemente, el factor temporal que, lógicamente, varía
según su envergadura -de corta, mediana, o larga duración-.
Pero es necesario detenernos en indicar que no se trata de un sistema de
producción en serie, de indefinida, automática, e instantánea repetición.
Obsérvese que la terminación de una obra implica que la actividad deba
desplazarse a otro lugar, y si la actividad se desplaza, con ella lo hace el trabajador.
La actividad presenta un significativo índice de rotación de personal, y ello se
debe a que la ejecución de una obra se divide en etapas parciales de realización
consecutiva, donde intervienen trabajadores de diversas especialidades de
acuerdo a cada etapa. En este sentido, Armando A. Rocha1 señala que la duración
de las obras determina un alto grado de rotación del personal que migra de una a
otra en búsqueda de nueva ocupación.
Este cambio de obra puede no significar la finalización del vinculo laboral,
sino el desplazamiento del trabajador a otra obra que desarrolle su empleador.
Por el contrario, puede significar el cambio de obra, pero, a su vez, también de
empresa a empresa, y un nuevo contrato. En algunos casos, la relación entre la
duración de la obra, sus etapas, y las especialidades o profesiones, determina el
cambio de residencia del obrero en la búsqueda de la ubicación de la nueva obra.
Podemos resumir lo expuesto señalando la trascendencia que tiene la
actividad de la construcción para el desarrollo social y la importante participación
que tiene en el producto bruto interno. Resaltando el gran número de oficios o
profesiones que ocupa y el alto índice de rotación de personal que presenta. Finalmente, apuntamos que el factor temporal se presenta como un elemento
a tener muy en cuenta.
III | Desarrollo:
1
ARMANDO A. ROCHA. Tratado de Derecho del Trabajo, en Vazquez Vialard (dir.)”,
Editorial Astrea, Tomo 6, Cap. XXII, Pág. 5.
]]]]]]]]]]]]] 128
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
1. Antecedentes del régimen legal actual.
a. Problemática existente bajo el imperio de la Ley 11.729 y el DecretoLey 33.302/45:
En este punto no nos adentraremos demasiado en la regulación legal que
establecían -por aquel entonces- las disposiciones a las que este título hace
referencia, sino que trataremos de mostrar las dudas que se presentaban en
torno a la procedencia del pago de las indemnizaciones reguladas por aquellos
instrumentos legales, con el objeto de representar cómo estas vacilaciones
se trasladaban y repercutían en las partes integrantes de la relación laboral,
generándose, así, la plataforma fáctica que la Ley 17.258, de 1967, intentara
corregir a través de la creación del denominado Fondo de Desempleo.
Las dudas a las que hacemos referencia en el párrafo anterior se manifestaban en
la jurisprudencia, que no mostraba respuestas unívocas al momento de resolver
los conflictos que eran llevados a su jurisdicción.
En el orden de ideas apuntado, hacemos nuestras las palabras de Vazquez
Vialard2, quien, con notoria claridad, apunta que la situación del trabajador de
la construcción relacionada con el derecho de estabilidad ocupacional no era
pacifica, ya que dependía -en definitiva- del tribunal que tuviera que resolver la
cuestión.
Ahora bien, expuesto lo anterior, resulta necesario presentar la problemática
existente como punto de partida que nos permita comprender las razones que
impulsaron la creación del Fondo de Desempleo.
a.1. Consideraciones en torno al contrato por obra determinada:
La dificultad giraba en torno a determinar la naturaleza jurídica y los efectos
de la modalidad contractual que se denominara “contrato por obra determinada”,
ésto es, la contratación de trabajadores de la especialidad para la realización de
una obra determinada, y con ese único fin.
Como venimos señalando, la jurisprudencia no se presentaba conteste en
relación a la naturaleza jurídica que cabía acordarle a esta modalidad contractual.
Había quienes, entendiendo que se trataba de una forma de contratación a plazo,
creían que era posible otorgarle los mismos efectos que la ley establecía respecto
al contrato a plazo fijo; en tanto otros, teniendo en cuenta la habitualidad
de la empresa en la actividad, creían que mediaba una relación a tiempo
2
VAZQUEZ VIALARD, Régimen laboral en la industria de la construcción, en Deveali
(dir.), “Tratado”, T. III, Pág. 432 y 433.
129 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
indeterminado -por aplicación de lo que se denominó “actividades vertebradas de
trabajos discontinuos”-.
Por otro lado, la jurisprudencia de la SCJBA establecía que se trataba de un
contrato sui generis, que no podía ser confundido con ninguna de las modalidades
antes mencionadas.
a.1.1. Contrato por obra determinada y contrato a plazo fijo:
Se sabía que en ambas modalidades contractuales el vínculo jurídico que
unía a las partes no era de tiempo indeterminadado, sino que, por el contrario,
ambas dependían del acontecimiento de un hecho futuro. Pero en el contrato a
plazo fijo, existía certeza respecto al momento en que ese hecho se produciría
-era preciso saber en forma indubitable cuándo cesaría la relación de trabajo-.
Respecto al contrato por obra determinada la certeza que reinaba en la otra
modalidad contractual, se presentaba tan solo como un hecho que acaecería,
desapareciendo la certidumbre respecto al momento en que finalizaría el vínculo, o,
lo que es lo mismo, respecto de la fecha en que se produciría el hecho extintivo de la
relación de trabajo -finalización de la obra, o la etapa en la cual laboraría el obrero-.
Lo que no dejaba lugar a dudas era que en el contrato por obra determinada
se conocía de antemano la temporalidad del vínculo, característica propia del
contrato a plazo fijo, y de allí la pretendida similitud en cuanto a los efectos que
la ley le otorgaba a este último (arts. 157 y 158 Cód. de Com., modificados por la
Ley 11.729, pago de indemnización en forma simple)3.
Ahora bien, aceptando esto último, también se alzaban voces que discutían
la aplicación de los efectos del contrato a plazo fijo a esta otra modalidad
contractual. En tal sentido, aclaraban los autores4 que en el contrato a plazo fijo,
una vez cumplido el término establecido en éste, pero sin que se haya logrado el
objeto perseguido con la contratación del trabajador, la actividad del empleador
podría continuar y, por consiguiente, perpetuarse los servicios del obrero si el
empleador no hubiese cumplido con la obligación de preavisar la finalización del
contrato -por aplicación de la tácita reconducción que establecía el artículo 158 de
la Ley 11.729-.
Pero esta posibilidad no era aplicable en el contrato por obra determinada,
pues una vez finalizada la obra carecería de objeto la continuidad del vínculo,
ya que no quedaría más actividad específica que realizar en lo que se refería a la
construcción.
Por nuestra parte, entendemos que a idéntico razonamiento conclusivo
3
Voto Dr. CABALLERO, Tribunal Sup. De Córdoba, Sala Laboral, 10/04/1967, “Salinas,
Pedro R. c/ Scaltriti, Juan”, DT, XXVII, Pág.378.
4
SOMARÉ, José I., “Extinción del contrato por obra determinada”, DT, XXVII, Pág. 377.
]]]]]]]]]]]]] 130
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
se arriba sin que sea necesario ir a la finalización de la obra como ejemplo
representativo, ya que si tenemos presente que la especialidad de los trabajadores
resulta necesaria según las distintas etapas de ejecución, ésto es, una vez finalizado
el pozo, se ve agotada la específica laboriosidad del pocero.
Por lo tanto, como se puede apreciar, aplicar la tácita reconducción cual
si fuera un contrato a plazo fijo excedería toda lógica bajo las circunstancias
mencionadas; pero, como veremos a continuación, esta última posición podría
variar si se sumara al análisis que el objeto principal del empleador fuera la
construcción.
a.1.2. El objeto principal del empleador como elemento determinante
de los efectos jurídicos de la modalidad contractual:
Quienes centraban el análisis en el objeto principal del contratante, como
norte para encauzar la cuestión; ésto es, si se trataba de una empresa constructora,
insistían en que al trabajador lo amparaba la presunción juris tantum de contar
con lógicas posibilidades de continuar en su puesto por la índole continuativa de
la actividad de su principal5. Por lo tanto, entendían que las partes se relacionaban
por una modalidad contractual signada por solución de continuidad.
Arribaron a esta conclusión partiendo de una teoría que configuraba a la
actividad de la construcción como vertebrada, o sea, que resultaba constituida
por obras independientes entre sí, pero de naturaleza homogénea (trabajos
discontinuos)6.
Por el contrario, otros autores7 se preguntaron qué relación tenía esta posición
con la realidad de los hechos, y por qué la presunción juris tantum que se señala,
no cedería ante la contundencia de un contrato celebrado entre las partes en el
cual se consignara expresamente que el obrero era contratado, únicamente, para
la obra que se indicara en el mismo.
Ahora bien, siguiendo este mismo nivel de análisis -y yendo más allá en la
abstracción hipotética- podría decirse que con esta tesitura, la empresa, una vez
finalizada la obra para la cual fue contratado el obrero, y hasta que pueda ser
necesitado en otra obra futura, tendría dos cursos de acción a seguir:
a) Continuar pagando este costo de mano de obra, tal como si el empleado estuviere
laborando en una obra, o b) extinguir la relación laboral y pagar indemnizaciones
por antigüedad y preaviso (este último concepto, si correspondiere).
El primer supuesto podría ser resistido por ser económicamente
5
Voto Dr. REBULLIDA, Cám. Ap. Trabajo de la Capital, Sala I, 17/05/1957, “Lowezy, Jose
c/ Piazza y Piana (Soc. de Resp. Ltda..)”, DT, XVIII, Pág. 355
6
Voto Dr. REBULLIDA, ob. cit. Pág. 355.
7
DEVEALI, Mario L., “El régimen de despido de los obreros de la construcción”, DT, XVIII,
Pág. 354.
131 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
inconveniente, mientras que el segundo lo sería por la falta de soporte lógico que
lo sustente, ya que el trabajador debería ser indemnizado cada vez que finalice
una obra, y no ante su eliminación definitiva de la empresa8. Asimismo, se dijo
que este nivel de razonamiento estimulaba contratos simulados. En efecto, si se
observa la incidencia que tienen las indemnizaciones por despido sobre el salario,
y la gravitación que tiene la mano de obra en el precio de las construcciones, no
parecería justificado -desde el campo económico- que una misma obra tenga un
costo distinto según haya sido edificada directamente por el dueño, o por una
empresa constructora9.
a.1.3. Contrato sui generis:
Bajo esta concepción, se entendía que esta modalidad contractual no podía
ser confundida con el contrato por tiempo indeterminado, ya que ambas partes
convenían ad initio que la relación tendría que terminar en cierto momento.
De lo que se desprendía la imposibilidad de configurar un despido cuando la
relación se extingue por la terminación de la obra, ya que se trataba de una
resolución consensual, convenida de antemano, en el momento de celebrarse el
contrato10.
De acuerdo con esta doctrina, el contrato por obra determinada tampoco
puede ser confundido -a los efectos de la Ley 11.729- con el verdadero contrato a
plazo, respecto del cual la ley impone la obligación de preavisar so pena de tácita
reconducción. Se sostuvo que era evidente que esta última no podía producirse
una vez que hubiere terminado la obra11.
Igualmente, se expresaba que no era posible hablar de indemnización por
despido, “...que no existe verdadero despido, ya que no hay ruptura del vínculo
contractual, ni disolución del mismo por voluntad de una de las partes, sino,
simplemente, finalización del término o plazo convenido por las propias
partes con anticipación, o lo que es lo mismo, terminación de la obra para la
cual mediara contratación”12. Por otro lado, también se sostuvo que no podría
ponerse en duda la validez de la cláusula que fijaba el plazo, cuando el mismo
respondía a la naturaleza de la actividad que el trabajador tiene que realizar13.
Como se podrá apreciar, existían suficientes vacilaciones respecto a la
procedencia del pago de las indemnizaciones por falta de preaviso y despido
8
DEVEALI, Mario L., ob. cit., Pág. 354.
9
DEVEALI, Mario L., ob. cit., Pág. 356.
10
DEVEALI, Mario L., ob. cit., Pág. 353.
11
DEVEALI, Mario L., ob. cit., Pág. 353.
12
Voto Dr. ECHENIQUE, Tribunal Sup. De Córdoba, Sala Laboral, 10/04/1967, “Salinas,
Pedro R. c/ Scaltriti, Juan”, DT, XXVII, Pág.380.
13
DEVEALI, Mario L., ob. cit., Pág. 353.
]]]]]]]]]]]]] 132
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
para las relaciones de trabajo de esta actividad, y como señala Vazquez Vialard14,
ésto trajo aparejado el encarecimiento de la mano de obra, el empeoramiento
de la calidad de la construcción, la disminución consiguiente de la demanda del
sector, el aumento del mercado negro de trabajo, y la subcontratación.
b. Ley 17.258:
La problemática representada en el punto precedente fue la que motivara
la creación del Fondo de Desempleo, instituido originariamente por la ley que
ahora nos ocupa.
En honor a la brevedad -y toda vez que de su texto se desprende claramente
lo referenciado supra- es que nos remitiremos, sobre este particular, a la nota
elevada al Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto de la Ley 17.258/67.
En este orden de ideas, y luego de manifestar que el proyecto es el resultado
de un convenio sectorial celebrado en el mismo año15, la nota expresa la finalidad
del nuevo sistema:
• Disminuir las cargas sociales sobre los costos de la construcción,
particularmente las indemnizaciones. No por su cuantificación, sino en lo que
se refiere a su aplicación, muchas veces aleatoria16. Esto, a su vez, generaría una
disminución estimada de un 11% al 13% respecto de los costos de mano de obra17
• El pago obligatorio e inevitable de la indemnización mediante el Fondo de
Desempleo, haría que el trabajador no se vea forzado a opciones judiciales de
laboriosa gestión y de resultado incierto18. A su vez, que el aporte patronal -para
constituir aquel fondo- sea mayor durante el primer año de la relación laboral
-8%-, y que disminuya a la mitad pasado éste, daría razón suficiente al empleador
para evitar realizar movimientos de personal sin motivos19.
• Si bien, mensualmente y desde el comienzo de la relación laboral, el
empleador deberá desembolsar fondos -que constituyen reservas- a los efectos de
aportar al Fondo de Desempleo, este sistema le permitiría conocer de inmediato
sus costos, y podrá aceptar trabajos que antes rechazaba por no aumentar su
personal en breves períodos de tiempo, y ante el riesgo de eventuales demandas
por despido.20
14
VAZQUEZ VIALARD, “Régimen laboral en la industria de la construcción”, en Deveali
(dir.), “Tratado”, T. III, Pág. 437.
15
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley, párrafo 2.
16
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley, párrafo 4.
17
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley, párrafo 10.
18
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley, párrafo 7 y 8.
19
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley, párrafo 11.
20
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley, párrafo 9.
133 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
• Este sistema que se constituye en torno al Fondo de Desempleo actuaría
como un factor positivo de aflojamiento de las tensiones en el campo laboral y
contribuirá al desarrollo del país21.
En suma, el proyecto buscaba disminuir las acciones judiciales al
constituir el pago del Fondo de Desempleo como obligatorio, inevitable, y
de procedencia automática; y por otro lado, pretende incentivar la actividad
de la construcción con fundamento en dos razones: la mayor certeza
respecto al costo de la mano de obra, y las expectativas en la disminución
del concepto. Finalmente, principia una relación estrecha entre
la prosperidad de la actividad de la construcción y el desarrollo del país.
No intentamos adelantarle al lector el final de la película, pero creemos
acertado prevenirlo sobre las pretendidas bondades que este nuevo
sistema aportaría, ya que no todas las aspiraciones manifestadas llegaron
a concretarse. Las razones que motivan esta prevención serán objeto de
referencia en el acápite b.4 de este trabajo.
b.1. El sistema “Fondo de Desempleo”:
El funcionamiento del nuevo sistema giraría en torno a dos pivotes: por un lado
el Fondo de Desempleo -como mecanismo económico financiero para solventar la
sustitución del régimen de estabilidad impropia22- , y por el otro el Registro Nacional
de la Industria de la Construcción -como entidad con autarquía financiera en el
ámbito de la Secretaría de Estado de Trabajo23- que observaría el cumplimiento del
sistema.
La Ley 17.258 establecía que el “Fondo de Desempleo” se erigiría como instituto
de cumplimiento obligatorio sobre los hombros del empleador de la construcción,
cuyo monto era representativo del 8%24 del salario básico del trabajador -luego
del primer año de la relación laboral, el aporte se reduciría al 4%-, sin que las
deducciones sociales pudieran afectarlo.
Este fondo se formaría por los aportes mensuales que el empleador debía
depositar en una cuenta de ahorro bancaria, abierta a nombre del trabajador,
durante la vigencia del contrato de trabajo25, pudiendo, recién, el dependiente
21
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley, último párrafo
22
ARMANDO A. ROCHA. Tratado de Derecho del Trabajo, en Vazquez Vialard (dir.)”,
Editorial Astrea, Tomo 6, Cap. XXII, Pág. 18
23
ARMANDO A. ROCHA. Tratado de Derecho del Trabajo, en Vazquez Vialard (dir.)”,
Editorial Astrea, Tomo 6, Cap. XXII, Pág. 25
24
El articulo 266 (texto originario) LCT disponía el incremento del 50 % de los montos
indemnizatorios de los estatutos especiales, por ello el articulo 116 del CCT 76 de 1975,
incrementa los porcentajes de la contribución patronal: el 12 % durante el primer año de la
relación laboral, y el 6 % para los sucesivos.
25
Articulo 1 y 2, Ley 17.258.
]]]]]]]]]]]]] 134
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
disponer del fondo una vez extinguida la relación laboral por cualquier causa que sea26.
Por su parte, el articulo 18 expresamente prescribía el reemplazo del régimen
de preaviso y despido al que hemos hecho referencia en el acápite 1-a -vigente por
aquel entonces- por este nuevo instituto que la Ley crea; 27 sustituyéndose, así, por
primera vez, el régimen del estabilidad impropia para estos trabajadores 28.
Por su artículo 9 se creaba el Registro Nacional de la Industria de la
Construcción, y se establecía que todas las personas físicas o jurídicas que realicen
trabajos en esta industria debían inscribirse ante aquella entidad jurídica pública29.
Por otro lado, la libreta de aportes patronales -conocida como libreta de Fondo
de Desempleo- fue instituida sobre la idea de convertirse, por un lado, en un
instrumento de inscripción y registro de los trabajadores de la actividad por ante
el Registro Nacional, y por el otro, en el único instrumento a través del cual
aquellos trabajadores percibirían el “Fondo” por parte de las entidades bancarias
depositarias.
b.2. Protección del sistema:
Ahora bien, todo este sistema encontraba tutela de cumplimiento por las
prescripciones que contemplaban -fundamentalmente- los artículos 3, 11 y 12.
Veamos como funcionaba:
El artículo 3 establecía el mantenimiento del contrato si el empleador no
hiciera entrega, en tiempo oportuno, de la libreta, con todos los aportes al
día hasta el momento de la extinción de la relación laboral, o sea, con la total
disponibilidad de los mismos30.
Esta sanción legal fue conocida por la doctrina y la jurisprudencia como
“salarios continuatorios31” y motivaron la generación de un verdadero
desbordamiento del sistema por la cantidad de reclamos judiciales que generaba.
Estos pleitos iban desde pretensiones que reclamaban la procedencia de la
sanción sobre la base de mínimas diferencias por intereses, hasta quejas sobre
la base de su inconstitucionalidad. Vale decir que la labor de la jurisprudencia
sobre este particular fue minuciosa, y encontró el equilibrio interpretativo sin
26
Articulo 3, Ley 17.258.
27
Articulo 18, ley 17.258.
28
ARMANDO A. ROCHA. Tratado de Derecho del Trabajo, en Vazquez Vialard (dir.)”,
Editorial Astrea, Tomo 6, Cap. XXII, Pág. 20
29
Articulo 9, Ley 17.258.
30
ARMANDO A. ROCHA. Tratado de Derecho del Trabajo, en Vazquez Vialard (dir.)”,
Editorial Astrea, Tomo 6, Cap. XXII, Pág. 21
31
ARMANDO A. ROCHA. Tratado de Derecho del Trabajo, en Vazquez Vialard (dir.)”,
Editorial Astrea, Tomo 6, Cap. XXII, Pág. 23
135 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
acoger la pretensión que invocara la supremacía constitucional32.
A su vez, y por su parte, el artículo 11 prescribía una indemnización
representativa de 2 meses de retribución por año -o fracción mayor a tres mesespara el caso de contar el empleador con trabajadores sin libreta de aportes al
cesar la relación33.
En el mismo sentido, el artículo 12 establecía que le correspondería al
trabajador una indemnización igual al doble de la contemplada por el artículo
8, pero para el caso en que el empleador se atrasara en el pago de los haberes o
en el depósito de los aportes al fondo de desempleo, y para su procedencia, se
requería que el trabajador hubiera intimado en forma fehaciente y previamente
a denunciar el contrato de trabajo34.
b.3. Modelo de la Ley Brasileña 5107/66:
Juan José Etala35 nos enseña que el sistema de la Ley 17.258/67 tuvo como
modelo la Ley brasileña N° 5107/66, que creara para aquel país el “Fondo de
Garantía del Tiempo de Servicios”.
En idéntico sentido nos explica que la ley brasileña -a diferencia de la
nacional- establecía el mencionado fondo para todos los trabajadores, y no solo
para los de la construcción.
Continúa señalando este autor que, si bien el Fondo de Garantía se iba
constituyendo en una cuenta bancaria a nombre del trabajador, con un aporte
patronal representativo del 8% de la remuneración mensual que a este ultimo
se le pagara -sin que le fuera descontado nada-, la ley del Brasil contemplaba tres
escenarios relacionados a la extinción de la relación laboral, cosa que no hacía la
ley argentina:
• Renuncia del trabajador: No percibiría nada, y la cuenta permanecía
bloqueada, salvo especiales circunstancias que contemplaba la ley.
• Despido con justa causa: el trabajador percibiría únicamente el capital
depositado.
• Despido injustificado: el trabajador percibiría lo depositado en su cuenta, los
intereses que aquella arrojara, más un pago adicional a cargo del empleador del
10% sobre los valores depositados.
32
CSJN fallo del 28/05/75. T. y SS., octubre 1975 p. 663.: Resolvió que los “salarios de
continuidad” que percibe el trabajador sin cumplir tareas, mientras no cuente con el Fondo de
desempleo, no viola la Constitución Nacional, ya que coincide con la finalidad tuitiva de justicia
social de cubrir el riesgo de desempleo.
33
Articulo 11, Ley 17.258
34
Articulo 12, ley 17.258
35
ETALA, Juan José, “Indemnización por despido y Fondo de Desempleo de trabajadores
de la construcción”, DT, XXXVI, Pág. 373 y ss.
]]]]]]]]]]]]] 136
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
De estas diferencias estructurales entre uno y otro sistema se sirve el autor
para concluir que la ley argentina desvirtúa la sustancia del Fondo de Garantía
de Tiempo de Servicios brasileño y que la denominación que la primera le
otorga al instituto no es, en realidad, de desempleo, ya que únicamente refleja
la antigüedad que el trabajador tiene en la empresa sin que tenga vinculación
alguna con el estado de desocupación o desempleo, toda vez que, al extinguirse
el contrato, el trabajador percibiría el Fondo, aunque inmediatamente después
comenzara a laborar para otra empresa, y sin tener que devolver lo percibido.
b.4. Virtudes vs. defectos:
Expuestas que fueron las expectativas del nuevo sistema, como así también
la problemática que venía a remediar -punto b-, corresponde analizar qué fue
lo que pasó en la realidad de los hechos, o lo que es lo mismo, cuáles fueron los
resultados obtenidos.
En este orden de ideas se dijo36:
• Que fue sustituido el régimen de estabilidad relativa impropia por un Fondo
de Desempleo, que en realidad no constituyó un verdadero fondo, ya que no
formaba parte de una cuenta común, sino que se mantenía individualizado en
la cuenta particular de cada trabajador; y que tampoco era de desempleo, ya que
operaría independientemente de una real situación de desempleo.
• Que el efecto intentado de dar dinamismo y movilidad a la contratación,
podría generar un efecto contraproducente, ya que la falta de incidencia de la
causa para motivar la extinción de la relación, dotaban a los contratos celebrados
a la luz del nuevo régimen, de una flexibilidad muy extrema.
• Que la falta de un mecanismo financiero que permita la actualización de los
fondos depositados fue un incentivo para que el trabajador buscara la extinción
de su contrato, por vía de renuncia, para hacerse de los fondos de su cuenta,
evitando así que la inflación los corroyera.
• Que la disminución de los juicios del sector tampoco se cumplió. Sus
disposiciones adolecían de un defectuosa redacción que elevó la litigiosidad
del sector, ya sea por lo impreciso de su contenido -en cuanto a los sujetos
comprendidos en ella- como respecto de la sanción que establecía la continuidad
de los salarios para el caso del empleador incumplidor.
• Que debe reconocerse que la finalidad genérica de la ley, que era dar
flexibilidad a las relaciones laborales del sector, se vio ampliamente lograda, sin
que ello fuera óbice para el mantenimiento de una dosis importante de trabajo en
36
ARMANDO A. ROCHA. Tratado de Derecho del Trabajo, en Vazquez Vialard (dir.)”,
Editorial Astrea, Tomo 6, Cap. XXII, Pág. 27
137 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
negro a pesar de la existencia de un régimen que limitaba la responsabilidad de
empleador a una cuantificación monetaria prefijada, en muchos casos, inferior
a la ley común.
2. Ley 22.250:
Hasta aquí hemos tratado de introducir rápidamente al lector a las
características propias de la actividad de la construcción; las que, en un primer
momento, sirvieron para caracterizar la modalidad de contratación que se pensó
ajustada a las relaciones laborales del sector -“contrato por obra determinada”.
También mostramos la problemática jurídica que se presentó al momento
de determinar la respuesta legal aplicable a aquella modalidad contractual; como
así también la existencia de vacilaciones jurisprudenciales que no contribuían a
encontrar la solución que la realidad del sector necesitaba.
Intentamos explicar, a su vez, cómo se reaccionó normativamente frente
a aquella realidad social, instaurándose un sistema que pretendió solucionar la
problemática. Mostramos preliminarmente la relación existente entre aquellos
objetivos trazados - que motivaron la instauración del sistema - y los efectivamente
obtenidos.
Ahora bien, es momento que nos avoquemos a la tarea de presentar las razones
que impulsaron la sanción de la actual Ley 22.250/80, adelantando que esta norma
respeta -en lo sustancial- el régimen organizado por su antecesora de 1967.
2.a. Motivos de la sanción:
En lo que a este tópico refiere, creemos importante prestar atención a lo
manifestado en la nota elevada al Poder Ejecutivo de 1980 que acompañó el
proyecto de la Ley 22.250.
Pero antes de ocuparnos de ello, entendemos oportuno explicar que la
revisión del régimen legal de los trabajadores de la construcción -Ley 17.258- se
encontraba permitida por el artículo 7 de la Ley 21.29737 de 1976.
Esta ley -que modificaba muchos artículos de la Ley de Contrato de
Trabajo- por su articulo 7 le encomendaba al Ministerio de Trabajo la creación
de comisiones - en las que, a su vez, participaría el Ministerio de Economía
y de Justicia - para el estudio y elaboración de proyectos de ley relativos a la
reglamentación del derecho a huelga, el régimen del trabajo rural, la regulación
de los estatutos legales especiales del trabajo, y el código del trabajo.
En este contexto, el Ministerio de Trabajo de la Nación, mediante la
37
Ley 21.297. Fecha de sanción: 23 de abril de 1976. Fecha de Publicación Boletín Oficial:
29 de abril de 1976.
]]]]]]]]]]]]] 138
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
Resolución M. T. N° 904/76, creó la comisión de estudio respectiva, la que evaluó
la situación emergente de la aplicación de la Ley 17.258, y sus consecuencias, y
propició la sanción del nuevo régimen38.
Ahora bien, la nota de elevación citada precedentemente explica que los
cambios que se introdujeron al régimen legal tuvieron especialmente en cuenta
“...aquellas cuestiones que, como lo han destacado la doctrina, la jurisprudencia
y las opiniones de los sectores interesados, originaron encontrados debates
jurídicos, dando lugar a interpretaciones sutiles por la necesidad de morigerar,
en algunas casos, los excesos de que ha sido objeto la aplicación de la Ley 17.258
(...) el propósito central (...) es el de superar los vicios, defectos y zonas grises
que se observan en la ley vigente, persiguiendo, a la par, la idea de un método de
mayor eficiencia y claridad. También es finalidad del proyecto (…) recoger, en
lo esencial, la idea de la Ley 17.258, que no se ha circunscripto a crear y legislar
la formación de un Fondo de Desempleo, sino que su aspiración ha sido la de
abarcar, en lo fundamental, todo el aspecto de la relación de trabajo que es propia
de la industria de la construcción, constituyendo un verdadero estatuto para
dicha actividad (...) la mira está puesta en claros y definidos objetivos: superar los
escollos más notorios y perfeccionar el sistema en función de técnicas y prácticas
acuñadas en la observación de los problemas planteados. Ello lleva a estimar que
las nuevas fórmulas sugeridas habrán de conferir una mayor seguridad jurídica a
las relaciones de trabajo, dotando, también, al sistema de un razonable grado de
equilibrio y de agilidad en su efectivización”39.
De lo reproducido precedentemente podría colegirse, sin temor a
equivocarse, que la reforma legislativa que el proyecto promovía, se dirigía a
sanear los efectos de la aplicación del régimen instaurado por la Ley 17.258/67,
con el objeto de “superar vicios, defectos y zonas grises”.
Detengámonos un segundo en reflexionar lo siguiente: Páginas arriba
hemos puntualizado las críticas que se alzaron respecto a la falta de luminosidad
de algunos artículos de aquella ley -por ejemplo las dirigidas a la oscuridad
que presentaba respecto a los sujetos comprendidos40-, como así también, y en
general, las que se formularon respecto de los efectos ordinarios que poseía el
régimen, ésto es, lo relativo a la creación de un Fondo de Desempleo que muy
poco -para no decir nada- tenía de Fondo. A su vez, comentamos que no faltaron
postulados que alertaban sobre la extrema fragilidad laboral que el sistema daba
a las contrataciones del sector, al punto tal que -como se expondrá en el punto 3
38
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de Ley 22.250, segundo párrafo.
39
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de Ley 22.250, párrafos 3, 4, 5, y 8.
40
ARMANDO A. ROCHA. Tratado de Derecho del Trabajo, en Vazquez Vialard (dir.)”,
Editorial Astrea, Tomo 6, Cap. XXII, Pág. 20.
139 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
de este trabajo- no faltaban voces que invocaban el saneamiento constitucional
ante la vulneración de derechos y garantías allí reconocidas. Paradójicamente, la
estructura vertebral -o el “núcleo central”41 como lo denomina la propia exposición
de motivos del proyecto- resultaba ilesa ante la reforma legislativa propuesta.
Por otro lado, la nota que acompaño al proyecto estima que se trataría de
un “verdadero estatuto para la actividad”. Nosotros hacemos propia la opinión
de Goldin,42 quien explica que un análisis objetivo del régimen permite advertir
un panorama normativo cuantitativamente muy distinto. De los cuarenta
y un artículos que lo integran, solo quince no están destinados a regular el
funcionamiento del fondo de cese laboral y el órgano de aplicación y control de
sistema. De esos quince artículos remanentes solo hay ocho que regulan aspectos
concretos de la relación laboral, mientras que los restantes refieren a cuestiones
de ámbito personal, aplicación, vigencia, derogación, transitorias y de forma. Del análisis con la LCT se desprende que serían aplicables a la industria
de la construcción una cantidad superior a doscientos artículos, lo que significa
más del 70% de su contenido.
Ahora bien, dejando momentáneamente de lado las observaciones
expuestas precedentemente, recordemos que la nota elevada al Poder Ejecutivo
presagiaba que “…las nuevas fórmulas sugeridas habrán de conferir una mayor
seguridad jurídica a las relaciones de trabajo dotando, también, al sistema de un
razonable grado de equilibrio y de agilidad en su efectivización…43”. De acuerdo
a ello, se puede deducir que el legislador habría observado “algo” de la realidad
jurídica del sector que se representaba en el escenario de esta actividad como
causa de inseguridad jurídica, equilibrio irracional, y efectivización rezagada.
Se preguntará, entonces, el lector -al igual que nosotros en un primer momentoqué fue aquello que se observó, si, en definitiva, se mantuvo incólume el
funcionamiento del “núcleo central” del sistema.
Seguros estamos en responder que no fue el peligro de la extrema flexibilidad
laboral que el sistema generaba, ni tampoco la potencial desprotección del
trabajador frente al despido arbitrario. Entonces, dónde se encontraba el peso
real de la política legislativa que gobernó la reforma del estatuto profesional que
hoy regula las relaciones laborales de la actividad de la construcción?
Los párrafos de la exposición de motivos elevada al Poder Ejecutivo que a
continuación textualmente reproducimos, le proporcionarán al lector avezado la
ruta de razonamiento:
“Los resultados del sistema pueden considerarse, en lo sustancial, de signo
41
Exposición de motivos acompañado al proyecto de la Ley 22.250, capitulo V, párrafo 5.
42
Goldin. Régimen legal de los trabajadores de la industria de la construcción y la ley de
contrato de trabajo, LT, XXX-289.
43
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de Ley 22.250, párrafos 8.
]]]]]]]]]]]]] 140
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
positivo, pero una estructura poco racional de las penalidades y sanciones
previstas para los casos de incumplimiento, es lo que verdaderamente ha
conspirado para que el nuevo instituto no alcanzase unánime y pacífico
consentimiento. Se supone que el fin querido por la ley en este aspecto ha sido
el de constituir una forma de reaseguro para obtener el cumplimiento a ultranza
de sus disposiciones, por el temor que inspira la gravedad y multiplicidad de
sanciones que se aplicaran en forma simultanea o sucesiva44 (...) Se ha oído
argumentar que, por draconianas que sean las penalidades, ellas pueden evitarse
mediante el simple expediente de cumplir con la ley. No es tan cierto este juicio,
sin embargo. La experiencia enseña a diario que así como el régimen legal,
con ser severo y múltiple en la previsión de sanciones y penalidades, no ha
alcanzado a erradicar toda posibilidad de evasión, tampoco el respeto de sus
disposiciones, dentro de un marco de razonabilidad y buena fe, resulta en todos
los casos suficiente para preservar a los empleadores de las desmesuras a que
puede dar lugar su interesada invocación45 (...) Sin entrar en detalles las posibles
combinaciones reparatorias susceptibles de originarse a través de una estrategia
aprovechada de la ley vigente (particularmente por el juego de sus arts. 3º, 11º, y
12º), se advierte sí, que la mayor e ilevantable objeción que merece el sistema está
dada por el reconocimiento del derecho del trabajador -so pretexto de sancionarse
en caso de incumplimiento- a percibir haberes sin cumplir tareas. Ello constituye,
a no dudarlo, un grave atentado a la productividad y un pésimo ejemplo para
la laboriosidad en general. El admitir que puedan cobrarse remuneraciones sin
prestación de servicios, crea una situación perjudicial para la sociedad y la moral
publica46 (...) Pero, por lo dicho antes, sin embargo, se ha entendido necesario
introducir significativas modificaciones con la finalidad de afianzar el régimen,
pero despojándolo de su carga residual de situaciones irritantes, cuando no
atentatorias a la moral de la comunidad47”.
2.b. Comparación con el régimen protectorio de la Ley 17.258/67:
Creemos acertado presentar -siquiera sintéticamente- cuáles han sido las
modificaciones introducidas por el legislador del ´80 en relación a las sanciones para
aquellos empleadores ávidos de mezquindades o amigos del incumplimiento normativo.
En este sentido, y sin perjuicio de hacer propias las palabras de Juan Carlos
D`Abatte,48 quien considera que el sistema indemnizatorio se vio modificado
44
Exposición de motivos acompañado al proyecto de la Ley 22.250, capitulo V, párrafo 2.
45
Exposición de motivos acompañado al proyecto de la Ley 22.250, capitulo V, párrafo 3.
46
Exposición de motivos acompañado al proyecto de la Ley 22.250, capitulo V, párrafo 4.
47
Exposición de motivos acompañado al proyecto de la Ley 22.250, capitulo V, párrafo 5.
48
D`ABATTE, Juan Carlos. “Consideraciones sobre la nueva ley para el personal de la
industria de la construcción”. DT año 1980, Tº XL, pagina 1127.
141 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
siempre en perjuicio del trabajador, mostramos algunos ejemplos comparativos:
No cumplir con la entrega de la libreta de aportes y/o no pago del Fondo de
Desempleo: el contrato de trabajo continuaba vigente y el trabajador tendría
derecho a percibir sus haberes y el aporte del Fondo -esto se conoció con el
nombre de haberes continuatorios-; bajo la ley actual la indemnización se gradúa
judicialmente teniendo como mínimo el equivalente a 30 días de retribución,
y un máximo de 90, pero la indemnización se torna operativa si el trabajador
intima el cumplimiento patronal (art. 18 Ley 22.250).
Atraso en el pago de haberes (o hacerlos efectivos por montos insuficientes),
y/o atraso en la efectivización del aporte del fondo: el contrato de trabajo
continuaba vigente con los mismos efectos que para los incumplimientos
señalados en el supuesto anterior -haberes continuatorios-. Si el trabajador
intimaba, se hacía acreedor de la indemnización prevista en el articulo 8 -dos
retribuciones mensuales-; bajo la actual ley la indemnización consiste en el pago
del doble de los haberes adeudados o insuficientemente pagados -art. 19-. Pero
para ganarse el derecho a la reparación el trabajador debe intimar dentro de los
10 días -plazo de caducidad49- en que debió hacerse efectivo el pago -o desde el
pago insuficiente-, y esperar que su empleador no regularice la situación dentro
49
Creemos que producto de la existencia del plazo de caducidad que consagra la norma,
el mecanismo de protección propuesto por el legislador no solo ampara únicamente un solo
periodo respecto de todos aquellos en los que pudieron existir demoras en el pago de los haberes
y/o pagos insuficientes, sino que resulta un mecanismo de protección de difícil operatividad, y
de poco efecto disuasivo. La norma supone la conducta de patrones que pagan lo que quieren y
cuando lo quieren, esto es, salarios por debajo de las escalas convencionales y/o fuera del plazo legal
para su efectivización al trabajador. Imaginemos que esta conducta patronal se viene reeditando
constantemente durante el tiempo de la relación laboral, y un buen día el obrero, cansado de todo
ello, decide plantearle la disconformidad a su empleador. Teniendo presente que el vínculo puede
extinguirse sin necesidad de expresar causa alguna que lo justifique -sin que ello signifique ninguna
consecuencia distinta- el empleador de espíritu como el que imaginamos no dudaría en extinguir
el vínculo. Por lo tanto, tenemos que reformular nuestro imaginario construyendo trabajadores -o
quien los asesore, de existir- concientes de esta problemática. De ser esto así, no resulta extraña
aquella idea que asocie la intimación prevista por la norma como equivalente a la pérdida de la
fuente de ingresos, es decir, la perdida del sustento mismo. Razonamientos que indudablemente
pueden disuadir ánimos de respeto de derechos. En este sentido, la intimación se produciría
en aquel momento en que el trabajador esté dispuesto a extinguir su relación laboral -o una vez
extinguida por voluntad patronal-, lo que significa que antes de ello el obrero no puede más que
tolerar estos abusos. Más allá de todo lo expuesto, tenemos que agregar que frente a la intimación
obrera, cualquier empleador con un mínimo de asesoramiento -o que haya simplemente leído este
artículo 19-, normalizaría aquel último periodo respecto del cual el plazo de caducidad reconoce
derecho -dentro del plazo de 3 días hábiles siguientes a la intimación-, y no tendrá mayores reparos
en extinguir el vínculo por vía de despido. Con lo cual esta sanción de la que hablamos terminaría
perdiéndose en el viento con su espíritu protectorio y todo. Es por ello que no podemos más que
lamentar el mecanismo que la norma analizada propone, ya que sirve de clara manifestación de otra
señal de desprotección para los obreros de la actividad.
]]]]]]]]]]]]] 142
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
de los 3 días siguientes al requerimiento -plazo de gracia-. En lo que a la demora
en la efectivizacion de los aportes al FCL se refiere, la ley no contempla sanción
alguna, y solo prevé un mecanismo de actualización -art. 30- que, lógicamente,
depende del cumplimiento patronal.
Trabajadores carentes de la libreta de aportes: procedían las indemnizaciones
del artículo 3 y 11 -salarios continuatorios más 2 meses de retribución por año o
fracción mayor a tres meses, con un mínimo de 4 retribuciones-; actualmente, el
artículo 18 de la Ley 22.250 contempla el pago de una indemnización igual a 30
días de retribución.
2.c. Fondo de Cese Laboral. Naturaleza jurídica:
Las discusiones en torno a su naturaleza jurídica han dividido a la doctrina
desde su denominación originaria -Fondo de Desempleo - efectuada por la Ley
17.258.
Por su título, como así también por la referencia expresa que la ley establecía
al instituir el reemplazo del régimen de preaviso y despido contemplado en
el régimen común -reemplazo mantenido hoy por el art. 15, último párrafo,
de la actual Ley 22.250-, es que, en un principio, se le atribuyó naturaleza
indemnizatoria o de seguro de desempleo50.
Estas proposiciones fueron desechadas, y surgieron otras que le atribuían al
fondo carácter de “garantía de tiempo de servicios”, “mecanismo de capitalización
de la antigüedad”, “salario diferido en su percepción”, “ahorro obligatorio”, y
“compensación de tiempo de servicio”.
Ahora bien, abordemos el análisis de cada una de estas caracterizaciones en
forma individual:
Indemnización:
Como lo adelantáramos precedentemente, la ley establecía el reemplazo de
los sistemas indemnizatorios del régimen común por el instituto que creaba. Es por ello que existieron razonamientos que veían al Fondo de Desempleo
como un mecanismo económico financiero destinado a solventar la estabilidad
del trabajador. Entendían que el Fondo configuraba una indemnización de
idéntica naturaleza que el resarcimiento por despido de la Ley de Contrato de
Trabajo, y hasta de mayor amplitud que la indemnización por despido arbitrario,
indemnización ésta, que debería considerarse incluida dentro de la fórmula del
50
ACKERMAN, Mario E. “Tratado de Derecho del Trabajo”, Editorial Rubinzal - Culzoni,
Tomo V, Pág. 42
143 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
Fondo. Este razonamiento pretende dejar a salvo la garantía del articulo 14 bis CN51.
Ahora bien, consideramos prudente, primero, conceptualizar el termino
“indemnización”, y para ello tomamos la definición realizada por Manuel
Ossorio52, quien enseña que se trata del resarcimiento de un daño o perjuicio
causado, ya sea por factores subjetivos de atribución o prescindiendo de ellos. Agrega que, en lo laboral, los perjuicios derivados de la relación de
trabajo que sufran las partes, de modo principal la trabajadora, se tienen que
reparar mediante el pago de indemnizaciones, algunas veces determinadas
concretamente por la ley y otras estimadas judicialmente.
Por lo tanto, el término indemnización se anudaría indefectiblemente a
conceptos tales como reparación o resarcimiento, ésto es, el arreglo del daño, la
reposición, volver al estado anterior, y así compensar las perdidas que por ello
haya padecido el perjudicado, o sea, siempre presente la idea de daño.
Podríamos citar muchos autores –como, por ejemplo, a Juan J. Etala53- para
representar las críticas esbozadas frente al criterio indemnizatorio del fondo, pero
tomamos la reflexión de Sappia,54 quien, con razonamiento que compartimos,
señaló reiteradamente que el Fondo carece de naturaleza indemnizatoria, porque
no repara ningún daño, y más aún, este autor entiende que el sistema legal del
que forma parte el FCL tampoco reviste ese tipo de caracterización reparadora.
Continúa señalando que es correcto negarle el calificativo de indemnizatorio,
ya que el sistema del Estatuto de la Construcción no exige la observancia del
deber de respeto a la estabilidad del trabajador, como lo hace el régimen general
–aquí se encuentra el motivo de haber seleccionado la opinión de este autor-.
Explica que, en el régimen común, la violación del contrato de trabajo destinado
a ejecutarse por tiempo indeterminado, provoca un daño y el deber de reparación.
Cuando considera a la Ley 22.250, entiende que el contrato está, de
antemano, contemplado como sujeto a no extenderse en el tiempo y como
tal, pasible de ser interrumpido por las partes en cualquier momento. De tal
forma, el sistema de la Ley 22.250 se muestra como desalentador de cualquier
expectativa de permanencia y/o continuidad. La extinción, aun incausada, sin
notificación previa y decidida por cualquiera de los extremos de la relación, no
reconoce cercenamiento de derecho alguno legalmente protegido, excluyendo,
así, toda variante resarcitoria de perjuicio, porque la ley lo reputa inexistente.
Retomaremos este último análisis al reflexionar respecto de la eventual
51
CNAT, sala II, 22-08-86; CNAT, sala V, 13-5-83.
52
OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Tercera
edición, Editorial Helista SRL, año 2005, Pág. 482.
53
SAPPIA Jorge J. “El Estatuto de los trabajadores de la Construcción”, Revista de Derecho
Laboral, Rubinzal-Culzoni, Volumen 2004-1, Pág. 99
54
SAPPIA Jorge J. “El Estatuto de los trabajadores de la Construcción”, Revista de Derecho
Laboral, Rubinzal-Culzoni, Volumen 2004-1, Pág. 99.
]]]]]]]]]]]]] 144
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
inconstitucionalidad de los artículos 15 y 17 de la Ley 22.250, por su posible
colisión con el artículo 14 bis de la C.N. -Punto 3- .
Seguro de desempleo55:
Para este autor la Ley 17.258/67 crea un seguro de desempleo obligatorio
a cargo del empleador en beneficio personal a favor de cada trabajador de la
empresa. Explica que se trata de un seguro “de desempleo” y no “contra el
desempleo”, ya que este último es propio del conjunto de planes de la seguridad
social, en donde el objetivo es prevenir la falta de ingresos como consecuencia de
la pérdida ocupacional, de propósito social como señala la OIT, o sea, el seguro
“contra el desempleo” es de carácter amplio -de tipo social- con aportes de los
beneficiarios, empleadores y el propio Estado para cubrir el fenómeno social
de desocupación colectiva. Pero el “seguro de desempleo” que crea la ley, no se
correspondería con aquellos lineamientos, sino que su medida es reducida a los
trabajadores de la actividad, e individual a cada trabajador.
Garantía de tiempo de servicios56:
La conclusión a la que arriba el autor de la cita es que el Fondo de desempleo no
es, en realidad, de desempleo; ya que el estado de desocupación en el que puede quedar
con posterioridad al cese, o extinción del contrato, no es realmente contemplado por
la ley, toda vez que si el trabajador se empleara al día siguiente de haber extinguido
el contrato que motiva la percepción del fondo, no tendría que devolver lo que le
depositó su anterior empleador. Por lo tanto, para el autor se trataría de una “garantía
de tiempo de servicios”, expresión que recibe el instituto en la ley brasilera N° 5107
del 13/9/66, cuyo modelo fuera tomado por la Ley 17.258.
Ahorro obligatorio57:
Bajo esta mirada el legislador, al instituir el fondo de desempleo, lo hizo con
la intención de que el trabajador de la construcción cuente -al finalizar el vínculo
laboral- con un capital constituido a través de un ahorro obligatorio. 55
DESPOTIN, Luis A. “El seguro de desempleo en las actividades de la construcción”, DT,
Tomo XXVII, Pág. 401.
56
ETALA, Juan José, “Indemnización por despido y Fondo de Desempleo de trabajadores
de la construcción”, DT, XXXVI, Pág. 373 y ss
57
BAMONDE de BERMUDEZ D. Y SPINELLI de GONZALEZ GARTLAND E. B. “La ley 17.258
y la estabilidad de los trabajadores en su empleo (Inconstitucionalidad de la ley 17.258)”, Revista
Derecho del Trabajo, tomo 1973, Pág. 625.
145 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
Ahora bien, Ackerman58 opina que las sumas depositadas no son deducidas
de la remuneración del trabajador, sino que son verdaderos “aportes” efectuados
por el empleador, tomando como base la remuneración básica del convenio
colectivo, y, por lo tanto, no se trataría de un “ahorro” propiamente dicho.
Nosotros opinamos que si se observara que el fondo de desempleo
se constituye con motivo y en ocasión del contrato de trabajo -por la mera
circunstancia de haber puesto el trabajador su fuerza de trabajo a disposición de
su patrón- los aportes del FCL podrían encuadrarse dentro de los términos del
artículo 103 de la LCT, y por lo tanto, hablaríamos de salarios con percepción
diferida en el tiempo, con lo que la tesis del ahorro obligatorio podría retomar su
fuerza.
Mecanismo de capitalización de la antigüedad59:
Esta conceptualización se la debemos a Justo Lopez, quien define la
naturaleza jurídica del Fondo como mecanismo de “capitalización de la
antigüedad en el empleo”. Según Ackerman esta terminología es más precisa que
la del “ahorro obligatorio”, por cuanto no son deducciones hechas del salario del
trabajador, sino que se trata de verdaderos aportes patronales. A su vez, descarta
la tesis que ve en el FCL un seguro de desempleo, toda vez que resultaría evidente
que la percepción del fondo no depende del álea del desempleo, sino que se
trataría de un pago diferido sujeto a plazo incierto. Por otro lado, si bien entiende
que podría hablarse de salarios diferidos, considera que lo más apropiado es estar
al fin perseguido por el legislador al idear el sistema, el cual -según el autor- no
fue otro que pretender que el obrero de la construcción pudiera llegar a formar
un “capital” con el cual pudiera afrontar las eventuales contingencias de la vida,
pero pensando, fundamentalmente, en las que se corresponden con la pérdida
del trabajo, la desocupación.
Es por todo ello que considera más apropiado hablar de “capitalización de
la antigüedad en el empleo” para poder conocer el verdadero alcance y finalidad
del fondo.
Salario diferido en su percepción60:
El Dr. Vazquez Vialard, más allá de expresar que la cuestión vinculada a
58
ACKERMAN, Mario E. “Monto de los aportes al fondo de desempleo para la industria
de la construcción y devaluación monetaria”, DT, 1977, Pág. 431.
59
ACKERMAN, Mario E. “Monto de los aportes al fondo de desempleo para la industria
de la construcción y devaluación monetaria”, DT, 1977, Pág. 431.
60
VAZQUEZ VIALARD. “Régimen laboral en la industria de la construcción”, en Deveali
(dir), “Tratado”, Tomo III, Pág. 518.
]]]]]]]]]]]]] 146
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
la naturaleza jurídica del fondo de desempleo planteaba un difícil problema,
explicaba que constituye salarios de percepción diferida a la rescisión
contractual. En este sentido, considera que los mismos se originan con motivo
de la prestación de trabajo e ingresan en el patrimonio del obrero, por lo que
cumplen los requisitos del salario, ésto es, contraprestación por la puesta de la
capacidad de trabajo a disposición del empleador. Por lo tanto, siguiendo las
ideas del autor citado, el hecho de que no se perciba en los plazos de los artículos
126 y 128 de la LCT, sino en el momento de rescindirse la relación laboral, no
modifica por ello su naturaleza jurídica.
En otra de sus obras61 explica que más allá de la denominación que recibe
el intítulo -“fondo de desempleo”- no tiene ninguna relación con el que cubre la
contingencia del paro forzoso que contempla el Sistema de la Seguridad Social,
ya que, como expresáramos precedentemente, se trataría de salario diferido en
cuanto a su percepción se refiere, que opera en función del tiempo de servicio,
y con total presidencia de la situación de desempleo en que pueda hallarse el
obrero.
Compensación de tiempo de servicio62:
El autor citado, comienza por ratificar su opinión que considera que el
Fondo de Cese Laboral carece de naturaleza indemnizatoria. Luego de esta
negación, explica que el trabajador de la construcción accede al fondo sin que
realmente se encuentre en situación de paro; más aun, la desvinculación del
trabajador de su empleo puede tener como causa eficiente su determinación de
ingresar a otro puesto de trabajo, con lo cual la percepción del fondo no tiende a
su condición de desempleo.
Por los motivos señalados concluye que el fondo constituye una
“compensación por tiempo de servicio” ya que se fundamenta en la necesidad
de procurar al trabajador de la construcción una protección para que, bajo la
hipótesis de no obtener una nueva contratación, le permita -considerando su
antigüedad en el puesto que deja- subvenir a sus necesidades.
Un fallo que representa la complejidad en torno de la naturaleza jurídica:
A continuación reproduciremos, en lo pertinente, la sentencia recaída en
los autos “Guzmán, Leopoldo c/ Petersen Thiele y Cruz SA de Construcciones y
61
VAZQUEZ VIALARD. “Derecho del trabajo y de la seguridad social”, Editorial Astrea.
1986. Tercera edición. Tomo 2. Pág. 10 a 15.
62
SAPPIA Jorge J. “El Estatuto de los trabajadores de la Construcción”, Revista de Derecho
Laboral, Rubinzal-Culzoni, Volumen 2004-1, Pág. 99.
147 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
Mandatos s/ despido” (CNAT Sala III Expte n° 11944/02 sent. 84876 28/5/03),
ya que consideramos que, con claridad, exhibe las dificultades que se presentan
al introducirse en el sinuoso camino que implica el abordaje de la naturaleza
jurídica del FCL.
“...No es posible asignarle al fondo de desempleo carácter indemnizatorio,
pues el derecho a su cobro por parte del trabajador de la construcción (o, en su
caso, sus derechohabientes) no depende de que el empleador haya incurrido
en algún acto ilícito, susceptible de ser reparado mediante dicho concepto. El
trabajador tiene derecho a su cobro cuando finaliza el contrato, cualquiera sea la
causa de dicha extinción (despido directo o indirecto, con causa o sin ella, renuncia,
mutuo acuerdo, abandono, muerte, etc). Dicho concepto puede ser asimilado a un
salario diferido, pues está conformado por la suma de los aportes mensuales que
obligatoriamente debe hacer el empleador desde el comienzo de la relación laboral
(art. 15 ley 22.250) y su finalidad es la de proveer al trabajador que finalizó una
relación de trabajo, de medios económicos para afrontar los gastos que irroguen su
subsistencia y la de su familia, durante el tiempo que transcurra hasta que consiga
un nuevo empleo. Por su parte, el propósito de las indemnizaciones derivadas de
la LCT es la de proteger al trabajador contra el despido arbitrario, objetivo cuyo
cumplimiento la ley 22.250 no persigue mediante el mismo mecanismo...”.
De su lectura puede extraerse que la judicatura relaciona, por lo menos,
tres de las teorías supra sintetizadas:
Comienza por rechazar la postura indemnizatoria del FCL, para luego
expresar que puede ser asimilado al salario diferido. Sabemos que el lector
avezado no pasará por alto el término utilizado “puede”, lo que revela que
no se trata de una postura tomada, sino que expresa la existencia de posibles
similitudes entre los institutos. Que pueden ser equiparados, por parecerse.
Independientemente de ello, resulta importante tener presente que el
juzgador estaría viendo “salario” en los aportes mensuales que constituyen el
fondo, y con ello podría decirse que no aceptaría las críticas esbozadas a la
teoría del “ahorro obligatorio”, porque aquéllos, justamente, fundamentaban
sus críticas basados en considerar que los aportes al FCL no eran detracciones
remunerativas, sino verdaderos aportes patronales -y por lo tanto, propiciaban
llamar al FCL “mecanismo de capitalización de la antigüedad”-.
Pero la similitud manifestada por el juzgador, entre el salario diferido y los
aportes al FCL, no nos conduce indefectiblemente a interpretar que se adhiera
a aquella postura. Justamente, aquella tesitura nació tratando de separar de la
naturaleza jurídica del FCL determinaciones cimentadas en conceptos tales
como “reparación”, “daño”, “desempleo” o “desocupación”, y algunos de estos
conceptos la jurisdicción rechaza -indemnización- pero otras acepta -cuando
expresa que el FCL tiene por finalidad proveer al trabajador de recursos hasta que
consiga un nuevo empleo-.
]]]]]]]]]]]]] 148
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
Por ultimo, el pronunciamiento judicial explica que el FCL protege al
trabajador contra el despido arbitrario -pero por un mecanismo distinto que
el utilizado por la LCT- y con ello nos devuelve indefectiblemente a la teoría
indemnizatoria -por la necesaria reparación de cualquier arbitrariedad, a raíz de
la ilicitud que acarrea consigo-.
3. Posible inconstitucionalidad de la Ley 22.250/80:
El tránsito por los acápites anteriores nos empuja indefectiblemente a
realizar reflexiones en torno a la posible inconstitucionalidad del instituto creado
por la Ley 17.258/67, mantenido por su predecesora 22.250/80.
En este orden de ideas, las Dras. Diana Martinez Bamonde de Bermudez63
y Edda Beatriz Spinelli de Gonzalez Gartland64 señalan que al establecerse la
percepción del fondo de desempleo por cualquier causa que ponga final a la
relación de trabajo (art. 3 Ley 17.258/67), sumado al reemplazo del régimen
de preaviso y despido por aquel entonces vigente (art. 18 ley 17.258/67), se
vulneró la protección contra el despido arbitrario (articulo 14 bis CN) por la
desnaturalización del derecho por vía de reglamentación legal (artículo 28 CN);
y que la actual Ley 22.250 reeditaría el conflicto con sus artículos 15 y 17 (ver art.
7, decreto1.342/81, Reglamentario de la Ley 22.250).
En el nivel de análisis que proponen, la Dra. Edda Beatriz Spinelli apunta
que la vigencia de la protección constitucional contra la arbitrariedad del despido
estaba reglamentada antes del dictado de la Ley 17.258/67 -primeramente
prevista para los trabajadores de comercio (Ley 12.921), luego extendida a todos
los trabajadores (Decretos 33.302/45)-, por lo que a los trabajadores del ramo les
asistía el derecho -ya por aquel entonces- a permanecer en su trabajo desde su
fecha de ingreso hasta que estuvieren en condiciones de jubilarse. Así las cosas,
no podría romperse el contrato de trabajo a excepción de ocurrir circunstancias
especiales -y graves- que impidieran la continuación de la relación; porque, fuera
de casos especiales (trabajadores públicos, los delegados gremiales), el régimen
constitucional estatuye lo que se conoce como “estabilidad impropia”.
La doctrina citada reconoce en la actividad de la construcción características
que muestran una continuidad laboral que denomina limitada -producto de que
una obra puede comenzar y terminar sin que el empleador tenga otra en la cual
ocupar al trabajador-, circunstancia que, a su entender, debería ser resuelta
63
Diana Martinez Bamonde de Bermudez y Edda Beatriz Spinelli de Gonzalez Gartland.
“Laley 17.258 y la estabilidad del trabajador en su empleo (inconstitucionalidad de la ley 17.258)”.
Ed. La Ley Año XXXIII, N° 9, Sept. 1973.
64
Edda Beatriz Spinelli. “Inconstitucionalidad de las leyes que prevén fondos de
desempleo: casos de la ley 22.250 referida al régimen de la construcción”. http://www.salvador.
edu.ar/espinell.htm
149 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
por la Seguridad Social. Exponen que, contemplando esa situación especial de
la industria, se generó para los trabajadores comprendidos en ella un régimen
violatorio de la norma constitucional que los protege contra el despido arbitrario
ya que, en la antigua Ley 17.258 como con la actual 22.250, una vez finalizada la
relación laboral el trabajador solo tiene derecho a retirar el Fondo sin que medie
ninguna indemnización atendiendo la causa de la finalización -las disposiciones
legales señaladas prevén indemnizaciones como compensación de incumplimientos
de obligaciones patronales que nada tienen que ver con la estabilidad laboral,
sino que se instituyen en virtud de la inobservancia de obligaciones creadas por
estas leyes-. Por lo tanto, ninguno de los artículos de la Ley 22.250 protegería
al trabajador contra el despido arbitrario, sino que mantiene la postura
violatoria del principio constitucional, como lo hacía su antecesora. Concluyen
expresando que, sin cumplir con los objetivos que debería tener un verdadero
seguro contra el desempleo -con origen primordial en lo social-, se cubre con
cuasi soluciones económicas el aspecto fundamental del problema, destruyendo,
indiscutidamente, la estabilidad, incidiendo negativamente en la faz psicológica
del trabajador.
Ahora bien, en los autos “Martinez José y otros c/ Inhouds Klein
construcciones S.A.”65 la CNAT resolvió la problemática llevada a su jurisdicción,
decidiendo que la garantía prevista por el art. 14 bis descansa sobre la base
de considerar que el trabajador puede ser acreedor a la justa expectativa de
perdurar en su empleo; o sea, que pueda ser sujeto activo de un derecho a la
estabilidad que, en la especial actividad de la construcción, no puede admitirse
con igual amplitud que en otros regimenes; ello así, el legislador ha establecido
un mecanismo económico-financiero (fondo de desempleo) destinado a
salvaguardar la estabilidad del obrero de la construcción, mecanismo que ha
recibido distintos calificativos –ahorro obligatorio (Rivas), salario diferido
(Vazquez Vialard), seguro de desempleo (Despontin), fondo de garantía del
tiempo de antigüedad (Justo Lopez)- pero que, en su esencia, se revela como
congruente con el propósito del organismo constituyente porque tiende
a remplazar los mecanismos resarcitorios de la ley de contrato de trabajo,
sirviendo como indemnización proporcional al tiempo de trabajo, lo que lleva a
evaluar que, en definitiva, se cumple la garantía del art. 14 bis de la constitución
nacional.
IV| Conclusión
El estudio de la evolución histórica del Derecho del Trabajo nos ha
enseñado que el fenómeno jurídico y social que con él se aprende, giró -desde
65
]]]]]]]]]]]]] 150
CNAT. Sala V, 13-05-1983. Publicada L.T. XXXI-926.
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
tiempos remotos- en torno a la ineludible necesidad de brindar protección al
trabajador. Esta matriz profunda del derecho del trabajo ostenta el abrigo de
nuestra Constitución Nacional, que reconoce a los trabajadores como sujetos de
preferente tutela constitucional, pregonando la salvaguarda de sus derechos.
Habiendo visto, aquí, que la actual Ley 22.250/80 mantiene en su columna
vertebral el sistema instituido por la Ley 17.258 de 1967, consideramos oportuno
responder hoy -con la misma claridad que la Constitución Nacional- si los
trabajadores de la construcción fueron resguardados durante el transcurso
de algo más de cuarenta y cinco años con normas edificadas con arreglo a las
exigencias que, con mayor antelación, instituyera el arquitecto constitucional.
Como expusimos, la determinación de la naturaleza jurídica del Fondo
de Cese Laboral resulta una cuestión escabrosa. Al momento de intentar
armonizarlo con otras instituciones del derecho del trabajo, brotan considerables
inconsistencias.
La creación de este FCL resulta tan artificiosa y forzada que no es posible
su armonización dogmática. Si se tiene presente la posibilidad de la renuncia
o el abandono, entonces -y como no podemos hablar de daño/indemnizaciónentenderíamos que se trata de salario diferido, ya que tampoco podríamos
concebir que alguien se lleve un dinero por una situación de desempleo por él
mismo provocada; menos aún, frente a una pronta ocupación. Pero si se tratara
de un despido justificado, sí podríamos decir que se trata de un paliativo a su
desocupación -si encuentra pronta ocupación diremos, nuevamente, que se trataba
de salarios diferidos-. Si se tratara de un despido injustificado diríamos que estamos
frente a un mecanismo protectorio que contempla el daño indemnizable. Pero teniendo presente la no incidencia de la causa para la percepción del
FCL, vemos que, en los hechos, esta Ley 22.250 no concibe al despido arbitrario
como ilícito, porque nunca jamás se entrará a analizar la causa del despido, y
si ésto se produce por empalizada legal, entonces tenemos problemas con el
artículo 14 bis de la C.N., lo que nos lleva a otro problema, que de no remediarlo,
resultaría fatídico para la norma.
Por lo tanto, o de alguna manera se justifica que la norma protege al
dependiente contra el despido arbitrario -aunque sea reducida a una justificación
en fe-, o se cree que ningún despido en esta actividad se produce arbitrariamente
-lo que sería negar la realidad misma-. No se sabe muy bien por qué, pero se
hace de cuenta que, en definitiva, se cumple la garantía del art. 14 bis de la
Constitución Nacional.
Pero nuevamente la paradoja se hace presente. En la actividad, la causa
que le pone fin al contrado de trabajo sí tiene incidencias -Leyes 24.013 (Ley
nacional de empleo), 23.592 y 25.013 (despido discriminatorio), y 25.371 (fondo
de desempleo para los trabajadores de la construcción-, pero en la inteligencia de
esta Ley 22.250 -su “estatuto profesional”-, no las tiene.
151 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
Como se dijo párrafos arriba, no es un problema propio de la jurisdicción.
Si la cuestión no se revela, quizás sea porque no existe cuestión a resolver, por
resultar una paradoja, una contradicción lógica. A nuestro modo de ver las cosas,
así planteado legalmente el FCL, resulta salario en percepción diferida; que, en
los hechos, se convierte en ahorro o mecanismo de capitalización; nunca con
función de garantía, menos aún compensatorio de algo, ya que para ello sería
necesario indagar la causa de la extinción del vínculo.
En los hechos, el trabajador de la construcción, al finalizar su vínculo
laboral se llevará para sí una suma de dinero que se conforma por un porcentual
aplicado periódicamente a lo devengado en concepto de haberes.
Lamentamos que la reforma introducida por la Ley 22.250 no saneara
la problemática que existía ya con su antecesora. Sin perjuicio de ello,
encontramos acertado el reproche por aquel entonces formulado en torno a
las sanciones que el legislador del ´67 fijó para los incumplimientos -salarios
continuatorios-, pero creemos que tamaña consecuencia jurídica obedecería a
una clara preocupación del legislador al momento de idealizar el nuevo instituto
-estabilidad relativa impropia vs las características naturales de la actividad de
la construcción, fundamentalmente el factor temporal-. En otras palabras, si
frente a esta encrucijada, la balanza no se inclinara en favor de la protección
al trabajador, persuádase vigorosamente el cumplimiento del sistema con
semejante contrapeso.
Es cierto que todo régimen pretende conductas ajustadas a derecho, ésto es,
su cumplimiento, y es justamente por ello que tiene en miras la salvaguarda del
bien jurídico tutelado. Por lo tanto, si la experiencia enseñaba a diario que con
el régimen legal -y su severidad sancionadora- no alcanzaba para erradicar toda
posibilidad de evasión, o lo que es lo mismo, el respeto de sus disposiciones, por
qué esta circunstancia, experimentada por el sector desde 1967, se modificaría
tan solo con la morigeración del régimen sancionador?. Por qué no un reajuste
estructural que comprendiera a todo el sistema? A no dudarlo, la reforma se
focalizó en el régimen sancionador, con más algunas pinceladas de luz a temas
regulados con poco brillo. Resulta claro, entonces, que el norte político legislativo
de reforma se orientaba a “...preservar a los empleadores de las desmesuras que
pudieran producirse por una interesada invocación del estatuto por parte del
trabajador...”, y no frente a la evasión que la experiencia marcaba; claro está,
provocada por la otra cara de la moneda. Insistimos: no se ponga en duda que
tanto la evasión de unos, como la interesada invocación de otros, son situaciones
que irritan todo marco de razonabilidad y buena fe. En lo que a nosotros
respecta, entendemos que el mecanismo de salvaguarda elegido por el legislador
del ´67 al sancionar la ley 17.258 es susceptible de ser tan opinable o reprochable
como el instituto que con aquella norma nace, si de analizar efectos desmedidos
se trata. El fondo de cese laboral -que premonitoriamente traería solución a la
]]]]]]]]]]]]] 152
[ Industria de la Construccción. El gen de la desprotección? ]
problemática del sector- produce efectos que, en los hechos, se traducen en un
mecanismo que permite un aprovechamiento desmedido de su principal efecto,
la extrema flexibilidad contractual. Coloca al trabajador a la merced de su patrón,
quien, en cualquier momento y frente a cualquier pedido, exigencia, opinión, o
suplica del dependiente -en lo referente a las normas que resguardan sus derechospodrá chasquear los dedos, y con un ligero movimiento de muñeca decirle que
se vaya, ya que las consecuencias serán invariablemente las mismas.
Nos viene a la memoria el caso Lezcano, Victor Cesar, resuelto por ante la
CNTrab, sala IV, el 31/08/200966: Se trataba de un trabajador de la industria de
la construcción que había declarado como testigo en un juicio entablado por un
compañero de trabajo, quien estaba demandando a su actual empleador. Al día
siguiente de la declaración testimonial, el patrón le envía telegrama de despido
al Sr. Lezcano, sin expresión de la causa que ponía fin al vínculo, y limitó su
comportamiento a hacer entrega de la libreta de FCL para que el trabajador
cobrara el respectivo fondo. Así las cosas, el trabajador inicia proceso laboral
invocando que dicho despido resulta discriminatorio, solicitando se declara la
nulidad del mismo, la reincorporación al trabajo, y el pago de los salarios caídos.
En primera instancia la jueza de grado rechaza las pretensiones de
reincorporación y salarios caídos por diversas razones, entre las que nosotros
destacamos: que la extinción sin expresión de causa se encuentra permitida en el
marco normativo aplicable, lo que revelaba la inexistencia de la discriminación
invocada, y que el empleador no se encuentra obligado a expresar la causa del
despido ni a demostrar en juicio que su actuación tuvo origen extraño a la
invocada vulneración de derechos fundamentales.
Afortunadamente, la faena del abogado del actor, pero fundamentalmente
la maestría y experiencia de uno de los integrantes de la sala -nos referimos al Dr.
Oscar Zas- hizo que la vendetta pergeñada por el patrón no burlara la protección
legal contra la arbitrariedad.
El motivo principal de la cita al fallo rememorado, reposa en nuestro
propósito de proporcionarle información al lector que le permita vislumbrar
que, bajo el régimen legal actual, el trabajador de la construcción ya no solo se
encuentra sometido a una regulación de extrema flexibilidad laboral, sino que, a
su vez, lo expone a situaciones tan irritantes a la justicia y la razón, como lo es el
despido bajo discriminación hostil.
Indudablemente, el despido discriminatorio no es un fenómeno que le sea
únicamente propio a esta actividad -seguro que no- pero no menos cierta resulta
la idea que explica que, como la extinción sin expresión de causa se encuentra
66
FERRARO Leonardo Pablo. “Despido discriminatorio. Nulidad del despido.
Reincorporación del trabajador incluido en la ley 22.250”. Derecho del trabajo. Derecho Individual
y Colectivo. Año LXIX, N° 11, Nov. 2009, Pág. 54-58 .
153 ]]]]]]]]]]]]]
[ Iván de Carlo ]
permitida en el marco normativo aplicable, y como el empleador no se encuentra
obligado a expresar la causa del despido, los sujetos de espíritus arbitrarios ven
que la mesa está servida y que la norma los invita al banquete.
Si bien no consideramos que la protección contra el despido arbitrario pueda
medirse económicamente, pareciera que fuera ése el puente a través del cual, en
definitiva, se desliza la coyuntura de la problemática. Pero, independientemente
de ello, y si así fuera, prevenimos al lector y lo invitamos a realizar los guarismos
para verificar la existencia de enormes diferencias cuantitativas con el régimen
común.
Así las cosas, resulta paradójico que la norma laboral, que debiera enfrentar
la arbitrariedad, la estimule, y en ello nada tienen que ver las particularidades
propias de la actividad; éstas no conllevan el gen de la desprotección laboral.
¿Habrá sido, quizás, la importante participación que tiene la industria de
la construcción en el PBI lo que estimuló la implantación del gen –convirtiendo,
así, al obrero de la construcción en la cuenta contra la cual se libró la orden de
pago cuyos beneficios directos disfrutan los empresarios del rubro, con el pretexto
de contribuir al desarrollo del país-.?
Lo cierto es que el gen se encontraba latente en la estructura normativa
de la Ley 17.258, que la Ley 22.250 liberó decisivamente. De tal modo, se
continuó con la afectación negativa de la faz psicológica de trabajadores que,
recién desde el año 2009, cuentan con un régimen previsional diferenciado en
atención al desmejoramiento que en su cuerpo provocan las exigencias diarias
de su profesión67; trabajadores que, si bien en su mayoría son extranjeros, están
abrigados por la generosidad del preámbulo de nuestra principal norma.
67
Circunstancia que la Ley 26.494 recogió al establecer el régimen previsional
diferenciado para los trabajadores del ramo.
]]]]]]]]]]]]] 154
La Casación en la República
Popular de China
Gustavo Germán Rapalini
“…Hay dos maneras de aprender de otros. Una es la dogmática,
que significa copiarlo todo, sea o no aplicable a las condiciones
de nuestro país. Esta no es una buena actitud. La otra es hacer
funcionar nuestras cabezas y aprender lo que se adapte a nuestras condiciones, es decir, asimilar cuanta experiencia nos sea útil.
Esta es la actitud que debemos adoptar…” (Mao Tse Tung, Sobre el
tratamiento correcto de las contradicciones en el seno del pueblo”.
Obras Escogidas,t. V 27.)
s u m a r | o
I. Introito.
II. Breve racconto histórico, social y económico de
la actual República Popular China.
III. Análisis de su régimen legal.
IV. ¿Existe “Estado de Derecho” en China?.
V. Estructura y organización de su sistema judicial.
VI. Función de las Cortes Supremas (Casación):
Breve análisis.
VII. Función de la Corte Suprema en China.
VIII. Conclusiones.
155 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 156
[ La Casación en la República Popular de China ]
I | Introito
Según la tradición, que se remonta esencialmente a Calamandrei y a
su fundamental estudio sobre la Casación, una Corte Suprema desarrolla dos
funciones fundamentales: efectúa, ante todo, un control de legalidad sobre las
decisiones emanadas de los jueces inferiores, y, además, opera en el sentido de
asegurar la potencial uniformidad de la jurisprudencia, tanto propia como de los
órganos jurisdiccionales de nivel inferior1. Y la casación china no es la excepción.
La actual República Popular de China es uno de los países con más
antigua civilización en el mundo, y su historia constada por escrito se puede
remontar a 4.000 años atrás.
Su población asciende a 1.295,33 millones de habitantes (cifra del
quinto censo demográfico nacional, dado a conocer en el 2001) lo que supone
un 22 por ciento de la total mundial2.
Con un escalamiento –principalmente- económico apoyado en
políticas públicas desarrolladas a mediano y largo plazo, consolidó aquello que
ya venía insinuando y se posicionó como una verdadera potencia mundial hacia
principios del año 2010.
Pero, como anverso de una misma moneda, aparece al mismo
tiempo como un paradigmático ejemplo de coexistencia entre “evolución” y
“desequilibrio”, donde los frutos del desarrollo pueden fácilmente corroborarse
en su desarrollo económico, siendo el sistema jurídico o legal uno de los
principales síntomas de desajuste.
Esto último –entendemos- se debe a la convergencia de fuertes culturas
orientales milenarias, medularmente arraigadas (que, más allá de mutaciones,
se mantienen en la actualidad) con la inserción –contemporánea; en algunos
casos voluntariamente, en otros no tanto- de institutos jurídicos y sistemas
legales foráneos occidentales a un sistema que no le era coyunturalmente del
todo compatible3.
Repárese, v.gr. en que, desde el punto de vista cultural, el sistema político
occidental tiene sus raíces en “the rule of law” o estado de derecho, lo cual implica
1
TARUFFO, Michele: “Las funciones de las Cortes Supremas” (Presentación del autor en el
XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, República Argentina, en Noviembre
de 2007); publicado en “La Prueba, Artículos y Conferencias”; p. 205 a 212. Editorial Metropolitana,
Chile 2008.
2
Datos suministrados por la Embajada de la República Popular China en la República Argentina:
http://ar.chineseembassy.org/esp. Otras bases de datos, de manera extraoficial, afirman que la
población actual asciende a 1.400 millones de habitantes.
3
No obstante lo cual en palabras de Cohen “No están repudiando el llamado sistema
jurídico occidental a pesar de que dicen que no pueden aprobar todo”. “China’s Rule-of-Law Trial”;
Interviewee: COHEN, Jerome A., Adjunct Senior Fellow for Asia Studies; Interviewer: Bernard
Gwertzman, Consulting Editor, Council on Foreign Relations. August 27, 2013.
157 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
que la ley está por encima de cargos públicos individuales como una suerte de
árbitro neutral sobre la cual se pone fin a las disputas. Todos los ciudadanos son
iguales ante la ley y entre ellos, independientemente de su posición o estatus en
relación a ella.
Pero el sistema político de China tiene sus raíces en “the rule of men” o
imperio de los hombres, que en los últimos años se expandió en forma limitada
para incluir algunas mujeres, y el oficial –hombre- por encima de la ley como
árbitro que pone fin a los litigios4.
El “estado de derecho” se convirtió en una parte de la constitución China
como una de las enmiendas en 1999, aunque con una construcción semántica
del precepto que no fue técnicamente deseable5, en cuyo tópico nos detendremos
más adelante.
Es notable ver el profundo aggiornamento que la República Popular
China ha realizado en sus normas jurídicas, en los más variados ámbitos: civil,
comercial, fiscal, penal, administrativo, etc. En este entorno puede decirse que
cuando China decide actualizar determinada rama jurídica, la lleva a cabo con
decisión y logra sus objetivos dentro de un tiempo razonable.
La amplia y profunda revolución jurídica comenzó a llevarse a cabo a
partir del gobierno de Deng Xiaoping (1978-1997) y continúa con gran decisión
en la actualidad6.
Y, aún cuando cada vez sean más los puntos en común entre los sistemas
jurídicos en general y procesales en particular, no es menos cierto que aún
persisten diferencias ontológicas. Y esas diferencias fundamentales no pueden
explicarse sino desde un análisis que confronte las diversas culturas jurídicas y
que se sumerja en cómo ellas impactan en cada sistema en particular7.
Sin dudas, un infranqueable valladar a nuestro propósito emerge de no
haberse podido efectuar un relevamiento de datos empíricos, fácticos y jurídicos
desde territorio chino, lo cual –entendemos- hubiera enriquecido sensiblemente
el presente trabajo. No obstante ello, hemos redoblado los esfuerzos intentando
compensar dicho déficit.
Partiendo desde un rápido pero ineludible repaso histórico-político de
la república China, procuraremos desentrañar los pilares básicos de su sistema
4
STARR, John Bryan: “Understunding China…” cit; p. “Understunding China: a guide to
China´s Economy, History, and Political Structure”; p. 197/198. Hill and Wang (a division of Farrar,
Straus and Giroux), New York 1997.
5
Constitution law of People’s Republic of China, Article 5 [Socialist Legal System, Rule of
Law]: The People’s Republic of China practices ruling the country in accordance with the law and
building a socialist country of law.
6
BELANDRO, Rubén Santos: “La ley china de derecho internacional…” cit.
7
STÜRNER, Rolf: “Derecho Procesal y Culturas Jurídicas”. Ius et praxis; ISSN 0718-0012
version on line; año 2007.
]]]]]]]]]]]]] 158
[ La Casación en la República Popular de China ]
jurídico en general, para finalmente, desembarcar en el análisis de la función de
su Corte Suprema, en particular.
II| Breve racconto histórico, social y económico de la actual República Popular de China
II.1) Un estudio integral y acabado de la evolución de China desde
sus orígenes hasta nuestros tiempos, representa una inconmensurable empresa
que excede los modestos límites del autor y del presente trabajo. Con lo cual
-efectuada la aclaración- nos avocaremos, principalmente, a los acontecimientos
contemporáneos que han moldeado la actual estructura en estudio, al solo efecto
de una mejor comprensión de la temática que nos proponemos desmenuzar con
mayor detenimiento: la función casatoria.
II.2) Sabido es que dos sistemas económicos dominaron a lo largo del
siglo 20: el capitalista y el socialista (como sinónimo del sistema comunista).
El establecimiento, la existencia y el colapso parcial del sistema socialista
dejaron una profunda y terrible cicatriz en el siglo pasado. El sistema socialista se
sostuvo por bastante tiempo y aún persiste en China, que es el país más poblado.
Su dominio llegó a extenderse, en su punto culminante, sobre una tercera parte
de la población mundial8.
La apertura de China a las relaciones internacionales se hizo sólo en
los últimos años, tanto a nivel comercial como político. Recién en el año 1980
China fue admitida como miembro del Fondo Monetario Internacional y del
Banco Mundial; un dato interesante sobre este punto es que, entre 1971 y 1976,
se firmaron sólo 15 tratados; esa cifra crece a más de 100 entre 1976 y 19879.
En el año 2010 China dejó atrás a Japón y se ha convertido en la segunda
economía del mundo en dólares constantes, aunque en capacidad de compra
doméstica (PPP) es ya el doble de la japonesa y la mitad de la estadounidense.
Lejos de constituir un mero elemento azaroso, la participación de
China en el poder mundial, tanto en términos políticos como económicos, es
el resultado de su propia historia. Es la constatación, transformada en visión
estratégica, de que su extraordinario crecimiento económico a lo largo de tres
décadas se debe fundamentalmente a su sistema político.
Es la política -esto es, el camino de las reformas y la integración en el
8
KORNAI, János: “What the Change of System From Socialism to Capitalism Does and
Does Not Mean”; p. 27 a 42; Journal of Economic Perspectives-Volume 14, Number I-Winter 2000;
asimismo, “Implicancias de un Cambio del Socialismo al Capitalismo” (18/3/2011); elDial.com DC1550.
9
CARPI, Angela: “Climate change and clean energy in the eu-china perspective:
cooperation and competition”. Conferencia del 18-19 Noviembre de 2011. Publicado en
University of Bologna. Via Zamboni 22.
159 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
sistema capitalista global- lo que arrastra el crecimiento chino. Por eso política
y economía constituyen para China una totalidad inescindible, una sola realidad
observada desde dos ángulos distintos.
La visión china de su papel político mundial no es pragmática ni ideológica,
sino estratégica. Es un impulso que proviene desde el origen del régimen. Los dos
aportes fundamentales de Mao Tse Tung fueron la afirmación del carácter decisivo
del campesinado en la Revolución china y la teoría de la “guerra prolongada”. En
su nuevo papel político, la República Popular no actúa con el nacionalismo que,
cruzado con el axioma leninista de que “la organización es poder”, fue su sello
característico desde 1921. Lo hace con una visión estratégica de orden global,
formulada por Hu Jintao en el XVII Congreso del Partido (15/10/2007). Por
eso va más allá de Sun Yat-sen, Lenin y Mao, y redescubre a Marx, el teórico del
capitalismo como fenómeno global10.
II.3) Desde una visión más bien comparativista, cualquiera que quisiera
contrastar una cultura con otra hará frente al difícil problema de encontrar los
límites para identificar la unidad social que la caracteriza como una cultura
independiente11. Y china –como veremos- no es la excepción.
Partiendo de una visión macroscópica, aunque sin duda existen
tradiciones chinas y componentes doctrinarios socialistas en su sistema legal,
en los hechos su sistema ha sido más inquisitorial que adversarial, sus juicios no
hubieran sido reconocidos como un evento único, sus jueces jugando un papel
más importante en la recolección de evidencia y en la examinación de testigos, el
diferente rol que ocupan los abogados (con escaso interrogatorio cruzado y escasa
exhibición de documentos en la etapa previa al juicio12) y sin jurados, se limita a
describir la perspectiva tradicional del civil law que el propio enfoque chino.
Se trata de un estado socialista desde 1949, con un partido único en el
poder que es el Partido Comunista con cerca de 70 millones de miembros en toda
China; la política del partido ha tenido en los últimos años y tiene (aunque en
menor medida en la actualidad) una gran influencia.
Como vemos, la situación en la República Popular de China es compleja.
Ha desarrollado un sistema legal post-socialista a la luz de sus propias tradiciones13.
La cultura confuciana es, desde hace milenios, el fundamento de
10
CASTRO, Jorge: “China, EE.UU y la recuperación de la economía mundial”; Publicado el
eldial.com 16/04/2010. Citar: elDial.com - DC1302.
11
CHASE, Oscar G.: “Derecho, cultura y ritual. Sistemas de resolución de controversias en
un contexto intercultural”; p. 19. Colección Proceso y Derecho. Marcial Pons, Madrid 2011. Título
original: “Law, Culture and ritual. Disputing systems in cross-cultural context”. New York. New Yor
University Press, 2005.
12
“pre-trial discovery” en la terminología del common law.
13
CHASE, Oscar G.; HERSHKOFF, Helen (General Editors): “Civil litigation in comparative
context”, p. 49. Thomson West – U.S.A. 2007.
]]]]]]]]]]]]] 160
[ La Casación en la República Popular de China ]
la predilección por la conciliación como método “armonioso” de solución de
las controversias, y del correspondiente desfavorecimiento del recurso a los
procedimientos judiciales14.
La economía de mercado requiere que el estado de derecho rija a la
creciente economía y arbitre en los conflictos sociales. Ésta es la razón por la que
se anticipa que el sistema judicial adquirirá más responsabilidades.
En 1979 hubo solamente 502.000 casos establecidos. En 1989 se
asentaron cuatro veces más casos. Para 1999 ya había doce veces más casos
asentados que en 1979. Hubo ocho millones de casos iniciados entre el 2000 y el
2005. Increíblemente, siete millones de procesos legales fueron asentados el año
pasado solamente. Y en el año 2007 hubo cinco millones de casos en curso, lo
que ha desencadenado en una verdadera explosión del litigio15.
III| Régimen legal en China
III.1) La forma escogida por cada sociedad para el manejo de los
conflictos es el resultado de una serie de elecciones conscientes e involuntarias
que han sido realizadas desde sus condiciones de conocimiento, creencias y
estructura social16.
En idéntico sentido, Liang Zhiping sostiene que la ley china está
gobernada por su propia cultura, que la ley y el lenguaje son ambos elementos
esenciales de una cultura y que la ley refleja la cultura en la que opera17.
Por lo demás, considerando que la función de los gobiernos incluye
tanto el mantenimiento del equilibrio social como programas de transformación
social, y no solo lo uno o lo otro, los procesos legales muestran tanto la resolución
de conflictos como la implementación de políticas, a menudo en combinaciones
complejas y ambiguas. Desde luego, en los estados altamente gestores, como
China, se podría esperar que todas las esferas de la administración de justicia
tengan muchas características de implementación de políticas18.
14
TARUFFO, Michele: “Cultura y Proceso”; p. 190. Páginas sobre Justicia Civil. Marcial Pons.
Barcelona 2009.
15
EXIANG, Wang (magistrado de la suprema corte de la república popular china): “la
reforma jurídica en china, últimos acontecimientos y potenciales desafíos” (discurso del 25 de
septiembre de 2007 - Washington, DC)
16
CHASE, Oscar G.: “Derecho, cultura y ritual…” cit
17
ZHIPING, Lian: “Explicating ‘Law’: A Comparative Perspective of Chinese and Western
Legal Culture,” Journal of Chinese Law 55, 1998, p. 55.
18
DAMASKA, Mirjan R.: “The faces of justice and state authority: a comparative approach
to the legal process…” (Trad.: “Las caras de la justicia y el poder del estado: analisis comparativo
del proceso legal”); p. 28. Editorial Juridica de Chile, Barcelona-Buenos Aires-Mexico-Santiago de
Chile. Yale University, 1986.
161 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
En palabras de Cappelletti, su estructura judicial y su normativa procesal
debieron adecuarse, adaptarse, conformarse lo más estrechamente posible a
la naturaleza particular de su objeto y fin, o sea a la naturaleza particular del
derecho sustancial y a la finalidad de tutelar los institutos de ese derecho19.
En esa línea, no resulta un detalle menor recordar que el siglo XX
estuvo rodeado de regímenes totalitarios y que la mayor parte de la humanidad
creció bajo sistemas que nada tenían de democráticos. El Maoísmo en China y
todos sus países satélites, Corea del Norte, Vietnam, Laos, Camboya, el Tibet
(semi o totalmente anexado) e Indonesia con la tiranía de Sukarno20, son solo
algunos ejemplos.
En consecuencia, una presentación introductoria del sistema jurídico
chino obliga a tener presente algunos hechos históricos relevantes en la
construcción del mismo, un proceso aún inacabado en la búsqueda por alcanzar
un –real- Estado de Derecho. Luego de la revolución encabezada por Mao
Tse Tung y la instauración de la República Popular China en 1949, el primer
congreso del Partido Comunista Chino (CPC) adoptó su constitución política en
1954. Con posterioridad al proceso de la llamada “Revolución Cultural”, dicho
texto fue reformado en 198221.
III.2) Hasta 1958 existía en China una total ausencia de indicios de un
sistema legal formal22.
Entre los años 50 y hasta fines de los 70 del siglo pasado, la jurisprudencia
china atribuyó importancia al estudio del derecho público e ignoró la existencia
del privado, los juristas chinos han reconstruido su propio sistema completo
de derecho privado, conforme a las necesidades de la reforma del sistema
económico, gracias a la influencia prolongada de la tradición del Derecho
Romano y los esfuerzos de ellos mismos, lo cual sienta un firme fundamento
para la elaboración del Código Civil chino23.
Recién con el liderazgo de Deng Xiao Ping, en 1997 el 15º congreso del
CPC adoptó la decisión de iniciar un proceso de elaboración del “rule of law”,
el cual tiene un salto cualitativo en el año 2002 cuando el 16º congreso del CPC
decide la construcción de una democracia socialista y de un sistema legal “con
perfil chino”.
19
CAPPELLETTI, Mauro: “Proceso, ideologías, sociedad”; p. 5. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires, 1974.
20
DOMÍNGUEZ, Federico Guillermo: “El proceso civil. Sus principios según la normativa
supranacional”; Citar: elDial.com - DC1530; Publicado el 28/02/2011.
21
LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo Alberto: “Importancia del Derecho Económico en la
Legislación China de Negocios”. Citar: elDial.com - DCEB7 (15/08/2008)
22
COHEN: Jerome A.: “Is there law in china?”; p. 73. Maryland Journal of International
Law. Volume 5, Issue 1, Article 14; 3/7/2013.
23
DIYU, Xu; PENG, Fail: “La tradición del Derecho Civil en China y su desarrollo futuro”.
VERBA IUSTITIAE. REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE MORON. DACF000090 (2000).
]]]]]]]]]]]]] 162
[ La Casación en la República Popular de China ]
III.3) La Carta Magna vigente fue aprobada y puesta en vigor el 4 de
diciembre de 1982. Afirma los logros de la lucha del pueblo chino de todas las
etnias y define el sistema y metas básicas del Estado, es su ley fundamental y
autoridad suprema.
La constitución expresa y contiene un orden material o sustancial de
valores, lo que significa que no es neutral porque toma partido por un sistema
axiológico bien definido. La constitución, además de un “para qué” (fines), tiene
un “por qué”, que encuentra su razón de ser en la citada raíz histórica24.
Ninguna ley, disposición administrativa o regulación local puede
contravenir la Constitución. Todos los órganos estatales, fuerzas armadas, partidos
políticos, organizaciones públicas, empresas privadas y demás instituciones deben
tener a la Constitución como estándar básico de conducta, y tienen el deber de
mantener su dignidad y asegurar su cumplimiento. Ninguna organización o
persona tiene el privilegio de estar más allá de la Constitución o la ley25
El régimen jurídico está asentado en el principio de supremacía
constitucional26, siguiendo en el orden jerárquico el derecho administrativo
emanado del Congreso del Pueblo Chino, y por último la legislación local.
Cabe mencionar que existen regiones administrativas especiales –Hong Kong
y Macao- y que las dos ciudades más importantes, Shangai y Beijing, cuentan
también con un status local especial que debe ser analizado en cada caso.
Aunque tiene una constitución y leyes promulgadas por una legislatura
nacional electa, ambas fuentes de su derecho difieren sensiblemente de sus
equivalentes en los EE.UU. Al igual que la constitución de los EE.UU., la
constitución de la República Popular de China es la ley suprema del Estado
24
BIDART CAMPOS, Germán J.: “Manual de la constitución reformada”; T. I, Cap. IV, ap. N°
1 y 2. Ediar 2006. La referencia del autor citado es en relación a la constitución de la República
Argentina (según la reforma del año 1994), aunque entendemos que la idea es perfectamente
traspolable al supuesto chino, el menos, en cuanto al condimento histórico e ideológico que
subyace en su propio texto.
25
SERVIGÓN CABALLERO, Vicente: “El sistema político y constitucional en china”. Revista
Jurídica; Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Guayaquil.
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&i
d=80&Itemid=27
26
La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de
la constitución material, significa que dicha constitución o derecho constitucional material es el
fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un estado. Pero el sentido con que
el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción
de que la constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos
estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden
jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal. El
leading case “Marbury c/Madison”, del año 1803, ha sido el antecedente inmediato en Estados
Unidos de la doctrina de la supremacía y del control constitucionales, y con su ejemplaridad
suscitó seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados Unidos. De allí se trasplantó a
nuestro derecho (BIDART CAMPOS, Germán J…cit. T° I, Cap. V, ap. N° 1 y 8).
163 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
y establece la estructura de su gobierno aunque, sin embargo, juega un papel
diferente en el sistema legal, a diferencia de su contraria estadounidense. La
constitución de la República Popular de China es una verdadera articulación de
objetivos del gobierno central, objetivos que no están destinados a ser aplicados
por las asignaturas o temáticas de la constitución, sino que se han creado o
ideado para servir como modelo de comportamiento aceptable27.
Existe una fuerte relación entre las metas de la constitución de la
República Popular de China y la agenda de los líderes dominantes al punto que
dichas metas son revisadas cada cinco años, lo cual coincide aproximadamente
con la presentación de los planes quinquenales28.
III.4) Graves inconvenientes surgieron cuando estadounidenses y
chinos se sentaron a discutir sobre derechos humanos, precisamente por las
diferentes definiciones que ambos le otorgaban al término “derechos humanos”
y lo que para cada unos de ellos abarcaba29.
Más allá de ello, la incorporación del concepto de derechos humanos en
su carta magna recién se cristalizó a través de una reforma impulsada por el 17º
congreso del CPC, que tiene como un correlato trascendente el reconocimiento de
un particular concepto de propiedad privada coexistente con el Estado comunista
a partir del año 2007, cuando se celebra un congreso extraordinario del CPC y la
Asamblea Nacional adopta la última reforma constitucional hasta la fecha.
Desde la perspectiva internacional, en la última década la República
Popular China suscribió 22 instrumentos internacionales de derechos humanos,
entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de
1948, la Convención contra la Discriminación de la Mujer, la Convención
contra toda forma de Discriminación Racial, la Convención contra la Tortura,
Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención del Niño y el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.
Su sistema de fuentes es dualista, con igual jerarquía de los tratados
internacionales que las leyes internas, salvo en el régimen de inversiones
extranjeras, en el cual desde el año 2004 se reconoce la primacía de los acuerdos
comerciales y sus respectivos sistemas de protección.
III.5) En cuanto a legislación ordinaria, es sancionada por el Congreso del
Pueblo Chino que sesiona una vez al año y por una junta permanente – el “Standing
Comitee”-, verdadero conductor del proceso político legisferante. El procedimiento
parlamentario es de triple lectura, con una ratificación del pleno del cuerpo.
Si bien el sistema imperante bajo el régimen confuciano no estaba
27
BODDE, Derk: “Basic concepts of chinese law: the genesis and evolution of legal thought
in traditional china”;www.jstor.org/discover/10.2307/985644?uid=2&uid=4&sid=21103545959563
28
BODDE, Derk: “Basic concepts…” cit.
29
STARR, John Bryan: “Understunding China…” cit., p. 204.
]]]]]]]]]]]]] 164
[ La Casación en la República Popular de China ]
desprovisto de la ley escrita (aunque había poco en los caminos de la ley civil
por escrito, había códigos penales y normas administrativas, regulaciones para el
desarrollo de las investigaciones penales y la administración de justicia)30 luego
de la expansión e inflación legislativa podemos señalar en total 229 leyes con
plena vigencia, más de 600 normas administrativas y alrededor de 7000 locales,
todas aplicables dentro de los niveles de competencia antes indicados31.
III.6) Actualmente podemos reconocer distintas ramas jurídicas:
a) El derecho constitucional, integrado por la propia Ley Fundamental y por 39 leyes orgánicas.
b) El derecho civil y comercial, con 32 leyes.
c) El derecho administrativo –el más desarrollado- con 79 leyes.
d) El derecho económico –el más relevante para el sistema de inversiones
e
extranjeras- con 54 leyes.
e) El llamado “derecho para el público”, con 17 leyes de carácter social.
f) El derecho penal, estructurado en una sola normativa codificada.
g) El derecho procesal o de procedimientos para el litigio y los
mecanismos de arbitraje, con 7 leyes específicas.
III.7) El Derecho Civil tradicional chino se mantuvo bajo la forma de
derecho consuetudinario hasta la promulgación del Código Civil de la República
de China en 1929. Este Código fue modelado, esencialmente, sobre la base del
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) (Código Civil alemán) y el Código Suizo de las
Obligaciones de 1911. Después de la fundación de la República Popular de China
(RPC), en 1949, este primer Código Civil en la historia china fue abolido en la
zona continental; de modo que solo se mantuvo en vigencia en Taiwán.
Antes de su apertura al mundo, en el año 1979, China intentó
nuevamente elaborar un Código Civil en dos oportunidades: desde 1954 y
desde 1962. Sin embargo, no pudo codificar su Derecho Civil debido, tanto al
fortalecimiento de la escuela de pensamiento llamada del “nihilismo legal” como
al resultado de algunos movimientos políticos (los llamados “Contra el Derecho”
y “Tres Saltos”, de 1956 a 1960; así como la Revolución Cultural, de 1965 a 1975).
Pero poco después de la visita del líder político Deng Xiaoping a los
Estados Unidos, en 1978, China comenzó su reforma legislativa –junto con su
bien conocida reforma económica–, por medio de la promulgación de algunas
leyes civiles y comerciales especiales. Así, en 1982, después del éxito de la reforma
económica, el legislador volvió a planificar la elaboración de un Código Civil.
En esa época la doctrina rusa dominaba todo el Derecho Civil chino. Y,
por ello, la teoría soviética del Derecho Económico provocó un fuerte debate sobre
los diferentes ámbitos de acción del Derecho Civil y del Económico. De modo que,
30
31
STARR, John Bryan: “Understunding China…” cit.; p. 199.
LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo Alberto…cit.
165 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
dado tal debate y la política pragmática de los políticos chinos, el Poder Legislativo
desistió de la codificación del Derecho Civil y solo promulgó, en 1986, los Principios
Generales de Derecho Civil (PGDC)32.
Aunque no fueron un Código Civil, los PGDC, con sus nueve partes y
156 artículos, estatuyeron los más importantes principios jurídicos e instituciones.
Esto se verificó gracias a la adopción de muchos conceptos jurídicos e instituciones
del Derecho Romano y del Derecho continental: como la persona jurídica, el
Rechtsgeschäft (negocio jurídico), la limitación de acciones, la responsabilidad civil y
otros. Además, en China, tal como en Italia, el Derecho Civil y el Derecho Comercial
fueron unificados legislativamente; y, en consecuencia, los PGDC también son
directamente aplicables en el campo mercantil, excepto si existe una ley especial de
esta área33.
III.8) En cuanto al derecho penal, uno de los primeros actos de la legislatura
de la reforma de China es, precisamente, el fondo de la cuestión en una ley penal,
que aparece fuertemente vinculada a la matriz ideológica del maoísmo: notable es el
alcance de la facultad de apreciación del tribunal, sin el reconocimiento del principio
nullum crimen, nulla poena sine lege y con la admisión, a juicio de la analogía
(artículo 79). Amplios poderes, también, están determinados por el principio de
proporcionalidad, que se sitúa en la apertura de la legislación (artículo 1) y que, en
ausencia de predicción formal de circunstancias agravantes y atenuantes, deja un
amplio margen para el ejercicio de la presión con el fin de animar a la confesión34.
III.9) Como en todos los países, el derecho –en sí mismo- y cómo el
derecho es aplicado en la práctica debe ser estudiado y comprendido en forma
separada35.
Desde el punto de vista del derecho procesal, China adoptó una nueva
Ley Procesal Civil el 9 de abril del año 1991, en la cuarta sesión del Séptimo
Congreso Nacional del Pueblo, la que fue modificada en el año 2007 en la
Trigésima Sesión del Comité Permanente de la Décima Sesión del Congreso
Nacional del Pueblo.
32
Los “Principios Generales de Derecho Civil” (PGDC) son el origen de la legislación
civil china y, a la vez, la única norma civil fundamental del Congreso Popular Nacional7. Son el
estatuto supremo del Derecho Civil y, por tanto, cualquier disposición especial de Derecho Civil
o Comercial que pugne con los PGDC es inválida. En suma, los PGDC constituyen el marco de
interpretación de todo el Derecho Civil de China.
33
ZHANG, Lihong: “The latest developments in the codification of chinese civil law” (“Los
últimos avances en la codificación del derecho civil chino”); Traducido Revista Chilena de Derecho,
vol. 36 N0 3, pp. 467 - 503 [2009].
34
TIMOTEO, Marina: “Digesto delle discipline privatistiche Appendice II di
aggiornamento”. Copyright 2008 Wolters Kluwer Italia Srl - Tutti i diritti riservati UTET Giuridica® è
un marchio registrato e concesso in licenza da De Agostini Editore S.p.A. a Wolters Klu.
35
BROWN, Ronald C.: “Understanding Chinese Courts: Law with Chinese Characteristic
xxi”. 1997; citado por CHASE, Oscar G.; HERSHKOFF, Helen (General Editors)…cit.
]]]]]]]]]]]]] 166
[ La Casación en la República Popular de China ]
Consta de 268 artículos divididos en cuatro Partes. La primera se
preocupa por establecer los propósitos y objetivos de regulación del Código y los
principios generales; la competencia; la división de la competencia por niveles,
la posibilidad de acudir a la prórroga de competencia, la organización de los
tribunales y la actuación de las partes. La mediación se halla habilitada en el art. 85
y siguientes, y no necesita del acuerdo de las partes en los siguientes casos: divorcio,
adopción, casos en los cuales el reclamo puede ser inmediatamente satisfecho, y
otras hipótesis que no requieran una declaración de mediación de las partes.
Dicha normativa procesal consagra el principio de sujeción de las
normas a la Constitución de la República en lo que disponga con carácter general
y en especial, en materia procesal (art. 1).
En su art. 2 explicita los objetivos del Código, que consisten, en esencia,
en: proteger los derechos ejercidos por los litigantes, facilitar la investigación de
los hechos litigiosos, aplicar correctamente la ley, resolver los casos civiles sin
demora, confirmar los derechos y obligaciones en los asuntos civiles, imponer
sanciones, proteger los derechos e intereses de las partes, educar a los ciudadanos
para que acaten voluntariamente la ley, mantener el orden económico y social,
y garantizar un progreso uniforme para la construcción de una patria socialista.
El art. 3 precisa que el Código apunta a resolver los litigios de carácter
civil relacionados con los aspectos personales y patrimoniales de las personas
físicas, las personas jurídicas y otras organizaciones. Por tanto, se trata de resolver
disputas que caen exclusivamente en el área del Derecho privado.
La igualdad de derechos procesales de los litigantes ya mencionada en
el art. 2, vuelve a reiterarse en el art. 5, al establecer que las personas físicas,
empresas u otras organizaciones extranjeras gozarán de los mismos derechos
para acceder a la justicia o para contestar las demandas que se les interpongan
que los que disfrutan las personas físicas, jurídicas u organizaciones chinas. De
esta manera, se realza el principio de igualdad procesal y se menciona otro no
menor que es el de la libertad de acceso a la justicia para toda persona nacional
o extranjera, física o jurídica (art. 8).
Hay un principio procesal esencial dentro del Derecho procesal chino
que es el principio de la reciprocidad. Este principio indica que los tribunales
chinos asumirán las mismas actitudes procesales que hayan tomado los tribunales
extranjeros respecto de las solicitudes de cooperación de las autoridades
judiciales chinas (art. 5).
En todo momento el ordenamiento jurídico chino estipula como
principio superior el monismo internacional, que señala que en caso de estar
en presencia de un Tratado o Convención que conecte a las partes involucradas,
se aplicará éste, y sólo en caso de ausencia se acudirá a la Ley Procesal Civil. El
principio de reciprocidad debe ceder, entonces, ante lo que estipule el Tratado
o Convención, y sólo podrá aplicarse en caso de ausencia de un Tratado
167 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
internacional aplicable a la materia litigiosa.
Se reconoce, en el art. 12, la posibilidad de ejercer el derecho de respuesta,
una manifestación del principio más general de igualdad de las partes en el proceso.
Las partes tienen la libre disposición de sus derechos en el proceso (art. 13).
El principio de igualdad entre los litigantes y el derecho de acceso a la
justicia se transparenta, igualmente, en el art. 15 cuando establece que cualquier
persona u organización podrá apoyar a cualquier persona física, jurídica o
organización, cuyos derechos civiles hubieran sido infringidos de alguna
manera, lo que permite pensar en el apoyo de la colectividad hacia aquellos
sectores menos protegidos de la población.
Se defiende la publicidad de los juicios, excepto los que implican
secretos de Estado, vida privada individual y crímenes cometidos por menores.
En cuanto a los medios alternativos de solución de los litigios -justicia
estatal en sentido estricto-, el art. 9 reconoce la posibilidad de que los tribunales del
pueblo recurran a la mediación con el consentimiento de las partes y la corrección
procesal. Pero si la mediación no resultó exitosa, se aplicará un principio esencial
en el Derecho procesal moderno: el de dictar justicia sin demora.
El art. 16, por su parte, crea Comités de Conciliación del Pueblo, pero
luego no hace referencia a la conciliación sino a la mediación. Estos Comités
deberán conducir las mediaciones de acuerdo con las disposiciones legales y el
principio de voluntariedad. Parece existir una confusión en los conceptos, en
cuanto la conciliación tiene por cometido acercar a las partes para que cambien sus
posturas de hostilidad por otras de diálogo; en cambio la mediación implica que el
mediador, además de acercar a las partes enfrentadas, propone diversas soluciones
al caso planteado o la mejor solución posible36.
De todos modos, lo que interesa es destacar que el derecho procesal
chino no se ata a un ritualismo procesal sin justificación racional alguna, sino que
permite y facilita la solución de las diferencias por otros medios, si éstos resultan
más adecuados.
En un país tan poblado como diverso –en cuanto a etnias, costumbres
e idiomas- como es la República Popular China, se impone plantear algunos
criterios generales en materia de idiomas –por más que el mandarín sea el más
difundido o recibido por la clase gobernante- y de adecuación del proceso a
algunas particularidades locales. Es así que, atendiendo al interés proclamado, de
protección de los derechos de las partes litigantes, se establece que los juicios se
desarrollarán en el idioma nativo y que en el caso de que una de las partes no
36
Como bien señala Taruffo, los modos alternativos de resolución de conflictos –ADRno son un fenómeno unitario y homogéneo, y todo discurso que tenga que ver genéricamente
con ellos sin tener en cuenta sus diferencias, corre el riesgo de ser genérico y poco significativo
(TARUFFO, Michele: “Paginas sobre justicia civil”; p. 113 (alternativas a las alternativas). Marial
Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2009.
]]]]]]]]]]]]] 168
[ La Casación en la República Popular de China ]
conozca el idioma hablado o escrito en el que se manifiesta la contraparte, se
dispondrá de una traducción de los documentos públicos y de traductores en las
audiencias que se celebren (art. 11). Esta disposición es sumamente importante
para la solución de los litigios con nota de extranjería.
En cuanto a la organización procesal establece que los tribunales de
cualquier nivel serán de carácter colegiado, y limita a sólo dos instancias la solución
de los litigios de naturaleza civil (art. 10) 37.
Otra legislación nueva y muy importante fue sobre el derecho procesal en
lo contencioso administrativo, lo cual marcó el principio de una revisión judicial
en China38.
III.10) Recapitulando, entonces, el entramado jurídico fue consolidándose
a partir de la adopción de un sistema socialista “a la china” conducido por Deng
Xiao Ping, marcado por un fuerte pragmatismo.
Cabe recordar que el mencionado líder señaló, por 1982, en referencia
con las particularidades del Estado comunista chino, que “lo importante no es que
el gato sea blanco o negro, sino que logre cazar ratones”. Este proceso permitió la
incorporación del sector privado y una flexibilización en el uso de la tierra, que
avanzó en una economía de mercado con especial perfil hacia 1993.
Dentro de esta construcción el Estado de Derecho es entendido como
una primera etapa en la construcción de un sistema legal socialista, tal como se
profundiza a partir de 1999 con el avance del sector no público en la economía
hasta la ya mencionada adopción de algunos instrumentos de protección de los
derechos humanos y el primer esbozo de reconocimiento de la propiedad privada
en el año 2004.
A modo de conclusión puede decirse que la creación en la era post-Mao
se descentralizó como una tendencia reflejada y generalizada por la adecuación
que debió experimentar el gobierno chino en su economía y su cultura para poder
acoplarse al circuito mundial.
Constituye un caso paradigmático, por cuanto no solo ha conquistado
un papel de primer plano bajo el perfil político y económico, sino que también
está reformando, en varias etapas, el sistema de la administración de justicia,
siguiendo pasos que parecen difícilmente encasillables dentro de las usuales
taxonomías occidentales, incluso si los rasgos fundamentales de aquel
37
38
BELANDRO, Rubén Santos: “Normas procesales internacionales…” cit.
EXIANG, Wang…cit
169 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
sistema permiten asignarlo de manera aproximada al área del civil law39.
III.11) En cuanto a las últimas reformas, con el propósito de establecer
un sistema legal socialista más perfecto con características chinas, la Asamblea
Popular Nacional ha pasado una serie de reformas a las leyes que rigen el
sistema legal. Entre las más recientes se encuentran dos: la reforma a la Ley de
Procedimiento Criminal de China y el Libro Blanco Sobre la Reforma Judicial.
La reforma a la Ley de Procedimiento Criminal de China, la cual entró
en vigencia el primero de enero de 2013, representa un paso correcto hacia la
creación de un sistema legal que proteja los derechos e intereses legítimos del
pueblo, la equidad y justicia social y la estabilidad nacional a largo plazo.
La reforma logra estos objetivos al enmendar ciertas deficiencias del sistema
anterior, proporcionándole mayores derechos a los acusados y haciendo un balance
justo entre los poderes de las cortes y las libertades civiles. La reforma, por ejemplo,
rechaza la evidencia obtenida a través de métodos ilegales, garantiza el derecho
contra la autoincriminación y fortalece el papel de los testigos en los juicios40.
Similarmente, el Libro Blanco Sobre la Reforma Judicial (publicado
a principios de octubre de 2012) funciona como una hoja de ruta que apunta
hacia más reformas. Entre sus principales objetivos se encuentran mantener la
equidad y justicia social, proteger los derechos humanos, mejorar las capacidades
judiciales y garantizar que el poder judicial sea de beneficio para el pueblo. La
reforma realiza sus objetivos al clarificar los derechos y responsabilidades de las
cortes populares, modernizar el proceso legal, enfatizar los derechos de las partes
litigantes y enumerar los métodos que tienen los órganos de seguridad pública
para garantizar la paz del Estado41.
Como vemos, la reforma judicial se presenta como una tendencia
inevitable e imparable en China, ya que la gente, la dirección central, y
especialmente el sistema judicial lo requieren y demandan42.
Con acierto se ha dicho que el sistema judicial de China está en medio
de una lucha crucial para determinar su naturaleza, el papel y el poder43.
39
TARUFFO, Michele: “Sui confini…” cit.; p. 77; Si bien, como bien señala el autor, en
realidad no ha existido nunca un modelo homogéneo y unitario de proceso civil de civil
law. La acostumbrada referencia al proceso romano-canónico, como base constante de los
ordenamientos procesales continentales no es fundamentalmente errada, si sirve para señalar
algunos caracteres muy generales del proceso civil de derecho común como la escritura, la
duración y la no concentración, pero no puede esconder las grandes y profundas diferencias que
han marcado por siglos estos ordenamientos.40
ZHANG, Lihong: “The latest developments…” cit.
41
ZHANG, Lihong: “The latest developments…” cit.
42
EXIANG, Wang…cit.
43
Cohen, Jerome A.: “Struggling for Justice: China’s Courts and the Challenge of Reform”.
Article was originally published by World Politics Review on January 14, 2014.
]]]]]]]]]]]]] 170
[ La Casación en la República Popular de China ]
IV| ¿Existe “Estado de Derecho” en China?
IV.1) En China, el debate se ha centrado en dos temas principales: el
primero es el nivel de integración “global” al que China tenía que llegar, tanto
desde el punto de vista económico y un punto internacional, el segundo es
la oportunidad, para un sistema como el de la República Popular de China,
para imitar las reglas políticas y jurídicas propias de las democracias liberales
occidentales44.
Precisamente, una de las innovaciones más grandes en el sistema chino
en los últimos 25 años ha sido la transición hacia el “estado de derecho” (el otro
gran cambio comparable ha sido la transición hacia la economía de mercado).
Algunos pueden dudar de que la transición hacia el estado de derecho
sea realmente una innovación, incluso permitiendo que la transición hacia un
sistema normativo más apoyado en la ley represente una modificación drástica
desde la era del maoísmo.
Los esfuerzos de China para establecer el estado de derecho están
típicamente descriptos en términos de un transplante efectuado de un modelo
extranjero predeterminado y aplicado de una manera vertical por el gobierno central.
La suposición es, a menudo, que China se está acercando hacia una
concepción democrática liberal del estado de derecho, aunque esa suposición es
infundada. China no ha intentado imitar ni un poco al orden jurídico occidental
ideal, mucho menos ha intentado importar al por mayor un régimen democrático
liberal de derecho.
El primer indicio de que algo podría estar mal en dicha hipótesis debió
ser la propia declaración del gobierno, ahora incorporada a su constitución, de
que China está en vías de establecer un “estado socialista de derecho”.
Describir el estado de derecho chino como un transplante o la traducción
de un prototipo occidental original no logra captar la significativa contribución a
un nuevo y exclusivo estado de derecho: el estado socialista de derecho.
Lo cual ha llevado a muchos a preguntarse si el estado socialista de
derecho es realmente un estado de derecho, especialmente considerando los
grandes defectos de su sistema legal y los (bien documentados) abusos a los
derechos humanos45.
En efecto, falta mucho camino por recorrer para que China pueda ser
considerada como un Estado de Derecho, si con esa expresión entendemos que
44
CARPI, Angela: “Climate change…” cit.
45
PEERENBOOM, Randall: “China Modernizes: Threat to the West or Model for the Rest?
Chapter six: Institutional reform: rule of law and good governance”; p. 196. Print publication date:
2008. Print ISBN-13: 9780199226122. Published to Oxford Scholarship Online: October 2011. DOI:
10.1093/acprof:oso/9780199226122.001.0001.
171 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
“las características generales que corresponden, como exigencias más básicas
e indispensables, a todo auténtico Estado de Derecho pueden concretarse
fundamentalmente en las siguientes notas: a) Imperio de la ley: ley como
expresión de la voluntad general; b) División de poderes: legislativo, ejecutivo
y judicial; c) Legalidad de la Administración: actuación según ley y suficiente
control judicial; d) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídicoformal y efectiva realización46.
IV.2) De todos modos si se considera que el estado de derecho tomó
siglos en establecerse en los estados occidentales, el progreso en China en casi
treinta años ha sido impresionante.
Por otro lado, si se compara China con los estándares de los sistemas
legales de Europa o los Estados Unidos, o con la versión idílica de cómo esos
sistemas legales funcionarían, estaremos realmente decepcionados de “la
ausencia del imperio de la ley en China”.
Pero si se compara el sistema legal chino con otros países en crecimiento
se puede ser más positivo en cuanto al presente y al futuro47.
IV.3) En nuestra opinión, consideramos que, si bien ha sido notable
el acercamiento del sistema jurígeno chino a –lo que occidentalmente
denominamos como- un estado de derecho, resta, aún, camino por transitar. Y la
frase “estado socialista de derecho”, lejos de representar una inofensiva e ingenua
disquisición semántica, precisamente evidencia lo que sostenemos.
Observados a través de los lentes occidentales convencionales, los
procesos en lo que se administra la justicia china difícilmente se calificarían de
“legales”48.
En palabras de Ferrajoli, entendemos que la actual República China no
se subsume en la acepción “fuerte o substantiva” de la terminología “estado de
derecho”49.
46
GAROT, Marie-José: “El poder judicial en China: ¿independiente y eficaz?”. InDret
(Revista para el análisis del derecho) http://www.indret.com/pdf/629_es.pdf; el autor a su vez cita
a ELÍAS DÍAZ (1981, p. 31).
47
PEERENBOOM, Randall: “China Modernizes…” cit.
48
DAMASKA, Mirjan R.: “The faces…” cit. p. 12.
49
FERRAJOLI, Luigi: “Diritto e ragione”, Laterza, Roma-Bari, 1989, pp. 896. En español:”
Derecho y razón. Teoría del pragmatismo penal”; Trotta, Madrid, 2005. En dicha obra, el autor
diferencia en la “acepción débil o meramente formal” (estado de derecho en sentido formal), el
único requisito para que un estado sea de derecho según esta acepción es que en su organización
político-social de «cualquier poder deba ser conferido por la ley y ejercido en las formas y
procedimientos establecidos por ella». Esta acepción no excluye a los estados autoritarios, ya
que la anterior condición puede ser satisfecha por sus sistemas jurídicos. Y la acepción “fuerte
o substantiva” (estado de derecho en sentido real o material), se requiere además que cualquier
poder sea limitado por la ley, que condiciona no solo sus formas sino también sus contenidos.
]]]]]]]]]]]]] 172
[ La Casación en la República Popular de China ]
V| Estructura y organización de su sistema judicial
V.1) Se denomina al sistema judicial chino como un “poder judicial
joven”. Pero, ¿por qué? Antes de 1979, China no tenía nada que se asemejase a
un poder judicial moderno. Cuando estudiaba leyes en el Departamento Legal
de la Universidad Renmin de China, en los años sesenta, solo había tres leyes50.
La organización del Poder Judicial en China se lleva a cabo a través de
tres niveles: el nivel inferior corresponde a las cortes del pueblo bajas (existen
3.000), que, en principio, no tendrían injerencia para resolver los litigios con nota
de extranjería. Esta facultad le corresponde a las cortes del pueblo intermedias
(unas 380), que la tendrán sobre “casos importantes que involucren elementos
extranjeros”.
Sólo podrá haber dos instancias, siendo la segunda la definitiva, las
cortes del pueblo superiores –que constituyen el tercer nivel judicial en China(unas 30) actuarán como órganos de apelación de las resoluciones provenientes
de las cortes del pueblo intermedias. Todos los tribunales serán colegiados.
Según la Ley Orgánica de las Cortes Populares de la República Popular
de China, las cortes populares locales, las cortes militares y las otras cortes
especializadas así como la Corte Suprema ejercen el poder judicial, haciéndose
eco del artículo 123 de la Constitución.
El artículo 3 de la Ley Orgánica precisa que la tarea de las cortes populares
es la de decidir casos civiles y penales con el fin de garantizar la “dictadura del
proletariado, mantener el sistema legal socialista y el orden público, proteger la
propiedad socialista que pertenece al pueblo entero, la propiedad colectiva que
pertenece al pueblo trabajador y la propiedad privada legítima de los ciudadanos,
los derechos de la persona y democráticos de los ciudadanos, y de asegurar el
progreso suave de la revolución socialista y de la construcción socialista en el
país. Las cortes populares, en todas sus actividades, educan a los ciudadanos en
la lealtad a su patria socialista y en la observancia voluntaria de la Constitución
y de las leyes” 51.
Existen, asimismo, tribunales especializados: tribunales militares (tres
instancias), tribunales marítimos (dos instancias), tribunales de transportes
ferroviarios (dos instancias). La Corte Suprema ejerce, también, de tribunal de
última instancia para todos estos tribunales especializados. En total existen 3.500
jurisdicciones en todo el país para unos 1.300 millones de habitantes.
A diferencia de los sistemas occidentales (al menos, desde el punto de
50
EXIANG, Wang…cit.
51
GAROT, Marie-José: “El poder judicial en China: ¿independiente y eficaz?”. InDret
(Revista para el análisis del derecho)http://www.indret.com/pdf/629_es.pdf
173 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
vista formal52) el poder judicial en China difiere en su eje por cuanto responde a
una organización jerarquizada53.
En referencia a la fragmentación del proceso -al igual que en todo
Oriente- encontramos en China un ejemplo extremo de procedimientos de
primera instancia sin representación concentrada de pruebas y actividades
“judiciales” similares54.
En cuanto a la etapa revisora en particular, en los sistemas de Extremo
Oriente las decisiones de primera instancia son tratadas como simples borradores
de juicios a los que los superiores pueden dar una forma definitiva55; y China,
confirma dicha aseveración.
V.2) En primer término entonces encontramos las “Basic People’s Courts”
(district or country level); conocen de los casos civiles, penales y administrativos
en primera instancia.
Son excluidos de su competencia los casos penales que conllevan una
pena de muerte o una pena de prisión perpetua, así como algunos casos civiles. Por
iniciativa propia, las cortes básicas pueden pedir que los casos más importantes
se resuelvan en un tribunal superior, si bien el sistema de financiación de las
cortes no fomenta este mecanismo56
Existen más de 3.000 Cortes Populares Básicas al nivel de los distritos
municipales y de los cantones57.
El art. 6 de la Ley Procesal Civil de la República Popular China reconoce
la autoridad exclusiva de las cortes del pueblo para resolver los casos civiles, incluso
los que tengan una nota de extranjería, y el inciso segundo proclama el principio de
independencia de los jueces, quienes deberán ejercer su función libre de presiones
e interferencias de cualquier clase, provenientes tanto de personas físicas, jurídicas
o de órganos públicos. Los procuradores del pueblo podrán “ejercer la supervisión
legal sobre todos los procedimientos civiles” (art. 14)58.
V.3) Un escalón por encima nos encontramos con la “primera instancia”
propiamente dicha, las “Intermediate People’s Court” (376 en total) al nivel de
prefecturas de provincias y regiones autónomas, municipios bajo jurisdicción
52
Nos referimos a las notas distintivas de “independencia”, tanto en su faz interna como
externa. Véase: BIDART CAMPOS, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada”. Si bien el
autor se refiere principalmente al derecho positivo argentino, la teoría general en la temática es
válida para la mayoría de los países cuya estructura judicial posee independencia y carece de una
prelación jerárquica en su organización.
53
GAROT, Marie-José: “El poder judicial en China…” cit.
54
DAMASKA, Mirjan R.: “The faces of justice…” cit, p. 93.
55
DAMASKA, Mirjan R.: “The faces of justice…” cit, p. 87; el autor, a su vez, remite a M.
Shapiro: “Courts: a comparative and political analysis” (1981), p. 180.
56
GAROT, Marie-José: “El poder judicial en China…” cit.
57
ZHANG, Lihong: “The latest developments…” cit.
58
SANTOS BELANDRO, Rubén: “Normas procesales internacionales…” cit.
]]]]]]]]]]]]] 174
[ La Casación en la República Popular de China ]
central, municipios bajo jurisdicción provincial o de regiones autónomas y de
prefecturas autónomas59.
Las cortes intermedias conocen también casos civiles, penales y
administrativos en primera instancia, tal y como lo prescribe la ley, así como los
casos que las cortes básicas les han transferido.
Es decir, conocen la mayor parte de los casos en los cuales están
implicados partes extranjeras, los casos de “contrarrevolucionarios”, los casos
penales que implican una pena de muerte y una pena de prisión perpetua.
Por supuesto, son tribunales de segunda instancia para los casos
decididos en primera instancia por las cortes básicas. Pueden, también, conocer
casos planteados por la fiscalía, en contra de sentencias decididas en primera
instancia (sin que ninguna parte del proceso haya apelado la sentencia)60.
V.4) En lo que podríamos denominar grado de apelación en sentido
estricto, encontramos las “Higher People’s Court” y las “Higher people’s courts
- provincial level” (31 en total) se encuentran a nivel de provincias, regiones
autónomas y municipios bajo jurisdicción central61.
Por su parte, las cortes superiores conocen los recursos de apelación en
contra de los casos decididos en primera instancia por las cortes intermedias.
Son, también, tribunales de primera instancia para casos civiles,
administrativos y penales especiales, como por ejemplo en caso de delito que
tenga un impacto sobre toda la provincia (podría ser, por ejemplo, un asunto de
corrupción).
Finalmente, conocen también los recursos planteados por las fiscalías
en contra de sentencia, incluso definitivas, decididas por las cortes intermedias.
Aunque la Ley Orgánica prevé que existan, en cada tribunal popular,
una o varias salas especializadas en temas penales, civiles (con una sala dedicada
normalmente a la ejecución) y administrativas, no todas puedan presumir de tenerlas.
Sin embargo, otras cortes, la mayoría situadas en las zonas
económicamente dinámicas, empiezan a tener, también, salas especializadas en
asuntos económicos, salas especializadas en temas de propiedad intelectual o en
temas de bancarrota62.
V.5) Y, en última instancia, la “Supreme People’s Court”, a cuyo análisis
nos avocaremos más adelante.
V.6) En cuando a los lineamientos troncales, el sistema judicial chino
se rige por el principio de doble instancia, según el artículo 11: la “segunda
instancia es la última instancia”.
59
60
61
62
ZHANG, Lihong: “The latest developments…” cit.
GAROT, Marie-José: “El poder judicial en China…” cit.
ZHANG, Lihong: “The latest developments…” cit.
GAROT, Marie-José: “El poder judicial en China…” cit.
175 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
Según Garot, la Corte Suprema conocerá, por lo tanto, sólo los recursos
en contra de las decisiones de las cortes superiores o de las cortes especializadas
adoptadas en primera instancia. Claramente, este sistema no ofrece las mismas
garantías para los justiciables que en los países occidentales, que adoptan
normalmente un sistema de triple instancia. No disponen, en efecto, de tantas
vías de recurso63.
Sin embargo, la Ley Orgánica prevé, de forma general un mecanismo
que permite reexaminar un asunto, incluso si existe una sentencia definitiva. El
articulo 13 ofrece, pues, la posibilidad al presidente de una corte de someter de
nuevo un caso a juicio, esta vez al comité judicial de la misma corte si encuentra
errores en la “determinación de los hechos o en la aplicación del derecho”64.
La Corte Suprema dispone de una posibilidad similar si encuentra este
tipo de errores en sentencias de otras jurisdicciones. El mismo mecanismo se
aplica si una corte encuentra esos mismos problemas en decisiones adoptadas
por cortes inferiores.
En ambos casos, la Corte Suprema o la corte superior en cuestión
pueden, o bien reexaminar ellas mismas el caso, o bien pedir a la corte inferior
concernida reexaminar el caso en otro sentido. Por su parte, la Fiscalía Suprema
y las fiscalías populares disponen, también, de esta facultad.
Este mecanismo no deja de sorprender y sobre todo de plantear
cuestiones relativas a la efectividad del principio de la fuerza de la cosa juzgada.
En particular, la Ley de Procedimiento Civil, modificada el 28 de
octubre de 2007 que entró en vigor el 1 de abril de 2008, prevé un nuevo sistema
de reexamen para los asuntos civiles, los cuales representan más de los tres
cuartos del número total de asuntos.
En efecto, la nueva ley prevé más casos en los cuales se puede pedir un
juicio nuevo, tanto en relación con lo que especificaba la Ley de Procedimiento
Civil de 1991 como la Ley Orgánica de las Cortes. Hay ahora 14 supuestos, como
por ejemplo: en caso de nuevas pruebas, de aplicación errónea del derecho, de
falta de competencia material del tribunal, de falta de asistencia en la defensa, de
cohecho, etc.
63
Discrepamos con el autor en este punto, por cuanto en la mayoría de los sistemas
recursivas occidentales, la regla es la doble instancia (“etapa ordinaria”, comúnmente
denominada) y –en ocasiones- queda aún una última etapa pero “extraordinaria”, de excepción y
solo circunscripta a cuestiones formales o de derecho. Lo cual, no la constituye en modo alguno
en una tercera instancia.
64
El denominado “comité de sentencias”. Se trata de un órgano superior para cada
corte de modo que si un panel de jueces no puede tomar una decisión, la presentarán al comité
de sentencias. Este comité decidirá cuáles de las tres decisiones es la final. Este comité está
compuesto por todos los directores de las distintas divisiones y por el Presidente y Vicepresidente
de todos los niveles de corte. Por lo tanto, para lograr ser más profesionales, lo sometemos al
subcomité de litigios civil, criminal, y administrativo (EXIANG, Wang…cit).
]]]]]]]]]]]]] 176
[ La Casación en la República Popular de China ]
Finalmente, el artículo 10 prevé que todas las cortes deben establecer un
comité judicial, encargado de resolver los casos más complicados. Los miembros
de ese comité son designados por el Comité permanente del Congreso Popular
de la entidad correspondiente al nivel de la Corte, bajo recomendación del
presidente de la Corte.
Los miembros del Comité Judicial de la Corte Suprema son
recomendados por el Presidente de la Corte, y designados por el Comité
Permanente del Congreso Nacional Popular.
Los presidentes de las diferentes cortes presiden, también, los comités
judiciales, a los que pueden asistir también los representantes de las fiscalías, sin
poder, sin embargo, participar mediante voto en la decisión final.
Por casos complicados, se entiende “casos que llevan posiblemente a
una pena de muerte; casos en los cuales los miembros del panel colegial estén
en profundo desacuerdo; casos contestados por la fiscalía; casos que tienen una
influencia social significante; otros casos por los cuales el panel colegial estima
que sea necesario llevarlos al comité judicial”.
El artículo 7 proclama que “todos los casos en las cortes populares
deben ser oídos en público, excepto los que implican secretos de Estado, vida
privada individual y crímenes cometidos por menores”.
A pesar de los esfuerzos de la Corte Suprema en reiteradas veces para
animar a las cortes locales a publicar sus sentencias, incluso en formato electrónico,
muchas de ellas siguen sin ser publicadas. Para dar ejemplo, la Corte Suprema ha
empezado a publicar sus sentencias, no sólo en su gaceta, sino también en algunos
periódicos como pueden ser, por ejemplo, el People’s Daily o el Legal Daily.
En cuanto al personal judicial, fuera de los jueces y magistrados, la Ley
Orgánica de las Cortes prevé que todas las cortes tendrán secretarías judiciales
encargadas de la administración de la corte y del registro de los casos así como
alguaciles encargados de la ejecución de las sentencias.
V.7) El número aproximado de jueces en China se calculaba, al año
2007, en unos 180.000 magistrados. La tendencia va creciendo: había sólo 70.000
jueces en 198865.
En relación con el número de sentencias, la tendencia es también
en alza: se calcula que han pasado de 2 millones en 1987 a casi 8 millones
en 2005, con una proporción importante de casos civiles (el 85%), seguidos
de los casos penales (12,9%) y de los casos administrativos (2,02%).
Además de un papel creciente en la resolución de conflictos, el
65
Si bien el dato resulta “abrumador”, si el análisis se efectúa teniendo en cuenta la
cantidad de jueces por habitantes, el número de magistrados se encuentra dentro de parámetros
normales; v.gr. la mayoría de los departamentos judiciales de la Pcia. de Buenos Aires de la República
Argentina (http://www.scba.gov.ar/planificacion/poblacion%20superficie%20organos.pdf)
177 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
sistema judicial chino ha experimentado también una profesionalización
de su personal, gracias, en particular, a la adopción de la Ley de Jueces
adoptada en 1995 y enmendada en 2001.
En 1983, sólo el 20% de los jueces de las cortes locales tenían
una formación superior de 4 años, mientras que en 2003, ya eran el 41%.
Conscientes de la falta de competencia técnica de muchos agentes del poder
judicial, las autoridades chinas adoptaron, en 1995, la Ley de Jueces66 con la
intención de remediar esa situación (artículo 9)67.
El artículo 9 de esa Ley establece las condiciones para poder ser juez. En
efecto, además de ser chino, de tener más de 23 años, de apoyar la Constitución
china, de poseer cualidades profesionales y políticas adecuadas, de gozar de buena
salud, los aspirantes a jueces tienen que tener un título universitario en Derecho
(de al menos 4 años) o de otra facultad completado con sólidos conocimientos en
Derecho; demostrar dos años de experiencia práctica; o ser titular de un diploma
de máster en Derecho (7 años de estudios) o de un doctorado en derecho (10
años) con, en ambos casos, una experiencia de al menos un año; ser titular de un
diploma de máster o de un doctorado distinto del de Derecho con, en ambos casos,
una experiencia suficiente para demostrar sólidos conocimientos en Derecho.
Para los aspirantes a jueces y magistrados de una Corte Superior o de la
Corte Suprema, los licenciados tienen que demostrar una experiencia de tres años
y los másteres y doctores una experiencia de dos años.
Además del cumplimiento de esas condiciones, los candidatos a juez
tienen que superar una prueba de aptitud organizada a nivel nacional y común
para las profesiones de juez, fiscal y abogado (art. 12 y art 51 de la Ley de Jueces).
Finalmente, su nombramiento a un puesto concreto dependerá de la voluntad del
poder legislativo.
En cuanto a su nombramiento y a su destitución, la Ley precisa que
depende básicamente del poder legislativo (art. 34).
El nombramiento del Presidente de la Corte Suprema, corre a cargo
del Congreso Nacional Popular; en cambio, el nombramiento del resto de los
66
Es indudablemente una novedad importante porque hasta esta fecha cualquier
persona elegida por un Asamblea Popular local podía ocupar esta función. De hecho, durante
muchos años, la inmensa mayoría de los jueces eran antiguos militares, sin formación jurídica
específica, y cuadros del Partido o funcionarios judiciales que habían sabido demostrar cierta
habilidad política para ser nombrados.
67
Situación similar a la que sucedía, v.gr., en la Provincia de Buenos Aires con la antigua
“Justicia de Paz Lega”, hoy “Juzgados de Paz Letrados” desde la entrada en vigencia de la Ley
9229 (promulgada con fecha 29/12/1978), de cuyos fundamentos se extrae la necesidad de
que los magistrados sean letrados, atento la especialidad de conocimientos jurídicos que
se requieren para afrontar las materias que se fijan como de su competencia. Modificaciones
luego introducidas en la ley 5.827, mediante la sanción de la Ley 9.682 (promulgada con fecha
23/03/1981: en especial, art. 70) Ley 10.571 (promulgada con fecha 3/11/1987)
]]]]]]]]]]]]] 178
[ La Casación en la República Popular de China ]
magistrados de la Corte Suprema, incluso del Vice-Presidente, se realiza por el
Comité Permanente del Congreso Nacional. En todo caso, si no son destituidos
de forma prematura, todos los presidentes tienen un mandato equivalente al de
la Asamblea Popular correspondiente a la jurisdicción de su Corte (5 ó 3 años).
Todos los nombramientos son supervisados por el Partido Comunista.
El presidente de un tribunal tiene, por supuesto, un papel relevante
en la organización judicial. Tiene muchas competencias especiales, tanto en
relación con las decisiones de asuntos administrativos o de relación con el
Partido Comunista. En cuanto a las decisiones, el presidente de una corte preside
también el comité judicial que se reúne para resolver los casos más importantes
(art. 10 Ley de las Cortes).
Como hemos visto, además, el Presidente controla las decisiones
adoptadas por las salas de su corte y puede decidir llevar un caso al comité
judicial –que preside- cuando estima que existen “errores en la determinación
de los hechos o en la aplicación del derecho”.
En la distribución de la competencia territorial dentro de la República
Popular China, se destaca el criterio procesal más importante: el principio actor
sequitur forum rei, o sea atribuir competencia a la corte del pueblo del lugar
donde el demandado tenga su domicilio o su residencia habitual. Este principio
es recogido no sólo con referencia a las personas naturales o físicas, sino también
respecto de las personas morales o jurídicas.
También aparece como una opción de competencia en materia de
litigios contractuales (art. 24); respecto de los contratos de seguro (art. 26); e igual
posibilidad en materia de instrumentos negociables (art. 27) de transportes por tren,
carretera, agua, aire o combinado (art. 29); y de reclamación por daños debidos a
accidentes en los medios de transporte anteriormente detallados (art. 30).
En definitiva, el domicilio o residencia habitual del demandado ha sido
ampliamente recepcionado por la Ley Procesal Civil china, tal como suele ocurrir
entre nosotros68.
No obstante, existen situaciones donde se vuelve difícil determinar
su domicilio o residencia habitual –como en las hipótesis de personas con
paradero desconocido o que han sido declaradas ausentes- o aquellas que por
distintos motivos, el ordenamiento jurídico chino considera que no debe tomar
en consideración el principio actor sequitur forum rei, tales como: demandas
relacionadas con el estatuto personal de individuos que no residan en territorio
chino, o en la hipótesis de personas sometidas a medidas laborales de reeducación,
o que se hallen recluidas en prisión (art. 23)69.
68
Art. 5 del C.P.C.C.N. e idéntico texto en art. 6 del C.P.C.C.B.A.
69
GAROT, Marie-José: “El poder judicial en China: ¿independiente y eficaz?”. InDret
(Revista para el análisis del derecho)http://www.indret.com/pdf/629_es.pdf
179 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
VI| Función de las Cortes Supremas (Casación): Breve análisis
VI.1) Etimológicamente, el término “casación” remite, en el terreno
vulgar, a la voz latina casso y, a su vez, a su equivalente francesa, casser. Ambas
contienen los significados “romper”, “partir”, “quebrantar” o “destruir”. Su
aplicación en el campo del derecho proporciona, como es recibido, la noción
básica de rescindir o anular una sentencia70.
VI.2) Según la tradición, que se remonta esencialmente a Calamandrei
y a su fundamental estudio sobre la Casación, una corte suprema desarrolla dos
funciones fundamentales: efectúa, ante todo, un control de legalidad sobre las
decisiones emanadas de los jueces inferiores, y, además, opera en el sentido de
asegurar la potencial uniformidad de la jurisprudencia, tanto propia como de los
órganos jurisdiccionales de nivel inferior71.
Empero, a través de la evolución histórica la casación fue recibiendo
los diversos elementos que configuran su estructura actual, enriqueciéndose con
nuevos significados que progresivamente elaboró la actividad de los jueces antes
que la obra legislativa, aunque la reunión y sistematización de esos elementos ha
madurado recién en el Estado moderno72.
Así es como junto a esas dos primigenias funciones (“nomofiláctica” y
“uniformadora”) -si se hace un análisis especial- encontraremos como tercera
finalidad de la casación, la denominada dimensión “dikelógica”, que apuntala a
la “justicia del caso”73.
Con lo cual, modernamente, las sentencias de las Cortes Supremas:
a) obtienen seguimiento habitual por el propio tribunal, que reitera sus
precedentes; b) obtienen similar seguimiento por parte de tribunales inferiores;
c) originan muchas veces la reforma o derogación de normas que la Corte declaró
inconstitucionales; d) sirven de pauta a normas futuras del derecho escrito74.
Calamandrei se ocupaba, principalmente, de la Casación, pero esta
definición de las funciones de una corte suprema puede ser extendida no sólo a
aquellas que siguen el modelo de la casación, sino también a todas las otras cortes
70
BERTOLINO, Pedro J.: “Código Procesal Penal de la Pcia. de Buenos Aires”; AbeledoPerrot on line; Edición 2009.
71
TARUFFO, Michele: “Las funciones de las Cortes Supremas”…cit.
72
DE LA RÚA, Fernando: “La casación penal”; Editorial Depalma, 1994. Cita online:
Abeledo Perrot Nº: 5301/000230.
73
BRAITHWAITE GADEA, Sara Noemí: “El Control de logicidad en la casación”.
http://www.uigv.edu.pe/facultades/derecho/documentos/biblioteca/Articulo01_SaraBraithwaite.
pdf. Véase asimismo: HITTERS, Juan Carlos: “Técnica de los Recursos Extraordinarios y Casación”,
pág. 440. Librería Editora Platense. Argentina, 2002. Pág. 440.
74
BIDART CAMPOS, Germán J.: “Manual de la constitución reformada”; T. I, Cap. I, ap. N° 28.
Ediar 2006.
]]]]]]]]]]]]] 180
[ La Casación en la República Popular de China ]
supremas, de los ordenamientos del civil law y también de los ordenamientos del
common law.
En otros términos: todas las cortes supremas desarrollan esas dos
funciones; sin embargo lo hacen con modalidades muy diversas, con efectos
que son diferentes de caso en caso, y en particular con una mayor o menor
acentuación de las funciones de control de legalidad respecto a la función que
consiste en asegurar la uniformidad de la jurisprudencia, o viceversa.
Esto equivale a decir que no es suficiente individualizar, en términos
generales, las dos funciones para agotar la descripción de aquello que las cortes
supremas hacen, y sobre todo, que es oportuno profundizar en el análisis de
las modalidades específicas con que aquellas desarrollan sus competencias
institucionales.
VI.3) Con una fuerte dosis de simplificación, se pueden identificar tres
modelos principales: el modelo angloamericano (en éste nos detendremos), el
modelo alemán y el modelo franco-italiano.
Las dos principales cortes supremas de los ordenamientos del common
law, o sea, la House of Lords inglesa y la Supreme Court de los Estados Unidos,
desarrollan la función relativa al control de legalidad sobre las sentencias
pronunciadas por los jueces inferiores, especialmente las Courts of Appeal de sus
respectivos sistemas.
Más aún, se puede decir que ésta es su principal función institucional,
dado que ellas se ocupan sólo de cuestiones de derecho (incluidas, sobre todo en
el caso de la corte estadounidense, las cuestiones de constitucionalidad) también
decidiendo sobre el mérito de los casos individuales en última instancia.
Estas cortes no se ocupan, en realidad, de los hechos de la causa, por
lo que su tarea fundamental consiste, precisamente, en aquello que nosotros
definiremos como verificación de la legalidad o de la legitimidad -también
constitucional- de la decisión impugnada75.
El aspecto más relevante de la modalidad con la cual dicha tarea viene
desarrollada, se asienta en el hecho de que éstas cortes, en la formulación de sus
decisiones, no se limitan a controlar si la decisión impugnada contiene errores
de derecho sustancial o procesal, sino que -aunque sea decidiendo sobre el caso
individual-se orientan hacia aquello que podría definirse como la legalita futura,
o sea, la definición de la correcta interpretación y aplicación de las normas que
serán objeto de juicio en casos sucesivos en que las mismas normas podrían ser
75
En idéntico sentido (al menos como regla general), la C.S.J.N. y la S.C.J.B.A.
181 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
relevantes para la decisión76.
En otros términos, estos tribunales interpretan sus funciones no sólo
en el sentido de que se trata de obtener una solución jurídicamente correcta del
caso singular, sino también -y, sobre todo- en el sentido de proyectar tal solución
sobre casos sucesivos, estableciendo criterios a los cuales los futuros jueces de
casos iguales o análogos deberán atenerse.
Bajo este perfil se evidencia la función de uniformidad de la
jurisprudencia: de hecho, si esta proyección hacia los casos futuros tiene éxito,
la consecuencia es que habrá una jurisprudencia uniforme, fundada sobre la
aplicación relativamente constante de los mismos criterios de decisión.
Está claro que, en esta prospectiva, el corazón del sistema, es decir, el
instrumento fundamental del cual se sirven las cortes supremas del common
law y que utilizan para desarrollar sus funciones, es el precedente judicial: es la
eficacia de precedente de las sentencias de estas cortes el factor que “expande” el
ámbito de aplicación sucesiva de la solución que la corte ha dado a una cuestión
de derecho, indicando tal solución como criterio tendencialmente uniforme de
interpretación de la ley.
No es inútil observar que ésto no ocurre -contrariamente a lo que a menudo
se sostiene- en razón de la eficacia vinculante del precedente en los sistemas inglés
y norteamericano: el precedente no es formalmente vinculante ni siquiera en los
sistemas del common law, por lo cual es oportuno hablar de eficacia o de “fuerza”
persuasiva77 de este precedente, en lugar de hablar de su carácter vinculante.
De todos modos, el precedente de la House of Lords (aún no siendo
formalmente vinculante ni siquiera para la misma corte, al menos después del
Practice Statment de 19%), es dotado de una notable eficacia persuasiva, y por
lo tanto, influye de hecho en modo determinante sobre las decisiones sucesivas;
también los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que
tampoco son formalmente vinculantes, están dotados de una relevante eficacia
persuasiva e inciden de manera notable sobre las decisiones sucesivas de los
órganos judiciales inferiores.
Parece justo, por lo tanto, decir que estas cortes son esencialmente,
76
Se sostiene desde siempre que la casación sólo puede ocuparse de lo referente al
material normativo, esto es a la aplicación del derecho, mientras que la questio facti queda fuera
de dicho contralor, pues esto último hace al ius litigatoris, es decir que tiene sólo efecto para las
partes intervinientes en el proceso, mientras que las cuestiones de derecho poseen un alcance
general, dado que la errónea interpretación de la ley hecha por un órgano supremo tiene una
importante influencia jurígena. (HITTERS, Juan Carlos: “El recurso de casación y las cuestiones de
hecho y de derecho”; LA LEY 1989-D, 1255).
77
En cuanto a la fuerza persuasiva del discurso jurídico, se recomiendan las enseñanzas
de Perelman (PERELMAN, Chain, OLBRECHTS-TYTECA, L.: “Tratado de la argumentación jurídica”;
traducción española de Julia Sevilla Muñoz. Bliblioteca Románica Hispánica. Editorial Gredos,
Madrid 1989)
]]]]]]]]]]]]] 182
[ La Casación en la República Popular de China ]
corte del precedente, ya que su función principal consiste en “governare i
precedenti”, determinando cuáles son las normas, y según qué interpretación
están destinadas a operar como reglas de juicio tendencialmente uniformes en el
ámbito de la jurisprudencia sucesiva.
Que esta sea la función esencial de las cortes que estamos examinando,
y que, por lo tanto, el propósito de asegurar la uniformidad de la jurisprudencia
prevalezca por mucho sobre el control de legalidad de la decisión individual
impugnada, resulta evidente por dos elementos que vale la pena subrayar (y que
representan, en realidad, dos caras de la misma moneda).
El primero de estos elementos, está constituido por el poder que estas
cortes tienen para escoger los casos que las propias cortes consideran deben decidir.
La Corte Suprema de los Estados Unidos utiliza el denominado certiorari,
con plena e ilimitada discrecionalidad, estableciendo cuáles son los casos que se
entienden merecedores de consideración y decisión, y esta elección -positiva o,
como sucede en la mayor parte de los casos, negativa-no requiere motivación78.
Se trata, de hecho, de casos en que: a) la corte considera necesario
establecer cuál es la solución correcta de una cuestión de derecho novedosa
(como, por ejemplo, la interpretación de una norma recién entrada en vigor),
para evitar incertidumbres y opiniones divergentes; b) la corte considera
necesario resolver un conflicto de jurisprudencia surgido en las cortes inferiores;
c) la corte pretende superar y dejar de lado un viejo precedente, aún establecido
por el mismo tribunal, que por varias razones aparece inadecuado, brindando
una nueva solución a la misma cuestión de derecho.
El certiorari es, por lo tanto, el instrumento del cual se sirve la Corte para
confirmar, aclarar o modificar la interpretación de las normas del ordenamiento:
si el reexamen de una cuestión es denegado, esto significa que la Corte no tiene
intención de cambiar la orientación interpretativa preexistente; si es admitido,
significa que la corte pretende fijar un nuevo precedente.
78
En idéntico sentido, encontramos la norma del art. 280 del C.P.C.C.N. en la República
Argentina, que faculta a la Corte Suprema de Justicia a utilizar dicha herramienta. Al respecto
véase: OTEIZA, Eduardo: “El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sin un rumbo preciso”; en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
(argentina) www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/.../031Juridica06.pdf‎; EGÜES, Alberto
J.: “El certiorari argentino” (LL 1993-C, 661); BERMEJO, Silvia Patricia: “Wright of certiorari: su
práctica en los Estados Unidos”; JA 1990-IV, p. 834. Asimismo, el art. 31 bis de la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires (Ley 5827; articulo incorporado por el art. 1 de
ley 12961) reza “En cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia considera
que el recurso extraordinario no reúne los requisitos esenciales, o que ha sido insuficientemente
fundado, o que ese mismo tribunal ha desestimado otros recursos sustancialmente análogos,
podrá fundadamente rechazarlo con la sola invocación de cualquiera de las circunstancias
precedentemente expuestas. En el caso de queja o recurso de hecho por denegación del recurso
extraordinario la Suprema Corte podrá rechazarlo de acuerdo con lo dispuesto en el apartado
anterior”.
183 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
El segundo elemento que se toma en consideración, y que está
directamente ligado al poder discrecional de elegir los casos que merecen ser
decididos, es el número limitado de decisiones que estas cortes emiten79.
La House of Lords pronuncia alrededor de 100 sentencias al año, y la
Corte Suprema de los Estados Unidos menos de 200, con una línea de tendencia
que va en el sentido de una progresiva reducción del número de casos que vienen
tomados en consideración.
La cantidad tan reducida de decisiones dictadas por estas cortes tiene
algunas implicaciones bastante relevantes.
En primer lugar, ésto demuestra el hecho de que es posible, para una
corte suprema, tener bajo control la legalidad global del sistema jurídico, aún
pronunciando un número de sentencias sumamente reducido cada año.
Naturalmente, tal posibilidad se asienta sobre la premisa de que cuando
una corte suprema establece un precedente, éste sea efectivamente seguido por los
jueces inferiores que deciden los casos sucesivos, y -al menos tendencialmentepor la misma corte suprema, es decir en el hecho que el precedente resulte
realmente capaz de condicionar las decisiones sucesivas asegurándoles un
elevado grado de uniformidad.
De este modo se evita que la misma cuestión venga decidida muchas veces
de manera diferente por los jueces inferiores, y por lo tanto se reducen sustancialmente
las ocasiones en las cuales la corte suprema tiene necesidad de intervenir.
Además, si la misma corte suprema evita cambiar de idea demasiado
seguido, se obtiene una continuidad en la interpretación del derecho, que por un
lado desalienta a las partes a dirigirse a la corte si no existen serias posibilidades
de inducirla a cambiar de orientación y, por el otro, introduce un apreciable
grado de continuidad y estabilidad en la jurisprudencia, tanto de la propia corte
como de los órganos judiciales de nivel inferior.
La experiencia de las cortes supremas del common law demuestra,
además, que la eficacia del precedente, y por lo tanto su capacidad efectiva
de orientar en modo uniforme las decisiones sucesivas, es inversamente
proporcional al número de precedentes establecidos por ellas mismas.
Comparados con la torrencial jurisprudencia de varios ordenamientos
del civil law, los precedentes de los ordenamientos del common law son
poquísimos.
La razón es que las cortes supremas de estos ordenamientos deciden
sólo cuando tienen algo nuevo para decir, es decir, cuando consideran que hay
necesidad de establecer un nuevo precedente, y no están obligadas a pronunciarse
79
Esto parece bastante claro, por cuanto de lo contrario quedaría navegando en la
incertidumbre, tratando todo para no modificar nada y perdiendo protagonismo como órgano
máximo de control del Estado de Derecho (OTEIZA, Eduardo: “El certiorari…” cit).
]]]]]]]]]]]]] 184
[ La Casación en la República Popular de China ]
todas las veces en que viene propuesta una impugnación.
Las cortes pueden, obviamente, decidir si modifican sus precedentes
propios, pero ésto ocurre bastante poco, y habitualmente sólo cuando existen
razones efectivas y relevantes como para dejar de lado orientaciones preexistentes.
Por lo tanto, si el precedente es verdaderamente eficaz, no existe ninguna
necesidad de decidir la misma cuestión decenas o centenares de veces: mientras
que el precedente se sostenga no es necesario volver continuamente sobre la
misma cuestión; cuando el precedente viene superado, para hacerlo basta una
sola decisión, porque una sola decisión es suficiente para determinar el cambio
de la jurisprudencia.
Cortes que desarrollan su función con esta modalidad, y que, por
lo tanto, se pronuncian sólo cuando lo consideran realmente necesario, no
requieren de muchos jueces: los miembros de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, de hecho, son solamente nueve, como también son poco numerosos los
miembros de la House of Lords.
Esto significa ventajas organizativas fácilmente perceptibles. De ello
deriva, además, que es más fácil para estas cortes comportarse de manera
coherente, que puedan evitarse los conflictos sincrónicos con respecto a su
propia jurisprudencia, y se efectúen variaciones diacrónicas en su orientación,
en modo mediato, sólo cuando se identifican razones particularmente relevantes
como para hacer a un lado sus propios precedentes.
En sustancia: pocos jueces que deciden pocos casos están en grado
de producir una jurisprudencia coherente, fácil de conocer, y sobre todo
acreditada y capaz de influenciar -en el sentido de una razonable uniformidadla jurisprudencia sucesiva.
En cuanto a la denominada nomofilaquia, la experiencia de las cortes
angloamericanas nuestra muy claramente que para desarrollar un efectivo control
de legitimidad, y para hacer que la ley sea aplicada en modo correcto y según la
interpretación que aparece preferible, no es para nada necesario resolver miles
de casos, y mucho menos verificar analíticamente si la ley estuvo correctamente
interpretada y aplicada en cada caso decidido por las cortes inferiores.
Al contrario, estas cortes practican aquello que se podría definir como
nomofilaquia per precedent, es decir, efectúan una correcta aplicación de la ley
fundándose en la eficacia intensa y difusa que sus precedentes manifiestan sobre
las decisiones sucesivas.
Se trata, por lo tanto, esencialmente, de una nomofilaquia para el futuro,
puesto que la decisión del caso pasado es en sustancia la ocasión que éstas cortes
utilizan para decir como las normas deben ser interpretadas y aplicadas80.
80
TARUFFO, Michele: “Las funciones de las Cortes Supremas”…cit.
185 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
VII| Función de la Corte Suprema en China
VII.1) Desde el anclaje constitucional, el artículo 124 de su carta
magna establece el andamiaje a partir del Tribunal Popular Supremo y tribunales
populares locales a diferentes niveles, los tribunales militares y los tribunales de
otras personas especiales81.
El tribunal Popular Supremo es el más alto órgano judicial: supervisa la
administración de justicia de los tribunales populares locales a diferentes niveles
y de los tribunales populares especiales, mientras que los tribunales populares en
los niveles superiores supervisan la administración de justicia por los que están
en los niveles más bajos (art. 127)82.
Si bien del texto constitucional, someramente analizado, pareciera
inferirse lo contrario, el sistema chino no es precisamente un modelo adscripto
al paradigma instaurado por la Constitución de Estados Unidos de 1787 –como
v.gr., el sistema argentino-, con la Corte Suprema en el vértice de un verdadero
y propio poder de Estado83 que realiza el control de constitucionalidad frente
a las resoluciones de todos los demás tribunales del país84, ni responde a un
fundamento histórico-político.
VII.2) Ubicada en la cúpula del Poder Judicial, cuenta con unos
200 jueces y puede asumir competencia sobre “casos que tengan un impacto
importante sobre todo el país” y aquellos otros en los cuales la Corte Suprema
considera que deben ser resueltos por ella (art. 21)85.
Cuenta con 4 salas especializadas en temas civiles, 5 en materia
penal, y otras referidas a cuestiones administrativas, de admisión de trámites
y de supervisión judicial, además de una oficina de ejecuciones y otra de
81
Constitution law of People’s Republic of China, Article 124 [Supreme People’s Court]
(1) The People’s Republic of China establishes the Supreme People’s Court and the local people’s
courts at different levels, military courts and other special people’s courts. (2) The term of office of
the President of the Supreme People’s Court is the same as that of the National People’s Congress;
the President shall serve no more than two consecutive terms. (3) The organization of people’s
courts in prescribed by law.
82
Constitution…cit; Article 127 [Highest Judicial Organ] (1) The Supreme People’s Court
is the highest judicial organ. (2) The Supreme People’s Court supervises the administration of
justice by the local people’s courts at different levels and by the special people’s courts; people’s
courts at higher levels supervise the administration of justice by those at lower levels.
83
BERIZONCE, Roberto O.: “Las funciones de la Corte Suprema: en el tránsito hacia
un nuevo modelo” p. 193; en ANALES: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Nacional de La Plata. La Ley, Año 8 nº 41 – 2011.
84
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.: “Derecho Procesal Penal”; T° I, p. 328 (actualizado por Jorge
E. Vázquez Rossi). Rubinzal-Culzoni editores. Santa Fe, Octubre de 2001.
85
CASTRILLÓN, David: “La Estructura de Poder de China: Las Cortes Populares”.
Observatorio Virtual ASIA-PACIFICO, Octubre de 2012.
]]]]]]]]]]]]] 186
[ La Casación en la República Popular de China ]
investigaciones86. El Presidente de la Corte Suprema es electo por la Asamblea
Popular Nacional de China para un mandato de cinco años y solo puede ser
reelecto una vez87.
Según el artículo 31 de la Ley Orgánica de las Cortes Populares, la Corte
Suprema es competente en los siguientes casos: en primera instancia para casos
que la ley le asigne, o para casos que ella misma decide que tiene que resolver;
en caso de apelación de asuntos decididos en cortes superiores o especializadas;
en caso de contestación por parte de la fiscalía suprema o de otra parte en contra
de sentencias definitivas deliberadas por cortes inferiores. En particular, la Corte
Suprema tiene que aprobar las sentencias de pena de muerte emitidas por las
cortes intermedias (art 12 de Ley Orgánica).
Por otra parte, dispone de múltiples servicios administrativos: oficina de
asuntos generales, departamento de personal, departamento de administración
judicial, buró de asuntos internos, burós de asuntos extranjeros, departamento
de educación, buró de los antiguos ejecutivos, departamento de gestión de
equipos judiciales y administrativos88.
Bajo la Corte Suprema también se encuentran tres tipos de cortes
populares especiales, las cuales tratan con litigios de temas militares, marítimos
y de transportes ferroviarios. La Asamblea Popular Nacional de China tiene la
autoridad de crear nuevas instancias de las cortes populares especiales existentes
o crear nuevas cortes populares especiales que tratan con otros temas legales89.
Asimismo, la Corte tiene la facultad de presentar propuestas legislativas
al Congreso Nacional del Pueblo y es un órgano de consulta por parte de la
Comisión de Asuntos Legislativos de dicho Congreso, con la finalidad de
elaborar proyectos de leyes90.
Es muy importante tener en cuenta que, a solicitud de una corte del
pueblo de rango inferior, puede realizar interpretaciones de las leyes y reglamentos
judiciales, que normalmente son respetadas por todos los tribunales, y oficia
como una fuente de Derecho sui generis91.
Puede emitir interpretaciones sobre cuestiones relativas a la aplicación
de leyes y reglamentos en casos judiciales. Las interpretaciones se emiten a
petición de una corte inferior para aclarar el significado de una norma y precisar
su aplicación en un caso concreto. A pesar de su supuesto carácter limitado,
las interpretaciones de la Corte Suprema van generalmente más allá de la
86
BELANDRO, Rubén Santos: “Normas procesales internacionales…” cit.
87
ZHANG, Lihong: “The latest developments…” cit
88
BELANDRO, Rubén Santos: “Normas procesales internacionales…” cit.
89
ZHANG, Lihong: “The latest developments…” cit.
90
En idéntico sentido, la ley 5.827 para la provincia de Buenos Aires, con relación a los
proyectos de ley.
91
BELANDRO, Rubén Santos: “Normas procesales internacionales…” cit.
187 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
aplicación al caso concreto y sirven, por lo tanto, de referencia para el resto de las
jurisdicciones cuando se enfrentan a la misma legislación. Es, por consiguiente,
una fuente de derecho porque la interpretación del alto tribunal determina el
sentido de la norma en cuestión92.
Con lo cual, se amplía sensiblemente su margen de tribunal de
casación93.
VII.3) Como vemos, confluyen en su entramado condimentos
entrelazados del common law y del civil law.
Un ejemplo de ello lo encontramos en el número de jueces que
componen el máximo tribunal chino, composición numérica que –objetiva y
aisladamente analizada- pareciera bastar para encasillarla dentro de un tribunal
perteneciente al sistema del civil law94.
Ahora bien, considerando la importancia política que este tribunal
desarrolla en el sistema judicial desde la cúspide, reservándose su excepcional
intervención para supuestos que por su real importancia así lo ameritan (como
veremos más adelante), no dudaríamos en encasillarla como un tribunal
descendiente del sistema continental.
La realidad, desde nuestra óptica, reside en la imposibilidad de enrolar
a la Corte Suprema China dentro un modelo específico, cuando precisamente en
el seno de su propio sistema convergen diversos elementos de ambos prototipos,
que lo transforman –al régimen chino- en un verdadero híbrido.
VII.4) En cuanto a las interpretaciones judiciales en particular, existen
dos tipos de interpretaciones realizadas por los cuerpos judiciales de China.
El primer tipo consiste en las respuestas de la Corte Suprema a una Corte
inferior en relación a un caso concreto, o las opiniones directivas (o anuncios)
sobre un problema concreto cuya solución no es clara o no está regulada en la ley.
Un claro ejemplo fue que cuando el Proyecto de Ley sobre Derecho
de Daños chino todavía se encontraba en proceso de elaboración, en cuyo
escenario la Corte Suprema dictó importantes interpretaciones judiciales sobre
cómo tratar los casos relativos a dicha responsabilidad; tal como se puede ver
en la “Interpretación de la Corte Popular Suprema en Varios Dictámenes sobre el
Juzgamiento de Casos Relativos al Derecho a la Reputación”; la “Interpretación
de la Corte Popular Suprema sobre Problemas Relativos a la Determinación de la
Indemnización en la Responsabilidad por Daños Emocionales”; y la “Interpretación
92
BELANDRO, Rubén Santos: “Normas procesales internacionales…” cit.
93
Aunque con diversa legitimación activa (y pasiva) y menor alcance, el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos prevé una competencia “consultiva” (no contenciosa) de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 64 C.A.D.H.)
94
Decimos ello, por cuanto si se analiza la cantidad de magistrados desde el tamiz de la
densidad demográfica de la población china, proporcionalmente el número de jueces de la corte
por habitante es considerablemente baja.
]]]]]]]]]]]]] 188
[ La Casación en la República Popular de China ]
de la Corte Popular Suprema sobre algunas Resoluciones Relativas a la Aplicación
de la Ley para el Juzgamiento de Casos sobre Indemnización de Injurias Personales”.
El segundo tipo de interpretación judicial busca establecer regulaciones
para la implementación de una ley existente con el objeto de hacerla aplicable
a los casos concretos, dado que muchas disposiciones de las leyes chinas son
abstractas y producen diferentes interpretaciones en la práctica.
Estas interpretaciones judiciales proporcionan comentarios sistemáticos
a la ley, a veces casi artículo por artículo. Por ejemplo, los PGDC tienen solo 156
artículos, pero la interpretación que de ellos hizo la Corte Suprema, el 26 de
enero de 1988, contiene más de 200 comentarios.
En cierto sentido, los comentarios sistemáticos a la ley de la Corte
Suprema y sus opiniones directivas relativas a soluciones legales generales
constituyen un ejercicio deformado de la potestad legislativa –un poder no
concedido como tal al Poder Judicial bajo el Derecho Constitucional de China–.
Hoy, incluso ante las críticas del Poder Legislativo y de los académicos,
la Corte Suprema continúa expidiendo muchas interpretaciones judiciales.
Por otro lado, China no tiene un poder independiente, como un Tribunal
Constitucional, para asegurar la legitimidad constitucional de las leyes y de las
interpretaciones judiciales.
Por consiguiente, son de común ocurrencia los conflictos e incluso
contradicciones entre las leyes chinas y sus respectivos reglamentos o
interpretaciones judiciales. Y, por tanto, tales conflictos constituyen un serio
obstáculo a la realización del imperio del Derecho en China.
Dejando a un lado su constitucionalidad, estas interpretaciones
judiciales, con el propósito de resolver problemas jurídicos concretos, clarifican
el significado de las disposiciones establecidas por la ley y guían a los jueces y
otros operadores legales en la implementación eficiente del Derecho Civil.
Cualquier abogado que deba hacerse cargo de una causa civil concreta
en China, debe consultar esas interpretaciones de la Corte Suprema, las cuales
se basan, tanto en la experiencia práctica como en los informes consultivos
entregados por profesores de Derecho.
Es más, estas interpretaciones se transforman en reglas jurisprudenciales
(stare decisis), y, en este sentido, el Derecho Civil chino es similar al derecho de
precedentes (case law)95.
VII.5) Por último, recordamos que existe un desarrollo muy interesante
respecto a los casos principales. En China, los tribunales superiores o la Suprema
Corte llevan todos los casos principales.
Es diferente al derecho consuetudinario. Un caso puede ser elegido de
95
ZHANG, Lihong: “The latest developments…” cit.; sin llegar a la obligatoriedad rasa, que
ni siquiera se da en los sistemas mas puros del common law, como hemos visto.
189 ]]]]]]]]]]]]]
[ Gustavo Germán Rapalini ]
una corte local para ser el ejemplo o modelo para todas las otras cortes en China.
A partir de estos casos principales el sistema judicial crea hechos que sirven de
fundamento para realizar juicios coherentes. Ése es el significado de un caso
principal en China96.
VIII| Conclusiones
China es uno de los países con las historias más largas del mundo97;
representa la única civilización humana que se ha mantenido sin interrupciones
durante milenios hasta el día de hoy; no ha dudado en renovar su arsenal jurídico
poniéndose en consonancia con los principales monumentos legislativos
nacionales presentes en Occidente. Y ha demostrado una agilidad y una capacidad
de renovación en todos los campos del Derecho realmente sorprendente98.
Actualmente se haya en una situación de mercado emergente, con
disparidades y contradicciones, en un proceso de paso -de una economía central
y colectiva a una economía de mercado- que conlleva los lógicos problemas de
transición, entre otros aspectos, desde el punto de vista del marco organizativolegal99.
Su estructura legal in fieri se encuentra aún en búsqueda de un equilibrio
y de una fisonomía bien definida, quizás como consecuencia de no haber seguido
aquellas ideas de Mao Tse Tung que recordábamos al inicio del presente trabajo.
Aún resta mucho por hacer, y difícilmente pueda hoy sostenerse que
los procesos en lo que se administra justicia en China, se calificarían de “legales”,
bajo la égida de cristales occidentales.
El movimiento reformista se ha instalado como una tendencia ineludible
en China, y su sistema judicial se encuentra en medio de una lucha crucial para
determinar su naturaleza, papel y poder.
En ese contexto, su Corte Suprema no se encuentra ajena. Constituye
una rara avis difícilmente amoldable a un armazón rígido de sistema casatorio.
Si bien exterioriza una matriz casi típica del civil law, se envuelve
jurídicamente y asume el rol político e institucional de un tribunal del common law.
De todos modos, no cabe duda que atesora los rasgos típicos de un
verdadero tribunal de casación, y si consideramos el rol que las políticas públicas
ocupan en la agenda de china, conjugándolo con el papel que afronta como
nación en el actual escenario mundial, la entidad y trascendencia de dicho
tribunal –como hemos visto- se magnifica.96
97
98
99
]]]]]]]]]]]]] 190
EXIANG, Wang…cit
Preamble of The Constitution law of People’s Republic of China.
BELANDRO, Rubén Santos: “La ley china de derecho internacional”…cit.
TAPIA BELLO, José Luis…cit.
La peculiaridad del Derecho
Romano
Alfredo Di Pietro*
s u m a r | o
I. Presentación.
II. Roma como “pueblo de la justicia”
III. Ius est ars boni et aequi
*Doctor en Ciencias Jurídicas. Se ha desempeñado como Profesor Titular Ordinario de Derecho
Romano de la UNLP, UBA, UCALP, UCA, entre otras; Decano de la Facultad de Cs. Jurídicas y
Sociales de la UNLP y de la Facultad de Derecho de la UCA. Ha sido Juez de Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil. Actualmente es Profesor Emérito de la UCA y Doctor Honoris Causa de la
UCALP. Autor de una de las mejores traducciones del latín comentadas de las Institutas de Gayo
“Verbis Iuris” y del Tratado “Derecho Privado Romano”, entre tantas otras publicaciones de igual
importancia.
191 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 192
[ La peculiaridad del Derecho Romano ]
I| Presentación
Si estudiamos el derecho de los romanos es por la sencilla circunstancia
de que fue Roma el creador del “ius”. Este vocablo, bastante complejo, podría ser
traducido por “derecho”. Sin embargo, “ius” aparece más vinculado a palabras
como “iustum”, “iniustum”, “iniuria”, “iusticia”, “iurisprudentia”, etc.
En otros pueblos de la antigüedad (por ejemplo, los egipcios, los
babilonios, los persas, etc.), usaron instituciones de derecho, tanto escritas como
orales, lo cual siempre resulta necesario para la existencia de un país organizado.
Pero lo cierto, es que los romanos le dieron al derecho un específico
modo de ser, es decir, se mostraron como un pueblo sorprendentemente dotado
para practicar la virtud de la justicia, y ello hasta tal punto que el orden jurídico
por ellos creado, vino a configurar el “derecho común” de las regiones aledañas al
“Mare Nostrum”.
Desde el año 754-753 a.C., fecha en que la tradición ubica la fundación
de Roma, hasta el siglo VI d.C, hitos entre los cuales se abarca lo que es el
Derecho Romano propiamente dicho, este pueblo conoció muchos cambios
sociales, económicos, religiosos y políticos, con cimas de gran esplendor y pozos
de honda decadencia.
Pero fueron, precisamente, los juristas romanos los que,
receptando esos datos constituyeron un robusto arsenal de principios jurídicos
que finalmente fueron mandados recopilar por el emperador bizantino Justiniano.
Un dotado equipo de jurisconsultos trabajó largos años para organizar una obra
majestuosa, a la que se conocía con el nombre de “Corpus Iuris Civilis”.
Esta denominación no fue puesta por los propios romanos, sino que
surgió en la Edad Media. En efecto, lo que pasó no quedó relegado al campo de
la arqueología jurídica (como pasó con el derecho de otros pueblos), sino que
sobrevivió a la caída de Roma a manos de los bárbaros.
Ello ocurrió por obra y gracia de estos mismos pueblos conquistadores
que, aceptando las bondades del cuerpo de principios romanos, lo incorporaron
a sus propias costumbres.
Sin embargo, va a ser a partir del siglo XII d.C, fundamentalmente por
el “re-descubrimiento” de viejos palimpsestos que contenían el texto íntegro
de la recopilación justinianea, que los juristas occidentales van a producir un
renacimiento de las instituciones romanas.
Esta labor se llevó a cabo en la Universidad de Bolonia, donde se formó
una escuela con el nombre de “glosadores”, los cuales se dedicaron a estudiar
literalmente cada una de las palabras de los textos del “Corpus iuris civilis”,
mediante glosas que esclarecían el sentido de los mismos.
A partir de allí, el Derecho Romano conoció una etapa de florecimiento
que terminó por convertirse en el “Derecho común europeo”.
193 ]]]]]]]]]]]]]
[ Alfredo Di Pietro ]
Según una expresión muy intensamente citada, el hombre occidental
identificó el Derecho Romano como “ratio scripta”. Y este estado de cosas, en
lo fundamental, continuó hasta nuestros días. Por ello es que la metodología
empleada aún en los Códigos de Derecho privado más moderno, continúa
aprovechándose de las enseñanzas romanas.
Más aún, las palabras del derecho tales como “propiedad”, “dominio”,
“usufructo”, “persona”, “obligación”, “acreedor”, “deudor”, “contrato”, “herencia”,
“sucesión”, etc. son todas palabras latinas que según la tradición normal de cada país,
perduran por la vigencia del Derecho Romano en los momentos actuales.
Como ocurría con el personaje de Molière, que descubría que “hablaba en
prosa sin saberlo”, nos estamos manejando aún con la terminología y las instituciones
romanas.
II| Roma como “pueblo de la justicia”
Algún autor pudo calificar al pueblo de Roma como “pueblo de la
justicia”. Pero resalta más esta circunstancia cuando se la contrapone al “pueblo
de la ley”. Así, Israel es el “pueblo de la ley” en grado eminente, por cuanto con
ejemplar servidumbre acata la “Ley” dictada por Yahvé.
Y así, en general, ocurre también en otros pueblos antiguos que
el “derecho” se confundiera con la “pura ordenanza”, dictada por el rey y sus
sátrapas, la cual debía ser obedecida por los funcionarios judiciales.
Pero ocurrió que, precisamente en Roma, se dio la novedad de superar ese
común modo de pensar.
Para poder explicarnos ésto haremos una sucinta exposición del papel
que jugaban en la administración de justicia el pretor y los “iurisprudentes”.
El pretor era un magistrado del “populus romano” que atendía
directamente a las partes que tenían un litigio. Sin embargo, no era un “iudex”, lo
que significa que él no juzgaba, sino que luego de escuchar a las partes establecía
en un pequeño documento escrito, llamado “fórmula”, la norma concreta y
específica con la cual el “iudex” iría, luego, a dictar sentencia.
Su papel, por lo tanto, se parecería mucho más al de un “legislador”, con
la particularidad de que la “norma” que establecía valía, en principio, solamente
para el caso determinado que las partes le habían planteado.
Como el ser pretor era uno de los escalones que tenía que recorrer
el hombre público romano en el “cursus honorum” , es decir, la “carrera de las
magistraturas”, podía y solía ocurrir que, por la especificidad de las cuestiones,
se hiciera asesorar por los “prudentes” , es decir, aquellos técnicos en el manejo
del “ius”.
El pretor, más estos “iurisprudentes” conformaban, pues, el equipo que
]]]]]]]]]]]]] 194
[ La peculiaridad del Derecho Romano ]
administraba justicia.
Lo inteligentemente práctico que hacían era tratar de adecuar el derecho
vigente a las características especiales del caso, sin olvidar nunca que el objetivo
fundamental era “hacer justicia”.
En principio, el pretor debía observar las reglas estrictísimas del “ius
civile”, el cual, desde épocas remotas, estaba conformado por una serie de “ritos
jurídicos” muy formales y de cumplimiento inexorable.
Se denominaron, en la época primigenia, como “iura maiorum” (rito de
los mayores, es decir, los antepasados).
Solo lo mencionaremos como ejemplo del rito de la “mancipatio” (como
adquisición de una “potestas” sobre una persona o una cosa) y el “nexum” como
obligación solemne.
A parte de ello existían las “leges”, que eran disposiciones aprobadas en
los comicios.
Lo que ocurre es que el derecho no puede quedar reducido a la mera
lógica de que siendo la “lex” y los “ritos” justos, cuanto más estrictamente los
apliquemos, mayor será la justicia.
Cicerón fue quien sentó la curiosa paradoja de que actuar de ese modo
(realizar el “summum ius”) representaba, sin embargo, la máxima injusticia
(“summa iniuria”).
Pongamos un ejemplo para entender esto. Un negocio muy usual, tanto
en teoría como en práctica, era la “stipulatio”. Se realizaba por una pregunta.
Así, quien será el acreedor dice: “¿prometes darme cien sestercios?”; y el otro le
contesta afirmativamente: “prometo”.
El “ius civile” tenía establecido que quienes pronunciaban las palabras
solemnes, se comprometían y quedaba firme el negocio celebrado por la
“stipulatio”. Y, aún cuando una de las partes, hubiese coaccionado previamente
a la otra mediante una amenaza, u obligándola a pronunciar las palabras rituales
empleando un ardid o un engaño, el deudor debería acatar lo afirmado.
Pero hacer ésto, es decir, “cumplir ciegamente el negocio” (“summun
ius”), resultaría, en este caso, totalmente “inicuo” (“summa iniuria”).
Ante el que aparece como deudor, y si se pretendiere la “actio”, la
“interpretatio” que hacen los “iurisprudentes”, es que se ha alterado la “aequalitas”
en el negocio; y así se concede al pretor, un arma procesal que activaba a favor
del demandado, cuyo nombre técnico era “exceptio doli mali”, y mediante la cual
se impedían los efectos normales del negocio y, por ende, su ejecución judicial.
Al manejarse de este modo, el “iurisprudens” establecía que se había
actuado por “aequitas”. Este concepto de equidad (que era conocido por el viejo
Aristóteles) fue llevado a la práctica con una habilidad sorprendente por parte
de los romanos, representando la herramienta más útil con que contaron para la
aplicación de una “mejor justicia”.
195 ]]]]]]]]]]]]]
[ Alfredo Di Pietro ]
Y tanto es así que, prácticamente, todo lo importante del Derecho
Romano tiene algo que ver con ese continuo actuar de los “iurisprudentes”, que
van corrigiendo las viejas formas para adecuarlas a la realidad concreta “del día,
y aún del momento” en que se presentaba la “litis”.
Las técnicas nos pueden sorprender por su maleabilidad, sutileza y
hasta su extravagancia.
Así, si le robaban a un extranjero, en principio, la víctima no tenía
“acción” para reclamar penalmente ante el pretor, por cuanto el “ius civile”
prescribía que la “actio furti”, es decir “la acción de hurto o de robo” estaba
reservada a los ciudadanos romanos.
Pero el pretor no queda atrapado por la mera aplicación del principio
legal, sino que, como su objetivo es la justicia concreta, y aquí el peregrino es
extranjero, le concede una “actio ficticia” (o “actio utilis” o “actio in factum”), es
decir, una acción en la cual se “finge” (hagamos de cuenta que…) la ciudadanía
romana del extranjero.
Otra situación: de acuerdo con las viejas reglas clásicas, el hijo
emancipado, es decir el excluido de la familia civil, no podía heredar al “pater
familias”. Pero, considerandola “inicua” (falta de “aequitas”) el pretor accede
a concederle, no la “propiedad” de la herencia, pero sí la posesión (creación
netamente pretoriana) de los bienes hereditarios (“bonorum possessio”).
En otros casos resuelve, también, por la “aequitas”, anular un negocio
cuando el testador no respeta como heredero a un heredero legítimo (por ejemplo,
un hijo suyo) usando del pretexto de que el testador no estaba plenamente en sus
facultades mentales, al omitirlo sin motivos plausibles.
Otras veces, para mejorar la situación de alguien, invoca la “benignitas”
(como cuando anula el negocio celebrado con un “menor” de 25 años, si el otro
contratante se aprovechó de su inexperiencia) o el “favor” (como cuando se está
en una situación de duda, así, a favor de la libertad –“favor libertatis”- cuando no
se está seguro si un persona es libre o esclava).
Los “iurisprudentes” interpretan que la tarea de hacer justicia no puede
quedar sujeta a la mera “voluntad del legislador” o al “espíritu de la ley”, por
cuanto la vida real es algo más rica y más compleja de cuanto pueda captarse en
la mera “racionalidad silogística”; y que, a veces, “cierta pizca de irracionalidad”
(en el sentido de “más allá de lo racional”) ayuda a solucionar con hartura la
justicia de la situación planteada.
A través de lo dicho podemos ahora comprender lo que dice un
significativo romanista italiano, Bindo Biondi, a propósito del “iurisprudens”:
“Quizá en ningún país los juristas han tenido tanta influencia en la formación
del derecho, porque el jurista romano no es el pedestre exégeta de la ley, ni el
dialéctico que vaga en el empíreo de la especulación abstracta, sino el prudente
que sabe adaptar el derecho a las necesidades de la vida”.
]]]]]]]]]]]]] 196
[ La peculiaridad del Derecho Romano ]
III| Ius est ars boni et aequi
Claro está que no faltará quien piense que usar de esa “justicia pretoriana”
puede resultar sumamente peligroso, por cuanto con procedimientos, a veces, el
juzgador puede deslizarse por la jabonosa pendiente de la arbitrariedad.
No podríamos negar la presencia de este peligro, como tampoco
podemos negar la evidencia de que el pretor romano que asumió el peligro
arribó, con suma naturalidad, al puerto deseado de la justicia.
El secreto del éxito romano en la noble tarea de hacer justicia entre los
hombres, reside en que la misma fue encarada como un “arte”.
Precisamente, uno de esos “iurisprudentes” llamado Celso, nos dijo que
“ius est ars boni et aequi” :el “derecho” es el arte de lo “bonum” y de lo equitativo.
La definición no deja de hacer escapar una sugestiva sonrisa a ciertos
juristas “logicizantes” actuales.
Mucho más se sorprenden ante la “ingenuidad” romana cuando leen
que definían la “iurisprudentia” como la “divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia”, es decir, se trataría del “conocimiento de las
cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y de lo injusto”.
Sin embargo, esta aparente ingenuidad cede cuando nos adentramos en
la inteligencia de los conceptos.
Para el romano el “ius” es un “arte” en el sentido de “techné” (técnica); para cuyo
manejo resulta imprescindible una intuición afinadísima, no de una parte de la
realidad, (algo así como lo que el jurista moderno entiende como la “zona de lo
jurídico”, productora del “homo iuridicus”) sino de toda la realidad.
Por ello es que debe estar munido del “total” de la realidad, tanto en sus
aspectos “visibles” (conocer al hombre, las cosas, la naturaleza), como en los “no
visibles” físicamente (conocer lo divino del cielo en su relación con el hombre y
las cosas).
En la medida que se tenga un mayor conocimiento de todo esto, el
“iurisprudens” considera que se está en mejores condiciones para apreciar
cuándo se está ante una situación justa o injusta.
Cuando Celso habla del “ars boni et aequi” no está haciendo una
referencia de tipo “moralina actual” a lo “bueno”, sino en un sentido más fuerte
a lo que es el “vir bonus”. Y lo “bonum” de este hombre era que poseía una serie
de “virtudes que poblaban su interioridad”. La propia palabra “virtud” queda
vinculada a “vir” (varón, hombre) en el sentido de una cualificación que hace a
su ser de tal.
Y bastaría la mera enumeración de estas virtudes para explicarnos el
por qué del ser histórico romano.
El hombre de orillas del Tíber tenía en muy alto valor la “pietas”, según
197 ]]]]]]]]]]]]]
[ Alfredo Di Pietro ]
la cual el primer deber era el respeto a los dioses y a la acción que los mismos
desarrollaban en las cosas prácticas del quehacer humano.
Como agricultores tuvieron un amor decisivo por lo concreto, ya que
quien cultiva la tierra no puede detenerse a “teorizar” sino que debe enfrentarse con
el “labor improbus” , es decir, el trabajo fatigante que enseñó a los romanos que la
“constantia”, la dura disciplina del esfuerzo personal, “omnia vincit” supera todas las
dificultades.
Para ello, el espíritu romano propugna una vida ordenada (“severitas”)
y plenamente responsable (“gravitas”), de tal modo que se hace un culto de la
“fides” (la buena fe) como respeto a la palabra empeñada.
Por todo ello es que el romano vive la “humanitas”, entendida como
auténtica posibilidad de relación entre los hombres, de tal modo que, si bien
exalta la “libertas” como “el bien más inestimable” que puede tener el hombre,
conjuga armoniosamente la misma con el sentido de la “auctoritas”, entendida,
no como acatamiento servil a la autoridad, sino como comprensión de respeto
a aquellos que por experiencia y madurez del juicio detenten el poder al cual se
llega mediante la dura “disciplina” del “cursus honorum”.
Ganaría, entonces, claridad lo que habíamos establecido: que el
“iurisprudens” era un artista, pues a esos principios solo se los puede “intuir”, lo
cual es un proceso más que racional.
Su “responsum” era algo así como el “oraculum”, por medio del cual se
trataba de inteligir aquello que estaba en la zona oscura y oculta a los hombres,
pero que los dioses manifestaban de alguna manera.
Esta comparación es del propio Cicerón, para quien, “sine dubio”, la casa del
“iurisprudens” es el “oraculum civitatis”. Concordantemente con esto, en el
comienzo del Digesto, uno de esos “iurisprudentes”, llamado Ulpiano, sin falsas
modestias, nos dice que “debido a ésto es que se nos puede llamar sacerdotes,
porque nosotros rendimos culto a la justicia”.-
]]]]]]]]]]]]] 198
Seguridad Previsional para los
profesionales de la Provincia
de Buenos Aires
Héctor Mario Nuñez
s u m a r | o
I. Introducción.
II. Obligatoriedad de afiliación.
III. Solidaridad del Estado. Normas constitucionales
IV. Evolución de las asociaciones profesionales de
los abogados.
V. Consideraciones generales en relación a la Seguridad Social.
VI. Delimitación del campo de la Seguridad Social.
VII. Síntesis de la organización de las principales
cajas profesionales de nuestra provincia. Médicos.
Ingenieros. Bioquímicos. Notarios. Odontólogos.
Farmacéuticos. Ciencias económicas.
VIII. Conclusión.
[ Seguridad Previsional para los profesionales de la Provincia de Buenos Aires ]
I| Introducción:
La realidad laboral de los profesionales independientes y en relación de
dependencia puede conducir a que se perfilen algunas situaciones deficitarias de
las Cajas Profesionales de la Provincia de Buenos Aires, en punto a sus respectivas retribuciones jubilatorias.
Así, en situaciones puntuales, pueden producirse incumplimientos a las
equivalencias que les corresponden a los beneficiarios de las Cajas, de los beneficios otorgados y a otorgar.
Sin perjuicio de ello, no se conocen, en la larga tradición de estos organismos, situaciones extremas de falta de pago de prestaciones o falencia de los
sistemas, que, en muchos casos, podrían encontrarse en etapa de maduración.
En estos especiales momentos de revisión de los sistemas legales de las
Cajas existentes, se observa la necesidad de actualizar los respectivos procesos
modificatorios de las mismas, amén de la adecuación de los niveles de aportes mínimos, o bien de los reglamentos para la determinación de los haberes
de beneficios. Aparece como urgente mejorar los controles de funcionamiento,
reducir los gastos superfluos de organización, tecnificar los organigramas para
minimizar la cantidad –a veces excesiva- de directores, para favorecer el incremento de los haberes de las retribuciones a otorgar a la clase pasiva.
* Presidente de la Asociación de Abogados Jubilados y Pensionados de la
Caja de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.
La existencia de estas Cajas ha generado Asociaciones de Jubilados:
Abogados, Contadores, Farmacéuticos, Ingenieros, Médicos, Notarios, Odontólogos, etc. que se ocupan preferentemente, en sus respectivas organizaciones,
de bregar por mejorar sus montos jubilatorios y pensionarios y otros beneficios
actuales, a los que se adunan actividades sociales, culturales, de unidad y de sostén para quienes necesitan apoyos especiales.
Es la mayor ambición de estas Asociaciones de Profesionales Jubilados
lograr, a la mayor brevedad posible, integrar los respectivos directorios de las
Cajas, como asímismo los órganos de fiscalización y controles.
Otro aspecto fundamental es lograr que la Legislatura de la Provincia de Buenos
Aires sancione una Ley marco aplicable a todas.Por último, en este punto diré que el texto ordenado de nuestra Ley
Orgánica nº 6716, de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos
Aires, fue sancionado el 28 de Diciembre de 1994, y rige desde el 19 de Febrero
de 1995; es decir que se encuentra próxima a cumplir 20 años de antigüedad, sin
perjuicio de que ha tenido algunas modificaciones parciales que no hacen a la
esencia de la lucha permanente que sostienen las asociaciones profesionales de
la clase pasiva.
201 ]]]]]]]]]]]]]
[ Héctor Mario Nuñez ]
II| Obligatoriedad de afiliación
Lejos han quedado las discusiones en torno a la obligatoriedad de afiliación a las Cajas de Previsión Social para profesionales, con respecto a su constitucionalidad, ya que fallos de la Corte Suprema establecieron que no vulneran
la Constitución, las normas legales de afiliación obligatoria a una determinada
Caja de Profesionales de un Estado Provincial (“Sánchez Marcelino y otros c/
Caja Forense de la Provincia del Chaco”) de fecha 21 de Agosto de 1973. (Vázquez Vialard, Antonio, Seguridad Social y facultad de las provincias para crear
regímenes locales. TySS, I-209.)
III| Solidaridad del Estado. Normas constitucionales.
Nuestra Constitución provincial del año 1994, dispone en el artículo 40
in fine… “La Provincia reconoce la existencia de Cajas y sistemas de seguridad
social de profesionales”. Ello, dentro del marco de permanente e indeclinable
poder de Policía que le incumbe al Estado Provincial, en defensa del Régimen
Federal de Gobierno.
Es una necesidad de la sociedad políticamente organizada, contar con
previsión social y, sobre todo, con seguridad social. Esta necesidad involucra a
todas las profesiones liberales con sus respectivas organizaciones profesionales.
Hoy ya existe concordancia en punto a que se trata de un derecho con base solidaria.
Por otra parte, el artículo 121 de la Constitución Nacional establece
que las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal y,
además, el que expresamente se hayan reservado al tiempo de sus respectivas
incorporaciones.
Este principio de derecho público provincial está receptado en la mayoría de los Estados miembros de la Confederación Argentina, con respecto a
la seguridad social. Así, Córdoba, por ejemplo, va más allá, en el artículo 23 de
su Constitución, cuando establece en su inc.7: “Todo ciudadano de la provincia
tiene derecho a participar de la administración de las instituciones de Seguridad
Social de las que sea beneficiario”.
Se ha observado, con cierta frecuencia, la existencia de procesos de modificación de las leyes vigentes con adecuación de los niveles de aportes y de los
reglamentos para determinación de los haberes de beneficio.
Así, frente a una eventual falencia o incumplimiento de estos organismos profesionales, será el Estado Provincial el que deberá activar la garantía de
los sistemas previsionales.
Indudablemente es urgente y necesario aggiornar las respectivas leyes
]]]]]]]]]]]]] 202
[ Seguridad Previsional para los profesionales de la Provincia de Buenos Aires ]
de las Cajas de Previsión social existentes en la provincia de Buenos Aires. En su
mérito deberá el Estado Provincial activar la garantía de los sistemas previsionales y no el Estado Nacional, salvo lo dispuesto en la Ley Nacional nº 25.239, que
trata sobre los organismos de Previsión Provincial para empleados públicos en
su conjunto o para el caso de cesión del organismo que homologara sus condiciones de acceso a los beneficios.
“La existencia de fuertes pasivos actuariales proyectados, unidos a niveles máximos de capacidad contributiva de la población activa puede, en algunos
casos, llevar a las Cajas a requerir en el futuro auxilio externo para solventar sus
beneficios, o en todo caso aplicar sistemas de reparto puro según los aportes
recibidos. En estas situaciones se entiende que cada Estado Provincial deberá
tomar parte y deberá actuar la garantía implícita señalada”. (Argentina. El sistema Previsional: Situación actual y perspectivas. BID. 2000. Jorge García Rapp y
Eduardo Melinsky).
IV| Evolución de las asociaciones profesionales de los
abogados
Como es de público conocimiento, primero fueron los Colegios o Asociaciones de las distintas profesiones. En lo que hace a los abogados, su cronología es la siguiente: El primero fue el de Bahía Blanca, creado el 18/03/1908; y
luego siguieron el de Mercedes, el 24/06/1916; Dolores el 04/06/1918; La Plata
el 10/07/1924; San Nicolás el 10/07/1926 y Azul en 12/04/1929; todos ellos con
relación al período anterior a la ley 5177, que fue sancionada el 28 de octubre
de 1947.
Con posterioridad se crearon los siguientes Colegios: Mar del Plata el
18/05/1956; Junín el 16/11/1971; San Isidro el 09/10/1965; Trenque Lauquen
21/05/1971; Morón el 02/12/1971; San Martín 09/12/1971; Lomas de Zamora
el 23/02/1973; Pergamino el 21/12/1987; Zárate-Campana el 30/05/1988; Necochea el 27/10/1989; Quilmes el 01/12/1989; La Matanza el 24/05/1996. A esta
enumeración cronológica, cabe señalar que el Consejo Superior de los Colegios
de Abogados de la Provincia de Buenos Aires en su sesión del día 17 de Septiembre del 2010 dispuso la creación del nuevo Colegio Departamental de Moreno-Gral. Rodríguez. Por último, y recientemente, se ha dispuesto la creación del
Departamento Judicial Avellaneda-Lanús.
Como podemos advertir, existen en la Provincia de Buenos Aires veinte
Colegios Departamentales, lo que en función de las normas vigentes en la ley
6716, ha colmado al Directorio de nuestra Caja con 37 directores titulares y otro
tanto de suplentes, lo que indica que ha llegado el tiempo de que se opere una
reforma legal más acorde con las necesidades económicas actuales.
203 ]]]]]]]]]]]]]
[ Héctor Mario Nuñez ]
Párrafo aparte merece la institución más antigua de nuestra provincia,
que es la de los escribanos, puesto que su vida institucional se remonta al 18
de Febrero de 1889, mientras que su ley orgánica 5015 fue sancionada el 31 de
Marzo de 1943, y la creación de la respectiva Caja de previsión social data del 19
de octubre de 1959, en que se sancionó la ley 6191 modificatoria de la anterior.
V| Consideraciones generales en relación a la Seguridad
Social
En nuestro país podemos ubicar un primer atisbo en relación al tema
que nos ocupa, con respecto a los niños abandonados por sus padres, cuando
Rivadavia dispuso, en el año 1823, la creación de una Casa que, posteriormente,
pasó a depender de la Sociedad de Beneficencia.
Generalmente, se han criticado las técnicas y mecanismos de la asistencia social, en tanto y en cuanto no favorecen ni el espíritu de prevención ni la
prevención de los riesgos. Resulta normal que siempre coloquen al beneficiario
de la seguridad en una situación de dependencia.
Con el correr de los años se fueron agrupando los medios e instrumentos tendientes a anticiparse a la ocurrencia de hechos futuros, de acuerdo con
las necesidades sociales. Así, podemos distinguir a los derivados de la previsión
individual – por ejemplo el ahorro – y el de la previsión colectiva – mutualismo,
seguro mercantil –.
Se destaca como una nueva técnica con relación a los demás medios
destinados a la asistencia social la incorporación del seguro social (Almanza,
Pastor “Derecho de la Seguridad Social” pág.58).
Lo cierto es que, durante un período prolongado de tiempo, la expresión “previsión social” se tomó como equivalente del ámbito propio de la “seguridad social”. Es de puntualizar que entre ambas sólo existe una diferencia de
grado, por parte de la seguridad social con un mayor desarrollo material, ya que
esta última es la culminación de aquélla porque tiende a sustituirla en su integridad. También se ha advertido una diferencia de método: que en la previsión
social ha sido contingente, disperso e inconexo, mientras que la seguridad social
resulta ser una concepción metódica y sistemática (Cordini “Derecho de la Seguridad Social” pág.11).
Cronológicamente, el antecedente que se ha encontrado con mayor antigüedad en América – aunque lo fuera en forma accidental – surgiría de un
discurso pronunciado por Simón Bolívar en Angostura en 1819, cuando sostuvo
que “el sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de
felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad
política”.
]]]]]]]]]]]]] 204
[ Seguridad Previsional para los profesionales de la Provincia de Buenos Aires ]
Con mayor grado de precisión técnica, aparece por primera vez la expresión seguridad social en una ley estadounidense sancionada en 1935, referente a la materia, con el nombre de Social Security Act.
El 14 de agosto de 1941, en el curso de la Segunda Guerra Mundial,
se amplía la difusión de la seguridad social cuando se inserta en la Carta del
Atlántico, emanada del Presidente de los Estados Unidos de América, Franklin
Delano Roosevelt, y el primer ministro inglés Winston Churchill.
En este histórico documento se establece como objetivo el de lograr en
el campo de la economía la colaboración más estrecha entre todas las naciones,
con el fin de conseguir, para todos, mejoras en las normas de trabajo, prosperidad económica y seguridad social.
Los países americanos, entre los cuales estamos incluidos, adhirieron
según resolución aprobada en Chapultepec el 7 de marzo de 1945, a la mencionada carta.
Un antecedente importante lo encontramos en la difusión de los planes
de seguridad social, especialmente en el plan británico elaborado por Lord Beveridge, que dieron al vocablo acepción universal.
VI| Delimitación del campo de la Seguridad Social
Se nos presenta como muy difícil delimitar con precisión cuál resulta
ser el campo propio de la seguridad social, no obstante la existencia de la amplia
difusión de la referida expresión. Posiblemente se deba a los distintos enfoques
enunciados con respecto a ella, que van de una concepción amplia a una más
restringida de la seguridad social.
Ahora bien, un concepto más amplio de la seguridad social apunta a
la “política de bienestar generadora de paz social” (Deveali, “Lineamientos”
pág.569, quien cita a García Oviedo). Dentro de este concepto podemos decir
que no sólo abarca a los seguros sociales, sino que también incluye la acción
social y la asistencia con programas de viviendas populares, promoviendo la instalación de cooperativas, mutualidades, comedores populares, etc.
Frente a este punto de vista podemos encontrar una concepción más
restringida de seguridad social, que formula la OIT cuando establece “la protección que la sociedad provee a sus miembros mediante una serie de medidas
públicas contra la necesidad económica y social que se produce por la cesación o
sustancial reducción de sus ingresos motivados por la enfermedad, maternidad,
riesgos del trabajo, desempleo, invalidez, vejez y muerte, la provisión de asistencia médica y subsidios a las familias con hijos” (OIT “Social security principles”
pág.8).
205 ]]]]]]]]]]]]]
[ Héctor Mario Nuñez ]
VII| Síntesis de la organización de las principales Cajas
profesionales de nuestra provincia
Abogados. Ley 6716 ( t. o. Dec 4771/95) Nuestra caja profesional, en la actualidad, se rige por la referida norma. Como ya se dijo en la introducción de
este artículo, está próxima a cumplir los 20 años, por lo que existe una fuerte
opinión de que ha llegado la hora de su modernización. A raíz de la organización
dispuesta por nuestros mayores, en otras épocas y en otro país ostensiblemente,
no se previó a qué punto podía llegar el actual sistema. De ahí que todos los que
pasamos alguna vez por órganos directivos seamos un poco responsables de lo
que hoy acontece.
Consiguientemente, existen hoy día 20 Colegios Departamentales con visus a seguir incrementándose. Va de suyo que al elegir cada Colegio Departamental, uno, dos o tres directores, según su respectiva cantidad de matriculados, hacen
que en la actualidad tengamos en nuestra Caja Profesional –tengo entendido- 38
directores titulares y otro tanto de directores suplentes, sin contar con organismo
de contralor autónomo e independiente o soberano y sin participación de los abogados jubilados, que, en muchos casos hemos sido participes, con mayor o menor
importancia, en nuestras instituciones, pero que siempre hemos estado dentro de
los primeros aportantes, durante muchos años (por 30 o más) cumplimentando
con exceso nuestras obligaciones en punto a aportes obligatorios.
Médicos. Ley 12.207 (Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de
Bs. As.)
a) En la actualidad esta Caja elige asambleístas en razón de un titular y
un suplente por cada 300 o fracción no menor de 200 afiliados. La lista
ganadora obtiene tres cuartas partes de la representación y el cuarto
restante le corresponde a la lista subsiguiente de votos tomando a cada
distrito como uno solo. Esta minoría está sometida, para poder actuar,
a la condición de que obtenga en la elección un mínimo del 25 por
ciento de los votos válidos. El Directorio, por reglamentación especial,
adoptará las previsiones necesarias para hacer efectiva la limitación que
impone la presente norma, en caso de existencia de facciones.
b) Electores son los médicos en ejercicio que tengan domicilio profesional
en el distrito e inscriptos en los respectivos padrones, y los médicos
jubilados con domicilio real en los mismos. Establece las condiciones
para quienes pueden ser electores y que podrán integrar el directorio
hasta dos médicos jubilados. El directorio hará efectiva las limitaciones
impuestas precedentemente.
]]]]]]]]]]]]] 206
[ Seguridad Previsional para los profesionales de la Provincia de Buenos Aires ]
c) Se establece plazo para presentación de listas, si hubiera una sola queda
consagrada. Al Directorio podrán integrarlo hasta dos jubilados, éstos
–los Directores electos- serán personal y directamente solidarios responsables por sus decisiones, salvo para lo que conste su posible oposición en el acta respectiva.
La Ley orgánica de esta Caja establece sistemas de aportes de los activos y los múltiples beneficios que otorga a los jubilados y pensionados, que
completa con las ampliaciones beneficiarias de causahabientes mediante la
Ley 13.314
Ingenieros. Ley 12.490
a) La Caja de Ingenieros, creada por Ley 5920 a partir de la sanción de la
b)
c)
d)
e)
norma actual paso a ser Caja de Previsión Social para Agrimensores,
Arquitectos, Ingenieros y Técnicos de la Provincia de Buenos Aires, y
como todas las demás con derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público no estatal. Seguidamente establece principios
de solidaridad profesional, con equidad y responsabilidad individual
de sus afiliados, mediante un sistema de reparto y otro de capitalización
individual.
Otro dato de interés resulta ser que esta Ley mantiene, para su funcionamiento, las inscripciones en las matriculas de cada una de las profesiones que actualmente componen la originaria Caja de Ingenieros, en
sus respectivas leyes orgánicas, para otorgar los beneficios a cada una
de las profesiones, que además de los activos incluye a los jubilados
y sus causahabientes. Son agentes naturales de la Caja los entes de la
colegiación citados.
En su capítulo tercero, la Ley establece la forma de gobierno y administración y sus órganos, que son: Asamblea de Representantes, Consejo
Ejecutivo y Comisión de Fiscalización. La Asamblea resulta ser su autoridad máxima; se integra con 8 representantes titulares, con sus respectivos suplentes por cada uno de los Entes de la colegiación ya citados y
con 12 representantes jubilados titulares con sus respectivos suplentes,
a cuyo efecto la Caja confeccionará el padrón de jubilados y pensionados, cumplimentando la cantidad de 44 titulares con un voto cada uno.
Seguidamente la Ley establece las condiciones para tener derecho a ser
representante de afiliados y prescribe confeccionar el padrón de jubilados con una antelación de 180 días corridos, previo al acto eleccionario,
en el cual se debe respetar la cantidad de 3 jubilados por cada matricula
de la colegiación, tanto en su lista de titulares como de suplentes.
Como en casi todas las Cajas, en caso de ausencia transitoria o defini-
207 ]]]]]]]]]]]]]
[ Héctor Mario Nuñez ]
tiva de un titular asume el suplente de su misma lista de acuerdo a la
ubicación. Como novedad se dispone que los miembros del Consejo
Ejecutivo y la Comisión de Fiscalización podrán participar de la Asamblea de Representantes con voz pero sin voto. Reconoce los gastos que
ocasione el desempeño de los representantes a la Asamblea, pero el
cargo será “ad-honorem”.
f) Se impide a los miembros de Consejo Ejecutivo, de la Comisión de Fiscalización y a los ex consejeros ejecutivos actuar en la Asamblea, sino
sólo hasta que concluya un período desde la finalización de sus respectivos mandatos. Seguidamente establece las inhabilidades para ser
representante a la Asamblea y demás cargos de la Caja, prosigue con
el funcionamiento de los órganos de administración creados y de las
obligaciones y derechos de los componentes y su ámbito de actuación,
etc. para continuar estableciendo el sistema solidario de reparto y un
sistema de capitalización, reglamentando ambos.
g) En su capítulo segundo establece las prestaciones y demás beneficios de
seguridad social y la normativa para su funcionamiento.
Desde ya que se puntualizan lo que entiendo como los principales aspectos que hacen a la actuación y beneficios que otorgan las Cajas y, sobre
todo, a la participación de los jubilados en cada una de ellas. Existirían intenciones de separar cada actividad profesional de forma independiente, lo
que hasta la actualidad no se ha producido. En mi sentir, estamos frente a
una ley muy aceptable, acorde a los tiempos actuales.
Bioquímicos. Decreto Ley 10.085/83. Texto actualizado con las modificaciones introducidas por Ley 11.636 y 13.317
a) Como todas las demás Cajas, se crea como persona jurídica de derecho
público con domicilio en la cuidad de La Plata y establece sus funciones, quiénes son afiliados obligatorios, matriculados en los colegios de
bioquímicos en actividad y los jubilados por la misma. Detalla quiénes
están exentos del pago de los aportes, quiénes y cómo podrán incorporarse a los sistemas asistenciales. Determina las obligaciones a cargo de
los afiliados.
b) Resulta ser la Asamblea – que puede ser Ordinaria o Extraordinaria
con orden del día preestablecido- la autoridad máxima de la Caja. Esta
Asamblea considera memoria y balance del ejercicio, aprueba o no presupuesto anual e inversiones o plurianual cuando se presente. Puede
aprobar o rechazar nuevos beneficios, fuentes de financiamiento, sin
afectar fondos del sistema previsional. Puede establecer quienes deben
incorporarse a los nuevos beneficios. Fija las retribuciones de los miem-
]]]]]]]]]]]]] 208
[ Seguridad Previsional para los profesionales de la Provincia de Buenos Aires ]
c)
d)
e)
f)
bros del Directorio y de quienes integran la Comisión Fiscalizadora, éstos
no recibirán menos de un tercio de lo que se determine para los primeros.
Estas importantes y amplias atribuciones se complementan
con la facultad de aprobar o rechazar los convenios celebrados por el
Directorio “ad-referendum”. Puede considerar la proyección de ingresos y egresos plurianuales propuestos por el Directorio, asímismo el
informe anual presentado por la Comisión Fiscalizadora. Finalizan sus
atribuciones con la posibilidad de aprobar o rechazar para el ejercicio
siguiente el método utilizado por el Directorio para determinar el valor
del módulo de la Caja, asímismo determinar el porcentaje de los recursos destinados a constituir el fondo de reserva.
Las disposiciones legales citadas en este capítulo establecen que la
Asamblea se integra con todos los profesionales en actividad o jubilados que se hallen en pleno ejercicio de su derecho para elegir y ser
elegidos en los cargos directivos. Todos tendrán derecho a voz y voto.
Seguidamente establece normas para el funcionamiento de la
Asamblea, como será citada y prosigue con un capitulo de gobierno y
administración.
Como novedad llamativa se establece que la Caja será gobernada y administrada por un Directorio integrado por 3 miembros con mandatos de 4 años en sus funciones. Seguidamente se determina la forma
de elección, antigüedad de 10 años en la profesión para ser Director y
quienes no podrán serlo. Los tres cargos son: un Presidente, un Secretario y un Tesorero. Ordena los reemplazos en forma temporaria o cese.
En el artículo 18, según la Ley 11.636, se detalla minuciosamente lo que
le corresponde al Directorio de la Caja, que puede sesionar válidamente
con sólo dos directores, con la salvedad de la simple mayoría de votos y
de que, en caso de empate tendrá el Presidente doble voto.
Establece las obligaciones y sanción por la ausencia de algún director por 3 sesiones consecutivas o 5 alternadas sin causa justificada; en
su caso el mismo directorio lo podrá reemplazar por el suplente que
corresponda. Prosigue con las facultades del Presidente y con el procedimiento contra las resoluciones que dicta el directorio denegando
otorgamiento de beneficios (art. 22 según texto de la Ley 13.317). En
la norma orgánica de esta Caja se prosigue con las de control por el
órgano de fiscalización interno y por el de aplicación de la Ley 8671.
En el art. siguiente se establecen las inhabilidades para ser Director y
a continuación se detallan las funciones de la Comisión Fiscalizadora.
En el capitulo posterior se establece la competencia del órgano de aplicación de la citada Ley 8671 y los deberes de este órgano.
Resulta novedoso su art. 33, con arreglo a lo dispuesto según texto de
209 ]]]]]]]]]]]]]
[ Héctor Mario Nuñez ]
la Ley 13.671, que establece la facultad del Poder Ejecutivo para intervenir la entidad a los efectos de su reorganización cuando se dan determinadas circunstancias contempladas en la misma norma. Con la
salvedad que el interventor que se designe deberá ser afiliado de la Caja
con idénticas funciones a las que esta Ley le asigna al Directorio y con
control de una Comisión fiscalizadora “ad-hoc” que designa también
el Poder Ejecutivo y se integra por afiliados de la Caja que asumen sus
responsabilidades según lo establecido en el art. 29 de la misma Ley.
Interesante resulta destacar que esta intervención, en caso de producirse, tendrá una duración no mayor de 90 días (no habla de hábiles o
corridos), término que, por razones fundadas, podrá ser prorrogado
por 60 días más.
g) Prosigue la norma orgánica estableciendo cómo se forma el capital de la
Caja, según las características propias de la profesión y establece detalladamente los beneficios otorgados por la Caja en punto a jubilaciones y
pensiones como asímismo las jubilaciones y pensiones extraordinarias;
amplia gama de beneficios en caso de infortunios y subsidios a otorgar.
Esta interesante disposición que establece la norma que regula la Caja
de los Bioquímicos finaliza con disposiciones generales y transitorias.
Notarios. Ley 12.172: Caja de Previsión Social del Colegio de Escribanos de la
Provincia de Bs. As. Modificación de la Ley 6983
a) Involucra a los notarios titulares y a los adscriptos de registros de escrituras públicas de la Provincia. Va de suyo que atiende a los Jubilados y
Pensionados de la institución y los causahabientes de los afiliados fallecidos de acuerdo al límite y al orden que la Ley prevé.
b) El Consejo Directivo del Colegio ejerce la dirección de la Caja; y la administración, por su Comité Ejecutivo de acuerdo a la Ley y los reglamentos internos dictados al efecto. Subsidiariamente, y en lo compatible, podrán regir las normas de la Ley orgánica del notariado.
c) Seguidamente trata el sistema de aportes y los beneficios asistenciales
para jubilados y pensionados. Como novedad legislativa en su art. 29,
la Ley prevé aplicar las normas, para las notificaciones que realicen,
del Código Procesal Civil de la Provincia, para lo cual los interesados
deben constituir domicilio en su primera presentación.
d) Acto seguido se establece cómo se computarán los servicios a los fines
jubilatorios. Determinándose a continuación los distintos tipos de beneficios y, en su art. 46, quiénes tendrán derecho a pensión, destacándose una
detallada y exhaustiva legislación al respecto. Por último, reglamenta la extensión de beneficios a los convivientes de los beneficiarios fallecidos en
]]]]]]]]]]]]] 210
[ Seguridad Previsional para los profesionales de la Provincia de Buenos Aires ]
distintas situaciones de supervivencia. Se determina la formación del capital
de la Caja, las formas de percibir los aportes en caso necesario y establece
términos de prescripción.
Por Ley 12.940 se establece una modificación al art. 6to de la Ley originaria 6983, modificada por la presente Ley 12.172, donde se otorgan facultades al Consejo Directivo, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros para aplicar reducciones a las alícuotas y a los porcentuales fijados, con
una escala porcentual inferior en caso de carácter oneroso o gratuito de los
actos o del honorario correspondiente. Asímismo podrá interpretar y encuadrar en las distintas figuras jurídicas los supuestos enunciados.
Es de puntualizar que estamos frente a la mejor Caja de jubilaciones y
pensiones de la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo con los beneficios
que otorga a sus jubilados y pensionados, teniéndose presente que prácticamente no existe evasión por parte de sus afiliados activos.
Odontólogos. Ley 8119, texto actualizado con las modificaciones introducidas por Ley 11.878 y 13.759
Como todas las Cajas profesionales de la Provincia de Buenos Aires, ésta
también funciona con el carácter de persona jurídica de derecho público, es autónoma y su objetivo principal es prever un sistema de previsión y seguridad social
fundado en la solidaridad profesional. Destaca que la Provincia de Buenos Aires no contrae obligación alguna que se relacione con las emergentes del funcionamiento de esta Caja. Seguidamente trata sobre la afiliación y obligación de sus profesionales, convenios de
reciprocidad y prescribe que los Colegios de Odontólogos de Distrito exigirán a
los profesionales que se inscriban en la matricula.
a) La Asamblea y el Directorio constituyen los organismos de la caja. Se
establece el período económico anual, que podrá modificarse por resolución fundada del Directorio.
b) La Asamblea anual, convocada por el Directorio dentro del término
legal, elige autoridades, considera la memoria y balance anual, establece
valores de los módulos recaudador y de prestaciones y el sistema para
su eventual actualización o ajuste. Seguidamente reglamenta el funcionamiento de la institución, su convocatoria, etc.
c) A partir del Art. 17 de la Ley vigente, se reglamenta la actuación de las
asambleas extraordinarias y, a continuación, deberes, derechos y obligaciones del Directorio electo que se forma con un miembro titular y
uno suplente por cada uno de los distritos.
d) El Directorio, en su primera reunión, elige por mayoría un Presidente,
211 ]]]]]]]]]]]]]
[ Héctor Mario Nuñez ]
e)
f)
g)
h)
un Vice, un Secretario, un Tesorero y un Secretario de actas. Quedan
los restantes miembros como vocales del mismo.
El Presidente convoca para sesionar por lo menos una vez al mes, con
simple mayoría de sus miembros y dicta los reglamentos para la organización y funcionamiento de la Caja a través de este directorio que tiene
las funciones establecidas por la Ley 11.878.
A continuación la Ley establece las funciones de los directores titulares;
seguidamente trata la reconsideración de las resoluciones del organismo
dentro de los 15 días hábiles de notificado el interesado, que, a su vez,
cuenta con la posibilidad de una demanda contencioso administrativa.
El capital de la Caja se forma, como se detalla en el art 34 de la Ley, -exhaustivo, por cierto- y como todas las Cajas profesionales, sus principales prestaciones son: jubilación ordinaria y extraordinaria, seguro de
asistencia médica integral, pensiones, préstamos y toda otra prestación
que se establezca.
Seguidamente, trata de la jubilación ordinaria y extraordinaria, sus
formas y condiciones, subsidio por incapacidad temporaria y seguro de asistencia médica integral. Por último trata del derecho a pensión de los causahabientes que resulten. Prosigue con el otorgamiento de préstamos y termina con las disposiciones complementarias.
Farmacéuticos. Decreto Ley 10.087/83 y 10.524
Sus órganos son: Asamblea, Directorio y Tribunal de Fiscalización. Las Asambleas son ordinarias y extraordinarias y se integran con
todos los afiliados a la Caja, activos y pasivos, que tienen derecho a elegir o ser elegidos. Esta asamblea funciona con más de la mitad de los
componentes, pasada la hora de la convocatoria se constituye con los
que asistan. Es la autoridad máxima de esta Caja de previsión social.
a) En el Art. 7 de la norma constitucional establece el funcionamiento de
la Asamblea.
b) Se elige un Directorio por cuatro años que, a su vez, elige su Presiden-
te, Vicepresidente, Secretario y Tesorero. Este organismo deberá citar a
Asamblea extraordinaria, cuando así lo decida, o por pedido expreso de
no menos del 30 por ciento de los afiliados. Para funcionar se establecen los mismos requisitos que para la Asamblea ordinaria.
c) El Tribunal de Fiscalización y Control está compuesto por tres miembros: Dos activos y un jubilado, este organismo está encargado de evaluar la situación económica y financiera de la institución y, si correspondiere, propone al directorio medidas correctivas.
]]]]]]]]]]]]] 212
[ Seguridad Previsional para los profesionales de la Provincia de Buenos Aires ]
En el capítulo tercero de la norma en estudio se establece detalladamente el gobierno y la administración de la Caja.
d) Pese a esta aparente buena organización se incluye como novedad, en la
norma constitutiva, en su art. 29, la fiscalización estatal; en cuyo caso
el Poder Ejecutivo designará la autoridad de aplicación (Ley 8671). En
este artículo se establecen todas las facultades de intervención que tendrá el Poder Ejecutivo cuando las circunstancias así lo requieran.
e) En el capítulo VIII se detalla la aplicación de los fondos y en el IX las
prestaciones que se otorgan en forma detallada.
Ciencias Económicas. Ley 12.724
La citada norma jurídica crea la Caja correspondiente a esta actividad
profesional como persona jurídica de derecho público no estatal, exactamente
igual a los Colegios de Abogados y la Caja respectiva.
Son afiliados todos los matriculados en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, incluyendo a los jubilados.
Se dispone como autoridad máxima de la Caja, la Asamblea, que se integra por tres representantes de cada delegación del Consejo y, según su número
de matriculados, pueden acrecer hasta cinco. Los electos duran cuatro años en
sus mandatos.
Este órgano de gobierno se constituye en Asambleas ordinarias y extraordinarias, según las normas de su ley orgánica y podrán sesionar conjuntamente. En su caso, la convoca el Consejo, o por pedido expreso de no menos de
un tercio de los representantes, que fija la orden del día para tratar entre sus puntos, cuando corresponde, memoria, estados contables e informe de la comisión
fiscalizadora. Asímismo, fija las retribuciones de los integrantes del Consejo de
Administración y el de Fiscalización. Además, indica la política de las posibles
inversiones.
La institución, por lo tanto, es dirigida y administrada por el Consejo
Directivo de Ciencias Económicas. En su seno existe la Secretaría de Seguridad
Social del Consejo a la que se adunan entre cuatro y diez afiliados designados
por el Consejo Directivo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de
Buenos Aires. Entre sus muchas funciones eleva a la Asamblea la memoria, el
balance, el plan de inversiones y las proyecciones futuras, entre otras consideraciones pertinentes.
En punto a fiscalización y control, resulta ser incumbencia de la Comisión Fiscalizadora, que se integra por tres titulares y sus suplentes y se constituye
por dos afiliados en actividad y un jubilado, que serán electos por el voto directo
de todos los afiliados, destacándose que por medio de un reglamento interno se
establecerá el régimen electoral.
213 ]]]]]]]]]]]]]
[ Héctor Mario Nuñez ]
Seguidamente, se trata en la Ley de los recursos, de las inversiones y de
las prestaciones en forma detallada. Es de destacar la norma que establece (art.
55 de la Ley) que la jubilación o pensión es imprescriptible, para finalizar con las
disposiciones generales y transitorias.
Es de advertir que por Ley 13.948 se modifican los arts. 10, 27 y 33 de
la Ley orgánica. Que establece la reglamentación que reunirá la Asamblea ordinaria que podrá sesionar conjuntamente con la extraordinaria, si la hubiera.
Trata, por el art. 27 –su reforma- los recursos de la Caja y en su art. 33 determina
el porcentual obligatorio para los Jueces o Tribunales que actúen en los casos
que se regulen honorarios a los profesionales de Ciencias Económicas que intervengan como peritos o síndicos en los juicios. Por último, mediante el Decreto
1962/2001 se establece un veto parcial a la Ley 12.724 por los fundamentos que
allí se dan. Sobre el segundo párrafo del art. tres y el inciso once del proyecto de
la ley sancionado el 13 de Junio del mismo año.
VIII| Conclusión
Se advierte en esta síntesis disparidad con los contenidos de las normas que regulan cada institución profesional, por lo que sería muy interesante
que existieran normas básicas para el funcionamiento igualitario y equitativo de
todas ellas, lo cual se solucionaría con una buena ley marco, basada en la solidaridad e igualdad entre activos y pasivos, sin perder de vista el principio de la
equidad.
De la enunciación precedente se observa que la ley de la Caja de los
Abogados -6716- resulta ser la más exigua y paupérrima en cuanto a derechos y
garantías de los jubilados; que carece de Asamblea, de órganos legales de fiscalización y control y que discrimina injustamente a los pasivos que, en su actividad
profesional, cumplieron durante muchos años con los generosos aportes de su
intenso trabajo, que llevaron a nuestras instituciones, Colegios y Caja, a la solidez y esplendor económico del que hoy disfrutan.
En la casa del herrero, cuchillo de palo. Por último, es justo destacar
que se han logrado avances en la consideración de los jubilados y pensionados,
en los derechos que los asisten; con buen diálogo, con mejora en las relaciones
institucionales entre nuestra Caja y el Colegio Provincial con nuestra Asociación
de Abogados jubilados y pensionados. En la actualidad bregamos por lograr una
futura y necesaria reforma de la ley orgánica, consensuada entre las tres representaciones. Evidentemente, de lograrse dicho consenso, sería mucho más factible la sanción de la ley que se proponga.
]]]]]]]]]]]]] 214
Derechos económicos,
sociales y culturales
María Clara Evangelista*
s u m a r | o
I. Introducción.
II. Distinción entre Derechos Civiles y Políticos y
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
III. Los DESC como Derechos Humanos. El principio de Indivisibilidad e Interdependencia
IV. El PIDESC. Obligaciones de los Estados y de los
organismos de cooperación internacional.
V. Control judicial de políticas públicas.
VI. Esquema de actuación de los DESC en la justicia constitucional.
VII. Conclusión.
VIII. Bibliografía
* Abogada. UNLP. Especialista en Derecho Procesal Profundizado, Universidad Notarial Argentina; Especialista en Derecho Civil, Universidad Nacional de La Plata; Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución, Universidad de Castilla-La Mancha,
Toledo, España. Especialización en Derecho Constitucional Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Universidad Nacional de La Plata, cursada y aprobada, pendiente elaboración de tesina.
215 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 216
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
I| Introducción
Ante todo debe advertirse el hecho de que la legislación con finalidades
sociales -la legislación del welfare - es usualmente muy distinta de la legislación
tradicional. Es un hecho bien conocido que la legislación social o de welfare
conduce al Estado, inevitablemente, a sobrepasar los límites de sus tradicionales funciones de “protección y de “represión”. El papel del gobierno ya no
puede limitarse a ser un “gendarme” o un “night watchman”; por el contrario,
el Estado social -el “Etat providence”, como lo denominan, expresivamente,
los franceses- debe hacer suya la técnica del control social que los politólogos
llaman, a menudo, promocional. Dicha técnica consiste en prescribir programas
de desarrollo futuros y promover su realización gradual, en lugar de tomar decisiones , típicas de la legislación clásica, entre “derecho” y “contravención”, es
decir , entre hipótesis “justas” e “injustas”, rigth and wrong. Y, también, cuando
la legislación social crea, de por sí, derechos subjetivos, estos son derechos sociales, y no meramente individuales.
Los derechos sociales requieren, típicamente, una intervención activa
del Estado para su realización, por lo general proyectada en el tiempo. Distintamente de los derechos tradicionales, para cuya protección se solicita tan sólo
que el Estado no permita su violación, los derechos sociales -como el derecho
a la seguridad social y médica, al hogar, al trabajo- no pueden ser “atribuidos”,
simplemente , al individuo. Ellos requieren, por el contrario, una permanente
acción estatal, dirigida a financiar subsidios, a remover barreras sociales y económicas y, en fin, a promover la realización de los programas sociales que son el
fundamento de tales derechos y de las expectativas por ellos legitimadas.
Es evidente que en estas nuevas áreas del fenómeno jurídico hay implicancias importantísimas que se imponen a los jueces. Frente a una legislación
social que se limita, frecuentemente, a definir finalidades y principios generales,
y frente a derechos sociales dirigidos, esencialmente, a una gradual transformación del presente y a la formación del futuro, los jueces de un país dado bien podrías asumir –y, en efecto, han asumido con frecuencia - la posición de negar el
carácter preceptivo, o “self-executing”, de tales leyes y derechos programáticos.
Aprendimos mucho al respecto en Italia , especialmente entre los años 1948 y
1956, es decir, en los años que van desde la entrada en vigor de la Constitución
y la creación de la Corte Constitucional. Pero tarde o temprano, como lo ha
confirmado la experiencia italiana y de otros países, los jueces deberán aceptar
la realidad de una concepción cambiante del derecho y de una nueva función del
Estado, del cual, después de todo, ellos también son una “rama”. Y será difícil
para ellos, entonces, no dar su propia contribución al intento del Estado de hacer
efectivos aquellos programas, es decir, no contribuir a dar un contenido concreto
217 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
a aquellas “finalidades y principios”: Esto es algo que ellos pueden llevar a cabo
controlando y solicitando el cumplimiento del deber del Estado de intervenir activamente, prescrito en la legislación, por lo cual compete a los jueces hacerlo respetar.1
II| Distinción entre Derechos Civiles y Políticos y Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
En buena medida, la distinción entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales responde a razones convencionales e
históricas. Al hablar de los primeros, normalmente, nos referimos a los que, en el
plano internacional, han sido agrupados en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, o al catálogo de derechos que en nuestro texto constitucional
de 1853/1960 quedaron enunciados en los arts. 14 a 20 y 33; en tanto que al
mencionar a los segundos aludimos a los que figuran en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC), los cuales guardan
correlato con ciertos derechos que fueron incorporados a la Constitución Nacional por las reformas de 1957 (art. 14 bis) y de 1994 (vgr., arts. 41, 42 y 75, incs.
17, 19 y 23).
Es común señalar que en el primer caso estamos hablando de las clásicas libertades de trabajar, ejercer una industria, profesar un culto, enseñar,
aprender, publicar ideas por la prensa sin censura previa, expresarse, etc., y en el
segundo, de los más modernos derechos a trabajar, percibir un salario mínimo,
recibir una alimentación adecuada, gozar del máximo nivel posible de salud y de
los beneficios de la seguridad social, de la educación, etc.
De todos modos, no podemos dejar de admitir que el agrupamiento,
sea convencional o histórico, reconoce tanto puntos de contacto como excepciones, pues así como el derecho de sindicación aparece mencionado en ambos
Pactos (arts. 22, PIDCyP y 8, PIDESyC), también vemos que el texto original de
la Constitución Nacional ya imponía a los Estados provinciales el deber de asegurar la educación primaria (art. 5), consagrando, de ese modo, un derecho que,
según el agrupamiento efectuado en el PIDESyC, corresponde a la categoría de
los derechos económicos, sociales y culturales (art. 13).
Con las salvedades apuntadas, puede decirse que estas categorías reflejan
dos paradigmas o “matrices político-ideológicas” diferentes de regulación jurídica.
Su distinción permite situar en contexto histórico la forma en que han sido conceptualizados y recogidos por el ordenamiento positivo los diversos derechos.
1
]]]]]]]]]]]]] 218
Mauro Cappelletti, Jueces legisladores?, pág. 57, Edit. Communitas, Lima 2010.
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
Los modelos serían el del “derecho privado clásico” y el del “derecho
social”. Según Courtis, “Históricamente, el primero abstrae los rasgos más notorios de la codificación civil continental europea, y del establecimiento de la
doctrina contractual clásica del derecho anglosajón, en los siglos XVIII y XIX...,
[y] El segundo pretende captar los aspectos definitorios de un ciclo iniciado en
Europa con la modificación de las reglas que regían los accidentes de trabajo y
la contratación laboral, a fines del siglo XIX, y completado progresivamente con
la tecnificación de la intervención estatal en campos tales como la educación, la
salud y la seguridad social durante gran parte del siglo XX...”. 2
III| Los DESC como Derechos Humanos. El Principio de Indivisibilidad e Interdependencia.
Cuando el paso de un modelo a otro ya se había concretado y estaba
plasmado, o en proceso de plasmarse, en los textos constitucionales de muchos
países aparecieron en la escena internacional los “derechos humanos”. La noción
de derechos humanos se construyó sobre las conquistas nacionales del constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, a las que se adicionaron elementos tales
como la universalidad (todos los derechos, para todas las personas, en todos los
países), la igualdad (con su corolario de no discriminación) y la responsabilidad
internacional del Estado ante las violaciones de derechos no reparadas.
Como lo señala Pinto, esta noción fue forjada por la decisión política de
dejar establecido que el trato que cada Estado diera a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo su jurisdicción sería, en adelante, una cuestión que
interesaría a la comunidad internacional.
En consecuencia, no se trató de una mera traslación al plano internacional de institutos jurídicos vigentes en el derecho constitucional de los Estados, sino del forjamiento de una noción cualitativamente distinta. Pudo arribarse a ella a partir de un consenso internacional acerca de la validez universal de
un cierto sistema de valores morales considerados como inherentes a la dignidad
de la persona humana. Dicho consenso quedó plasmado cuando en diciembre de
1948 fue suscripta -en el ámbito de la Asamblea General de las Naciones Unidasla Declaración Universal de Derechos Humanos, erigida como prueba histórica
de la universalidad de esos valores y, por ende, como plataforma sobre la cual
resultó posible establecer una carta internacional de derechos humanos.
2
Vidal , Alberto F. DERECHOS Y GARANTIAS - Derechos Sociales- Generalidades. Título:
Exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Fecha: 2011 Publicado: RDLSS 2011-4283, Abeledo Perrot nro. 0003/402606.
219 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
El Preámbulo de la Declaración Universal habló de valores que tienen
por base “el reconocimiento de la dignidad intrínseca... de todos los miembros
de la familia humana”, y señaló, entre otras cosas, la aspiración al advenimiento
de un mundo en el que los seres humanos estén “liberados del temor y de la
miseria”, al paso que recordó que en la Carta de las Naciones Unidas ya se había
reafirmado la resolución de sus suscriptores de “promover el progreso social” y
de “elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”.
Así, la Declaración sintetizó la evolución de modelos jurídicos mencionados, proclamando para todas las personas tanto derechos civiles y políticos
como económicos, sociales y culturales. Ello, con arreglo a un pensamiento que
los consideraba como partes interdependientes de un todo indivisible. Pensamiento ya anticipado por uno de los mentores de este proceso de universalización, el presidente Roosevelt, cuando en su mensaje de 1944 al Congreso estadounidense dijo: “Hemos llegado a una clara comprensión del hecho de que la
verdadera libertad individual no puede existir sin seguridad e independencia
económica. Los hombres necesitados no son hombres libres...”. Y claramente expresado por René Cassin, uno de los padres de la Declaración Universal, al sostener que “...el ser humano tiene una personalidad indivisible. Su derecho a la vida
no sólo exige un orden social donde esté a salvo del terrorismo y la ejecución
sumaria; también es preciso que pueda encontrar su subsistencia en un trabajo
y el apoyo activo de sus semejantes, para él y su familia, cuando no se encuentre
en condiciones de producir...”.
Sin embargo, a la hora de elaborar los derechos enunciados en la Declaración Universal, plasmándolos en un tratado internacional, primaron las
circunstancias políticas de la época (Guerra Fría), signadas por la división de
los países en un bloque occidental que ponía el énfasis en el reconocimiento y
garantía de los derechos civiles y políticos y propugnaba una economía de libre
mercado, y un bloque oriental que, poniendo el acento en los derechos sociales,
pretendía garantizar a sus habitantes el goce de ciertos bienes (como vivienda,
trabajo, educación y salud) a través de una economía centralmente planificada.
Tales circunstancias determinaron que en 1951 la Asamblea General decidiera
elaborar dos pactos en lugar de uno. Y así, en 1966 se adoptaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por un lado, y el PIDESyC, por el otro;
pactos que entrarían en vigor diez años después.
Con todo, los Preámbulos de ambos pactos dejaron en claro que los
derechos reconocidos por ellos se desprendían o derivaban de un fundamento
común: “la dignidad inherente a la persona humana”, y que no podría lograrse la
plena realización de cada persona sino creando las condiciones que le permitieran
gozar de ambos catálogos de derechos. Aclaraciones a las que se sumó, posterior-
]]]]]]]]]]]]] 220
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
mente, una invariable doctrina internacional orientada a señalar la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos (cfr. Proclamación de Teherán
de 1968, Acta Final de Helsinki de 1975, res. 32/130 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, del 16/12/1977, Declaración de Viena de 1993, etc.). 3
IV| El PIDESYC. Obligaciones de los Estados y de los organismos de cooperación internacional
Sentada la relatividad de la distinción conceptual entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales, cabe, sin embargo, señalar que la
adopción en el plano internacional de dos pactos distintos ha reflejado la intención de
establecer obligaciones de alcance diferente en relación a cada categoría de derecho.
Estas asimetrías se manifiestan en la diferente redacción de los artículos 2.2 PIDCP y
2.1 PIDESC: mientras que en el primer caso se consagra incondicionalmente la obligación de adoptar medidas para hacer efectivo los derechos consagrados en el Pacto,
en el caso del PIDESC la obligación de adoptar medidas resulta modalizada por la
referencia a la disponibilidad de recursos y a la realización progresiva de la efectividad
de los derechos. Por otro lado, el PIDCP establece, expresamente, en su artículo 2.3, el
derecho a un recurso efectivo en caso de violación de los derechos consagrados en el
Pacto, derecho que no se encuentra establecido explícitamente en el PIDESC. A pesar
de esta marcada diferencia de redacción de ambos textos legales, la labor interpretativa
de los órganos de aplicación del PIDESC ha procurado reducir las aparentes brechas
entre ambos sistemas normativos. 4
Abordaremos este tema siguiendo las pautas interpretativas que, a
partir de 1989, han sido expuestas en las observaciones generales del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo de contralor del
PIDESyC, como así también las elaboradas por la doctrina, especialmente las
que han sido enunciadas por sendos grupos de expertos en derecho internacional convocados al efecto y que son conocidas bajo el nombre de Principios
de Limburgo (1986) y Directrices de Maastricht (1997).
Sintetizando brevemente algunas de esas pautas, puede decirse que:
a) las normas del PIDESyC no sólo comprometen a los Estados parte (efecto
vertical) sino también a sus habitantes (efecto horizontal), ya que del principio
de la dignidad humana se sigue la obligación de todas las personas de respetar la
dignidad de los demás;
3
Vidal , Alberto F, Artículo cit.
4
Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, pág. 65, Ed. Trotta, Madrid, 2004.
221 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
b) como los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, la aplicación, fomento y protección de los DESC merece la misma atención que la de
los derechos civiles y políticos (Pcipios. de Limburgo, párr. 3); tanto unos como
otros generan para el Estado las obligaciones de respetar, garantizar (proteger) y
satisfacer (realizar) el derecho de que se trate (Directrices de Maastricht ; párr.6;
Observ. Gral. 12 , párr. 15);
c) aunque el PIDESyC contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas del carácter limitado de los recursos disponibles, lo cierto es que
muchas de sus normas tienen efecto inmediato, por ser intrínsecamente operativas
(como las relativas a garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminación, a la
igualdad entre hombres y mujeres, al salario equitativo, a la libertad sindical, a la
huelga, a la protección de los niños y los adolescentes, etc.(Observ. Gral 3, párr. 5);
d) además, los Estados tienen la obligación de adoptar inmediatamente medidas
apropiadas que tiendan a lograr aquel objetivo de la plena realización de todos
los derechos; deber que no se agota con la adopción de medidas de carácter legislativo y que involucra a todos los órganos estatales (Observ. Gral. 3, párr. 2 a 5);
e) el compromiso de adoptar medidas puede ser logrado a través de cualquier
tipo de gobierno o de sistema económico, siempre y cuando se respeten todos los
derechos humanos (Observ. Gral 3, párr. 8);
f) si bien la expresión “lograr progresivamente” utilizada en el Pacto implica reconocer que no podrá lograrse en forma inmediata la plena efectividad de todos
los DESC, dicha expresión no ha de interpretarse como que priva a las obligaciones impuestas a los Estados de todo contenido significativo; por el contrario,
aunque carezca de recursos propios o se presenten otras dificultades, cada Estado parte tiene la obligación de asegurar, por lo menos, la satisfacción de “niveles
esenciales” de cada uno de esos derechos (Observ. Gral. 3 , párr. 10; Pcipios. de
Limburgo , párr. 25; Directrices de Maastricht, párr. 9)5
En relación con este tema señalan Abramovich y Courtis, 6 el goce de
los derechos económicos, sociales y culturales requiere justiciabilidad, tanto
como el de los derechos civiles y políticos. Corresponde, entonces, proyectar las
posibilidades de reclamo judicial de esta obligación de no regresividad.
A continuación, esbozaremos un esquema conceptual tendiente a señalar los puntos fundamentales que requeriría una construcción jurídico-dogmática que haga posible dicha aplicación judicial. Desde algunas posiciones teóricas,
5
6
]]]]]]]]]]]]] 222
Vidal, Alberto F. Ob. cit.
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, pág. 95, Ob. cit.
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
todas las obligaciones vinculadas con los derechos económicos, sociales y culturales tienden a entenderse como simples directivas de política pública dirigidas
a los poderes políticos, de modo que -de acuerdo a estas visiones- las posibilidades de revisión judicial de las medidas tomadas sobre la materia son escasas.
Creemos que se trata de una posición no sólo incorrecta sino, además, lesiva de
la potencialidad de los derechos económicos, sociales y culturales que pretenden
defenderse. La obligación de no regresividad constituye, justamente, uno de los
parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado en materia de derechos económicos, sociales y culturales que resulta directamente aplicable por
el Poder Judicial. Desde el punto de vista conceptual, la obligación de no regresividad constituye una limitación que los tratados de derechos humanos pertinentes y, eventualmente, la Constitución imponen sobre los Poderes Legislativo
y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos económicos,
sociales y culturales . La obligación veda al legislador y al titular del poder reglamentario la adopción de reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los
derechos económicos, sociales y culturales de los que goza la población. Desde el
punto de vista del ciudadano, la obligación constituye una garantía de mantenimiento de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza desde
la adopción del PIDESC , y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción y de
toda mejora que hayan experimentado desde entonces. Se trata de una garantía
sustancial , es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de los
derechos vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional, y el
nivel de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya producido una mejora.
g) para cumplir con las obligaciones precedentemente mencionadas los Estados deben utilizar, con carácter prioritario, “hasta el máximo de los recursos
disponibles”; expresión que alude no sólo a todos los recursos existentes dentro
del propio Estado sino también a los que pone a su disposición la comunidad
internacional mediante la cooperación y la asistencia (Observac. Gral. 3, párr. 10
y 13; Pcipios de Limburgo , párr. 25 a 28);
h) el papel esencial de la cooperación y la asistencia internacionales (especialmente en materia económica y técnica), lograr la plena efectividad de los DESC,
surge de varias disposiciones del Pacto (cfr. arts. 2.1, 11, 15, 22 y 23) (Observ.
Gral. 2 y 3 ,párr. 13) ;
i) “...de acuerdo con los arts. 55 y 56, Carta de las Naciones Unidas, con principios bien establecidos del derecho internacional y con las disposiciones del
propio Pacto, la cooperación internacional para el desarrollo y, por tanto, para la
efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales es una obligación
de todos los Estados. Corresponde particularmente a los Estados que están en
223 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
condiciones de ayudar a los demás a este respecto...” (Observac. Gral 3, párr.
14), y, obviamente, abarca a los organismos internacionales de asistencia y de
cooperación para el desarrollo (como el Banco Mundial), a quienes no les cabe
sino “...reconocer... la estrecha relación que debería existir entre las actividades
de desarrollo y los esfuerzos por promover el respeto de los derechos humanos
en general y los derechos económicos, sociales y culturales en particular...”( Observac. Gral. 2, párr. 8) .7
Se estableció, también, un sistema de informes periódicos por parte de
los Estados. Por otra parte, han comenzado a producirse en el seno de Naciones
Unidas una serie de documentos que contribuyen a esclarecer el sentido de algunos derechos y sus correspondientes obligaciones para los Estados.
Asimismo, el Comité, a efectos de perfeccionar el sistemas de informes,
decidió, además, solicitar a los Estados la presentación de un solo y único informe quinquenal que tratara el conjunto del Pacto. Con posterioridad, el Comité,
introdujo otra importante práctica que enriqueció el mecanismo, al admitir informes de organizaciones no gubernamentales (ONG) como medio alternativo
para tomar conocimiento de la situación de los derechos económicos, sociales y
culturales de los Estados Partes.
Las Observaciones Generales dictadas por el Comité equivalen a su jurisprudencia en relación con el contenido del Pacto, del cual es el único órgano
de aplicación. Estas Observaciones Generales tienen carácter prescriptivo para
los Estados en relación al procedimiento de informes, por cuanto el Comité analizará su comportamiento frente a los derechos consagrados en el Pacto, a la luz
de las interpretaciones, y podrá entender, incluso, que han existido violaciones
del Pacto en relación con determinados derechos.
Como sostiene Eide, en relación al sentido de guía de comprensión y
al carácter fundamental de los Principios de Limburgo -opinión que es también
aplicable a las Observaciones Generales del Comité , aunque en este caso su carácter vinculante para los Estados parte es más directo- los Estados no pueden
desentenderse de estos documentos, pues en tanto el PIDESC es un tratado, están obligados de acuerdo a lo que dispone el art. 31 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados (1969) a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideración su objeto y fin, el sentido corriente de sus términos, los
trabajos preparatorios y las prácticas relevantes. De igual modo, la adopción por
parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de los Principios de Maastricht para identificar violaciones a los derechos económicos, socia7
]]]]]]]]]]]]] 224
Vidal , Alberto F., Ob. cit.
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
les y culturales supone una pauta de interpretación importante del sentido del
Pacto, ya que constituye una práctica relevante del propio órgano de contralor
del Pacto que no puede desconocerse.
Sin duda será la actuación de los órganos internacionales de aplicación
de los instrumentos sobre derechos económicos, sociales y culturales e incluso
de los tribunales locales en la aplicación de estas normas en el derecho interno,
los que irán fijando algunos conceptos más precisos y claros en relación a la sustancia de estos derechos, sus posibles limitaciones y las obligaciones estatales que
les corresponden.
Ahora bien: cuál es el valor de las interpretaciones de estos órganos
internacionales ante los tribunales locales? En qué medida resultan invocables
para determinar en sede interna el alcance de los derechos de los individuos y de
las obligaciones estatales establecidos en el PIDESC cuando éstos se discuten en
una controversia judicial doméstica?
Resulta obvio que, mas allá de la labor de interpretación por parte de los
organismos de internacionales, debido a la ausencia de mecanismos internacionales de justiciabilidad directa de los derechos contenidos en esos instrumentos
y- aun cuando éstos existieran- a las dificultades materiales y temporales que
supone acudir ante un órgano internacional, resulta necesario profundizar un
nuevo cauce para fortalecer su protección judicial. Nos referimos, claro está, a la
progresiva aplicación de este derecho internacional por parte de los tribunales
locales. Esta tendencia, que tuvo su “momento declarativo” más importante en
el reconocimiento de las constituciones nacionales de muchos países que, como
Argentina, otorgaron la máxima jerarquía normativa a los tratados internacionales sobre derechos humanos, se cristaliza actualmente en la progresiva aplicación
que hacen los tribunales locales de los tratados sobre la materia, y de las decisiones de órganos internacionales encargados de aplicarlos.
En el derecho argentino, es un principio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado que, una vez ratificados, los tratados internacionales se constituyen en fuente autónoma del ordenamiento jurídico interno. La Constitución
argentina, reformada en 1994, resuelve definitivamente esta cuestión al otorgar
rango constitucional a una serie de tratados de derechos humanos ratificados
por el Estado . En efecto, el art. 75 inc. 22 de la Constitución estipula, en forma
genérica, que “los tratados [...] tienen jerarquía superior a las leyes, “ y en cuanto
a los tratados de derechos humanos ratificados por la Argentina, incluyendo la
CADH, el PIDESC y el PIDCP, establece que “tienen jerarquía constitucional”. La
incorporación al orden constitucional argentino de este considerable plexo normativo de origen internacional plantea, además, una serie de nuevas exigencias
225 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
al intérprete. La adopción de pactos internacionales de derechos humanos como
escalón más alto de la pirámide normativa local y la aceptación de la jurisdicción
de órganos internacionales en materia de derechos humanos, obligan al intérprete local a conocer la interpretación que se ha hecho de esos pactos en sede
internacional. El argumento es extensible a aquellos países en los que se concede
a los tratados jerarquía superior a la ley común, o bien se establece la necesidad
de interpretar los derechos establecidos en la Constitución, de conformidad con
los tratados de derechos humanos.
Es evidente que la jerarquía constitucional de los tratados de derechos
humanos no tiene como único objeto servir de complemento a la parte dogmática de la Constitución sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio
de todo el poder público, incluído el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto
y garantía de estos instrumentos. Dada la jerarquía constitucional otorgada a los
tratados de derechos humanos, su violación constituye no sólo un supuesto de
responsabilidad internacional del Estado sino, también, la violación de la Constitución misma. En el plano interno, la no aplicación de estos tratados por parte
de los tribunales argentinos supondría la adopción de decisiones arbitrarias, por
prescindir de la consideración de normas de rango constitucional. Son los tribunales internos quienes tienen a su cargo velar por el pleno respeto y garantía de
todas las obligaciones internacionales asumidas por los distintos países en materia de derechos humanos, incluidas la incorporadas en el PIDESC, por parte de
todos los poderes del Estado.
De lo aquí expuesto, surge claramente que, de conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia argentina a partir del texto de la
Constitución argentina reformada en 1994, los tribunales argentinos, cuando tienen
que resolver sobre materias incluidas en tratados internacionales de derechos humanos, deben tomar en consideración la normativa internacional y su interpretación
jurisprudencial desarrollada por los organismos internacionales de aplicación.
La posibilidad de denunciar violaciones del Estado ante los órganos
creados por estos mecanismos supone, cuando se trata de denuncias individuales, el agotamiento de los recursos internos del Estado demandado. Este requisito, de acuerdo a la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, “está
concedido en interés del propio Estado, pues busca dispensarlo de responder
ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido
ocasión de remediarlos por sus propios medios”. Resulta, entonces, sumamente
inconveniente que los tribunales locales, en oportunidad en la que el Estado puede remediar la violación en sede interna, no tomen en consideración la opinión
del órgano internacional que entenderá, eventualmente, cuando se exija su responsabilidad en sede internacional por la imputación de los mismos hechos. Es
]]]]]]]]]]]]] 226
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
coherente con la filosofía de protección internacional de los derechos humanos
el permitir al Estado advertir la posible violación de una norma internacional
que lo obliga, antes de que dicha violación produzca su responsabilidad internacional. Siendo la instancia internacional subsidiaria, parece razonable que los
tribunales locales tengan en consideración las opiniones de los órganos internacionales que juzgarán eventualmente la conformidad de las prácticas estatales
con las disposiciones de los respectivos tratados.
Aunque no existan mecanismos que acepten la presentación de peticiones o denuncias individuales, las mismas conclusiones son aplicables cuando el
mecanismo de contralor del cumplimiento consiste en el análisis de los informes
estatales por parte de un órgano especializado, como es el caso del PIDESC. En
efecto, dado que la interpretación del alcance y significado de los derechos y obligaciones establecidas por el Pacto corresponde, en última instancia, a la autoridad designada por el propio Pacto -el Consejo Económico y Social de Naciones
Unidas, que a su vez delegó esa facultad en el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales-, los jueces nacionales deben tener en cuenta esa interpretación ante una controversia en sede interna, so consecuencia de provocar, en
caso contrario, una opinión negativa sobre el cumplimiento de las obligaciones
del Estado en sede internacional.
Por ende, tanto las razones normativas -el Estado ha delegado competencias interpretativas a instancias internacionales, que resultan ahora el último
intérprete de los Pactos -como prácticas- el desconocimiento de la interpretación
de los organismos internacionales provocará, además de un dispendio jurisdiccional inútil, tanto en sede interna como en sede internacional, la responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a los Pactos-,
la interpretación de cláusulas del PIDESC realizada por el Comité de Derechos
Económicos,Sociales y Culturales resulta una guía ineludible para la aplicación
de dicho instrumento por parte de los tribunales internos.
El Comité no ha fijado una posición clara sobre la posibilidad de invocar el PIDESC directamente ante los tribunales y bien podría afirmarse que en su
opinión se trata de una cuestión que no ha sido resuelta por el derecho internacional sino que corresponde precisamente al derecho de cada Estado. El Comité
ha sostenido que “en general, las normas internacionales sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes deben operar directa e inmediatamente en el
sistema jurídico interno de cada Estado parte, permitiendo, así, a los interesados
reclamar la protección de sus derechos ante los jueces y tribunales nacionales. El
artículo en que se requiere que se agoten los recursos internos refuerza la primacía de los recursos nacionales al respecto” (Observac. Gral. 9 pto. 4). Agrega en
tal sentido el Comité que “ el Pacto no estipula los medios concretos que pueden
227 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
utilizarse en el ordenamiento jurídico nacional. Además, no existe ninguna disposición que obligue a su incorporación general a la legislación nacional o que le
conceda un valor jurídico determinado. Si bien corresponde a cada Estado parte
decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos del Pacto en la
legislación interna, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de
producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones
por el Estado parte. Los medios elegidos están sometidos, también, a consideración dentro del examen por el Comité del cumplimiento por el Estado parte de
la obligaciones que le impone el Pacto” (Observac. Gral. nro. 9 pto. 5).
Al analizar la aplicación del Pacto en el ámbito interno, el Comité asume una posición descriptiva, enumerando diversas formas en que el Pacto es
aplicado pero sin avanzar en ninguna definición clara sobre el carácter operativo
o autoejecutable de los preceptos del tratado. Así, sostiene el Comité que las prácticas son variadas: algunos tribunales han aplicado las disposiciones del Pacto
directamente o como criterio de interpretación; otros tribunales están dispuestos
a reconocer, en principio, la trascendencia del Pacto para la interpretación de la
legislación interna , pero en la práctica la influencia de sus disposiciones en los
razonamientos de los tribunales es muy limitada; otros tribunales se han negado
a reconocer ningún tipo de efecto legal al pacto cuando los interesados fundan
en este argumento. De acuerdo con el Comité, en la mayoría de los Estados los
tribunales todavía están lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del
Pacto. Por ello afirma que “dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus
funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos
reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado está en consonancia con las obligaciones dimanantes del
Pacto. La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con
el principio de imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el
respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos”
(Observac. Gral 9 nro. 14)., “por eso cuando un responsable de las decisiones
internas se encuentre ante la alternativa de una interpretación de la legislación
interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a
ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se
opte por esta última”. 8
Asimismo, Vidal, en el artículo mencionado, sostiene que, siguen siendo frecuentes las opiniones que establecen un contrapunto entre los derechos
civiles y políticos y los DESC, negándoles a estos últimos la calidad de derechos
exigibles. Podemos sintetizar esas opiniones señalando que, en general, sus de8
]]]]]]]]]]]]] 228
Víctor Abramovich, Christian Curtis ; Ob. cit.
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
fensores plantean que: 1) se trataría de categorías de derechos con distinta “estructura”, pues los civiles y políticos únicamente le impondrían al Estado obligaciones negativas (de no hacer ciertas cosas), y los DESC, en cambio, implicarían
la imposición de obligaciones positivas (de hacer o proporcionar ciertas cosas),
las cuales, en la mayoría de los casos, deben ser solventadas por el erario público;
2) los DESC serían derechos de realización “progresiva”, sujeta a la existencia
de recursos disponibles, en tanto que los derechos civiles y políticos serían de
aplicación “inmediata”; y 3) los DESC no serían “derechos fundamentales” como
los civiles y políticos, de modo que no se trataría de derechos inherentes a la
dignidad de todo ser humano que se deben respetar, sino, más bien, de “objetivos políticos”, de “metas programáticas”, de simples promesas de alcanzar, algún
día, una situación de bienestar general. Es claro que los principios ya reseñados
permiten refutar tales argumentos.
En cuanto al primero, cabe recordar que, ciertamente, el reconocimiento de los DESC supone para el Estado tanto la obligación de respetar como la
de proteger y realizar el derecho de que se trate; esta última, en el doble sentido
de facilitar y, en su caso, hacer efectiva directamente la realización del derecho.
Ello significa, respectivamente, que el Estado tiene el deber de: a) no dificultar o
impedir que las personas accedan al goce del bien que constituye el objeto del derecho; b) impedir que terceros restrinjan o frustren ese goce; c) asegurar el goce
del bien en cuestión cuando el titular del derecho no cuenta con la posibilidad de
acceder a él por sus propios medios; y d) desarrollar condiciones que faciliten el
acceso a dicho bien por medios propios. Así, por ejemplo, el reconocimiento del
derecho a la alimentación adecuada implica los deberes estatales de no frustrar
el acceso a las fuentes de alimentación, impedir que terceros lo frustren, proveer
alimento a quienes no pueden acceder a dichas fuentes por medios propios y
crear condiciones que faciliten el acceso por medios propios.
Sin embargo, no puede soslayarse que, en gran parte, esto también es
válido para derechos civiles clásicos como la libertad de expresión, la cual no
sólo supone vedar la censura previa sino, además, el deber del Estado de proteger el ejercicio de dicha libertad frente a terceros, y también el de promover su
desarrollo asegurando el pluralismo de los medios de comunicación.
En suma, puede decirse que tanto en la “estructura” de los DESC como
en la de los derechos civiles y políticos hay un entramado de obligaciones estatales negativas y positivas. Además, la obligación estatal de asegurar el ejercicio
de estos últimos también implica la erogación de recursos (por ejemplo, a través
del cumplimiento de las funciones de policía, seguridad y justicia necesarias para
impedir que otros particulares obstaculicen una libertad civil, y para restablecerla o reparar los perjuicios cuando ha sido indebidamente interferida).
229 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
A ello se suma el hecho de que, como se trata de una división en categorías que responde a criterios que son, en buena medida, convencionales e históricos antes que lógicos, aparecen incluidos en la categoría de los DESC ciertos
derechos como el de huelga o el de sindicación (art. 8.1, incs. a y d, PIDESyC), en
cuya realización tienen relevancia primordial los deberes de abstención; deberes
que, supuestamente, sólo caracterizarían a los derechos civiles y políticos.
En todo caso, sí puede reconocerse que en la mayoría de los DESC las
obligaciones positivas o de prestación parecen tener una mayor importancia relativa; normalmente, las prestaciones representan el contenido esencial de los
deberes estatales de proteger, garantizar y promover aquellos derechos que, de
suyo, suponen la provisión de ciertos bienes o servicios como salud, educación,
vivienda, vestimenta, alimentación, etc. Pero esto sólo implicaría que hay diferencias de grado con los derechos civiles y políticos, no diferencias sustanciales.
El tema se relaciona con la segunda cuestión planteada, referente a la
pauta de realización progresiva y a la disponibilidad de recursos. En cuanto a ella
cabe recordar lo ya expresado acerca de que la entrada en vigencia del PIDESyC
supuso para los Estados parte la obligación de comenzar inmediatamente a tomar medidas orientadas a la plena y efectiva realización de los derechos allí contemplados. A lo que se suma la circunstancia de que muchas de sus disposiciones
son intrínsecamente operativas (vgr., las relativas al principio de no discriminación, al derecho a un salario equitativo, a los derechos sindicales, etc.).
Ya hemos dicho que, en todo caso, el Estado parte está obligado a emplear
en la realización de estos derechos hasta el máximo de los recursos disponibles,
no sólo los propios sino también aquellos que debe poner a su disposición la comunidad internacional (por ejemplo, a través de los organismos de cooperación y
asistencia internacional). Es cierto que la pauta de “progresividad” implica admitir que en muchos países la falta de recursos es un obstáculo para lograr la plena
efectividad de los DESC en un período breve. Pero esa carencia no releva al Estado
en cuestión de la obligación mínima de asignar prioritariamente los recursos que
están a su disposición para satisfacer, por lo menos, niveles esenciales de cada uno
de esos derechos en forma inmediata; tampoco, de la de adoptar medidas eficaces
para ir logrando en forma paulatina su plena realización (todo lo cual supone un
claro límite a la discrecionalidad en materia de políticas estatales).
Finalmente, la opinión que sólo le asigna el carácter de derechos fundamentales a los civiles y políticos está claramente desvirtuada por el ya varias
veces mencionado principio de que tanto ellos como los DESC son interdependientes y conforman un todo indivisible.
]]]]]]]]]]]]] 230
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
V| Control judicial de políticas públicas
La concepción normativista del Derecho (de la que tanto se viene hablando) es relativamente reciente. En los derechos primitivos , incluidos los
germánicos y el romano clásico, el protagonista de la vida jurídica no era, desde
luego, el legislador sino el juez, puesto que aquél, o no existía u ocupaba un
lugar secundario. En los países del área europea continental, sin embargo, a
partir de la ilustración los jueces cayeron en descrédito al considerárselos meros
instrumentos del príncipe. Lo cual no era del todo cierto, puesto que algunos tribunales, sin esperar la consagración constitucional de la separación de poderes,
actuaban como un contrapeso eficaz del poder personal del monarca.
Ahora bien, la burguesía emergente -dejando a un lado a los jueces, de los
que desconfiaba- escogió como instrumento propio al legislador y fue éste el que
tomó en sus manos el Derecho. Esta constatación histórica no autoriza, con todo, a
afirmar que ha habido una evolución rectilínea, ya que ésta ha sido más bien circular: del Derecho Judicial se pasó al Derecho legislativo; pero luego se ha vuelto, en
cierta medida, al Derecho Judicial, que hoy ha recuperado posiciones perdidas.
Las normas jurídicas, al realizarse, se concretan. La aplicación del Derecho supone un enlace entre la norma general y abstracta y el caso singular.
Por ello el que decide es un ser humano, que es el único que conoce las circunstancias del caso. El torero conoce perfectamente las reglas de la lidia, los
comportamientos previstos del animal y la técnica de los instrumentos que tiene
a su disposición ; pero en la plaza está solo ante el toro y es él quien debe decidir
y actuar. Las leyes no pueden realizarse sin intermediarios humanos: un juez en
el campo en el que ahora nos encontramos.
La enorme importancia que tiene hoy el Derecho Judicial se debe, en
buena parte, a la notoria y creciente judicialización de la vida moderna provocada fundamentalmente por las siguientes circunstancias:
a) La judicialización es, al fin y al cabo, consecuencia necesaria del imparable
aumento de la juridificación de las relaciones sociales y políticas. El ciudadano
ha tomado conciencia de que puede defender sus derechos y en los países occidentales su desahogo económico le permite hacerlo hasta la exacerbación. Los niveles de
pleitomanía que escandalizaban en el siglo XIX hoy nos hacen sonreir cuando se los
compara con la situación actual. La justicia se ha convertido en un bien de consumo
de la opulenta sociedad moderna, y eso que en España aún no se ha tocado techo si
se piensa en los índices de litigiosidad de Norteamérica, a los que se intenta alcanzar.
b) En cuanto a las relaciones políticas, su inesperada y sospechosa judicialización
231 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
es consecuencia de la lucha de partidos. Quienes pierden o saben de antemano que
no pueden ganar en la arena política se buscan una nueva oportunidad en el Foro
judicial llevando a él cuestiones inequívocamente políticas que no deberían salir
nunca de este ámbito.
c) Los jueces son, en fin, quienes dicen la última palabra, los que ofrecen seguridad
y certidumbre. Hasta que ellos se pronuncian todo son dudas, cavilaciones y esperanzas que luego, con la sentencia, se aclararán , confirmarán o frustrarán. De aquí el
empeño por salir de la provisionalidad y por entrar en una situación cierta.
Sea por las razones que fueren, el hecho es que la progresiva judicialización de las relaciones sociales y políticas ha traído consigo un correlativo aumento
del peso político y social de los jueces. El Estado legal se está convirtiendo, a ojos
vista, en un Estado judicial, como anunció, hace ya muchos años, el austríaco René
Marcic. 9
Es posible apreciar que la articulación jurisdiccional de reclamos concernientes a derechos sociales de ninguna manera es un tarea imposible. Surge,
para la justicia constitucional, un nuevo rol institucional que aquí denominaremos control de racionalidad de políticas públicas. Este nuevo rol, sin soslayar el
ámbito confrontativo que siempre habilita una instancia jurisdiccional, permite
inaugurar canales de comunicación constitucional diferentes que, a su vez, habilitan nuevas vías para la eficacia de los contenidos constitucionales.
En el marco de la democracia constitucional, entonces, las decisiones
o las determinaciones de la agenda pública no están entregadas por completo al
juego democrático. Cuando la Constitución impone a las autoridades la consecución de ciertos bienes como la salud, educación, vivienda digna, etc., está
imponiendo temas de la agenda pública más allá de la políticas públicas de un
gobierno específico y más allá también de los postulados de un partido político
que se encuentre al frente de un gobierno. En realidad, lo que hace es establecer
aquello que en términos de políticas públicas podríamos denominar políticas de
Estado, por cuanto trascienden a los gobiernos de turno. Esta idea intenta resumir
los postulados básicos de la democracia constitucional o del constitucionalismo
actual y entronca perfectamente en los postulados típicamente constitucionales,
por cuanto la pretensión de toda Constitución es la estabilidad o perdurabilidad,
por ello, la incorporación de medios dificultados de reforma o la existencia del
control judicial de la constitución que tienen como finalidad, dotar a la Constitución de esas cualidades. Lo dicho en el párrafo anterior, de ninguna manera
pretende sugerir que la agenda sobre políticas públicas sociales no pueda ser
9
]]]]]]]]]]]]] 232
Alejando Nieto, Crítica de la Razón Jurídica, pág. 153, Editorial Trotta, Madrid, 2007.
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
discutida por las instancias democráticas, ni siquiera que los cuerpos políticos
y de la administración pública no deban aceptar las preferencias que pudieran
determinarse por la vía democrática, ni que éstos no gocen de cierto grado de
discrecionalidad para el establecimiento de políticas públicas. Lo que se quiere
afirmar es que, como en todo escenario constitucional, todas las determinaciones enunciadas, deben partir de los bienes predeterminados constitucionalmente
y que la agenda pública deberá necesariamente contemplar.
Ahora bien, una derivación del juicio tradicional de acuerdo al cual las políticas públicas se encuentran desconectadas del derecho constitucional y de los contenidos constitucionales, ha sido el considerar que la justicia constitucional no tienen nada
que decir en materia de políticas públicas. En materia de políticas sociales que implementen derechos sociales y su fiscalización por parte de la jurisdicción constitucional,
el juicio ha sido aún más categórico, pues si a la desconexión aludida agregamos la
tradicional concepción de los derechos sociales como principios programáticos sine
die destinados al legislador para que éste los desarrolle a su antojo, es fácil concluir
que nada tienen que decir los jueces respecto a estos asuntos.
En nuestra opinión, sostener los juicios limitativos que hemos venido comentando es propio de una actitud inconsistente con las características del constitucionalismo en la actualidad y con el rol que la justicia constitucional viene realizando
a la luz de su redimensionamiento institucional. Afirmar que la justicia constitucional
no tiene nada que decir respecto a la labor del legislador y del poder administrador
en cuanto a la realización de derechos sociales a través de la elaboración de políticas
públicas sociales, significaría postular que ciertos segmentos de la Constitución, y especialmente ciertos derechos fundamentales, quedan fuera del espectro de acción de la
jurisdicción constitucional o, en otros términos, que el máximo intérprete constitucional no puede interpretar la Constitución en su plenitud.
Lo dicho hasta aquí es avalado por ciertos sectores de expertos en materia
de políticas públicas que al analizar los aspectos de fiscalización de las mismas , ya
no solo contemplan la fiscalización interna ejercida por diversos comités , o la fiscalización política que pueden desempeñar los parlamentos , sino que incorporan al
poder judicial como agente fiscalizador e, inclusive, le conceden un rol superlativo en
relación al control de los niveles de corrupción que pudieran presentarse en la implementación de las políticas públicas. En tal sentido, Lahera Parada establece: La calidad
del sistema judicial es determinante de la puesta en práctica de las políticas públicas,
especialmente cuando no existan instancias de lo contencioso administrativo. El poder
judicial provee el cumplimiento coercitivo de las políticas públicas. Sin embargo, es
necesario evitar la judicialización de dichas políticas. Las modalidades de aplicación
de las políticas públicas pueden ser modificadas por procesos o fallos judiciales. Los
233 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
niveles de corrupción están condicionados por la calidad del sistema judicial. 10
Interpretar la ley es una potestad del juez que no se puede controvertir
ni limitar, y el sentimiento de hacer justicia se emparienta directamente con
este poder. Pero, claro está, que la misión más delicada de los jueces es saber
mantenerse dentro su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros
poderes del Estado, de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control
judicial, evitando así enfrentamientos estériles. 11 VI| Esquema de actuación de los DESC en la justicia constitucional
Dicen Courtis y Abramovich acerca de los DESC que “...su reconocimiento universal como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad
de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento, al menos, de
algunas de las obligaciones que constituyen el objeto del derecho. Lo que calificará la existencia de un derecho social como derecho pleno no es, simplemente,
la conducta cumplida por el Estado sino la existencia de algún poder jurídico
de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la obligación
debida...”.
Como resultado de su examen de tales obstáculos, sostienen estos autores que, por lo menos en algún aspecto, todos los derechos económicos, sociales
y culturales serían exigibles por la vía judicial. Sin embargo, nos parece que ya
hay razones para considerar que es posible arribar a una “justiciabilidad” más o
menos completa.
En tal sentido, puede advertirse que muchas veces la violación de un
DESC deriva del incumplimiento de deberes negativos (por ejemplo, la regla
de no discriminar por motivos de raza, color, sexo, religión, etc., del art. 2.2,
PIDESyC). Y en estos casos no habría óbices para que los afectados acudan a
las vías tradicionales de reclamación o de impugnación judicial de la actividad
estatal (acciones de amparo, de inconstitucionalidad, declarativas de certeza, de
impugnación de actos administrativos de alcance individual o general, de daños
y perjuicios, etc.).
En otras ocasiones acontece que, si bien los deberes positivos que un
10
Juan Manuel Acuña, Justicia Constitucional y Políticas Públicas Sociales. El control de las
políticas sociales a partir de la articulación jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales, pág.
245, Edit. Porrúa , México 2012.
11
Gozaíni , Osvaldo Alfredo , La necesaria protección judicial de los derechos sociales ,
económicos y culturales, La Ley 08-10-09.
]]]]]]]]]]]]] 234
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
DESC impone al Estado están regulados por su legislación (por ejemplo, reglamentando la actividad de los particulares o asumiendo directamente el Estado
las prestaciones respectivas), dicha regulación no es adecuada para lograr la plena vigencia del derecho, o directamente no se cumple. Tampoco en este supuesto
se advierten motivos que impidan acudir a esas vías tradicionales de reclamación
o de impugnación judicial, al menos planteando el incumplimiento en términos
de una violación individualizada y concreta.
El óbice más arduo de superar se daría en el supuesto, bastante excepcional, de que el derecho reconocido en el ámbito internacional carezca de toda
regulación en el derecho interno. Pero no debería ser un óbice decisivo, pues cabe
recordar que la obligación de adoptar medidas para lograr la plena efectividad de
los derechos reconocidos impuesta a los Estados por el art. 2.1, PIDESyC involucra
a todos los órganos estatales y, por ende, incluye a las medidas judiciales.
Finalmente, tampoco sería un obstáculo insalvable el hecho de que los
derechos de esta clase puedan ser de incidencia colectiva y suscitar, por su propia naturaleza, reclamaciones colectivas o plurales. Por ejemplo, nuestro derecho positivo interno ha incorporado algunas herramientas procesales adecuadas
para estos supuestos (como la legitimación reconocida por el art. 43, CN, a ciertas asociaciones y al Defensor del Pueblo en materia de derechos de incidencia
colectiva). Asimismo, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha declarado
la necesidad de que los jueces arbitren tal tipo de remedios cuando su inexistencia o su falta de regulación concreta pueda comportar una privación de la
posibilidad de acceder a la justicia para reclamar el respeto de un derecho fundamental.12
Juan José Acuña 13, ofrece un escenario posible para la actuación de la
justicia constitucional en pos de controlar la racionalidad de las políticas públicas, es decir, la adecuación entre los medios discrecionalmente determinados
por las autoridades públicas al diseñar políticas públicas, en relación a los fines
que por imperativo constitucional, se deben realizar.
Este último autor, realiza algunas modificaciones al esquema original
que confecciona Víctor Abramovich, respecto a las vías de acción que los jueces
de diversos sistemas jurídicos han seguido en materia de fiscalización del diseño
e implementación de las políticas públicas sociales:
- Invalidación de políticas públicas sociales. Mediante este curso de
12
13
Vidal , Alberto F, Artículo cit.
Juan José Acuña, ob. cit. , pág. 254.
235 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
acción, los jueces pueden invalidar políticas públicas en su totalidad o en aspectos particulares, por contravenir parámetros jurídicos normativos superiores. Se
trataría de decisiones jurisdiccionales que invaliden leyes contrarias a la Constitución que habiliten a su vez diseños de políticas públicas inconstitucionales
o que invaliden reglamentos administrativos que no respetan los patrones señalados en la misma constitución o en leyes. Ejemplo: la sentencia dictada por la
Corte Constitucional de Colombia T-177/99 “X contra la Secretaría de Salud
Pública de la Municipalidad de Cali s/ Acción de Tutela. La Corte entiende que
el sistema establecido por la reglamentación administrativa no permite identificar a las personas necesitadas, es decir, resulta inservible para cumplir con
los fines constitucionales y legales a los cuales debe propender. Esta clase de
control o fiscalización sobre las políticas públicas permite redefinir los roles
institucionales de los jueces y materializa las limitaciones impuestas constitucionalmente que afectan a la discrecionalidad administrativa en el diseño de las
políticas públicas.
- Implementación de políticas públicas definidas pero no ejecutadas.
Este supuesto abarca los casos en los cuales la propia administración ya ha diseñado políticas públicas que, por razones diversas, no implementa. Los casos que
nos permiten ejemplificar esta vía de acción son: Viceconte (Viceconte , Mariela
Cecilia c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social s/ Amparo Ley
16986. Cámara Contencioso Administrativo Federal. Sala V: Sentencia del 2 de
junio de 1998) y Mini Maura (Sentencia de amparo 1157/2007-II). En ambos, la
justicia no estableció obligaciones en cabeza de la administración generadas ex
novo o por imaginación judicial. Lo que permite vincular ambos casos es que,
en ellos , la justicia conmina a las autoridades a cumplir con obligaciones que
surgen de políticas públicas diseñadas por ellas y a cuya consecución se habían
obligado. En el caso Viceconte, que trató acerca de la construcción interrumpida
de un laboratorio destinado a la fabricación de una vacuna para luchar contra
una enfermedad denominada fiebre hemorrágica argentina, el tribunal que resolvió sentó esta idea con claridad. En el caso conocido como Mini Numa, el juez
nuevamente no se avocó a diseñar una política pública, lo que hubiera, claro,
excedido su competencia. Tampoco reestructuró el diseño de la política por no
responder ésta a los lineamientos desde, por ejemplo, los parámetros constitucionales. Los lineamientos y las obligaciones de las autoridades administrativas
ya estaban establecidos en la Constitución y prediseñadas legislativamente. La
argumentación del juez se encaminó a explicar a las autoridades que en función
de las determinaciones normativas preexistentes ellos estaban obligados a llevar
adelante un determinado curso de acción.
- Redefinición de políticas públicas excluyentes. En ocasiones, la actividad de control desempeñada por los jueces constitucionales ha llevado a
invalidar normas secundarias que han permitido desarrollar políticas públicas
]]]]]]]]]]]]] 236
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
excluyentes en relación a ciertas personas que no cumplían ciertas características o requisitos necesarios para ser abarcados por el supuesto normativo. En
consecuencia, esta invalidación de la norma que sustenta la política pública ha
ocasionado la redefinición de la política pública resultado de esa norma. El caso
del Tribunal Constitucional Español resuelto por la sentencia 103/83 resolvió la
cuestión de constitucionalidad planteada y en la cual se objetó la constitucionalidad de una norma de la seguridad social que imponía a los viudos una serie de
requisitos adicionales para gozar de la pensión de viudedad, en relación a los
que establecía para las viudas, el Tribunal Constitucional decretó la inconstitucionalidad de dicha norma por considerar que era discriminatoria en relación
a los viudos. Si bien la resolución carece de efectos generales y, por tanto, se
podría dudar de la incidencia de la misma en orden a la redefinición de la política pública en materia de seguridad social, sería deseable que la administración
aceptara el criterio constitucional ofrecido por el Alto Tribunal.
- Reformulación de procedimientos para la implementación de políticas públicas. Esta especie comprende los casos en los cuales la justicia “no
obliga a crear un sistema de prestaciones sociales o una nueva política respecto
de una cuestión no cubierta por la acción pública, sino que reconfigura o modifica, parcialmente, aspectos de una política pública o de un sistema de asistencia
social en ejecución”. El caso “Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation”,
fallado por la Corte Constitucional de la India, nos ofrece un ejemplo. La Municipalidad de la Ciudad de Bombay había decidido llevar adelante una política
pública de mejoramiento de la urbanización de la ciudad. Para ello, era preciso
desalojar de las calles a aquellas personas que, durante varias decenas de años
y con motivo de las migraciones internas que habían ocasionado que los habitantes de zonas rurales se trasladaran a la Ciudad en busca de mejores oportunidades vitales, se habían asentado paulatinamente en ellas y relocalizarlas en sus
zonas rurales de origen.
La Corte Constitucional no objeta la política en términos generales,
sino la forma mediante la cual ésta se estaba llevando a cabo. Específicamente,
la ausencia de debido proceso. Por ello, lo que el Tribunal hace es someter la política pública a criterios procesales acordes con los mandatos constitucionales.
Así, estableció medidas como: establecimiento de albergues transitorios hasta
que se efectivice la relocalización, indemnizaciones para ciertos casos, prohibición de realizar los lanzamientos en épocas de monzones y, sobre todo, citar
debidamente a los afectados por la medida, notificarles debidamente la misma
y otorgárseles derecho de audiencia con la finalidad de que las personas puedan
manifestar lo que convenga a su interés.
237 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
VII| Conclusión
Hoy se vislumbra un nuevo rol en la actuación del juez. El mismo no
sólo cumple con la labor clásica de resolución de disputas, sino también con la
implementación de políticas públicas.
La labor de la jurisdicción en su faceta de control de políticas públicas
y racionalización de la actividad administrativa ( en las que están involucrados
los derechos económicos, sociales y culturales), podría servir, en determinadas
situaciones, de punto de partida de adecuación en el plano de la administración
y/o legislación, de casos sometidos al control jurisdiccional y resueltos con criterios distintos. Ello evitaría la excesiva judicialización de políticas públicas, lo
cual en definitiva redunda en beneficio del destinatario del sistema republicano,
que es el justiciable.
Asimismo, y sin perjuicio de lo expuesto, debemos recalcar que el
principio de división de poderes impide el avance sobre zonas reservadas a otra
materialidad funcional, y sin cuyo preciso deslinde no es posible concebir al régimen republicano y democrático sobre el que se ha erigido el sistema jurídico
nacional. Y que, además, es garantía de libertad, en la medida que impide la
concentración, que, es sabido, constituye la antítesis del estado de derecho.
No debemos olvidar que, si bien hoy en día el juez tiene un papel distinto que antaño, “no corresponde al juez juzgar a las leyes sino según ellas”
(Decreto de Graciano , siglo XII).
Bibliografía
ABRAMOVICH, Víctor, COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles. Editorial Trotta . Madrid. 2004.
ACUÑA, Juan Manuel. Justicia Constitucional y Políticas Públicas Sociales. El control
de las políticas públicas sociales a partir de la articulación jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales. Editorial Porrúa: México. 2012.
CAPPELETTI, Mauro, “Jueces legisladores”?, Editorial Communitas. Lima. 2010.
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. La necesaria protección judicial de los derechos sociales,
económicos y culturales. La Ley 08/10/2009.
NIETO, Alejandro, Crítica de la razón jurídica . Editorial Trotta. Madrid. 2007.
VIDAL, ALBERTO F. Derechos y Garantías. Derechos sociales- Generalidades. Exigibilidad de los derechos económicos , sociales y culturales. ABELEDO PERROT NRO.
0003/402606. 2011. Publicado RDLSS 2011-4-283.
]]]]]]]]]]]]] 238
Proteccion Penal de los Derechos
Intelectuales
Mauro Fernando Leturia*
s u m a r | o
I. Introducción. Fundamento de la protección jurídica de los Derechos de Propiedad Intelectual.
II. Antecedentes de los Derechos Intelectuales en
el Derecho Penal Argentino.
III. Infracciones penales contempladas.
IV. Penas y medidas preventivas.
V. Reflexiones sobre su aplicación y conveniencia.
VI. Cuestiones de competencia entre las Leyes
11.723 y 22.362.
VII. Concursos con otras figuras delictivas.
VIII. Conclusión.
IX. Bibliografía.
*Abogado. Investigador de la UNLP. Especialista en Docencia Universitaria. Doctorando en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de la Universidad Católica de La Plata, Profesor Adjunto Interino
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Profesor
Adjunto de la Universidad del Este. Oficial del Juzgado Federal N°1 de La Plata.-
239 ]]]]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]]]]] 240
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
I| Introducción. Fundamento de la protección jurídica de los
Derechos de Propiedad Intelectual.
Si los Derechos Intelectuales son vistos o percibidos por amplios sectores sociales como beneficios o privilegios de algunos pocos, o de elites artísticas
o, en el peor de los casos, hasta como elementos de dominación de empresas
multinacionales, sin duda su conocimiento, difusión y debido cumplimiento
será en nuestro país, muy dificultoso.
En este contexto socioeconómico, el desafío que presenta el brindar una adecuada tutela a los titulares de Derechos Intelectuales implica, dada la creciente
importancia que van adquiriendo las distintas obras susceptibles de protección,
una tarea ardua que comienza con un análisis profundizando de los distintos
aspectos que han sido plasmados por diversas leyes a tal fin.
La importancia y evolución de los Derechos de Propiedad Intelectual, ha llevado, necesariamente, a que se generen los mecanismos para su
protección; su naturaleza corresponde al Derecho Civil y al Derecho Comercial,
por ello, estas ramas del derecho han contemplado diversas acciones tendientes
a garantizar el reconocimiento y explotación lícita, a los titulares originarios y
derivados de los distintos derechos de propiedad intelectual.
La utilización de una obra protegida, en violación a los derechos de
propiedad intelectual puede generar, para su responsable, consecuencias civiles
y penales. La protección jurídica de las creaciones u obras confiere a sus autores,
y demás titulares de derechos, facultades exclusivas y excluyentes, que deben ser
respetadas por todas las personas, y quien o quienes así no lo hicieren serán
pasible de acciones civiles que busquen obtener una indemnización económica
en virtud de los daños y perjuicios generados1, pero también pueden configurar delitos penales, que tienden a castigar a los autores o cómplices y tratar de
disuadir, en general, nuevas infracciones y mitigar los efectos nocivos de dichas
violaciones, contemplando principalmente al titular del bien jurídico vulnerado;
pero también, según el caso, buscan proteger a los posibles adquirentes o consumidores de las obras.
La trascendencia económica y masiva difusión de obras protegidas por
derechos de propiedad intelectual, ha llevado, frente a distintas violaciones, a la
intervención del Derecho Penal, como última barrera de protección, si bien ésta
1
En función del art. 1109 del Código Civil, los daños en materia de propiedad intelectual son, en su mayoría, de carácter extracontractual, debiendo acreditarse el hecho generador
del daño y la culpa del responsable.
241 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
no ha sido establecida en forma sistemática y coherente, sino en forma parcializada y desordenada. La protección penal se ha convertido en indispensable,
al advertirse que en muchos casos de violaciones a los derechos de propiedad
intelectual, las acciones civiles resultan ineficientes o ineficaces para brindar una
adecuada protección.
La protección penal fue plasmándose en las distintas leyes especiales
que reglamentaron distintos aspectos relacionados con las obras objeto de la
Propiedad Intelectual, sin establecerse un sistema estructurado y completo que
integre el Código Penal Argentino, sino que en cada ley especial se insertaron
disposiciones de naturaleza penal, como tipos penales especiales, lo cual genera
problemas de interpretación y articulación, que requieren un mayor esfuerzo de
armonización para su utilización.
A las deficiencias generadas por la técnica legislativa utilizada debe
sumarse una arraigada costumbre social, que no es solo propia de Argentina,
sino que puede observarse también en otros países, que implica cierta inercia en
el comportamiento de gran parte de la sociedad, que consiste en el manifiesto
desprecio por el respeto de los derechos de propiedad intelectual, o al menos
por algunos de ellos. Este comportamiento cotidiano, seguramente, tiene una
pluralidad de causas,2 pero observamos que, en general, se funda en preconceptos erróneos, que pueden manifestarse de distintas maneras. Podemos encontrar
casos en los cuales se desconoce la existencia misma de estos derechos, pasando
luego por supuestos en los cuales, pese a su reconocimiento, simplemente se
niega aplicación o respeto, en una actitud de indiferencia o desidia; para concluir
llegando al caso más grave, en el cual se conoce su existencia y se decide voluntariamente vulnerarlos o no cumplirlos, buscando evitar las consecuencias de su
correcta utilización o hasta justificar la violación concreta con diversas excusas.
Hay que señalar que la característica de “inmateriales” propia de los derechos
de propiedad intelectual, sumado a la coexistencia de aspectos patrimoniales y
morales en los mismos, genera numerosas dificultades, al momento de hacer
efectiva una adecuada protección penal.
A tal punto que los Estados Unidos de América, frente al enorme avance comercial de los países asiáticos con legislaciones de protección débil de los
derechos de propiedad intelectual, denunciaron en el GATT que, “el esfuerzo intelectual incorporado a las mercancías constituye parte de su propio valor de la
misma forma que un insumo material...La insuficiente o ineficaz protección de los
2
Que pueden ser sociales, económicas, cuturales o ideológicas, cuyo estudio profundizado excede los límites de este trabajo.
]]]]]]]]]]]]] 242
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
elementos intangibles del valor de una mercancía tiene los mismos efectos perjudiciales en el comercio internacional que la falta de protección de los derechos de propiedad de las mercancías físicas “Más aún, una inadecuada e ineficaz protección a
los derechos de propiedad intelectual, por otro lado, generará, como consecuencia,
que los mercados donde los productos no son reconocidos se vuelven impenetrables
para los productores originales y finalmente se exportan mercaderías infractoras al
país donde se producen las auténticas.”
II| Antecedentes de los Derechos Intelectuales en el Derecho
Penal Argentino.
La protección penal de los derechos intelectuales, en función de su naturaleza y particularidades ha marcado desafíos que no han sido resueltos de la
mejor manera, a la luz de la situación actual.
Si bien, como se señaló en el punto anterior, resulta unánime la postura que considera que la protección penal resulta indispensable, la forma en que la misma
se ha llevado a cabo en Argentina, ha demostrado, en vista a sus resultados, que
está lejos de ser satisfactoria.
Desde la Organización Mundial de Comercio3, existe acuerdo sobre
que el campo de los Derechos de Propiedad Intelectual comprende “...a las obras
literarias, artísticas y científicas; a las interpretaciones de los artistas intérpretes y
a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de
radiodifusión; a las invenciones en todos los campos de la actividad humana; a los
descubrimientos científicos; a los dibujos y modelos industriales; a las marcas de
fabrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales; a la protección contra la competencia desleal, y todos los demás derechos
relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y
artístico”.
Lo que fue reafirmado por el acuerdo ADPIC4, ya que aquí se determinó
que la expresión “Propiedad Intelectual”, debe comprender los Derechos de Autor
y derechos conexos; las marcas de fabrica o de comercio; la indicaciones geográficas; los dibujos y modelos industriales; las patentes; los esquemas de trazado de los
circuitos integrados y la protección de la información confidencial no divulgada.
Puede observarse, de lo expresado a lo largo de este trabajo y en sintonía con lo establecido por la Organización Mundial de Comercio, que los Derechos de Propiedad Intelectual, están compuestos por varios aspectos o sub-áreas
relacionadas, pero que presentan sensibles diferencias entre sí, que deben ser tenidas
3
4
Convenio firmado en Estocolmo en 1967.
Acuerdo de Marrakech del año1994.
243 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
en cuenta a la hora de establecer un régimen de tutela penal. Como se expresó en el
punto anterior, en el Derecho Penal argentino, no existe un tratamiento sistemático y
global de la protección de estos derechos, sino que observamos un sistema disperso
basado en disposiciones legales aisladas que aparecen en distintas leyes especiales.
Comúnmente se denomina “piratería” a las infracciones contra la Propiedad Intelectual, pero ello implica una simplificación, ya que solo contempla,
o tiene en mira, un tipo de violación, orientada a defraudar derechos patrimoniales de los autores o creadores, que consiste en aprovecharse, de distintas maneras,5 de una obra intelectual sin autorización de su titular.
Como antecedente histórico, podemos citar la adopción por parte de la
Provincia de Buenos Aires, del proyecto Tejedor como su Código Penal6, en él
se estableció en su artículo n° 342 “El que publicare una producción literaria sin
consentimiento de su autor, sufrirá una multa de veinte y cinco a quinientos pesos
fuertes, si no hubiese expendido ningún ejemplar. En caso contrario, se duplicará
la multa, sin perjuicio del comiso. En las mismas penas incurrirán los que, sin
consentimiento del autor, representen o hagan representar una obra dramática, o
publiquen sus invenciones en ciencias o artes”.
Con lo cual se observa, ya por aquellos años, la voluntad del Estado, en
brindar una protección de naturaleza penal, a los titulares de derechos intelectuales, acorde a lo establecido por la Constitución Nacional de 1853, al reconocerle jerarquía constitucional al derecho sobre su obra de todo autor o inventor7.
En el año 1910, se sancionó la Ley 7092 sobre Propiedad Literaria y Artística,
pero ella carecía de tipos penales, y solo brindaba una protección o tutela de
naturaleza civil8.
En 1933, se sancionó la Ley 11.723, denominada de “Propiedad Intelectual”, que rige hasta la actualidad. Posteriormente, a fin de brindar la protección
otorgada por las Convenciones Internacionales ratificadas por la Argentina, prestando especial atención a la problemática de los fonogramas, se sancionó la Ley
19.963, que modificó la Ley 11.723, incorporando varias figuras penales a su texto.
5
En general, se trata de copias o reproducciones ilegales de distintas obras, en formatos de baja calidad.
6
Básicamente se sancionó este proyecto, con algunas modificaciones, que rigió desde
el año 1877 hasta 1886
7
El artículo 17 de la C.N., prevé que los autores o inventores tienen un derecho de
propiedad sobre su obra, y que ella, como toda propiedad, es inviolable.
8
El artículo 9 establecía que “la publicación ilícita, en el texto original o en una traducción, de una obra dramática o lírica; la ejecución pública de una composición musical, así como
la reproducción de cualquier obra artística, sin el consentimiento de los autores, dará lugar a la
acción civil por daños y perjuicios que el damnificado puede intentar ante la justicia ordinaria... ”.
]]]]]]]]]]]]] 244
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
Existen numerosas posturas doctrinarias sobre la naturaleza jurídica
de los delitos que afectan los derechos de propiedad intelectuales, que pueden
enumerarse como:
a)
b)
c)
d)
e)
Teoría de la falsificación.
Tesis de la defraudación.
Teoría del hurto propio e impropio.
Hipótesis de la Usurpación.
Como delitos “sui generis”.9
El derecho argentino ha sido influenciado, en esta temática, por la doctrina y legislación española, en especial, el Código Penal Español de 1870 y la Ley
de Propiedad Intelectual de 1879; por lo tanto, las infracciones a los derechos de
propiedad intelectual han sido asimilados a las defraudaciones, con lo cual esta
asimilación comprende varias supuestos que afectan los derechos de propiedad
intelectual; pero no todos, ya que, por ejemplo, en casos de plagio o violación al
derecho de paternidad, observamos que estamos ante un caso de apropiación
indebida y no frente a una defraudación.
El fundamento de esta dificultad de encuadramiento, en alguna de las
figuras penales tradicionales, radica en los distintos derechos o facultades, de
características tan heterogéneas que conforman el universo de los derechos de
propiedad intelectual, sumado a la complejidad que presentan muchas obras de
ser separadas de sus respectivos soportes físicos, en las que coexisten aspectos
patrimoniales y morales, lo que lleva a que una clasificación o análisis resulte
válido para una determinada obra artística o científica, pero no para otra, de una
disciplina o tipo distinto.
La jurisprudencia se ha expedido, explicando esta cuestión, expresando
que “.El conjunto de facultades que integran el derecho intelectual no es susceptible
de descomponerse en derechos independientes de naturaleza diversa, ya que este “ius
in reintelectuali ” es un único derecho que contiene facultades de actuar, con fundamento, a la vez patrimonial y extramatrimonial, que acuerda al autor la facultad de
obtener y exigir el disfrute de las utilidades económicas de su obra, y otro aspecto,
éste extrapatrimonial o moral, que se traduce en el derecho a ser reconocido como el
autor de la obra y que se respete la integridad y fidelidad de ésta” 10 Pese a la claridad
de la postura sentada en el fallo anteriormente citado, no se ha legislado en forma
integral para brindar un sistema de tutela penal para los derechos de propiedad
9
Para una abordaje sobre el contenido de cada uno de estas posturas puede verse
el Código Penal de la Nación comentado y anotado por el Dr. Andrés José D’Alesio, segunda
edición, Ed. La Ley, año 2009, Pág.8.10
CNCIV. Sala A, “ Lazaridi Hugo A.C/Editorial perfil S.A.”01/12/1985. Publicadoen La Ley,
1986 - B, pág. 258..
245 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
intelectual en su conjunto, sino que se establecieron disposiciones o regímenes especiales en distintas leyes, que establecieron tipos penales y sanciones para cada
rama o aspecto particular.
III| Infracciones penales contempladas.
Acorde a lo señalado en los puntos anteriores corresponde analizar las
infracciones penales establecidas en las leyes especiales, que reglamentan cada
rama o aspecto que integran los derechos de propiedad intelectual.
En este sentido, la Ley 11.723, con la finalidad de ampliar la protección penal,
estableció, como norma genérica el art. 71, en el que prescribe “Será reprimido
con la pena establecida por el artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier
manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que
reconoce esta Ley.”
Esta forma de legislar ha sido objeto de numerosas críticas, ya que su
redacción abierta, si bien busca contemplar la mayor cantidad de supuestos posibles y, con ello, establecer una protección amplia, desde una perspectiva penal
resulta imperfecta, ya que no especifica cuál o cuáles son las conductas reprochadas, haciendo solo una remisión genérica a cualquier forma de defraudación.
Además realiza, con relación a la pena, una remisión a las previsiones del artículo 172 del Código Penal; ésto llevó, en un principio, a que tanto parte de la doctrina como de la jurisprudencia, entendiera como asimilables las infracciones a
la propiedad intelectual con el delito de estafa, lo que distorsionaba su correcto
análisis, ya que el objeto de protección se confunde y, con ello, se generan conclusiones relacionadas a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, que
no son verificadas adecuadamente.11
De esta forma, la jurisprudencia y la doctrina abrieron paso al cambio
de un criterio que para la configuración de los delitos contra la propiedad intelectual exigía la concurrencia de los elementos del delito de estafa, a otro más
amplio que no requiere en forma indispensable la existencia del ardid, ya que,
en función de las particularidades de los derechos de propiedad intelectual, pueden existir supuestos de estafas mediante algún ardid, pero lo cierto es que, en
muchos casos, lo que sucede es que quien comete la acción defraudatoria contra
derechos de propiedad intelectuales, no genera una disposición patrimonial voluntaria en función de un ardid, engaño o abuso de confianza, sino que en la mayoría de los casos se ejerce o aprovecha ilícitamente de obras protegidas, como si
fuera su titular y, en muchos casos, en desconocimiento total de los derechos de
11
En el Fallo “Ferrari de Gnisi”, la Cámara Nacional en lo Criminal Sala III (-abril-1-1980, LL
1981-B,16), estableció, que la referencia del art. 71 de la ley 11.723 al art. 172 del C.P. es solo a los
fines de la pena.( conf. Autos Taubin,Gregorio, C.N.Crim. y Correc., Sala IV,5-08-1980).
]]]]]]]]]]]]] 246
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
aquéllos, lo cual nos aleja claramente del delito de estafa.12
Por lo tanto, la idea de “defraudación” que nos trae el artículo 71, debe
ser aprehendida o considerada en sentido amplio, que comprenda a toda actividad orientada a menoscabar, turbar, afectar, lesionar o perjudicar los legítimos
derechos de los autores.
Siguiendo la técnica legislativa utilizada por el Código Penal, para el
capítulo de las estafas y otras defraudaciones, la Ley de Propiedad Intelectual, en
el art. 72, legisla casos especiales de defraudaciones, remitiendo nuevamente a la
pena establecida para ellas, describiéndose acciones o conductas que configuran
el tipo penal, en este sentido, textualmente, establece:
“Art. 72. — Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además
del secuestro de la edición ilícita:
El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra
inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;
El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra
ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto;
El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre
del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto;
El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados. ”
En el inciso a) encontramos tres acciones típicas que pueden consistir en
“editar, vender o reproducir”, estas acciones tienen en nuestra materia una significación propia, en el sentido de mantener la protección al bien jurídico tutelado. Tal
es así que “editar” no solo se refiere a la actividad desarrollada por editores reconocidos, sino también a cualquier actividad de impresión de obras protegidas, en
el mismo sentido debe contemplarse en el segundo supuesto, que incluye también
casos de permuta, cesión o cualquier otra forma de enajenación, y, con relación a la
reproducción, nótese que el legislador, para evitar discusiones ante supuestos casos
de atipicidad, le insertó el aditamento de “por cualquier medio o instrumento”,
con lo cual se demuestra que toda reproducción, por ejemplo física o digital, se
encuentra contemplada en el tipo penal.
Con relación a la clase de obras, la aclaración de “inédita o publicada”,
resulta comprensiva de la totalidad de las obras, ya que, lógicamente, contempla
12
Para profundizar sobre elementos de la Estafa ver “¿Se encuentra legislado el delito
de estafa procesal en el derecho argentino?”, Mauro Fernando Leturia, Revista Anales n° 38 Ed.
La Ley, 2008
247 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
todas las posibilidades, ésto es así, ya que las obras o son inéditas porque no han
sido conocidas más allá de la esfera privada de su autor o han sido publicadas por
algún medio, con lo cual dejan de ser inéditas.
Lo fundamental de este tipo penal radica, en que estas acciones en
sí mismas pueden ser lícitas, ya que pueden existir contratos, tanto de edición,
como de compraventa de obras o de sus copias o ejemplares, como así también
de reproducción, entre otros. Con lo que la frontera entre la licitud o ilicitud de
estas conductas radica en si, para realizar tales acciones, se contaba con la “autorización de su autor o sus derechohabientes ”, y si se ha obrado dentro de los
límites de esa autorización, con lo cual resulta importante sostener que si el sujeto activo contaba con dicha autorización en forma previa o aún si se le dio, en un
momento posterior a la realización de cualquiera de los actos, dichas conductas
resultarán atípicas.13
Esto nos introduce en el análisis de casos complejos, como por ejemplo,
de supuestos en los que se ha contado con una autorización falsa u otorgada por
una persona que no era el verdadero titular del derecho, en estos casos, habrá que
adentrarse en el análisis del dolo con que actúa el sujeto activo, ya que este tipo
penal requiere dolo directo; es decir, por un lado, requiere el conocimiento de
dicha circunstancia y, por el otro, la intención de realizar tal acción con libertad.
En este sentido, cualquier circunstancia como, por ejemplo, la falta de
conocimiento o error excusable sobre la persona que dio su autorización, o falta
de intención defraudatoria o la existencia de otra finalidad que motive la conducta, harán inaplicable el tipo penal por falta de dolo, resaltando que el legislador no ha contemplado la posibilidad de que estos delitos puedan cometerse en
forma culposa o negligente.
En el inciso b) se trata un supuesto muy concreto en el cual el sujeto
activo que no es el editor contractualmente autorizado “falsifica obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando
falsamente el nombre del editor autorizado al efecto”. En este caso, el sujeto
activo toma una obra ya publicada y la falsifica, editándola o copiándola, de tal
manera que intenta hacer creer a los posibles adquirentes de que se trata de una
obra original. De esta forma, la ley presupone que esos ejemplares serán comercializados, y con ello se está defraudando los derechos económicos del editor y
del autor, ya que en función de su vinculación contractual, en la gran mayoría de
los casos, ellos obtienen un lucro por cada ejemplar que se vende. Si bien el delito previsto en el inciso b) no exige la comprobación de esta circunstancia, debe
ser tenida en cuenta al efecto de meritar adecuadamente la conducta del sujeto
activo y, en su caso, entre otros elementos para mensurar la pena a aplicar.
En función de las problemáticas que se fueron detectando con relación
13
]]]]]]]]]]]]] 248
Ello se desprende de lo previsto por los arts. 1329 y 1330 del Código Civil.
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
a los fonogramas, teniendo en mira las características de estas obras, se hizo
necesario establecer normas penales que tiendan a su protección. En forma especializada el legislador introdujo, mediante el art. 2° de la Ley n° 23.741,14 el art.
72 bis, a la Ley 11.723, el que expresamente dispone:
“Será reprimido con prisión de un mes a seis años:
El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su
productor o del licenciado del productor;
El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos
fonográficos u otros soportes materiales;
El que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio;
El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la
factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo;
El que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público.
Para estos casos, la técnica legislativa ha mejorado sensiblemente al establecer el mínimo y máximo de las penas correspondientes, además de describir concretamente en los distintos incisos las conductas que configuran los tipos penales.
Corresponde señalar que, si bien en los tres primeros incisos, se exige en
forma expresa la finalidad de lucro, ésto implica que el sujeto activo haya decidido
llevar adelante su conducta motivado por esta finalidad. Ello no se ha hecho con
los demás incisos, lo que nos lleva a preguntarnos si es necesario o indispensable
que se demuestre esta finalidad o si, en estos casos, resulta irrelevante la motivación del autor y el delito se consuma en ausencia del ánimo de lucro.
Entiendo que, pese a que en los supuestos legislados en los incisos d)
y e), no se ha plasmado que deba existir “finalidad de lucro” en el autor, de su
lectura y, en función de las acciones típicas contempladas, éstas son “almacenar o
exhibir o importar”, debe interpretarse que se trata de actividades con contenido
económico, y es este aspecto el que, principalmente, tutela la norma, ya que es
difícil imaginar que alguien “almacene o exhiba o importe” este tipo de obras con
una finalidad que no tenga algún contenido pecuniario.
Como tipos penales especiales, el artículo 73 y 74 de la Ley 11.723, contemplan acciones relacionadas con las obras teatrales, literarias o musicales. En
estos supuestos la ley busca castigar a quienes realicen o hicieren realizar la representación o ejecución pública de este tipo de obras sin la debida autorización
o provoquen la suspensión de una ejecución lícita, simulando su calidad de autor
o titular de los derechos.
Expresamente establecen: Art. 73. — Será reprimido con prisión de un
14
Publicada en el Boletín Oficial del 25/10/1989
249 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
mes a un año o con multa de MIL PESOS como mínimo y TREINTA MIL PESOS
como máximo destinada al fondo de fomento creado por esta ley:
a)
El que representare o hiciere representar públicamente obras teatrales o
literarias sin autorización de sus autores o derechohabientes;
b)
El que ejecutare o hiciere ejecutar públicamente obras musicales sin autorización de sus autores o derechohabientes.
c)
Art. 74. — Será reprimido con prisión de un mes a un año o multa de MIL PESOS
como mínimo y TREINTA MIL PESOS como máximo destinada al fondo de fomento creado por esta Ley, el que atribuyéndose indebidamente la calidad de autor,
derecho habiente o la representación de quien tuviere derecho, hiciere suspender
una representación o ejecución pública lícita.
Hay que señalar que corresponde analizarlos en conjunto, dado su íntima relación fáctica, es decir, se trata de acciones vinculadas, por lo que las reflexiones
realizadas son válidas en ambos supuestos.
Si bien no se ha contemplado expresamente que se trata de supuestos de
defraudaciones, teniendo en cuenta el sentido amplio dado anteriormente, nada
obstaría a considerar que estas acciones deben estar comprendidas allí.
Resulta necesario resaltar la posición tomada por el legislador, al establecer que la pena prevista para estos supuestos es sensiblemente menor a la
prescripta para los casos anteriormente señalados. La justificación de esta cuestión no parece sencilla, si bien puede aceptarse que la afectación a los derechos
de los autores es de menor intensidad, por las características de las acciones típicas tenidas en cuenta, que consisten en explotaciones breves o efímeras, ello no
justificaría por sí solo la magnitud de la diferencia entre las penas.
Lo señalado parece indicar que, según el legislador, los delitos previstos en los arts. 73 y 74, de la Ley 11.723, afectan en menor medida los bienes
jurídicos protegidos, lo cual puede ser compartido desde una óptica económica,
pero hay que señalar que también los derechos de autor están comprendidos, por
aspectos morales, que pueden ser seriamente afectados, si, por ejemplo, el autor
del delito ejecuta o representa una obra sin la autorización de su autor, pero que,
además, era inédita y éste no quería que fuera conocida por el público; con lo
cual el pensar que se trata de un delito de menor gravedad que los previstos en
los arts. 71, 72 y 72 bis, parece, al menos, muy discutido.
IV| Penas y medidas preventivas.
]]]]]]]]]]]]] 250
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
Si bien los tipos penales descriptos contemplan penas de prisión, su
aplicación resulta casi nula, y ello se debe a una suma de factores propios de la
problemática de los derechos intelectuales y otros genéricos que están presente
en la aplicación del Derecho Penal y Procesal Penal, en general. Los primeros
comprenden situaciones que van desde la falta de denuncia hasta cierta aceptación social que estos delitos tienen, que no solo esta presente en la comunidad
sino también en las fuerzas policiales y en los órganos judiciales, y se manifiesta
con la poca o casi nula persecución que se realiza de estos delitos, que son de
acción pública, es decir, deben ser perseguidos de oficio por las autoridades correspondientes.
Con relación a la problemática general, la protección de los derechos
intelectuales no resulta ajena a las deficiencias que presenta el sistema judicial argentino, ésto es la falta de estructuras adecuadas, de recursos, de personal especializado, que frente al cúmulo de cuestiones a resolver, decide priorizar, sin un
criterio de base legal, otras; y postergar las relativas a los derechos intelectuales,
por lo cual las pocas denuncias que se realizan tienen, a su vez, escasa posibilidad
de ser tramitadas con éxito y lograr que los autores de dichos delitos reciban la
sanción correspondiente.
Con la aplicación efectiva de la ley se reforzarían positivamente los
derechos lesionados, ésto es, por un lado, en el caso concreto, el titular de los
derechos sería debidamente resarcido y el autor de la violación recibiría la pena
correspondiente. Pero no menos importante sería el efecto de prevención general que se desprende de aquella aplicación individual, que consiste en la reafirmación del derecho en toda la sociedad, tanto para todos los titulares de otros
derechos como para aquellos que estén pensando en violarlos, este aspecto es
muy importante, ya que en la actualidad se encuentra instalada cierta creencia
popular de que ante la violación de los derechos intelectuales “no pasa nada”,
es decir no hay consecuencia alguna, debilitando, así, la fuerza de los derechos
reconocidos, fomentando nuevas violaciones; lo que, a su vez, retroalimenta un
circulo vicioso que aumenta la comisión de nuevos delitos.
Si bien la aplicación de penas de prisión por períodos breves no resulta aconsejable, por las distintos efectos perjudiciales que se desprenden de su
efectivo cumplimiento, ello no debe conducir a una lisa y llana no aplicación de
sanción alguna; para ello el sistema penal prevé medidas alternativas que deben
analizarse adecuadamente.
La ley, en la parte final del art. 72 bis, establece:
251 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
“...El damnificado podrá solicitar en jurisdicción comercial o penal el secuestro de las
copias de fonogramas reproducidas ilícitamente y de los elementos de reproducción.
El juez podrá ordenar esta medida de oficio, así como requerir caución suficiente al peticionario cuando estime que éste carezca de responsabilidad patrimonial.
Cuando la medida precautoria haya sido solicitada por una sociedad autoral o de
productores, cuya representatividad haya sido reconocida legalmente, no se requerirá caución.
Si no se dedujera acción, denuncia o querella, dentro de los 15 días de
haberse practicado el secuestro, la medida podrá dejarse sin efecto a petición del
titular de las copias secuestradas, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga
sobre el peticionante.
A pedido del damnificado el juez ordenará el comiso de las copias que
materialicen el ilícito, así como los elementos de reproducción. Las copias ilícitas
serán destruidas y los equipos de reproducción subastados. A fin de acreditar que
no utilizará los aparatos de reproducción para fines ilícitos, el comprador deberá
acreditar su carácter de productor fonográfico o de licenciado de un productor. El
producto de la subasta se destinará a acrecentar el “fondo de fomento a las artes”
del Fondo Nacional del Derechos de Autor a que se refiere el artículo 6° del decreto-ley 1224/58. ”
Desde otra perspectiva, la Ley 11.723 prevé un capítulo dedicado a las medidas
preventivas:
“Art. 79. — Los jueces podrán, previa fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro
análogo; el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del producto
que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y toda medida que sirva
para proteger eficazmente los derechos que ampare esta Ley.
Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del autor o de sus causahabientes.
En caso contestación, los derechos estarán sujetos a los medios de prueba establecidos por las Leyes vigentes. ”
Con ésto se busca brindar amplias herramientas preventivas, que
tiendan a una adecuada protección de los distintos derechos en juego. Como se
ve, la ley cita como ejemplo una serie de medidas, pero dicha enunciación solo
es ejemplificativa, dado que posibilita, a pedido del interesado, que los jueces
tomen todas las medidas que tiendan a proteger eficazmente los derechos de
propiedad intelectual. Esto es muy importante ya que, como se ha señalado en
]]]]]]]]]]]]] 252
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
el presente trabajo, estos derechos tienen distintas características que podrán
hacer aconsejable una medida concreta para algún caso y otras medidas para
otrosNo obstante lo señalado, pese a la existencia de sanciones penales que
contemplan penas de prisión y multa, como así también distintas medidas preventivas, la realidad demuestra que las violaciones son masivas y sistemáticas,
constituyendo para el Derecho Argentino, tal vez, el caso emblemático de no
cumplimiento de la ley, tanto por la ciudadanía en general como por los órganos del Estado; el análisis de este fenómeno excede los alcances de este trabajo
ya que, necesariamente, deberá comprender aspectos jurídicos, sociológicos,
culturales y económicos.
Con relación a las previsiones de la Ley de Marcas 22.362, la falsificación de marcas, y logos o productos, es un flagelo que afecta seriamente la actividad.
Una técnica legislativa similar a la descripta se ha utilizado al sancionarse la Ley de Marcas, para establecer la tutela penal, por lo que prevé, en el
CAPITULO III, “De los ilícitos, SECCION 1a, Actos punibles y acciones”, estableciendo expresamente que:
ARTICULO 31. — Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2) años pudiendo aplicarse además una multa de un millón ($ 1.000.000) a ciento cincuenta
millones de pesos ($ 150.000.000):
a)
el que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una
designación;
b)
el que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;
c)
el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación
falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;
d)
el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o
servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada.
El Poder Ejecutivo Nacional actualizará anualmente el monto de la multa prevista
sobre la base de la variación registrada en el índice de precios al por mayor nivel general, publicado oficialmente por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.
ARTICULO 32. — La acción penal es pública y las disposiciones generales del Libro
I del Código Penal son aplicables en cuanto sean compatibles con la presente ley.
253 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
ARTICULO 34. — El damnificado, cualquiera sea la vía elegida, puede solicitar:
a)
el comiso y venta de las mercaderías y otros elementos con marca en
infracción;
b)
la destrucción de las marcas y designaciones en infracción y de todos los
elementos que las lleven, si no se pueden separar de éstos.
El Juez, a pedido de parte, deberá ordenar la publicación de la sentencia a costa del
infractor si éste fuere condenado o vencido en juicio.
ARTICULO 35. — En los juicios civiles que se inicien para obtener la cesión del uso
de una marca o de una designación, el demandante puede exigir al demandado
caución real, en caso de que éste no interrumpa el uso cuestionado. El juez fijará
esta caución de acuerdo con el derecho aparente de las partes y podrá exigir contra
cautelas.
Si no se presta caución real, el demandante podrá pedir la suspensión de la explotación y el embargo de los objetos en infracción, otorgados, si fuera solicitada caución
suficiente
ARTICULO 36. — El derecho a todo reclamo por vía civil prescribe después de transcurridos tres (3) años de cometida la infracción o después de un (1) año contado
desde el día en que el propietario de la marca tuvo conocimiento del hecho.
ARTICULO 37. — El producido de las multas previstas en el art. 31 y de las ventas a
que se refiere el artículo 34, será destinado a rentas generales.
SECCION 2a Medidas precautorias
ARTICULO 38. — Todo propietario de una marca registrada a cuyo conocimiento
llegue la noticia de la existencia de objetos con marca de infracción conforme a lo
establecido en el artículo 31, puede solicitar ante el juez competente:
a)
b)
c)
el embargo de los objetos;
su inventario y descripción;
el secuestro de uno de los objetos en infracción.
Sin perjuicio de la facultad del juez de ordenar estas medidas de oficio,
podrá requerir caución suficiente al peticionario cuando estime que éste carezca de
responsabilidad patrimonial para responder en el supuesto de haberse pedido el em-
]]]]]]]]]]]]] 254
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
bargo sin derecho.
ARTICULO 39. — Aquel en cuyo poder se encuentran objetos en infracción, debe
acreditar e informar sobre:
a)
el nombre y dirección de quien se las vendió o procuró y la fecha en que
ello ocurrió, con exhibición de la factura o boleta de compra respectiva;
b)
la cantidad de unidades fabricadas o vendidas y su precio, con exhibición
de la factura o boleta de venta respectiva.
c)
la identidad de las personas a quienes les vendió o entregó los objetos en
infracción.
Todo ello deberá constar en el acta que se levantará al realizarse las
medidas previstas en el artículo 38. La negativa a suministrar los informes
previstos en este artículo, así como también la carencia de la documentación
que sirva de respaldo comercial a los objetos en infracción, autorizará a presumir
que su tenedor es partícipe en la falsificación, o imitación, fraudulenta. Esos informes podrán ampliarse o completarse en sede judicial tanto a iniciativa del propio
interesado como por solicitud del juez, que podrá intimar a ese efecto por un plazo
determinado.
ARTICULO 40. — El titular de una marca registrada podrá solicitar las medidas
cautelares previstas en el Artículo 38, aun cuando no mediare delito ante una marca similar o ilegalmente empleada. Si no dedujera la acción correspondiente dentro
de los Quince (15) días hábiles de practicado el embargo o secuestro éste podrá
dejarse sin efecto a petición del dueño de los objetos embargados o secuestrados.
ARTICULO 41. — El titular de una marca registrada constituida por una frase
publicitaria, puede solicitar las medidas previstas en el artículo 38 sólo con respecto
a los objetos que lleven aplicada la frase publicitaria en infracción.
V| Reflexiones sobre su aplicación y conveniencia.
En función de lo señalado en el punto anterior corresponde reflexionar
sobre la aplicación de las penas previstas y su conveniencia.
El Derecho Penal Argentino considera que su aplicación debe ser la
“ultima ratio”; éesto es, que como herramienta jurídica debe recurrirse a ella
cuando no quede ninguna otra alternativa o posibilidad de solución del conflicto
planteado.
Con este principio debe abordarse cualquier disputa o violación de De-
255 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
rechos Intelectuales; dada su especialidad, toda primera aproximación debe necesariamente contemplar una etapa de negociación, rápida y ágil, que permita al
titular de los derechos vulnerados expresar sus agravios y lo que, a su entender,
restablecería el marco de legalidad.
Ha quedado demostrado que la aplicación lisa y llana del Derecho Penal tradicional, sin participación de las víctimas, genera un dispendio de recursos valiosos sobre temas que tal vez carecen, en la mayoría de los casos, de entidad o significación jurídica o económica que justifique tal despliegue judicial.
Ësto no debe hacer pensar que las pequeñas violaciones no deben ser analizadas,
sino que deben tratarse de un modo distinto al actual.
Debe hacerse participar activamente a los titulares de los Derechos y,
solo ante la imposibilidad de arribarse a una solución acordada, recurrir a las
soluciones provistas por las penas. Ya que al criminalizar en forma automática
éstas cuestiones se parte de un diagnostico erróneo, en el cual se considera que
en todos los casos hay una intención y decisión clara de vulnerar los derechos
protegidos.
Ësto no puede estar más alejado de la realidad, ya que la práctica judicial de muchos años nos ha demostrado que, en la gran mayoría de los casos,
las personas imputadas de estos delitos no tuvieron intenciones de defraudar
derechos intelectuales; es más, hasta podían llegar a desconocer la falsedad de
los productos que utilizaban o comercializaban, o en otros casos eran motivados
por un estado de necesidad o indigencia, dado que realizaban esta actividad de
copia y venta de productos en forma ambulante y como medio de subsistencia,
con lo cual criminalizar a estas personas claramente genera un perjuicio mayor a
la sociedad toda que aquel que se pretende evitar al proteger los Derechos Intelectuales, dad que la magnitud de la infracción demuestra lo desproporcionado
de la sanción de prisión que correspondería aplicarle.
VI| Cuestiones de competencia entre las leyes 11.723 y 22.362.
El art. 76 de la ley 11.723 establece que “El procedimiento y jurisdicción
será el establecido por el respectivo Código de Procedimientos en lo Criminal vigente
en el lugar donde se cometa el delito”, de lo cual se desprende que la investigación
y el juzgamiento de los delitos establecidos por la Ley de Propiedad Intelectual
corresponde a las administraciones de Justicia ordinarias de cada provincia.
Pero el art. 33 de la Ley 22.362 establece que “La Justicia Federal en lo
Criminal y Correccional es competente para entender en las acciones penales, que
tendrán el trámite del juicio correccional; y la Justicia Federal en lo Civil y Comercial
lo es para las acciones civiles, que seguirán el trámite del juicio ordinario. ”
]]]]]]]]]]]]] 256
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
Con lo cual, expresamente, el legislador determinó que resulta competente para investigar los delitos previstos por la Ley 22.362 la Justicia Federal, de
acuerdo al lugar en el que se cometieron los hechos.
Si bien en ambos casos está claro que cada órgano judicial deberá investigar y juzgar los hechos comprendidos en sus competencias de acuerdo a lo
previsto por cada norma, lo que sucede en algunas oportunidades, ya que las
figuras penales contempladas en ambas leyes son perfectamente diferenciables.
No obstante, resulta muy común, por ejemplo, en casos de falsificación
de películas o discos compactos musicales, que no solo se copie la obra, ( protegida por la Ley 11.723) sino que, además, sus láminas, gráficas o portadas, en
las que están las marcas de las companías productoras o sus logos registrados
(protegidos por la Ley 22.362) son reproducidas y comercializadas, con lo cual,
en la misma acción, se observa que concurren en forma ideal los delitos previstos
por los arts. 71 y 72 de la Ley 11.723 y el art. 31 inc. a) y b) de la Ley 22.362.En
estos casos, la jurisprudencia ha establecido que si ambas infracciones concurren
idealmente, corresponde la intervención de la Justicia Federal, ya que razones
de evidente conexidad entre las acciones realizadas y la existencia de un único
propósito perseguido por el autor, sumado a la comunidad probatoria que debe
necesariamente desplegarse aconsejan que sea un solo Tribunal el que entienda
en la causa.15
VII| Concursos con otras figuras delictivas.
En el Derecho Penal Argentino, se distinguen dos posibles situaciones
en relación a los concursos de delitos en general.
El artículo 54 del Código Penal, prevé el primer supuesto en el cual una
única acción o conducta, encuadra en más de un tipo penal legislado, con lo cual
el sujeto activo que realiza una única acción típica vulnera o lesiona más de un
bien jurídico tutelado; estos casos son denominados concurso ideal o formal.
El artículo 55 del Código Penal establece la otra posibilidad, que consiste en un conjunto de acciones realizadas por el mismo sujeto, que en forma
independiente entre sí, pueden lesionar el mismo o distintos bienes jurídicos; ésto
presupone que el sujeto activo realizó una acción que se agotó y luego emprendió, al
menos, una o más acciones que pudo consumar o que han quedado en tentativa.
15
Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los fallos “Fontán Juan
José s/ inf. ley 22.362”de febrero del año 2004- “Falabella S.A. s/ inf. ley 22362 y 11723” de fecha 4
del abril de 2006., entre muchos otros.
257 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
Como se señaló en el punto anterior, resulta muy común que existan
casos de concurso ideal entre los delitos previstos por la Ley 11.723 y la Ley
22.362, pero además pueden darse casos donde las infracciones propias que afectan a los Derechos Intelectuales, se ven relacionadas con otros tipos penales que
analizaremos brevemente.
En cuanto a la relación con el delito de “asociación ilícita”, el artículo
210 del Código Penal, establece que “Será reprimido con prisión o reclusión de tres
a diez años el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas
destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación.
Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco
años de prisión o reclusión” .
Sí bien este es un delito sumamente cuestionado por los doctrinarios
penales, dado que su redacción presenta elementos conflictivos de difícil articulación con el resto de nuestro Código Penal, es posible que en su previsión de
“cometer delitos” se incluyan infracciones a las leyes que tutelan los distintos Derechos Intelectuales. Nótese que es perfectamente posible que exista una banda u
organización cuya actividad principal consista en defraudar derechos de autor o
que se dedique a falsificar productos con marcas registradas; en estos casos, más
allá de verificarse las infracciones propias contempladas en las distintas leyes
especiales, si se encuentran presentes los demás elementos previstos por el art.
210 del Código Penal, también serían pasibles de imputación por “asociación
ilícita”, delito que, como se consignó, está más severamente penado.
En cuanto a la relación con el delito de contrabando: el Código Aduanero
contempla distintas infracciones y delitos aduaneros que, en esencia, buscan proteger al Estado tendiendo a evitar que se vea afectado el debido control aduanero
realizado por la Administración Nacional de Aduanas. Si bien esta es la finalidad
primaria del sistema aduanero, en forma indirecta también se protegen otros bienes jurídicos, como las rentas y seguridad de la Nación, pero también este razonamiento se hace extensivo a la protección de los Derechos de Propiedad Intelectual.
Todos los productos, obras de arte y elementos en general que sirven como
soporte de Derechos Intelectuales pueden ser objetos susceptibles de operaciones de
importación o de exportación, como mercaderías, y en consecuencia podrán ser, al
menos en principio, comprensivos de las normas que establecen infracciones o delitos
aduaneros.
Corresponde aclarar que la falsificación o violación de los Derechos
Intelectuales de un autor o del titular de una marca registrada, son, en principio,
]]]]]]]]]]]]] 258
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
independientes de los hechos constitutivos de las infracciones aduaneras, pero
debido a que, precisamente, el órgano aduanero realiza el control de las mercaderías que ingresan o egresan del territorio argentino, es éste quien debe detectar
y evitar cualquier operación cuyos objetos estén en infracción a las leyes de Propiedad Intelectual. En este tipo de operatorias pueden darse distintos supuestos
que referiremos a modo de ejemplo sin pretender agotar el tema; puede haber
supuestos de infracciones aduaneras en las que se han realizado declaraciones
inexactas16 en cuanto a la calidad o cantidad de la mercadería, que a su vez puede
tratarse sobre mercadería en infracción a la Ley de Marcas. También pueden darse casos de delitos de contrabando17, en los cuales la falsificación de las marcas o
de los productos sea el ardid propio contemplado en estos delitos de contrabando para configurar la obstaculización del debido control aduanero, con lo cual
nos encontraremos ante un caso de concurso ideal, pero también pueden darse
en forma independiente y así permitir que se sancione a los falsificadores o a los
autores de las violaciones a los Derechos Intelectuales, detectados por la Administración Nacional de Aduanas y, por otro lado, a los responsables del delito de
tentativa de contrabando.
En cuanto a la relación con el delito de encubrimiento: Perfectamente
aplicable resultan las disposiciones del artículo 277 del Código Penal, que tipifica
en delito de encubrimiento, ya que todos los delitos establecidos en las distintas
leyes que tutelan los Derechos de Propiedad Intelectual, son susceptibles de ser
encubiertos, ello se desprende de la redacción del art. 277 del Código Penal, que
textualmente reza “1-Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que,
tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiere participado:
a)
Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
b)
ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos
del delito, o ayudare al autor o participe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c)
Adquiere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un
delito.
d)
No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor
o participe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
16
Previstas en los arts. 954,955,956 del Código Aduanero.
17
Previstos por el art.947 en el caso de contrabando menor; en los arts. 863,864 para los
casos de contrabando y en los arts. 865,866 y 867 , todos del Código Aduanero, para los casos de
contrabando agravado.
259 ]]]]]]]]]]]]]
[ Mauro Fernando Leturia ]
e)
Asegurare o ayudare al autor o participe a asegurar el producto o provecho del delito.
2-
En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un mes de
prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.
3-
La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a)
El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquél
cuya pena mínima fuere superior a tres años de prisión.
b)
El autor actuare con ánimo de lucro.
c)
El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
d)
El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun
cuando concurriere más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el
tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena. ”
La extensa reglamentación del delito de encubrimiento, posibilita su
aplicación con relación a las distintas infracciones a las leyes de Propiedad Intelectual, tanto en su figura básica, como en el tipo Agravado, ya que por la naturaleza y características propias de este tipo de delitos normalmente se encuentran afectados intereses económicos, por lo cual será factible la aplicación del
agravante contemplado con relación a la actuación con ánimo de lucro, pero
corresponde señalar que en estos caso el autor del delito de encubrimiento tiene
que ser totalmente ajeno a los delitos de defraudación de los Derechos de Propiedad Intelectual, ya que si existiera algún grado de participación en cualquiera
de ellos, queda totalmente descartada la posibilidad de que sea imputado a su vez
por el delito de encubrimiento.
Pueden existir otros delitos vinculados a las distintas violaciones de los
Derechos Intelectuales, como por ejemplo los supuestos de evasión impositiva o
el lavado de dinero de origen delictivo, pero en estos casos la relación es meramente tangencial, por lo cual su tratamiento excede los límites de este trabajo.
VIII| Conclusión
Si, como se refirió al principio, los Derechos Intelectuales son considerados por amplios sectores sociales como beneficios o privilegios de algunos
pocos, de elites artísticas o hasta como elementos de dominación de empresas
multinacionales, sin duda su conocimiento, difusión y debido cumplimiento
será en nuestro país muy dificultoso. Tal es así que se observan manifestaciones
]]]]]]]]]]]]] 260
[ Proteccion Penal de los Derechos Intelectuales ]
muy variadas de supuestos en los cuales los Derechos de Propiedad Intelectual,
son violados no solo por sectores de escasos recursos económicos o que padecen situaciones de precariedad estructural. Este fenómeno de incumplimientos
masivos atraviesa todas las capas y estratos sociales, adquiriendo matices y características propias, hasta llegar a observarse en distintos organismos públicos
o académicos como una práctica habitual.
La dispersión normativa y falta de sistematicidad de los distintos tipos penales también atenta contra la adecuada tutela y efectiva protección; por
lo tanto, veo como un acierto la inclusión de la protección a los Derechos Intelectuales en el Anteproyecto de Código Penal. Ëste, sin duda, sería un paso
fundamental para comenzar a trabajar en un cambio en las expectativas y jerarquización, lo que favorece la retroalimentación de un circulo virtuoso que lleve
a reafirmar un sentimiento de respeto hacia los Derechos Intelectuales y que
derrame sus beneficios a toda la sociedad.
Por ello, los cambios sociales, económicos, culturales y jurídicos reclaman que las posturas y mejoras que se propongan contemplen estas situaciones,
sean lo más amplias y abarcativas conceptualmente, incluyan a los titulares de los
derechos sin olvidar al resto de la sociedad.
Ësto para que, al advertirse el conflicto, se tome conciencia de que la realidad
actual es mucho más compleja, dinámica y en tensión creciente entre distintas
fuerzas, con lo cual se prevean también las soluciones, desde una visión más pluralista del orden jurídico, más abarcativa de los distintos intereses concretos en
pugna, ya que, como dice Luis Díez-Picazo18, “ ...los fenómenos jurídicos son sustancialmente fenómenos vitales o modos de presentarse y de acontecer la vida humana. El fenómeno jurídico es algo que cotidianamente les ocurre a las gentes:... ”.
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]]]]]]]]]]]]] 264
Homenaje al Dr. Rodolfo Aníbal Nápoli.
Nació y falleció en la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, el
28 de enero de 1913 y el 25 de marzo de 1976, respectivamente. Sus primeros
estudios, hasta el Bachillerato, los desarrolló en el Colegio Nacional de La Plata;
luego se recibió de Abogado en 1935 y de Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales
en 1945 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Fue profesor por concurso, primero como adjunto y luego como
Titular de cátedra de Derecho Social (Del Trabajo y la Previsión Social), así como
Titular de la Licenciatura de Posgrado, Laboral, Sindical y de Previsión Social,
y Director del Instituto de Derecho Social de la misma facultad y universidad.
Miembro cofundador del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La
Plata. Juez del Tribunal del Trabajo N°2 de La Plata, y luego, Ministro Decano de
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Ius-laboralista de gran trayectoria, redactor, junto con los Dres. Luis
A. Despontín y Mariano R.Tissembaum del “Anteproyecto de Código del Trabajo de la República Argentina” de 1965. Escribió diversos artículos en la Revista
Derecho del Trabajo (ed. La Ley), Enciclopedia Omeba, Trabajo y Seguridad Social, Derecho Laboral, Revista del Colegio de Abogados de La Plata y San Isidro;
participó en el Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Mario L.Deveali,
con el “El Régimen de los Trabajadores Rurales” Titulo X To.IV, Ed.La Ley 1972;
“La Negociación Colectiva y la Colaboración entre el Sindicato y la Empresa” en
el libro en memoria del Dr. Francisco De Ferrari, “Estudios sobre la negociación colectiva”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, 1973;
“El Mutualismo, un instrumento de la Seguridad Social” en el libro de homenaje
al Dr. Mariano R.Tissembaum, “Derecho Colectivo Laboral, Ed. Depalma 1973;
“Aspectos de la Estabilidad en el Empleo”, trabajo de investigación del Instituto
de Derecho Social (del Trabajo y de la Previsión) dirigido por su titular, Dr. Rodolfo A. Nápoli, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional
de La Plata, 1972 etc. Sus libros: “Manual de Derecho Procesal del Trabajo” Ed.
Enciclopedia Jurídica Práctica, 1945; “El Trabajador Rural en la República Argentina”, Ed. Abeledo-Perrot, 1958; “El Estatuto del Periodista Profesional” Ed.
de la UNLP 1959; ”Temas de Derecho Sindical -La representación en el campo
sindical-Los conflictos del trabajo-La huelga y sus consecuencias jurídicas-” Monografías jurídicas, Ed. Abeledo-Perrot, 1961; “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” Ed. La Ley, dos ediciones 1969-1970; “Manual de Derecho Sindical”,
primera edición 1962 Ed. Abeledo Perrot, y Ed. La Ley, dos ediciones 1969-1970;
“Desarrollo, Integración y Derecho del Trabajo” Ed. Astrea, 1972.
Cabe acotar que el “Anteproyecto de Código del Trabajo de la República
265 ]]]]]]]]]]]]]
Argentina” fue una de las bases que tomaron los legisladores de 1974 para la
elaboración y sanción de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744. Dicho anteproyecto está dividido en cinco libros referidos: Primero: “Derecho individual del
trabajo” contemplando el contrato y la relación de trabajo así como los derechos
y obligaciones del trabajador y empleador. Segundo: “De las remuneraciones del
trabajador” donde se incluye un capítulo sobre la participación de los beneficios
de la empresa, se introduce los Consejos de Empresa, y el Consejo Nacional de
las Remuneraciones. Tercero: “De los contratos especiales” con todas las actividades de los estatutos especiales. Cuarto; “Derecho Colectivo del Trabajo” incorpora,
también, las asociaciones profesionales de empleadores junto con las de trabajadores en la regulación legal, y avanza en la participación de las minorías en la
conducción de los sindicatos. Se refiere, asímismo, a la negociación colectiva de
trabajo y a las controversias colectivas del trabajo y la instancia de conciliación
obligatoria. Del Consejo de Empresa, y del Consejo Nacional de Relaciones Profesionales. De la huelga y su ejercicio. Por último, el libro quinto “De las sanciones” a las violaciones a las disposiciones consignadas en el Código.
Fue miembro de diversas asociaciones nacionales e internacionales de
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Participó como conferencista en congresos y jornadas nacionales y internacionales de su especialidad.
Recibió condecoraciones y distinciones nacionales e internacionales
por su destacada actuación; en particular, la de “Commendatore” de la República Italiana (Roma, 27/12/1969) en su condición de hijo de inmigrante de esa
nacionalidad.
Su trabajo doctrinario y académico trascendió en nuestro país, así
como en América Latina y Europa.
No obstante su destacado desarrollo profesional, dedicó tiempo a su familia en el hogar brindando todo su amor hacia su esposa e hijos en un ambiente
signado por el respeto mutuo, el honor, la moral, la honestidad de procederes, la
sencillez de trato en la relación con el prójimo, compenetrado de los principios
humanistas y cristianos. También cultivó la amistad de sus pares y de su antiguo
barrio; la música clásica, así como la criolla, el tango y el jazz. Su interés deportivo fue hacia el futbol, simpatizando por Estudiantes de La Plata.
La Plata, 25 de marzo de 2014. Dr. Rodolfo Nápoli.
]]]]]]]]]]]]] 266
Se terminó de imprimir
en el mes de Diciembre de 2014
en Imprenta Servicop, 50 Nº 742, La Plata.