facultad de jurisprudencia carrera de derecho
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO INFORME FINAL DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO LABORAL TEMA: EL DESPIDO INTEMPESTIVO EN CONTRA DE LAS PERSONAS CON ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS AUTOR: AB. WILSON EFRÉN LAYEDRA LUNA TUTOR: AB. MG. DAVID NARVAEZ MONTENEGRO AMBATO -2015- AGRADECIMIENTO Agradezco a mi Dios todo poderoso por brindarme salud y sabiduría; a mis padres, hermanos y sobrinos, por su apoyo incondicional y verdadero en mis estudios. Agradezco a mi tutor Ab Mg. David Narváez por su magnífica orientación en el desarrollo de este trabajo de investigación DEDICATORIA Dedico este trabajo a mis hijos, que son quienes por ellos me sacrifico y lo haré toda mi vida, son el motivo de mi esfuerzo constante. Índice general Carátula Certificación de los asesores Declaración de autoría de la tesis Dedicatoria Agradecimiento Índice general Resumen ejecutivo Executive summary Introducción............................................................................................... 1 Antecedentes de la investigación ….…………………………………… 1 Planteamiento del problema .……………………………………………. 2 Problema científico ...…………………………………………………… 4 Delimitación del problema ……………………………………………… 4 Objeto de estudio ..……………………………………………………… 4 Campo de Acción ……………………………………………………… 4 Lugar y tiempo ...……………………………………………………… . 4 Identificación de la línea de investigación ..………………………… 4 ……………………………………………………………. 5 Objetivo general ………………………………………………………. 5 Objetivos Objetivos específicos ……..………………………………………. ….. 5 Idea a defender ….……………………………………………………… 5 Variables de la investigación .………………………………………… 6 Variable Independiente ..……………………………………………… 6 Variable Dependiente ...……………………………………………… 6 Justificación del tema ...……………………………………………… 6 Metodología a emplear ..……………………………………………… 7 Resumen de la estructura ……………………………………………… 7 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica …..……… 8 ……………………………………………………… 8 Aporte teórico Aplicación práctica …………………………………………………… 9 Novedad científica ………………………………………………… 9 CAPITULO I. MARCO TEÓRICO 1 Epígrafe I. El trabajo ………………………...…………………… 10 1.1 Concepto …………..………………………………….……… 10 1.2 La relación laboral ...…………………………………………… 11 1.3 El trabajador ……………………………………………………... 11 1.3.1 Diferencia entre empleado y obrero .....………………………… 13 1.4 Definición de empleador ...……………………………………… 13 1.5 El Código del Trabajo ...………………………………………… 14 1.6 Principios constitucionales que rigen el trabajo ..……………… 15 2. Epígrafe II: De las personas con enfermedades catastróficas .…… 18 2.1 Los grupos de atención prioritaria en la Constitución ………… 18 2.2 Las enfermedades catastróficas ………………………………… 20 2.3 Las enfermedades catastróficas en el Código Orgánico de la Salud 20 2.4 De la protección jurídico-laboral a las personas con enfermedades catastróficas ……………………………………………………...…… 24 2.5 Los derechos laborales y los grupos de atención prioritaria …… 25 2.5.1 Derecho a recibir las remuneraciones en forma íntegra y puntual 25 2.5.2 Derecho a percibir de utilidades .……………………………… 25 2.5.3 Derecho a vacaciones ………………………………………… 26 2.5.4 Derecho a recibir el pago de horas suplementarias y extraordinarias 2.5.5 Derecho a recibir la décimo tercera remuneración ….….……… 27 2.5.6 Derecho a recibir el décimo cuarta remuneración …………….. 27 2.5.7 Derecho a percibir los fondos de reserva …………………… 27 2.5.8 Derecho a recibir la jubilación patronal ……………...………… 28 2.5.9 La afiliación al IESS 2.5.10 Las licencias …...…………………………………… 28 ………………………………………………… 29 EPÍGRAFE III. De la terminación del contrato individual de trabajo. 3.1 La terminación de la relación laboral .…………………………… 30 3.2 Por acuerdo de las partes ……………………………………….. 30 3.3 Por la conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato ..…………………………………………………………... 31 3.4 Por muerte o incapacidad del empleador o extinción de la persona jurídica contratante, si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio …………………………………….………….… 31 3.5 Caso de incapacidad del trabajador o invalidez del trabajador ……32 3.6 Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo ……. 33 3.7 Por visto bueno …...……………………..…………………… 34 3.8. El desahucio ……………………..……………………………… 34 3.9 El despido intempestivo ……...…………………………………… 35 3.9.1 Definición ……………………………………………………. 45 3.9.2 Indemnizaciones por despido intempestivo ..…………………. 36 3.9.3 Pagos adicionales a la indemnización por despido intempestivo … 37 3.9.4 Causas del despido intempestivo a trabajadores con enfermedades catastróficas …………………………………………………………... 38 4. Epígrafe IV: Derechos vulnerados por la situación polémica 4.1 El derecho al trabajo …………………….……….………….. 39 4.1.1 Conceptualización ………………………………………… 39 4.1.2 El derecho al trabajo y las personas con enfermedades catastróficas 40 4.2 El Derecho a la Estabilidad Laboral 4.3 El derecho a no ser discriminado .………..………………… 41 ………………………............... 43 4.3.1 Conceptualización ………………………….…………..………. 43 4.3.2 De la discriminación a las personas con enfermedades catastróficas 44 4.3.4 Necesidad de la propuesta …….……………………….. … 46 Conclusiones parciales del capítulo ……….……………………….. 47 CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO ………..……………………………… 48 2.1 Caracterización del sector 2.2 Modalidad de investigación 2.2.1 Tipo de investigación ......……………………………… 48 ...……………………………………… 48 2.3 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS 2.3.1 Métodos de Investigación ……………… 49 ………………………………….. 49 2.3.2 TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN ...………………………... 50 ...………………………… 51 2.4 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN …...… 51 2.4.1. Población ………………………………………………..…… 51 .…………………………………………………… 52 2.3.3 Instrumentos de la Investigación 2.4.2 Muestra 2.5 Análisis e interpretación de los resultados de las encuestas dirigidas a profesionales del derecho, abogados especialistas en derecho laboral de la ciudad de Riobamba ……………………………………….…..… 53 ..….………………………………………………… 67 2.7. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO .…………… 74 2.6 Entrevistas CAPITULO III. PROPUESTA 3.1 Título …...….…………………………………………………… 3.2 Objetivos 75 …..………………………………………………… 75 3.2.1 Objetivo General ...…………………………………………… 75 3.3. Antecedentes .……………………..…………………………… 75 3.4 Desarrollo de la propuesta ……………………………………… 76 3.5 Impacto ………………….……………………………………… 78 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conclusiones Recomendaciones BIBLIOGRAFÍA LEGISGRAFÍA LINKOGRAFÍA ANEXO …………………… 79 …...………………………………………………… 79 ...………………………………………………… 80 RESUMEN EJECUTIVO En el Ecuador, existe la necesidad de que en el Código de Trabajo, se incluyan normas jurídicas que permitan proteger de mejor manera los derechos laborales de las personas que padecen de algún tipo de enfermedad catastrófica, toda vez que las mismas, en ciertas ocasiones, y, transgrediendo el principio de estabilidad laboral, son objeto de actos arbitrarios e ilegales como lo es el despido intempestivos, a veces, por motivos de discriminación, o en definitiva por el hecho de padecer la indicada enfermedad. Con estos antecedentes, cabe indicar que el tema de la relación laboral entre el empleador y una persona que padece de una enfermedad crónica, degenerativa, e incurable, ha sido poco estudiado en la academia, por lo que en el presente trabajo, se aborda la problemática, desde el punto de vista jurídico social, es decir en beneficio de éste grupo de atención prioritaria que establece la Constitución de la República del Ecuador. La investigación de campo ha sido realizada con la modalidad cuali cuantitativa, de la cual se ha determinado que si existe la necesidad de elaborar un Proyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo, que establezca la prohibición de despido intempestivo a las personas con enfermedades catastróficas, a fin de garantizar el derecho al trabajo y a la no discriminación, por lo que la propuesta incluye indemnizaciones especiales que debe pagar el empleador, al trabajador que hubiere sido despedido intempestivamente. Por último, se manifiesta que la línea de investigación del presente trabajo, según las políticas de investigación dictadas por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, “UNIANDES” es la siguiente: Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador. EXECUTIVE SUMMARY In Ecuador, there is a need for the Labour Code, legal rules to better protect the labor rights of people with some kind of catastrophic illness, since the same, at times included, and they violate the principle of job stability, are subject to arbitrary and illegal as is the untimely dismissal actions, sometimes for reasons of discrimination or ultimately by the fact of having the indicated disease. With this background, it is noted that the issue of the employment relationship between the employer and a person who has a chronic, degenerative, incurable disease, has been little studied in the academy, so in this paper, we address the problematic from the point of social Legally, ie the benefit of this group of priority established by the Constitution of the Republic of Ecuador. Field research was conducted with qualitative and quantitative method, which has been determined that if there is a need to develop a Draft Law Amending the Labor Code, which establishes the prohibition of unfair dismissal people with catastrophic illnesses, to ensure the right to work and non-discrimination, so that the proposal includes special compensation payable by the employer, the employee who has been laid off unexpectedly. Finally, it is stated that the research of this paper, according to research policies issued by the Regional Autonomous University of the Andes, "UNIANDES" is: Challenges, perspectives and improvement of Juridical Sciences in Ecuador. INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación Después de haber llevado a cabo una amplia búsqueda en las diferentes bibliotecas del Cantón Riobamba, y el centro de investigación de la UNIANDES, a fin de determinar si existen trabajos que versen sobre el tema propuesto; se ha determinado que no existen investigaciones en las que se analice la posible vulneración de los derechos laborales por razones de discriminación, de las personas con enfermedades catastróficas que forman parte de uno de los grupos de atención prioritaria establecidas en la Constitución de la República del Ecuador. Por lo expuesto, se ha realizado un estudio de la legislación comparada, a fin de determinar si los trabajadores tienen algunos tipos de beneficios adicionales que no contemple la legislación ecuatoriana y que dichos beneficios puedan ser aplicados en caso de terminación de las relaciones laborales por despido intempestivo en contra den las personas con enfermedades catastróficas. En tal sentido el Artículo 55 del Texto Refundido De La Ley Del Estatuto De Los Trabajadores Del Reino De España señala: “Forma y efectos del despido disciplinario… 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. (Texto Refundido De La Ley Del Estatuto De Los Trabajadores Del Reino De España, 2014, Artículo 55) Como se puede apreciar la legislación del Reino de España protege a los trabajadores que hayan sido despedidos intempestivamente por razones de discriminación, lo cual podría ser aplicado en el Ecuador, exclusivamente cuando terminen las relaciones laborales por despido intempestivo producido en contra de las personas con enfermedades catastróficas por razones de discriminación, lo cual ampararía de mejor manera a este grupo vulnerable de la sociedad ecuatoriana. 1 Planteamiento del problema Los grupos de atención prioritaria se encuentran establecidos en la Constitución de la República del Ecuador, entre los cuales se encuentran: las personas con enfermedades catastróficas, los mayores adultos, las personas con capacidades especiales; los niños, niñas y adolescentes; las mujeres embarazadas, los mismos que en general para cubrir sus necesidades de vivienda, vestido, alimentación, salud, educación etc, realizan actividades laborales para acceder a su respectiva remuneración. En base de lo expuesto, se manifiesta que el problema de la presente investigación se origina en el ámbito laboral, cuando en ciertas ocasiones se violentan los derechos laborales de las personas con enfermedades catastróficas, de manera especial cuando el empleador les despide intempestivamente por razones de discriminación. Según los medios de comunicación masiva como la prensa, la radio y la televisión, y en base de la experiencia como abogado el libre ejercicio profesional y especialista en derecho laboral, se ha podido apreciar que cuando una persona tiene enfermedades catastróficas como el Sida, el cáncer, etc, los empleadores buscan las formas para dar por terminadas las relaciones laborales con estos trabajadores; aduciendo por un lado que en algunos casos se trata de enfermedades contagiosas y por otro que éstos trabajadores no les rinden en la misma forma que lo harían trabajadores que gozan de buena salud, es decir que no tienen la misma productividad; en otras palabras se les discrimina en razón de padecer de una enfermedad catastrófica, situación que transgrede el derecho a la estabilidad laboral de éstos trabajadores, porque en muchas ocasiones son obligados a firmar sus renuncias, o actas de finiquito para evitar el inicio de juicios orales de trabajo en contra del empleador. Por lo expuesto, cabe señalar que las personas con enfermedades catastróficas merecen una protección especial en el ámbito laboral, porque los mismos primeramente necesitan de la remuneración para poder cubrir los gastos que les genera su propia enfermedad; incluso podrían llegar a fallecer si no cuentan con los recursos económicos suficientes 2 que les permita acceder a un adecuado tratamiento para su enfermedad; es por ello que es necesario realizar un Proyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo que permita proteger el derecho a la estabilidad laboral de éste grupo vulnerable; y evitar que se realicen actos de discriminación en contra de los mismos; situación que está prohibida en el artículo 11 numeral 2 del texto constitucional que señala: “ Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: …2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad” (Constitución de la República del Ecuador, 2014, Art. 11 numeral 2) Según la norma constitucional, la ley sanciona toda forma de discriminación, lo cual en la parte práctica no ocurre porque en el ámbito laboral no se sanciona a los empleadores que realicen actos de discriminación en contra de este grupo vulnerable de la sociedad. Problema científico El Código de Trabajo, al no establecer una indemnización adecuada en caso de despido intempestivo en contra de personas con enfermedades catastróficas, vulnera el derecho a la estabilidad laboral, al trabajo y a la no discriminación. 3 Delimitación del problema Objeto de estudio: Derecho Laboral Campo de Acción: El despido intempestivo en contra de las personas con enfermedades catastróficas Lugar y tiempo. La presente investigación se ha llevado a efecto en el Juzgado Provincial de Trabajo y en el Ministerio del Trabajo de Chimborazo. El periodo en el cual se realizó la investigación corresponde al mes de noviembre del año 2014 hasta abril del 2015 Identificación de la línea de investigación: - Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador. - El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales Objetivos Objetivo general: - Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo, que establezca una indemnización adecuada en caso de despido intempestivo a las personas con enfermedades catastróficas, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad laboral, al trabajo y a la no discriminación. 4 Objetivos específicos: - Fundamentar doctrinaria y jurídicamente la figura del despido intempestivo respecto a las personas con enfermedades catastróficas. - Determinar los efectos jurídicos ocasionados por el despido intempestivo a las personas con enfermedades catastróficas. - Elaborar los elementos del Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo que establezca la prohibición de despido intempestivo a las personas con enfermedades catastróficas, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad laboral, al trabajo y a la no discriminación. Idea a defender - Mediante la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo que establezca una indemnización adecuada en caso de despido intempestivo a las personas con enfermedades catastróficas, se garantizará el derecho a la estabilidad laboral, al trabajo y a la no discriminación. Variables de la investigación Variable Independiente - Despido intempestivo a las personas con enfermedades catastróficas. Variable Dependiente - Garantizar el derecho a la estabilidad laboral, al trabajo y a la no discriminación. 5 Justificación del tema En la presente investigación se realizará un análisis legal, doctrinario y práctico de los causas por las cuáles acontecen los hechos de despido intempestivo en contra de las personas con enfermedades catastróficas, los cuales forman uno de los grupos de atención prioritaria que establece la Constitución de la República; se analizará además los efectos jurídicos, económicos y sociales que produce el despido y el desahucio, así como análisis de carácter legal y doctrinario relativos a sus derechos laborales. La ejecución de la presente investigación beneficiará a la sociedad en general, de manera especial a los trabajadores con enfermedades catastróficas los cuales en el ámbito laboral en muchas ocasiones han sido discriminados; por estos motivos se considera necesario proponer reformas al Código de trabajo, a fin de que si acontecen éstos hechos se precautelen de mejor manera los derechos de este grupo de trabajadores. Finalmente, se considera de trascendental importancia realizar éste trabajo por cuanto nos permitirá establecer nuevas formas de protección laboral; y garantizar de mejor manera la estabilidad laboral de las personas con enfermedades catastróficas. Metodología a emplear La política académica de UNIANDES, orienta el proceso de investigación a la utilización del paradigma crítico propositivo, y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarla. Se empleará la modalidad de investigación cuali cuantitativa por tratarse de investigaciones de carácter social que nos permiten utilizar la subjetividad en la apreciación de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo utilizando fórmulas, modelos matemáticos, y gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema investigado. Una base importante de la 6 investigación jurídica lo constituye la investigación bibliográfica cuyos textos, libros, revistas, y otros aportes serán un aporte científico actualizado. El tipo de investigación será descriptiva explicativa que a más de describir los hechos y fenómenos generan conclusiones y recomendaciones. Los métodos que se utilizarán son una combinación de teóricos y empíricos, como el inductivo deductivo, analítico sintético, histórico lógico, complementados con la observación, moderación y comprobación. Resumen de la estructura En el Capítulo I, se ha desarrollado el marco teórico, en el que se realiza un análisis detallado de los Principios constitucionales relativos al trabajo, particularmente en que se refiere al trabajo, los derechos laborales, la terminación de la relación laboral, también se estudia las personas con enfermedades catastróficas, y sus derechos laborales; y sobre todo de las formas de terminación de su contrato de trabajo, por lo que se analiza la institución jurídica del visto bueno solicitado por el empleador y el visto bueno solicitado por el trabajador, el desahucio, el acuerdo entre las partes entre el que se incluye la renuncia y el documento de finiquito; y, finalmente se analizan los casos prácticos de despido intempestivo. El Capítulo II, se ha realizado un análisis metodológico que comprende el tipo de investigación que conlleva el presente trabajo de investigación; así como las técnicas e instrumentos de recolección de la información, la población y la muestra a la cual se aplica las encuestas y entrevistas, a profesionales relacionados directamente con el área de derecho laboral. En este capítulo se plantea la respectiva propuesta. El Capítulo III involucra el desarrollo de la propuesta de Proyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo que permita proteger de mejor manera a las personas con 7 enfermedades catastróficas en contra de los actos de despido intempestivo para garantizar el derecho a la estabilidad laboral y la no discriminación. Finalmente, se exponen las conclusiones y recomendaciones finales de la investigación a las que se ha llegado al culminar la presente investigación; así como la bibliografía empleada en el presente estudio y los anexos. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. Aporte teórico En la presente investigación se realizará un análisis legal, doctrinario y práctico de los causas por las cuáles acontecen los hechos de despido intempestivo en contra de las personas con enfermedades catastróficas, los cuales forman uno de los grupos de atención prioritaria que establece la Constitución de la República; se analizará además los efectos jurídicos, económicos y sociales que produce el despido y el desahucio, así como análisis de carácter legal y doctrinario relativos a sus derechos laborales. Aplicación práctica La ejecución de la presente investigación beneficiará a la sociedad en general, de manera especial a los trabajadores con enfermedades catastróficas a los cuales se les ha vulnerado el derecho constitucional del trabajo cuando son despedidos intempestivamente por razones de discriminación; por estos motivos se considera necesario proponer reformas al Código de trabajo, a fin de que si ocurren éstos hechos se aumenten las indemnizaciones por despido intempestivo, es decir sancionar pecuniariamente al empleador. 8 Novedad científica Se considera de trascendental importancia realizar una investigación por cuanto nos permitirá establecer nuevas formas de protección laboral, de carácter especial en favor de los trabajadores que sufren con enfermedades catastróficas que en muchas ocasiones son despedidos intempestivamente o desahuciados por parte de su empleador; sin tomarse en consideración que al ser un grupo de atención prioritaria merecen una especial atención, la misma que no se encuentra contemplada en el Código de Trabajo. CAPÌTULO I: MARCO TEÓRICO Epígrafe I: EL TRABAJO 1.1 Concepto Para iniciar con el desarrollo del presente trabajo se manifiesta que el trabajo es una actividad física o mental que realiza una persona en beneficio de otra a cambio de una prestación en dinero, servicios o especies. Por otra parte se expresa que el trabajo es un derecho; en tal sentido el artículo 33 de la Constitución de la República del Ecuador, establece: “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, Artículo 33) El trabajo como derecho permite a todas las personas elegir y ejercer todo tipo de actividades laborales de carácter lícito, con excepción de los menores de 15 años, ya que 9 la Constitución prohíbe trabajar a los indicados menores de esta edad; y por otra parte dispone que las personas trabajen en procura del bienestar económico del Ecuador. Por otra parte, en relación al derecho individual de trabajo el tratadista ecuatoriano Luis Jaramillo Pérez señala: “El derecho individual de trabajo regula todo lo relativo al contrato individual del trabajo y comprende básicamente las normas relativas a la jornada de trabajo, remuneraciones y trabajo de mujeres y menores”. (JARAMILLO, 1996, p. 135) En base de lo expuesto, se manifiesta que cuando se realiza un trabajo, automáticamente inicia la relación laboral, motivo por el cual a continuación se hace un análisis de este tema. 1.2 La relación laboral La relación laboral es el vínculo jurídico que se origina cuando una persona empieza a trabajar para otra; es decir comienza desde el momento mismo en que el trabajador empieza a prestar sus servicios lícitos y personales en beneficio de su empleador. En este sentido la doctrina indica que: “La relación laboral tiene su sustento jurídico en los principios de libertad de trabajo y libertad de contratación consagrados en la Constitución de la República del Ecuador, reconociendo el principio universal de que toda persona tiene para dedicar su esfuerzo laboral a las actividades líticas que crea apropiadas, y en la obligación que todo trabajo debe ser remunerado por su labor” (RODRÍGUEZ, 2007, p. 64).Cabe indicar que cuando inicia la relación laboral, automáticamente el trabajador queda amparado por la normas del Código de Trabajo ecuatoriano, aunque haya o no suscrito un contrato individual de trabajo escrito; o, a su vez que éste haya o no sido registrado en la Inspectoría de Trabajo. Con estos antecedentes, a continuación se hace un breve estudio de las partes que conforman la relación laboral, las cuales son el empleador y el trabajador. 1.3 El trabajador 10 El Código del Trabajo en el Art. 9 define al trabajador de la siguiente forma: La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero. (CÒDIGO DEL TRABAJO, 2012). Según la Ley de Seguridad Social, para los efectos de la protección del Seguro General Obligatorio, se considera trabajador: a. Es trabajador en relación de dependencia el empleado, obrero, servidor público, y toda persona que presta un servicio o ejecuta una obra, mediante un contrato de trabajo o un poder especial o en virtud de un nombramiento extendido legalmente, y percibe un sueldo o salario, cualquiera sea la naturaleza del servicio o la obra, el lugar de trabajo, la duración de la jornada laboral y el plazo del contrato o poder especial o nombramiento; b. Es trabajador autónomo toda persona que ejerce un oficio o ejecuta una obra o realiza regularmente una actividad económica, sin relación de dependencia, y percibe un ingreso en forma de honorarios, comisiones, participaciones, beneficios u otra retribución distinta al sueldo o salario; f. Es menor trabajador independiente toda persona menor de dieciocho (18) años de edad que presta servicios remunerados a otras personas, sin relación de dependencia, por sí misma o en asociación con otras personas de igual condición (LEY DE SEGURIDAD SOCIAL,2012); El concepto de trabajador es aquel que se aplica a todas las personas que ejercen algún tipo de trabajo o actividad remunerada. En muchos casos también puede ser usado en sentido general para designar a una persona que está realizando un trabajo específico independientemente de si está oficialmente empleado o no. La condición de trabajador es una de las más importantes para el ser humano como individuo ya que a partir del trabajo y del desempeño de una actividad definida es que puede no sólo subsistir si no también poseer identidad, sentirse útil y desarrollar habilidades particulares. La figura del trabajador es una de las más antiguas dentro de las sociedades humanas, 11 quizás la que siempre estuvo independientemente del tipo de sociedad de la que se tratara. El trabajador puede ser cualquier persona que desempeña un trabajo o una actividad regular dentro de una sociedad, pero no es hasta el siglo XVIII que tal concepto va a comenzar a ser relacionado casi de manera exclusiva con el sector obrero y con los sectores más humildes pero más abundantes de la sociedad: el pueblo llano. A los trabajadores se oponen desde entonces los empleadores, los dueños de los recursos socioeconómicos y todos aquellos sectores de la sociedad que por contar con un importante caudal monetario, no necesiten ejercer un trabajo diario y regular. 1.3.1 Diferencias entre empleado y obrero Empleado es la persona que se desempeña en un cargo determinado realizando tareas sobresalientes, desarrolladas en una oficina con cualidades intelectuales y la cual recibe un salario a cambio. Obrero es un trabajador manual asalariado, conocido también como operario. Clasificación de los Obreros: 1. Obrero calificado es el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar sus labores. 2. Obrero no calificado es un trabajador que desarrolla una tarea fundamentalmente física sin gran desarrollo intelectual. 1.4 Definición de empleador Empleador es la persona natural o jurídica, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio, se le denomina también denomina empresario o empleador (AGUILAR, 2011). Las normas laborales ecuatorianas establecen que el Estado, los gobiernos provinciales, los gobiernos autónomos descentralizados y demás personas jurídicas de derecho 12 público tienen la calidad de empleadores respecto de los obreros de las obras públicas nacionales o locales. Se entiende por tales obras no solo las construcciones, sino también el mantenimiento de las mismas y, en general, la realización de todo trabajo material relacionado con la prestación de servicio público, aun cuando a los obreros se les hubiere extendido nombramiento y cualquiera que fuere la forma o período de pago. Tienen la misma calidad de empleadores respecto de los obreros de las industrias que están a su cargo, y que pueden ser explotadas por particulares. También tienen la calidad de empleadores: la Empresa de Ferrocarriles del Estado y los cuerpos de bomberos respecto de sus obreros. 1.5 El Código del Trabajo El Código del Trabaja es el cuerpo jurídico que regula las relaciones entre empleadores y trabajadores del sector privado, y también se aplica para ciertos trabajadores que laboran en el sector público sin nombramiento. Generalmente, los trabajadores que ocupan cargos administrativos -a contrato- en el sector público están regidos por la Ley Orgánica de Servicio Público. El General Gil Alberto Enríquez Gallo, Jefe Supremo de la República, y el Dr. Carlos Ayala Cabanilla, Ministro de Previsión Social y Trabajo, suscribieron el Código del Trabajo del Ecuador el 5 de agosto de 1938. En consecuencia, se cumplen cincuenta años de este gran acontecimiento que hizo época como hito del progreso en la justicia social en el Ecuador. El autor del proyecto del Código del Trabajo fue el destacado jurisconsulto y literato Miguel Ángel Zambrano, según opinión generalizada, pero también es generalmente aceptado que participaron en su elaboración ya sea como elaboradores o consultores, los destacados juristas Alfredo Pérez Guerrero, Juan Genaro Jaramillo, César Carrera Andrade, Leoncio G. Patiño, Antonio José Borja, Rafael Vallejo Larrea, Néstor Mogollón y Luis Gerardo Gallegos. Y en la Secretaria de los comisionados para elaborar el Código se reconoce la participación de los Drs. José Luis Oquendo y 13 Gregorio Cordero y León, y Srs. Gonzalo Maldonado Jarrín, Alberto Araujo Z., y Lcdo. Jorge Bolívar Flor. Una investigación muy concreta podría darnos mayores nombres y corresponde al movimiento sindical rescatar la memoria de quienes le han servido. Vista General del4to. Congreso Obrero, sesionando en la sala del Colegio Bolívar de Ambato. Julio 20 de 1938. Este Congreso aprobó el Proyecto del Código del Trabajo. 1.6 Principios constitucionales que rigen el trabajo En nuestro país el derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios (Constitución de la República del Ecuador, Art. 324. 2008): 1.- El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo. El Estado ecuatoriano tiende a eliminar las siguientes realidades sociolaborales: -El subempleo: cuando el mercado laboral presenta distorsiones y las condiciones de empleo son precarias. Como consecuencia, los trabajadores afectados no logran acceder a los puestos que deberían ocupar según su formación y experiencia y terminan aceptando trabajar en otros cargos que implican una menor remuneración y prestigio. - El desempleo: la situación del grupo de personas en edad de trabajar que no tienen empleo aun cuando se encuentran disponibles para trabajar. 2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario. Esto significa que un trabajador debe aceptar los beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano e internacional, sin hacer valer su deseo de no acogerlos, por beneficiar al empleador. De igual forma son intangibles, es decir que el 14 empleador no puede tocar los derechos del Trabajador para desmejorarlos, sin embargo, cuando se trata de mejorar la situación del trabajador se puede tocar los derechos, por ejemplo, cuando un trabajador que está afiliado a IESS es beneficiado con seguro privado adicional. 3.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras. 4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración. Significa que la remuneración del trabajador debe fijarse en observancia al esfuerzo físico y/o intelectual que demande 5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar. 6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley. 7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores. 15 8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección. 9. Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización. 10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de acuerdos. 11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente. 12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje. 13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley. 14. Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley. 15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios. 16 16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen Lo referido en la Constitución de la República se traduce en el principio de la protección al trabajador. Como sabemos, mientras otras ramas del Derecho se preocupan por establecer una paridad entre las partes involucradas, ésta, desde sus inicios históricos ha tendido a proteger a la parte más débil de la relación bilateral: el trabajador. Así nació precisamente el Derecho del Trabajo; de ahí que históricamente las legislaciones hayan establecido este principio en sus leyes positivas. La explotación del trabajador que carecía de los medios necesarios para equipararse al poder económico y social que poseía el empleador hizo tomar conciencia de esa desigualdad. Por ello el legislador impotente de encontrar soluciones que eliminaran esta disparidad en la relación contractual creo principios que la compensaran. La necesidad de protección histórica de los empleados fabriles y, luego de todos los demás, muestran que el Derecho del Trabajo se origina por una especial necesidad de protección (Principios del Derecho Laboral. El profesor y abogado uruguayo Eduardo Couture estimaba que el procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras, de forma tal que los privilegios creados por el legislador le permitan al trabajador recuperar, en el campo jurídico, lo que ha perdido en el campo económico. Por ello es que, en esta rama del Derecho se abandona la idea de la igualdad jurídica (COUTURE 2010). Cabe señalar que en el próximo epígrafe se analizarán los derechos más importantes que no pueden ser renunciados por parte de las personas con enfermedades catastróficas. Epígrafe II: DE LAS PERSONAS CON ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS 17 2.1 Los grupos de atención prioritaria en la Constitución Digno es de rescatar el sentido humano y de solidaridad que prima en la nueva Constitución, referente a los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria: las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado; el mismo tratamiento tendrán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. Los grupos de atención prioritaria se encuentran garantizados en el Título II Capítulo III de la Constitución de la República del Ecuador, desde el artículo 36 hasta el artículo 56 de la misma. En tal sentido a continuación se realiza un cuadro sinóptico de los mismos: - Sección primera: Adultas y adultos mayores. Art.36 Constitución de la Constitución de la República del Ecuador GRUPOS DE ATENCIÓN PRIORITARIA - Sección segunda: Jóvenes Art.39 C.R.E - Sección tercera: Migrantes Art.40. C.R.E - Sección cuarta: Mujeres embarazadas Art.43 C.R.E - Sección quinta: Niñas, niños y adolescentes Art.44 C.R.E - Sección sexta: Personas con discapacidad Art.47 C.R.E - Sección séptima: Personas con enfermedades catastróficas Art.50 C.R.E - Sección octava: Personas privadas de libertad Art.51 C.R.E - Sección novena: Personas usuarias y consumidoras Art.52 C.R.E - 18 2.2 Las enfermedades catastróficas. En primer lugar cabe indicar que la Constitución de la República, protege a éste grupo de atención prioritaria de la sociedad, en su artículo 50. Que señala: “El Estado garantizará a toda persona que sufra de enfermedades catastróficas o de alta complejidad el derecho a la atención especializada y gratuita en todos los niveles, de manera oportuna y preferente” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2015, Artículo 50) Según el texto constitucional, protege a las personas que padezcan de éstos dos tipos de enfermedades: a) catastróficas y; b) de alta complejidad, motivo por el cual, a continuación se analizan éstos conceptos. 2.3 Las enfermedades catastróficas en el Código Orgánico de la Salud Según el artículo 259 del Código Orgánico de la Salud, la enfermedad catastrófica, es aquella que cumple con las siguientes características: a) Que implique un alto riesgo para la vida de la persona. b) Que sea una enfermedad crónica y por lo tanto que su atención no sea emergente; y, a) Que su tratamiento pueda ser programado o que el valor promedio de su tratamiento mensual sea mayor al determinado en el Acuerdo Ministerial de la Autoridad Sanitaria” (LEY ORGÁNICA DE LA SALUD, 2015, Artículo 259) Según la norma legal indicada anteriormente, cabe indicar que las enfermedades catastróficas, son aquellas patologías de curso crónico que suponen un alto riesgo para la vida de la persona, cuyo tratamiento es de alto costo económico e impacto social y que por ser de carácter prolongado o permanente pueda ser susceptible de programación. 19 Con estos antecedentes, cabe indicar que las autoridades nacionales identificaron las enfermedades catastróficas, mediante el Acuerdo Ministerial No. 00001829, emitido por el Ministerio de Salud Pública, y que se detallan a continuación (Enfermedades catastróficas, raras o huérfanas. Extraído de Publicación 2/10/2012 del Diario el Universo): Enfermedades catastróficas definidas por el Ministerio de Salud Pública: 1. Todo tipo de malformaciones congénitas de corazón y todo tipo de valvulopatías cardiacas. 2. Todo tipo de cáncer. 3. Tumor cerebral en cualquier estadio y de cualquier tipo. 4. Insuficiencia renal crónica. 5. Trasplante de órganos: riñón, hígado, médula ósea. 6. Secuelas de quemaduras graves. 7. Malformaciones arterio venosas cerebrales. 8. Síndrome de Klippel Trenaunay. 9. Aneurisma tóraco-abdominaI. Enfermedades raras o huérfanas definidas por el Ministerio de Salud Pública; son 106 enfermedades raras o huérfanas. 1 Talasemia 2 Otras anemias hemolíticas hereditarias 3 Anemia fanconi 4 Deficiencia hereditaria del factor VIII- Hemofilia A 5 Deficiencia hereditaria del factor IX- Hemofilia B 6 Enfermedad de von Willebrand 7 Deficiencia hereditaria del factor XI 8 Deficiencia hereditaria en otros factores (II, V, VII, X, XIII) 9 Hipotiroidismo congénito 10 Síndrome de Secreción Inapropiada de Hormona Antidiurética 11 Síndrome de Cushing dependiente de ACTH 12 Hiperplasia suprarrenal congénita 13 Enfermedad de Addison I 14 Enanismo tipo Laron: Síndrome de Laron 15 Fenilcetonuria clásica 16 Albinismo óculo cutáneo 17 Enfermedad de Jarabe de Arce 18 Acidemia Isovalérica. 19 Adrenoleucodistrofia Iigada a X 20. Desórdenes del metabolismo de aminoácidos sulfúreos (Homocistinuria clásica). 21 Desórdenes del metabolismo de galactosa: Galactosemia 20 22 Otras esfingolipidosis: Enf de Fabry, Enf Niemann- Pick, Enf Gaucher 23 Mucopolisacaridosis tipo I- Hurler. 24 Mucopolisacaridosis tipo II- Hunter 25 Otras mucopolisacaridosisz: MPS III, MPS IV, MPS VI, MPS VII, MPS IX 26 Desórdenes del metabolismo de lipoproteínas y otras lipidemias (hipercolesterolemia familiar e hiperlipidemias) 27 Desórdenes del metabolismo del hierro (Hemocromatosis hereditaria) 28 Desórdenes del metabolismo del fósforo (Hipofosfatemia ligada al X) 29 Fibrosis Quística con manifestaciones pulmonares 30 Fibrosis Quística con manifestaciones intestinales 31 Fibrosis Quística con otras manifestaciones 32 Amiloidosis sistémica primaria 33 Esquizofrenia orgánica de inicio temprano 34 Autismo 35 Enfermedad de Huntington 36 Ataxia Congénita no progresiva 37 Ataxia Cerebelosa de iniciación temprana 38 Ataxia Cerebelosa de iniciación tardía 39 Ataxia Cerebelosa con reparación defectuosa del ADN 40 Paraplejia espástica hereditaria: Strumpell Lorrain 41 Atrofia Espinal infantil, tipo l (Werdnig-Hoffman) Enfermedad de la motoneurona: enfermedad familiar de motoneurona 42 Esclerosis lateral amiotrófica, esclerosis lateral primaria, parálisis bulbar progresiva, atrofia muscular espinal progresiva. 43 Otras enfermedades degenerativas del sistema nervioso especificadas: degeneración de materia gris, enfermedad de Alpers o Poliodistrofia infantil progresiva: demencia de cuerpos de Lewy; enfermedad de Leigh o encefalopatía necrotizante subaguda. Síndrome neurodegenerativo debido a déficit de transporte cerebral de folatos 44 Esclerosis múltiple (sin especificar, del tronco del encéfalo, de la médula, diseminada o generalizada) 45 Neuropatía hereditaria e idiopática 46 Distrofia muscular: Duchenne, becker y otras 47 Trastornos miotónicos: Distrofia miotónica de Steinert y otras 48 Miopatías Congénitas: Distrofia muscular congénita. 49 Enfermedad de Meniere 50 Hipertensión Pulmonar primaria 51 Epidermolisis ampollar adquirida 52 Lupus eritematoso cutáneo 53 Lupus eritematoso discoide 54 Lupus eritematoso cutáneo subagudo 55 Otros Lupus eritematosos localizados 56 Síndrome de Reiter 57 Otras artropatías reactivas: Uretrítica, venérea 58 Enfermedad de Still de comienzo en el adulto (Artritis reumatoidea multisistémica en el adulto) 59 Artritis Reumatoide Juvenil 60 Espondilitis anquilosantejuvenil , 21 61 Artritis juvenil de comienzo generalizado 62 Poliartritis juvenil (Seronegativa) 63 Artritis juvenil pauciarticular. 64 Enfermedad de Kawasaki 65 Lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos o sistemas 66 Hidrocefalia congénita 67 Espina bífida 68 Hipoplasia pulmonar congénita 69 Atresia de esófago sin fístula traqueoesofágica 70 Atresia de esófago con fístula traqueoesofágica Ausencia, atresia y estenosis congénita del intestino delgado 71 especificada. 72 Hidronefrosis congénita 73 Atresia de Uretra 74 Artrogriposis múltiple congénita tipo neurogénico 75 Enfermedad de Crouzon 76 Síndrome de Treacher Collins 77 Disostosis frontofacionasal 78 Acondroplasia 79 Otras Osteocondrodisplasia con defectos del crecimiento de los huesos largos y de la columna vertebral 80 Osteogénesis imperfecta 81 Encondromatosis 82 Exóstosis congénita múltiple 83 Hernia diafragmática congénita 84 Onfalocele 85 Gastrosquisis 86 Síndrome de Ehlers Danlos 87 Ictiosis congénita 88 Ictiosis vulgar 89 Ictiosis ligada al cromosoma X 90 Ictiosis Lamelar 91 Eritrodermia ictiosiforme vesicular congénita 92 Displasia ectodérmica (anhidrótica) 93 Neurofibromatosis tipo 1, tipo 2, espinal familiar 94 Acrocefalosindactilia tipo 1 (Síndrome de Apert) 3 Síndrome de Moebius. 95 Síndrome de Prader Willi, Síndrome de Russel Silver 96 Síndrome de Beckwith Wiedeman 97 Síndrome de Marfan 98 Síndrome de Turner- Cariotipo 45, X 99 Cariotipo 46, X iso (Xq) 100 Cariotipo 46, X con cromosoma sexual anormal excepto iso (Xq) 101 Mosaico 45,X/ 46, XX o XY 102 Mosaico 45, X/ otra(s) línea(s) celular(es) con cromosoma sexual anormal. 103 Disgenesia gonadal completa 46, XY (Mujer con cariotipo 46, XY) 104 Disgenesia gonadal mixta 45, X/ 46, XY (Hombre con mosaico de Cromosomas sexuales) 22 105 Disgenesia gonadal 46, XX; Disgenesia gonadal-anomalías múltiples Disgenesia gonadal completa 46, XX. 106 Cromosoma X frágil. Por otra parte indicar que la Constitución, considera también como grupo de atención prioritaria, a las personas que padecen de una enfermedad de alta complejidad; es decir las denominadas enfermedades raras o huérfanas, motivo por el cual la protección laboral también debe ir a éste grupo vulnerable de la sociedad. A continuación se realiza el análisis de éste tema. 2.4 De la protección jurídico-laboral a las personas con enfermedades catastróficas En relación a éste tema cabe indicar que las personas con enfermedades catastróficas, no tienen ningún derecho laboral exclusivo que les beneficie, como sí ocurre con las personas con discapacidad, a quienes se les garantiza el derecho al trabajo y a la no discriminación haciendo que las empresas les contraten en un número mínimo del 4% en relación al número total de trabajadores de la empresa. Es decir la Constitución aunque emite principios de protección especial, para estos grupos, en la legislación laboral no se contempla dicha protección especial, ya que éstos trabajadores que son vulnerables para la Constitución de la República, para el Código de Trabajo, no lo son; ya que tienen el mismo tratamiento que cualquier trabajador en general. Este grupo de personas son consideradas por la Constitución de la República dentro de los grupos de atención prioritaria. Respecto a ellas, los derechos que les asisten son los mismo que para el resto de personas, con el adicional de unos cuantos más -en los que no constan garantías ni derechos en el qué hacer laboral- . Efectivamente, el artículo 50 de la Constitución de la República establece que el Estado garantizará a toda persona que sufra de enfermedades catastróficas o de alta complejidad el derecho a la atención especializada y gratuita en todos los niveles, de manera oportuna y preferente. Pero, para efecto del presente trabajo, hemos identificado varios derechos que este grupo de personas tienen respecto a su actividad laboral, como son el derecho al trabajo y a la no discriminación. 23 2.5 Los derechos laborales y los grupos de atención prioritaria Los derechos laborales que se encuentran establecidos en la Constitución de la República del Ecuador y en el Código de Trabajo en favor de los trabajadores comunes y ordinarios, también se aplican a los trabajadores con enfermedades catastróficas. Entonces, es menester anotar los derechos que el Estado le otorga al trabajador, para conocer efectivamente los derechos que los trabajadores con enfermedades catastróficas se verían privados en caso de perder su trabajo. Por este motivo los detallamos y conceptualizamos a continuación: 2.5.1 Derecho a recibir las remuneraciones en forma íntegra y puntual Una de las obligaciones del empleador que establece el artículo 42 numeral 1 del Código de Trabajo, es la de cancelar a los trabajadores su remuneración en forma puntual, y por otra parte es un derecho de los trabajadores justamente el de percibir las remuneraciones en los términos y en los tiempos previstos en el contrato. El no pago de las remuneraciones y/o la impuntualidad en el pago de la remuneración del trabajador, es causal para que los trabajadores que padecen de enfermedades catastróficas, propongan la acción de visto bueno en base de lo prescrito en el artículo 172 ibídem. 2.5.2 Derecho a percibir utilidades El Art. 97 del Código del Trabajo, establece que el empleador o empresa reconocerá en beneficio de sus trabajadores el quince por ciento de las utilidades líquidas. Para la determinación de las mismas, se tomará como base las declaraciones o liquidaciones del pago del impuesto a la renta. El Ministerio de Relaciones Laborales establece que para el pago de utilidades a los empleados y trabajadores es hasta el 15 de abril de 2014. El valor a recibir por parte de 24 los trabajadores está determinado proporcionalmente al tiempo laborado en el período comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2013 y cargas familiares que tengan. El empleador o empresa reconocerá en beneficio de sus trabajadores el quince por ciento de las utilidades líquidas. 2.5.3 Derecho a vacaciones Sinónimo de descanso anual remunerado. En nuestra legislación hay claramente diferenciadas dos tipos de vacaciones anuales, las ordinarias y las adicionales. a) Las vacaciones ordinarias.- Por un período ininterrumpido de quince días, incluidos los días no laboradles. b) Las vacaciones adicionales o por antigüedad.- Para los trabajadores que hubieren laborado por más de cinco años en la misma empresa, tienen derecho a un día adicional por cada año excedente. Con un máximo de quince días adicionales. El empleador puede elegir entre conceder los días adicionales o pagar su valor en dinero. 2.5.4 Derecho a recibir el pago de horas suplementarias y extraordinarias. Para desarrollar éste tema, se considera importante analizar brevemente el tema de las jornadas de trabajo, por cuanto estas horas se pagan cuando el trabajador, excede el trabajo, según la jornada de trabajo para la cual se comprometió. b) Horas suplementarias: Son aquellas que exceden la jornada de trabajo, o dicho en términos simples las que excede su horario diario de trabajo, estas se pagan con un recargo del 50% en relación de la hora ordinaria de trabajo. Si las horas suplementarias estuvieren comprendidas entre las 24H00 y las 06H00, el trabajador tendrá derecho a un ciento por ciento de recargo. 25 c) Horas extraordinarias Son aquellas horas en las que el trabajador labora en los días de descanso obligatorio, que generalmente son los días sábados y domingos, cuando no existen jornadas especiales de trabajo; y, también procede el pago de horas extraordinarias cuando el trabajador labora en las jornadas de labor que se consideran ya realizadas, como los días feriados y/o fiestas cívicas tales como el 1 de enero, viernes santo,1 y 24 de mayo, 10 de agosto, 9 de octubre, 2 y 3 de noviembre y 25 de diciembre. 2.5.5 Derecho a recibir la décimo tercera remuneración La décima tercera remuneración se la conoce también con el nombre de bono navideño, y es otro de los derechos irrenunciables del trabajador y que se encuentra reconocido en el artículo 111 del Código de Trabajo, y es la doceava parte de lo que los trabajadores hayan percibido desde el 1 de diciembre del año pasado hasta el treinta de noviembre del año de pago. 2.5.6 Derecho a recibir la décimo cuarta remuneración Las personas mayores adultas tienen derecho a recibir además la décimo cuarta remuneración o bono escolar, derecho irrenunciable que tienen los trabajadores para acceder a una remuneración mínima unificada para los trabajadores en general, en el año 2015, ésta remuneración equivale a 354 dólares. 2.5.7 Derecho a percibir los fondos de reserva Los fondos de reserva constituyen otro derecho laboral irrenunciable para los trabajadores en general que consiste en el derecho a recibir una remuneración del trabajador, durante cada año de servicio, pero a partir del segundo año que haya trabajado. 26 El fondo de reserva puede ser pagado a los trabajadores, efectuando los respectivos depósitos de los valores en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y/o en su defecto puede ser pagado en forma mensual de conformidad a las últimas reformas realizadas para el pago de fondos de reserva. 2.5.8 Derecho a recibir la jubilación patronal La jubilación patronal es una obligación que tiene todo empleador en el Ecuador y se encuentra normada por los Arts. 216, 217, 218 y 219 del Código del Trabajo vigente. Todo trabajador que ha laborado 25 años o más con el mismo empleador tiene derecho a recibir por parte la empresa una pensión en forma vitalicia, calculada en base a las reglas determinadas en el Código Laboral, y al fallecimiento del jubilado, una anualidad para sus derechohabientes (GUZMÁN, 1998, p. 84). En el caso de las personas con enfermedades catastróficas cabe indicar que en ciertos casos podría aplicarse no la jubilación patronal sino la jubilación de parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, especialmente cuando la enfermedad catastrófica haya producido al trabajador la incapacidad total parcial, o permanente para realizar todo tipo de trabajo, considerándose que de igual forma en el Código de Trabajo debería incluirse algún tipo de beneficios a las personas que tengan enfermedades catastróficas y que se jubilen. 2.5.9 De la afiliación al IESS El empleador tiene la obligación de registrar al trabajador/a desde el primer día de labor, mediante aviso de entrada que se envía a través de la página web de la Institución. El afiliado tiene la obligación de exigir al empleador la afiliación al IESS y los pagos mensuales de aportes, entre los primeros quince días siguientes al mes trabajado. 27 2.5.10 Las licencias - Licencia por paternidad: El padre tiene derecho por ocasión del nacimiento de un hijo o hija, por paternidad con remuneración por 10 días, 15 días, 18 días y 25 días según sea el caso. (BARZALLO. 2012) -Licencia por adopción: El Código del Trabajo establece una licencia de 15 días en caso de que el trabajador adopte a una persona como hijo o hija. -Licencia por hospitalización: El Código del Trabajo establece una licencia de 25 días en caso de patologías degenerativas u hospitalización de los hijos -Licencia por duelo: El código del Trabajo establece una licencia de tres días en caso de fallecimiento de parientes comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad. -Licencia por maternidad: Las “futuras madres” afiliadas al seguro social tiene derecho a un permiso de maternidad correspondientes a 12 semanas remuneradas por motivo del nacimiento de su primogénito. Al cumplirse las 12 semanas tendrá que reincorporarse a sus labores normales. Únicamente en el caso de nacimientos múltiples esta licencia se extenderá por diez días más. Licencia por lactancia: Las madres que se reincorporen a sus labores dentro de la empresa, tendrán un horario especial de 6 horas diarias por motivo de lactancia hasta que el infante haya cumplido un año de edad. Cabe indicar al final del presente epígrafe, que los derechos antedichos no son los únicos que perdería el trabajador con enfermedades catastróficas en caso que sea despedido intempestivamente, ya que existen muchos más, y se hallan establecidos en la norma jurídica. Sin embargo, para el presente trabajo de investigación, hemos anotado los derechos laborales más importantes. 28 Epígrafe III: DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. 3.1 La terminación de la relación laboral La terminación del contrato individual de trabajo consiste en la finalización de la relación laboral, la cual concluye legalmente cuando el trabajador o el empleador utilizan las disposiciones que expresamente dicta la Ley para dar por terminado un contrato de trabajo. De conformidad con el artículo 169 del Código de Trabajo, existen las siguientes formas de terminación del contrato de trabajo (OCHOA, 2006, p. 172): 1. Por voluntad de las partes: El mutuo consentimiento, la llegada del término; la conclusión de la obra; las causas estipuladas válidamente en el contrato, por desahucio 2. Causas ajenas a la voluntad de las partes: Fuerza mayor o caso fortuito, la muerte del trabajador o empleador, la incapacidad permanente del trabajador; la extinción de la persona jurídica, La muerte del patrono; y, 3. Por infracciones cometidas por el empleador o trabajador: Por voluntad del empleador en los casos del artículo172; por voluntad del trabajador según el artículo 173; A continuación se desarrolla cada una de las formas de terminación del contrato de trabajo. 29 3.2 Por acuerdo de las partes “La terminación del contrato de trabajo por acuerdo entre las partes es la decisión voluntaria de los contratantes de dar por terminada la relación laboral durante la vigencia de la misma, o sea, una parte pone a consideración de la otra la terminación del vínculo laboral y la otra se acoge a tal propuesta” (CALDERA, 2014, p. 260) En este acuerdo o pacto entre las partes, ninguna de las partes tiene derecho a indemnización alguna en los supuestos de extinción por mutuo acuerdo; debido a que por ser voluntaria esta forma de extinción, el trabajador no se encuentra en situación legal de desempleo, ni, en consecuencia, es acreedor de las prestaciones correspondientes, pero si tiene derecho a las indemnizaciones laborales respectivas buscar norma legal correspondientes. 3.3 Por la conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato Esta forma de terminación de la relación laboral, está prevista en el artículo 169 numeral 3 del Código de Trabajo. Este tipo de terminación de la relación laboral operará sin necesidad de desahucio, ni de otra formalidad; bastará que se produzca la conclusión efectiva de la obra, del período de labor o servicios del contrato, que así lo hayan estipulado las partes por escrito, y que se otorgue el respectivo finiquito ante la autoridad del trabajo; en base de este numeral terminan los contratos de obra cierta, tarea, destajo, y los contratos eventuales y ocasionales. En relación a ésta causal la doctrina señala: “La terminación del contrato individual de trabajo, tiene como característica esencial que las partes, al momento de su celebración convienen de antemano su duración, pero carecen de certeza respecto del día en que dicha obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de término del respectivo contrato” (CUEVA, s/a, p. 144) 30 3.4 Por muerte o incapacidad del empleador o extinción de la persona jurídica contratante, si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio El numeral 4 del artículo 169 del Código de Trabajo del Ecuador, conforme a su tenor literal, establece la terminación del contrato de trabajo por muerte o incapacidad del empleador, o por extinción de la persona jurídica contratante, si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio.(RÉGIMEN LABORAL DEL ECUADOR, 2010, p. 227). En definitiva, se puede decir que la terminación de la relación laboral, se configura, si muere el empleador o si se extingue la persona jurídica, pero siempre y cuando, no exista otra persona que asuma o continúe la relación laboral con los trabajadores. En cuanto a la muerte del trabajador o incapacidad total para el trabajo: En relación a ésta causal cabe indicar que cuando fallece el trabajador, automáticamente termina el contrato individual de trabajo, por el hecho de que uno de los elementos del contrato individual de trabajo, es la prestación de servicios lícitos y personales del trabajador, es decir no se establece la posibilidad de continuar la relación laboral con otra persona que no sea el trabajador. En definitiva, se puede decir que el contrato de trabajo se extingue por la muerte del trabajador, dado el carácter personalísimo de su prestación de servicios. En relación a éste tema, la doctrina señala: “La muerte del trabajador, en cuanto signifique un hecho involuntario pone término al contrato de trabajo de naturaleza intuito personae”. (RÉGIMEN LABORAL DEL ECUADOR, 2010, p. 230) 3.5 Caso de incapacidad del trabajador o invalidez del trabajador Por otra parte se indica también que la incapacidad del trabajador, en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o gran invalidez, es causa de extinción del contrato de trabajo. 31 Esta causal, tiene una fundamentación muy valedera, por cuanto efectivamente si el trabajador no puede realizar ningún tipo de actividad física; y/o laboral, no podría continuar la relación de trabajo. En los casos señalados anteriormente, cabe indicar que las prestaciones económicas en los supuestos de incapacidad varían según el grado de la misma, así como su base de determinación según la causa, enfermedad profesional o accidente de trabajo. Sin embargo de lo expuesto, se manifiesta además que cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado incapacitado permanente total, podrá optar por percibir la pensión de invalidez. 3.6 Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo. El numeral 6 del artículo 169 del Código de Trabajo Ecuatoriano habla de caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo; es decir que para que se configure la terminación de la relación laboral, el caso fortuito o la fuerza mayor deben producir la suspensión total de las actividades que realiza el empleador; es decir que el trabajador quede impedido totalmente de trabajar. En tal sentido la doctrina señala: “Si el trabajo queda impedido en forma total, quedarían terminados los contratos de trabajo; si es en forma parcial, solamente en la medida en que exista el impedimento”. (CUEVA, s/a, p. 147) “El contrato de trabajo se extinguirá por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, si su existencia ha sido previamente constatada por la autoridad laboral; es decir que, para que se produzca la suspensión se requiere la autorización de la Autoridad Laboral, previa la tramitación del oportuno expediente para la constatación de la existencia de dicha causa” (GUZMÁN, 1988. p. 246) Según la cita doctrinaria anteriormente expuesta, cabe indica que el caso fortuito y fuerza mayor se consideran como un acontecimiento extraordinario o desacostumbrado, de carácter imprevisible y/o inevitable que los contratantes no hayan podido prever o que, previsto, no se haya podido evitar, originado por causas ajenas a la actividad 32 empresarial, cuyas consecuencias impiden que la empresa y los trabajadores puedan cumplir con sus respectivas obligaciones. Dentro de las causas que pueden originar que se suspenda la relación laboral, por acontecer un caso fortuito o fuerza mayor, se anotan las siguientes: guerra, terremoto, Inundaciones, etc. 3.7 Por Visto Bueno El visto bueno es otra de las formas en las cuáles termina un contrato individual de trabajo, que la doctrina la define como: “La resolución dictada por la Autoridad Administrativa del Trabajo, Director, Subdirector, Inspector o Subinspector del Trabajo, por medio del cual se autoriza al empleador o trabajador dar por terminadas legalmente las relaciones contractuales de trabajo, siempre que concurran y se comprueben las causales invocadas y que ameriten la indispensable ruptura del vínculo jurídico laboral”. (JARAMILLO, 1996, pág. 81). Por otra parte Cabanellas afirma que el visto bueno es “Una forma legal, administrativa y judicial, para aprobar una petición, ratificar algún documento, dar fe de estar extendido en forma o de ajustarse a las normas establecidas. En general, aprobación, autorización, ratificación”. (CABANELLAS, 2002, p. 101) Segú las citas doctrinarias indicadas anteriormente se puede decir que el visto bueno es la autorización que concede el Inspector del Trabajo para dar por terminado un Contrato Individual, cuando una de las partes han incurrido en las causas previstas en el artículo 172 o 173 del Código de Trabajo, según cada caso en particular. Es importante señalar que cuando se concede el visto Bueno al trabajador, el empleador es condenado a pagar la indemnización por despido intempestivo que será materia de análisis en un tema posterior. 33 3.8 El Desahucio De conformidad con el artículo 184, del Código del Trabajo, “Desahucio es el aviso con el que una de las partes contratantes hace saber a la otra que su voluntad es la de dar por terminado el contrato. En los contratos a plazo fijo, cuya duración no podrá exceder de dos años no renovables, su terminación deberá notificarse cuando menos con treinta días de anticipación, y de no hacerlo así, se convertirá en contrato por tiempo indefinido. El desahucio se notificará en la forma prevista en el Capítulo “De la Competencia y del Procedimiento”. (CÓDIGO DE TRABAJO, 2015, artículo 184) El desahucio debe darse mediante solicitud escrita presentada ante el Inspector o Subinspector del Trabajo, quien hará la notificación correspondiente a la otra parte dentro de las veinticuatro horas siguientes. El artículo 185 del Código del Trabajo expresa sobre la bonificación por Desahucio: En los casos de terminación de la relación laboral por desahucio solicitado por el empleador o por el trabajador, el empleador bonificará al trabajador con el veinticinco por ciento del equivalente a la última remuneración mensual por cada uno de los años de servicio prestados a la misma empresa o empleador. 3.9 El Despido Intempestivo 3.9.1 Definición.- El despido intempestivo es una declaración de voluntad unilateral, por la cual el patrono expresa y concreta su propósito de extinguir el vínculo jurídico que lo une al trabajador a su servicio. 34 Cabanellas dice: “Despido en Derecho, se entiende estrictamente por despido, la ruptura o disolución del contrato o relación de trabajo realizado por declaración de voluntad unilateral del patrono o empresario, que de tal modo extingue el vínculo jurídico que lo une con el trabajador a su servicio”. (CABANELLAS, 2002, p.99) El Art.169 del Código de Trabajo, establece las causas legales para dar por terminadas las relaciones laborales, no está entre ellas el despido intempestivo. Sólo desde ese punto basta para indicar que el despido es una forma ilegal de dar por terminadas las relaciones laborales. Por otra parte el tratadista Guillermo Ochoa expresa que: “El despido intempestivo consiste en la terminación brusca; esto es, sin causa justa o legal, del contrato de trabajo con el trabajador, terminación que implica correlativamente el pago de indemnizaciones que varía según los diferentes casos que se produzcan.” (OCHOA, s/a, p. 241) Según las citas doctrinarias se puede indicar que el despido intempestivo es sinónimo de disolución del Contrato. Por despido intempestivo del trabajo se entiende, como cuando el empleador, en forma unilateral, sin la existencia de causal legal alguna, sorpresivamente le dice al trabajador que la relación laboral está terminada y que por tanto se vaya a la casa. También, se produce esta figura, cuando el empleador, sin conocimiento o consentimiento del trabajador, altera la modalidad o condiciones del trabajo, como el cambio de ocupación, etc. 3.9.2 Indemnizaciones por despido intempestivo El empleador que despidiere intempestivamente al trabajador, será condenado a indemnizarlo, de conformidad con el tiempo de servicio y según la siguiente escala (LAYEDRA. 2010): 35 Hasta tres años de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneración; y, De más de tres años, con el valor equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio, sin que en ningún caso ese valor exceda de veinte y cinco meses de remuneración. La fracción de un año se considerará como año completo. El cálculo de estas indemnizaciones se hará en base de la remuneración que hubiere estado percibiendo el trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a las que se alude en el caso del artículo 185 de este Código. Si el trabajo fuere a destajo, se fijará la remuneración mensual a base del promedio percibido por el trabajador en el año anterior al despido, o durante el tiempo que haya servido si no llegare a un año. En el caso del trabajador que hubiere cumplido veinte años, y menos de veinticinco años de trabajo, continuada o interrumpidamente, adicionalmente tendrá derecho a la parte proporcional de la jubilación patronal, de acuerdo con las normas de este Código. Las indemnizaciones por despido, previstas en este artículo, podrán ser mejoradas por mutuo acuerdo entre las partes, mas no por los Tribunales de Conciliación y Arbitraje. 3.10.3 El despido intempestivo a personas de grupos de atenciòn prioritaria En el desarrollo del presente trabajo de investigación, el autor pudo notar que el Estado si brinda protección jurìdico-laboral a ciertas personas que se hallan en los grupos vulnerables. Efectivamente, para el caso de las personas discapacitadas se crea una estabilidad laboral especial para el caso de despido intempestivo de una persona discapacitada o de quién tuviere a su cargo la manutención de la persona con discapacidad, deberá ser indemnizada con un valor equivalente a dieciocho (18) meses de la mejor remuneración, adicionalmente de la indemnización legal correspondiente. 3.9.3 Pagos adicionales a la indemnización por despido intempestivo 36 A más de la indemnización a pagar por concepto de despido intempestivo, se deberá sin pagar la bonificación por desahucio contemplada en el Art. 185 Código de Trabajo; y, los beneficios que por ley le corresponden, tales como el proporcional de la decimotercera y decimocuarta remuneración y vacaciones. Se debe entender como remuneración todo lo que el trabajador perciba en dinero, en servicio o en especies, inclusive los ingresos por los trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio. Se exceptúan el porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios ocasionales, la decimotercera, decimocuarta remuneraciones, y el beneficio que representen los servicios de orden social. 3.9.4 Causas del despido intempestivo a trabajadores con enfermedades catastróficas. El muchas ocasiones, los empleadores deciden dar por terminado el contrato individual de trabajo con las personas que padecen de enfermedades catastróficas, raras o de alta complejidad, argumentando lo siguiente: - Que estas personas, ya no van a ser útiles para la empresa, - Que su productividad por el hecho de padecer éstas enfermedades va a disminuir. - Por otra parte aducen temor de contagios al resto de trabajadores o empleadores, justamente por el desconocimiento de éstas enfermedades - Porque los trabajadores constantemente piden permisos médicos, lo cual afecta el normal desenvolvimiento de la empresa; y, 37 En definitiva por cualquier otro pretexto los empleadores prefieren separarles de la empresa mediante la figura del despido intempestivo, es decir por razones de discriminación, transgrediendo de ésta forma con lo que establece el artículo 11 numeral 2 de la Constitución que establece: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación…” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2014, Artículo 11 numeral 2) Una vez que se analizado el epígrafe II, a continuación se hace el estudio de la terminación del contrato de trabajo con las personas con enfermedades catastróficas. Las personas con discapacidad tienen derecho a permisos especiales para su tratamiento y rehabilitación, de acuerdo a la prescripción médica debidamente certificada, tanto en el sector público como en el privado, de conformidad con la ley. Epígrafe IV: Derechos vulnerados por la situación problèmica Una vez que se abordó la temática concerniente a nuestra investigación, procedemos a identificar cada uno de los derechos vulnerados por el problema, para evidenciar la existencia del problema jurídico, al no contar dentro del código del trabajo, una disposición que establezca una indemnización adecuada en caso de despido intempestivo a una persona con una enfermedad catastrófica. por esta razón el autor considera, que este epígrafe se determinará los efectos jurídicos ocasionados por el despido intempestivo a las personas con enfermedades catastróficas, cumpliendo de esta 38 forma el segundo objetivo específico del presente trabajo de investigación. A continuación procedemos a identificar y analizar cada uno de los derechos vulnerados por la situación problèmica: 4.1 El Derecho al trabajo 4.1.1 Conceptualización El derecho al trabajo consiste en el derecho a participar libremente en las actividades de producción y de prestación de servicios a la sociedad y al disfrute de los beneficios obtenidos mediante estas actividades. Estos beneficios deben garantizar un nivel de vida adecuado. El derecho al trabajo es el primero de los derechos reconocidos de forma específica en el Pacto por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, en su artículo 6 establece que el derecho a trabajar comprende: “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido”. 4.1.2 El derecho al trabajo y las personas con enfermedades catastróficas El autor empieza el análisis de este derecho precisando que el derecho al trabajo se encuentra vulnerado ya que al no otorgar una suficiente protección al trabajador con un enfermedad catastrófica, éste no puede hacer uso de sus legítimo derecho a trabajar. El derecho al trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución de la República, disposición en la que se establece que el trabajo es un derecho y un deber social. Ciertamente, un trabajador con una enfermedad catastrófica que desee trabajar, no tienen la garantía necesaria por parte del Estado que se le ha de respetar este derecho, ya que apenas se enteren ciertos empleadores, éstos optarán por separarlos por su estado de salud, sin embargo de que ellos deseen continuar trabajando y que su capacidad laboral se encuentra normal. Esto no resulta justo ni legal, ya el derecho al trabajo es el derecho fundamental humano al que toda persona tiene acceso , a la libre elección del mismo, a condiciones 39 equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, sin discriminación, con igualdad salarial, remuneración digna, protección social y derecho de sindicación. Pero al no contar con una indemnización adecuada y significativa que afecte al empleador, éste procederá a despedirlo ya que la indemnización actual, si bien resulta significativa, no constituye una medida que atemorice al empleador como si acontece si despidiere a un trabajador discapacitado El derecho al trabajo se reconoce en las normales fundamentales de derechos humanos como son la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales así como en textos internacionales como la Carta social europea,3 el Protocolo de San Salvador,4 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y en textos nacionales como son las Constituciones de numerosos países El derecho al trabajo se reconoce en las normales fundamentales de derechos humanos como son la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales así como en textos internacionales como la Carta social europea, el Protocolo de San Salvador, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y en textos nacionales como son las Constituciones de numerosos países. El artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, considerada el fundamento de las normas internacionales sobre derechos humanos, en relación con el Derecho al Trabajo, indica: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”. 40 4.2 El Derecho a la Estabilidad Laboral Se entiende por estabilidad laboral el derecho que tiene el trabajador de permanecer en su empleo y de no ser despedido sino cuando sobrevengan circunstancias previamente señaladas en la ley, como la causa justa. Para Deveali es el derecho del trabajador a conservar su puesto de empleo durante toda su vida laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes, a no ser por alguna causa taxativamente determinada. De Ferrari sostiene que en el principio de la estabilidad se trata de admitir como verdad inconcusa que el empleador no debe tener ejercicio tan libre para despedir y que el trabajador es titular del derecho a un mínimo de condiciones de vida estable. Este derecho tiene por finalidades lo siguiente: otorgar el carácter de permanencia a la relación de trabajo, proteger al trabajador contra los despidos arbitrarios, proporcionarle al trabajador mejores garantías para defender otros derechos, protegerlo contra la inseguridad de sus ingresos, etc. Es muy frecuente hablar de la existencia de dos clases de estabilidad, la absoluta y la relativa. A mi modo de ver las cosas sólo sería válido hablar de la estabilidad laboral absoluta ya que la segunda va contra la finalidad principal de este derecho, cual es garantizar la permanencia en el empleo. "La estabilidad laboral relativa" permite la figura del despido arbitrario. Considero que el derecho a la estabilidad laboral es uno solo y que las diversas clasificaciones tienen una finalidad didáctica o son meras construcciones teóricas. Aún así se hablará más a fondo sobre este aspecto en adelante. Observen que todas las definiciones no vacilan en reconocer que la estabilidad laboral es un derecho para el trabajador y nunca un deber. Esto quiere decir, que si es un derecho para el trabajador, al mismo tiempo, es un deber para el empleador, responsabilidad que tienen las empresas de asegurarse que los despidos habrán de hacerse únicamente en circunstancias justificadas. Aquí, la responsabilidad de garantizar la responsabilidad recae en el empresario exclusivamente (CHÀVEZ, 2000). Este derecho se encuentra establecido por la Organización Internacional del Trabajo, estableciendo que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a 41 menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta (Convenio 158 de la OIT). De igual forma, el Código del Trabajo establece en el artículo 14 el derecho que tiene un trabajador sujeto al código referido, a tener la tranquilidad de contar con un empleo y por ende una fuente de ingreso durante un año como mínimo. Este derecho se encuentra vulnerado, ya que un trabajador que se halla expuesto a una situación de salud que puede resultar incómoda para el resto -lo cual es discriminatorio-, puede verse separado de su trabajo sin haber una causa justa. El Estado debe proteger a los trabajadores con enfermedades catastróficas, brindándoles la tranquilidad que su relación laboral ha de ser respetada, y en caso que no lo sea, estableciendo una indemnización fuerte económicamente, que pueda provocar que los empleadores se abstengan de despedir a una persona con una enfermedad catastrófica. 4.3 El derecho a no ser discriminado 4.3.1 Conceptualización Discriminar significa dar a una persona o a un grupo de personas un trato diferente y desfavorable con respecto a otras, en función de uno o más rasgos o características o de su pertenencia a un grupo determinado. La discriminación es considerada una vulneración de los derechos fundamentales y tiene por consecuencia privar a ciertas personas de los mismos derechos y oportunidades que disfruta el conjunto de la sociedad. La discriminación puede basarse en una amplia variedad de características o circunstancias personales. Se reconocen como causas o motivos de discriminación el origen racial o étnico, origen social o nacional, la religión, el género, la orientación o identidad sexual, la edad, la discapacidad, la enfermedad, la convicción u opinión, la lengua o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 42 En tal sentido la doctrina laboral señala: “El significado de la palabra discriminar, puede ser interpretado de dos formas: la discriminación positiva, que significa reconocimiento o diferenciación, y la discriminaron negativa, que es una situación en la que una persona o grupo es tratada de forma desfavorable a causa de prejuicios”. (CAAMAÑO, 2003, p. 328) En términos simples se puede decir que la discriminación se evidencia cuando existe una desigualdad de trato, particularmente por razones de edad, etnia, o que que una persona por ejemplo padezca una enfermedad catastrófica. En el ámbito de trabajo, cabe indicar que la discriminación laboral comprende el trato de inferioridad dado a personas por motivos ajenos a su capacidad dentro del ámbito de la libertad de trabajo y derecho al mismo. Por otra parte en relación a éste tema se indica además: “La discriminación se define como aquellas decisiones negativas de empleo basadas en criterios como origen o lugar de nacimiento, en lugar de considerar sólo las acreditaciones y calificaciones directamente relacionadas con la productividad potencial del empleado” (CASTRO, 2001, p. 41) Con estos antecedentes a continuación se aborda el tema de la discriminación en contra de las personas con enfermedades catastróficas, primeramente identificándose cuáles son dichas enfermedades catastróficas Con éstos antecedentes, se indica que al tenor de lo establecido en el Código Orgánico de la Salud, Capítulo III, Artículo 69 numeral 1, que hace referencia a las enfermedades catastróficas y raras o huérfanas, determina que las personas que sufran estas enfermedades serán consideradas en condiciones de doble vulnerabilidad, de allí surge la necesidad de la protección laboral a éste grupo de atención prioritaria. 43 4.3.2 De la discriminación a las personas con enfermedades catastróficas Con éstos antecedentes se manifiesta que según medios de comunicación masiva como la prensa, la radio y la televisión y por experiencia propia como Abogado en Libre Ejercicio Profesional, especialista en Derecho Laboral, cabe indicar que la discriminación en contra de las personas con enfermedades catastróficas acontece en forma constante, justamente por el hecho de que el ser humano ha contraído éste tipo de enfermedades. Al respecto se indica que cuando las referidas enfermedades llegan a sus etapas terminales pueden ser mortales; por lo que el trabajador mientras pueda desempeñar sus actividades laborales, debe ser tratado con respeto y consideración; y para tal fin los empleadores deben tratar de evitar despedirles intempestivamente por el hecho de que los trabajadores padezcan de éstas enfermedades, pero en la práctica más bien en ciertas ocasiones los empleadores los discriminan, argumentando las razones que citamos al final del epígrafe pasado. Por otra parte los actos de discriminación laboral en contra de las personas con enfermedades catastróficas, también transgreden la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su artículo 7 dice: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”; así como también lo establecido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 2, el mismo que consagra el Derecho de igualdad ante la Ley por medio de la siguiente disposición: ”Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”. Según las normas citadas anteriormente, se puede decir que la importancia del derecho de no discriminación laboral no es exclusiva del Derecho del Trabajo, siendo el derecho a la no discriminación, en general, un derecho fundamental del ser humano. 44 Por otra parte el convenio 111 de la OIT sostiene en su artículo 1º: “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación” (Convenio 111 de la OIT) Como se puede apreciar la discriminación de las personas con enfermedades catastróficas produce la trasgresión de normas constitucionales, normas de derecho laboral, normas internacionales contenidas en tratados internacionales de derechos humanos; por lo que es menester que se respete el derecho de igualdad ante la ley. Finalmente, se manifiesta que la discriminación de las personas con enfermedades catastróficas no solo acontece en la terminación de la relación laboral, sino además al conseguir un trabajo ya que es muy típico que existan falta de oportunidades para encontrar un empleo, lo que produce que las personas con éstas enfermedades encuentren trabajos de baja remuneración o simplemente vivan extensos periodos de tiempo desempleados. 4.3.4 Necesidad de la propuesta 45 Una vez que hemos identificado los derechos vulnerados por la situación problèmica, debemos concluir este marco teórico mencionando que, resulta necesario brindar protección a los trabajadores con enfermedades catastróficas, para garantizar sus derechos fundamentales al trabajo, la no discriminación y el derecho a la estabilidad laboral. Lamentablemente, muchos trabajadores que tienen enfermedades catastróficas deben vivir en zozobra en su espacio laboral, para evitar ser objeto de desplazamiento, desprecio, y hasta despido; más si consideramos que existe un muchas ocasiones una paranoia injustificada frente a ciertas enfermedades catastróficas. Ante lo referido, el autor considera que se debe evitar que el trabajador con enfermedades catastróficas sea objeto de despido, imponiendo una indemnización sumamente onerosa al empleador, indemnización que será identificada en la investigación de campo que se efectuará en este trabajo de investigación. A más de ello, si un trabajador de este tipo es despedido intempestivamente, la propuesta de este trabajo le brindará tranquilidad , ya que puede permanecer un tiempo prolongado de tiempo sin trabajar y con la tranquilidad de contar con un sustento, hasta que consiga otro empleo y se organice su vida económicamente Conclusiones parciales del capítulo En el presente capítulo se ha efectuado un análisis de varios temas relacionados con el problema de investigación, entre las conclusiones más importantes se anotan: Los principios constitucionales en los que se funda el Derecho del Trabajo permiten dar cumplimiento a las normas que se encuentran en el Código de Trabajo así como las que constan en los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador que se refieren al derecho de trabajo. Las personas con enfermedades catastróficas, no tienen ningún derecho que les ampare de mejor manera, frente a los trabajadores en general, por cuanto la Constitución 46 aunque emite principios de protección especial, para éste grupo vulnerable, para el Código de Trabajo, no lo son; ya que tienen el mismo tratamiento que cualquier trabajador en general. La terminación del contrato individual de trabajo de las personas con enfermedades catastróficas, se refiere a la finalización de la relación laboral, la cual concluye legalmente cuando el trabajador o el empleador utilizan las disposiciones que expresamente dicta la Ley para dar por terminado un contrato de trabajo; sin embargo en muchas ocasiones las personas con enfermedades catastróficas son despedidas intempestivamente, transgrediendo el principio de estabilidad laboral de éste grupo de atención prioritaria. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO La política académica de UNIANDES, orienta el proceso de investigación a la utilización del paradigma crítico propositivo, y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarla. 2.1 Caracterización del sector La presente investigación ha sido efectuada dentro del sector correspondiente a la administración de justicia en el ámbito laboral; se encuentra conformada por los Juzgados de primera instancia y por la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo; y, demás órganos jurisdiccionales de la Función Judicial que se encuentran relacionados con el Derecho Laboral. 47 2.2 Modalidad de investigación Se ha empleado la modalidad de investigación cuali-cuantitativa por tratarse de una investigación de carácter social que ha permitido utilizar la subjetividad en la apreciación de los fenómenos, de manera que a través de la observación se ha conseguido adquirir una búsqueda del conocimiento de lo real para con la utilización de técnicas, lograr obtener la plena seguridad de la confiabilidad respecto a los resultados adquiridos con el desarrollo de la investigación. 2.2.1 Tipo de investigación De acuerdo a los objetivos propuestos en la investigación, se ha caracterizado por ser de los siguientes tipos: Descriptiva explicativa Ya que a más de describir los hechos y fenómenos de la investigación, se ha logrado generar respectivamente conclusiones y recomendaciones. De campo Debido a que se han utilizado fórmulas, modelos matemáticos, y gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo, la misma que ha servido como fundamento esencial para resolver el problema que se ha investigado. 2.3 Métodos, técnicas e instrumentos 2.3.1 Métodos de Investigación Los métodos que se han utilizado son una combinación de métodos teóricos y 48 empíricos, complementados con la observación, moderación y comprobación, tal es el caso de los siguientes: Inductivo Deductivo A través de una primera etapa, caracterizada por la inducción de principios explicativos a partir de los fenómenos observados en la investigación, se ha logrado construir enunciados que se refieran a estos fenómenos; es decir que a través de este método se ha conseguido crear un cuerpo teórico que explica, por medio de principios elementales los fenómenos, para seguidamente deducir leyes generales para los fenómenos observados en la investigación. Histórico Lógico Mediante este método se ha conseguido dar lugar a resultados previsibles y lógicos con la finalidad de orientarlos hacia un campo histórico mediante la evolución de los fenómenos, analizando el proceso que origina, motiva y da lugar a su existencia para finalmente poder interpretarlos secuencialmente; es decir cómo han venido aconteciendo la transgresión de los derechos laborales de las personas con enfermedades catastróficas. Analítico Sintético Mediante el estudio de los hechos que originan la investigación, partiendo de la descomposición de los despidos intempestivos en contra de personas con enfermedades catastróficas en forma individual, para posteriormente lograr integrar las partes que conforman este análisis, para estudiarlas de manera holística e integral. 49 2.3.2 TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN Se han utilizado las siguientes técnicas, consideradas importantes para la investigación: Fichas Constituye una técnica que facilita tanto, una sistematización completa bibliográfica, así como la ordenación lógica de las ideas y el acopio de información en síntesis, porque permite obtener información jurídica laboral referente al tema de investigación. - Encuesta Representa una técnica que utiliza un conjunto de procedimientos estandarizados de investigación mediante los cuales, se recoge y analiza una serie de datos de una muestra de casos representativa de una población o universo más amplio, del que se pretende explorar, describir, predecir y/o explicar una serie de características, motivo por el cual se ha considerado conveniente realizar la encuesta a los profesionales del Derecho, Especialistas en Derecho Laboral de la ciudad de Riobamba. - Entrevista Mediante una recopilación de información a través de una conversación profesional, se ha aplicado un formato de entrevista al Juez de Trabajo, así como a los señores Jueces del Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo. 2.3.3 Instrumentos de la Investigación Se han utilizado los siguientes instrumentos de investigación: fichas bibliográficas, cuestionario de encuesta; y formato de entrevista 50 2.4 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN 2.4.1. Población La investigación ha sido efectuada en su totalidad en la ciudad de Riobamba, para lo cual, se ha tomado en consideración las características y rasgos comunes de los individuos que la conforman, con la finalidad de obtener conclusiones valederas de la investigación. A continuación se expone la conformación de la población para la presente investigación, representada en el siguiente cuadro: CUADRO N°1 Población de la Investigación POBLACION CANTIDAD MUESTRA Abogados especialistas en Derecho Laboral de la 17 17 4 4 21 21 ciudad de Riobamba Juez de Trabajo y Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo TOTAL Elaborado por: Dr. Wilson Layedra La población implicada se halla conformada por veinte y un involucrados, de tal forma que se ha procedido a realizar la aplicación de los instrumentos de recolección de la información y los datos como la encuesta y la entrevista respectivamente. 51 2.4.2 Muestra De acuerdo al universo poblacional de la investigación, no se ha visto conveniente la aplicación de ninguna fórmula estadística para determinar la muestra, puesto que se trata de un pequeño segmento, por lo que se ha trabajado con toda la población. 2.5 ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS DIRIGIDAS A PROFESIONALES DEL DERECHO, ABOGADOS ESPECIALISTAS EN DERECHO LABORAL DE LA CIUDAD DE RIOBAMBA PREGUNTA No. 1 ¿Considera que el Código de Trabajo protege adecuadamente los derechos laborales de las personas con enfermedades catastróficas? CUADRO N° 1 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE SI 0 0% NO 17 100% Total 17 100% Fuente: Encuesta Realizado por: Dr. Wilson Layedra GRÁFICO N° 1 NO 100% 18 16 14 12 10 8 SI 0% 6 4 52 2 0 SI NO INTERPRETACIÓN: Conforme a los resultados obtenidos de la investigación, se tiene que el 100% de los profesionales encuestados han revelado que en el Código de Trabajo, no se han establecido derechos adicionales a favor de las personas con enfermedades catastróficas, puesto que estas personas muchas veces han sido despedidas intempestivamente debido a su condición delicada en cuanto a su salud para poder desempeñar eficientemente sus labores. ANÁLISIS: A pesar existir la protección por parte de nuestra Constitución de la República referente al trabajo como un derecho y un deber social, además de constituir un derecho económico, ser la fuente de realización personal y base de la economía, no se ha conseguido aún velar adecuadamente mediante la normativa en el Código de Trabajo para que se garantice un verdadero derecho de trabajo, especialmente para las personas que sufren enfermedades catastróficas, a pesar de que el Estado tenga la buena intención de garantizar a todas las personas trabajadoras un pleno respeto a su dignidad, que conlleve a una remuneración justa conjuntamente con el desempeño de un trabajo libremente escogido, puesto que se ha podido evidenciar que en la práctica no se ha dado cumplimiento. 53 PREGUNTA No. 2 ¿Considera que existe discriminación a las personas con enfermedades catastróficas en el ámbito laboral? CUADRO N° 2 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE SI 15 88% NO 2 12% Total 17 100% Fuente: Encuesta Realizado por: Dr. Wilson Layedra GRÁFICO N° 2 88% 16 14 12 10 8 12% 6 4 54 2 0 SI NO Realizado por: El Autor INTERPRETACIÓN: El 88% de los profesionales encuestados han mencionado que, en efecto sí se produce una discriminación evidente con las personas que padecen enfermedades catastróficas en el ámbito laboral; mientras que por otra parte, solo un pequeño porcentaje correspondiente al 12% de los profesionales encuestados ha manifestado que de acuerdo a su criterio no se produce ningún tipo de discriminación laboral de personas con enfermedades catastróficas. ANÁLISIS: De los resultados se puede destacar que un gran porcentaje de los profesionales encuestados se han inclinado respecto a la discriminación del cual son presa fácil las personas que tienen enfermedades catastróficas, que no les permiten continuar laborando con la misma eficacia que cuando trabajaban estando totalmente sanas, ya que el continuar en su trabajo le podría significar al empleador una baja de producción y una reducción considerable de la mano de obra que se requiere para desempeñar con energía el trabajo. 55 PREGUNTA No. 3 ¿Cuál considera es la forma más común de terminar un contrato individual de trabajo con un trabajador que adolece una enfermedad catastrófica? CUADRO N° 3 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE Por visto bueno 1 6% Por despido intempestivo 7 59% 5 12% Por acuerdo entre las partes 4 23% Total 17 100% Por desahucio Fuente: Encuesta Realizado por: Dr. Wilson Layedra GRÁFICO N° 3 59% 12 10 8 6 4 12% 23% 6% 2 0 visto bueno 56 despido intempestivo desahucio acuerdo entre las partes Realizado por: El Autor INTERPRETACIÓN: De la totalidad de los profesionales encuestados que ha intervenido en la presente investigación, el 59% de ellos han manifestado que la forma más común de terminar un contrato individual de trabajo con personas con enfermedades catastróficas es mediante el despido intempestivo, a continuación el 23% ha manifestado que la causa se debe a un acuerdo entre las partes, seguidamente el 12% ha expresado que según su experiencia profesional, el contrato individual de trabajo ha terminado por desahucio, y finalmente un pequeño porcentaje correspondiente al 6% de los encuestados. ANÁLISIS: Como se puede apreciar la experiencia de los encuestados, se han dado en la práctica despidos intempestivos en contra de las personas con enfermedades catastróficas, en ocasiones, dichos despidos son realizados con engaños, como por ejemplo, cuando les hacen firmar documentos en blanco a las personas trabajadoras con enfermedades catastróficas, cuando hay un supuesto mutuo acuerdo entre las partes, cuando en realidad no lo hay, etc, son casos que lastimosamente ocurren en la práctica laboral de la Provincia de Chimborazo. 57 PREGUNTA No. 4 ¿Considera que se debería considerar en la indemnización por despido intempestivo de un trabajador o trabajadora que adolezca de una enfermedad catastrófica, la mejor remuneración percibida en los últimos doce meses? CUADRO N° 4 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE SI 17 100% NO 0 0% Total 17 100% Fuente: Encuesta Realizado por: Dr. Wilson Layedra GRÁFICO N° 4 100% 18 16 14 12 10 8 6 58 0% 4 2 0 SI NO Realizado por: El Autor INTERPRETACIÓN: Se ha obtenido que la totalidad de los encuestados, los cuales han intervenido en la aplicación de la encuesta es decir el 100%, concuerdan en manifestar que es menester sancionar más severamente a los empleadores que despiden intempestivamente a las personas con enfermedades catastróficas, puesto que la ley debería otorgarles más protección. ANÁLISIS: Según los resultados de la pregunta, cabe indicar que existe la necesidad de evitar que se realicen despidos intempestivos en contra de las personas con enfermedades catastróficas; y, una de las formas para cumplir con tal objetivo es el de sancionar más severamente a los empleadores que realicen éstos hechos, lo cual permitirá proteger de mejor manera los derechos de éste grupo vulnerable e la sociedad. 59 PREGUNTA No. 5 ¿El despido intempestivo realizado en contra de los trabajadores con enfermedades catastróficas vulnera el derecho al trabajo? CUADRO N° 5 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE SI 17 100% NO 0 0% Total 17 100% Fuente: Encuesta Realizado por: Dr. Wilson Layedra GRÁFICO N° 5 100% 18 16 14 12 10 8 6 0% 4 60 2 0 SI NO Realizado por: El Autor INTERPRETACIÓN: De acuerdo a los datos obtenidos de la aplicación de la encuesta, el 100% de los encuestados han expresado encontrarse de acuerdo en que el despido intempestivo realizado en contra de las personas con enfermedades catastróficas vulnera el derecho al trabajo de los trabajadores ANÁLISIS: El 100% de los profesionales encuestados coincide en manifestar que las personas con enfermedades catastróficas que son despedidas intempestivamente, pierden su trabajo; y, consecuentemente pierden su única fuente de ingresos económicos, lo cual les impide cubrir sus necesidades básicas como alimentación, vestido, vivienda, y salud por cuanto deben afrontar los innumerables gastos de su enfermedad tanto en chequeos médicos como en medicina y su tratamiento médico global, lo cual afecta no solo al trabajador despedido, sino además a su familia, quién en ciertas ocasiones dependía exclusivamente del sueldo del trabajador despedido. 61 PREGUNTA No. 6 ¿Considera usted necesario proteger de mejor manera el derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores y trabajadoras con enfermedades catastróficas? CUADRO N° 6 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE SI 17 100% NO 0 0% Total 17 100% Fuente: Encuesta Realizado por: Dr. Wilson Layedra GRÁFICO N° 6 100% 18 16 14 12 10 8 6 0% 4 2 0 SI NO 62 Realizado por: El Autor INTERPRETACIÓN: De los resultados obtenidos, se ha encontrado que el 100% de los encuestados han indicado que realmente sí existe la necesidad de proteger de mejor manera el derecho a la estabilidad laboral de las personas con enfermedades catastróficas. ANÁLISIS: Los encuestados han respondido de ésta manera, debido a que la situación laboral de una persona que padece una enfermedad crónica, incurable degenerativa, por la misma necesidad económica para cubrir sus gastos médicos y también familiares, tiene que soportar varios abusos en el campo laboral, que les obliga a presentar la renuncia y también los empleadores los despiden intempestivamente porque no son considerados útiles para la realización del trabajo, ya que su desempeño, en la opinión de los empleadores, por su enfermedad es muy bajo y deficiente. 63 PREGUNTA No. 7 ¿Considera usted que se debe establecer en caso de despido intempestivo a trabajadores con enfermedades catastróficas, una indemnización equivalente a 18 meses de remuneración, como sucede con los trabajadores discapacitados? CUADRO N° 7 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE SI 17 100% NO 0 0% Total 17 100% Fuente: Encuesta Realizado por: Dr. Wilson Layedra GRÁFICO N° 7 100% 18 16 14 12 10 8 6 0% 4 2 0 64 SI NO INTERPRETACIÓN: De acuerdo a los resultados obtenidos en la investigación, se tiene que el 100% de los encuestados afirman que sí se requiere elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo que garantice de mejor manera el derecho al trabajo y a la no discriminación de las personas con enfermedades catastróficas, puesto que fácilmente son despedidos por su enfermedad. ANÁLISIS: En relación a las respuestas obtenidas, se nota claramente que existe un vacío legal en el Código de Trabajo, que ha excluido a las personas con enfermedades catastróficas, de una protección especial en materia laboral; lo que ha permitido que se den abusos por parte de ciertos empleadores que explotan y despiden a éste grupo de trabajadores, sin que sean sancionados de una forma más severa y drástica por la administración de justicia laboral. Por lo expuesto, los encuestados coinciden en que se debería indemnizar con 18 meses a los empleadores que despiden a las personas que padecen de ésta enfermedad. Verificación de la idea a defender La idea a defender se encuentra verificada a través de las respuestas a las preguntas a las preguntas 4,6 y 7 que han dado los señores y señoras abogadas especialistas en Derecho Laboral de la provincia de Chimborazo, a las que se aplicó la encuesta. 65 2.6 ENTREVISTA DIRIGIDA AL JUEZ DE TRABAJO Y JUECES DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA Y JUEZ DE TRABAJO DE CHIMBORAZO ENTREVISTA No. 1 Nombre: Dr. Oswaldo Ruìz Cargo actual: Juez de la sala especializada de lo civil de la corte provincial de justicia y juez de trabajo de Chimborazo 1. ¿El Código de Trabajo, establece derechos adicionales a favor de las personas con enfermedades catastróficas? El Código de Trabajo en la actualidad carece de ley expresa para la protección de esta clase de personas con dichas enfermedades. 2. ¿Las leyes ecuatorianas protegen a las personas con enfermedades catastróficas, frente a la terminación de la relación laboral? Solo en la Constitución de la República existe derechos sobre las personas con enfermedades catastróficas pero más no estas normas no dan seguridad a este grupo vulnerable. 3. ¿Se produce discriminación a las personas con enfermedades catastróficas en el ámbito laboral? 66 Sí, ya que los patronos piensan que un trabajador perteneciente a este grupo vulnerable no responderá física e intelectualmente como una persona que goce de buena salud 4. ¿Según su experiencia profesional, cuál es la forma más común de terminar un contrato individual de trabajo con las personas con enfermedades catastróficas? Por el despido o por acuerdo entre las partes. 5. ¿Se debería sancionar más severamente a los empleadores que despidieren intempestivamente a las personas con enfermedades catastróficas? Si, ya que no se puede permitir la discriminación. 6. ¿Existe la necesidad de proteger de mejor manera el derecho a la estabilidad laboral de las personas con enfermedades catastróficas? Si ya que la seguridad laboral para estas personas anula la discriminación para ellas. 7. ¿Se debería regular en la legislación laboral el despido intempestivo en contra de las personas con enfermedades catastróficas? No ya que el despido no es una forma legal de terminar las relaciones laborales 8. ¿Se debería garantizar de mejor manera el derecho al trabajo y a la no discriminación de las personas con enfermedades catastróficas? El derecho está establecido en la Constitución de la República así como en el Código de Trabajo y la no discriminación a las personas con enfermedades catastróficas consta en la Constitución de la República de Ecuador, pero en el Código de Trabajo no existe 67 sanción alguna para la vulnerabilidad de estos derechos de estas personas por lo que debe establecerse en dicha ley una sanción 9 ¿Considera usted que al establecer 18 meses de remuneración, por concepto de indemnización, en caso de despido intempestivo a personas con enfermedades catastróficas, se garantizará el derecho a la estabilidad laboral, y el derecho al trabajo? Si se garantizarían los referidos derechos, en caso de que se sancione con 18 meses de remuneración del trabajador, que despidiere intempestivamente a las personas con enfermedades catastróficas, por cuanto la indemnización sería la más alta que establece la normativa ecuatoriana. ANÁLISIS: Como se puede apreciar, el entrevistado señala que en el ámbito laboral, las personas con enfermedades catastróficas no se encuentran protegidas por el Código de Trabajo, sino en las mismas condiciones que cualquier trabajador en general. Por otro lado, se desprende que si se dan casos de discriminación en contra de las personas con enfermedades catastróficas. Por último, el entrevistado estaría de acuerdo en que se sancione con 18 meses de remuneración, por concepto de indemnización, en caso de despido intempestivo a personas con enfermedades catastróficas. ENTREVISTA No. 2 Nombre: Dr. Iván Castillo Cargo actual: Juez multicompetente del cantón Pallatanga de la provincia de Chimborazo 1. ¿El Código de Trabajo, establece derechos adicionales a favor de las personas con enfermedades catastróficas? 68 En el Código de Trabajo no están prescritas normas referentes a este tema pero si en el art. 35 de la Constitución del Ecuador que le garantiza atención prioritaria y especializada en los ámbitos públicos y privados. 2. ¿Las leyes ecuatorianas protegen a las personas con enfermedades catastróficas, frente a la terminación de la relación laboral? No encuentro ley ecuatoriana que dé protección especial a personas con enfermedades catastróficas en especial en cuanto se refiere a la estabilidad laboral. 3. ¿Se produce discriminación a las personas con enfermedades catastróficas en el ámbito laboral? Desde luego que sí, comenzado desde la extrema dificultad para conseguir trabajo y dentro de la empresa la discriminación mayor o menor se da de acuerdo a la enfermedad catastrófica. 4. ¿Según su experiencia profesional, cuál es la forma más común de terminar un contrato individual de trabajo con las personas con enfermedades catastróficas? Por el desahucio en los contratos a plazo fijo. Por la simple notificación en los contratos a prueba. 5. ¿Se debería sancionar más severamente a los empleadores que despidieren intempestivamente a las personas con enfermedades catastróficas? Siempre y cuando exista norma legal al respecto. 6. ¿Existe la necesidad de proteger de mejor manera el derecho a la estabilidad laboral de las personas con enfermedades catastróficas? Depende del tipo de enfermedad catastrófica. Pero todo caso debe haber norma legal que garantice las estabilidad. 7. ¿Se debería regular en la legislación laboral el despido intempestivo en contra de las personas con enfermedades catastróficas? 69 No creo concerniente porque sería un inconveniente para la contratación de este tipo de trabajadores. 8. Se debería garantizar de mejor manera el derecho al trabajo y a la no discriminación de las personas con enfermedades catastróficas. A la no discriminación, de acuerdo. Al otro debería ser política del Estado 9 ¿Considera usted que al establecer 18 meses de remuneración, por concepto de indemnización en caso de despido intempestivo a personas con enfermedades catastróficas, se garantizará el derecho a la estabilidad laboral, y el derecho al trabajo? Si debería sancionarse más drásticamente a los empleadores que despiden intempestivamente a trabajadores que forman parte de éste grupo vulnerable de la sociedad. ANÁLISIS. El profesional encuestado señala que deberían existir normas que protejan la estabilidad laboral de las personas con enfermedades catastróficas, debiendo existir una política de estado que proteja a este grupo de atención prioritaria que establece la Constitución de la República del Ecuador. Por otra parte, el profesional entrevistado coincide en indicar que si estaría de acuerdo en que se sancione con 18 meses de remuneración al empleador que despidiere intempestivamente a los trabajadores que padecen de éstas enfermedades catastróficas. 70 ENTREVISTA No. 3 Nombre: Dr. Rodrigo miranda Cargo actual: Juez de la sala especializada de lo civil de la Corte Provincia de Justicia de Chimborazo 1. ¿El Código de Trabajo, establece derechos adicionales a favor de las personas con enfermedades catastróficas? No contempla en Código Laboral 2. ¿Las leyes ecuatorianas protegen a las personas con enfermedades catastróficas, frente a la terminación de la relación laboral?. Solo a los trabajadores enfermos de Sida. 3. ¿Se produce discriminación a las personas con enfermedades catastróficas en el ámbito laboral? Si, Discriminación – despidos. 4. ¿Según su experiencia profesional, cuál es la forma más común de terminar un contrato individual de trabajo con las personas con enfermedades catastróficas? Acuerdo entre las partes; y, en ocasiones despidos 5. ¿Se debería sancionar más severamente a los empleadores que despidieren intempestivamente a las personas con enfermedades catastróficas? Si, indemnizaciones económicas. 6. ¿Existe la necesidad de proteger de mejor manera el derecho a la estabilidad laboral de las personas con enfermedades catastróficas? Sí, en todo sentido, no solo en el ámbito laboral. 7. ¿Se debería regular en la legislación laboral el despido intempestivo en contra de las personas con enfermedades catastróficas? 71 El despido está prohibido, y se debería sancionar duramente cuando éstos hechos ocurran en contra de los grupos vulnerables de la sociedad. 8. Se debería garantizar de mejor manera el derecho al trabajo y a la no discriminación de las personas con enfermedades catastróficas. Si, se debe garantizar la estabilidad laboral, por su situación de vulnerabilidad. 9 ¿Considera usted que al establecer 18 meses de remuneración, por concepto de indemnización en caso de despido intempestivo a personas con enfermedades catastróficas, se garantizará el derecho a la estabilidad laboral, y el derecho al trabajo? Si estaría de acuerdo, en el monto de la indemnización que podría aplicarse para estos casos. ANÁLISIS. Según las respuestas obtenidas por el profesional encuestado cabe señalar que es muy común que se den despidos intempestivos en contra de las personas que padecen de una enfermedad, crónica, incurable, degenerativa, por lo que efectivamente se podría concluir que si existe discriminación laboral de las personas con enfermedades catastróficas. 2.7. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO - A pesar existir la protección por parte de nuestra Constitución de la República referente al trabajo como un derecho y un deber social, además de constituir un derecho económico, ser la fuente de realización personal y base de la economía, no se ha 72 conseguido aún velar adecuadamente mediante la normativa en el Código de Trabajo para que se garantice un verdadero derecho de trabajo, especialmente para las personas que sufren enfermedades catastróficas, a pesar de que el Estado tenga la buena intención de garantizar a todas las personas trabajadoras un pleno respeto a su dignidad, que conlleve a una remuneración justa conjuntamente con el desempeño de un trabajo libremente escogido, puesto que se ha podido evidenciar que en la práctica no se ha dado cumplimiento. -Se debería incluir en la legislación laboral, la regulación del despido intempestivo en contra de éste grupo vulnerable, como por ejemplo establecer una protección especial en el Código de Trabajo, como lo tienen las mujeres embarazadas que es otro de los grupos de atención prioritaria que establece la Constitución; y, que son protegidas de mejor manera frente a otros trabajadores; es decir se considera de trascendental importancia desarrollar la protección que establece la Constitución en el campo laboral. -Existe un vacío legal en el Código de Trabajo, que ha excluido a las personas con enfermedades catastróficas, de una protección especial en materia laboral; lo que ha permitido que se den abusos por parte de ciertos empleadores que explotan y despiden a éste grupo de trabajadores, sin que sean sancionados de una forma más severa y drástica por la administración de justicia laboral. 73 CAPITULO III. PROPUESTA 3.1 TÍTULO Proyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo, en beneficio de las personas con enfermedades catastróficas 3.2 OBJETIVOS 3.2.1 Objetivo General Elaborar un Proyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo, que establezca una indemnización adecuada en caso de despido intempestivo a las personas con enfermedades catastróficas, a fin de garantizar el derecho al trabajo y a la no discriminación. 3.3. ANTECEDENTES En la Constitución de la República del Ecuador, se establece que las personas con enfermedades catastróficas forman parte de uno de los grupos de atención prioritaria, motivo por el cual según el texto constitucional es deber del Estado ecuatoriano emitir normas jurídicas que permitan desarrollar la protección constitucional al indicado grupo. Sin embargo de lo expuesto, en materia laboral dicha protección jurídica está ausente, por cuanto, el Código de Trabajo no protege a las personas con enfermedades catastróficas en los casos de despido intempestivo, ya que son iguales las indemnizaciones que reciben los trabajadores despedidos, tengan no enfermedades 74 catastróficas, por lo que no se respeta la situación de vulnerabilidad de éste grupo vulnerable de la sociedad. 3.4 DESARROLLO DE LA PROPUESTA LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR EL PLENO DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN CONSIDERANDO: Que, el Título II, Capítulo III, de la Sección VII, de la Constitución de la República del Ecuador, establece que las personas con enfermedades catastróficas forman parte de uno de los grupos de atención prioritaria en el Ecuador. Que, Las enfermedades catastróficas y/o raras o huérfanas, son aquellas patologías que amenazan la vida de quien las padece, provocan discapacidad a corto, mediano o largo plazo y cuyos costos de atención afectan sustancialmente la economía personal o familiar. Que, en el artículo 326 de la Constitución de la República del Ecuador, no se establecen beneficios laborales para las personas con enfermedades catastróficas. Que, el Código de Trabajo, no contiene normas jurídicas de carácter especial, que sancionen al empleador cuando haya despedido a una persona que padezca de una enfermedad catastrófica. 75 Que, el Código Orgánico de la Salud, en su Capítulo III, Artículo 69 numeral 1, establece que las personas que padezcan de enfermedades catastróficas y raras o huérfanas, serán consideradas en condiciones de doble vulnerabilidad, surgiendo la necesidad de la doble protección laboral a éste grupo de atención prioritaria. Que, es necesario garantizar de mejor manera la estabilidad laboral y la no discriminación de las personas con enfermedades catastróficas en el trabajo. En el ejercicio de sus facultades y competencias, dicta la siguiente: “LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE TRABAJO” Artículo 1.- A continuación del artículo 188 del Código de Trabajo añádase el siguiente innumerado : Art… En caso de despido intempestivo a un trabajador o trabajadora que adolezca de una enfermedad catastrófica, el empleador deberá pagar una indemnización equivalente a 18 remuneraciones, tomando en cuenta la mejor que hubiera percibido el trabajador o trabajadora en los últimos 12 meses, más la bonificación por desahucio. DISPOSICIÓN FINAL.- La presente ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial. Dada y suscrita en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los … días del mes de … del …. Gabriela Rivadeneira 76 PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÙBLICA DEL ECUADOR 3.5 IMPACTO Con este proyecto de reformas al Código de Trabajo se obtendrán los siguientes resultados: - Se permitirá garantizar de mejor manera los derechos laborales de las personas con enfermedades catastróficas - Disminuirán los actos de discriminación que sufren las personas con enfermedades catastróficas en su trabajo. - Disminuirán los índices de despido intempestivo en contra de las personas con enfermedades catastróficas, por razones de discriminación. 77 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONCLUSIONES Con el proyecto de reformas al Código de Trabajo, se permitirá garantizar de mejor manera a los ciudadanos que padecen de una enfermedad catastrófica, su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral; y por otra parte se reducirá considerablemente los casos de despido intempestivo que se produce por el empleador en contra de éste grupo de atención prioritaria que establece la Constitución de la República del Ecuador. Las personas con enfermedades catastróficas, no tienen ningún derecho que les ampare de mejor manera, frente a los trabajadores en general, por cuanto la Constitución aunque emite principios de protección especial, para éste grupo vulnerable, para el Código de Trabajo, no lo son; ya que tienen el mismo tratamiento que cualquier trabajador en general. La terminación del contrato individual de trabajo de las personas con enfermedades catastróficas, se refiere a la finalización de la relación laboral, la cual concluye legalmente cuando el trabajador o el empleador utilizan las disposiciones que expresamente dicta la Ley para dar por terminado un contrato de trabajo; sin embargo en muchas ocasiones las personas con enfermedades catastróficas son despedidas intempestivamente, transgrediendo el principio de estabilidad laboral de éste grupo de atención prioritaria. Los principios constitucionales en los que se funda el Derecho del Trabajo permiten dar cumplimiento a las normas que se encuentran en el Código de Trabajo así como las que constan en los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador que se refieren al derecho de trabajo. 78 RECOMENDACIONES De los datos obtenidos en la investigación de campo se manifiesta que si existe la necesidad de elaborar un Proyecto de Reformas al Código de Trabajo, según las respuestas emitidas por especialistas en derecho laboral, así como administradores de justicia, que manifiestan que efectivamente con dichas reformas se beneficiará a las personas con enfermedades catastróficas. Se recomienda a los maestrantes de derecho constitucional, que esta investigación sea el punto de partida, para desarrollar nuevos temas relacionados con la protección jurídica de los derechos de las personas con enfermedades catastróficas. Hasta que se desarrolle normativa que proteja en el ámbito laboral a las personas con enfermedades catastróficas, se recomienda que las autoridades de trabajo velen por el cumplimiento y respeto de los derechos de éste grupo social en situación de vulnerabilidad. Se recomienda a los empleadores no utilizar criterios discriminatorios para admitir al trabajo a las personas con enfermedades catastróficas; y, por otra parte no efectuar despidos intempestivos, que generan indemnizaciones; y, por otro lado una grave afectación a las indicadas personas que padecen de alguna enfermedad crónica, incurable y degenerativa. 79 BIBLIOGRAFÍA AGUILAR Leonidas. “Derecho laboral, teórico y práctico jurisprudencia”, Editorial Corporación de estudios y publicaciones, primera edición, Quito-Ecuador, Pag.113. 2011 BARZALLO, María Augusta .“Práctica Laboral Análisis del Derecho Laboral Ecuatoriano”. Editorial Carpol. Quito -Ecuador.2012 CAAMAÑO R. 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OCHOA A Guillermo Dr., La Suspensión y la terminación del contrato individual del Trabajo .Ediciones San Francisco, Madrid, 2006 OSSORIO Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires - Argentina, 1997 RODRÍGUEZ Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2007 TAFT Philip, Problemas Económicos del Trabajo, Traducción española, por Lorenzo Garza. México, 1989 80 VALENZUELA María Teresa, La exigibilidad del principio de no discriminación en el empleo, Editorial Zeus S.A., Santiago, 2002 LEGISGRAFÌA ASAMBLEA NACIONAL, Código de Trabajo. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito Ecuador, 2014 ASAMBLEA CONSTITUYENTE. Constitución de la República del Ecuador. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito Ecuador. 2008 ASAMBLEA NACIONAL. Régimen Laboral Ecuatoriano. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito Ecuador, 2010. JURISPRUDENCIA 24-11-75 (GJ, 5. XII. No. 8, pp. 1596-97) JURISPRUDENCIA l2-XI-69 (GJ, S.XI, No. 7, p.98l) JURISPRUDENCIA, 8-II-88 (GJ, S. XV, No. 2, p. 415) JURISPRUDENCIA,5-III-97 (Expediente No. 127-96, Segunda Sala, R.O. 84, 11-VI97) LINKOGRAFÌA Enfermedades catastróficas, raras o huérfanas. Extraído de Publicación 2/10/2012 del Diario el Universo. Extraído: http://www.eluniverso.com/2012/10/02/1/1445/enfermedades-catastroficas-rarashuerfanas-segun-ministerio-salud.htm 81 ANEXOS ENCUESTA EFECTUADA A LOS SEÑORES Y SEÑORAS ABOGADAS ESPECIALISTAS EN DERECHO LABORAL DE LA PROVINCIA DE CHIMBORAZO UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” ENCUESTA DIRIGIDA A LOS ESPECIALISTAS EN DERECHO LABORAL DE LA CIUDAD DE RIOBAMBA. 1. ¿Considera que el Código de Trabajo protege adecuadamente los derechos laborales de las personas con enfermedades catastróficas? Si ( ) No ( ) 2. ¿Considera que existe discriminación a las personas con enfermedades catastróficas en el ámbito laboral? Si ( ) No ( ) 82 3. Cuál considera es la forma más común de terminar un contrato individual de trabajo con un trabajador que adolece una enfermedad catastrófica? Si ( ) No ( ) 4. ¿Considera que se debería considerar en la indemnización por despido intempestivo de un trabajador o trabajadora que adolezca de una enfermedad catastrófica, la mejor remuneración percibida en los últimos doce meses? Si ( ) No ( ) 5. ¿El despido intempestivo realizado en contra de los trabajadores con enfermedades catastróficas vulnera el derecho al trabajo? Si ( ) No ( ) 6. ¿Considera usted necesario proteger de mejor manera el derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores y trabajadoras con enfermedades catastróficas? Si ( ) No ( ) 83 7. ¿Considera usted que se debe establecer en caso de despido intempestivo a trabajadores con enfermedades catastróficas, una indemnización equivalente a 18 meses de remuneración, como sucede con los trabajadores discapacitados? Si ( ) No ( ) 84
