Revista Criterio Jurídico Garantista No. 1

Criterio Jurídico Garantista ISSN: 2145-3381 Año 1 - No. 1 Julio-diciembre de 2009 ©2009 Facultad de Derecho. Fundación Universidad Autónoma de Colombia. Editor José Ignacio Castaño García Decano Facultad de Derecho Coordinadora editorial Rosalba Torres Rodríguez Comité editorial PhD. Dídima Rico Chavarro Mg. Diego A. Baracaldo Amaya Francisco Trujillo Londoño, candidato PhD. Mg. Luz Dary Naranjo Colorado Rubén Alberto Cuadros, candidato PhD Eliseo Celis, estudiante de maestría Mg. Rosalba Torres Rodríguez Gonzalo Araque, especialista Pares externos PhD Bernardo Díaz Gamboa PhD Tatiana Rincón Covelli Jorge Eduardo Castillo (candidato PhD) Preparación editorial, diseño y diagramación Soporte Editorial Impresión La Imprenta Editores S.A. Bogotá, Colombia Los artículos publicados en esta revista expresan exclusivamente la opinión de sus autores, por consiguiente no comprometen ni reflejan la opinión de la institución. Pueden reproducirse citando la fuente. Contenido Saludo 5 Editorial 7 La investigación en el programa de Derecho. Avance hacia la cultura investigativa Diego Alejandro Baracaldo Amaya 9 Investigación de grupos y líneas ¿Proceso de calidad en la aplicación de los derechos ambientales o gobernabilidad ambiental? Gidsda 14 Independencia judicial y estándares internacionales de derechos humanos en la Ley de justicia y paz Grupo de estudios políticos, normativos y de derechos humanos 22 Aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw) en las altas cortes nacionales Observatorio de Género y Justicia 52 Aproximación a una metodología para la construcción de una línea jurisprudencial que apoye a la sdis en la garantía de derechos sociales y el fortalecimiento de las redes de participación social en el Distrito Capital 82 Dídima Rico Chavarro Investigación formativa o curricular Foucault y los estudios historiográficos Elías Castro Blanco El control disciplinario, clave en la construcción de un Estado constitucional, social y democrático de derecho José Rory Forero Salcedo La falta de apoyo económico a las madres. Otra modalidad de violencia Myriam Bustos Sánchez El sistema procesal penal acusatorio: nuevos desafíos investigativos frente al secuestro y la extorsión Óscar Augusto Toro Lucena 96 114 120 134 La dinámica social y el sistema político Jaime Alberto Ángel Álvarez y Martha Aurora Casas Maldonado 144 Investigación externa La inconstitucionalidad por omisión. Necesidad de reconocimiento de la figura en Colombia como factor garantista de los derechos humanos Luis Bernardo Díaz Gamboa 162 Cómo utilizar las herramientas del Derecho laboral en la gestión de los recursos humanos Lydia Guevara Ramírez 192 La esencia de la democracia es la alternación en el poder César Rodríguez Garavito y María Paula Saffón Sanín 220 Investigación y análisis jurisprudencial Inspección corporal Néstor Armando Novoa Velásquez La competencia en materia de servicios públicos. Crítica a la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de servicios públicos Leonardo Augusto Torres Calderón La coautoría imprudente José Manuel Martínez Malaver 224 238 246 Investigación doctrinal Cooperación, alianzas estratégicas e internacionalización de la universidad colombiana Julio Armando Rodríguez Ortega 252 Transitando por la complejidad del marco multidimensional de la participación po lítica Deissy Motta Castaño 262 Revista Criterio Jurídico Garantista. Lineamientos generales Rosalba Torres Rodríguez 269 Saludo P ara la Universidad Autónoma de Colombia la publicación de la revista Criterio Jurídico Garantista es el reflejo de una nueva expresión del pensamiento de los profesores y profesoras de la institución, encaminada a la investigación, la cátedra libre y al pensamiento como fundamentos de expresión del ser humano. La revista ofrece garantía de rigor y calidad en el quehacer de la producción intelectual como sendero hacia la libertad y la defensa de los derechos humanos, hoy tan golpeados por una política de Estado que tiende a alinderarse con el autoritarismo. Sean ustedes, los constructores de esta publicación, adalides en la reflexión, el desarrollo epistemológico, la materialización y difusión de los derechos tutelares de las colombianas y los colombianos desde la Autónoma. Sólo me resta desearles éxitos. Gelasio Cardona Serna Presidente fuac Criterio jurídico garantista 6 Editorial 7 Nueva ventana hacia la interlocución y el mundo de las garantías constitucionales E José Ignacio Castaño García Decano Facultad de Derecho n el presente siglo, cuando hemos asumido el reto de formar abogados que proactivamente asimilen las complejidades de un nuevo escenario jurídico, mediado por la dinamización de las comunicaciones, la ruptura de paradigmas en razón de nuestra Constitución Política de 1991, la transnacionalización del conocimiento, y una compleja y diferente sociedad que requiere de intérpretes judiciales con respuestas desde la realidad social y no desde la exégesis, el dogma y el asfixiante formalismo, la Facultad de Derecho retoma la interlocución con toda la comunidad jurídica y académica a través de su propia revista. Para esta etapa editorial cuyo primer número tiene en sus manos, acopiamos las exitosas experiencias dejadas por la revista Criterio, creada años atrás por nuestra Facultad. Criterio Jurídico Garantista aspira capitalizar en todo su valor no solamente el concepto de su antecesora sino construir sobre esta base una ruta democrática, amplia y crítica para el análisis y la reflexión sobre el acontecer jurídico. Abrimos así una nueva ventana hacia el mundo de las garantías constitucionales. Tal hecho se verá reflejado en el contenido, en el rigor y el escrutinio de agudos autores, y en el esfuerzo de quienes están comprometidos con la calidad informativa y editorial. El reto es entregar en cada edición artículos actuales y de la mayor pertinencia. Toda la temática estará contenida bajo la estructura de árbol conceptual permitiéndonos responder a cualquier interés de consulta por vía de información, de estudio, o de apoyo a trabajos de investigación, siendo, a su vez, referente doctrinal para lo cual hemos dispuesto una exigente evaluación de las colaboraciones que se reciban, por parte de expertos pares externos. Criterio jurídico garantista 8 Para este país –convulsionado por el diario acontecer histórico, incitado a reflexionar argumentativamente sobre vitales temas de una convivencia ciudadana atrapada por dolorosos y execrables hechos de la guerra interna que afecta vastos sectores poblacionales, en constante riesgo y vulnerabilidad del más elemental de los derechos como es el de la vida–, Criterio Jurídico Garantista, además de medio de expresión, será una tribuna desde la cual trabajaremos de manera comprometida por la real vigencia del corpus de los derechos humanos, por nuestra institucionalidad constitucional como Estado social de derecho y por la concreción del ideal de una pronta y cumplida justicia que, haciendo tránsito del culto de lo formal y exegético, dé cabida a contemporáneas teorías con las cuales sea posible reconstruir tejido social en el marco del respeto por la diferencia y la plena tolerancia. Nuestra patria, en la actual encrucijada, requiere de una justicia independiente, proactiva, digna y que a través de oportunos y diligentes fallos judiciales abra camino al perdón pero con pleno y total reconocimiento de las víctimas y, sobre todo, imposibilitando la impunidad. Para todos los anteriores propósitos esta revista será también un foro abierto y permanente, desde el cual se hablará en términos de civilidad, de equidad, de reparación, en fin, de todo aquello que signifique y nos aporte justicia. José Ignacio Castaño García* * Abogado de la Universidad de Caldas. Conciliador con título otorgado por la Universidad Nacional. Docente de pregrado y postgrado en las universidades Autónoma, Libre y Libertadores. Consultor de la Corporación Excelencia en la Justicia, coautor de varios proyectos de reforma al Código de Procedimiento Civil. Integrante del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Investigador sobre gerencia, gestión, productividad, eficiencia y competitividad de la actividad jurisdiccional. Articulista sobre temas procesales en revistas y periódicos. Ex asesor del Ministerio de Desarrollo Económico. Ex docente de las universidades Caldas, Manizales, Santo Tomás y Andes. Actual decano y director de posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia. Tratadista con las siguientes obras publicadas: Comentarios a la legislación de arrendamientos, Estudio a la reforma del Código de Procedimiento Civil, El nuevo proceso ejecutivo y demás reformas al Código de Procedimiento Civil, Ley 820 y el nuevo proceso de restitución de inmuebles, Tratado sobre conciliación. Marco conceptual 9 La investigación en el programa de Derecho Avance hacia la cultura investigativa Diego Alejandro Baracaldo Amaya* C on la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional para fijar las políticas de aseguramiento de la calidad de la educación superior, el Decreto 2566 del 10 de septiembre de 2003 unificó las condiciones mínimas de calidad y demás requisitos para el ofrecimiento y desarrollo de programas académicos en dicho nivel educativo. Con anterioridad, mediante el Decreto 2802 de diciembre de 2001 había reglamentado los estándares de calidad para programas profesionales de pregrado en Derecho. En lo que a la formación en investigación se refiere, el Art. 6 del Decreto 2802 de 2001 establece: Artículo 6º. Formación investigativa. El programa hará explícita la forma como desarrolla la cultura investigativa y el pensamiento crítico y autónomo que le permita a los estudiantes y profesores de Derecho acceder a los nuevos desarrollos del * Abogado egresado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho público, Ciencia y Sociología Políticas de la Universidad Externado de Colombia. Conciliador con título otorgado por la Cámara de Comercio de Bogotá. Cursando la Maestría en Derecho administrativo de la Universidad del Rosario. Docente, investigador y conferencista en la Universidad del Rosario y Autónoma de Colombia. Consultor empresarial en temas de Derecho administrativo y contratación estatal. Coordinador de investigaciones y director de la línea de investigación en Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo “opus iuris” (Colciencias: Cvlac y Gruplac - Código col0064131) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia. Coautor de la obra intitulada El principio de igualdad y no discriminación a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos (2008). Participó como juez en el XIV Concurso Interamericano de Derechos Humanos realizado en la American University Collage of Law, Center for Human Rights and Humanitarian Law, Estados Unidos de América (2009). Conjuez de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Bogotá y Cundinamarca. Criterio jurídico garantista 10 conocimiento. Para tal propósito, el programa incorporará la investigación que se adelanta en el campo del Derecho. El programa de pregrado en Derecho incluirá procesos orientados a la formación investigativa básica de los estudiantes, y contará con publicaciones y otros medios de información que permitan la participación y difusión de aportes de los profesores y de los estudiantes del programa. Siguiendo los lineamientos normativos, la Facultad de Derecho de la Fuac ha elaborado un Plan de Mejoramiento Continuo que desde el 2007 se desarrolla de cara a asegurar la calidad de su programa y en el cual fija una serie de políticas en torno a la investigación. Adicionalmente, im plementó el programa Cultura Investigativa, cuyo propósito es fortalecer la investigación formativa, entendiendo por ello el desarrollo de las competencias y habilidades necesarias de estudiantes y docentes para la producción de conocimientos pertinentes y aplicables a las exigencias de los entornos global y local, en materia de desarrollo económico-social; el análisis e interpretación de la historia, la cultura y la vida jurídico-política; la reflexión y ofrecimiento de alternativas de solución a los problemas educativos del país, en el ámbito local y regional, desarrollándose dentro de un programa curricular específico, y con el propósito de mejorar los procesos de enseñanzaaprendizaje.1 Con base en este criterio, el Programa de Derecho de la Fuac viene desarrollando el anterior concepto a través de un proceso con: Los grupos de investigación cuentan con estudiantes que no están directamente relacionados con los proyectos pero prestan apoyo o acompañamiento indirecto. ... los más expertos y aventajados en la práctica investigativa, conducente a la generación de nuevos productos de investigación (investigación científica o creativa en sentido estricto) a partir de la conformación de grupos, líneas y proyectos de investigación en el campo jurídico que tenga en cuenta la normativa y el contexto de desarrollo 1. Parra Moreno, Ciro. Apuntes sobre la investigación formativa. En Educación y Educadores. Bogotá: Universidad de la Sabana, 2007. Marco conceptual 11 de nuestra disciplina en Colombia, y, de otro, ir preparando a las nuevas generaciones de estudiantes y docentes para el trabajo investigativo (investigación formativa).2 En este sentido las competencias investigativa y comunicativa tienen pleno desarrollo en la trans versalidad que comienza en el pregrado y culmina en el posgrado, involucrando actividades de observación con el Observatorio de Investigación de Gestión Judicial, que aseguran la formulación de proyectos investigativos que se nutren de los seminarios de profundización y se expresan en los trabajos de grado iniciados en semilleros de investigación y consolidados en grupos inscritos en Colciencias, grupos que trabajan líneas insti tucionales de investigación con proyectos patrocinados por la Universidad3. De otro lado, los estudiantes de pregrado de la Facultad de Derecho día a día se involucran con la investigación a través de grupos y semilleros que no están vinculados necesariamente a grupos aprobados oficialmente por el Sistema Universitario de Investigaciones (sui), hecho que motiva a estimular los semilleros con el mejoramiento de procesos de negociación, adopción, adaptación y uso de tecnologías. De manera que la investigación formativa cumple en la Fuac una función esencial para la consolidación, formación y mantenimiento de las comunidades científicas y académicas, de acuerdo con las estrategias adoptadas y que corresponden a las siguientes: Grupos y semilleros de investigación Dentro de las políticas de investigación se en cuentra: “promover la construcción de una cultura científica en todos los estamentos y la formación de semilleros de investigación, para fortalecer el de sarrollo de la creatividad y el espíritu investigativo, que hagan sostenibles los procesos, resultados e impactos de la investigación, y permita la participación de los proyectos, grupos y centros en las convocatorias de Colciencias y otros organismos nacionales e internacionales.”4 Los semilleros de investigación surgen de la conformación de grupos de investigación orientados por un director de investigación que es quien presenta los proyectos ante el Comité de Investigación para su estudio y aprobación. Están integrados por estudiantes que participan de forma directa en la ejecución de un proyecto de investigación en calidad de auxiliares de investigación, conforme al artículo 27 del Acuerdo 407 de 20025. Estudiantes auxiliares de investigación Todo lo anterior se materializa con la participación activa del estudiante en los proyectos de 2. Gómez Agudelo, Guillermo Alfonso. Cultura investigativa en la FUAC. Documento presentado en abril de 2008 al Consejo de Facultad. 3. Andrade Bolaños, Gabriel. Proyecto de aseguramiento de la calidad de la investigación formativa en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia, agosto de 2008. 4. Acuerdo 407 de mayo 27 de 2002. 5. Acuerdo por el cual se reglamenta la investigación al interior de la Universidad Autónoma de Colombia. Criterio jurídico garantista 12 investigación existentes, al igual que la participación en eventos de carácter académico y científico, como encuentros de jóvenes investigadores, seminarios y concursos universitarios a nivel nacional e internacional financiados por la Universidad. La Coordinación de Investigación de la Facultad es la responsable de verificar los procesos y continuidad de los estudiantes que participan en grupos de investigación. con los proyectos pero prestan apoyo o acompañamiento indirecto. Estos estudiantes se denominan observadores, y participan como testigos de la ejecución con el interés de convertirse con el tiempo en auxiliares de investigación. De esta manera, durante el tiempo que permanece el estudiante en la Universidad toma parte de diferentes formas en los proyectos, garantizando así su continuidad en el proceso de formación investigativa. La formación investigativa del estudiante de De recho incluye, además, seminarios auspiciados por la Facultad y en algunos casos por grupos de investigación, ocasión especial para compartir con la comunidad estudiantil en general los avances de los proyectos y promover la vinculación a esta actividad. Así mismo, con la divulgación de proyectos de investigación en eventos de carácter nacional e internacional, los estudiantes se benefician al recibir reconocimientos y sugerencias de mejoramiento a su trabajo, lo que significa un estímulo a su creatividad y producción. Estos procesos son liderados por los docentes del programa, quienes para atender con competencia el desarrollo del currículum deben contar con formación académica e investigativa idónea, avanzada y permanente, para generar y aplicar paradigmas pedagógicos innovadores que faciliten la participación activa de los estudiantes en todas las formas de aprendizaje y consolidar una comunidad académica y científica de excelencia, comprometida con la institución y vinculada a redes con sus homólogos nacionales e internacionales. Continuidad en procesos. Estudiantes observadores Los grupos de investigación cuentan con estudiantes que no están directamente relacionados Sea la oportunidad para invitar a nuestros docentes a trabajar por la cultura investigativa, no solo como forma de incrementar sus saberes, sino de divulgarlos en pro del desarrollo de su propia disciplina y en beneficio de la sociedad, en cumplimiento de la misión institucional. 13 Criterio jurídico garantista 14 ¿Proceso de calidad en la aplicación de los derechos ambientales, o gobernabilidad ambiental? Grupo de Investigación en Desarrollo Sostenible y Derecho Ambiental-Gidsda* RESUMEN El reconocimiento de los derechos constitucionales en materia ambiental requiere un sistema holístico y sistémico que asegure la aplicación efectiva y la satisfacción de los gobernados. Para lograrlo se plantea una metodología o proceso totalizador basado en los conceptos de calidad, para transformar unas acciones aisladas en materia de satisfacción de los derechos sociales, en el verdadero reconocimiento de estas garantías y derechos del ciudadano. Palabras Clave Derechos constitucionales, calidad de los servicios, metodología y lineamientos, gobernabilidad, Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de América –epa, Organización Panamericana de Salud –ops. *Este artículo resume el trabajo de investigación realizado en la Universidad Autónoma de Colombia por Gidsda, grupo interdisciplinario integrado por los abogados Gloria Isabel Triviño Valenzuela y Luis Bernardo Sánchez Herrera, y el ingeniero Rubén Alberto Fajardo Chisga, como investigadores principales; la abogada Patricia Velásquez E., como asesora; la doctora Rosalba Torres Rodríguez, como coordinadora; y los estudiantes de la Facultad de Derecho Fabián Pardo, David López, Bethzayda Perea, Karol Acosta, Alejandro Echeverry, Leonardo García y Anny Attara, y de la Facultad de Ingeniería Ambiental, Evelyn Mantilla, quienes desarrollaron el tema: Lineamientos metodológicos para un marco jurídico que permita evaluar la incidencia de la normatividad ambiental en la protección del medio ambiente. Investigación de grupos y líneas 15 “Los seres humanos somos la única especie dotada del poder de destruir la Tierra tal como la conocemos. Las aves no tienen este poder, ni tampoco los insectos. Ningún otro animal lo tiene. Y si tenemos la capacidad de destruir la Tierra, también tenemos la capacidad de protegerla.” Dalai Lama Introducción De la calidad de un producto o de un servicio, se dice que es una resultante, que emerge debido a la interrelación de un conjunto de procesos que tienen lugar dentro y fuera de las organizaciones empresariales1. La calidad nació respondiendo a una necesidad de las empresas de entregar a los clientes productos de calidad y así, ser más competitivas; para lograrlo, necesitaron instaurar procesos holísticos al interior de sus or ganizaciones como garantía de efectividad. Desde otra orilla, también se puede decir que la calidad nació como inquietud social para dar respuesta a los consumidores que reclaman pro ductos de alto valor cualitativo. ¿Se presenta esta necesidad de calidad, en la demanda de servicios por parte de los ciudadanos que reclaman al Estado (la mayor de las empresas)?, ¿requiere de una prestación con calidad la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución? La respuesta es sí. Si en el sector privado la calidad es un factor de competencia, en las empresas del Estado es una obligación constitucional2. Además, la Constitución Política de 1991 le dio a nuestro sistema jurídico la categoría de Estado social de derecho participativo, con lo cual se reconoce a los ciudadanos un gran poder para tomar partido en las decisiones que puedan afectarlos. El derecho al ambiente sano, por ejemplo, es un derecho que el Estado debe otorgar bajo las premisas de calidad, no solo para cumplir los mandatos constitucionales sino como medida para preservar la especie humana y el mismo planeta. ¿A la luz del ordenamiento jurídico, existe o se ha diseñado un proceso holístico que permita reflejar un proceso de calidad en cuanto al reconocimiento de los derechos fundamentales, de segunda o tercera generación? La Constitución Política de Colombia cambió la mirada sobre los derechos fundamentales y programáticos de la comunidad. A partir del año 1991 hay una premisa fundamental: no basta 1. Monografía MSc. Ing. Maira Moreno Pino y otros. 2. Artículo 2 de la Constitución Política, que consagra como fines del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Criterio jurídico garantista 16 reconocer los derechos sino que es necesario asegurarse de que sean efectivos. Pero esto no es solo en Colombia. La gran preocupación mundial no se centra en la expedición de más normas para asegurar los derechos ambientales y de salud, sino en asegurar el cumplimiento de las leyes que existen o que se expidan a futuro y pasar del cumplimiento formal al cumplimiento material de la ley,3 para poder asegurar unos resultados que permitan cambiar los comportamientos que se reflejen en el mejoramiento de la calidad de vida. Estas inquietudes han llevado a la comunidad internacional a considerar la necesidad de que los Estados fundamenten su gestión sobre la “buena gober nabilidad” en materia ambiental, entendida como una integración entre las instituciones concebidas formalmente, y las fuerzas vivas de la sociedad civil4 para la gestión de los recursos económicos y sociales de un país. En la medida en que esto implica una complejidad que lleva a bus- La gran preocupación mundial, no es ahora la expedición de más normas para reconocer derechos ambientales y de salud, sino en asegurar el cumplimiento de las leyes que enmarcan estos derechos y hacerlos efectivos. car mecanismos que permitan la interacción de los diferentes actores, públicos y privados, dentro del mismo territorio, y la coordinación con los actores de los distintos niveles, regional y nacional, se hace necesario crear un proceso totalizador para transformar unas acciones aisladas en materia de satisfacción de los derechos sociales, en el verdadero reconocimiento de estas garantías y derechos del ciudadano. La gobernabilidad para el logro del cumplimiento y aplicación de las normas ambientales, reposa en un sistema legal y en unos mecanismos efectivos para aplicar la ley. Se pueden agrupar en tres pilares fundamentales: la integridad y respeto por el sistema legal, la participación pública y la cultura del cumplimiento5. El respeto por las leyes parte del conocimiento de leyes justas y equitativas para que tengan el 3. Nos referimos al principio general de derecho según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa. 4. Johannesburgo 2002, Principio 30. 5. Curso Principios efectivos en la aplicación de la legislación ambiental. EPA. Investigación de grupos y líneas 17 reconocimiento, es decir, no solo hace referencia a la legitimidad del sistema legal, sino que deben responder a las necesidades de la población con miras a su desarrollo. Se requiere, además, que exista una base institucional adecuada para implementar las leyes (escala normativa, definición de roles y competencias, instrumentos de gestión) y de un sistema para lograr su aplicación. El sistema debe, además, guardar su integridad, es decir, estar ajeno a la corrupción. La participación pública significa la posibilidad de que los ciudadanos y ciudadanas hagan parte de la planificación y toma de decisiones y en el seguimiento y control. A su turno, deben participar con ética y transparencia a través de la comunicación, permitiendo el derecho de los demás a conocer las posibles afectaciones al ambiente y la salud. Cultura del cumplimiento. La comunidad debe responder, no solo porque cuenta con un criterio social bien formado, sino porque conoce las implicaciones del no-cumplimiento y tiene responsabilidades; debe saber que si Gráfica 1. Ciclo de mejoramiento continuo no cambia de comportamiento, las posibles sanciones le resultarán muy costosas. A esto se le llama la disuasión6; a la comunidad regulada le debe resultar más atractivo cumplir, que violar la ley o ignorar los requisitos. Se debe contar con programas y sistemas de cumplimiento y una política de respuestas y sanciones a los infractores. Sobre estas premisas, el grupo de investigación gidsda elaboró una propuesta metod ológica y unos lineamientos para un marco jurídico, la cual nace de un estudio comparativo entre dos modelos presentados a la comunidad internacional por organismos interesados en la efectividad de la ley ambiental: uno es el de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de Norte América –epa– y el otro, el de la Organización Panamericana de la Salud –ops–, los cuales se concibieron sobre las bases fundamentales de los procesos de calidad. La propuesta básica, es decir la general, esquematizada en la gráfica 1, señala lo que debe ser el ciclo de mejoramiento con tinuo aplicado a la formulación normativa, en el caso de calidad del aire. El esquema parte de un conocimiento técnico-científico de la materia objeto futuro de normatividad; entra a un ciclo de planeación, una vez definido 6. Curso internacional Principios de aplicación y cumplimiento de la Ley Ambiental- EPA, 1992. Criterio jurídico garantista 18 el planteamiento para abordar el problema; pasa a su fase de realización y debe ser evaluada en los términos generales en que se formuló. Esa evaluación, a su vez, debe alimentar el conocimiento científico y activar de nuevo el proceso del ciclo, según los plazos o términos acordados. Adicionalmente, el ciclo reconoce que la actividad normativa del sector es dinámica y cuenta con una historia que hace que existan normas en las diversas fases, generando un proceso de retroalimentación cruzado, en donde cada fase influye y es influida por todas las demás, sin seguir, necesariamente, el orden preestablecido por el ciclo. Dicho de otra manera, las normas se desarrollan de forma dinámica sin atender los esquemas teóricos, por lo que no es imperativo que se guíen por el orden del ciclo. Para entender el ciclo básico es indispensable diferenciar los actores que intervienen en cada fase del proceso, lo cual puede verse en el cuadro 1. Se resalta la participación social en las distintas etapas del proceso, en aras de la goberna bilidad. Este “ciclo básico” se desarrolla a través de fases o subciclos para poder determinar el ámbito de aplicación de cada uno de los li neamientos metodológicos. Esos subciclos son: conocimiento, planeación, realización y evaluación. Cada uno de ellos tiene un desarrollo en cuanto a los actores y sus roles. Establecida la metodología, en marcada en un proceso de mejoramiento continuo o calidad, cabe preguntarse dentro de qué órbita jurídica se podría ubicar este modelo metodológico. Ya vimos que el Estado, por mandato constitucional, obliga a garantizar tanto la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y legales, como a desarrollar una planea ción –que debe llevarse a cabo en cada una de las instancias gubernamentales– para el logro de estos principios. Sin embargo, los lineamientos normativos y el marco jurídico que hoy existen, apuntan más al manejo presupuestal descentralizado y a la distribución de competencias que al logro de los principios constitucionales y a la efectividad de los derechos. Los modelos aprendidos, en marcados en procesos de calidad, representan una novedad y es necesario darles un marco jurídico para introducirlos en nuestro ordenamiento. Algunos de los lineamientos que vamos a proponer ya se han insertado en documentos oficiales. Tal es el caso de los lineamientos de política en el control de la calidad del aire, dictados por el Conpes 7; los otros nacen del aprendizaje del estudio de caso y de la comparación internacional que quedaron reflejados en la metodología. Los principios están comprendidos dentro del criterio de gobernabilidad que, como se ha expuesto en párrafos anteriores, es la línea que debe guiar a los 7. Algunos de los lineamientos aparecen en documentos oficiales, tal es el caso de los lineamientos de política en el control de la calidad del aire, dictados en el documento Conpes 3349, tales como coordinación, información cuantitativa para las decisiones, armonía regional y complementariedad, seguimiento y evaluación, costo efectividad, transparencia y publicación; los otros, nacen del aprendizaje del estudio de caso y de la comparación internacional que quedaron reflejados en la metodología. Investigación de grupos y líneas 19 Cuadro 1 Actores en cada fase del proceso Fase Tipo de actor Actores específicos Conocimiento Técnico-científico Entidades y personas generadores de ciencia; instituciones científicas, educativas, de apoyo técnico y/o científico; entidades con funciones relacionadas. Planeación Político Entidades y funcionarios con jurisdicción y competencia directa o indirecta en el tema. Social Afectados, interesados, residentes temporales o permanentes. Actores regulados. Técnico-científico Entidades y personas generadoras de ciencia; instituciones científicas, educativas, de apoyo técnico y/o científico; entidades con funciones relacionadas. Político Entidades y funcionarios con jurisdicción y competencia directa o indirecta en el tema. Social Afectados, interesados, residentes temporales o permanentes. Actores regulados. Político Entidades y funcionarios con jurisdicción y competencia directa o indirecta en el tema. Social fectados, interesados, residentes temporales o permaA nentes. Actores regulados. Técnico-científico Entidades y personas generadoras de ciencia; instituciones científicas, educativas, de apoyo técnico y/o científico, entidades con funciones relacionadas. Realización Evaluación programas ambientales, según los principios de la Conferencia Mundial de Johann esb urgo, complementados con algunos de los lineamientos dados por el Conpes para las políticas de aire en el país: i. Ética y transparencia en el desarrollo del ciclo, promueve una línea de comportamiento de los actores sociales en la que sus actitudes estén guiadas por la ética y disposición de informar de modo transparente, a rendir cuentas y a ser sujetos de control social. ii. El conocimiento o la información cualitativa y cuantitativa sobre el diagnóstico del problema de la contaminación y sobre los riesgos sobre la salud. iii. D es cen tr ali z ac i ón : las políticas, regulaciones, proyectos y actividades deben corresponder a los niveles de descentralización, por lo que deben ser complementarias. Criterio jurídico garantista 20 iv. S istema institucional y que comprende, tanto la identificación de los actores públicos como la coordinación entre las entidades de los distintos niveles, interna de un sector o extrasectorial, y distribución de roles y competencias, por ejemplo, los casos especiales en que las autoridades ambientales deben actuar coordinadamente con las de salud. v. La evaluación de las variables y las soluciones que determinan el enfoque a aplicar para alcanzar unas metas, a la luz de los costos sociales y beneficios. vi. Participación ciudadana en todas las instancias del ciclo ambiental, para la toma de decisiones y para el seguimiento. vii. Seguimiento y evaluación a través de indicadores que permitan conocer el avance y cumplimiento de las metas. viii.A justes regulatorios periódicos. Las normas deben facilitar el cumplimiento de los programas y el logro de las metas, o prever la posibilidad de realizar los ajustes necesarios. Soporte Editorial normativo La gobernabilidad para el logro del cumplimiento y aplicación de las normas ambientales reposa en un sistema legal y en unos mecanismos efectivos para aplicar la ley. La forma jurídica de estos linea mientos debe, inicialmente, introducirse en el derecho positivo como una guía para los for muladores de políticas y normas, a título de buenas prácticas para desarrollar los programas y las normas en la solución de los problemas ambientales, bien sea a través de una circular o una resolución del orden nacional, para crear la cultura de su uso por un tiempo determinado, con incentivos para su uso, y finalizado este periodo, los linea mientos y la metodología deben necesariamente aplicarse en cada proceso legislativo orien tado a solucionar un problema ambiental. Investigación de grupos y líneas 21 AMERICAS REGIONAL NEWS Case Study Addresses Enforceability of Air Regulations in Bogotá, Colombia By Gloria Isabel Triviño Valenzuela Research Group for Sustainable Development and Environmental Law (gidsda) [email protected] One of the biggest problems affecting the City of Bogotá, Colombia, is air pollution, which has had a huge impact on the health of Bogotá’s population, especially concerning the number of people affected by acute respiratory disease. 948 of 1995 which contain regulations about protection of air quality; and recently issued Decree 979 of 2006 and Resolution 601 of 2006, which modified and developed the parameters of Decree 948 of 1995. This situation occurs in different zones of the city; however, it is most evident in the industrial zone called “Puente Aranda.” This zone is primarily industrial, with 41% of the total land use attributed to industrial activities, according to a study of the La Salle University in Bogotá. In spite of the adopted rules and the interest shown by the successive governments to solve this problem, recent studies show an increase in mortality related to the contamination. This situation raises questions about the actual state of compliance and enforcement with the air pollution regulation in Bogota. According to the local environmental authority, the air pollution has two primary sour ces, industrial activity, and freight and public transportation, especially over the main avenues of the zone. To solve the problem the national and local governments have adopted regula tions at both levels with the aim of reducing air pollution and the correlated health impacts on the citizens. The Autonomous University of Colombia has launched a study to develop methodological guidelines in legal frameworks and to evaluate the effectiveness of environmental regulations. The main regulations are: Decree 2811 of 1974 – Natural Resources and Environment Code, which contains prevention measures and prohibitions; Law 009 of 1979 – National Sa nitary Code, which contains some regulations for air pollution; Decree 02 of 1979 and Decree In coordination with the local environmental authority, DAMA (by his acronyms in Spanish), the group will consider the “Puente Aranda” air pollution case to analyze the methodology for creating the regulations, promoting compliance, and enforcing the rules. The group expects that through the methodological analysis, some improvements for future regulations on health and the environment may be obtained, helping the government reach their goal to reduce air pollution. Criterio jurídico garantista 22 Independencia judicial y estándares internacionales de derechos humanos en la Ley de justicia y paz Grupo de estudios políticos, normativos y de derechos humanos* Resumen Este artículo es un producto parcial del proyecto de investigación que en la línea del Derecho penal constitucional y garantista se adelanta desde la academia, con el propósito de analizar en qué forma la Ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005) y su aplicación, se ajusta a los estándares internacionales de derechos humanos en materia de justicia, verdad y reparación que proclama respecto de las víctimas y la conformidad de los procedimientos allí definidos con los principios de independencia judicial. Palabras clave Investigación, independencia judicial, justicia, paz, reparación, víctimas, victimarios, reinserción, derechos humanos. * Grupo de investigación reconocido por Colciencias. Pertenece a la Facultad de Derecho, Sistema Universitario de Investigaciones (SUI) de la Universidad Autónoma de Colombia. El grupo está coordinado por Dídima Rico Chavarro, docente e investigadora, jefe del área de Derecho Penal de la Facultad de Derecho; PhD en Derecho, Programa en Derecho Fundamental, Universidad Carlos III, Madrid, España; asesora externa del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario. Directora de la investigación, Gloria Cuartas Montoya; coinvestigadoras: Dídima Rico Chavarro y Ruth Vargas Rincón; estudiantes auxiliares: Gabriel Becerra y Diana Sastoque. Investigación de grupos y líneas 23 “La mera existencia de las instituciones no garantiza el funcionamiento eficaz de la democracia. La rama judicial no puede renunciar a la verdad, como valor esencial de la justicia.”1 I. Antecedentes del proyecto La preocupación por aportar desde la academia elementos conceptuales y sistemáticos que ayuden a resolver con eficacia los problemas contextuales de una sociedad sumergida en los conflictos sociales, políticos, armados y otras múltiples formas de violencia que afectan la realización de los derechos humanos y, por ende, la convivencia pacífica de la sociedad, motivó al grupo a trabajar en una investigación que de cuenta de la forma en que la Ley de justicia y paz se ajusta a los estándares internacionales de derechos humanos, en materia de justicia, verdad y reparación así como de la forma en que estos procesos considerados de justicia transicional se enmarcan, definen y desarrollan de conformidad con los principios de independencia judicial. Este grupo concluyó su primer trabajo de investigación con el proyecto denominado “La Comunidad de Paz de San José de Apartadó, resistencia civil, ruptura con el sistema judicial colombiano y alternativas democráticas de vida”. El resultado se publicó, a finales del 2007, en el libro Entre la impunidad y la indiferencia, en el cual se da cuenta de la construcción de alternativas de vida, y de la forma como la comunidad construye reglas de convivencia en el marco de la sistemática violación a los derechos humanos de la que ha sido víctima, como consecuencia de su resistencia política frente al conflicto social y armado. Las experiencias de vida de la comunidad y su apuesta por cuestionar la administración de justicia, se convirtieron en referencia de distintos procesos que promueven enseñanzas para la paz, y constituyeron un paso en la preparación sobre la forma de asumir desde la solidaridad las prácticas de una comunidad, en el evento de un posconflicto. Por ser un estudio de caso, este proyecto aporta una metodología tipo para fortalecer la enseñanza del Derecho más allá de los manuales y promover la articulación entre teoría y praxis como una de las formas propias de las nuevas pedagogías para el desarrollo del Derecho internacional de los derechos humanos y la resolución de conflictos como fuentes materiales de proyección social de la universidad. II. Del tipo de investigación y metodología La investigación se ubica en el contexto en que se desarrolla la Ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005). En consecuencia, se procede a explicar los elementos básicos de la misma: propósitos, actores, delitos que se consideran propios de las vícti- 1. Ciurlizza, Javier. Comisión de la verdad. En: Corte Suprema de Justicia. Revista 24, diciembre 2007. Pp. 66-67. Criterio jurídico garantista 24 mas; y los derechos de verdad, justicia y reparación, ejes esenciales sobre los que giran los estándares internacionales de derechos humanos y su relación con la independencia y la autonomía judicial, en tanto de ello depende la realización de la justicia. El proyecto, al tomar como fuente básica de la investigación la Ley de justicia y paz, se introduce en el contexto, el marco conceptual y normativo tanto nacional como internacional, su análisis sis temático, las diferentes instituciones que se crean y su articulación con la función de administrar justicia; avances e impacto de su normatividad jurídica en la sociedad y especialmente respecto a los derechos de las víctimas; y la independencia de la administración de justicia frente a los poderes ejecutivo y legislativo. En ese aspecto, uno de los temas más sensibles que afectan la independencia, y que caracteriza la investigación, es la aplicación de la figura de la extradición en el marco de los procesos de justicia, por la reinserción del paramilitarismo, como se verá en el aparte IV. Desde este complejo marco contextual se partió de una reflexión que pone en duda la independencia y la autonomía judicial a la hora de administrar justicia frente a los infractores de la violación de derechos humanos y el derecho internacional humanitario, por la propia conformación que la ley hace de los delitos, de las penas y espe cialmente de los procedimientos, considerando que los crímenes objeto del proceso normativo de juzgamiento se enmarcan en el grupo de vio laciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, de cara a un marco de acción jurídica que debe ser sometido tanto en la creación de estos instrumentos jurídicos como en su aplicación, al cumplimiento de los estándares internacionales de derechos humanos. La investigación pretende aportar a los trabajos que contribuyan a consolidar los procesos que defienden la necesidad de mantener la autonomía y la independencia judicial en cualquier proceso de reinserción, así se trate de procedimientos especiales, como parte de la filosofía que enmarca el Estado de derecho de corte democrático y social y a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos, que fijan los mínimos normativos a los cuales deben someterse los procesos de reinserción frente a los derechos de verdad, justicia y reparación de las víctimas de los crímenes. Esa pretensión exige límites precisos a los abusos del poder ejecutivo y de otros poderes que mantienen y concentran el poder político debilitando la democracia, en aras de razones de Estado que contravienen la dignidad y la garantía de los derechos fundamentales de las personas en la administración de justicia, bien como órgano y como personas referidas a los jueces en su función de resolver los conflictos al aplicar justicia. La población objeto de estudio tiene, entre otros, los siguientes actores: • Las víctimas de los paramilitares. • La Fiscalía de Justicia y Paz. • La Comisión de Reparación. • El Fondo de Reconciliación y la figura de la reparación de las víctimas. III. Elementos básicos de la Ley 975 de 2005 Propósitos: 1.Facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley. Investigación de grupos y líneas 25 2.Garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. 3.Avanzar hacia la paz y la reconciliación nacional. 4.Facilitar los acuerdos humanitarios. Actores: •Victimarios: quienes han cometido los crímenes como miembros de grupos al margen de la ley, para juzgarlos frente a sus crímenes y su reinserción a la sociedad civil. Los sujetos activos de los crímenes que se hacen acreedores de la Ley de justicia y paz deben cumplir con los siguientes requisitos: 1.Ser miembro de un grupo al margen de la ley de los que hace referencia la ley. 2.Ser sujeto de desmovilización individual o colectiva de esos grupos. 3.Manifestar el deseo de acogerse al procedimiento establecido en la Ley de justicia y paz. •Víctimas: son víctimas las personas que individual o colectivamente, directa o indirectamente, hayan sufrido daños en su persona o en sus derechos fundamentales como consecuencia de los crímenes realizados por miembros de organizaciones al margen de la ley. También se tendrán por víctimas: • Los miembros de la Fuerza Pública y sus familiares, que sufran daños como consecuencia de los delitos de los miembros de grupos al margen de la ley. • El sujeto sobre el que recae directamente la acción criminal. • La esposa o esposo, compañera o compañero, padres, madres o hijos o hijas. • Hermanas o hermanos u otros familiares. Delitos que se consideran propios de los victimarios en la Ley 975 Los miembros de los grupos al margen de la ley incurren, según esta ley, en dos tipos de delitos: 1.Delitos comunes • Homicidio. • Lesiones personales. • Genocidio. • Secuestro. • Desaparición forzada. • Detención arbitraria. • Tortura. • Acceso carnal violento o acto sexual abusivo y violento. • Hurto, usurpación de tierra, invasión de tierras o edificaciones, perturbación de la posesión sobre inmueble. • Desplazamiento forzado. 2.Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario • Homicidio en persona protegida. • Lesiones en persona protegida. • Tortura en persona protegida. • Tratos inhumanos, degradantes y experimentos biológicos en persona protegida. • Acceso carnal violento o actos sexuales violentos en persona protegida, prostitución forzada o esclavitud sexual. • Actos de discriminación racial. • Toma de rehenes. • Destrucción y apropiación de bienes protegidos. • Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto. • Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil. • Atentados a la subsistencia y devastación de la población civil. Criterio jurídico garantista 26 IV. El proceso de reinserción El proceso de reinserción de los grupos armados de las autodefensas “paramilitarismo”, en cuanto se establecen alianzas entre grupos de poder del Estado –políticos, empresarios, Fuerzas Armadas y organizaciones armadas creadas por estos ejes del poder para eliminar al enemigo–, es más bien un proceso formal en la medida en que no se generan mecanismos para erradicar las causas estructurales del surgimiento de estos grupos armados y su reinserción civilizada en el entramado social y político, así como en los sistemas económicos y empresariales, de tal forma que se evidencia un resurgimiento o más bien una readecuación de tales grupos a la vida social y política del país. Al respecto, el informe de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el capítulo sobre Colombia, destaca su preocupación por: “la existencia de reductos no desmovilizados de las estructuras paramilitares, el fenómeno del rearme y la formación de nuevos grupos armados, así como por el impacto de la violencia sobre la población civil, el creciente número de denuncias sobre la participación de miembros de la fuerza pública en conductas violatorias de los derechos humanos y los ataques registrados en contra de defensores y defensoras de derechos humanos y de líderes, así como el complejo panorama a los que hoy se suman los llamados “falsos positivos” (asesinato de miembros de la sociedad presentados como insurgentes), los cuales profundizan otra de las formas en que el Estado desde su estructura militar recurre a la violación permanente de derechos humanos como parte de una política institucional de eliminación del enemigo del establecimiento.”2 Por lo anterior, entre otras razones, la Ley de justicia y paz ha sido vista por organizaciones internacionales y nacionales de derechos humanos como un mecanismo legal dirigido a mantener la impunidad –o como diría Michel Foucault “que produce algunos ilegalismos”–, cuya función es dejar márgenes abiertas que permitan mantener espacios de impunidad; también es descalificada por su desajuste frente al incumplimiento de estándares internacionales de derechos humanos. A pesar de que la Corte Constitucional, mediante diversas sentencias a propósito de su constitucionalidad, ha tomado una serie de decisiones encaminadas a que se respeten los estándares internacionales de derechos humanos, tanto el Ejecutivo como la Fiscalía General de la Nación han desarrollado prácticas que dejan sin efecto las directrices que la Corte Constitucional ha proferido mediante sus sentencias a fin de garantizar los derechos de las víctimas y que afectan la independencia judicial. Los efectos de esas medidas que desbordan los estándares internacionales de derechos humanos, contribuyen a la impunidad y a la no garantía de los derechos de las víctimas, lo cual normativa mente afecta la credibilidad en la justicia, y la debilita frente a su legitimidad, que viene dada en tanto sus fallos respondan a los principios de verdad, justicia y reparación. Un ejemplo de la 2. Comunicado de Prensa No. 14/08 CIDH presenta informe anual 2007, Washington, D.C, 4 de abril de 2008 – Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Informe Anual 2007. Investigación de grupos y líneas 27 forma como puede afectarse la independencia y la autonomía de la administración de justicia se encuentra relacionada con la propia elección del Fiscal General de la Nación, quien es elegido por la Corte Suprema de Justicia de terna presentada por el Presidente de la República, entre otros muchos factores, como el que las Fuerzas Armadas inciden en esa elección y en el nombramiento como fiscales, de oficiales que pertenecen a la reserva de estos cuerpos. Una de las grandes debilidades del gobierno actual es precisamente el paramilitarismo, que se comprometió a legalizar mediante un proceso de desmovilización de sus integrantes y que conllevó una serie de prerrogativas para dichos grupos en la Ley de justicia y paz y en los decretos 4760 de 2005; 2898 y 3391 de 2006; y 12 de 2008. La Ley 975 fue acompañada de la creación de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, y de actividades preparatorias que la Fiscalía General de la Nación realizó para aplicar los procedimientos establecidos en dicha ley como lo han identificado varias organizaciones de derechos humanos3: A.i) Caracterización de 36 estructuras para militares, orientada a garantizar la solidez de las investigaciones que se adelantarían a partir de los resultados que arrojen las diligencias de versión libre; ii) puesta en marcha de un programa de búsqueda de personas desa parecidas por grupos armados ilegales; iii) sistematización de información sobre investigaciones relacionadas con 28.500 personas que habían estado vinculadas a tres estructuras paramilitares; y, iv) capacitación de fiscales y de personal de investigación. (fgn, 2006, pp. 24-28) B. Después de los actos preparatorios la Fiscalía, a fines del 2006, inició la toma de versión libre de los desmovilizados, con muy pocos sujetos identificados y con restricción y limitación de los derechos de las víctimas. De acuerdo con las resoluciones 3998 de 2006 y 0387 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, sólo pueden participar como víctimas las que identifique el desmovilizado y hayan demostrado sumariamente el daño causado y renuncien expresamente a la preservación de su identidad. Se desconoce así la sentencia C-370 de 2006, en la que la Corte Constitucional señaló que las víctimas tienen derecho a una reparación integral, a la verdad y a la sanción de los responsables y no sólo a la indemnización económica. La ausencia de una política coherente para el desmantelamiento y persecución de los grupos paramilitares después de la desmovilización masiva desde comienzos de 2005, propicia que ahora éstos se reorganicen de otras formas; en ello cuenta el papel del fuero militar en el aumento de los índices de impunidad, mientras que la persecución contra defensores de derechos humanos se incrementa significativamente en perjuicio de la efectividad 3. Cfr. Sin democracia sin derechos. Quinto año de gobierno de Álvaro Uribe Vélez. Serie El embrujo. Colombia, abril de 2008. Ley 975: sin justicia, ni paz. Comisión Colombiana de Juristas. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, coordinación Colombia- Europa-Estados Unidos. Pág. 72 a 81. Criterio jurídico garantista 28 de sus labores, junto a las organizaciones sociales que resultan profundamente afectadas por la forma como el Estado interviene para frenar su desarrollo. V. Panorama general sobre el significado de independencia judicial Un gran número de personas de la opinión públi ca colombiana percibe con desconfianza la efec tividad, la eficiencia y la equidad de la gestión de la Administración de Justicia al resolver los conflictos. Estos factores se vinculan también con la tensión entre esta institución y las otras dos ramas del poder público. Frente a las decisiones políticas en aras de resolver conflictos complejos relacionados con la justicia, tanto el poder ejecutivo como el legislativo intervienen y afectan el sentido primigenio al entrar en colisión con derechos fundamentales y otros bienes jurídicos que la sociedad considera valiosos. Decisiones que las más de las veces, dado su carácter de política coyuntural, afectan las funciones propias de la rama jurisdiccional e inciden en la autonomía y la independencia del sistema judicial. A propósito de la independencia judicial, es relevante partir de un concepto que ayude a delimitar el sentido y el alcance de la investigación, para lo cual se asumió la definición que en sentido negativo presenta Burgos Silva: “ausencia de indebidas injerencias en la labor de administrar justicia por parte de los poderes ejecutivo y legislativo, las partes de un proceso, los actores sociales u otros organismos vinculados a la administración de justicia” Y en cuanto hace a la ausencia de vínculos son fundamentalmente predicados tanto del juez co mo persona como del órgano como poder judicial. En ese sentido se desglosa la independencia en dos dimensiones, una propiamente personal o subjetiva y otra institucional, con sus distintos efectos frente a la independencia y a la autonomía.4 El proceso de debilitamiento de la rama judicial en Colombia se ha profundizado en la administración del presidente Uribe, quien desde el día que se posesionó (agosto 7 del 2002), presentó la propuesta de modificación de la estructura política del Estado, y enfocó una de sus acciones contundentes a limitar la autonomía de la administración de justicia. La intervención del Ejecutivo en la independencia judicial quedó también en evidencia con la promulgación del Estatuto Antiterrorista, que so pretexto de eliminar a los violentos, con apoyo del Congreso de la República modificó los artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política de Colombia (Acto legislativo 02, diciembre 18 de 2003). Según el Proyecto de ley antiterrorista, la expresión “serios motivos” es razón suficiente para que la autoridad, cuando así lo considere, proceda a interceptar “todas las formas de comunicación” o efectuar registros. De esa manera, se involucró a todas las instituciones en la llamada 4. Burgos Silva, Germán. ¿Qué se entiende hoy por independencia judicial?. Algunos elementos conceptuales. En: La independencia judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo?. México, DF: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos -ILSA, 2002, p. 13. Investigación de grupos y líneas 29 guerra contra el terrorismo y contra las drogas, y otra parte más grave aún, se facultó a las Fuerzas Armadas para que hicieran las veces de Policía Judicial5, con lo cual se les atribuyó funciones propias de la rama judicial. Esa actitud gubernamental significó afectar la razón de ser de la separación de poderes y las funciones específicas que tienen como propósito mantener un equilibrio entre instituciones, lo cual pone en riesgo no sólo la eficacia de la justicia sino la confianza y la credibilidad en las instituciones. La profundización de la intervención del Ejecutivo en la rama judicial tuvo un segundo momento crucial al modificar la Constitución Política a fin de permitir que el presidente en ejercicio pudiera ser reelegido. Este es uno de los puntos centrales de esta investigación por las implicaciones políticas, jurídicas, sociales y en materia de derechos humanos, que representa la aprobación de esta reforma política por un Congreso de la Repú blica no solo altamente comprometido con el Ejecutivo, sino sostenido a pesar de que muchos de sus miembros se encontraban vinculados con crímenes de lesa humanidad propios del actuar de la estructura paramilitar y del narcotráfico, que se consolidó por la alianza de sectores de poder retardatarios: capital empresarial, ganaderos, terratenientes y políticos tanto del nivel nacional como internacional. En el 2005, y después de ser aprobada por el Congreso de la República la reforma política a pesar de las fuertes críticas de la oposición y de las múltiples demandas por violación al derecho de igualdad y por destrucción del Estado de derecho, como lo afirmaron algunos de los demandantes, por mayoría de votos la Corte Constitucional procedió a declarar que el acto legislativo era ajustado a la Constitución y, por tanto, la declaró exequible. Previamente a la producción del fallo, el Presidente de la República hizo lobby en la Corte Constitucional y la amenazó con una reforma que limitaría sus poderes, lo cual sin lugar a dudas afectó la imparcialidad de los jueces constitucionales. Frente a la sentencia mayoritaria, se dio el salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería, y otros dos magistrados expresaron su inconformidad por considerar que se violó el derecho a la igualdad, y por otros vicios de forma que debilitaban el querer del constituyente primario y desestructuraban el Estado de derecho aprobado por la Constitución de 1991. El acto legislativo reformatorio de la Constitución según el interés del presidente, quedó en los puntos más relevantes aprobado de la siguiente manera. 1. Se limita la elección de cualquier ciudadano a dos períodos presidenciales (art. 197). 2. Se autoriza al presidente en ejercicio a participar en la campaña por la reelección presidencial solamente en los cuatro meses anteriores a la fecha de la elección (art. 127). 3. Se autoriza al vicepresidente a aspirar a ser elegido presidente en el período inmediatamente siguiente cuando no se postule como candidato el presidente y en este último caso a formar parte de la fórmula presidencial como candidato a la vicepresidencia (art. 204). 5. El Embrujo Autoritario. Primer año de gobierno de Álvaro Uribe Vélez, Pág. 17 y 30. Bogotá: Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, 2003. El estatuto antiterrorista finalmente fue declarado inexequible. Criterio jurídico garantista 30 4. Se adiciona un literal f) al artículo 152 sobre los temas que reglamenta el Congreso por medio de leyes estatutarias: la igualdad electoral entre los candidatos a la elección presidencial. 5. En parágrafo transitorio establece las materias que tendrá la ley estatutaria sobre la igualdad electoral de los candidatos e incorpora excepciones especiales al trámite legislativo con fecha tope de aprobación (20 de junio de 2005), también recorta los términos para la revisión de exequibilidad por la Corte Constitucional y contempla alternativas en caso de llegarse a la fecha límite sin el trámite total del proyecto de ley o si éste es declarado inexequible por la Corte Constitucional, dando facultades legislativas al Consejo de Estado para reglamentar transitoriamente la materia6. Frente a la declaratoria de exequibilidad de esa reforma política y a las múltiples demandas de inconstitucionalidad que se presentaron, son de relevancia los salvamentos de voto frente a las sentencias C-1040 del 2005 y C-174 del 2006, entre otras, que quedaron como constancia histórica y reivindicatoria a propósito del fallo con voto mayoritario, de algunas razones de fondo, respecto de la destrucción material de la Constitución como a vicios de procedimiento insubsanables, que hacían inexequible la reelección presidencial, las que se concretan en: 1. Las razones de fondo que he sostenido hacen relación a que la reelección presidencial viola valores, principios y derechos fundamentales de nuestra Constitución, como el principio de soberanía popular, el principio democrático, los principios de libertad e igualdad, el principio de separación de poderes y el control del poder político, y por tanto es contrario al poder constituyente y traspasa claramente los límites de la competencia para reformar la Constitución. De esta forma, considero que la institución de la reelección presidencial inmediata destruye valores esenciales y principios fundamentales de nuestra Carta Fundamental y viola en consecuencia los límites tanto expresos como implícitos a la reforma de la Constitución. En este sentido, considero que se ha violado la “identidad material axiológica del Estado”. 2. Las razones de forma que he sostenido en este tema aluden en primer lugar a la incompetencia del Congreso para destruir o alterar valores o principios esenciales y constitutivos del ordenamiento constitucional colombiano, cuya guarda integral ha sido confiada al tribunal constitucional, lo cual configura un vicio de incompetencia. En segundo lugar, existen claros vicios de pro cedimiento en la expedición de esta ley pues se violaron desde el inicio, hasta el final del trámite del acto legislativo, normas constitucionales no sólo del título XIII sino de toda la Constitución, así como también normas de la Ley Orgánica del Congreso. De este modo se ha violado el preámbulo y los artículos 2, 40, 112, inciso segundo; el artículo 163 y 375 de la Constitución; el artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2003; y los artículos 176 inciso 2, 230- 6. http://www.elabedul.net/San_Alejo/Reeleccion/la_reeleccion Acto Legislativo 02 de 2004, _presidencial.php Investigación de grupos y líneas 31 232 de la Ley Orgánica del Congreso (Ley 5 de 1992). Los actos de intervención en la justicia han sido una constante. Así por ejemplo, en 1985 el movimiento insurgente M-19 se tomó las instalaciones de la Corte Suprema de Justicia, a fin de realizar un juicio contra el gobierno nacional. Esa acción terminó en que las Fuerzas Armadas de Colombia, en cabeza del ejército nacional, ingresaron a la fuerza al Palacio de Justicia y en un acto irracional como el de los insurgentes, haciendo uso del poderío militar y de tanques de guerra se enfrentaron contra los alzados en armas que tenían retenidos al presidente de la Corte Suprema de Justicia y a todos sus miembros, y sin escuchar el clamor del presidente Alfonso Reyes Echandía, que pedía hacer un alto al fuego y abrir diálogos, terminaron con el Palacio en llamas, ocasionando una de las más grandes tragedias que sobre la rama judicial haya sufrido el país. Este fue un acto de intervención militar que lesionó la tradición democrática en la forma de resolver los conflictos. Con estos hechos, se afectó la independencia y la autonomía judicial, inclusive el curso normal de esta institución, pues el poder de la Corte quedó sometido al control de la fuerza pública, por encima de las razones del derecho y de la llamada al diálogo para resolver conflictos que clamaba de viva voz el presidente Reyes Echandía, momentos antes de ser sacrificado en la pira pública en que quedó convertido el Palacio de Justicia. Situaciones de intervención en la justicia que se siguen dando, sin que ésta logre avanzar como un poder independiente y, por ende, sin que pueda gozar de autonomía en todos los aspectos. Uno de los principios básicos del constitucionalismo moderno es la independencia de los jueces en el ejercicio de la administración de justicia. Según la afirmación de Boaventura de Sousa Santos, el desempeño de los jueces no depende únicamente de los factores políticos, como parecen hacer creer las preguntas sobre la legitimidad, la capacidad y la independencia7, sino que su desempeño decisivo depende especialmente de tres factores: 1) Nivel de desarrollo del país y, por lo tanto, de la posición que éste ocupa en el sistema y economía mundiales; 2) De la cultura jurídica dominante, en términos de las grandes familias del derecho en que los comparatistas acostumbran dividir el mundo; y, 3) El proceso político por medio del cual la cultura jurídica se instaló y se desarrolló (desarrollo orgánico, adopción voluntaria de modelos externos, colonización, etc.)8 7. Frente a las tres preguntas que se formulan para definir la independencia, éstas son significadas por Boaventura de Sousa Santos, así: 1) Legitimidad de los jueces, en cuanto se discute que por no ser elegidos popularmente carecen de representatividad política y de contenido democrático de la intervención judicial). 2) la capacidad, que hace relación a los recursos para poner en práctica la política judicial: financieros, humanos y de infraestructura relativamente inflexibles, recursos que dependen del legislativo y el ejecutivo. 3) la independencia frente a las otras ramas del poder público. Pág. 88. 8. “Un análisis sociológico del sistema judicial no puede dejar entonces de abordar las cuestiones de la periodicidad, del desempeño judicial de rutina o de masa y de los factores sociales, económicos, políticos y culturales que condicionan de manera histórica el ámbito y la naturaleza de la judicialización del conflicto interindividual y social en un determinado país o momento histórico.” Boaventura de Sousa Santos, Mauricio García Villegas, El Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Análisis socio jurídico. Tomo I. capítulo II. Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas. Bogotá: Siglo del Hombre editores y Universidad de los Andes, 2001, pág. 87 y 88. Criterio jurídico garantista 32 El análisis de los factores que congestionan el curso normal de la Administración de Justicia, se constituyen en marco de referencia para desarrollar el espectro jurídico y político que define el ámbito de acción y el significado del sistema judicial colombiano. La rama judicial definida como aparato de control social, factor de cohesión y garante de la dignidad y los derechos de la ciudadanía, ejes nucleares del equilibrio entre democracia, derecho y seguridad jurídica, requiere de mecanismos de protección para el ejercicio adecuado de los fines de la justicia. Visto desde el ángulo socio jurídico, los precarios resultados de la administración de justicia expresados en los bajos niveles de eficiencia, efectividad y una creciente impunidad expresada de distintas formas, se contrapone con los fines del quehacer de la justicia. Al respecto, surge la pregunta sobre si la crisis de la justicia es cuestión de los operadores de justicia o depende de factores estructurales que afectan esta función, la convivencia pacífica y la vida en dignidad de las poblaciones. Los desafíos para la independencia judicial son inmensos, por consiguiente este trabajo sólo intenta aproximarse a una parte de la situación que se expresa en el proceso de reinserción de uno de los sectores que más agresiones y violaciones a los derechos humanos ha realizado, quedando prácticamente en la impunidad la connivencia de estos grupos armados frente a las reclamaciones de las víctimas en pro de sus derechos a la verdad, justicia y reparación. VI. Fuentes primarias y secundarias sobre independencia y autonomía judicial A fin de avanzar en el manejo jurídico normativo, el equipo de investigación diseñó una matriz contentiva de los instrumentos jurídicos que caracterizan el desarrollo conceptual de los derechos humanos en el marco de la Ley de justicia y paz y frente a la independencia judicial. Investigación de grupos y líneas 33 1. Instrumentos internacionales 1.1. Declaraciones DEclaración Universal de Derechos Humanos Artículo 2 Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía. Artículo 7 Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. Artículo 8 Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley. Artículo 9 Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Artículo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Artículo 11 1.Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2.Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Criterio jurídico garantista 34 Declaración americana de los derechos y deberes del hombre Artículo II Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. Artículo XVII Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales. Artículo XVIII Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Artículo XXV Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas es tablecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad. Artículo XXVI Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos Artículo 2 1. Los Estados tienen la responsabilidad primordial y el deber de proteger, promover y hacer efectivos todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, entre otras cosas, adoptando las medidas necesarias para crear las condiciones sociales, económicas, políticas y de otra índole, así como las Investigación de grupos y líneas 35 garantías jurídicas requeridas para que toda persona sometida a su jurisdicción, individual o colectivamente, pueda disfrutar en la práctica de todos esos derechos y libertades. 2.Los Estados adoptarán las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias para asegurar que los derechos y libertades a que se hace referencia en la presente Declaración estén efectivamente garantizados. Artículo 3 El derecho interno, en cuanto concuerda con la Carta de las Naciones Unidas y otras obligaciones internacionales del Estado en la esfera de los derechos humanos y las libertades fundamentales, es el marco jurídico en el cual se deben materializar y ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales y en el cual deben llevarse a cabo todas las actividades a que se hace referencia en la presente Declaración para la promoción, protección y realización efectiva de esos derechos y libertades. Artículo 6 Toda persona tiene derecho, individualmente y con otras: a)A conocer, recabar, obtener, recibir y poseer información sobre todos los derechos humanos y libertades fundamentales, con inclusión del acceso a la información sobre los medios por los que se da efecto a tales derechos y libertades en los sistemas legislativo, judicial y administrativo internos; b)Conforme a lo dispuesto en los instrumentos de derechos humanos y otros instrumentos internacionales aplicables, a publicar, impartir o difundir libremente a terceros opiniones, informaciones y conocimientos relativos a todos los derechos humanos y las libertades fundamentales; c)A estudiar y debatir si esos derechos y libertades fundamentales se observan, tanto en la ley como en la práctica, y a formarse y mantener una opinión al respecto, así como a señalar a la atención del público esas cuestiones por conducto de esos medios y de otros medios adecuados. Artículo 7 Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a desarrollar y debatir ideas y principios nuevos relacionados con los derechos humanos, y a preconizar su aceptación. Artículo 9 1. En el ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidas la promoción y la protección de los derechos humanos a que se refiere la presente Declaración, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a disponer de recursos eficaces y a ser protegida en caso de violación de esos derechos. Criterio jurídico garantista 36 2.A tales efectos, toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido presuntamente violados tiene el derecho, bien por sí misma o por conducto de un representante legalmente autorizado, a presentar una denuncia ante una autoridad judicial independiente, imparcial y competente o cualquier otra autoridad establecida por la ley y a que esa denuncia sea examinada rápidamente en audiencia pública, y a obtener de esa autoridad una decisión, de conformidad con la ley, que disponga la reparación, incluida la indemnización que corresponda, cuando se hayan violado los derechos o libertades de esa persona, así como a obtener la ejecución de la eventual decisión y sentencia, todo ello sin demora indebida. 3.A los mismos efectos, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, entre otras cosas, a: a)Denunciar las políticas y acciones de los funcionarios y órganos gubernamentales en relación con violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales mediante peticiones u otros medios adecuados ante las autoridades judiciales, administrativas o legislativas internas o ante cualquier otra autoridad competente prevista en el sistema jurídico del Estado, las cuales deben emitir su decisión sobre la denuncia sin demora indebida; b)Asistir a las audiencias, los procedimientos y los juicios públicos para formarse una opinión sobre el cumplimiento de las normas nacionales y de las obligaciones y los compromisos internacionales aplicables; c)Ofrecer y prestar asistencia letrada profesional u otro asesoramiento y asistencia pertinentes para defender los derechos humanos y las libertades fundamentales. 4.A los mismos efectos, toda persona tiene el derecho, individual o colectivamente, de conformidad con los instrumentos y procedimientos internacionales aplicables, a dirigirse sin trabas a los organismos internacionales que tengan competencia general o especial para recibir y examinar comunicaciones sobre cuestiones de derechos humanos y libertades fundamentales, y a comunicarse sin trabas con ellos. 5.El Estado realizará una investigación rápida e imparcial o adoptará las medidas necesarias para que se lleve a cabo una indagación cuando existan motivos razonables para creer que se ha producido una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales en cualquier territorio sometido a su jurisdicción. Artículo 13 Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a solicitar, recibir y utilizar recursos con el objeto expreso de promover y proteger, por medios pa- Investigación de grupos y líneas 37 cíficos, los derechos humanos y las libertades fundamentales, en concordancia con el artículo 3 de la presente Declaración. Artículo 14 1.Incumbe al Estado la responsabilidad de adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole apropiadas para promover en todas las personas sometidas a su jurisdicción la comprensión de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. 2.Entre esas medidas figuran las siguientes: a)La publicación y amplia disponibilidad de las leyes y reglamentos nacionales y de los instrumentos internacionales básicos de derechos humanos; b)El pleno acceso en condiciones de igualdad a los documentos internacionales en la esfera de los derechos humanos, incluso los informes periódicos del Estado a los órganos establecidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos en los que sea Parte, así como las actas resumidas de los debates y los informes oficiales de esos órganos. 3.El Estado garantizará y apoyará, cuando corresponda, la creación y el desarrollo de otras instituciones nacionales independientes destinadas a la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en todo el territorio sometido a su jurisdicción, como, por ejemplo, mediadores, comisiones de derechos humanos o cualquier otro tipo de instituciones nacionales. Artículo 15 Incumbe al Estado la responsabilidad de promover y facilitar la enseñanza de los derechos humanos y las libertades fundamentales en todos los niveles de la educación, y de garantizar que los que tienen a su cargo la formación de abogados, funcionarios encargados del cumplimiento de la ley, personal de las Fuerzas Armadas y funcionarios públicos incluyan en sus programas de formación elementos apropiados de la enseñanza de los derechos humanos. Artículo 16 Los particulares, las organizaciones no gubernamentales y las instituciones pertinentes tienen la importante misión de contribuir a sensibilizar al público sobre las cuestiones relativas a todos los derechos humanos y las libertades fundamentales mediante actividades de enseñanza, capacitación e investigación en esas esferas con el objeto de fortalecer, entre otras cosas, la comprensión, la tolerancia, la paz y las relaciones de amistad entre las naciones y entre todos los grupos raciales y religiosos, teniendo en cuenta las diferentes mentalidades de las sociedades y comunidades en las que llevan a cabo sus actividades. Criterio jurídico garantista 38 Declaración y programa de acción de Viena I-13 Es indispensable que los Estados y las organizaciones internacionales, en cooperación con las organizaciones no gubernamentales, creen condiciones favorables, en los planos nacional, regional e internacional, para el disfrute pleno y efectivo de los derechos humanos. Los Estados deben eliminar todas las violaciones de los derechos humanos y sus causas, así como los obstáculos que se opongan a la realización de esos derechos. I-27 Cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administración de justicia, en particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento así como un poder judicial y una abogacía independientes, en plena conformidad con las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, son de importancia decisiva para la cabal realización de los derechos humanos sin discriminación alguna y resultan indispensables en los procesos de democratización y desarrollo sostenible. En este contexto, las instituciones que se ocupan de la administración de justicia deben estar adecuadamente financiadas, y la comunidad internacional debe prever un nivel más elevado de asistencia técnica y financiera. Incumbe a las Naciones Unidas establecer con carácter prioritario programas especiales de servicios de asesoramiento para lograr así una administración de justicia fuerte e independiente. II-C-67 Debe insistirse especialmente en las medidas para ayudar a establecer y fortalecer las instituciones que se ocupan de derechos humanos, afianzar una sociedad civil pluralista y proteger a los grupos que han pasado a ser vulnerables. En este contexto, reviste particular importancia la asistencia, prestada a petición de los gobiernos, para celebrar elecciones libres y con garantías, incluida la asistencia en relación con los aspectos de los derechos humanos de las elecciones y la información acerca de éstas. Igualmente importante es la asistencia que debe prestarse para la consolidación del imperio de la ley, la administración de justicia y la promoción de la libertad de expresión, así como para lograr la participación real y efectiva de la población en los procesos de adopción de decisiones. II-C-71 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos recomienda que cada Estado considere la posibilidad de elaborar un plan de acción nacional en el que se determinen las medidas necesarias para que ese Estado mejore la promoción y protección de los derechos humanos. Investigación de grupos y líneas 39 II-C-74 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y a los organismos e instituciones competentes a que aumenten considerablemente los recursos destinados a fortalecer el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos humanos, así como los recursos asignados a las instituciones nacionales que trabajan en esa esfera. Quienes participan en la cooperación para el desarrollo deben tener presentes las relaciones mutuamente complementarias entre el desarrollo, la democracia y los derechos humanos. La cooperación debe basarse en el diálogo y la transparencia. La Conferencia pide también que se establezcan programas amplios, incluidos bancos de datos y personal especializado para el fortalecimiento del imperio de la ley y de las instituciones democráticas. II-D-78 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos considera que la educación, la capacitación y la información pública en materia de derechos humanos son indispensables para establecer y promover relaciones estables y armoniosas entre las comunidades y para fomentar la comprensión mutua, la tolerancia y la paz. II-E-83 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos a que incorporen en su legislación nacional las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos y a que refuercen los órganos de la sociedad, las estructuras y las instituciones nacionales que desempeñan una función en la promoción y salvaguardia de los derechos humanos. 1.2. Tratados Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto Criterio jurídico garantista 40 y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3.Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Artículo 9 1.Todo individuo tiene derecho a la libertad y la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2.Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3.Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4.Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 5.Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. Artículo 10 1.Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Investigación de grupos y líneas 41 2.a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 3.El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica. Artículo 14 1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2.Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3.Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; Criterio jurídico garantista 42 e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4.En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. 5.Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6.Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7.Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Artículo 15 1.Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2.Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Convención Americana de Derechos Humanos Artículo 1 1.Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de Investigación de grupos y líneas 43 cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Artículo 2 Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Artículo 7 1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2.Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4.Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5.Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6.Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7.Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. Artículo 8 1.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación Criterio jurídico garantista 44 de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3.La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4.El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5.El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Artículo 9 Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Artículo 10 Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Investigación de grupos y líneas 45 Artículo 24 Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. Artículo 25 1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra Artículo 1 Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias. Estarán, sin embargo, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia si ésta acepta y aplica sus disposiciones. Artículo 3 En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1.Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: Criterio jurídico garantista 46 a)los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b)la toma de rehenes; c)los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d)las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2.Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) Artículo 1 1.El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo. 2.El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados. Investigación de grupos y líneas 47 Artículo 2 1.El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante “distinción de carácter desfavorable”), a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1. 2.Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con aquél, así como las que fuesen objeto de tales medidas después del conflicto por los mismos motivos, gozarán de la protección prevista en los artículos 5 y 6 hasta el término de esa privación o restricción de libertad. Artículo 3 1.No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos. 2.No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto. Artículo 6 1.El presente artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado. 2.No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad. En particular: a) el procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infracción que se le atribuya y garantizará al acusado, en las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste, todos los derechos y medios de defensa necesarios; b) nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual; c)nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de come terse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si, con Criterio jurídico garantista 48 posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello; d)toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; e)toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada; f) nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable. 3.Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos para ejercer esos derechos. 4.No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encinta ni en las madres de niños de corta edad. 5.A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado. Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Artículo 2 1.Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. 2.En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura. 3.No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura. Artículo 13 Todo Estado Parte velará porque toda persona que alegue haber sido sometida a tortura en cualquier territorio bajo su jurisdicción tenga derecho a presentar una queja y a que su caso sea pronta e imparcialmente examinado por sus autoridades competentes. Se tomarán medidas para asegurar que quien presente la queja y los testigos estén protegidos contra malos tratos o intimidación como consecuencia de la queja o del testimonio prestado. Investigación de grupos y líneas 49 1.3. Principios, reglas y directrices Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura Independencia de la judicatura 1.La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura. 2.Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. 3.La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley. 4.No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley. 5.Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios. 6.El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los derechos de las partes. 7.Cada Estado Miembro proporcionará recursos adecuados para que la judica- Directrices sobre la función de los fiscales Función de los fiscales en el procedimiento penal 10.El cargo de fiscal estará estrictamente separado de las funciones judiciales. 11.Los fiscales desempeñarán un papel activo en el procedimiento penal, incluida la iniciación del procedimiento y, cuando así lo autorice la ley o se ajuste a la práctica local, en la investigación de delitos, la supervisión de la legalidad de esas investigaciones, la supervisión de la ejecución de fallos judiciales y el ejercicio de otras funciones como representantes del interés público. Criterio jurídico garantista 50 12.Los fiscales, de conformidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal. 13.En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales: a) Desempeñarán sus funciones de manera imparcial y evitarán todo tipo de discriminación política, social, religiosa, racial, cultural, sexual o de otra índole; b) Protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso; c) Mantendrán el carácter confidencial de los materiales que obren en su poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las ne cesidades de la justicia; d) Considerarán las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se vean afectados sus intereses personales y asegurarán que se informe a las víctimas de sus derechos con arreglo a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder. 14.Los fiscales no iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien, harán todo lo posible por interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre que la acusación es infundada. 15.Los fiscales prestarán la debida atención al enjuiciamiento de los funcionarios públicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupción, abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos y otros delitos reconocidos por el derecho internacional y, cuando lo autoricen las leyes o se ajuste a la práctica local, a la investigación de esos delitos. 16.Cuando los fiscales tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que constituyan una violación grave de los derechos humanos del sospechoso, especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los derechos humanos, se negarán a utilizar esas pruebas contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos, o lo informarán a los tribunales, y adoptarán todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables de la utilización de dichos métodos comparezcan ante la justicia. Investigación de grupos y líneas 51 Principios de Bangalore sobre la conducta judicial Valor 1 Independencia Principio: La independencia judicial es un requisito previo del principio de legalidad y una garantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender y ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales. Valor 2 Imparcialidad Principio: La imparcialidad es esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales. La imparcialidad se refiere no sólo a la decisión en sí misma, sino también al proceso mediante el cual se toma esa decisión. Valor 3 Integridad Principio: La integridad es esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales. Valor 4 Corrección Principio: La corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el desempeño de todas las actividades de un juez. Valor 5 Igualdad Principio: Garantizar la igualdad de tratamiento de todos ante un tribunal es esencial para desempeñar debidamente las funciones jurisdiccionales. Valor 6 Competencia Principio: La competencia y la diligencia son requisitos previos para desempeñar debidamente las funciones jurisdiccionales. y diligencia Criterio jurídico garantista 52 Aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw) en las altas cortes nacionales Estudio comparado Colombia, Argentina y Perú Observatorio de género y justicia* Resumen Esta investigación es una respuesta a la necesidad de ir un paso más allá de lo dispuesto en el articulado de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw por sus siglas en inglés), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y estudiar el discurso judicial de las altas cortes en relación con los derechos a la igualdad y no discriminación de la mujer, en razón a las continuas denuncias de que las garantías consagradas internacionalmente no se traducen en una protección real de los derechos de quienes acuden ante la administración de justicia. El objetivo es ofrecer luces y recomendaciones sobre la eficacia de la Cedaw como herramienta para el avance de los derechos de las mujeres en las cortes domésticas, a partir del estudio de la jurisprudencia de tres países latinoamericanos: Argentina, Colombia y Perú. Palabras clave Cedaw, discriminación de la mujer, derechos de las mujeres, reconocimiento de derechos. * El Observatorio de Género y Justicia es el grupo de investigación de la Facultad de Derecho de la Fundación Universidad Autónoma de Colombia que adelantó el proyecto cuyos resultados se presentan aquí. Como directora del proyecto estuvo Mónica Roa López y como investigadoras asociadas las docentes Rosalba Torres Rodríguez y Claudia Gómez López. Investigación de grupos y líneas 53 El 18 de diciembre de 1979 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw1). Esta convención ofrece una rigurosa definición sobre la discriminación contra la mujer, e identifica las medidas que se requieren para asegurar el derecho de las mujeres a la igualdad y a la no discriminación a través del disfrute de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Este instrumento ofrece igualmente unas bases sólidas sobre las cuales se puede crear, a través de su uso en deci siones judiciales, un ambiente que les permita a las mujeres y niñas disfrutar de sus derechos sin discriminación2. han referido a ella en sus consi derandos. Tanto es así, que la División para el Avance de las Mujeres, de Naciones Unidas, reconociendo la importancia de la aplicación de este instrumento en cortes nacionales, organizó un coloquio en el que jueces provenientes de todas partes del mundo examinaron el potencial que tiene el uso del derecho internacional de los derechos humanos en las cortes nacionales para alcanzar la equidad para mujeres y niñas3. En esa ocasión se resaltó la importancia de examinar cómo las cortes en diferentes sistemas legales utilizan este tratado para asegurar la garantía de los derechos a la igualdad y a la no discriminación para mujeres y niñas. También se hizo un llamado para estudiar las estrategias más creativas y de mayor alcance del uso de las normas internacionales de derechos humanos contenidas en la Convención. Desde hace algunos años, jueces de muchas jurisdicciones han empezado a basar sus decisiones en esta Convención y otros se Es pertinente entonces avanzar en dicha pretensión y conocer qué tan presente se encuentra dicha Convención en los fallos I. Introducción ¿Por qué la Cedaw? jurisprudenciales de los tres países estudiados. En segunda instancia es importante conocer las formas en las que se ha hecho uso de la misma en aras de la promoción de los derechos de las mujeres en América Latina, y finalmente para qué casos y en qué países ha resultado ser una herramienta efectiva, es decir, qué tanto ha logrado repercutir positivamente en la vida diaria de las mujeres. ¿Por qué las decisiones judiciales? En los países latinoamericanos con sistemas legales derivados del Derecho romano y europeo continental, donde la ley es la principal fuente de derecho, persiste la idea de que el juez es un agente instrumental cuya función consiste simplemente en aplicar la ley de manera “objetiva, apolítica y neutral” a un caso concreto4. El protagonismo de la norma escrita ha restado importancia al 1. Committee on the Elimination of Discrimination Against Women. 2. Asia Pacific Forum on Women, Law and Development. A Digest of Case Law on the Human Rights of Women (Asia Pacific). Tailandia, 2003, p. 44. 3. Ibid, p. 47 4. Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta y Roa, Mónica. Cuerpo y Derecho. Legislación y jurisprudencia en América Latina. New York: Temis, 2001. Criterio jurídico garantista 54 estudio de la jurisprudencia y al papel que desempeñan los jueces como voces históricas y políticas que dan significado y contenido al lenguaje que articula una norma. Asimismo ha hecho invisible el poder que tienen los jueces, no sólo por las consecuencias que puede acarrear su decisión sobre un caso particular, sino también en el impacto que produce su discurso como reflejo del sistema de valores de una sociedad y de las relaciones que tienen lugar en ella. La reforma legal ha sido uno de los principales frentes de la lucha por los derechos de las mujeres; no obstante la amplia ratificación de la C e daw en la región ha fortalecido cons iderablemente el uso y la exigencia de argumentos judiciales para avanzar en la protección de los derechos de las mismas. El creciente uso que las activistas de los derechos de las mujeres hacen de la Cedaw para, primero, denunciar la discriminación en la ley y, segundo, ampliar interpretaciones judiciales restringidas de leyes nacionales, es prueba de que la Convención es cada vez más importante dentro de los sistemas legales nacionales. Aunque es demasiado prematuro afirmar que la Cedaw ha mejorado la vida de las mujeres sí podemos decir que este instrumento le ha otorgado legitimidad y fuerza moral a quienes abogan por los derechos de las mismas en contextos legales nacionales. En las últimas décadas las cortes han sido el lugar donde muchas de estas luchas, desarrollos y negociaciones han tomado lugar y esto es visible en el creciente uso del derecho internacional, los estándares universales y la terminología para la formulación de las demandas. Esto es igualmente evidente en las respuestas judiciales, incluso cuando se rechazan los argumentos. Esta investigación es entonces una respuesta a la inquietud anteriormente planteada, es decir, a la necesidad de ir un paso más allá de la Convención y estudiar el discurso judicial de las altas cortes con relación a los derechos a la igualdad y no discriminación de la mujer, en razón de las continuas denuncias de que las garantías consagradas internacionalmente no se tradu cen en una protección real de los derechos de quienes acuden ante la administración de justicia. La permeabilidad de los sistemas nacionales frente al derecho internacional de los derechos humanos Existen muchas preguntas acerca de la eficacia de las normas del Derecho internacional de los derechos humanos. Algunas son formuladas por aquellas personas interesadas en que los derechos humanos, consignados en el papel como resultado de tratados y convenciones, tengan un impacto real en la vida de los individuos, otras surgen de académicos internacionalistas o constitucionalistas interesados en indagar por los paradigmas teóricos que moldean el sistema legal internacional. En los Estados nacionales las leyes son adoptadas por el Parlamento, el poder judicial las aplica a los casos concretos, y el Ejecutivo garantiza la aplicación del derecho y de las decisiones judiciales. Los órganos del Estado pueden incluso intervenir para asegurar institucio nalmente el cumplimiento de las normas mediante el uso de la coerción si fuese necesario. Estos mecanismos son inexis tentes en el derecho internacional. Sin embargo, cada vez más, los Estados voluntariamente aceptan someterse a lo dispuesto Investigación de grupos y líneas 55 por el derecho internacional especialmente en el ámbito de los derechos humanos. En muchos casos, las mismas constituciones incorporan las normas de derecho internacional de los derechos humanos en el nivel más alto de los sistemas jurídicos nacionales5. En Sur África, por ejemplo, los jueces están obligados a aplicar el derecho internacional de los derechos humanos por mandato constitucional. En Colombia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ido mucho más lejos creando la doctrina del bloque de constitucionalidad, según la cual los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, así como la jurisprudencia de los comités encargados de su monitoreo, hacen parte de la Constitución y por lo tanto prevalecen sobre el resto de normas del ordenamiento jurídico. En este sentido, la pregunta por la eficacia del derecho internacional, en el caso de los derechos humanos, podría responderse haciendo referencia a la aplicación que de sus normas hacen los jueces nacionales. De esta manera, es el Estado nacional quien ofrece los mecanismos institucionales para asegurar el cumplimiento de decisiones judiciales que acojan los mandamientos del derecho internacional de los derechos humanos6. Es dentro de este marco teórico que buscamos ofrecer luces y recomendaciones sobre la imple mentación de la Convención de la Cedaw por parte de las cortes domésticas de los tres países latinoamericanos seleccionados. II. Antecedentes y metodología El estudio de la jurisprudencia, a diferencia del estudio de cuerpos normativos, es en general una disciplina bastante nueva dentro de los sistemas jurídicos civiles. Esta investigación de la jurisprudencia comparada de las altas cortes relacionada con los derechos de las mujeres, incluye una descripción del sistema político y jurídico, la estructura judicial y las leyes vigentes, y decisiones judiciales de las altas cortes en temas relacionados con los derechos de las mujeres, y en particular los derechos sexuales y reproductivos. La exposición se divide en tres capítulos, uno por país (Argentina, Perú y Colombia). Cada capítulo inicia con una evaluación de las posibilidades y obstáculos que presenta el país para el avance de los derechos de las mujeres e incluye una explicación esquemática del contexto institucional de las decisiones (organización del sistema judicial, fuentes de derecho y mecanismos de protección de derechos) y una presentación de las tendencias de interpretación judicial correspondientes a cada uno de los derechos. Para efectos de la investigación, se compilaron las leyes vigentes y las sentencias más relevantes pronunciadas por las altas cortes en los últimos diez años. En los casos en que las altas cortes no ofrecían ningún contenido importante para los intereses de la investigación, se estudió la jurisprudencia de un tribunal local representativo. De acuerdo con las particularidades de cada país, se incluyeron decisiones de otras fuentes de justicia, casos 5. United Nations. Bringing Internacional Human Rights Law Home. New York, 2000. 6. Center For Reproductive Rights. Bodies on Trial. Reproductive Rights in Latin American Courts. New York, 2003. Criterio jurídico garantista 56 interesantes o pertinentes de cortes locales y otros llevados ante instancias internacionales de protección de derechos humanos. En sus recomendaciones, la investigación arroja la necesidad de incluir el conocimiento y análisis de los derechos de las mujeres dentro de la formación de abogados y jueces. Frente al problema de la ineficacia en la implementación real de estos derechos, se demostró la importancia del rol de los jueces en este proceso. Por esta razón es imperativo generar el debate necesario para que los profesionales del Derecho en general y aquellos que trabajan con la ra ma judicial en particular: i) reconozcan que los jueces no son apolíticos, objetivos ni neutrales y por lo tanto sean conscientes de las posturas morales, políticas o religiosas a través de las que interpretan la ley al decidir un caso, y ii) reformen la enseñanza del De recho para que el conocimien to y análisis de las normas y la jurisprudencia nacional e internacional de los derechos de las mujeres, sea incorporada dentro de los programas 7. Pacific Forum on Women, Op. cit., 2003. de estudio de las materias que hacen parte del currículo tradicional, como las cátedras de Derecho constitucional, Derecho penal, Derecho de familia, Derecho civil, Derecho laboral, etcétera. Un estudio similar, pero restringido al uso de la Cedaw, y las disposiciones constitucionales en fallos judiciales, fue elaborado por el Asia Pacific Forum on Women, Law and Develop ment7. Los resultados se presentan a modo de compilación de decisiones judiciales, clasificadas por tema y país, que usan la Cedaw dentro de los argumentos en que se basa la decisión. Esta publicación busca evidenciar los avances y retos de la protección judicial de los derechos de las mujeres en la región. Igualmente cabe anotar que sobre la importancia de usar los estándares internacionales de derechos de las mujeres, existe la memoria del coloquio judicial sobre la aplicación doméstica de la Cedaw y la Convención de los Derechos de los Niños, titulado “Trayendo el derecho internacional de los derechos humanos a casa”, evento organizado por la División para el Avance de la Mujer, de Naciones Unidas. Los asistentes estuvieron de acuerdo con la importancia de que los jueces interpreten las leyes nacionales guiados por los instrumentos internacionales de derechos humanos. Para ello recomiendan educar a los jueces sobre el contenido de los tratados de derechos humanos y las formas en que éstos son incorporados en las decisiones domésticas. Finalmente, fue importante contar con el observatorio en línea de la organización Wo men´s Link Worldwide, que recopila y centraliza en su base de datos jurisprudencia nacional e internacional con el objetivo de promover el uso creativo de estrategias legales, que buscan implementar los estándares de los derechos humanos internacionales para avanzar en los derechos de las mujeres. Como parte de su metodología, Wo men’s Link utiliza comparaciones regionales en su labor tanto en el ámbito nacional como en el internacional, dirigiendo sus esfuerzos a trabajar con el sistema judicial. A través de su base de datos, se concentra en el Investigación de grupos y líneas 57 contenido de la jurisprudencia a la vez que explora múltiples estrategias para trabajar eficazmente con el sistema judicial8. La comparación de los sistemas jurídicos y políticos de los países estudiados se realizó con base en la información del libro Cuerpo y Derecho y de los textos constitucionales originales de cada país. El capítulo siguiente hace una descripción sobre la jurisprudencia encontrada en las altas cortes, su estudio y análisis sobre la presencia o ausencia de la Cedaw como referente judicial en las distintas materias alrededor de la equidad de género. Y a través de entrevistas, se resalta el potencial que el derecho internacional tiene para la promoción de los derechos de las mujeres y se insta a explorar la utilización del derecho internacional como herramienta para defender los derechos humanos de las mujeres. En la conclusión final se recogen las percepciones que expertos nacionales y de los países seleccionados tienen sobre los usos y la efectividad de la aplicación e interpretación de la Cedaw. Finalmente se presentan las conclusiones y recomendaciones de la investigación. II.Caracterización de los sistemas jurídicos Es pertinente recordar que la selección de estos países no es aleatoria, se hizo teniendo en cuenta que si bien comparten características básicas, cada uno de ellos representa las especific id ades de las subre giones latinoamericanas. Los sistemas jurídicos en estudio se derivan del Derecho romano y europeo continental. Aunque la adaptación de estos sistemas es diferente en cada país, la esencia y el papel asignado a las ramas del poder público y en especial a las altas cortes son esencialmente los mismos. No obstante, Colombia y Perú tienen un sistema centralizado, mientras que Argentina está dividida política y administrativamente en provincias y estados que se rigen por sus propias constituciones y eligen sus propios poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Las semejanzas y diferencias entre estas tres unidades de análisis son una muestra de la herencia común del Derecho romano y de las especificidades que da su ubicación geográfica. ¿Por qué es importante? El estudio de la aplicación judicial del reconocimiento de los derechos de las mujeres alcanzado ante la comunidad internacional con la aprobación, ratificación y puesta en práctica de la Convención para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw) es importante para determinar cuál es el alcance y potencial de este tipo de procesos para cambiar en la realidad la vida de las mujeres. Hasta que los jueces de tribunales nacionales no empiecen a llenar de contenido el lenguaje (muchas veces amplio y de textura abierta) al interpretar y aplicar los derechos a casos concretos, todo el esfuerzo y recursos usados en el proceso de creación y aprobación de esta convención no habrá sido realmente efectivo.9 Dentro de este contexto, las activistas legales deberían estar conscientes del poderoso potencial del estudio y análisis 8. Women´s Link Worldwide. Acortando distancias. Acceso a la justicia para todas las mujeres. Federación de Planificación Familiar. España, 2002. www.womenslinkworldwide.org 9. Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta y Roa, Mónica. Cuerpo y Derecho: Legislación y jurisprudencia en América Latina, Bogotá: Temis, 2001. Criterio jurídico garantista 58 de ciertos elementos útiles para entender la efectividad y el éxito del litigio de casos que invoquen los derechos de la Cedaw. En general, los jueces deberían estar dispuestos a declarar la inconstitucionalidad de las leyes cuando éstas van contra los derechos establecidos. La pregunta entonces es ¿bajo qué circunstancias están los jueces más dispuestos a declarar leyes inconstitucionales y a interpretar los derechos de una manera más liberal y progresista? Charles Epp presenta una respuesta en su libro sobre la revolución de los derechos.10 De acuerdo con su teoría, el litigio exitoso en derechos humanos tiene origen, entre otras cosas, en análisis teóricos de estructuras de derechos constitucionales y en la manera en que funciona el sistema judicial. El resultado de esta investigación nos permitió probar los planteamientos de Charles Epp sobre la revolución judicial de los derechos. De acuerdo con Epp, los jueces son más libres para otorgar atención y aprobación sostenida a los derechos y libertades cuando existe una estructura constitucional de derechos y justicia independiente11. Para ello estudiamos la estructura constitucional de derechos y las normas que constitucionalmente podrían garantizar una justicia independiente en cada uno de los países estudiados. El marco de los derechos constitucionales y el estatus del derecho internacional La primera consideración es la existencia de una carta de derechos constitucional. Como específicamente nos interesa la revolución de los derechos de las mujeres, se estudiaron los artículos relevantes de manera particular y/o general a la igualdad y equidad de las mujeres. En esta primera etapa nuestra premisa fue: “entre más expresos sean los derechos en términos de equidad de género, más fácil será para los jueces avanzar la causa de los derechos de las mujeres”. Asumimos esta postura con base en la idea de que es más fácil para los jueces apegarse a la letra del derecho en lugar de promover cierta interpretación del derecho. En otras palabras, los jueces no tienen que comprometer sus posiciones políticas12 cuando el texto ofrece un reconocimiento expreso de la causa que ellos están avanzando. Además de la existencia de una carta de derechos y de artículos que expresamente tocan el tema de la equidad de género, fue relevante en el estudio y análisis realizado, el estatus o importancia del derecho internacional de los derechos humanos dentro de cada constitución, lo que se refleja en el cuadro: Marco teórico de los derechos. La estructura judicial (el acceso a las cortes y la independencia de los jueces) Una vez existe un marco de derechos, los jueces necesitan tener la oportunidad de usar esos derechos para interpretar y 10. Epp, Charles. The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective. Chicago: University of Chicago Press, 1998. 11. Epp, p. 11. 12. Usamos el concepto de política como lo han hecho las feministas al evidenciar que lo personal es político. Investigación de grupos y líneas 59 Marco teórico de los derechos Basado en provisiones constitucionales e instrumentos internacionales DerechosArgentina Carta de derechos X Aplicabilidad directa de los derechos Colombia Perú X X X Art. 85 Derechos fundamentales como criterio de interpretación Referencia a instrumentos internacionales X X de DDHH Art. 31 Art. 93 X Arts. 55, 56 y 57 Tratados universales de DDHH ratificados X Art. 56 Protocolos facultativos ratificados Tratados regionales de DDHH ratificados Recomendaciones de los comités de monitoreo Derecho a la igualdad formal X Arts. 8, 14, 16 Derecho a la igualdad material X Art. 75 n. 23 Xx Arts. 5, 13 Art. 2 X Art. 13 Acción afirmativa para promover la igualdad x Art. 13 Derecho a estar libre de discriminación por razón de sexo X Art. 13 Igualdad entre hombres y mujeres X Art. 75 n. 23 X Art. 43 X Art. 37 X Art. 40 Promoción de la participación política de mujeres controlar la legislación aprobada en el Parlamento. El cuadro de acceso a la justicia nos permite compilar información sobre las posibles maneras de llevar casos a la Corte, que se describen X Art. 2 en la Constitución. El control constitucional le da a los jueces la posibilidad de representar las Criterio jurídico garantista 60 voces de las minorías, incluyendo aquellas que no tienen quién las represente en el Parlamento y de esta manera enriquecer el debate sobre la constitucionalidad de las leyes. Esta es la razón por la que la participación ciudadana en estos casos es tan importante, y cuando se permite, útil para el litigio de interés público. La manera en que las cortes ejercen el poder de control cons titucional puede ir desde casos individuales (tutela o amparo), a preguntas sometidas por jueces ordinarios durante el conocimiento de un caso particular, a demandas de constitucionalidad abstracta contra cierto estatuto. En general, si otros elementos no cambian, entre más posibilidades existan para acceder a las cortes, más oportunidades van a tener los jueces de promover alguna causa (no siem pre coherente con su obligación de promocionar los derechos humanos). Las demandas de inconstitucionalidad tienen una serie de variaciones. Las más Poder Judicial Con base en artículos constitucionales Características ¿Existe una Corte especializada en proteger la primacía de la Constitución? Peticiones individuales Colombia Sí PerúArgentina Sí CP* Art. 86 No CP Art. 43 Preguntas constitucionales Demandas en abstracto X Art. 200 De proyectos de ley Gobierno Art. 241 X Art. 107 De tratados internacionales antes de su ratificación Gobierno Art. 241 De reformas constitucionales CC* Art. 241 De leyes orgánicas De leyes en vigor CP: Cualquier persona CC: Cualquier ciudadano. X Art. 206 Automático Art. 241 CC Art. 241 X Art. 102 Investigación de grupos y líneas 61 comunes son de proyectos de ley, de leyes, de reformas cons titucionales, de tratados internacionales, y leyes orgánicas (ver cuadro Poder Judicial). De otra parte, no es suficiente contar con una estructura constitucional para que se protejan los derechos de manera consistente. Es necesario contar con jueces que tengan el poder para anular legislación que sea contraria a los derechos y que además quieran usar este poder. Es por esta razón que la manera en que funciona el poder judicial puede ser un indicativo de por qué se usa o se atreve a usar derecho internacional para resolver el problema de la discriminación de la mujer en las legislaciones nacionales (ver cuadro Poder Judicial). Contexto nacional de los países estudiados Perú • Estructura política. La Cons- titución peruana de 1993 es producto de la inestabilidad política sufrida por el país desde la década de los 90, durante el período presidencial de Alberto Fujimori. De acuerdo con la Constitución Política de 1993, la República del Perú es democrática social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible; su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes. (C.P., art. 43). Debido a la inestabilidad política, el poder judicial ha sufrido sucesivas reorganizaciones que han afectado su independencia. En 1995 se creó la Comisión Ejecutiva del poder judicial y en junio de 1996 el Consejo de Coordinación Judicial y la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público. Tales comisiones ejecutivas fueron creadas para conducir la reorganización del poder judicial y del Ministerio Público. No obst ante, con la expedición de la Ley 27367 del 6 de noviembre de 2000 se desactivan las comisiones ejecutivas mencionadas, y se establece el Consejo Transitorio del Poder Judicial y el Consejo Transitorio del Ministerio Público, que a su vez fueron desactivados, por mandato de la misma ley, el funcionamiento del Consejo Ejecutivo del poder judicial y de la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público, instituciones que se mantienen hasta la fecha. S istema judicial . El poder judicial peruano está integrado por órganos jerárquicos que administran justicia en nombre de la nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración (C.P., art. 143). Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de la República, las Cortes Superiores de Justicia en los respectivos distritos judiciales, los juzgados especializados y mixtos en las provincias respectivas, los juzgados de paz letrados en la ciudad o en la población de su sede, y los juzgados de paz (C.P., art. 26). • La Corte Suprema es el organismo máximo del poder judicial y su competencia se extiende a todo el territorio de la república. El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, conoce en instancia única la acción de inconstitucionalidad y, en última instancia, las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento (C.P., art. 202). Estatus del derecho internacional. Los tratados en vigor ratificados por el Estado forman parte del derecho nacional. (C.P., Art. 55). Las normas relativas a los derechos y las libertades • Criterio jurídico garantista 62 que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Perú (C.P., Art. 55)13. A diferencia de la Constitución anterior bajo la cual los tratados contaban con jerarquía superior sobre las leyes, la Constitución de 1993 contiene disposiciones que asignan a los tratados rango de ley (C.P., Art. 200). principio de delegación. Todas las materias que las provincias no hayan delegado, son de competencia de la justicia provincial. La justicia federal decide los conflictos que tocan los temas taxativamente delegados por las provincias. En cualquier caso la Corte Suprema de Justicia es el máximo órgano del poder judicial, incluyendo la jurisdicción contencioso-administrativa que está incorporada a la estructura del poder judicial. Estatus del derecho internacional. Los tratados internacionales de derechos humanos tienen una jerarquía superior a la ley pero inferior a la Constitución, una vez han surtido el proceso de ratificación ante el Congreso Nacional. La reforma constitucional de 1994 incorporó a la Constitución diez tratados de derechos humanos, incluyendo la Convención de la Cedaw. Para incorporar nuevos tratados de derechos humanos, su ratificación en el Congreso deberá contar con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada cámara. Adicionalmente, la jurispruden• Argentina E structura política . Ar gentina es un Estado constitucional republicano ya que sus provincias pueden expedir sus propias normas, siempre y cuando se encuentren dentro de los límites impuestos por la Constitución (art. 1). Presenta una tri-división de poderes que tienen representantes federales y provinciales. • • Sistema judicial. El sistema de justicia argentino se rige por el cia ha indicado que los principios de derecho internacional de los derechos humanos y las decisiones de organismos internacionales son fuente interpretativa, mientras que la jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es de carácter obligatorio. Colombia Estructura política. Colombia reformó su Constitución Política en 1991. Según la nueva Constitución, Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria y descentralizada. Es tructuralmente el poder público está dividido en tres ramas. El Presidente, los gobernadores, alcaldes, senadores y representantes a la Cámara son elegidos popularmente mediante voto secreto. • Aunque Colombia ha mantenido un sistema democrático estable, el país ha estado enmarcado en un conflicto interno desde hace más de seis décadas. 13. La Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (cedaw), fue firmada el 23 de julio de 1981 y ratificada el 13 de septiembre de 1982. Su Protocolo Facultativo fue firmado el 22 de diciembre de 2000 y ratificado el 9 de abril del 2001. Investigación de grupos y líneas 63 S istema judicial . Colombia tiene cuatro jurisdicciones: la ordinaria, la contencioso-administrativa, la constitucional y las jurisdicciones especiales. Son las cortes máximas de las tres primeras jurisdicciones la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente. La Fiscalía hace parte de la rama judicial y se encarga de acusar e investigar los delitos. El Ministerio Público, compuesto por la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo, vela por el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a la acción del Estado y sus funcionarios. • La Corte Constitucional ha jugado un rol particular en la promoción de la carta de derechos de la Constitución de 1991 a través de la revisión y unificación de las acciones de tutela conocidas por cualquier juez de la nación, y de las acciones de inconstitucionalidad de las leyes que cualquier ciudadano puede llevar directamente ante la misma Corte. • Estatus del derecho internacional. Los tratados de derecho internacional son celebrados por el Presidente o quien él delegue y deben ser sometidos al Congreso para que se aprueben como ley de la república. Posteriormente deben ser revisados por la Corte Constitucional para asegurar su constitucionalidad. En este sentido el derecho internacional tiene el mismo estatus que las leyes ordinarias. Sin embargo, cuando se trata de tratados internacionales de derechos humanos, la Corte Constitucional ha interpretado el artículo 93 de la Constitución con la figura del bloque de constitucionalidad, según la cual este tipo de normas internacionales, una vez ratificadas por Colombia, se entienden incorporadas a la Constitución y son por lo tanto criterio de referencia par a el estudio de constitucionalidad de las leyes. III.Identificación y análisis de la jurisprudencia comparada Colombia Desde la aprobación de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –Cedaw- en 1981, y el protocolo facultativo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 6 de octubre de 1999, y aprobado por Colombia mediante Decreto Ley 984 de 2005, como instrumentos que establecen la obligación del Estado de garantizar y ampliar la igualdad de género ante la ley, en el entendido de la discriminación contra la mujer, como una exclusión o restricción por razón del sexo, que le impone en su desarrollo y actuación en la vida social, política, laboral, cultural, económica, etc., en situaciones de desigualdad ante los hombres, y su aplicación a través del bloque de constitucionalidad en materia jurisprudencial, han sido muy importantes los avances en materia de derechos para las mujeres no obstante éstos haber sido más bien tímidos. A pesar de que a partir de 1991 empieza a operar la Corte Constitucional, sólo se registran demandas por vía de inconsti tuc ionalidad desde 1999 –en sentencia C-082 que declara inexequible el numeral 7° del artículo 140 del Código Civil, por medio del cual declaraba nulo y sin efectos el matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre y cuando se hubiere probado en juicio y previo a la celebración del matrimonio–, y son pocas las sentencias que han aplicado la Cedaw en la parte resolutoria de la misma. En esta investigación se analizaron 21 sentencias desde 1996 Criterio jurídico garantista 64 hasta el año 2007 y a pesar de que en muchas de estas se presenta el caso de la discriminación en razón al género, en muy pocas de ellas se invoca la aplicación vía bloque de constitucionalidad de instrumentos internacionales como la C edaw . Esto devela la falencia que tienen algunos abogados y abogadas en materia de protección de los derechos humanos de las mujeres y la falta de perspectiva de género en el estudio y aplicación del cuerpo normativo, lo mismo que la falta de conocimiento y/o aplicación de este instrumento por parte de los y las activistas. Al parecer la interpretación y aplicación de los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional ha sido suficiente para el estudio de los casos presentados ante la Corte sin aplicar otros valiosos instrumentos internacionales como lo es la Cedaw, para darle mayor alcance y contenido al derecho de las mujeres a obtener un mejor trato y consideración frente a la consuetudinaria discriminación de la que vienen siendo objeto. Protección o equiparación. La pretensión frente a la Corte ha variado según la situación jurídica concreta demandada. En algunas se ha buscado la • protección real y efectiva de los derechos de las mujeres, como es el caso de la sentencia C-371 de 2000, de acciones afirmativas en contraste a la reclamación de algunos hombres de que aquellas acciones afirmativas también los cobijen a ellos. Tal es el caso de los empleados de Telecom que solicitaban que a los padres cabeza de familia se les diera el mismo trato que a las mujeres. Ha sido generalizada entre los miembros de la Corte la opinión de que es necesario el empleo de acciones fácticas tendientes a equiparar la condición de la mujer con la del hombre, desde lo privado en la situación de las mujeres cabeza de familia, y en lo público como es la participación de las mujeres en los cargos al interior del gobierno y, lo más sensible, comprender la autonomía de las mujeres frente al cuerpo y la sexualidad pero que no se reflejó de manera decidida en la sentencia de la despenalización del aborto, sino que se declararon tres situaciones en las que dicha práctica se despenabilizaba: a) Riesgo de morir de la madre, b) Malformaciones del feto que lo hacían inviable, y c) Que el embarazo fuere producto de una violación. • Conclusión. Habida cuenta de que a pesar de que en Colombia la jurisprudencia en la que se invoca la Cedaw ha sido prolífica y de carácter progresista, se ha develado dentro de los jurisconsultos accionantes tanto en tutela como acciones de inconsti tucionalidad, el desconocimiento que muchos de ellos tienen en materia de instrumentos internacionales que protegen los derechos de las mujeres. Lo que nos permite concluir, como resultado de esta investigación, la importancia de promover que la Universidad Autónoma de Colombia imparta un diplomado dirigido a formar abogados y abogadas especializados en esta materia, para que en su práctica profesional de litigantes puedan invocar mayores instrumentos a la hora de hacer sus reclamaciones a los órganos operadores de la justicia en Colombia. Asimismo, se hace necesaria la presencia de una oficina de estudio de mujer y géneros cuyos temas de análisis de la realidad socio-jurídica sean transversales a todas las problemáticas que plantea la sociedad y su injerencia en la academia. Es decir, que esto se vea reflejado en los currículos de las diferentes carreras y programas como una respuesta también a su compro- Investigación de grupos y líneas 65 miso de elevar los estándares de calidad académica y proyección social. Este diplomado se puede articular con la implementación de la oficina de la Cedaw en Colombia que permita conocer, desarrollar y aplicar la protección de esta normativa internacional en instancias de grupos de mujeres, para hacer un acompañamiento con pedagogía a los miembros de la rama judicial. Perú y Argentina Dentro de la jurisprudencia encontrada de las cortes de Perú y Argentina hemos hallado tendencias interesantes. Sin embargo es importante resaltar que es muy escasa la jurisprudencia que cita y mucho menos la que usa los criterios establecidos por la Cedaw, ni siquiera de manera formal. Tratándose de violencia sexual, en la jurisprudencia se pueden ver los disímiles criterios utilizados en los diferentes procesos, para los distintos delitos sexuales que juzgan. En el caso particular de una violación en Perú, resulta aberrante la forma en que se califica la conducta. Es así como la penetración parcial del miembro viril en la cavidad vaginal o anal de la víctima no constituye violación sexual sino tan sólo tentativa de violación. Esto revela la existencia de un criterio que aún permanece en algunos magistrados: la noción de violación como acto fundamentalmente “sexual” que tiene como fin satisfacer eróticamente al agresor, hecho que se produciría, según este criterio, sólo cuando se produce la penetración total (Expediente Nº 28-98 del 31 de julio de 1998)14. En Argentina la valoración de la prueba es material y depende de los prejuicios del juez, sin tener en cuenta la dignidad ni la dimensión de los daños del afectado15; se valoraron pruebas fragmentarias y aisladas omitiendo otras esenciales en las decisiones judiciales, por esto las altas cortes entran nuevamente a revisar los fallos con el fin de corregir la vías de hecho16. El delito de abuso sexual, se configura sólo si existe una efectiva penetración por parte de un pene y éste debe ser identificado como tal por la víctima aun cuando ésta sea una menor incapaz17, con el agravante de que la Corte Suprema no tiene la capacidad de revocar las decisiones de las cámaras inferiores, y solamente puede dejarlas sin efecto y solicitar un nuevo juz gamiento. La jurisprudencia nos da a entender que a pesar de la legislación no se protege la dignidad, ni la salud psíquica de los menores pues la constitución de la violación se da únicamente en los casos de penetración total con rompimiento del himen, una adecuación muy estricta a la norma que no valora en realidad la intención del sujeto infractor. Además, la subvaloración de la versión de las agraviadas pese a ser uniforme y sistemática, no es 14.Derechos vulnerados: libertad sexual; integridad física, psíquica y moral; derecho a la vida; derecho a una vida libre de violencia. Legislación pertinente, artículo 173 incisos 1, 16 Código Penal 1991. Artículos 298, 299 del Código de Procedimientos Penales. Artículo 2 inciso 1 Constitución Política del Perú. 15.No. 060493. Fecha de la decisión: 06 de abril de 1993 (Argentina). 16.No. 060493. Fecha de la decisión: 06 de abril de 1993 (Argentina). 17.Nombre de la sentencia: Corte Suprema de la Justicia de la Nación. Fecha: marzo 24 de 1992 (Argentina). Criterio jurídico garantista 66 tomada como medio probatorio suficiente, como sí lo es la desfloración vaginal que puede ser desvirtuada por condiciones físicas como el himen complaciente, tal como lo encontramos en un fallo absolutorio por un caso de violación18. La Corte Suprema peruana tratándose de delitos sexuales como lo es la violación, tiene criterios basados en el aspecto objetivo del delito, pero no valora el aspecto subjetivo como la culpabilidad (la intención del individuo); presupone que el sujeto activo pudo no ser capaz de cometer el delito por incapacidad física de realizar el acto sexual, aunque éste siempre expresó su intención de cometer violación sexual19 . En otros casos, la Corte tiene en cuenta factores muy subjetivos, como el amor, una relación sentimental, o un posterior matrimonio, en algunos casos en los que se comete acto sexual con menor impúber. En estos casos no se tiene en cuenta que el acto en sí mismo, aunque no implique violencia, implica una afectación al desarrollo psicológico de la menor, aun cuando ella haya dado su consentimiento pues su capacidad en esta etapa es nula, y lo que se debe proteger es la inocencia y el correcto desarrollo tanto físico como psicológico; respecto al bien jurídico protegido estima que la vulneración del derecho a la libertad sexual se “repara” con la celebración de matrimonio entre encausado y agraviada. Afortunadamente el criterio fue superado por la legislación vigente desde 1991 dado que en los casos de violación sexual de menores de 14 años, la ley debe proteger la libertad y el “honor sexual” de éstos.20 Es preciso decir que la convención C edaw no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre, sino también por aquellos practicados por terceros. Los gobiernos tienen la obligación de adoptar medidas con la diligencia debida para prevenir tales actos entre individuos que vivan bajo sus jurisdicciones.21 El aborto es una temática difícil; la legislación en ambos países prohíbe el aborto aunque establece algunas excepciones. Sin embargo podemos observar en Perú y Argentina una vulneración a la libertad de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo, con figuras como la objeción de conciencia, en la cual se amparan las instituciones prestadoras de salud para no realizar prácticas como el aborto, y éste también es un problema frecuente en ambos países. Otra de las figuras que es tendiente a vulnerar los derechos de las mujeres es el secreto profesional. En el Estado peruano es clara la relación existente entre aborto clandestino y mortalidad materna, toda vez que reconoció que la tipificación del aborto como delito no hace desistir del aborto sino que lo hace inseguro y peligroso para las mujeres. La disposición legal que obliga a los proveedores de servicios de salud a informar a las autoridades sobre los casos en que existan indicios de aborto inducido, exceptuándolos de su derecho a la reserva profesional, 18.Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Transitoria, Expediente Nº 191/2002, de 17 de mayo de 2002 (Perú). 19.Consulta Nº 555-2000. Fecha de la decisión: 31 de enero de 2001 (Perú). 20.Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Expediente Nº 71-98, de 2 de marzo de 1999 (Perú). 21.El artículo 5 de la Cedaw exige a los Estados “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prácticas basadas en la idea de la inferioridad de la mujer... (Perú). Investigación de grupos y líneas 67 disuade a las mujeres de acudir a los servicios de salud cuando la interrupción del embarazo les produce complicaciones. Esta norma, además de contravenir el derecho a la intimidad, atenta contra el derecho a la integridad física, ya que ellas, por temor al castigo judicial y al trato cruel de que pueden ser objeto en los establecimientos de salud –“son expuestas a interro gatorios intimidatorios y otras prácticas asociadas a la idea de castigo que merecen recibir las mujeres que interrumpen sus embarazos”–, no se hacen tratar oportunamente los abortos incompletos22. En ambos países existen fallos contradictorios en materia de penalización del aborto, pues muchas veces se juzga de acuerdo con los prejuicios del juez natural. Respecto a la protección del nasciturus es importante tener en cuenta que en Argentina se protege la vida del menor desde la concepción, por tal razón, se permitiría sólo el aborto en caso de que afectara la vida o salud de la mujer. En consecuencia, así el feto no tuviese capacidad de sobrevivencia fuera del vientre se protegerá su vida hasta que nazca23. Mientras que en el Perú se considera que el pequeño organismo se convierte en ser humano a partir de la anidación del mismo en el útero (argumentación jurídica) y en el momento de la fecundación (perspectiva religiosa). El problema de género también es importante para la orientación sexual del individuo, pues la identidad de las personas es muchas veces vulnerada por sus preferencias sexuales. Podemos observar en la jurisprudencia cómo en muchos casos se vulnera el derecho a la identidad por su orientación sexual, vemos por ejemplo un caso en el cual un hombre perteneciente a la Policía se hace acreedor a una sanción por el cargo que ostenta24. Argentina no es ajena a este fenómeno tampoco, pues basado en la idea de que iba en contra de la moral pública negarle el derecho a su constitución como persona jurídica a la CHA (Comunidad Homosexual Argentina), la comunidad gay se defendió alegando: (...) “no busca que quien no sea homosexual lo sea sino asegurarse el respeto de quien no lo sea. Además afirma que la homosexualidad es una forma de vida merecedora de la misma consideración que las restantes (…)”25 Percepciones cualitativas sobre los usos de la Cedaw La aplicación de las encuestas a expertos y expertas nacionales 22.En 1998 el Comité de la Cedaw, con ocasión del examen del Tercer y Cuarto Informe periódico (Perú). Recomendando al Estado peruano revisar la legislación sobre el aborto y velar porque la mujer tenga acceso a servicios de salud generales y completos, que incluyan el aborto sin riesgo y la atención médica de urgencia cuando surjan complicaciones derivadas del aborto. Sin embargo, el Estado peruano ha hecho caso omiso de dicha recomendación. 23.Nombre de la sentencia: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de 11/01/01 (Perú). 24.¿Puede entonces el Estado inmiscuirse en algo tan privado como lo es la esfera de la libertad humana en aspectos tan íntimos como las preferencias sexuales?, ¿puede entonces considerar ilegítima la opción o preferencia sexual de una persona? y, a partir de allí, establecer una sanción en la relación que establezca con uno de sus miembros por las calidades que ostenta. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 2868-2004-AA/TC. 25. Argentina. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de fecha 22/11/91 (causa: “Comunidad Homosexual Argentina contra Resolución Inspección General de Justicia). Criterio jurídico garantista 68 y regionales se hizo con el fin de identificar si la Cedaw es una guía eficaz de interpretación y garante de los derechos de las mujeres, en los países analizados (Colombia, Argentina y Perú). De igual manera, la pretensión de los instrumentos era dar cuenta de la forma en la que la Cedaw ha sido incorporada en la normativa interna; es por ello que la lectura comparada de la aplicación de los instrumentos, responde a la identificación de enunciados que correspondan a categorías analíticas y subcate gorías descriptivas para caracterizar la especificidad del uso de la Cedaw en cada uno de los países objeto de la investigación. De igual manera, la información obtenida se ha clasificado a partir de dos criterios (legal y percepción) que corresponden al lugar de enunciación de las respuestas, es decir, si éstas se ciñen o citan normas, leyes, sentencias, etc., o si son opiniones de los y las encuestadas. Es fácil ver que de manera consistente la Cedaw se percibe como un instrumento con algún tipo de valor jurídico vinculante, sin embargo también se percibe que su uso ha tenido más repercusión como guía conceptual en la unificación de lenguaje (pero no de conceptos, como ocurre con el concepto de discriminación) y en la elaboración de políticas públicas y como herramienta de veeduría o activismo. Su uso por tanto puede circunscribirse más al terreno de la promoción que al de la protección y garantía reales, lo que confirma que se está desperdiciando el enorme potencial que ofrece la Convención. IV. Conclusiones y recomendaciones ¿Qué tanto se usa la Cedaw? • Colombia es sin duda el país donde más se usa la Cedaw. La cantidad de jurisprudencia en la que se cita la Cedaw, en Colombia supera notoriamente la encontrada en Perú y en Argentina. Una de las razones podría encontrarse, como lo afirma Charles Epp, en el acceso a la justicia que se tiene con la figura de la tutela, que asegura además la revisión periódica de la Corte Constitucional, según sus propias prioridades sobre temas cuya jurisprudencia desean rectificar o unificar. A pesar de este uso, es importante resaltar que así como se cita la Cedaw se citan otros tratados de derechos humanos en muchos casos con un único objetivo legitimador, es decir, sin buscar realmente el significado material sino solamente la formalidad de estos. • Los profesores de Derecho en general la conocen pero no la enseñan. Si bien es cierto que en la academia es generalizado el conocimiento de la Ced aw, este conocimiento es en la gran mayoría de los casos puramente formal, es decir, se reconoce su existencia como uno de los principales tratados de derechos humanos y en particular uno que busca eliminar la discriminación contra la mujer. Sin embargo, este conocimiento ni va más allá ni puede responder a preguntas básicas como ¿en qué consiste la discriminación a la mujer según la Cedaw?, ¿cúales son las diferentes áreas donde se manifiesta la discriminación contra la mujer? o ¿qué medidas deben tomar los Estados para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer? Por esta razón, los profesores y profesoras de Derecho no pueden transmitir este conocimiento, porque simplemente no lo tienen. Al mismo tiemp o, también existe un número reducido de Investigación de grupos y líneas 69 académicos que en efecto tienen más información sobre la Convención, pero muchos de ellos la consideran poco relevante o incluso ilegítima –por ser parte del derecho internacional- como para incluirla dentro de sus currículos. Adicionalmente, aquellos que dictan clases sobre derecho internacional de los derechos humanos, la mencionan como una convención más pero no realizan el ejercicio de interpretar las demás convenciones de acuerdo con lo establecido por la Ced aw, es decir “con perspectiva de género”. • Las activistas en general la usan sólo con fines de promoción de la igualdad de la mujer en instancias políticas pero no como garantía de derechos en vía judicial. Los grupos de activistas que abogan por los derechos de la mujer conocen en efecto la existencia de la Convención y la usan constantemente para sostener sus reclamos políticos y justificar su acción y veeduría. De hecho en muchos países los grupos de mujeres han logrado cambios legislativos gracias a la invocación del compromiso político asumido por sus países al ratificar la Cedaw. Su uso entonces se limita a hacer promoción de derechos y lobby para alcanzar reformas legales o de políticas públicas. Si bien estas acciones son notables y en gran parte han sido exito sas, han ignorado el potencial que tiene la Convención como instrumento jurídicamente vinculante para exigir la protección y garantía de derechos ante las instancias judiciales nacionales. Hay que reconocer también que las activistas internacionales sí han usado con rigurosidad los argumentos que la Cedaw ofrece en procesos de litigio internacional ante diferentes organismos y tribunales. • Los jueces no la conocen y por lo tanto nunca la usan como argumento central o guía de interpretación constitucional. La estructura judicial y de derechos de todos los países estudiados permitiría, de manera plena, el uso de la Cedaw como instrumento de derecho internacional por parte de jueces de cortes nacionales, sea como derecho vinculante o al menos como guía de interpretación judicial. Sin embargo, la Cedaw en la rama judicial es un fantasma que en el mejor de los escenarios se usa para obtener legitimidad sin que exista una conciencia jurídica real de sus contenidos. En otras palabras, la Cedaw no se conoce por parte de los jueces, y sólo en algunos casos se cita en ciertas decisiones pero son contados los casos en los que en efecto se usan los criterios ofrecidos por la convención para decidir procesos judiciales. Son notables en este sentido las decisiones colombianas sobre cuotas femeninas y aborto, pues presentan razonamientos y referencia a la Ced aw como uno de los argumentos centrales de la decisión. De otra parte ya que son muy pocos los casos en que las activistas llevan sus acciones al ámbito judicial, son muy pocos los casos en los que las partes presentan este tipo de argumentos y por lo tanto no existe el efecto pedagógico que los litigantes podían tener frente a sus jueces. V. Recomendaciones finales • Aplicar los instrumentos a los profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad para determinar su conocimiento, uso y percepción de la Cedaw. Criterio jurídico garantista 70 • Fomentar un proceso de formación para profesores de Derecho, que no sólo desarrolle los contenidos de la Cedaw sino que incluya un ejercicio de aplicación de la perspectiva de género allí propuesta, a sus materias y currículos específicos en las diferentes áreas del Derecho. • Creación de un programa de formación para activistas sobre todos los usos (promoción, garantía, guía de interpretación, responsabilidad internacional). • Inclusión en el currículo de Derecho del resultado del proceso de formación de profesores en las diferentes materias y de una especializada que sea optativa para los estudiantes más interesados. • Creación de un programa de formación sobre el uso de la Cedaw como guía de interpretación judicial. • Adaptar y aplicar instrumento a jueces, empezando con jurisdic ciones concretas a seleccionar. • Negociación de la inclusión del programa de formación o parte de sus contenidos en el pensum de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. VI. Jurisprudencia A continuación se presenta el modelo de la ficha para la síntesis de la jurisprudencia, que el equipo de investigación realizó con el fin de sistematizar las decisiones judiciales de las altas cortes de los tres países objeto del análisis comparativo. Investigación de grupos y líneas 71 Jurisprudencia Número de sentencia: C-355/06 Número de expediente: D-6122, 6123 y 6124 Magistrados ponentes: J aime Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández Vistos emandas de inconstitucionalidad contra los D Arts. 122, 123 (parcial), 124, modificados por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral 7, de la Ley 599 de 2000 Código Penal, de Mónica del Pilar Roa López, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana. Fecha Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil seis (2006). Referencia 1 Tema Subtema Norma acusada Aborto-Fundamento de la prohibición. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-Marco normativo básico sobre el derecho a la vida. Convención sobre los Derechos del Niño. No consigna expresamente que el nasciturus sea una persona humana. Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Derecho a la salud reproductiva y planificación familiar. Art. 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. (…) 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. ( … ) CAPÍTULO CUARTO Del aborto Criterio jurídico garantista 72 Norma acusada Derecho fundamental vulnerado Problema jurídico Obiter dictum Art. 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior. Art. 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años. Art. 124. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Parágrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto. La demandante considera que las normas demandadas violan el derecho a la dignidad, a la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el preámbulo, los artículos 1°, 16 y 42 de la Constitución Política. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad y a la libre determinación (art. 13 C.P.), el derecho a la vida, a la salud y a la integridad (arts. 11,12,43,49 C.P.), el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 12 C.P.), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 C.P.). Se cuestiona la interrupción del embarazo como conducta punible, por cuanto dichas tipificaciones atentan gravemente contra la vida, la libertad; libre desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; la integridad personal, la salud y la autonomía reproductiva de la madre e igualmente viola la dignidad humana de la mujer y su libertad de conciencia. La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien Investigación de grupos y líneas 73 jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta. De manera que estas consideraciones habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres. Ratio decidendi Decidum Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos y, como tales, han entrado a formar parte del Derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos. Derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y, por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social. La dignidad humana se constituye así en un límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida. En tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil para procrear. Primero. Negar las solicitudes de nulidad de conformidad con lo expuesto en el punto 2.3 de la parte considerativa de esta sentencia. Segundo. Declarar exequible el artículo 32, numeral 7 de la Ley 599 de 2000, por los cargos examinados en la presente sentencia. Tercero. Declarar exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, Criterio jurídico garantista 74 Decidum Salvamento de voto del magistrado Ro drigo Escobar Gil Aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. Cuarto. Declarar inexequible la expresión “… o en mujer menor de catorce años … ” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000. Quinto. Declarar inexequible el artículo 124 de la Ley 599 de 2000. “La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción, genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre...” “En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional.” El derecho solamente reconoce personalidad jurídica a aquel ser que ha nacido, y por tanto posee derechos ciertos. En otras palabras, mientras el ser no nazca lo que existen son intereses susceptibles de protegerse, o más exactamente prestaciones en favor de este, sin que ello traiga consigo que se le esté reconociendo personalidad jurídica. Los seres humanos con personalidad jurídica tienen la posibilidad de obligarse, y por ende pueden adquirir bienes y servicios, contratar, fungir en calidad de acreedores o deudores, tienen una serie de deberes con el Estado como pagar impuestos o prestar el servicio militar. Situación jurídica no presente en aquellos intereses sin personalidad jurídica, que si bien pueden ser protegidos por el derecho no implica ello de suyo el reconocimiento de la personalidad jurídica. Por consiguiente, el nasciturus es ser protegido por el derecho pero claramente no tiene personalidad jurídica; y no la tiene por cuanto no puede adquirir bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc. La exclusión constitucional de diseños legislativos que adopten posiciones absolutas obedece a que (a) cuando una constitución garantiza derechos que protegen un ámbito de decisión de la mujer en asuntos propios de su esfera vital, el legislador no puede obligar a la mujer a llevar a término su embarazo sin importar los riesgos y las cargas que ello pueda implicar; (b) el que una constitución garantice el derecho a la vida no genera como consecuencia que el aborto Investigación de grupos y líneas 75 deba ser siempre considerado como un delito sin importar el impacto que ello tiene sobre los derechos de la mujer; (c) el que una Constitución reconozca los derechos de la mujer no implica que la situación del feto sea indiferente para el derecho constitucional de tal forma que el legislador puede, y en ciertas hipótesis debe, protegerlo por medio de los instrumentos que estime necesarios, uno de los cuales –pero no el único ni el más eficaz jurídicamente- es el penal. Manifiesta este magistrado que, si bien es cierto y a pesar de existir el fenómeno de cosa juzgada en razón de la sentencia C-133 de 1994, la ratio decidendi producto de esta y otros pronunciamientos posteriores proferidos tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, subsistía como un preSalvamento de voto cedente jurisprudencial que no podía ser ignorado por la Corte en este caso, del magistrado Mar y que exigía exponer una carga argumentativa sobre un cambio científico y co Gerardo Monroy sociológico constatable, que no se dio en la presente oportunidad. Cabra Como salvamentista considera inaceptable la distinción planteada en la sentencia, según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “bien jurídico”, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente sí constituye un derecho subjetivo fundamental. A nuestro parecer, la vida humana que aparece en el momento mismo de la concepción constituye desde entonces y hasta la muerte un derecho subjetivo de rango fundamental en cabeza del ser humano que la porta, y en ningún momento del proceso vital puede ser tenida solamente como un “bien jurídico”, al cual pueda oponerse el mejor derecho a la vida o a la libertad de otro ser humano. Luego de estudiar de manera particular (i) las recomendaciones a Colombia del Comité de los Derechos Humanos (cdh), encargado de monitorear el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, proferidas en mayo de 1997 y mayo de 2005, (ii) las recomendaciones del Comité de la ConvenSalvamento de voto ción para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la del magistrado Álva- Mujer (Cedaw) y en especial la Recomendación General Número 24 sobre ro Tafur Galvis “La Mujer y la Salud”, (iii) las recomendaciones a Colombia del Comité encargado de monitorear la Convención de los Derechos del Niño (crc), y particularmente las observaciones hechas a Colombia por dicho organismo en octubre de 2000, y (iv) las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Colombia, de 26 de febrero de 1999, es necesario hacer las siguientes precisiones: (i) es evidente que distintos organismos encargados del seguimiento de los derechos humanos en Colombia han Criterio jurídico garantista 76 Salvamento de voto del magistrado Álvaro Tafur Galvis Aclaración de voto del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa manifestado su preocupación en relación con la situación de la mujeres en el país y de manera particular han valorado negativamente la circunstancia de que cualquiera de ellas que recurra al aborto sea procesada de manera indiscriminada; (ii) también es claro que varias de esas observaciones y recomendaciones pueden ser vinculantes para Colombia, en el sentido de que deberán ser tenidas en cuenta por los distintos órganos del Estado cuando se formulen y apliquen las políticas relativas a las mujeres; (iii) a pesar de ello, para efectos del Control de Constitucionalidad ninguna de ellas cumple los requisitos antes explicados necesarios para considerarlas como integrantes del bloque de constitucionalidad. Ni del texto de la Constitución, ni de los tratados que conforman el bloque de constitucionalidad, ni de la jurisprudencia que en torno de la garantía y protección a la vida y a los derechos de la mujer gestante puede llegarse a concluir que tipifican el aborto como conducta punible pueda atentar contra la dignidad de la mujer. Al contrario, la jurisprudencia de la Corte y de manera muy especial la proferida en sede de tutela reivindican la condición de la mujer gestante, aún en condiciones en que de conformidad con las tradiciones y los estereotipos sociales el embarazo es motivo de censura por parte de la comunidad y la familia. Tampoco es un atentado a la intimidad de la mujer que el legislador haya consagrado una política criminal como la que contiene el Código Penal vigente y de la cual forma parte la norma demandada; todo depende de otras políticas que el Estado a través del órgano idóneo establezca y desarrolle para fortalecer a la mujer de manera integral. Cabe indicar que según se ha aceptado, podría darse el caso de algunas resoluciones y recomendaciones que ostenten carácter vinculante y ser tenidas como fuente del derecho internacional. Para estos efectos, en primer lugar debe acudirse al tratado constitutivo pues tal obligatoriedad debe desprenderse de dicho acto. Adicionalmente, para ser creadoras de derecho internacional las resoluciones deben cumplir estos requisitos: (i) ser una manifestación de la voluntad de la organización, adoptada conforme al tratado constitutivo; (ii) no depender de la aceptación de otro sujeto internacional; (iii) ser una manifestación de voluntad directamente dirigida a crear normas de derecho internacional según su tratado constitutivo, y no a exhortar, aconsejar, sugerir, instar a adoptar una conducta, solicitar colaboración, etc.; (iv) no desconocer normas de “jus cogens” o derecho imperativo aceptado por la comunidad internacional en su conjunto. En armonía con los anteriores Investigación de grupos y líneas 77 enunciados, se tiene, entonces, que las resoluciones o recomendaciones que, por no cumplir con los anteriores requisitos, no son vinculantes, no se convierten en obligatorias sino después de una aceptación expresa o tácita de los sujetos concernidos. Empero, si no llegan a tener efecto vinculante, sí pueden tener impacto político o efecto procedimental, o dar lugar a la consolidación de una nueva costumbre o fuerza declarativa del derecho consuetudinario preexistente. Número de sentencia: Número de expediente: C-184/03 D-4218 Magistrado ponente: Referencia 3 Tema Subtema Norma acusada Manuel José Cepeda Espinosa Vistos Acción pública de inconstitucionalidad del ciudadano Carlos Arturo Rincón Gómez, de inexequibilidad, parcial, del artículo 1° de la Ley 750 de 2002 (“Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”). Fecha Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil tres (2003). Discriminación positiva a las mujeres cabeza de familia. Las acciones afirmativas en favor de las mujeres infractoras. El actor acusa las expresiones mujer, de la infractora, de las autoras o partícipes del artículo 1º de la Ley 750 de 2002 en cuanto excluyen al varón cabeza de familia de la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en su lugar de residencia. Derecho fundamental Artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional. vulnerado Criterio jurídico garantista 78 Problema jurídico Obiter dictum Ratio decidendi ¿Desconoce el principio de igualdad y el derecho a la familia de los hombres recluidos en prisión, una ley que le concede a la mujer cabeza de familia que ha cometido un delito y ha sido condenada a una pena privativa de la libertad, la posibilidad de que la cumpla en su residencia junto a sus hijos o a las personas dependientes a su cargo, pero no a los hombres que se encuentren, de hecho, en una situación similar? El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y, (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad. En este orden de ideas, no sería compatible con estas finalidades de inspiración igualitaria dentro de un Estado social de derecho, que las medidas de apoyo especial a las mujeres cabeza de familia fueran dirigidas principalmente a permitir que “cumplan bien su rol doméstico dentro del hogar”, puesto que ello constituiría una reproducción del estereotipo que precisamente está asociado a las desigualdades sociales que el constituyente quiso corregir. El apoyo especial garantizado por la Constitución en estos casos es aquel que permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser cabeza de familia se constituya en un obstáculo o una carga demasiado pesada para ella. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia. … la realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas; el monopolio del trabajo doméstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo indispensable; la escasa valoración social y el desconocimiento de las labores del ama de casa que no son consideradas trabajo; la inexistencia de tiempo libre ligada a una jornada laboral larga; y el impacto negativo de estos factores sobre la salud física y mental de la mujer, son elementos de juicio que explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a Investigación de grupos y líneas 79 más de las diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras de índole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros. Se declaran exequibles los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de Decidum 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido. Aclaración de voto Si el fundamento es el inciso final del artículo 43 de la Constitución la norma del magistrado Jaime es constitucional y no puede extenderse a los hombres cabeza de familia. En cambio, si el fundamento de la norma es el artículo 44 de la ConstituAraújo Rentería ción, o sea, el interés superior del niño, no puede protegerse sólo a la mujer cabeza de familia sino que debe extenderse el beneficio al padre cabeza de familia y, en consecuencia, deben ser declaradas inconstitucionales las expresiones que se refieren sólo a la mujer. Número de sentencia: C-667/06 Número de expediente: D-6152 Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería Vistos Las ciudadanas Ana Raquel Miranda de la Hoz y Rubiela Cenit Pitre, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentaron demanda contra la expresión “la mujer” del inciso 5º del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Fecha Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006). Referencia 5 Criterio jurídico garantista 80 Tema Subtema Norma acusada Derecho fundamen tal vulnerado Problema jurídico Obiter dictum Ratio decidendi Acciones afirmativas a favor de la mujer en bloque de constitucionalidad. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer/Acciones afirmativas a favor de la mujer en bloque de constitucionalidad-Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Comité de Derechos Humanos en Materia de Igualdad-Derecho a la no discriminación. Mujer-Sujeto constitucional de especial protección/Derecho a la igualdad entre hombre y mujer-Establecimiento de privilegio a favor de la mujer en solución de necesidades insatisfechas/Funciones del municipio-Establecimiento de privilegio a favor de la mujer en solución de necesidades insatisfechas. Numeral 5º del artículo 3º de la Ley 136 de 1994: solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la ley. Artículo 13: el Derecho a la igualdad. Si la norma acusada, al establecer a la mujer como privilegiada frente a las funciones de los municipios en relación con la satisfacción de necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte, discrimina de forma contraria al artículo 13 de la Constitución Política, a los hombres. La mujer es un sujeto de especial protección, de protección reforzada, al interior de nuestro cuerpo normativo constitucional. En consecuencia, no se encuentra en la misma situación constitucional que el hombre, que si bien es un sujeto de protección constitucional, su protección no es especial ni reforzada. ... el Derecho a la igualdad “es un derecho relacional que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. La identificación Investigación de grupos y líneas 81 Decidum de las cargas o los beneficios que se reparten a través de las medidas que generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para definir el grado de intensidad con el cual habrá de realizarse el juicio de igualdad, pero de ninguna manera puede ser utilizada para desvirtuarlo, afirma la sentencia. Es de resaltar, que cuando la norma demandada hace referencia a que la solución de las necesidades insatisfechas debe hacerse con especial énfasis, en este caso en la mujer, en momento alguno está descartando o excluyendo de dicha protección a los hombres, simplemente la solución de las necesidades insatisfechas mencionadas se hará con especial énfasis en la mujer. Situación esta que corrobora la no vulneración del derecho a la igualdad. Declarar exequible la expresión “la mujer”, contenida en el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, por el cargo analizado. Criterio jurídico garantista 82 Aproximación a una metodología para la construcción de una línea jurisprudencial que apoye a la sdis en la garantía de derechos sociales y el fortalecimiento de las redes de partipación social en el Distrito Capital Grupo de estudios políticos, normativos y de derechos humanos* Resumen La docente e investigadora del área de Derecho penal y derechos humanos, Dídima Rico Chavarro, presenta aquí un extracto de los informes que el equipo de trabajo entregó en desarrollo del proyecto objeto del Convenio de Asociación No. 3385 de 19/12/08, celebrado entre el Distrito Capital de Bogotá (Secretaría Distrital de Integración Social) y la Fundación Universidad Autónoma de Colombia. El objeto del proyecto, por consiguiente, es el desarrollo de una metodología que oriente a la Secretaría Distrital de Integración Social (sdis) en la aplicación de los instrumentos jurisprudenciales sobre garantías constitucionales en materia de derechos sociales y le permita hacer pedagogía al respecto entre la población más vulnerable del Distrito Capital, fortalecer las redes de participación social y orientar la exigibilidad y garantía vía derechos de participación, alimentación y nutrición. Palabras clave Derechos sociales, emancipación social, garantismo, línea jurisprudencial, jurisprudencia constitucional, metodología, redes sociales. * El grupo cuenta con un Comité Técnico integrado por los funcionarios de la SDIS Camilo Ernesto Calderón, supervisor del Contrato y las asesoras Elizabeth Cortés y Gloria Cuartas; los investigadores de la FUAC Eduardo Silgado Posada, Eduardo Enrique Hoyos y Luis Carlos Bonilla Rico; y los estudiantes auxiliares de investigación Diana Martínez Jiménez, Diana Marcela Sastoque, Rubén Darío Acosta Ortiz y Byron Suárez Sánchez. . La coordinación del proyecto está a cargo de la docente e investigadora de la Universidad, doctora Dídima Rico Chavarro. Investigación de grupos y líneas 83 I. Metodología de investigación Antecedentes En el marco del proyecto de participación y redes sociales, la investigación que requiere la sdis profundizará en la aplicación de la normatividad en materia social, por parte de los funcionarios de la Administración Distrital y, de otra parte, de las redes sociales que están articuladas a los distintos ejercicios locales, avanzando en el reco nocimiento de las nuevas redes en la ciudad, a condición de ampliar la cobertura en la aplicación del marco constitucional que ordena garantizar los derechos comprendidos por la jurisprudencia constitucional, así como los actos y conceptos de Procuraduría, en esta materia. Teniendo en cuenta que estas decisiones constitucionales se convierten en verdaderos precedentes con fuerza vinculante, el desconocimiento y, por consiguiente, la no aplicación de éstas conlleva en la práctica una negación del derecho o una prestación inadecuada que perjudica a la administración distrital por cuanto reduce su eficacia en el cumplimiento de los objetivos que propone el plan de desarrollo Bogotá positiva, para vivir mejor, caracterizado como espacio de reflexión en la revisión del Plan de Ordenamiento Territorial (pot) en el marco de una ciudad cuya acción pública ha sido definida en la promoción, garantía y restitución de los derechos. La cobertura y la integralidad propia de los ejes que define el plan de desarrollo Bogotá positiva, para vivir mejor, se encuentra articulada a los instrumentos jurídicos internacionales que la Organización de Naciones Unidas ha desarrollado para darle fuerza vinculante a los derechos sociales reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por medio de la primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Teherán (1968), la cual expidió el principio de integralidad de los derechos civiles y políticos, reafirmando el carácter de indivisibilidad e independencia del principio de integralidad acogido por la Segunda Conferencia Mundial de ddhh celebrada en Viena (1993), los cuales hacen eco en la Constitución Política de Colombia, sus instrumentos jurídicos nacionales y locales puestos al servicio de la gramática de los derechos sociales. Los resultados arrojados en la investigación, que forman parte del segundo informe centrado en las acciones de tutela que se presentaron contra la sdis, por los años 2007 y 2008, nos ayudan a redefinir la ruta de acceso de los derechos objeto de la línea jurisprudencial garantista que con fines pedagógicos de fortalecimiento de las redes sociales desarrolla este trabajo, el cual se aborda desde una visión integral de los derechos, lo cual significa articular los derechos fundamentales con los sociales. La identificación de los derechos objeto de exi gibilidad social se realizó con fundamento en la información de las bases de datos de la sdis. La fuente de la investigación a identificar como estructura lógica jurídica, que nos interesa determinar, parte de la noción que considera que los derechos fundamentales son ante todo normas de identificación de carácter material, por su vinculación con valores como los de igualdad, libertad, solidaridad, pluralismo político. Por tanto, las fuentes del Derecho para esta investigación son los hechos o los actos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas jurídicas directa o indirectamente. Criterio jurídico garantista 84 Se toman como referencia del estudio las tutelas presentadas contra la sdis, porque ellas recogen la vida de los actores in situ, es decir, en su relación territorial, por ser uno de los propósitos del plan de desarrollo, en cuanto lo identifica como el marco de oportunidades que tienen las personas para el logro de sus derechos. Lo cual genera una relación efectiva entre las personas, los derechos y el territorio, sólo posible con el compromiso de la administración distrital mediante políticas, proyectos y programas encaminados a lograr la universalidad e integralidad en la realización de los derechos, sobre la base de una estructura pre supuestal redistributiva. En ese contexto, la clasificación de los derechos desde una visión integral, tiene como soporte para esta investigación una fuente viva de carác ter fáctico como son los problemas que contienen los derechos de petición y las acciones de tutela presentadas ante la institución encargada de la política rectora de los derechos. La importancia de estos casos para el desarrollo normativo jurisprudencial de los derechos sociales más sentidos por la ciudadanía en más altas condiciones de vulnerabilidad (dependencia y fragilidad de personas) en la ciudad de los derechos, nos obliga a ubicarnos especialmente en las necesidades de las poblaciones más vulnerables y más discriminadas socialmente, así como a tener en cuenta, hasta donde lo permita el marco del Convenio a desarrollar, la línea transversal de los derechos en todos los ciclos vitales y ejes poblacionales. El ajuste a la clasificación de los derechos tiene en cuenta el avance de la Mesa de equidad de la sdis, en la construcción de la “Matriz de derechos” que con una mirada integral ha identificado catorce derechos: trabajo, seguridad económica, vivienda, educación, alimentación y nutrición, ambiente sano, participación, salud, recreación, cultura, desarrollo de la personalidad, seguridad, comunicación, ciencia e información. Reconocemos también el interés de la oficina ju rídica de la sdis, en el sentido que esta investiga ción avance en el reconocimiento jurisprudencial garantista frente a los derechos tratados en sus ejes poblacionales, en consideración a que muchos de ellos no se reflejan en las tutelas, ni en los derechos de petición, pues esas demandas no llegan a la sdis, pero corresponden a la comunidad más vulnerable de la ciudad y eje central del plan de desarrollo de Bogotá. Hecha la revisión de los archivos de la Secretaría Distrital de Integración Social conforme a la clasificación que definió el equipo de investigación, se evidenció que el número de derechos de petición elevados por la ciudadanía (más de 5 mil), es bastante considerable en exigibilidad de derechos sociales. A continuación algunos de los más representativos: • Personas en situación de vulnerabilidad y dis capacidad por falta de protección en salud, edu cación, lugares adecuados: 288 • Mujeres, protección a madres cabeza de familia, integración al programa de madres gestantes: 140 • Protección a la infancia, por maltrato en jardines de bienestar, violencia intrafamiliar y trabajo infantil: 303 • Familia: 375 • Habitantes de calle: institucionalización de las personas, desintoxicación, expulsión de espacios públicos: 51 Del análisis de los derechos de petición se definie ron como objeto de la línea de investigación los Investigación de grupos y líneas 85 Cuadro 1 Proceso de la acción de tutela Actores Acciones Fuentes FundamentosDecisiones Peticionario Exigibilidad Normas Jurisprudencia A favor o/en contra SDIS Defensa Normas, Jurisprudencia A favor o/en contra JUEZ Decisión Normas Jurisprudencia Protege o niega el derecho Fuente: Acciones de tutela. Oficina Jurídica SDIS. siguientes derechos: a) derechos de participación, uno de los más exigidos por la ciudadanía y razón fundamental de la investigación; b) derechos de alimentación y nutrición. Los anteriores derechos, en lo posible, se abordarán sobre los ejes transver sales de los sujetos de protección especial consti tucional (mujeres, infancia, vejez, discapacidades, etnias, indígenas, comunidad Rhom). El mayor número de peticiones elevadas se centró en los asuntos relacionados con los proyectos que en gestión social se brindan en seguridad social, salud, calidad de vida y sus enfoques en los ejes de adulto mayor, discapacidades, infancia y comedores. De manera general se ocupan de temas relacionados con ayuda para comunidades o grupos en condiciones de vulnerabilidad; aumento del valor del bono o subsidio para personas mayores de acuerdo con el proyecto Años Dorados o en desarrollo de actividades de la administración para disminuir la presencia de habitantes de la calle. Sujetos de la acción de tutela La relación que se establece entre los actores nos permite entrecruzar las distintas miradas de quienes participan en el proceso que se desarrolla vía acción de tutela de los derechos exigidos, así como su visión sobre las fuentes, la interpretación y la pretensión reclamada, como puede apreciarse en el cuadro 1. Los indicadores establecidos desde los distintos actores, acciones, fuentes y decisiones, fueron tenidos en cuenta a la hora de realizar la identificación de las bases de datos, pues los tres sujetos (peticionario, sdis, juez) se encuentran comprometidos con la realización de los derechos a pesar de ubicarse en la zona territorial que da vida a la existencia del derecho reclamado y reflejan un número de intereses que no siempre coinciden a la hora de definir la protección del derecho. Sus posiciones pueden resultar disímiles considerando que esa triada surge como consecuencia de un conflicto que, de por sí, implica intereses distintos por el lugar desde donde se compromete cada actor. En el mapa conceptual Relación entre sujetos de la acción de tutela, se presenta la conexión estrecha que se da entre los sujetos que conforman la exigibilidad del derecho, en su aproximación conceptual, normativa y jurisprudencial, sobre la forma de interpretar la necesidad expresada como reclamación y con mirada centrada en proteger, Criterio jurídico garantista 86 Relación entre sujetos de la acción de tutela lo cual implica conjunción de intereses para la protección del bien. Decisión ideal de los círculos del litigio: la justiciabilidad del derecho reclamado Los escenarios de exigibilidad y aplicación de los derechos en sede normativa y jurisprudencial, de los actores que participan desde el momento en que se pone en acción el ejercicio de la jurisdicción judicial vía acción de tutela, se encuentran estrechamente relacionados por su eje e indican como punto ideal de esa relación, a la hora de resolver la reclamación, la justiciabilidad del derecho. Los derechos sólo pueden materializarse de manera general cuando los diversos sujetos propen den por un único objetivo: garantizar que todas las poblaciones reconocidas y sus especificidades logren la satisfacción de sus derechos, sin intervenciones negativas que restrinjan o impidan su realización, sobre la base de la igualdad, la diferencia y la proporcionalidad. Uno de los sujetos clave es la ciudadanía, tratada como sujetos titulares de los derechos que se articulan al grueso de la sociedad, como individuos y colectivos con sus diferencias y sus diversidades, los cuales sufren la restricción o los límites propios de la insatisfacción de las necesidades que implica el goce de los derechos por carencia o debilidad de políticas públicas, sociales y financieras que garanticen la materialización plena de los derechos. Este es el sujeto que bien como individuo o como colectivo, desarrolla estrategias jurídicas, mecanismos y prácticas sociales y pedagógicas para conocer las acciones jurídicas que le permiten exigir los derechos ante la administración y, ante su ineficacia, ante los jueces constitucionales para reclamar su cumplimiento. Con mecanismos como derechos de petición, quejas y reclamos ante la administración y, en su defecto, vía acciones de tutela, acciones de grupo, acciones populares, y demandas de justicia ordinaria o policiva ante los jueces constitucionales. Otro sujeto clave es la administración, entendida ésta como la encargada de garantizar el derecho por adscripción legal, para lo cual requiere de mecanismos propios, de políticas públicas articuladas a disposiciones presupuestales tanto del orden nacional como local, que contribuyan a desarrollar proyectos, planes y programas sobre el principio de la universalidad de los derechos, pero a su vez, que tienda a generar políticas de efectos colaterales que impidan un sobrepeso en unos derechos y el abandono de otros derechos que afectan la realización integral y la interdependencia de los mismos. La escasez de recursos de la administración es una de las mayores dificultades para lograr que los sujetos accedan a la satisfacción plena de los derechos; así lo reconoce la administración de justicia. Ante ese escenario, Investigación de grupos y líneas 87 se requiere de la generación de estrategias financieras que amplíen la cobertura de los derechos de manera integral como lo anota Antonio Negri, de lo contrario, el derecho fundamental queda incumplido y la administración se ve enfrentada a acciones judiciales. Un tercer sujeto son los jueces constitucionales cuya función está encaminada a dirimir el conflicto, la controversia o el pleito promovido por la ciudadanía para exigir el derecho. Los jueces están obligados a aplicar los instrumentos jurídicos encaminados a garantizar el goce pleno de los derechos e impedir que su vulneración o su puesta en peligro afecte la vida, la dignidad o calidad de vida de quien reclama el derecho. Los jueces desarrollan principios del activismo judicial en su deber de proteger la unidad y la integridad de la Carta Política, pero también en su deber de ser garantes de la protección y garantía de los derechos por parte de la administración. Esa triada y el ideal constituyen el cuerpo fundamental de construcción de la matriz pedagógica y de fortalecimiento participativo sobre el conocimiento de los derechos sociales, su exigibilidad por parte de las redes sociales, su cumplimiento por la institucionalidad pública y la administración de justicia desde el caso, entendido como la realidad viviente que dinamiza a la administración y a los administradores de justicia, para que se garantice el derecho, considerado co mo la realidad viviente que anima la norma y su adecuación frente a la necesidad. Las anteriores funciones y acciones que corresponden a los actores, es la razón por la cual en el esquema concéntrico, se ubica en el eje superior de los círculos al accionante, al que de ahora en adelante denominaremos la “víctima del derecho reclamado”, pues no siempre quien reclama es la víctima o afectado, habida cuenta que la normatividad autoriza a terceros para reclamar el derecho en ciertos casos en que el afectado no pueda hacerlo directamente. El entramado que conforman los actores del proceso, al ser reconocido como una triada articulada, es un aporte conceptual en la construcción de la matriz pedagógica normativa con una mirada sistémica y funcional, en tanto cada sujeto es fundamental para la realización plena de los derechos del ciudadano o ciudadana que reclama el derecho. El reconocimiento polivalente de fuentes en la construcción del objeto de la investigación se constituye en una contribución para el conocimiento de los derechos por parte de las redes, la ciudadanía, así como para el enriquecimiento del normograma que la gestión jurídica ha levantado sobre diversos ejes de la gestión integral de lo social, que reposa en la intranet de la página web de la Secretaría Distrital de Integración Social. El fortalecimiento pedagógico de la línea juris prudencial cruza por los aportes que se toman de la línea matriz de derechos que la sdis desarrolla y que ha demarcado en catorce ejes de derechos que unen los derechos individuales y los derechos colectivos. Ello implica una redefinición de los derechos considerando las variables poblacionales que la Oficina Jurídica desea implementar para desarrollar este trabajo con la especificidad propia. Se enriquecerán los derechos con la transversa lidad en función de una de las poblaciones más desfavorecidas, como es la de las mujeres, dadas las inequidades y brechas que éstas enfrentan en Criterio jurídico garantista 88 temas de: participación en espacios de decisión política; vida sexual y reproductiva, violencia sexual, violencia intrafamiliar y violencias ocultas; condiciones étnico-raciales; situaciones so cioeconómicas vulnerables o de desplazamiento; y capacidades motoras, visuales, auditivas, psicológicas o cognitivas, para alcanzar la igualdad de oportunidades y la equidad de género, a través de acciones afirmativas en las políticas, planes, programas y proyectos del Distrito Capital. II. Fuentes de identificación de la exigibilidad de los derechos sociales La fuente de la investigación a identificar como estructura lógica jurídica, que nos interesa determinar, parte de la noción que considera que los derechos fundamentales son ante todo normas de identificación de carácter material, por su vinculación con valores como igualdad, libertad, solidaridad, pluralismo político. Por tanto, las fuentes del Derecho para esta investigación son los hechos o los actos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas jurídicas directa o indirectamente. Por ser la tutela un mecanismo residual, garantizador de los derechos fundamentales de la ciudadanía frente a las autoridades encargadas de protegerlos y garantizarlos, en tanto éstos son considerados normas dogmáticas de cumplimiento por la triple función en que se asume el Estado (Estado de derecho sometido a la legalidad; Estado democrático, participativo y plural; y Estado social por el desarrollo de su 1. Peces Barba, Gregorio. Pág. 505. actuación positiva para la efectividad de derechos económicos, sociales y culturales), son tratados desde una dimensión de promoción y remoción de los obstáculos que impiden la práctica de los derechos1. El objeto de estudio a identificar El trabajo, en su primera fase, fue identificar las necesidades más sentidas de la ciudadanía, a la hora de reclamar ante la Secretaría Distrital de Integración Social un derecho definido como social, vía derecho de petición o acción de tutela. Esa identificación es un aporte considerable para la investigación, pues: 1. Deja entrever el desarrollo normativo y especialmente de jurisprudencia que la sdis utiliza para contestar las pretensiones sobre exigibilidad de derechos que la ciudadanía le presenta; 2. Permite identificar las sentencias de la Corte Constitucional que los jueces aplicaron para resolver el caso; 3. Constituye las distintas acciones en indica dores de gestión social sobre el avance de la sdis, en la garantía de los derechos; y especial mente, 4. Ayuda a construir la línea jurisprudencial que en sentido garantista la Corte Constitucional ha desarrollado en sus decisiones históricamente definidas. Al momento de confrontar los resultados de las decisiones de tutela con las políticas sociales se definió como objeto de trabajo en línea de tiempo, identificar y levantar la base de datos de las Investigación de grupos y líneas 89 tutelas que reposan en los expedientes de la sdis, correspondientes a los años 2007 y 2008, periodo elegido para determinar la actualidad de las reclamaciones ciudadanas en derechos sociales. Como criterio para ponderar la movilidad, las necesidades y la satisfacción de derechos vía tutelas, se consideró el último año de gobierno del alcalde mayor de Bogotá, Luis Eduardo Garzón (2003-2007), y el primer año de gobierno de Samuel Moreno Rojas (2008-2011). Estos dos gobiernos distritales se caracterizan por su incidencia en políticas de gestión social integral, como se evidencia en los planes de gobierno Bogotá sin indiferencia y Bogotá positiva, para vivir mejor. (Cuadro 2) Cuadro 2 Planes de gobierno 2004-2011 Año Plan Énfasis social del plan 2004 Bogotá sin indife rencia. Un compro miso social contra la pobreza y la ex clusión. Acuerdo 119 de 2004 2004-2007 Construir colectiva y progresivamente una ciudad moderna y humana, incluyente, solidaria y comprometida con el desarrollo del Estado Social de Derecho, con mujeres y hombres que ejercen su ciudadanía y reconocen su diversidad. Una ciudad con una gestión pública integrada, participativa, efectiva y honesta que genera compromiso social y confianza para avanzar en la reconciliación entre sus habitantes y en la garantía de sus derechos humanos. 2008 Objetivo: mejorar la calidad de vida de la población. Acciones: reconocerá, garantizará y restablecerá los derechos humanos y ambientales con criterios de universalidad e integralidad. Meta: convertir la ciudad en territorio de oportunidades que contribuya al desarrollo de la familia, en especial de los niños y niñas en su primera infancia. Bogotá positiva, para vivir mejor. Acuerdo 308 de 2008 2008-2011 CAPÍTULO 1°, Eje Social. Artículo 6º. Objetivo del Eje Social: Crear condiciones sostenibles para el ejercicio efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales. Propósito: mejorar la calidad de vida, reducir la pobreza y la inequidad; potenciar el desarrollo autónomo, solidario y corresponsable de todos y todas, con prioridad para las personas, grupos y comunidades en situación de pobreza y vulnerabilidad; la inclusión social mediante la igualdad de oportunidades y el desarrollo de sus capacidades, la generación de empleo e ingresos y la producción y apropiación colectiva de la riqueza. Fuente: Secretaría Distrital de Planeación http://www.sdp.gov.co/www/section-2027.jsp Criterio jurídico garantista 90 En tanto la Secretaría Distrital de Integración Soc ial es la rectora de la política social del Distrito Capital, es fundamental identificar los proyectos con los que cuenta, el proceso de construcción de los mecanismos de participación de las comunidades protectoras, y las oportunidades para el desarrollo de la gestión social integral2 (cuadro 3). Para este proyecto de investigación que apunta a contribuir a la construcción de una línea garan tista en derechos constitucionales de carácter social, que sirva de instrumento pedagógico para que las redes fortalezcan la cultura de los derechos fundamentales y la exigibilidad por parte de la ciudadanía en su quehacer diario y desde una visión que aproxime los derechos al territorio, definido éste como unidad operativa básica y ámbito directo de intervención de la administración en las comunidades, por medio de proyectos que desarrollan las políticas de gestión social3, se hace necesario reconocer el mapa conceptual que la sdis sigue desde la definición de los equipos territoriales para abordar el desarrollo de la gestión social integral hasta los distintos proyectos que son objeto de reclamación de derechos por la ciudadanía, vía acciones de tutela, reclamaciones o quejas vía derechos de petición. Los ejes que conforman el nivel central, definen los indicadores que desarrollan los proyectos de la gestión social. Cuadro 3 Oportunidad para el desarrollo de la gestión social Alcance Objetivo Universalidad Generar mayor acceso a los recursos y redistribución de los cobertura presupuestos en lo social. Derechos para toda la ciudadanía. Integralidad Unidad de derechos, estrategias y mecanismos. Fuente: Plan de desarrollo Bogotá positiva, para vivir mejor. Estos ejes ayudan a establecer los sujetos que se relacionan con los derechos sociales. En esas tablas se definen los diferentes proyectos que la sdis tiene para realizar las políticas públicas de gestión y atención social integral. La sdis brinda atención integral a la población en situación de vulnerabilidad a través de los diferentes proyectos, los cuales se orientan en las condiciones particulares de las personas en cada una de las etapas del ciclo vital y se fundamentan en los principios plasmados por la administración distrital en el plan de desarrollo. Ante las solicitudes para ser beneficiario de un proyecto de la sdis, la entidad establece procedimientos administrativos que se deben cumplir. 2. Molina A., Nancy J. Asesora Subsecretaría. Secretaría Distrital de Integración Social. 3. Cfr. Los servicios sociales: generales y especializados. Su importancia en las políticas de inclusión en el texto: apuntes para un diagnóstico. Proyecto sobre personas mayores, dependencia y servicios sociales en los países del Cono Sur. Organización Iberoamericana de Seguridad Social. Por Manuel Porras Muñoz y José Luis Castellanos Delgado. Pág. 34. Investigación de grupos y líneas 91 III. Aplicabilidad del método elegido: el equipo interactúa Para identificar la exigibilidad en derechos sociales se contó con el apoyo de la Oficina Jurídica de la sdis, dependencia que colaboró con la base de datos de las tutelas que la ciudadanía presentó contra la sdis en el periodo ya indicado. De los 121 expedientes de tutela correspondientes a los años 2007 y 2008, estaban sistematizados 17. La coordinadora de esta investigación por parte de la fuac, y el director de la Oficina Jurídica de la sdis, acordaron que los cuatro auxiliares de la investigación se desplazaran a la Oficina Jurídica con el objeto de revisar los expedientes y sistematizar la información con base en un formato en Excel elaborado por la sdis. El equipo se completó con dos auxiliares más para identificar antecedentes y decisión de la providencia de tutela. Esta labor si bien fue exigente por los límites de tiempo propios del cronograma de actividades que se programó, resultó fundamental para establecer las debilidades y las fortalezas de la sdis en materia de cumplimiento de derechos sociales y contribuyó a identificar situaciones, problemas y soluciones en cuanto a prevenir este tipo de acciones jurídicas. De otra parte, su articulación ayudó a generar y precisar mayores estrategias pedagógicas frente a la materialización de los derechos sociales, y su redefinición conforme al mandato del Plan de Desarrollo en cuanto al criterio de integralidad que este instrumento jurídico le da a los derechos. Por tanto, para la resignificación de los derechos sociales como eje nuclear de la Secretaría Distrital de Integración Social en tanto institución rectora de las políticas sociales de la Alcaldía de Bogotá. Indicadores a establecer en los expedientes objeto de la investigación: 1. Cuántas tutelas en materia de derechos sociales se presentaron por año. 2. Cuáles fueron los derechos más exigidos por la ciudadanía. 3. Cuáles fueron las normas más citadas por los accionantes. 4. Cuáles fueron las normas más citadas por la sdis frente a la exigibilidad. 5. Cuántas tutelas fueron negadas. 6. Cuántas tutelas fueron concedidas al ciudadano. 7. Cuáles fueron las normas que la Corte citó para resolver la exigibilidad. 8. Cuáles fueron los argumentos más empleados por los jueces al decidir las acciones de tutela. 9. Concordancia entre las normas citadas por la Corte y las invocadas por la sdis. IV.Reclasificación de los derechos objeto de estudio El conocimiento de las acciones de tutela ayudó a definir la ruta de acceso a la exigibilidad de los derechos, como parte de la pedagogía que este trabajo desarrolla. Se partió de evidenciar cómo la acción de tutela es un mecanismo residual y transitorio constitucional de protección y garantía de los derechos, que contribuye a garantizarlos cuando la ciudadanía los exige. Las siguientes son algunas preguntas orientadoras: 1. ¿Cómo la Secretaría ha definido procedimientos que contribuyan a monitorear? 2. ¿Cómo las soluciones de casos, por su carácter particular, ayudan a la sdis a desarrollar el sentido y el alcance de la protección y garantía Criterio jurídico garantista 92 Avance de la sdis para el desarrollo de la gestión social integral Equipos territoriales para el abordaje integral antes Subdirección local Área operativa Área administrativa 216-215-212-213 217-7307 7306 - OIR 205-218-7314-374 /176-210/ 7310-7311-7312 375-206 Nivel central Subdirectores(as) Locales Infancia Adultez Juventud Comedores Fortalecimiento de los derechos sociales de los sectores más vulnerables, conforme las directrices que fijó el plan de desarrollo? 3. ¿Cómo el estudio y reconocimiento de las exigencias de garantía de los derechos sociales ayuda a desarrollar una política de gestión integral más eficiente y de mayor cobertura para la ciudadanía, en tanto el estudio de caso evidencia las debilidades de las políticas públicas y sus proyectos de acción? CCD Participación Plan de igualdad Familia OIR Pero también ¿cómo contribuye el estudio de caso a afinar los mecanismos y las estrategias para profundizar en la materialización de estos derechos? problemáticas, ayuden a que las redes sociales reconozcan el avance del Distrito Capital en garantizar derechos sociales, informen con claridad a la ciudadanía en el proceso a seguir para la materialización de un determinado derecho, solucionen inquietudes y problemas de reiterada frecuencia controlando el alto costo que esto representa tanto para la entidad como para el ciudadano, y eviten acudir muchas veces por desconocimiento a la administración de justicia. Una pedagogía adecuada a partir del conocimiento y sistematización de las necesidades cotidianas es una manera de hacer más eficientes los recursos y, por tanto, más eficaces las garantías de estos derechos, como parte del bien que los representa. A su vez, las decisiones judiciales sobre acciones de tutela guían a la sdis en la construcción de instructivos y procedimientos para afianzar propuestas pedagógicas que se anticipen a las De esa forma, las redes sociales pueden acrecentar su papel de instrumentos de acción participativa en la medida en que conozcan mejor las necesidades de las personas y contribuyan a que la masa Investigación de grupos y líneas 93 crítica se cualifique mucho más, de manera que se encuentre respuesta efectiva a la pregunta de cómo lograr que las sentencias y su conocimiento desencadenen procesos de emancipación social y se contribuya jurídicamente en su desarrollo. El objetivo final es que la norma se convierta en realidad viviente y se consolide un diálogo profundo y confiable entre sociedad, aparatos judiciales y normas jurídicas. Específicamente el trabajo se ocupa de los derechos de participación, alimentación y nutrición en sus ejes del ciclo vital y poblacional, analizados transversalmente a partir de las sentencias de constitucionalidad, tutela y unificación de tutelas proferidas por la Corte Constitucional, pues una vez estudiadas las estadísticas y variables se determinó la conveniencia de centrar la investigación en esos dos derechos, para un gobierno que se propuso desarrollar el Estado social de derecho, a partir del sentido y el alcance expresado en las sentencias que sobre ese eje sentó como prece- dente la Corte Constitucional por medio de la sentencia de tutela, T-192-92. El derecho de participación en cuanto es uno de los más indispensables para que la ciudadanía contribuya en la definición de las políticas públicas encaminadas a la satisfacción de sus derechos, y por ser exigidos y objeto propio del proyecto de redes y participación en el que se enmarca la in vestigación, como bien lo expresa la sentencia de la Corte Constitucional, (SC-454-93) al decir “Objetivo primordial de la Carta Política de 1991 fue el de crear las condiciones institucionales indispensables para incrementar y desarrollar los mecanismos de participación democrática”. Pero también el desarrollo de este derecho que avanza de lo eminentemente político a la participación social es de suma importancia para la investigación, como queda evidenciado por medio de un vasto conjunto normativo cuya síntesis se presentó en la sentencia C-089 de 1994. Cuadro 4 Tutelas y situaciones o motivos1 A favor de la sdis. Por no corresponder a la sdis. Por la cobertura del servicio ser insuficiente. Por otros motivos. En contra de la sdis. Por evadir la responsabilidad. No se sabe si se definieron o cómo se definieron. Por no estar el expediente completo. 1) En la mayoría de los que pre sentaron documentación incompleta se evidenció la falta de la decisión judicial en el expediente, es decir, la forma como se resolvió la acción. 2) En otros casos se impugnó la decisión pero se desconoce cómo se resolvió definitivamente la situación. 3) No se sabe si algunos de estos casos fueron objeto de consulta por la Corte Constitucional. 1. Lineamientos de identificación de las decisiones de tutela. Criterio jurídico garantista 94 El derecho de alimentación y nutrición, en cuanto es fuente de requerimiento para la satisfacción de grandes sectores de la población y porque al ponderarlo con otros derechos, se constituye en la base de uno de los derechos que contribuyen a la dignidad y a mejorar el nivel y la calidad de vida de la población más desestimada por el reparto económico de la ciudad. De otra parte, el derecho de alimentación y nutrición definido en su sentido y alcance dentro del marco de la seguridad alimentaria, es un instrumento clave de los objetivos de la sdis, como rectora de la política social y como derecho de corte social constitutivo de los planes de desarrollo de los dos últimos gobiernos del Distrito Capital, los cuales centran su fortaleza en lo social:. “El fundamento constitucional del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social (Arts. 1º y 95, Núm. 2) en el interior de la familia, por ser ésta la institución básica de la sociedad (Art. 5º) o el núcleo fundamental de la misma (Art. 42). Sentencia C- 994-04. Estos dos derechos son los elementos sobre los cuales se estructura la línea garantista en estos derechos que reconocen la importancia, para el Estado social de derecho y democrático, del avance constitucional en esos temas. 95 Criterio jurídico garantista 96 Foucault y los estudios historiográficos Elías Castro Blanco* RESUMEN El tema central que anima esta discusión consiste en reflexionar en torno a las preguntas: ¿por qué se considera a Foucault como potenciador de los estudios historiográficos?, ¿por qué algunos estudiosos de su obra lo consideran más que un filósofo, un historiador?, ¿en qué radica la genialidad de su obra? Estos son algunos de los puntos que ocuparán buena parte de estas inquietudes. El método de investigación genealógico, propuesto por Foucault, es un punto de referencia de suma importancia para señalar cómo esa idea de progreso tan exaltada por el positivismo, es cuestionada en la actualidad. Nietzsche abrió un prisma de posibilidades teóricas, y justamente uno de sus estudiosos más agudos es Foucault, difícil de ubicar por cierto, dentro de las dos tendencias historiográficas más importantes que hicieron carrera en la década de los sesenta, como fueron el estructuralismo y el postestructuralismo. PALABRAS CLAVE Discurso, historia, positivismo, saber, poder, verdad, sociedad panoptizada, disciplina, sujetos, estructuralismo, postestructuralismo. ABSTRACT The central topic that encourages this discussion, it consists of thinking concerning the question of why is to Foucault considered as potential of the studies historicism and graphics?, for what some experts of his work they consider him more than a philosopher, a historian?, in what does take root in the geniality of his work? These are some of the points that will occupy good part of these questions. The genealogical method of investigation, proposed by Foucault, is a point of reference of supreme importance, to indicate how this idea of progress so exalted by the positivism, it is questioned at present. Nietzsche opened a prism of theoretical possibilities, and exactly one of his sharper experts is Foucault, difficult to be located certainly, inside both trends historicism and graphics, more important that did career in the decade of the sixties, since they were the structuralism and the after structuralism KEY WORDS Speech, history, positivism, to know, power, society is able, truth, panoply, disciplines, subjects, structuralisms, after structuralism. Investigación formativa o curricular 97 Creo que, desde el siglo XIX, la filosofía no ha dejado de acercarse a esa pregunta: ¿Qué ocurre hoy, qué somos nosotros, acaso no somos nada más que lo que ocurre?. El interrogante de la filosofía se refiere a ese presente que somos nosotros mismos. Por eso la filosofía es hoy enteramente política y totalmente “historiadora”. Es la política inmanente a la historia, la Historia indispensable para la política. Michel Foucault** PERTINENCIA TEÓRICA Y METODOLÓGICA Problemas de método Sorprende la agudeza de un pensador como Foucault para detectar problemas donde pocos filósofos se atreverían a advertirlos, como lo expuso en una serie de conferencias presentadas en la Universidad de Río de Janeiro en 1978, obra que intituló La verdad y las formas jurídi cas, las que se convertirían luego en los borradores de una obra posterior que se conocería *Filósofo egresado de la Universidad Nacional de Colombia; especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica, Universidad Libre; magíster en Historia, Universidad Javeriana; candidato a Doctorado en Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia. Es director del Grupo de Investigación en Filosofía Política Contemporánea de la Universidad Libre, reconocido por Colciencias en categoría (B). Docente de la Universidad Autónoma de Colombia en las cátedras de Filosofía del Derecho y Teorías Políticas. Miembro Honorario de la Asociación Colombiana de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Miembro de Número de la Sociedad Colombiana de Artes, Ciencia y Filosofía, y Miembro Honorario de la Academia de Historia del Departamento del Tolima. **Michel Foucault nació en Poitiers (Francia), el 15 de octubre de 1926. Fue profesor de filosofía occidental y sicología en la École Normale Superior de París y se graduó al presentar una tesis que sería publicada en 1962 con el título Historia de la locura en la época clásica. En 1960 fue profesor de la Universidad de Túnez, y a partir de 1970 del College de France, en donde dirigió los departamentos de Filosofía de las universidades de Clermont-Ferrand y Vincennes. Tuvo una participación destacada en mayo del 68 al lado de sus estudiantes. En 1971 dirigió el “Grupo de información sobre las prisiones”, que contribuyó a democratizar y modificar el tratamiento dado a los internos en las cárceles. Jean Paul Sartre, Yves Montand, Simonne Signoret, entre otros intelectuales y artistas hicieron parte del mencionado grupo. Falleció en 1984. Criterio jurídico garantista 98 como Vigilar y Castigar1. Advierte Foucault, cómo la sociedad burguesa y más exactamente con el desarrollo del capitalismo, surgen “aparatos de encierro”, que buscan corregir las desviaciones sociales. Como una especie de ortopedia social, el capitalismo y su vocación orientada a la producción de bienes materiales, procura corregir y controlar a los individuos mediante discursos que se erigen con pretensiones de verdad. Como puede derivarse del estudio de sus obras, el pensamiento de Foucault se encuentra entre cruzado por reflexiones no sólo de tipo filosófico, sino sociológico e histórico, o para decirlo en otras palabras, es un entramado de discursos bajo los que pretende dar cuenta de ciertas preocupaciones que sus antecesores consideraban como reflexiones propias de otras disciplinas del conocimiento. Tal vez por esta postura, muchos han creído ver en él más que un filósofo, a un historiador, como alguna vez lo puso en evidencia Miguel Morey en una de sus clásicas conversaciones, a lo que Foucault respondió: “Con la ingenuidad formal de una fábula para niños, le diré que la filosofía lleva mucho tiempo haciéndose esta pregunta: “¿En este mundo en el que todo caduca, ¿qué es lo que no pasa? ¿Qué somos, nosotros los mortales, con relación a lo que no pasa?”. Creo que, desde el siglo XIX, la filosofía no ha dejado de acercarse a esa pregunta: “¿Qué ocurre hoy, qué somos nosotros, acaso no somos nada más que lo que ocurre?”. El interrogante de la filosofía se refiere a ese presente que somos nosotros mismos. Por eso la filosofía es hoy enteramente política y totalmente “historiadora”. Es la política inmanente a la historia, la Historia indispensable para la política.”2 En relación con la primera conferencia que hace parte del libro La verdad y las formas jurídicas, la hipótesis de lectura sugerida como esquema de interpretación, consiste en ¿cómo plantear un modelo de reelaboración teórica que permita la reconstrucción del sujeto? Ahora bien, ¿de dónde deviene la necesidad de su reconstrucción? Foucault encuentra que usualmente en la tradición marxista universitaria y más exactamente en Francia, se parte del presupuesto de que éste no es más que el depositario de todas unas condiciones económicas y sociales que se incorporan en el individuo. Considero que uno de los discursos más afortunados de los últimos años para dar cuenta de ello, a diferencia de Marx, quien se ocupó también del poder ejercido desde el Estado, de modo estructural, es Foucault quien tuvo el mérito de colocarlo en un nivel básico ontológico, consustancial al presente y a la realidad de lo cotidiano y en el ejercicio de un poder microcósmico, para desde allí desentrañar los dispositivos en los que se sustenta3. Así como cada época tiene un modelo de interpretación teórica de los sujetos que se expresan en categorías de verdad, la pretensión de Foucault consiste en demostrar cómo en el siglo XIX, el sujeto en tanto individualidad surge como consecuencia de unos mecanismos que el autor denomina control y vigilancia. Este trabajo de interpretación teórica implica necesariamente 1. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000. 2. Foucault, Michel. No al sexo rey. Entrevista por Bernard Henry-Levy. En Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones. Selección e introducción de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 169. 3. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Primera conferencia. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000. Investigación formativa o curricular 99 reconstruir la idea de sujeto, situación que no es ajena a la reconstrucción de la idea de verdad. Es bien sabida la postura distante que toma en relación con las Ciencias Humanas, las que se han empeñado en creer que el hombre y todo lo concerniente a su naturaleza constituye el objeto central de sus reflexiones, cuando en realidad es algo reciente. Quizá por ello, el mayor crédito para una filosofía que se ha ocupado del sujeto es el psicoanálisis, tradición que en el pensamiento occidental hizo carrera con Descartes4. Reconstruir esta idea de sujeto, implica necesariamente reconstruir la relación sujeto-objeto, problema al que puede reducirse la Teoría del Conocimiento. Si bien estas tradiciones gozaron de una fuerte influencia en dos autores representativos, como Descartes y Kant (este último quizá su mayor teórico), Foucault ve la necesidad de contraponerle uno más subversivo y contestatario, como en efecto lo es Nietzsche. Encuentra en este autor argumentos de peso para considerar que la conformación misma del sujeto está surcada por discursos de saber sobre esos sujetos. Foucault toma como referencia un texto de Nietzche, escrito en 1783 y publicado póstumamente, en el que puso de presente la arrogancia de aquellos que dijeron haber inventado el conocimiento: “En algún punto perdido del universo, cuyo resplandor se extiende a innumerables sistemas solares, hubo alguna vez un astro en el que los animales inteligentes inventaron el conocimiento. Fue aquel el instante más mentiroso y arrogante de la historia”. En este texto quiere expresar Foucault, la distinción que existe entre las expresiones erfindung (invención) y ursprung (origen), tomadas como sinónimos por algunos autores, lo que ha dado lugar a ciertos niveles de confusión5. El texto de Nietzsche, en mención, sirve para constatar cómo, si el conocimiento es fruto de una invención, no pudo tener origen como resultado de la naturaleza instintiva de los hombres. En él es manifiesta la intención de desteologizar la naturaleza humana. En La gaya ciencia puede leerse el siguiente pasaje de Nietzsche: “¿Cuándo cesaremos de ser oscurecidos por todas esas sombras de Dios?, ¿Cuándo conseguiremos desdivinizar completamente la naturaleza?”6 y, de paso, la relación sujeto-objeto; sólo así podemos hablar de una nueva teoría del conocimiento, que asegure una 4. La réplica de Foucault a Descartes es manifiesta en el sentido de acceder a la verdad de manera positiva; es decir, la certeza científica de la verdad se encuentra por fuera del sujeto. “Me parece que la filosofía moderna por razones que intenté identificar en lo que llamé, un poco en forma burlesca aunque no sea gracioso, el momento cartesiano”, es la responsable en alguna medida de la desaparición de la inquietud de sí, al privilegiar el gnothi seauton (conocimiento de sí) y descalificar la epimeleia heautou (preocupación y ocupación de sí). En síntesis, ¿cuál fue el resultado de todo esto? La objetivación de la verdad por parte del sujeto. Sumado a esto, encontramos la introducción de la idea de Dios, como forma de acceder a la verdad. Foucault, Michel. Hermenéutica del sujeto. Barcelona: Editorial Altamira, 1986. 5. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas, p. 19. También en Nietzsche, la genealogía, la historia, Foucault retoma esta discusión en los siguientes términos: “¿Por qué Nietzsche genealogista rechaza, al menos en ciertas ocasiones, la búsqueda del origen (Ursprung)? Porque en primer lugar uno se esfuerza en recoger la esencia exacta de la cosa, su posibilidad más pura, su identidad cuidadosamente replegada sobre sí misma, su forma inmóvil y anterior a lo que es externo, accidental y sucesivo. Buscar el origen es tratar de encontrar “lo que ya existía”, el “eso mismo” de una imagen exactamente a sí misma”. Pp. 17-18. 6. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas, p. 25. Criterio jurídico garantista 100 relación entre ese deseo de saber, el instinto, integrado a unos saberes que se expresan en términos de verdad, incorporado a unos sujetos históricos en los que se encarna la idea de dominación y lucha de poderes. “Ahora bien –anota Foucault– si el genealogista se toma la molestia de escuchar la historia, más bien que añadir fe a la metafísica, ¿qué descubre? Que detrás de las cosas hay “otra cosa bien distinta”; no su secreto esencial y sin fecha, sino el secreto de que no tienen esencia, o de que su esencia fue construida pieza a pieza a partir de figuras extrañas a ella”7. En los capítulos 2 y 5 de Historia de la sexualidad denominados “Método” y el “Derecho de muerte y poder sobre Foucault es el iniciador la vida”, señala de una tradición filosófica Foucault cómo e historiográfica, donde deviene en los sujetos la idea del empiezan a ser objeto poder, para final de estudio temas como mente enquistarse la locura, la sexualidad, en la corporeidad el castigo, la disciplinización de los mismos, del cuerpo, la sociedad hasta hacer de reglada y panoptizada. ellos instrumentos funcional es que gobiernan todos los espacios de su vida social. Es preciso resaltar cómo este pensador intenta recoger tres momentos claves que es preciso aclarar. En primer lugar, antes de sentar alguna posición respecto a la relación de un tipo de saber acerca del sexo, en términos de poder, Foucault va gestando la idea de que el poder es algo omnipresente, no es una institución en sentido estricto, pero se encuentra en todas partes; de ahí sus acotaciones cuando expresa que no es algo que se adquiera, o se encuentre en una posición de exterioridad en relación con otros, la direccionalidad que toma, la intencionalidad del mismo o la resistencia que pudiere presentar. Un segundo momento que intenta recoger la lectura de estos textos, y tal vez la central de este discurso, está relacionada con la idea del poder encarnado en los sujetos. Para ello Foucault apela a una dualidad presente en la historia: derecho de vida y muerte. La historia está llena de estos ejemplos clásicos en donde el soberano al disponer de la vida de los súbditos, tenía la capacidad de dar vida o muerte. El proble ma en sí, no está en tomar una opción u otra, sino en el hecho mismo de administrar o gerenciar la existencia con propósitos muy claros, hasta hacer de ellos una biopolítica social. Finalmente, un tercer momento, intenta recoger la administración de la vida, en función de la teorización del sexo, no definido en función de lo genital, sino como abstracción, que penetra todas las esferas de la vida cotidiana, donde el poder no está ausente de esta elaboración8. Foucault es el iniciador de una tradición filosófica e historiográfica, donde empiezan a ser objeto de estudio temas como la locura, la sexualidad, el castigo, la disciplinización del cuerpo, la sociedad reglada y panoptizada, entre otras. Su gran preocupación se centra en mostrar cómo se consolidan estos estudios en función del criterio de “verdad”, en lo pertinente a las ciencias humanas, del mismo modo que se empeña en mostrar el contexto en el que surgieron como objeto de reflexión: 7. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia. Valencia, España: Pretextos, 2004, p. 18. 8. Foucault, Michel. Historia de la sexualidad. México: Siglo XXI Editores, 1986. Investigación formativa o curricular 101 “Podemos decir esquemáticamente –señala Foucault– que la pregunta tradicional de la filosofía política podría ser formulada en los siguientes términos: ¿Cómo puede el discurso de la verdad, o la filosofía entendida como el discurso por excelencia de verdad, fijar los límites del derecho del poder? En lugar de esta pregunta tradicional, noble y filosófica, quisiera hacer otra, que viene de abajo y es mucho más concreta. De hecho, mi problema es establecer qué reglas de derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qué tipo de poder es susceptible de producir discursos de verdad que están en una sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan poderosos”9. Tan pronto se inaugura esta nueva preocupación investigativa, aparece una cantidad de estudios inscritos en este marco de interpretación genea lógica. Sus obras muestran que estas experiencias, prácticas y discursos sobre el enfermo, el loco, la sexualidad, son inventos recientes que han surgido a partir de las relaciones establecidas entre el saber y el poder. Es además Foucault, uno de los críticos más mordaces de la sociedad capitalista, la misma que se preció de encarnar unos valores y conductas asumidas como normales. Si existe una obra de Foucault que se ocupe de reflexionar sobre la historia, es la intitulada Nietz sche, la genealogía, la historia, en donde profundiza algunas reflexiones señaladas en obras anteriores. Justamente una de sus consideraciones –quizá una manera de hacerle justicia a Nietzsche– es la siguiente: “La genealogía es gris, meticulosa y pacientemente documental. Trabaja con pergaminos enrollados, borrosos, varias veces reescritos. Paul Ree se equivoca, como los ingleses, al describir génesis lineales al ordenar, por ejemplo, sólo en función de lo útil, toda la historia de la moral: como si las palabras hubiesen guardado su sentido, los deseos su dirección, las ideas su lógica; como si este mundo de cosas dichas y queridas no hubiese conocido invasiones, luchas, rapiñas, disfraces, astucias”10. El método genealógico propuesto por Foucault, rescata la necesidad de reflexionar acerca de lo que para la historia no ha sido objeto de estudio, como “–los sentimientos, el amor, la conciencia, los instintos–; captar su retorno, no para trazar la curva lenta de una evolución, sino para reconocer las diferentes escenas en las que han representado distintos papeles; definir incluso el punto de su ausencia, el momento en el que no han sucedido”11. Crítica al positivismo La crítica al positivismo en sí no es nada nueva. Nietzsche ya se había aventurado a señalar algunas inconsistencias, en relación con el papel que ocupa el conocimiento, justo cuando se le consi- 9. Foucault, Michael. Poder, Derecho, verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogotá: FICA, Fundación para la Investigación y la Cultura, 2004, p. 14. En torno al concepto de verdad, Foucault hace las siguientes apreciaciones: “Por otra parte, la misma cuestión de la verdad, el derecho que se otorga de rechazar el error o de oponerse a la apariencia, la manera en la que sucesivamente fue accesible a los sabios, retirada luego a un mundo fuera del alcance en el que jugó a la vez el papel de consuelo y de imperativo, rechazada finalmente como idea inútil, superflua, en todas partes rebatida, ¿no es todo eso una historia, la historia de un error llamado verdad?”. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia, p. 22. 10. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia. Valencia, España: Pretextos, 2004, Pp. 11-12. 11. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia. Valencia, España: Pretextos. 2004, p. 12. Criterio jurídico garantista 102 deraba como algo fijo, verdadero y lógico. A esta interpretación que tiene una relación estrecha con la posición dogmática, platónica y cristiana, Nietzsche le opone el perspectivismo, como una manera de superar esta visión esquemática, en donde no pueda ser considerada una verdad sino múltiples verdades o puntos de vista. El papel del sujeto aquí no es algo estático sino dinámico, del mismo modo que el mundo no es algo ordenado y fijo, sino caótico y gris, como lo refleja el siguiente pasaje: “El orden astral en que vivimos es una excepción; este orden, y la aparente duración que está condicionada por él, nuevamente ha hecho posible la excepción de las excepciones: la formación de lo orgánico. Por el contrario, caos es el carácter total del mundo por toda la eternidad; no en el sentido de una ausencia de necesidad, sino de una ausencia de orden, de articulación, de forma, de belleza, de sabiduría, y como sea que se llamen todas nuestras humanas consideraciones estéticas”12. Pero quizá uno de los señalamientos más fuertes de Nietzsche contra el positivismo, que ha dado lugar a una serie de interpretaciones epistemo lógicas en pensadores actuales, es la señalada en La voluntad de dominio: “Contra el positivismo que se limita al fenómeno, «sólo hay hechos», diría yo; no, hechos precisamente no los hay, lo que hay son interpretaciones. No conocemos ningún hecho en sí: quizá sea un absurdo pretender semejante cosa. «Todo es subjetivo», os digo; pero ya esto es interpretación. El «sujeto» no es nada dado, sino algo añadido, imaginado, algo que se esconde detrás. Por último, ¿es necesario poner también una interpretación detrás de la interpretación? Ya esto es poesía, hipótesis”13. En este orden de ideas, Foucault, como lector ávido de Nietzsche, encuentra uno de los soportes genealógicos más importantes para reflexionar acerca del papel que han emprendido las ciencias, consolidadas de manera arrogante bajo la influencia del positivismo. Basta recordar, cómo hasta hace algunas décadas, las “ciencias duras”, en oposición a las llamadas “ciencias humanas”, gozaban de cierta rigurosidad, entendidas en términos de leyes o pautas que rigen la naturaleza. Este pedestal sobre el cual se erigieron no tardó en desplomarse, pues las ciencias que interpretamos bajo la tutela del método científico no eran tan exactas, como lo expuso Heisemberg con el principio de incertidumbre, o Hawking con su teoría de los agujeros negros, donde pudo demostrar que en aquellas condiciones no tenía ninguna validez la teoría de la gravitación universal. Después de esta crisis de legitimidad, es válido preguntarnos si existe aún la pretensión de pensar las ciencias humanas en términos de leyes, cuando las mismas ciencias exactas empiezan a fragmentarse en su interior. Foucault pretende señalar cómo las relaciones de poder atraviesan todo el tejido social, el que a su vez está surcado por los discursos en los que 12. Nietzsche, Friedrich. La ciencia jovial. Caracas: Monte Ávila, 1985, p. 103. El papel del conocimiento necesariamente se halla ligado al papel que asumen los sujetos, como lo refleja el siguiente pasaje de Nietzsche en La voluntad de dominio. “Quizá no sea necesaria la suposición de un sujeto; quizá sea lícito admitir una pluralidad de sujetos, cuyo juego y cuya lucha sean el fundamento de nuestra ideación y de nuestra conciencia. ¿Una especie de aristocracia de “células” en la cual esté el poder? Mi hipótesis: El sujeto como pluralidad”. Nietzche. La voluntad de dominio. Obras completas, Tomo VIII. Madrid: Aguilar, 1932. p. 285. 13. Nietzsche, Friedrich. La voluntad de dominio. Pp. 281-282. Investigación formativa o curricular 103 pretende afirmarse la verdad; en este juego de relaciones, el poder se afinca en la verdad y ésta a su vez en aquel, equiparable a un camino de doble vía en el que la verdad produce discursos (con la pretensión de ser verdaderos), los que a su vez llevan consigo los mismos efectos que produce el poder14. ese poder macro, pensado por Marx, no tiene mayor relación con el mundo de lo micro, y caer, como dice Foucault, en el esquematismo de creer que éste está orientado únicamente a reproducir funciones económicas15. La Escuela de los Annales Para Foucault, la sociedad moderna, la burguesía y el capitalismo crearon mecanismos de control extensivos mediante “aparatos de encierro”, que bien pueden ser instituciones como la fabril, escolar o penitenciaria, instituciones que dominan y controlan la vida de los individuos. Marx, quien también se ocupó del poder, había interpretado el mismo en términos estructurales a nivel de instituciones (militar, eclesiástica, educativa, etc.), fue considerado por algunos estudiosos como subjetivista, en el sentido de dejar esta categoría a nivel estatal. Quizás por el hecho de no haber desarrollado Marx en profundidad estas categorías, entendimos que el poder residía en unos niveles bastante subjetivos, que muy poco tenía que ver con una realidad cotidiana. Si bien el mérito de Foucault consiste en haberlo desarrollado y exponer sus redes de operación, no debemos tampoco caer en la idea de creer que En 1929 hace su aparición una revista denominada Annales, dirigida por Henry Pirene, frente a la que se agruparon varios estudiosos que compartían la inquietud por un nuevo tipo de historia, no anecdótica, sino centrada en problemas. Se inaugura entonces una nueva forma de investigación social, no centrada en las élites sino en las capas más amplias de la población. El historiador Lawrence Stone advierte que en la historia tradicional se distingue la nueva preocupación frente a la anterior tradición al aplicarse “casi exclusivamente a los itinerarios vitales, los sentimientos y los modos de comportamiento de los pobres e insignificantes (y no de los ricos y poderosos)”16. Una de las preocupaciones constantes en el campo investigativo lo constituye el concepto mismo de ciencia. Recordemos cómo el positivismo se enraizó básicamente en las ciencias naturales, gracias a 14. Foucault, Michel. El orden del discurso. Tusquets Editores. 15 “Habría que evitar un esquematismo –esquematismo que por otra parte no está en el propio Marx– que consiste en localizar el poder en el aparato del Estado y en hacer del aparato del Estado un instrumento privilegiado, capital mayor, casi único del poder de una clase sobre otra. De hecho, el poder en su ejercicio va mucho más lejos, pasa por canales mucho más finos, es mucho más ambiguo, porque cada uno es en el fondo titular de un cierto poder y, en esta medida, vehicula el poder. El poder no tiene como única función reproducir las relaciones de producción. Las redes de la dominación y los circuitos de la explotación se interfieren, se superponen y se refuerzan, pero no coinciden”. Texto de Michel Foucault: Tomado de Preguntas a Michel Foucault sobre la geografía (Michel Foucault. Microfísica del poder. Edición y traducción de Julia Varela y Fernando Álvarez Uría. Tercera edición. Madrid: Ediciones La Piqueta, 1992). 16. Iggers, G. La ciencia histórica en el siglo XIX. Idea Universitaria. Barcelona: Idea Books, 1995, p. 60. Criterio jurídico garantista 104 los adelantos obtenidos en las ciencias biológicas y físicas, influencia que se tradujo rápidamente a otras disciplinas17; el rigor metodológico fue una de sus inquietudes, al igual que la lógica como medio para asegurar la consistencia de las teorías, función que debería cumplir con la particularidad de ser validadas, verificadas o refutadas tales aseveraciones. Las ciencias humanas no escaparon a esta influencia positivista: la sociología, la sicología, la antropología y el derecho, entre otras; la historia por su parte hizo otro tanto. El concepto mismo de “ciencia” es bastante pro blémico, pues según la interpretación positivista adquieren esta categoría las disciplinas que dispongan de un método riguroso para hallar postulados verificables mediante la experimentación. Otras, como el sicoanálisis, la filosofía, la historia, escapan a este estatuto epistemológico por lo que suelen ser relegadas a lo meramente especulativo. Las ciencias humanas no tardaron luego en reprochar que sus formulaciones no fueran leyes en sentido estricto, puesto que lo que se intentara predecir estaría condenado al fracaso. La denominada Escuela de los Annales, irrumpe como una nueva forma de abordar investigaciones centradas en problemas, preocupación que no se agota en las élites ni en la historia política, sino que va más allá, de tal modo que puedan ser abordadas como objeto de estudio, capas más amplias de la población. Esta escuela no tenía la pretensión de hacer ciencia, en sentido estricto, aunque sí consideraba sus investigaciones dentro de una disciplina que ante todo se interesaba por la objetividad. Es bien sabido que las ciencias humanas no se enfrentan a objetos de investigación, sino a sujetos, o en otras palabras, el investigador es el objeto del sujeto que investiga. Si el sujeto investigado se ocupa de investigar, la carga de la investigación termina siendo subjetiva. La historia de la humanidad se ha edificado desde la cultura de Occidente, y el concepto de verdad tan ligado a este discurso, ha sido puesto en sospecha de manera reiterada; a propósito Foucault hace las siguientes precisiones: “Los historiadores mostraron su orgullo por la posibilidad que se les abría de hacer no sólo la historia de las batallas, los reyes y las instituciones, sino también de la economía. He aquí que ahora se asombran porque algunos, los más sagaces, han aprendido que de la misma manera se puede hacer la historia de los sentimientos, los comportamientos de los cuerpos. Pronto comprenderán 17. Interpretando el pensamiento de Leopoldo Zea en El Pensamiento Latinoamericano, Rosa del Olmo anota lo siguiente: “Sirviéndose del positivismo los mexicanos creyeron que iban a dar término a la ya casi perpetua anarquía que los agitaba. En la Argentina se lo consideró un buen instrumento para acabar mentes absolutistas y tiránicas que la habían azotado. Los chilenos consideraban el positivismo como un instrumento eficaz para convertir en realidad los ideales del liberalismo. En el Uruguay el positivismo se ofreció como la doctrina que habría de fortalecerles después de la gran catástrofe nacional que sufrieron. Los cubanos vieron en él la doctrina que justificaba su afán de independencia en contra de España. El positivismo fue en todos casos un remedio radical, con el cual trató Hispanoamérica de romper con un pasado que la abrumaba. Los brasileños, por el contrario, se sirvieron del positivismo únicamente en aquellos aspectos en que su realidad así lo reclamaba”. Citado por Rosa del Olmo en, América Latina y su ideología. La sicología estuvo también influenciada por el positivismo, como lo señala la siguiente nota: “Las alteraciones del alma, como el resto de la naturaleza, están reguladas por leyes. Descubriendo estas leyes, el investigador se inicia –y se puede añadir que inicia a los demás– en los movimientos sublimes de la mecánica mental”. De Fleury, Maurice. Los locos, los pobres locos y la sensatez que nos enseñan. Traducción y prólogo del doctor Enrique Sanz. Madrid: Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera, 1929, p. 22. Investigación formativa o curricular 105 que la historia de Occidente no se puede disociar del modo en que la “verdad” se produce e inscribe sus efectos. Vivimos en una sociedad que marcha en gran parte “por la verdad”, quiero decir que produce y pone en circulación discursos que cumplen función de verdad que pasan por tal y que encierran gracias a ello poderes específicos. Uno de los problemas fundamentales de Occidente es la instauración de discursos “verdaderos” (discursos que, por otra parte, cambian incesantemente). La historia de la “verdad” –del poder propio de los discursos aceptados como verdaderos– está todavía por hacer”18. La Escuela de los Annales consideró que la objetividad en la investigación debería estar impregnada de cierta rigurosidad, elemento constitutivo para construir su representatividad, pues en últimas, ése rigor le daba carácter y estatuto a la historia; de otro lado, algunos marxistas (Marx nunca lo expresó en esos términos) creyeron ver en la obra de su maestro unas leyes que expresaban ciertas contradicciones en las formas de producción (entiéndanse éstas como las máquinas, materias primas, trabajo intelectual, y las relaciones esclavo-señor-capitalista, entre otras). Recordemos cómo para Marx, el plusvalor está presente en la mercancía, pues ésta representa unos costos, además del trabajo humano que se requiere en la producción. Todo trabajo representa un plusvalor; es así como en las relaciones productivas, el capitalista se apropia del trabajo representado en éste. La dinámica capitalista manifestada en esta lógica, era necesariamente una ley –según los analistas de la línea moscovita– con lo que de paso le hicieron el juego al positivismo en su pretensión, de que para hacer necesariamente ciencia, deberían partir de la preexistencia de unas leyes. Marx, por su parte, desarrolló una epistemología para abordar los problemas sociales, basado no en el sistema hegeliano sino en el método diseñado por éste, interpretado comúnmente como dialéctica. El marxismo, al igual que el positivismo, tuvo una creencia ciega en la idea de progreso; es decir, que la ciencia avanzaba en términos unilineales, lo que equivale a decir que la historia tenía en sí misma una lógica dialéctica que conducía tarde o temprano –debido a las contradicciones internas que presentaba el modelo político y social diseñado por Marx– a lo inevitable: la liberación del proletariado. Para Foucault, la sociedad moderna, la burguesía y el capitalismo crearon mecanismos de control extensivos mediante “aparatos de encierro”, que bien pueden ser instituciones como la fabril, escolar o penitenciaria, instituciones que dominan y controlan la vida de los individuos. La “nueva historia económica”, al igual que el marxismo, pecó también por creer que sólo las interpretaciones de orden económico podían ser el único instrumento para abordar los problemas sociales; tal vez por asumir esta postura un tanto esquemática fue que se tildó al marxismo de reduccionista. Recordemos cómo Habermas le critica a Marx –de quien se considera además su discípulo– el hecho de reducir a la economía la relación más inmediata que pudiera surgir entre 18. Foucault, Michel. No al sexo rey. Entrevista por Bernard Henry-Levy. En Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones. Selección e introducción de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 159. Criterio jurídico garantista 106 dos personas, dificultad que resuelve en la Teoría de la Acción Comunicativa, no mediante relaciones económicas, sino a través de las relaciones dialó gicas, como lo más inmediato que puede surgir entre dos sujetos hablantes, dotados, claro está, de competencias lingüísticas. El gran esfuerzo de Marx consistió en hacer una ontología de su tiempo, apelando a una de las disciplinas que contaba con muy buenos teóricos: la economía; sus reflexiones en el orden sociológico siguen siendo en su mayoría vigentes aunque, cabe señalarlo, la sociología, antropología, sicología y lingüística, aún estaban en incubación. Es este uno de sus grandes méritos. Cuando se habla de marxismo, usualmente se tiene la creencia de interpretarlo como uno solo, el marxismo ortodoxo, sin duda alguna debido a la gran difusión que de éste hizo la antigua Unión Soviética, mediante una labor que gozó de gran divulgación en los medios impresos. Esta versión fue incapaz de darse cuenta de los problemas no sólo de corte epistemológico sino político, para dar una nueva visión de esta teoría –muy convin cente por cierto– ajustada a los cambios políticos y sociológicos que exigían los nuevos tiempos. Si bien el marxismo dio cuenta del hombre en términos sociológicos a nivel global, descuidó al “individuo” como sujeto histórico, interpretaciones que dieron lugar a nuevas posturas ideológicas, como son el existencialismo de Sartre, quien postula que al marxismo hay que dotarlo de un humanismo, o Foucault, quien defiende que al sujeto hay que redescubrirlo, darle su lugar en la historia, abordarlo a partir de aquellas cosas que le son propias y que sin embargo se han desesti mulado, como ha sucedido en los órdenes sexual y mental, entre otros. Las ciencias que considerábamos hasta hace algún tiempo como liberadoras del individuo y la sociedad, se erigen como discipli nares, doctrinantes y toman posesión del cuerpo; éstas se definen según unos códigos que no están expresados en la ley, sino en la normalización. Para este pensador, la función emancipadora de las disciplinas humanistas es objeto de una gran preocupación intelectual. Los hallazgos sobre la locura, la panoptización de la sociedad, la sexualidad, desatan una avalancha de investigaciones orientadas de alguna manera a redescubrir el sujeto, abandonado durante mucho tiempo; en este orden de ideas, las disciplinas que se habían ocupado del hombre en general y que se habían declarado rabiosamente humanistas, perdieron su centro de gravedad y de paso el objeto mismo de sus reflexiones y su estudio adquirió otras connotaciones, orientadas más bien a asumir una postura dominante sobre los sujetos. Tal el caso de la medicina y la sicología que asumieron una posición arrogante y salvadora frente a quienes acudían en su ayuda para curar sus dolencias. Frente al marxismo ortodoxo surgen otros marxismos de corte humanista, como bien pueden serlo el lingüístico desarrollado por Habermas, el existencialista iniciado por Sartre, las críticas esgrimidas contra la sociedad unidimensional señaladas por Marcuse, y el redescubrimiento del sujeto desarrollado por Foucault, por citar algunos de sus críticos más importantes. No tardaron en advertir entonces muchos de sus detractores, que estas posturas macrosociales, como mecanismos para abordar los problemas de la sociedad, fueron excluyentes; basta mencionar cómo en este esquema interpretativo no se tuvie ron en cuenta a las mujeres, las minorías étnicas, Investigación formativa o curricular 107 los homosexuales, u otros grupos culturalmente marginados; en general, el estudio de estas comunidades no fue estimulado. Un ejemplo clásico de esta situación pueden serlo las culturas indígenas de cualquier país, que reclaman el reconocimiento de ciertos derechos, basados no en la lucha de clases como usualmente se les interpretó, sino en el derecho a ser diferentes, puesto que comparten una lengua, una visión de mundo, prácticas médicas y hasta chamánicas distintas del común de la población. “A esto se añadía que, concentrada en los macro procesos, la historiografía establecida orientada a las ciencias sociales, no tenía ningún interés por los aspectos existenciales de la vida, aque llos que conforman la vida de cada día, con todas sus emociones y temores (aspectos que, sin embargo, ya habían merecido una notable atención por parte de los historiadores de los Annales)”19. Tras la disolución de lo que conocimos como la urss (Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) y la conformación de los nuevos Estados Autó nomos, sobrevino también un desencantamiento por el marxismo, debido en parte a la visión esquemática, ortodoxa y coartadora de las libertades individuales, según los modelos hegemónicos en las versiones de Stalin, Kruschev, entre otros. Quizá en teoría económica es donde Marx permanece más vigente, en lo concerniente al modelo de interpretación para establecer el curso de las sociedades. En este contexto, fueron prolíficas las investigaciones históricas que surgieron por aquel entonces, utilizando herramientas de corte epistemológico marxista, como una de sus mayores preocupaciones; basta mirar los resultados 19. Iggers, George. La ciencia histórica en el siglo XIX, p. 61. de investigaciones presentadas en las décadas del sesenta y ochenta, para darnos cuenta de la proliferación de estudios orientados a la tenencia, manejo y uso de la tierra, elemento del que se derivan cualquier cantidad de averiguaciones. La lucha de clases siempre fue una constante en este tipo de interpretaciones. En lo sucesivo, la forma de hacer historia según los modelos tradicionales se vio bastante cuestionada, gracias a los aportes del estructuralismo que nos enseñó a verla no como una visión puramente funcional, sino como estructuras, o claves para entender el desarrollo de cualquier realidad. De ahí se deriva entonces una concepción denominada posmoderna, que despoja la historia de toda categoría de cientificidad, para ubicarla más bien como un género literario; es el caso de Barthes, De Man, White, Foucault y Derrida, entre otros pensadores. De igual modo, la “nueva historia cultural” se niega a la introducción de teorías historiográficas en sus investigaciones, conformándose, según dicen, con descripciones densas de tipo etnológico. Foucault nunca se declaró partidario de los postulados estructuralistas, pues como él mismo lo anunció alguna vez, jamás pretendió cimentar su discurso en estructuras, a la manera de Saussure o Levy Strauss; su preocupación residía en buscar las leyes de existencia de sus enunciados. El método de análisis más indicado que construyó para el desocultamiento del sujeto y para poder dar cuenta de la realidad del hombre ante la historia, lo denominó arqueológico; es éste un método de análisis discursivo, mediante el cual es posible Criterio jurídico garantista 108 dilucidar el entramado de reglas que constituyen los saberes propios de una época. “Se admite que el estructuralismo –expresa Foucault– ha sido el esfuerzo más sistemático para evacuar no sólo de la etnología, sino de una serie de otras ciencias e incluso, en el límite de la historia, el concepto de acontecimiento. No veo quién puede ser más antiestructuralista que yo. Pero lo que importa no es hacer con el acontecimiento lo que se ha hecho con la estructura. No se trata de situarlo todo en un cierto plano que sería el acontecimiento, sino considerar que existe todo un escalonamiento de tipos de acontecimientos diferentes que no tienen el mismo alcance, ni la misma amplitud cronológica, ni la misma capacidad de producir efectos. El problema es a la vez distinguir los acontecimientos, diferenciar las redes y los niveles a que pertenecen, y reconstruir los hilos que los unen y los hacen engendrarse unos a otros”20. Una de las críticas más acendradas de Foucault está dirigida contra las ciencias, consolidadas de manera arrogante bajo la influencia del positivismo. Basta recordar, cómo hasta hace algunas décadas, las “ciencias duras”, en oposición a las llamadas “ciencias humanas”, gozaban de cierta rigurosidad, entendidas en términos de leyes o pautas que rigen la naturaleza. Este pedestal sobre el cual se erigieron no tardó en desplomarse, pues las ciencias que interpretamos bajo la tutela del método científico no eran tan exactas, como lo expuso Heisemberg con el principio de incertidumbre, o Hawking con su teoría de los agujeros negros, donde pudo demostrar que en aquellas condiciones no tenía ninguna validez la teoría de la gravitación universal, ni mucho menos podía hablarse de una relación causal (A entonces B, o si se prefiere, si A es, B tiene que ser). Es usual considerar a Foucault como uno de los principales representantes del estructuralismo; aunque él mismo haya negado de plano tal filiación, coincide con ellos en la idea de rechazar los fenómenos superficiales en el ejercicio investigativo, una especie de lugar común en el que han hecho carrera algunos estudiosos de las ciencias humanas. Después de esta crisis de legitimidad, es válido preguntarnos si existe aún la pretensión de pensar las ciencias humanas en términos de leyes, cuando las mismas ciencias exactas empiezan a fragmentarse en su interior. Recordemos cómo algunos estudiosos de la obra de Marx le coquetearon al positivismo, al señalar que la historiog rafía y teoría sociológica marxista se fundamentaba en las leyes de la dialéctica, las mismas que por su contradicción, conducirían al proletariado a la toma del poder. Si bien estas categorías son propias del discurso marxista, Marx jamás tuvo la pretensión de sustentarlas en términos de leyes, como sí lo hicieron algunos de sus discípulos; Marx se apoyó en ellas como una manera de poder dar cuenta de la realidad de su tiempo, sin esta intencionalidad que interpretan algunos de sus seguidores. 20.Foucault, Michel. Verdad y poder. Diálogo con M. Fontana. En Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones. Selección e introducción de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 144. Investigación formativa o curricular 109 INVESTIGACIÓN DE TIPO ESTRUCTURAL “Se admite que el estructuralismo ha sido el esfuerzo más sistemático para evacuar no sólo de la etnología, sino de una serie de otras ciencias e incluso, en el límite de la historia, el concepto de acontecimiento”. Michel Foucault El estructuralismo irrumpe como reacción frente a las corrientes humanistas y subjetivistas, tan difundidas en el ámbito intelectual francés a mediados del siglo XX. Desde que Ferdinand de Saussure, en su obra póstuma Curso de Lingüística General, difundió los términos de estructura o estructuralismo bajo los que quiso identificar una corriente de pensamiento, este discurso rápidamente se trasladó a otras disciplinas, empezando a ser más notorio a partir de 1960. Con estos conceptos, quiso identificar Saussure, la estructura21 como unidad de análisis explicativo de los fenómenos lingüísticos, los que rápidamente se identificaron con una nueva metodología aplicable a las disciplinas humanas, como reacción frente al primado del sujeto. Posteriormente, el estructuralismo se trasladó al campo de la antropología, gracias a los esfuerzos de Levi Strauss, quien centró sus inquietudes de análisis científico al postular como fundamento el método estructural explicativo y el método des criptivo, en una clara reacción al funcionalismo antropológico. En el campo filosófico otro tanto hace Foucault, al señalar que esa concepción tan difundida de la condición autónoma del sujeto como categorías universalistas y trascendentales, son bastante cuestionadas; en lo sucesivo, diría Foucault, las inquietudes deben estar orientadas a liberar al hombre de prejuicios antropocéntricos y frente a éstas, mostrar las posibilidades de existencia humana, depurada de discursos retóricos. Es usual considerar a Foucault como uno de los principales representantes del estructuralismo; aunque él mismo haya negado de plano tal filiación, coincide con ellos en la idea de rechazar los fenómenos superficiales en el ejercicio investiga tivo, una especie de lugar común en el que han hecho carrera algunos estudiosos de las ciencias humanas. Veamos en palabras del mismo Fou cault: “Hago un paréntesis para recordar que todo lo que intento decir, todo lo que Deleuze demostró con mayor profundidad en su Antiedipo, forma parte de un conjunto de investigaciones que nada fueron, al contrario de lo que se afirma en los periódicos, acerca de lo que tradicionalmente se llama estructura. Ni Deleuze, ni Lyotard, ni Guattari, ni yo hacemos nunca análisis de estructura, no somos en absoluto “estructuralistas”. Si se me preguntase qué es lo que hago o lo que los otros hacen mejor que yo, diría que no hacemos una investigación de estructura. Haría un juego de palabras y respondería que hacemos investigaciones de dinastía. Diría jugando con las palabras griegas, intentamos hacer aparecer aquello que hasta ahora ha permanecido más escondido, oculto y profundamente investido en la historia de nuestra cultura: las relaciones de poder”22. 21.Cuando se habla de estructura se hace referencia a un sistema de relaciones de un fenómeno, y la manera como están ordenados sus componentes, las funciones que cumple cada parte dentro del todo, características que lo identifican, entre otros aspectos. 22.“Quisiera mostrar cómo ese panoptismo, esta vigilancia en la base, allí donde aparece menos claramente, donde más alejado está del centro de la decisión, del poder del Estado. Quisiera mostrar cómo es que existe este panoptismo al nivel más simple y en el Criterio jurídico garantista 110 Foucault es también el iniciador de una tradición filosófica e historiográfica, donde empiezan a ser objeto de estudio temas como la locura, la sexualidad, el castigo, la disciplinización del cuerpo, la sociedad reglada y panoptizada, entre otras. Su gran preocupación se centra en mostrar cómo se consolidan estos estudios en función del criterio de “verdad”, en lo concerniente a las ciencias hu manas, del mismo modo que se empeña en mostrar el contexto en el que surgieron como objeto de reflexión. “Podemos decir esquemáticamente –señala Fou cault– que la pregunta tradicional de la filosofía política podría ser formulada en los siguientes términos: ¿Cómo puede el discurso de la verdad, o la filosofía entendida como el discurso por excelencia de verdad, fijar los límites del derecho del poder? En lugar de esta pregunta tradicional, noble y filosófica, quisiera hacer otra, que viene de abajo y es mucho más concreta. De hecho, mi problema es establecer qué reglas de derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qué tipo de poder es susceptible de funcionamiento cotidiano de instituciones que encuadran la vida y los cuerpos de los individuos. ¿En qué consistía, y sobre todo, para qué servía el panoptismo? Propongo una adivinanza: expondré el reglamento de una institución que realmente existió en los años 1840-1845 en Francia, es decir, en los inicios del período que estoy analizando; no diré si es una fábrica, una prisión, un hospital psiquiátrico, un convento, una escuela, un cuartel; se trata de adivinar a qué institución me estoy refiriendo. Era una institución en la que había cuatrocientas personas solteras que debían levantarse todas las mañanas a las cinco. A las cinco y cincuenta habían de terminar su aseo personal, haber hecho la cama y tomado el desayuno; a las seis comenzaba el trabajo obligatorio que terminaba a las ocho y cuarto de la noche, con un intervalo de una hora para comer; a las ocho y quince se rezaba una oración colectiva y se cenaba; la vuelta a los dormitorios se producía a las nueve en punto de la noche. El domingo era un día especial; el artículo cinco del reglamento de esta institución decía: “Hemos de cuidar del espíritu propio del domingo, esto es, dedicarlo al cumplimiento del deber religioso y al reposo. No obstante, como el tedio no tardaría en convertir el domingo en un día más agobiante que los demás días de la semana, se deberán realizar diferentes ejercicios de modo de pasar esta jornada cristiana y alegremente”. Por la mañana ejercicios religiosos, enseguida ejercicios de lectura y de escritura y, finalmente, las últimas horas de la mañana dedicadas a la recreación. Por la tarde, catecismo las vísperas, y paseo después de las cuatro siempre que no hiciese frío, de lo contrario la lectura en común. Los ejercicios religiosos y la misa no se celebraban en la iglesia próxima para impedir que los pensionados de este establecimiento tuviesen contacto con el mundo exterior; así, para que ni siquiera la iglesia fuese el lugar o el pretexto de un contacto con el mundo exterior, los servicios religiosos tenían lugar en una capilla construida en el interior del establecimiento. No se admitía ni siquiera a los fieles de afuera; los pensionados sólo podían salir del establecimiento durante los paseos dominicales, pero siempre bajo la vigilancia del personal religioso que, además de los paseos, controlaba los dormitorios y las oficinas, garantizando así no sólo el control laboral y moral sino también el económico. Los pensionados no recibían sueldo sino un premio –una suma global estipulada entre los 40 y 80 francos anuales– que sólo se entregaba en el momento en que salían. Si era necesario que entrara una persona del otro sexo al establecimiento por cualquier motivo, debía ser escogida con el mayor cuidado y permanencia dentro de muy poco tiempo. Los pensionados debían guardar silencio so pena de expulsión. En general, los dos principios organizativos básicos según el reglamento eran: los pensionados no debían estar nunca solos, ya se encontraran en el dormitorio, la oficina, el refectorio o el patio, y debía evitarse cualquier contacto con el mundo exterior: dentro del establecimiento debía reinar un único espíritu. ¿Qué institución es esta? En el fondo, la pregunta no tiene importancia, pues bien podría ser una institución para hombres o mujeres, jóvenes, adultos o una prisión, un internado, una escuela o un reformatorio, indistintamente. Como es obvio, no es un hospital, pues hemos visto que había mucho trabajo y, por lo mismo, tampoco es un cuartel. Podría ser un hospital psiquiátrico, o incluso una casa de tolerancia. En verdad, era simplemente una fábrica de mujeres que existía en la región del Ródano y que reunía cuatrocientas obreras”. Michel Foucault, La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000, pp. 121-123. Investigación formativa o curricular 111 producir discursos de verdad que están en una sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan poderosos”23. Tan pronto se inaugura esta nueva preocupación investigativa, aparecen una cantidad de estudios enmarcados dentro de esta tendencia. Sus obras muestran que estas experiencias, prácticas y discursos sobre el enfermo, el loco, la sexualidad, son inventos recientes que han surgido a partir de las relaciones establecidas entre el saber y el poder. Es, además, uno de los críticos más mordaces de la sociedad capitalista, la misma que se preció de encarnar unos valores y conductas asumidas como normales. DEL ESTRUCTURALISMO AL POSTESTRUCTURALISMO Tanto el estructuralismo como el postestructu ralismo están preocupados, más que por reafirmar el sentido de la historia, por proponer una nueva forma de entender el discurso teórico histo riográfico. El estructuralismo, que tanta difusión había tenido durante varias décadas, a mediados del 68 se le ve en el banquillo de los acusados. En esa medida, existe la preocupación por volver a reinterpretar a Freud, Marx, Nietzche y Heideg ger, con el propósito de hacer más plausibles los sustentos genealógicos24. La obra de Nietzche en el trabajo de Foucault ocupa un papel protagónico, toda vez que en este pensador puede advertirse la intencionalidad por dar cuenta de cómo se han estructurado los conocimientos que han hecho carrera en la historia de Occidente, los que no están exentos de lo que Foucault denominó “voluntad de poder”. Frente a la pregunta ¿Qué es el estructuralismo?, Gilles Deleuze señala lo siguiente: “La costumbre señala y ofrece contrastes con razón o sin ella: un lingüista como R. Jakobson; un sociólogo como C. Levy-Strauss; un psicoanalista como J. Lacan; un filósofo que renueva la epistemología como M. Foucault; un filósofo marxista que vuelve sobre el problema de la interpretación del marxismo, como L. Althusser; un crítico literario como R. Barthes; escritores como los del grupo Tal Cual… Unos admiten el término “estructuralismo”, y utilizan “estructura”, “estructurado”. Otros prefieren el término saussuriano de sistema”25. El estructuralismo es un modelo interpretativo que ante todo tuvo una amplia difusión en las ciencias humanas. Éste pretendía indagar por las relaciones mediante las cuales se produce el significado dentro de una cultura, interpretación que condujo a privilegiar el significado (concepto), sobre el significante (lo que expresa), elementos en los que además no existe ninguna relación 23.Foucault, Michael. Poder, Derecho, Verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogotá: Fundación para la Investigación y la Cultura (Fica), 2004, p. 14. 24.En relación con los maestros de la sospecha, Foucault hace la siguiente afirmación: “Marx, Nietzsche y Freud, al envolvernos en una tarea de interpretación que se refleja siempre sobre sí misma, han constituido alrededor nuestro, y para nosotros, esos espejos de donde nos son reenviadas las imágenes cuyas heridas inextinguibles forman nuestro narcisismo de hoy en día”. Foucault, Michel. Nietzsche, Marx y Freud. En ECO, Revista de la Cultura de Occidente. Bogotá. Vol. XIX, septiembre-noviembre de 1969, p. 638. 25.Chatelet, François. Historia de la filosofía: Ideas y doctrinas. Vol. IV. El siglo XX. Madrid: Espasa Calpe, 1976, p. 567. Cabe señalar que Chatelet hace extensivo el estructuralismo no sólo a Saussure sino a la Escuela de Moscú y la Escuela de Praga. Criterio jurídico garantista 112 aparente. En este esfuerzo por responder a la pregunta ¿qué es el estructuralismo?, Deleuze hace la siguiente afirmación: “No hay estructura del inconsciente más que en la medida en que el inconsciente habla y es lenguaje. No hay estructura de los Foucault nunca se declaró cuerpos sino en partidario de los postulados la medida en estructuralistas, pues que los cuerpos están autoricomo él mismo lo anunció zados a hablar alguna vez, jamás pretendió en un lenguacimentar su discurso en je que es el de estructuras, a la manera los síntomas. Las cosas no de Saussure o Levy Strauss; tienen estrucsu preocupación residía en tura sino por buscar las leyes de existencia cuanto tienen de sus enunciados. un discurso silencioso que es el lenguaje de los signos. La cuestión es “¿qué es el estructuralismo?” se transforma. Es mejor preguntarse: ¿en qué se reconocen quienes se llaman estructuralistas? ¿Y qué es lo que ellos reconocen?”26. Para responder a esta pregunta, Deleuze apela a unos criterios de definición a saber: 1.Lo simbólico (frente a lo real y lo imaginario surge lo simbólico como elemento estructural). 2.Lo local o de posición (espacio topológico que refleja la idea de vecindad y relación). 3.Lo diferencial y lo singular (diferencial como ubicación de puntos en determinada estructura y lo singular el orden de los lugares que ocupan los diversos elementos). 4.Lo diferenciante, la diferenciación (diferen ciante como especies distintas y la diferenciación como singularidades de cada una de las partes). 5.Serial (organización de la serie). 6.El cuadro vacío (lugar huidizo, resbaladizo donde todo se desplaza. Ver el análisis que hace Foucault de Las meninas, un cuadro de Velás quez). 7.Del sujeto a la práctica (sujeto como encuentro de intersubjetividades instalado en el mundo de la praxis (política, económica, histórica), etc.). Algunos autores denominados estructuralistas, como Lacan, Foucault, Levy Strauss, comparten la necesidad de revisar los análisis comparativos en los análisis lingüísticos, etnológicos, históricos, como era usual hasta entonces. Si bien los llamados postestructuralistas hacían ya visibles las críticas a los estructuralistas por el análisis reduccionista de una relación binaria por oposición, en donde consideraban que se descuidaba el papel de los sujetos, no fue sino hasta el año de 1966 cuando la Universidad de John Hopkins convocó a figuras como Derrida, Barthes y Lacan, alrededor de un seminario. La conferencia, que suele ser considerada como el manifiesto contra el estructuralismo, fue pronunciada por Derrida en aquella sesión, la que denominó “Estructura, signo y juego en las ciencias humanas”, texto que hizo carrera dentro de la generación postestruc turalista. 26.Deleuze, Gilles. ¿En qué se reconoce el estructuralismo? En Historia de la filosofía: Ideas y doctrinas. Vol. IV. El siglo XX, Madrid: Espasa Calpe, 1976, p. 568. Investigación formativa o curricular 113 En 1975 se advierte un giro del estructuralismo al postestructuralismo, y justamente una de las críticas más demoledoras fue la emprendida contra ese pretendido ahistoricismo exaltado por los estructuralistas, además del privilegio excesivo de lo sincrónico sobre lo diacrónico, y de paso la exclusión del referente, la historia y, por supuesto, los sujetos que hablan. Si bien, los signos en sí mismos no tienen valor alguno, son los sujetos quienes le asignan cargas interpretativas. Con el postestructuralismo se produce una revaluación del modelo estructuralista en la visión de Saussure, más exactamente por sus consideraciones que condujeron a señalar que el lenguaje debe abordarse desde una perspectiva sincrónica solamente, lo que equivale a decir que se prescinde del papel de los sujetos. En el movimiento ideológico y cultural (que no debe magnificarse como una revolución) de mayo del 68, justamente una de las consignas que apareció una mañana en la Universidad parisina –atribuida a Roland Barthes– expresaba de manera puntual: “las estructuras no salen a las calles”, con lo que se quería resignificar el papel de los sujetos, replantear los modelos de interpretación basada en metarrelatos, y reivindicar en cambio, lo singular, lo local. BIBLIOGRAFÍA Deleuze, Gilles. ¿En qué se reconoce el estructu ralismo? En Historia de la filosofía: Ideas y doc trinas. Madrid: Espasa Calpe, 1976. Vol. IV. El siglo XX. Foucault, Michel. Verdad y poder. Diálogo con M. Fontana. En Un diálogo sobre el poder y otras con versaciones. Selección e introducción de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004. Nietzsche, la genealogía, la historia. Valencia, España: Pretextos, 2004. ____ No al sexo rey. Entrevista por Bernard HenryLevy. En Un diálogo sobre el poder y otras conversa ciones. Selección e introducción de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004. ____ Poder, Derecho, verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogotá: fica (Fundación para la Investigación y la Cultura), 2004. ____ Historia de la sexualidad. México: Siglo XXI Editores, 1986. ____ Estructuralismo y postestructuralismo. Entrevista con G. Raullet. En Estética, ética y herme néutica. Obras Esenciales Vol. III. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1999. Iggers, George. La ciencia histórica en el siglo XIX. Veyne, Paul. ¿Cómo se escribe la historia? Foucault revo luciona la historia. Siglo XXI Editores. Criterio jurídico garantista 114 El control disciplinario Clave en la construcción de un Estado constitucional, social y democrático de derecho José Rory Forero Salcedo* RESUMEN En este artículo se presenta una serie de reflexiones sobre la construcción de un Estado constitucional, social y democrático de derecho desde la óptica del derecho comparado, propiciadas en el ámbito académico y laboral. Palabras clave Control disciplinario, Estado constitucional, sanción. ABSTRACT This article presents a series of reflections on the construction of a constitutional state, social and democratic rule of law through the lens of comparative law advocated in academic and occupational. Key words Disciplinary control, state constitutional, sanction. * Abogado, Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho público; constitucional y administrativo; derechos humanos. Doctorando en estudios superiores de derecho constitucional, Universidad Complutense de Madrid (España). Director del Grupo de Investigación en Derecho Disciplinario y Derechos Humanos, Universidad Libre de Colombia. Asesor jurídico de la Personería de Bogotá. Investigación formativa o curricular 115 L as siguientes líneas fueron desarrolladas gracias a la invitación que me formulara la doctora Sonia II. Roa Trujillo, directora del Instituto Superior de Pedagogía de la Universidad Autónoma de Colombia y desde el conocimiento disciplinar y como servidor público de la Personería de Bogotá, otrora como operador disciplinario en la segunda instancia, y en la actualidad en la guarda y promoción de los derechos y deberes humanos1. Para comenzar, conviene precisar que el Régimen Disciplinario de los empleados públicos contenido en la Ley 7/2007, de 12 de abril, mejor conocida como Estatuto Básico del Emp lea do Público en España y la Ley 734/02, de febrero 5, Código Único Disciplinario de los ser vidores estatales en Colombia, constituyen una aproximación al tema a desarrollar, pues es en este escenario donde se ejerce el control disciplinario, fundamentado dogmáticamente en la La administración pública en el engranaje propio que la caracteriza, entraña la verificación de una serie de procesos que, en ocasiones, desencadena en fases de descontrol o anormalidad por desconocimiento e infracción de la Constitución, la ley y los reglamentos. teoría alemana de las relaciones especiales de sujeción2. Su finalidad es garantizar la eficacia administrativa, así como la legalidad, responsabilidad e imparcialidad, en aras de cristalizar el servicio a los ciudadanos, materializando el in- terés general, pues busca, ante todo, mejorar la calidad de los servicios que el ciudadano recibe de la administración, y de ahí la necesidad de conocer preventivamente y aplicar en tanto derecho-deber, un sistema sustancial y procedimental que establece, de una parte, las 1. Los comentarios y planteamientos esbozados por el autor han sido respetados, sin comprometer con la publicación posiciones institucionales. Tienen su génesis las presentes notas, en el proyecto de artículo que en igual sentido propuse a la Personería de Bogotá, a través del doctor Héctor Enrique Ferrier Leal, director de investigaciones especiales, el pasado 1 de enero de 2009. La bibliografía se cita en las notas a pie de página y corresponde en esencia a libros y artículos publicados por el autor del presente artículo. 2. En este sentido conviene consultar Estado constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción. Colección de Derecho Disciplinario, Número 15, Bogotá: Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2008. Criterio jurídico garantista 116 faltas disciplinarias, las personas responsables, las sanciones disciplinarias y la extinción de su responsabilidad y, de otra, las reglas de juego necesarias para la debida tramitación del expediente disciplinario, a fin de que el instructor u operador disciplinario, una vez tenga certeza sobre la comisión o no de la falta, emita el correspondiente juicio valorativo, previa actividad probatoria3, sancionando o exonerando. extralimitación en el ejercicio de la función disciplinaria, en cuanto garantías constitucionales en el ámbito disciplinario, que emergen ante la tensión constitucional permanente a que se enfrentan los operadores disciplinarios, entre la potestad sancionadora de la administración pública que conlleva per se unos fines precisos, su buena marcha y la dignidad humana del disciplinado o expedientado, en tanto valor supralegal. Sin embargo, la potestad sancionadora de la administración pública, consecuencia del régimen en comento, no se puede ejercer de manera arbitraria, y es así como el ordenamiento superior español lo prohibe expresamente al establecer en su artículo 9.3 la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. En este contexto, adquieren su má xima importancia la categoría de los derechos fundamentales, verbigracia, el debido proceso, como límite y control ante la Así las cosas, surge el control disciplinario4 que desempeña un papel fundamental en el Estado constitucional, pues conlleva una actividad necesaria para el cumplimiento de sus fines esenciales y es desarrollado en España directamente por la administración, bajo la modalidad de control disciplinario interno. De esta manera las cortes al aprobar, y el pueblo español al ratificar la Carta Política y constituir a España en un Estado social y democrático de derecho, que defiende como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, está determinando una serie de principios que constituyen la guía permanente en el actuar de los empleados públicos, como condujo sine qua non para materializar los objetivos propios de la administración pública, traducidos en servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, conforme a la normativa contenida en el artículo 103 de la Constitución de 1978. Recordemos que en el Estado colombiano existen dos modalidades de control disciplinario5: el control disciplinario externo, ejercido por el Ministerio Público, representado a su turno por la Procuraduría General de la Nación y las personerías 3. Sobre el particular, ver De las pruebas en materia disciplinaria, 1o edición, 2000, reimpresión, 2001; 2o Edición, 2004, 3o edición 2005 y 4o edición 2007, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 4. Una primera aproximación en el artículo “Control disciplinario clave para un Estado participativo”. En Guía laboral y de la Seguridad Social. Bogotá: Grupo Ecomedios, 2001, págs. 58 y 59. 5. Para mayor profundidad sobre el tema, ver el texto Manual de derecho disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Análisis normativo, jurisprudencia y doctrinal de la Ley 734/2002, de febrero 5 (Código Disciplinario Único), Casa Editorial Grupo Ecomedios, 2003. Investigación formativa o curricular 117 distritales y municipales en el orden territorial. Y el control disciplinario interno, que es desarrollado por la propia administración, a través de las unidades de control interno disciplinario, asimilándose esta modalidad al modelo español. El Consejo Superior de la Judicatura, como máximo ente de la jurisdicción disciplinaria, ejerce de manera exclusiva el control disciplinario respecto de los funcionarios de la rama judicial, sin fuero constitucional. Ahora bien, no obstante el mandato superior que determina el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y de existir un estatuto disciplinario que regula el sistema de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, la administración pública en el engranaje propio que la caracteriza, entraña la verificación de una serie de procesos que, en ocasiones, desencadena en fases de descontrol o anormalidad por desconocimiento e infracción de la Constitución, la ley y los re glamentos. Cuando tal circunstancia se verifica por parte de los servidores estatales, léase servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas en Col omb ia, bien sea por omisión o extralim it ación en el ejercicio de sus funciones, nos encontramos en presencia de la falta disciplinaria, originando flagelos como la corrupción6, ineficacia e irresponsabilidad administrativa, que traduce ausencia en la excelencia que ha de caracterizar a la función pública y obliga a que la administración demande la responsabilidad del servidor público sometido a la especial relación de sujeción, por el incumplimiento de su deber funcional. En este orden de ideas, emerge la potestad disciplinaria, como realización del control disciplinario y capacidad otorgada a la administración pública en sus diferentes órdenes, que la faculta para investigar las conductas generadoras de faltas disciplinarias y para aplicar las sanciones o correctivos a los servidores responsables de infringir el estatuto disciplinario, ostentando un doble carácter: preventivo y ejecutivo o correctivo7. La fase preventiva se concreta dando a conocer las reglas de juego que existen dentro del binomio servidor público-administración, actividad en la que la propia administración juega un papel fundamental, para que éste tenga conocimiento, tome conciencia de lo que implica el ejercicio de la función pública y de la ilicitud disciplinaria y entienda que la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones genera la falta disciplinaria, derivada del incumplimiento de unos deberes especiales que asume el servidor público, dada la especial relación de sujeción que lo une con la administración pública y que ha de cristalizar, en tanto representa el deber genérico superior de materializar 6. Así, en el artículo La corrupción administrativa, Informe institucional Personería de Bogotá D.C., 1998 y en Alternativas constitucionales para enfrentar la corrupción administrativa en Colombia, revista Nueva Época, número 16, de la Corporación Universidad Libre, 2002; así como en Lecciones de derecho disciplinario, Obra Colectiva, volumen 12, de la Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2009 (prospecto). 7. Para un mejor entendimiento, los textos sobre la temática Vicisitudes del proceso disciplinario, publicados por la Personería de Bogotá D.C. primera edición (1998) y segunda edición (2000). Criterio jurídico garantista 118 los fines esenciales del Estado colombiano, detallados en el artículo 2° superior. Recordemos: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; máxime que las autoridades de la República por mandato supralegal, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. El carácter ejecutivo o correcti vo de dicha potestad se materia liza en el proceso o expediente disciplinario, actividad que al limitar derechos fundamentales8 hace que se tramite previo el agotamiento de las etapas con sagradas en los citados estatutos disciplinarios, respetando las garantías constitucionales vistas, esto es: • En el ordenamiento cons titucional español , la prohibición a la administración pública de sancionar por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan falta o infracción administrativa e imponer sanciones que, directa o subsidia riamente, impliquen privación de libertad, el derecho al acceso judicial y a la obtención de una tutela efectiva contra los actos de la administración, en consecuencia de la potestad disciplinaria, la prohibición de la indefensión, la presunción de inocencia, la actividad probatoria, los derechos de defensa y asistencia letrada en los expedientes disciplinarios, el derecho a ser informado de la acusación formulada, los principios de idoneidad, objetividad e independencia del operador disciplinario y el derecho a que se tramite el expediente sin dilaciones indebidas y con la materialización de las garantías vistas9. • Y en el ordenamiento superior colombiano, a no ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio; a que se le aplique la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, respecto de la restrictiva o desfavorable; a que se presuma su inocencia mientras no se le haya declarado judicialmente culpable; al derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, siendo nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso10. 8. A propósito del tema, el artículo “Garantía de derechos fundamentales en el ámbito del Estado Constitucional español y colombiano”. En Revista Nueva Época, número 27 de la Corporación Universidad Libre, 2006. 9. Sobre el particular el texto Principios y garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores públicos y particulares discipli nables: análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal, con especial referencia a la Ley 734 2002, de febrero 5. Código Disciplinario Único: Un estudio de Derecho disciplinario comparado. Ediciones Nueva Jurídica. 2003. Investigación formativa o curricular 119 Lo anterior para que las sanciones o correctivos disciplinarios, que van en España desde el aper cibimiento, demérito, traslado forzoso con o sin cambio de localidad de residencia, suspensión firme de funciones o de empleo, hasta el despido disciplinario del personal laboral o la separación del servicio de los funcionarios, y en Colombia destitución e inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, suspensión, multa y amonestación escrita e impuestas una vez que se compruebe la existencia de la falta disciplinaria, se entiendan no como una represalia del Estado constitucional, sino como una expresión de la justicia disciplinaria, ya en sentido formal o material, pero en todo caso, bien administrada. Por último, es preciso articular estos comentarios con la categoría de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos, de claro raigambre constitucional, por resultar consustancial a la función de control disciplinario del Estado, y es por tal razón, que al ostentar dicha calidad, la Constitución, fundamento del Estado social y democrático de derecho que rige a España y a C olombia, impone a los funcionarios el deber especial reforzado de cumplir con hones tidad, diligencia, transparencia, eficacia, igualdad e imparcialidad, la función pública encomendada, dada la relación especial en que se encuentran. De ahí que el ordenamiento superior español establezca en su artículo 9 la obligación para los ciudadanos y los poderes públicos de estar sujetos a sus mandatos y al resto del ordenamiento jurídico, garantizando en el apartado 3°, amén de los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el principio de responsabilidad. En Colombia, basta con observar el contenido del artículo 6 superior, génesis de tan importante instrumento dogmático, según el cual los particulares sometidos a una relación general de sujeción, sólo son responsables por infringir la Constitución y las leyes, en tanto que los servidores públicos insertos en una relación especial de sujeción, lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Como se observa, el concepto tiene una nítida lectura desde el prisma constitucional, tanto así que el Constituyente de 1991, en el artículo 124 superior, establece que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, de donde se desprende la garantía de reserva de ley en materia disciplinaria, que representa otro de los fundamentos constitucionales para la formulación de un Código Único Disciplinario en nuestro país, que busca combatir los grandes flagelos que truncan el camino hacia una administración pública en busca de la excelencia11. 10.Así en el artículo Principios y garantías constitucionales. En Revista Nueva Época, número 23, de la Corporación Universidad Libre, 2004. 11.Sobre el particular sería recomendable consultar los artículos: Garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores estatales: análisis desde la óptica de un derecho disciplinario autónomo, en revista Diálogos de Saberes, número 25, de la Corporación Universidad Libre, 2006 y en Lecciones de derecho disciplinario, Obra Colectiva, Vol. 3, de la Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2008. Criterio jurídico garantista 120 La falta de apoyo económico a las madres Otra modalidad de violencia Myriam Bustos Sánchez* Resumen El presente escrito pretende dar cuenta de una problemática social que aún no ha sido asumida como política de Estado; las críticas condiciones en que las mujeres suelen asumir los compromisos económicos de la manutención de sus hijos, especialmente en los casos de inasistencia alimentaria por desempleo del padre o por las pequeñas cuotas que fijan los funcionarios. Ello revela los compromisos pendientes de cumplir por las entidades y la visión reducida de los criterios literales como se suele asumir esta problemática. palabras clave Inasistencia alimentaria, violencia, mujer, género, familia, infancia. Abstract This letter seeks to give an account of a social problem that has not yet been taken as state policy. Criticism conditional where women tend assume the commitments of economic support from their children, especially in cases of absence of food Unemployment father or reduced quotas that put civil servants.. This reveals outstanding commitments to meet in the entities and reduced vision of the criteria verbatim as they assume the problem. Key words Absence food, violence, woman, gender, family, infancy. * Abogada y socióloga de la Universidad Santo Tomás, especialista en Derecho constitucional del CEC, magíster en Planeación Socioeconómica, candidata a Doctora en Historia del Derecho, por la Universidad Complutense de Madrid (España). Investigación formativa o curricular 121 Criterios iniciales1 Comúnmente, en el sistema colombiano, las madres a más de criar a sus hijos e hijas están abocadas a procurar el 50% de los gastos de éstos. Con un criterio equivocado del “derecho a la igualdad” se aplican tablas desproporcionadas sobre las mujeres.2 La costumbre es que la mujer termine financiando los gastos de hijas e hijos por encima de sus posibilidades. En la práctica, las cuotas ali mentarias fijadas a los padres separados o que no conviven con sus hijos suelen corresponder a lo que la mujer logra acordar con el padre o a lo que tasan las autoridades competentes.3 Los criterios para fijar la cuota alimentaria obedecen a la capacidad económica que pueda demostrar la mujer con relación al patrimonio del obligado.4 Dicho de otro modo, las necesidades para cubrir que puedan tener los hijos e hijas se ven relegadas a la realidad económica, a la forma como la madre pueda responder a tal cubrimiento con recursos propios o cercanos. Abuelas, abuelos, tías, tíos suelen 1. La inasistencia alimentaria está prevista legalmente, así: - Aspectos normativos: artículos 83, 84, 233, 234 y 235 del Código Penal; artículos 31 a 37 del Código de Procedimiento Penal. - Aspectos doctrinales: los estudios de los profesores Antonio Vicente Arenas, Luis Carlos Pérez, Alfonso Reyes E. y Pedro Alfonso Pabón Parra. - Aspectos jurisprudenciales: en procesos de inasistencia alimentaria, en la casi totalidad de casos no procede el recurso de casación, por ello es discrecional –por razones de la cuantía (un monto significativo de lo solicitado en la demanda)– y el recurso de apelación se tramita por los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito o ante éstos, lo que equivale a que no exista jurisprudencia unificada. Como punto de orientación están los autos y sentencias de los jueces de conocimiento y los fallos de la Corte Constitucional que han declarado en varias oportunidades exequibles los artículos del Código Penal que han regulado el delito de inasistencia alimentaria. 2. Se hace perentorio revisar este criterio de interpretación porque el derecho a la igualdad en este caso tendría que consultar los criterios de equidad. O sea, debe evitarse criterios que refieran un rasero de 50% a cada parte, madre y padre. 3. Ello no excluye que haya hogares de padres que conviven, donde la mujer es la que aporta un porcentaje significativo en la economía familiar. 4. Otra cosa son los hogares donde el padre no reporta ingresos por servicios prestados, en cuyo caso las mujeres se ven abocadas a procurar el sostenimiento de su hogar, sin apoyo económico. El término “alimentos” hace relación a la prestación económicamente valorable, encaminada a satisfacer las necesidades de subsistencia de una persona, por tanto, no se refiere únicamente a la comida, sino que abarca lo necesario para una vida digna, esto es, la vivienda, el vestuario, la asistencia médica, la educación, la recreación. Criterio jurídico garantista 122 salir al paso a procurar este tipo de apoyo –cuando lo hay–. “Los alimentos 5 van mucho más allá de las tres comidas, comportan bienes intangibles que, en los casos en que se “logra” una decisión por parte del Estado, quedan sepultados bajo el manto perjudicial de la conciliación. Esto porque ahora la conciliación se encuentra revestida del aplauso tecnócrata que suma procesos terminados como respuesta a la “congestión judicial” en vez de realizar esfuerzos para el restablecimiento de las mujeres y sus hijas e hijos”.6 Si se toma el salario mínimo mensual como punto de partida, $488.000, hasta el 50% puede ser materia de regulación con destino a alimentos. Poco im porta entonces fundamentar los alimentos congruos referidos en el Código Civil (los que tendrían que consultar el nivel socioeco nómico de los hijos e hijas). El tema se reduce a que se parte de lo que el padre puede suministrar y, con base en el número de hijos, se distribuye la cuota para cada uno de ellos. Así podemos encontrar casos en los que a cada hijo o hija le han otorgado una cuota mensual entre $40.000 a $60.000. El ejemplo se torna menos simple cuando se trata de un padre que ha tenido hijos con dos o tres mujeres. La cuota puede oscilar entre $60.000 a $80.000 por núcleo familiar, lo que muestra la significativa reducción de ingresos para hogares en tal situación. Montos que sin duda resultan exiguos para satisfacer las distintas necesidades de los dependientes: arriendo o cuotas de financiación de crédito de vivienda, alimentación, pensión (con fines educativos), uniformes, libros, materiales, cursos de extensión educativa y cultural, transporte, recreación, cuotas de salud, medicamentos, entre otros. En consecuencia, las mujeres están confinadas a recibir cuotas exiguas y, finalmente, verse en la necesidad de compensar no sólo su aporte sino el faltante que el otro padre deja de proveer. Todo con un maquillaje de legalidad en donde autoridades penales se resisten y asumen posturas permisivas al aplicar las normas, con lo que lesionan institucionalmente el núcleo familiar y más firmemente a las mujeres. ¿Qué tipo de sociedad es aquella que deja a la mujer el sostenimiento de los hijos e hijas (cuando el padre carece de empleo o no logra demostrar ninguna fuente de ingresos)? ¿Dónde queda la supremacía de los derechos de los niños y niñas? ¿Acaso la falta de asistencia integral para niños y niñas no será una modalidad de la violencia económica contra la mujer? ¿Qué fases habrá que pasar para entender que la escasez en la provisión de alimentos constituye una agresión psicológica cometida sobre la mujer y sus descendientes? ¿Qué hacer para que los autoridades que aplican los preceptos jurídicos den cumplimiento a las nor- 5. El término “alimentos” hace relación a la prestación económicamente valorable, encaminada a satisfacer las necesidades de subsistencia de una persona, por tanto, no se refiere únicamente a la comida, sino que abarca lo necesario para una vida digna, esto es, la vivienda, el vestuario, la asistencia médica, la educación, la recreación. www.redacademica.edu.co/redeacad/export/redacademica/ VIAddirectivos/via_19/engativa.htm. Boletín para docentes, No. 19, mayo 2005. Consulta: mayo 13 de 2008. “Lo que se debe saber sobre el delito de inasistencia alimentaria”, Personería de Bogotá. 6. Agatón Santander, Isabel. “No toman solo leche. Inasistencia alimentaria. Una violencia de género”. Web www.bogota.gov.co/ equidad/lupa2.ph?jd=17014.12k. Alcaldía Mayor de Bogotá, abril 23 de 2007. Consulta: mayo 13 de 2008. Investigación formativa o curricular 123 mas de inasistencia alimentaria con una visión integral de esta problemática y eviten seguir lesionando a las mujeres (jóvenes, niñas y niños) que se ven en la necesidad de conformarse con cuotas que no corresponden con los requerimientos de hijas e hijos? ¿Cómo incluir a las instancias competentes para que asuman su compromiso en salud, alimentación, educación, etcétera, en los casos en que la madre resulta asumiendo el compromiso total de la obligación alimentaria o de cuotas alimentarias exiguas? Humanizar el aparato de justicia desde los niveles básicos puede ser una de las rutas para una mayor sensibilización en esta problemática. Adelantar campañas educativas y formativas en torno a la visibilización de la inasis tencia alimentaria, que pro muevan valores basados en la solidaridad, corresponsabi lidad, desarrollo económico, entre otros varios factores, cuyas premisas se sustenten en velar por el resguardo y protección de la niñez y la juventud, es otra tarea importante. Afirmar políticas públicas garantistas de los derechos de las niñas, niños y jóvenes puede ofrecer una guía que despierte el compromiso de las autoridades para abordar un mapa de riesgos sobre esta temática. Generar sistemas de monito reo que aseguren la asistencia permanente a las niñas, niños y juventud, de manera que se provea lo necesario para su sostenimiento de modo que la escasez de ingresos de alguno de los padres no restrinja los derechos de la infancia y la juventud. A su vez, que las entidades públicas garanticen las condiciones nec esarias para que las diversas modalidades de servicios ofrecidos sean competitivos, eficaces y posibiliten estándares en la calidad de vida de sus beneficiarios. Promover una cultura de reconocimiento de la mujer en los distintos roles y funciones, que permita recaracterizar su papel en 7. Véase en el Cuadro No. 2, las tendencias por departamentos y capitales. los diferentes ámbitos y pase por la revisión de los criterios educativos y la manera como está formulada la educación formal e informal. Incluir la perspectiva de género en las distintas dinámicas sociales, económicas, religiosas, políticas, culturales, a fin de afianzar una sociedad justa, equitativa y eficaz que vele por la mujer como sujeto que resignifica el equilibrio social por lo que esta inclusión supone. ¿Qué dicen las estadísticas? Como se ve en el cuadro No. 1, el delito de “inasistencia alimentaria” es el tercero después del hurto y de las lesiones personales, que se comete con mayor frecuencia en la capital del país.7 En el periodo 2001-2003 se abrieron 293.076 investigaciones y se sabe que la inasistencia alimentaria es uno de los delitos en que más denuncias se presentan; en el 90% los responsables son varones. El cuadro No. 2 Criterio jurídico garantista 124 Cuadro No. 1 Cuadro No. 2 frecuencia por año Investigaciones iniciadas en la Fiscalía General de la Nación por inasistencia alimentaria Delitos de mayor Hurto Lesiones Inasistencia alimentaria Hurto calificado Lesiones culposas Hurto agravado Violencia intrafamiliar Estafa Homicidio Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Amenazas Abuso de confianza Daño en bien ajeno Fuente: Fiscalía General de la Nación. Anuario Estadístico 2006. muestra, por departamentos y ciudades, las investigaciones que se iniciaron en el país. Bogotá presenta una alta tendencia de investigaciones iniciadas. Según algunas expertas8 se trata de un delito de carácter patriarcal con evidentes connotaciones de género, puesto que ante el incumplimiento del deber ético alimentario las mujeres asumen una carga desproporcionada social, jurídica, política y cultural, para saciar esas necesidades bá- 8. Agatón Santander, Isabel. Op. cit. 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Bogotá 18.780 34.169 46.333 36.630 41.047 - 3.738 Cundinamarca 5.396 4.437 8.045 7.471 8.624 8.362 8.643 Antioquia - 10.252 - 6 829 4.894 - Armenia 1.585 2.628 2.341 2.468 2.766 928 136 Barranquilla 1.829 2974 2768 - - - Bucaramanga 5.222 3.458 - 5.897 4.841 5.679 4.977 Buga - - 2.765 1.982 - - Cali 5.896 7.645 7.625 7.517 7.337 8.874 2.003 Cartagena 830 - - 709 - - Cúcuta 1.206 - 1876 2.012 2.331 2.571 1.783 Ibagué 3.399 2.896 4.689 4.303 4.104 4.025 3.633 Florencia 586 - 504 732 1.013 765 951 Manizales 1.296 - - - 2.377 620 115 Mocoa - - - - - 287 Montería 899 778 1.202 1.203 1.355 1.205 1.258 Neiva 2.412 3.764 3.263 3.167 2.841 3.068 Pasto 1.429 3.279 5.116 1.857 - 1.640 Pereira 705 - - - - 665 140 Popayán 2.729 2.237 3.064 2.473 2.328 2.202 2.394 Riohacha - - 1.047 - 362 189 129 Tunja 1.331 - 1.868 1.891 1.653 1.972 857 Valledupar 825 - - 1.247 1.003 1.242 1.205 Villavicencio 2.702 3.999 2.004 2.548 1 .242 2.983 2.922 Fuente: Fiscalía General de la Nación. Anuario Estadístico 2006. sicas que aún continúan siendo insatisfechas para más de la mitad de la población del mundo: las mujeres. En el año 2005 había en la Fiscalía General de la Nación 73.000 denuncias por el delito de inasistencia alimentaria; y en el mismo año los juzgados de familia tuvieron a su cargo 24.000 procesos que buscaban fijar una cuota de alimentos a favor de niños y niñas. Investigación formativa o curricular 125 ¿Qué hacer para garantizar que uno de los delitos que más se denuncia en el país no quede en la impunidad? Lo cierto es que hay plantea mient os de diverso tipo que van desde los que abogan porque no se criminalice o sancione hasta posturas más radicales que claman porque se mantenga. Entre tanto los compromisos económicos con relación a la primacía de derechos de niños y niñas no logran ser asumidos por los obligados: las entidades públicas que prestan servicios de educación, salud, asistencia alimentaria, asistencia a políticas laborales favorables a las madres y a la familia, y padres que continúan eludiendo su compromiso con el hijo. Con lo anterior no se quiere desconocer que existan entidades que prestan servicios a favor de las mujeres, las madres en embarazo, las madres lactantes, las niñas y niños, pero sí el que tales instituciones funcionan de forma aislada de cara a las necesidades de los perjudicados/das, de modo que cada cual opera con parámetros y lógicas diversas. ¿Qué hacer? La familia refleja la crisis de valores y muestra el papel de la normatividad al servicio de una cultura patriarcal ajena a los intereses de una mayoría de la población constituida por las mujeres y la infancia. Atrevernos a estudiar y opinar sobre la problemática de la ina sistencia alimentaria y el grave costo para una sociedad que desconoce los derechos de las muje- La creencia de que la mujer debe ser buena madre puede estar asociada con la carga inequitativa de asumir los compromisos familiares y de sostenimiento de sus hijos e hijas, la que no siempre se da por las críticas condiciones en que se encuentra la mujer. res, los niños y niñas, puede ser un principio de sensibilización para abordar tal temática. Buscar soluciones a dicho fenómeno es un principio de reconocimiento de la situación. Es un llamado de convergencia a las instituciones comprometidas en hacer algo para que replanteen los lineamientos de abordaje, planeación, coordinación, integralidad, entre unas y otras. En este sentido, el incumplimiento del padre en sus obligaciones no será tan dramático si el conjunto de entidades encargadas de velar por los derechos de los menores y las madres juegan un papel activo en la eficacia del servicio al que están destinadas y que le da sentido a su existencia y organización. En esta dirección, las providencias de los fiscales, las conciliaciones y en general las sentencias judiciales están en la urgencia de comprometer a las distintas instancias en donde las cuotas alimentarias resulten exiguas para los menores, de suerte que con ello se evite continuar exponiendo a la madre y a los niños, niñas y jóvenes desprovistos de lo necesario para su desarrollo. Criterio jurídico garantista 126 En Colombia el sistema legal castiga el eludir dar alimentos a quien está obligado. En el caso que nos ocupa, los padres respecto de sus hijos. En efecto, cuando ocurre esta situación las condiciones se encausan como procesos o diligencias preliminares de investigación que permiten determinar si quien está obligado a dar alimentos incumplió. Suele pasar que en estos trámites se excuse de los compromisos económicos a quienes están desempleados o carecen de registro de ingresos, con lo cual el tipo penal que permite justificar tal conducta puede tener vía libre. Comúnmente, se menoscaban los derechos de las niñas, niños y jóvenes por la mengua de los recursos económicos o por la falta de una cuota provisional para el cubrimiento de sus necesidades de distinto orden. De ahí que garantizar los derechos de esta población resulta ser un principio de tratamiento perentorio e ineludible. Por tanto, apreciar las intenciones jurisprudenciales de dar prioridad a los derechos de los niños y niñas rebela el inicio de seriedad con que se deben asumir estos compromisos. Un ejemplo de ello está en la primacía dada por la Corte Constitucional a los créditos por alimentos, los cuales tienen preferencia sobre las demás obligaciones crediticias. Cabe destacar que en este criterio se adopta una postura ética rotunda. A su vez se aclara la creencia de que la maternidad es una responsabilidad de las madres y no del Estado ni de los padres, y que la paternidad está en vía de extinción.9 De otro lado, conviene subrayar que el nivel de exigencia de las autoridades que vigilan10 y controlan la actividad de los funcionarios ha iniciado una fase de diagnóstico en torno a la situación de la mujer, en los principales departamentos del país, lo cual rebela que por ahora el nivel de cumplimiento a compromisos internacionales y nacionales en que la mujer resulta ser la afectada está a la espera de lo que cada entidad discrecionalmente realice. Es decir, la falta de conocimiento o apropiación en tal temática, aunque ha sido un problema de generaciones pasadas, puede continuar relegado si aún no se indican los pasos, los medios, la logística y en general la planificación y coordinación interna en cada institución y respecto de las otras. Dicho de otro modo, en la medida en que no se indique cómo funcionaría el sistema que se espera articular en cada entidad, a su vez interconectada con las demás, poco puede esperarse de los resultados o el cumplimiento que se pueda alcanzar. Menos esperanzador puede resultar que se adopten medidas como resultado de Directivas con criterios meramente sancionatorios o re presivos. Este tipo de procesos se suelen favorecer como resultado de una planeación partici pativa que propicie una cultura de construcción e identidad. En el informe de la Procuradu ría General de la Nación, de 1996, se diseñó un modelo de vigilancia preventiva11 en el cual se estudiaron siete derechos: la vida, la dignidad e integridad 9. Agatón Santander, Isabel. Ibid. 10. Comúnmente las denuncias por este delito se adelantan ante las fiscalías locales y los juzgados penales municipales. 11. Este modelo fue elaborado en coordinación con el Fondo de Población de las Naciones Unidas y utilizado para verificar el cumplimiento de normas de género y garantía de derechos de las mujeres en Colombia. Investigación formativa o curricular 127 personal, la educación, la salud y seguridad social, la participación, el trabajo, y la propiedad de la tierra, modelo que tuvo algunas dificultades: “El principal obstáculo de este seguimiento radicó en la insuficiencia de la información. La calidad de los datos entregados no permite conocer la mag nitud de algunas problemáticas que viven algunos de los departamentos colombianos. Además, se evidenció un bajo nivel de conocimiento sobre el marco jurídico internacional y nacional vigente para Colombia y lo relacionado con el derecho a la igualdad, a la situación de las mujeres y a la necesidad de incluir la perspectiva de género en la gestión pública.”12 Otro aspecto de este derecho alu de a “las violencias económicas al interior de la familia, que incluye los procesos de alimentos, la inasistencia alimentaria y las investigaciones de paternidad”13, pues no se aprecian por parte de las entidades competentes, acciones ni medidas dirigidas a intervenir estas prácticas. Respecto del derecho al trabajo, en el año 2004 el 23% de mujeres se encontraban en desempleo respecto de los hombres en esta condición. En el derecho a la propiedad de la tierra se indicó que aún se transg rede el derecho de la mujer a una vivienda adecuada y a la tierra: “La Procuraduría expidió una directiva en la que insta a las autoridades nacionales, departamentales y municipales a diseñar políticas, programas planes y acciones en ese sentido. Dichas estrategias deberán incluir en detalle la real situación de las mujeres en nuestro país, así como las medidas para superar la situación y los recursos asignados para lograrlo. Así mismo, y ante las falen cias detectadas en tal información, el jefe del Ministerio Público dispuso revisar y ajustar el manejo y uso de la información relacionada con los temas de la mujer, género y derechos sexuales y reproductivos, de forma que se incluyan como mínimo datos actualizados acerca de la edad y el sexo. Igualmente, instó a las autoridades competentes a divulgar las normas jurídicas internacionales vinculantes para Colombia en materia de género y derechos de las mujeres. El cumplimiento de estas disposiciones será objeto de vigilancia por parte de la Pro cur ad uría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, dependencia que de ser necesario activará la competencia disciplinaria, si hubiere lugar a ello.”14 12. En cuanto al derecho a la vida, el 20% de las mujeres que mueren violentamente en el país son menores de edad, modalidad que no está relacionada con el conflicto armado. El derecho a la dignidad e integridad personal guarda relación con la deficiencia en la información e impide conocer con detalle los casos de violencia intrafamiliar y violencia sexual. En los derechos sexuales y reproductivos aunque se muestra un avance por el Ministerio de Protección Social, en el nivel departamental aún se registra una baja cobertura. En el derecho a la participación y el cumplimiento de la ley de cuotas, tras cinco años de vigencia, 35 entidades públicas incumplieron con tal mandato legal. En salud, un significativo porcentaje muere por causas prevenibles, como infecciones respiratorias. En Colombia se registra un alto porcentaje de mujeres y niñas que siguen muriendo por causas prevenibles. Es el caso de la muerte por infecciones respiratorias, enfermedades diarreicas y muertes asociadas a la gestación. www.fac.mil.co/index.php?idcategoria=13856&facmil_2007=689fbbe5ae2017760fBef647ed40aaba El Espectador, 25 de agosto de 2006. “Preocupación por informe de la Procuraduría sobre violencia contra la mujer”. Russell, Diana E.; A. Harmes, Roberta. Feminicidio: una perspectiva global. books.google.com, p. 345 y ss. 13. El Espectador, 25 de agosto de 2006. “Preocupación por informe de la Procuraduría sobre violencia contra la mujer” 14. El Espectador, 25 de agosto de 2006. “Preocupación por informe de la Procuraduría sobre violencia contra la mujer” Criterio jurídico garantista 128 Enfoque interdisciplinario ¿Qué lleva a que las mujeres permitan que se les vulneren sus más elementales derechos cuando asumen compromisos alimentarios por encima de sus ingresos? ¿En qué medida los familiares de las mujeres ayudan a mantener posturas resignadas frente a los compromisos eco nómicos de los obligados a dar alimentos? ¿En qué sentido las autoridades que investigan el delito de inasistencia alimenta ria y las autoridades encargadas de vigilar la conducta de los funcionarios públicos conservan criterios permisivos respecto de tal omisión penal? ¿Hasta qué punto tiene validez una conducta penal que en muy pocos casos logra ser penalizada? ¿Qué costos tiene para el Estado la ineficacia de la inasis tencia alimentaria? Estos interrogantes, entre otros, suponen asumir una visión integral desde las distintas disciplinas afines con la temática de la asistencia alimentaria, comúnmente en cabeza de la mujer. Ello implica contextualizar el entorno cultural en que se encuentre la madre, para describir de qué modo “ese conjunto de creencias, tradiciones, formas de actuar y asumir la vida” varían según el lugar en que ella haya crecido, o se haya desarrollado, pero a su vez comparte espacios afines cuando de compromisos se trata. Los campos de la psicología, la antropología, la sociología, resultan afines para entender el trasfondo de lo normado: el derecho. En este sentido, la mujer pasa por una especie de confinamiento, que a veces comparte con familiares que intentan contribuir a aliviar las cargas económicas y emocionales, principalmente. De acuerdo con criterios feministas, la mujer ha estado inmersa en el proyecto de la modernidad afín con una tradición filosófica liberal opresiva a este género. La opresión está conformada por dos niveles: el público y el privado, en los cuales está repartida la vida social. Tal carácter es patriarcal.15 Los filósofos de la Escuela de Frankfurt indican que el me- ¿Qué tipo de sociedad es aquella que deja a la mujer el sostenimiento de los hijos e hijas, cuando el padre carece de empleo o no logra demostrar ninguna fuente de ingresos? 15. La pública, individualizada a través del estatus legal de cada sujeto, y la privada, con su carácter particular y no individualizado en el que la mujer se ocupa de la reproducción de nuevos trabajadores o ciudadanos. Evenngham Cristine. Maternidad: Autonomía y dependencia. Un estudio desde la psicología. Madrid: Nancea S.A. DE Ediciones, 1997. Investigación formativa o curricular 129 canismo psicológico sirve para construir la autonomía. Ésta se configura mediante la interiori zación de la autoridad paterna, ofrecida en la familia patriarcal para que el individuo desarrolle un ego fuerte como para resistir la presión social. Sin embargo, el proceso de racionalización social erosiona la autenticidad y autonomía de los individuos, por lo que se forma un tipo de personalidad narcisista cuyos individuos están centrados en sí mismos. La sociedad sin padre se ve obligada a adoptar una visión romántica y nostálgica de la familia patriarcal y a asumir que la intervención humana en forma de conciencia independiente puede alcanzarse por la identificación y pugna contra un padre autoritario.16 Jessica Benjamín se afirma en el “reconocimiento mutuo” para ubicar a la madre como sujeto de derechos propios (basada en la teoría de Kohut). Dicho planteamiento advierte que el cuidado infantil no puede ser abstracto sino que debe apreciarse en la esfera privada. Es un proceso social que se extiende por fuera de los límites domésticos, en un espacio social comunitariamente organizado. Entre tanto se da la crianza las madres requieren desarrollar vínculos beneficiosos con otras personas, lo cual no significa que tal ámbito tenga que ser privado, es decir, por fuera del interés público y de las obligaciones colectivas. En efecto, las actitudes maternales centradas en el niño podrán abrirse al cambio cuando las madres inicien un cuestionamiento sobre su situación, a reflexionar sobre sus ideas y afianzar su derecho de autonomía. Esto como producto de sus sist em as de valores de grupos organizados o de individuos con derechos.17 El enfoque feminista entiende la familia autónoma como parte de un cuerpo colectivo, capaz de sostenerla y regularla; donde son necesarios el respaldo y la regulación estatal o colectiva para mantener la apariencia autosuficiente y aislada. Enfoque legal No siempre la inasistencia ali mentaria y el abandono moral han sido considerados delito. El Decreto 1699 de 1964, que re guló las conductas antisociales, en su Art. 27 dispuso que “El que sin causa justificada, deje sin asistencia económica o moral a personas a quienes esté obligado a prestarla incurrirá en arresto de seis meses a dos años”. La conducta descrita se conoció como “abandono de hogar” y en cuanto se sancionó la inasisten cia moral, no hay duda de que se trataba de un delito de ejecución permanente o de tracto sucesivo. El mismo trato se daba en los có digos de policía, entre los cuales se encontraban los de Cundina marca y Bogotá, expedidos por ordenanza No. 84 de 1963 y el Acuerdo No. 36 de 1962, respec tivamente. La Ley 75 de 1968 elevó la conducta a delito y en el Art. 40 tipificó la inasistencia moral 16. Evenngham, Cristine. Maternidad: autonomía y dependencia. Un estudio desde la psicología. Madrid: Nancea S.A de Ediciones, 1997. 17. Según Christine Carole. Evenngham Cristine. Maternidad: autonomía y dependencia. Un estudio desde la psicología. Madrid: Nancea S.A. DE Ediciones, 1997) 151y ss. Criterio jurídico garantista 130 y alimentaria, en términos muy semejantes a los establecidos en las normas anteriores. El Decreto 100 de 1980 tipificó el delito de inasistencia alimentaria y lo limitó a la sustracción sin justa causa de la prestación de alimentos legalmente debidos. La pena se aumentó considerablemente y se despenalizó la inasistencia moral o abandono de hogar. El Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, aumentó la pena, dispuso que cuando el sujeto sea menor de edad la investigación se iniciará de oficio y autorizó el desistimiento por una sola vez. Este desistimiento por una sola vez está vigente, pues se trata de una norma especial que no ha sido derogada. La Ley 599 de 2000 aumentó la pena y la multa. La conducta siguió siendo sustancialmente la misma. Investigación de oficio y querella en el delito de inasistencia alimentaria El Código Penal de 1980, en el Art. 267, dispuso que para la investigación de los delitos contra la asistencia alimentaria se necesitaba la querella. El Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, Art. 271, dispuso que cuando el sujeto pasivo de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio y autorizó el desistimiento por una sola vez. El Decreto 2700 de 1991, en su Art. 33 estableció que para iniciar la investigación en los delitos de inasistencia alimentaria se necesitaba querella. Este decreto no derogó el Art. 271 del Código del Menor, que establece la investigación de oficio cuando el sujeto pasivo sea menor de edad. La Ley 600 de 2000, en el Art. 35 estableció que “para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad”. Señala a continuación, entre otros, la inasistencia alimentaria. En esta forma, el Art. 271 del Código del Menor quedó derogado, para decir lo mismo en la nueva norma, en cuanto a la investigación de oficio del delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, y siguió vigente en cuanto al desistimiento por una sola vez. La Ley 906 de 2004, en el Art. 74, dispuso que “para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, ...excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad.” Señala a continuación, entre otros, la inasistencia alimentaria. Esta ley, que consagra la ora lidad en el procedimiento, rige de manera escalonada según las políticas del Estado para su plena aplicación territorial y temporal. Naturaleza del delito de inasistencia alimentaria, en cuanto al tiempo de ejecución El Código Penal, en el Art. 31, refiere los delitos continuados y en el Art. 84 los de ejecución instantánea y de ejecución permanente. Conceptos objetivos de cada una de estas clases de delitos pueden ser los siguientes: Delitos de ejecución instantánea . Son aquellos que se consuman en un solo hecho en un tiempo relativamente corto, o como enseña el profesor Maggiore, en los que la Investigación formativa o curricular 131 Las mujeres, fundamentalmente, asumen la carga económica de sus hijos e hijas en los casos en que el padre no cubre los gastos para sostenimiento, hechos que pueden estar en los casos de las estadísticas ocultas, que no se conocen porque no se denuncian. acción se extingue en un solo momento, como el homicidio o el hurto. Delito continuado. El profesor Alfonso Reyes enseña que delito continuado es aquella pluralidad de comportamientos que, cohesionada por una misma ideación criminosa vulnera en diversas oportunidades el interés jurídico protegido por el mismo tipo legal. El Art. 32 del Código Penal de 1936 enseñaba que: “se considera como un solo hecho la infracción repetida de una disposición de la ley penal, cuando revele ser ejecución del mismo designio.” El delito de inasistencia alimen taria, por ser un delito de tracto sucesivo se le puede aplicar la prescripción de la acción penal. Si desde la fecha en que se ins tauró la querella hasta la fecha ha transcurrido un término superior a cinco años sin que se hubiese dictado resolución de acusación, prescribe dicha acción. taria en la que cada conducta es el no pago de la cuota de alimen tos, la cual es igual mes tras mes, o periodo tras periodo, y solo varía en la cantidad cuando hay reajustes para que no pierda su valor adquisitivo. ¿Es posible hablar de un delito de ejecución periódica o escalonada? Según sentencia C.237 de 1997, del magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, el delito de inasis tencia alimentaria Sí, cuando el delito es la ejecución periódica de la misma conducta sobre objeto idéntico. Tal el caso de la inasistencia alimen Aplicación de la prescripción al delito de inasistencia alimentaria “es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución conti- Criterio jurídico garantista 132 nuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se de cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge.” La doctrina considera sinóni mas las expresiones delito de ejecución continuada, delito de ejecución permanente, delito de tracto sucesivo, pero parece necesario distinguir entre delito de ejecución permanente y delito de ejecución periódica, que sería una especie de delito continuado. El Art. 84 del Código Penal dispone que en las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción comienza a correr desde el día de su consumación y en los de ejecución permanente desde la perpetración del último acto. Resumen Primera. En los procesos de inasistencia alimentaria sí es posible la aplicación de la prescripción de la acción penal. vas tanto para las madres como para los hijos e hijas. Segunda. En los delitos de ina sistencia alimentaria, cuando el autor ha comenzado a cumplir la obligación o ésta se ha extinguido, la prescripción definitiva se contará desde la fecha del último acto de incumplimiento. En Colombia existen apoyos parciales de instituciones segregadas según el servicio, periodo, beneficiarios existentes. Comúnmente su permanencia está precedida de un mínimo de recursos económicos que no siempre se tienen por parte de las madres, niñas, niños y jóvenes en la forma y condiciones periódicas que se hacen exigibles, lo que pone en entredicho los derechos de estas poblaciones. Tercera. Si el autor persiste en la ejecución periódica del in cumplimiento, la prescripción se aplica respecto de cada uno de los hechos que constituyen la unidad jurídica punible. En este caso la prescripción parcial se reconocerá en la sentencia de condena que deba dictarse.18 Comentarios finales El enfoque feminista ofrece mo dalidades de reconocimiento y visibilización de los derechos de la mujer a partir de la crítica al liberalismo. La concepción de inasistencia alimentaria tiene una comprensión legal y formal que no alcanza a adoptar soluciones equitati- Las mujeres fundamentalmente asumen la carga económica de sus hijos e hijas en los casos en que el padre no cubre los gastos para sostenimiento, casuística que puede estar en los casos de las estadísticas ocultas, que no se conocen porque no se denuncian. Gradualmente se ha incursio nado en la promoción de los derechos de las mujeres, mediante la creación de oficinas y programas de género, pero estructural mente el sistema jurídico, edu cativo, político y económico no 18. Web www.acj.org.co/podcasts/php,mod. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Resolución No. 12 2005. Fradique-Méndez, Carlos. “Sobre el delito de inasistencia Alimentaria”. Consulta: mayo 13 de 2008. Investigación formativa o curricular 133 ofrece alternativas que faciliten o promuevan la garantía de sus derechos. Culturalmente la figura de la pat ernidad se ha venido reivindicando por lo que hay más hijos reconocidos que hace tres décadas. Sin embargo la rotación de pareja o formación de nuevos hogares impide que los padres asuman una mayor responsabilidad con sus hijos e hijas. La creencia de que la mujer debe ser buena madre puede estar asociada con la carga inequita tiva de asumir los compromisos familiares y de sostenimiento de sus hijos e hijas, la que no siempre se da por las críticas condiciones en que se encuentra la mujer. Afirmar políticas públicas garantistas de los derechos de las niñas, niños y jóvenes puede ofrecer una guía que despierte el compromiso de las autoridades para abordar un mapa de riesgos sobre esta temática. El nicho de problemáticas sociales que se derivan como consecuencia de no ayudar al sostenimiento de los hijos e hijas agudiza la pobreza y la margi nal id ad familiar, victimiza y confina a la mujer y a los niños y niñas. Criterio jurídico garantista 134 El sistema procesal penal acusatorio Nuevos desafíos investigativos frente al secuestro y la extorsión Óscar Augusto Toro Lucena* Resumen Se exponen aquí algunas reflexiones respecto de los retos que para la investigación penal planteó la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), así como sobre las cualidades que debe tener el investigador judicial y las exigencias en la aplicación de métodos cualitativos de investigación como la entrevista y el interrogatorio en el propósito de obtener resultados favorables, mejorar y agilizar la persecución y el juzgamiento de los delitos. Palabras clave Sistema procesal penal acusatorio, métodos de investigación cualitativa, investigador judicial, entrevista, interrogatorio. * Profesor Universidad Nacional. Investigación formativa o curricular 135 Introducción El Acto Legislativo No. 03 de 2002, al modificar los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Nacional de 1991, sentó las bases para el diseño en Colombia de un sistema procesal penal de investigación y juzgamiento con tendencia acusatoria. Frente a esas modificaciones, la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que mantiene algunas funciones judiciales, asume el reto y la responsabilidad de investigar delitos y acusar ante los jueces de conocimiento, a los presuntos responsables, perdiendo la facultad de ordenar medidas de aseguramiento cautelar de la libertad y de decretar preclusiones de instrucción. Estas decisiones al igual que otras tales como la afectación de bienes son, ahora, adoptadas por un nuevo juez denominado “juez de control de garantías”, o, en el caso de la preclusión de las instrucciones, por el juez de conocimiento. La responsabilidad en la cabeza de la Fiscalía General de la Nación, consistente en la “investigación de delitos”, demanda un alto grado de especialización en el ejercicio de adelantar “pesquisas” encaminadas a la obtención de elementos materiales de prueba y evidencias físicas, que le permitan al ente investigador ante un juez autónomo, independiente e imparcial, demostrar no sólo la ocurrencia de una conducta que el legislador ha considerado como delito sino, además, la responsabilidad de quien o quienes hayan intervenido en la ejecución de la misma. La especialización en la investigación criminal desplegada dentro de las técnicas procedimentales que impone un nuevo sistema procesal penal, persigue un fin inmediato cual es el de mejorar y agilizar la persecución y juzgamiento de los delitos cometidos, no obstante la dificultad que se genera a partir de la implementación de la reforma procesal. Las nuevas prácticas investigativas imponen varios retos: de un lado, el examen de las condiciones del nuevo investigador judicial de cara a unas praxis, relativamente modernas, que generan resistencia a la transformación y, de otro lado, superar el desconocimiento de técnicas procedimentales propias de los sistemas con alguna tendencia acusatoria. Los retos enunciados demandan del Estado y de todas sus instituciones, el mayor compromiso para enfrentar “eficazmente” fenómenos delincuenciales que en puridad de verdad, constituyen un flagelo para la sociedad colombiana, como lo son el secuestro y la extorsión. Las nuevas prácticas investigativas imponen varios retos: de un lado, el examen de las condiciones del nuevo investigador judicial de cara a unas praxis, relativamente modernas y, de otro lado, superar el desconocimiento de técnicas procedimentales propias de los sistemas con alguna tendencia acusatoria. Criterio jurídico garantista 136 Retos investigativos La investigación de secuestros o extorsiones de cara a estos nuevos procedimientos, nos exige planificación de la investigación, labor que demanda reflexión conjunta y no insular por parte del fiscal. La entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2004, ha impuesto tanto a fiscales como a investigadores, en principio, un reto frente al cual no se pueden ahorrar esfuerzos; ese reto consiste en demostrarle al país que dentro de unas nuevas técnicas procedimentales investigativas, es posible enfrentar con eficiencia, con eficacia y dentro del marco de la ley y del respeto sumo a los derechos fundamentales de los co-asociados, la especial delincuencia del secuestro y la extorsión. Para sacar avante este desafío es indispensable considerar que el nuevo investigador judicial debe tener unas cualidades que adornen su ejercicio, entre ellas, la honestidad en el entendido de la incorruptibilidad, pues estará expuesto a toda clase de tentaciones. El requisito de la honestidad exige que el investigador no asuma el papel de juez. Bajo el concepto de honestidad “puede incluirse un esfuerzo positivo de no atribuir un delito a un individuo simplemente porque no le cae bien o porque de todas maneras haya que presentarlo ante los tribunales por algún delito que haya cometido”. Un investigador, si desea tener éxito, debería ser honrado para con los demás. Un segundo requisito que debe tener el investigador está dado por la constancia y la perseverancia, lo que impone apegarse a su trabajo a pesar de la monotonía y de numerosos obstáculos. Igualmente, el investigador debe tener habilidades, inteligencia, que le permitan reflexionar serenamente ante cualquier situación. El delincuente moderno no es un estúpido (y menos el secuestrador o el extorsionista), y suponerlo así no tiene fundamento y da por resultado una investigación torpe. El investigador deberá ser por lo menos tan inteligente como el delincuente. Así mismo, y como un tercer requisito, el investigador debe mantener viva la llama del aprendizaje continuo y permanente. Con demasiada frecuencia las personas subestiman y rechazan ideas, técnicas y sugestiones simplemente porque son nuevas y, por tanto, diferentes. No pretendemos que nuestros investigadores acepten todo lo nuevo porque sí, pero consideramos que es esencial que reconozcan los nuevos conceptos, las nuevas técnicas, reflexionen y los sometan a prueba antes de rechazarlos; su rechazo deberá basarse en la experiencia, en su comprobación empírica y no en emociones. Con un investigador que posea dichas cualidades, la investigación criminal se va a constituir en un ejercicio permanente de reflexión y acción, en donde el trabajo en equipo es esencial, bajo la dirección y coordinación jurídica del Investigación formativa o curricular 137 fiscal, y donde unos y otros hablemos el mismo lenguaje y compartamos las mismas responsabilidades. La investigación de secuestros o extorsiones de cara a estos nuevos procedimientos, nos exige: • planificación de la investigación, labor que demanda reflexión conjunta y no insular por parte del fiscal, lo que supone tener claro cuál es el tema objeto de investigación y qué tipo de actividades investigativas se pueden adelantar; • pleno conocimiento de las exigencias legales frente a los controles judiciales extra-sistemáticos, lo que significa que investigador y fiscal deben saber qué actividades investigativas deben adelantar y cuáles demandan controles –previo o posterior– por parte del “juez constitucional”; • conocimiento de las responsabilidades de los miembros del equipo, tiempos, términos, manejo de cadena de custodia, conocimiento de la naturaleza y objetivo de cada una de las audiencias preliminares, etc.; • respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos, aún el respeto a los derechos de los investigados; entre más garantistas seamos en el ejercicio investigativo, menos armas tendrá la defensa para cuestionar nuestra actividad; • evaluación permanente de nuestro quehacer, sólo así podemos tener un ejercicio enriquecedor de autocrítica y de socialización de experiencias y conocimientos. Metodología cualitativa de investigación El término metodología refiere al modo en que abordamos el objeto de estudio, e igualmente, a la forma o manera en que enfocamos los problemas y planteamos soluciones. En las ciencias sociales el término metodología se aplica a la manera como se realiza investigación. En el campo de las ciencias sociales se ha debatido mucho acerca de la metodología, es decir, a la manera como se hace investigación. Recordemos dos posturas teóricas que siempre han prevalecido. La primera, que la representa el positivismo. Los seguidores de esta propuesta se dedican a realizar investigación buscando los hechos, las causas de los fenómenos sociales sin mirar el campo de la subjetividad de los individuos y presentando al investigador como una persona neutra frente al objeto o tema de investigación. Esta ten- No pretendemos que nuestros investigadores acepten todo lo nuevo porque sí, pero consideramos que es esencial que reconozcan los nuevos conceptos, las nuevas técnicas, reflexionen y los sometan a prueba antes de rechazarlos; su rechazo deberá basarse en la experiencia, en su comprobación empírica y no en emociones. Criterio jurídico garantista 138 dencia tuvo una gran repercusión en saberes tales como la criminología, cuya tendencia positivista le permite sostener que la criminología entendida como ciencia presenta características tales como ser una ciencia de la observación, indiciaria, etiológica. Consideramos que la investigación penal, abordada desde los métodos cualitativos de investigación, podrá arrojar resultados favorables a ésta, siempre y cuando nuestros investigadores asuman el compromiso del cambio dentro de un estricto marco de respeto a los derechos fundamentales constitucionales de los ciudadanos. La segunda orientación teórica conocida como “fenomenológica”, que posee una larga historia, nos enseña que el fenomenólogo quiere “entender los fenómenos sociales desde la propia perspectiva del actor. Examina el modo en que se experimenta el mundo.” Con tal propósito el fenomenólogo busca comprender por medio de métodos cualitativos1 tales como la observación participante, la entrevista, estudios descriptivos, etc., pero hay algo importante y es que el investigador dentro de esta orientación y utilizando métodos cualitativos de investigación, aporta sus propias creencias, sus perspectivas, nada lo da por sobre entendido.2 Estas elementales referencias a las posturas teoréticas acerca de la metodología de la investigación en las ciencias sociales, sin desconocer su complejidad y profundidad, nos permiten acercarnos al Nuevo Código de Procedimiento Penal, con el fin de plantear algunas reflexiones acerca de los métodos de investigación e instrumentos a utilizar, que desde el poder de configuración legislativa se plasmaron en ese estatuto. En esta orientación tenemos que el Código de Procedimiento Penal3 trae, dentro de su reglamentación, dos instrumentos o métodos de clara orientación cualitativa: la entrevista4 y el interrogatorio al indic iad o.5 Estos instrumentos le permitirán al investigador del nuevo sistema procesal, navegar siguiendo esos lineamientos orientadores –recuérdese que los métodos sirven al investigador–; nunca se podrá entender que el investigador sea un esclavo de un método, un procedimiento o una técnica. Veamos algunos aspectos relacionados con la entrevista. 1. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. La búsqueda de signi ficados. Ediciones Paidos, 1987, pp. 15, 16. 2. Bruyn, S.T. The Human Perspective in Sociology: The Methodology of participant Observation. Englewood Cliffs, N. J., Prentice Hall, 1966. 3. Ley 906 de 2004. 4. Ley 906 de 2004, artículos 205 y 207. 5. Ley 906 de 2004, artículo 282. Investigación formativa o curricular 139 La entrevista Siendo la entrevista uno de los más importantes métodos cualitativos de investigación, no podemos desaprovechar la oportunidad para dejar plasmadas en estas líneas algunas observaciones acerca de tan importante método investigativo, que sin duda alguna y en lo que va corrido de la entrada en vigencia del Estatuto Procesal Penal, es quizás el instrumento más utilizado por todos los investigadores con funciones de policía judicial. Las observaciones a plantear como punto de reflexión estarían dadas a partir del comienzo mismo de las entrevistas, veamos: El investigador cualitativo debe encontrar modos o medios encaminados a que sea el ciudadano el que empiece a hablar sobre sus experiencias, sus significados, la forma en que él ve, clasifica, vive; no puede caer en el error de estructurar una conversación, ni definir, ni decidir lo que el ciudadano deba decir. Si el entrevistado refiere experiencias personales, vivencias, se debe indagar acerca de ello y de esta manera se obtendrán mayores detalles. La experiencia ha indicado que nuestros investigadores al inicio de la entrevista plantean interrogantes directos, lo cual produce en el entrevistado el efecto mental de hablar acerca de lo que él considera importante. El investigador debe mostrarse como una persona que quiere aprender del entrevistado o de su informante. Robert Coles, citado por S. J. Taylor y R. Bogdan, describe magistralmente estos aspectos así: “Mi trabajo... consiste en presentar vivas hasta donde me resulte posible un cierto número de vidas... que confían en una persona como yo, alguien de afuera, un extraño, un oyente, un observador, un curioso... un sujeto al que un montañés describió como uno “que siempre vuelve y aparentemente no sabe exactamente qué quiere oír o saber.”6 En esta dirección es aconsejable que el investigador provoque en el entrevistado un relato detallado acerca de la experiencia que vivió, de todo lo que haya podido observar, oír, palpar, etc. El relato provocado y la entrevista en profundidad, combinados en un mismo acto, brindan excelentes resultados. En el desarrollo de una investigación cualitativa dentro de las ciencias sociales se aconseja solicitar un relato escrito. Históricamente, son famosos los trabajos de E. Sutherland, quien solicitó al ladrón protagonista que escribiera un texto sobre la base de preguntas y temas sugeridos. Pensamos que este 6. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. La búsqueda de signi ficados. Ediciones Paidos, 1987, p. 115. ... es aconsejable que el investigador provoque en el entrevistado un relato detallado acerca de la experiencia que vivió, de todo lo que haya podido observar, oír, palpar, etc. El relato provocado y la entrevista en profundidad, combinados en un mismo acto, brindan excelentes resultados. Criterio jurídico garantista 140 ...si el entrevistado está dando un relato o dentro de éste tocando temas importantes, el investigador cualitativo debe permitir que la conversación fluya, que ésta no tenga obstáculos, no debe interrumpir al entrevistado; por el contrario, un gesto de asentimiento, de simpatía, y una técnica de buenas preguntas pertinentes todas ellas al tema, producirán el efecto de mantener vivo el tema examinado por el entrevistado. método no puede ni debe ser desechado por nuestros investigadores, quienes en su quehacer cotidiano investigativo, se han acostumbrado a la técnica de la entrevista guiada por ellos, muchas veces sin orden temático, y pensando más en que se está practicando una declaración, cuando en puridad de verdad, la entrevista no es más que un instrumento mediante el cual recogemos alguna información. Si esta es la naturaleza de la entrevista, si ella no es un medio probatorio, afirmación que encuentra respaldo en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, en la cual nuestro máximo tribunal de justicia penal, al estudiar la entrevista, consideró que: De acuerdo con el artículo 206, la realiza la policía judicial cuando considere fundadamente que una persona ha sido víctima o testigo presencial de un delito, o que tiene información útil para la indagación o investigación que se adelanta. La misma debe adelantarse observando las reglas técnicas aconsejadas por la criminalística, empleando los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo. Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d), y b) para impugnar credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403).7 Pensamos, por lo tanto, que nada imposibilita la realización de entrevistas a través de relatos provocados escritos por el mismo entrevistado, pero eso sí, guiado, temáticamente, por el investigador. De otro lado, consideramos que la técnica en la elaboración de la pregunta es un aspecto que no puede dejarse de lado. La técnica de la pregunta abierta o preguntas descriptivas, le permitirán al investigador abordar un tema en toda su extensión y profundidad. Nada excluye la posibilidad de realizar preguntas cerradas pero, únicamente, encaminadas a obtener una información precisa, detallada y muy concreta sobre algún aspecto del relato que le presenta el entrevistado. Existen métodos o procedimientos asociados a la entrevista que se conocen dentro de la investigación cualitativa con el nombre de “método de la entrevista 7. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Casación No. 25738, 9 de noviembre de 2006, M.P. Sigifredo Espinosa. Investigación formativa o curricular 141 con diario o con cuaderno de bitácora”, que consiste en que el investigador debe llevar un registro de la actividad durante un periodo específico. Este registro tiene la ventaja que va a brindar una base importante para efectuar con mayor profundidad una entrevista, incluso, va a servir como guía para desarrollar la entrevista, de esta manera nos aseguramos que los temas claves sean explorados no solo con el entrevistado sino también con un número mayor de entrevistados. El empleo de una guía al realizar la entrevista resulta útil cuando el investigador, en el curso de su trabajo de campo, ya tiene alguna información acerca de la persona a entrevistar, ha aprendido algo acerca de a quién debe próximamente abordar a través de este método cualitativo de investigación. De otra parte, el investigador con métodos cualitativos, al utilizar la entrevista en profundidad, deberá tener paciencia, por cuanto se torna indispensable no interrumpir al entrevistado o informante, aunque el tema que esté tratando poco o nada le interese al investigador. Permita que el entrevistado hable, pero recuerde que como investigador-entrevistador, se puede lograr que el entrevistado vuelva a temas que realmente interesen a la temática de la investigación. Una buena técnica es utilizar, durante las pausas de la conversación, expresiones como “Sería bueno volver a algo que usted refirió hace un momento”. Autores como Taylor y Bodgan aconsejan que el entrevistador no utilice gestos, movimientos de su cabeza, tomar notas, ya que consideran que los entrevistados e informantes por lo general terminan aprendiendo a leer los gestos del investigador y a conocer los intereses de éste para hablar sobre algunas cosas y no sobre otras, que si bien es cierto para el entrevistado pueden tener significación, no representan ni tienen el mismo mensaje para el entrevistador y sobre todo, para la temática objeto de la investigación. Ahora bien, consideramos que si el entrevistado está dando un relato o dentro de éste tocando temas importantes, el investigador cualitativo debe permitir que la conversación fluya, que ésta no tenga obstáculos, no debe interrumpir al entrevistado; por el contrario, un gesto de asentimiento, de simpatía, y una técnica de buenas preguntas pertinentes todas ellas al tema, producirán el efecto de mantener vivo el tema examinado por el entrevistado. Este ejercicio demanda para el entrevistador prestar suma atención a todo lo que está escuchando. Durante entrevistas bastante extensas es probable que el entrevistador se distraiga o que su mente empiece a vagar, esto ocurre principalmente cuando se utilizan instrumentos técnicos tales como grabadoras o videograbadoras en la recepción de la entrevista. Prestar atención significa no solamente escuchar sino que además demanda un acto de comunicación, que transmita un interés en lo que los entrevistados están diciendo, saber Para controlar las afirmaciones de los entrevistados consideramos que el investigador judicial puede y debe acudir a tantas fuentes de datos como resulte necesario, confrontando narraciones, las contradicciones e incoherencias que presente. Criterio jurídico garantista 142 esperar el momento, el cuándo y el cómo preguntar, indagar, formulando la pregunta pertinente. Thomas Cottle, citado por Taylor y R. Bogdan, expresa claramente que prestar atención significa abrirse para ver las cosas de un modo nuevo y diferente: El entrevistador no debe utilizar gestos, movimientos de su cabeza, tomar notas, ya que los entrevistados e informantes por lo general terminan aprendiendo a leer los gestos del investigador y a conocer los intereses de éste para hablar sobre algunas cosas y no sobre otras, que si bien es cierto para el entrevistado pueden tener significación, no representan ni tienen el mismo mensaje para el entrevistador y sobre todo, para la temática objeto de la investigación. “Si es que existe una regla para esta forma de investigación, ella podría reducirse a un enunciado tan simple como “prestar atención”. Prestar atención a lo que la persona hace, dice y siente; prestar atención a lo que es evocado por estas conversaciones y percepciones en particular cuando nuestra mente vaga muy lejos, finalmente prestar atención a las respuestas de aquellos que, a través de nuestro trabajo, podrían oír a estas personas. Prestar atención implica abrirse, no una manera de abrirse especial o metafísica, sino simplemente la observación de uno mismo, la auto conciencia, la creencia de que todo lo que uno toma del exterior y experimenta en su interior es digno de consideración y esencial para comprender y respetar a aquellos con quienes nos encontramos.”8 Si el entrevistador cualitativo ha prestado atención, ha estado atento y abierto a la observación, podrá solicitarle al entrevistado que clarifique o que detalle lo que ha manifestado, incluso a riesgo de que el investigador cualitativo aparezca como un ser ingenuo. Reformular lo que dijo el entrevistado y pedir confirmación; pedir al entrevistado que proporcione ejemplos, aclarar lo que se encuentra oscuro para el entrevistador. Si es necesario formule preguntas específicas. Obviamente, todo esto lo podrá lograr el entrevistador que utiliza métodos cualitativos siempre y cuando haya “prestado atención”. Un investigador cualitativo, hábil, que utilice técnica y adecuadamente la entrevista, con preguntas correctamente formuladas, podrá estimular la memoria del entrevistado o de su informante. Se aconseja imaginar preguntas que recuperen acontecimientos que quizás por el transcurso del tiempo están muy alejados de la vida diaria del entrevistado, por ejemplo: ¿sus padres lo llevaban al colegio? ¿Usted, aquél día se encontraba acompañado? ¿En esa época cómo eran las relaciones con su esposa y con su familia? Así mismo, debemos en estas líneas señalar que en el desarrollo de la entrevista los investigadores o entrevistadores cualitativos, mientras desarrollan una relación abierta con el entrevistado, siempre deben estar atentos a las exageraciones y distorsiones, ejerciendo lo que los estudiosos de los métodos cualitativos en investigación social denominan “controles cruzados”. Es res- 8. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. La búsqueda significados. Ediciones Paidos, 1987, pp. 114-122. Investigación formativa o curricular 143 ponsabilidad del investigador evitar que el entrevistado exagere o que niegue o escamotee aspectos de la historia que está comentando. Debe examinar la coherencia de sus dichos en diferentes relatos del mismo acontecimiento. Así mismo, para controlar las afirmaciones de los entrevistados consideramos que el investigador judicial puede y debe acudir a tantas fuentes de datos como resulte necesario, confrontando narraciones y las contradicciones e incoherencias que presente el relato. Para controlar el relato, debe el investigador enfrentar a su entrevistado con elementos probatorios, en términos amables, así por ejemplo: “Quizás pueda usted explicarme esto. En la primera oportunidad que nos entrevistamos usted me dijo esto, pero lo que ahora me está diciendo no concuerda con eso. No lo entiendo, explíqueme por favor.” Estas breves reflexiones de cara a los retos que presenta la investigación penal dentro de un marco procesal como el diseñado legislativamente –Ley 906 de 2004–, definitivamente imponen un trascendental cambio en nuestras prácticas y metodologías investigativas. Consideramos que la investigación penal, abordada desde los métodos cualitativos de investigación, podrá arrojar resultados favorables a ésta, siempre y cuando nuestros investigadores asuman el compromiso del cambio dentro de un estricto marco de respeto a los derechos fundamentales constitucionales de los ciudadanos. Queda abierto el debate, siendo el escenario propicio para ello la capacitación permanente de todas las personas que de alguna manera intervienen en la investigación penal. El desafío está ahí. La delincuencia no cesa. La sociedad colombiana y la comunidad internacional tienen puestos sus ojos en la Fiscalía General de Colombia, en estos nuevos tiempos y frente a nuevos procedimientos. No podemos ser inferiores al reto y a nuestro compromiso histórico de brindarle al país una oportunidad de tener una justicia pronta, respetuosa de los derechos fundamentales, y eficaz. Con un investigador honrado, perseverante, estudioso y abierto a las nuevas tendencias, la investigación criminal se va a constituir en un ejercido permanente de reflexión y acción. Criterio jurídico garantista 144 La dinámica social y el sistema político Jaime Alberto Ángel Álvarez* y Martha Aurora Casas Maldonado** Resumen El estudio de la política, desde una perspectiva filosófica, conduce la reflexión hacia el estudio de sus orígenes y desarrollo histórico. En este trabajo se ha encontrado que la política es un fenómeno básico de la organización social de los pueblos y por tanto forma parte de su dinámica. Por esta razón, se decidió comenzar a definir el concepto de sociedad, para luego focalizar el tema de lo político como parte de las organizaciones y las instituciones, para que al final se vea la relación que tiene con el sistema legal y, en general, como parte esencial de lo que se denomina el medio ambiente o el entorno social. Palabras clave Dinámica social, entorno político, Estado, institución política, institución social, medio ambiente social, organización política, organización social, política. * Filósofo de la Universidad de La Salle, especialista en docencia universitaria de la Universidad del Rosario y magíster en estudios políticos de la Pontificia Universidad Javeriana. En la actualidad se desempeña como investigador de la Facultad de Filosofía de la Universidad Libre, en la línea de investigación en Filosofía y Teoría Política y es profesor en el área socio-jurídica de la Universidad Autónoma de Colombia. **Abogada de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica, magíster en Derecho Penal. Actualmente se encuentra vinculada con las áreas de Penal de la Universidad Libre y la Universidad Autónoma de Colombia. Investigación formativa o curricular 145 Introducción La historia de la humanidad es el devenir del desarrollo de la lucha del hombre para trasformar y aprovechar la naturaleza, siempre agrupado en sociedad, que debe ser explicado en su función dinámica. Esa dinámica “…significa desarrollo y evolución de la sociedad. El paso de la sociedad de formas primitivas a formas desarrolladas. Movimiento de los miembros de la sociedad en la producción, la ciencia, el arte y la lucha de las distintas clases sociales”1. Esto quiere decir que la investigación filosófica y social tiene por objeto el estudio de las actividades y creaciones históricas del hombre, a partir de las actividades y creaciones individuales que encarnan esas manifestaciones y que a la postre producen tal dinamismo, pues ellas, vistas de manera aislada, no mostrarían la creación y desarrollo de lo que han hecho los grupos sociales en determinado ambiente geográfico y a través del tiempo. La dinámica social debe entenderse en dos sentidos: uno, como un conjunto de disciplinas que se encarga del estudio de la sociedad a través del tiempo y a la luz de la situación actual, y dos, como un conjunto de creaciones materiales y espirituales que los hombres han realizado a lo largo de su actividad histórico-social. Por medio de la dinámica social es posible dar cuenta de los logros y posibilidades sociales para el mejoramiento de la calidad de vida humana. En este sentido, lo que llamamos dinamismo de la sociedad y de la historia se convierten en conceptos interdisciplinarios, porque al estudiar las actividades humanas a través del tiempo, lo que realmente se desea conocer es el desarrollo de la sociedad en la economía, la política, la religión, las ideologías, el arte, etc., todo en su conjunto. Es por ello que la filosofía social como la filosofía política, habitualmente hace reflexiones e interpretaciones de los hechos en forma holística. La dinámica social, por tanto, engloba o pretende englobar en forma sintética las diversas disciplinas o ciencias sociales: filosofía, historia, sociología, economía, lingüística, antropología y política a través de los diversos modos de producción2 que han existido a lo largo del tiempo. Según todas estas ciencias, la dinámica social debe entenderse en dos sentidos: uno, como un 1. Méndez, José. Dinámica social. México: Nueva Editorial Interamericana, 1984, pág.. 14. 2. Desde nuestra perspectiva filosófica, los modos de producción se refieren a lo que, producto de la actividad de un sujeto o de un grupo de ellos, trae como resultado un valor para la cultura, la sociedad y por supuesto para el conjunto de la humanidad, el engrandecimiento del espíritu, mejorando las condiciones de vida de un individuo y de la sociedad. Criterio jurídico garantista 146 conjunto de disciplinas que se encarga del estudio de la sociedad a través del tiempo y a la luz de la situación actual, y dos, como un conjunto de creaciones materiales y espirituales que los hombres han realizado a lo largo de su actividad histórico-social. Esta reflexión intenta encontrar respuesta a diferentes problemas: ¿cómo se origina la política?, ¿en qué tipo de experiencias histórico-sociales el hombre le da sentido a lo político? y ¿cuáles son los factores y las condiciones ambientales que determinan las expresiones políticas? La tesis que planteamos es que, antes que ser político, el ser humano es un ser social por naturaleza y es justamente esta condición esencial, con todo su dinamismo, la que posibilita la condición de seres para la política, generando relaciones de poder y de dominación entre los individuos. Estas condiciones de influencia y de poder están mediadas por las relaciones que se dan en el ambiente social y el entorno político, determinante para definir la política. ¿Qué es la sociedad? La necesidad de presentar un sucinto concepto de sociedad, nace de la tesis acabada de exponer, también defendida bajo otra presentación y al interior de una teoría de sistemas por Torres Nafarrate: “… la política es tan solo un sistema parcial de la sociedad. La política se desarrolla junto a otros sistemas sociales como la ciencia, la economía, la salud, los medios de masas. De tal suerte que se podría imaginar que si estos sistemas/función no operaran, entonces no funcionaría la sociedad.”3 Y más adelante agrega: “No hay ninguna duda de que la política se lleva a cabo en la sociedad. Tampoco hay duda acerca de que la sociedad presupone un mundo real dentro del cual la política se clausura y se reproduce autopoiética mente.”4 Una sociedad es un conjunto de personas con intereses en común que se entienden entre sí. Utilicemos unos ejemplos clásicos de los sociólogos para comprender este concepto. Una reunión que se presenta en un restaurante o en un bar para cenar no es una sociedad, ni hay todavía una sociedad cuando un grupo de marineros agotados, tras haber naufragado, llegan a salvo a una playa solitaria, por lo menos no la hay mientras no empiecen a trabajar en sus problemas comunes de obtener el sustento y de convivir. Una sociedad, por lo tanto, tiene organización. Son personas que ejercitan acciones con y para los demás, de acuerdo con los intereses individuales y del grupo, en los modos en que todas ellas han llegado a aceptar y bajo unos acuerdos mínimos. En este sentido, un grupo de jóvenes organizados para practicar algún tipo de deporte o para intercambiar piezas de colección es una sociedad; pero lo que nosotros queremos explicar tiene que ver más con el tipo de sociedades en las cuales la gente está organizada no para algún propósito o interés especial, sino para todos los asuntos y placeres de la vida, en general para compartir la vida cotidiana. Las sociedades a las que nos referimos están integradas por 3. Torres Nafarrete, Javier. Luhmann: la política como sistema. México: Fondo de Cultura Económica, Universidad Iberoamericana, Universidad Nacional Autónoma, 2004, p. 87. 4. Ibid., p. 357. Investigación formativa o curricular 147 hombres, mujeres y niños que viven juntos, generación tras generación, de acuerdo con los modos de vida tradicionales, con niveles importantes de permanencia en el tiempo. Éstas son sociedad es completas ya que existen para todas las necesidades e intereses del ser humano. Son sociedades durables debido a que los niños nacen para llegar a ser adultos con modos de vida muy parecidos a los de sus padres y abuelos, para perpetuar en los rasgos más sobresalientes el comportamiento de sus anc estros. Una nación es un ejemplo de este tipo de sociedad, lo mismo que una tribu o un grupo indígena. También es ejemplo un municipio o una aldea y hasta una sola familia, en tanto que sus miembros tengan tradiciones que sean transmitidas a cada sucesiva generación y hagan que aquella familia, a través del tiempo, se distinga de otras familias. Por otra parte, los grupos de naciones consideradas en conjunto son grandes sociedades; se habla por ejemplo de la sociedad occidental en contraste con la sociedad oriental, las sociedades europeas y las sociedades americanas, etc. Igualmente defendemos la tesis de que todos los seres humanos, considerados de manera global, constituyen una sola sociedad. Pero nosotros pensamos fundamentalmente en las tribus y na ciones separadas. Debido a que han existido y hay tantas y tan variadas sociedades a lo largo de la historia de la humanidad, desde las sociedades primitivas hasta las actuales, son muchas las cat eg orías que podemos construir a partir de su estudio, por lo simples o lo complejas que puedan resultar en sus comportamientos. Redfield define la sociedad teniendo en cuenta diferentes aspectos: ... una sociedad se identifica fácilmente como un grupo de personas que realiza un trabajo. También tiene otros aspectos. Una sociedad es así mismo un grupo que comparte convicciones comunes respecto de la buena vida. Esto no quiere decir que sea meramente un sistema de producción y de servicios, como lo es un hormiguero, sino que una sociedad humana existe por el hecho de que sus miembros sienten que cierta conducta es correcta y que otra conducta es errónea, y que actúan más o menos de acuerdo a ello. Y un tercer aspecto de la sociedad humana se reconoce en el sentido de pertenencia que tienen sus miembros frente a otras personas que no pertenecen a su sociedad. Una sociedad es un conjunto de personas solidarias.”5 La política y las organizaciones sociales La historia de la humanidad con su desarrollo, progreso y evolución, puede entenderse mejor a partir del estudio de las organizaciones sociales y del cambio organizacional entendido en términos históricos y sociales. Etzioni asegura que la organización ha sido determinante para el surgimiento de la civilización y para satisfacer las necesidades de los hombres: “Las organizaciones no son una invención moderna. Los faraones usaron las organizaciones para construir las pirámides. Los emperadores de China las usaron hace mil años para construir grandes sistemas de riego. Y los primeros papas crearon una Iglesia universal. No obstante, la sociedad moderna tiene más organizaciones que satisfacen mayor variedad de necesidades sociales y per- 5. Redfield, Robert. Cómo funciona la sociedad humana. En: SHAPIRO, Harry. Hombre, cultura y sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 450. Criterio jurídico garantista 148 sonales, que influyen en mayor proporción sobre sus ciudadanos y afectan a un segmento más amplio de sus vidas”6. Si miramos con detenimiento el transcurso de la historia, veremos que los primeros nexos que se establecen entre los hombres primitivos son de tipo biológico o familiar; por lo tanto, la familia es la primera organización primitiva que se conoce: “La organización social de los primeros grupos humanos que habitaron la Tierra fue muy primitiva, y generalmente era simplemente de relaciones familiares: un ejemplo de esta organización social primitiva la encontramos con los arun tas, nativos que habitan en Australia. Cada pequeño grupo de dos o tres familias estaba emparentado por lazos de con sanguinidad con todos los otros grupos con los que compartía el territorio y compartía con ellos un grupo local. El grupo era exógamo: los matrimonios sólo podían efectuarse fuera de él, con personas que pertenecieran a otros grupos. También era patriolocal (sic), o sea que al casarse las mujeres pasaban a habitar y a pertenecer al grupo de su marido”7. La filosofía, la antropología y la sociología han probado que la familia es una organización o grupo social que evoluciona de formas inferiores a otras superiores a medida que se desarrolla la sociedad, al punto que filósofos como Rousseau llegan a ver en la familia los elementos básicos para un modelo de sociedad política y hasta realizan analogías con relación al sistema político: “La más antigua de todas las sociedades y la única natural es la de la familia. Pero los hijos no dependen del padre más que durante el tiempo que lo necesitan para subsistir. En cuanto cesa esta necesidad, el vínculo natural se disuelve. (…) La familia es, pues, si se quiere, el primer modelo de las sociedades políticas: el jefe es la imagen del padre; el pueblo, la imagen de los hijos, y habiendo nacido todos iguales y libres, sólo por su utilidad enajenan su libertad. La única diferencia está en que, en la familia, el amor del padre a sus hijos es el precio de los cuidados que les dedica, mientras que, en el Estado, el placer de mandar sustituye a ese amor que el jefe no siente por sus pueblos”8. Los primeros nexos de las familias primitivas permitieron la ampliación de las relaciones sociales, por lo que se llegó a formar el clan, que es una organización social primitiva que agrupa a un conjunto de familias. La gens es otra organización social primitiva que rebasa el ámbito de las relaciones familiares e incluye algunos aspectos de tipo social y religioso, como el tótem, que representa simbólicamente al antepasado común de todos los miembros de la gens. Al mismo tiempo, aparece el tabú, lo prohibido, con el fin de proteger los bienes comunes de la gens y regular ciertas normas de conducta, a la vez que protege la propiedad comunal y el uso común de ciertos objetos. Freud, en referencia a este tema, asegura: “Para nosotros, presenta el tabú dos significaciones opuestas: la de lo sagrado o consagrado y la de lo inquietante, peligroso, prohibido o impuro. En polinesio (de donde se origina la palabra), lo contrario de tabú es noa, o sea lo ordinario, lo que es accesible a todo el mundo. El concepto de tabú entraña, 6. Etzione, Amitai. Organizaciones modernas. México: UTEHA, 1972, p. 2. 7. Gómez, Luis. Iniciación a la antropología. México: Servicios Editoriales, 1979, p. 178. 8. Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social. Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. (Con el título original Du contrat social, esta obra se publicó por primera vez en 1762). Investigación formativa o curricular 149 pues, una idea de reserva y, en efecto, el tabú se manifiesta esencialmente en prohibiciones y restricciones”9. Los aspectos sociales y religiosos son los que distinguen a una gens dentro de la misma tribu, aunque siguen existiendo relaciones consanguíneas o familiares. Cuando la gens se amplía, surge la fratría. La fratría es un conjunto de gens de una misma tribu que tienen rasgos comunes y en la cual las relaciones sociales y políticas se van incrementando y los nexos familiares ya no cuentan. La tribu surge cuando se amplían las relaciones de las fratrías. La tribu es un conjunto de fratrías, es el escenario en el que se acentúan aún más las relaciones sociales y de manera muy marcada las relaciones políticas. Con la ampliación de las relaciones sociales y políticas, se siguen desarrollando las organizaciones sociales hasta formarse la confederación de tribus. La confederación de tribus es una organización social formada por la unión de varias tribus que tienen rasgos comunes y que habitan en un territorio que comparten sus miembros. El ejemplo histórico más importante de la confederación de tribus es el Senado romano, que estaba formado por tres tribus confederadas; cada una se integraba con diez fra trías y cada fratría se formaba con diez gens. Con el desarrollo de las organizaciones se fueron formando las nacionalidades y los pueblos que se distinguen por rasgos físicos, lingüísticos, sociales y políticos. El aumento en la producción y en la productividad de bienes materiales, desde las primeras civilizaciones, ayudó a la formación de nuevos grupos sociales que se desarrollaron formando nuevas organizaciones, aumentando la dinámica de las relaciones y los fenómenos sociales. Este desarrollo dinámico de la sociedad, dado por los progresos humanos realizados en el trabajo y en el seno de las organizaciones, surgió conjuntamente con el desarrollo del lenguaje, que permitió la formación de diversas lenguas. Con todos estos avances se forman las primeras ciudades-estado, las nacionalidades, los pueblos, los gobiernos y los Estados, con lo que prácticamente se forma un auténtico sistema social en el que existe plena interdependencia entre el trabajo, el lenguaje y las organizaciones con respecto al sistema político. En este ambiente surge el Estado como una organización social con características económicas, políticas y jurídicas que se encarga del poder público y que tiene como objetivo el gobierno de una nación o país. El Estado ha evolucionado y se ha desarrollado, pero sigue conservando sus elementos básicos que son: el gobierno, la población, el territorio, la soberanía y el uso legítimo de la fuerza10. Con Bodino, para quien el tema de la soberanía de los Estados fue determinante, hay que señalar que el origen del Estado se encuentra ligado a la necesidad de la creación de una identidad nacional11. Bobbio rescata la tesis de los padres de la filosofía jurídica como Kelsen. Para ellos, el Estado surge como una forma de ordenamiento social y jurídico: 9. Freud, Sigmund. Tótem y tabú. Bogotá: Círculo de Lectores, 1986, p. 25. 10. Maquiavelo, Nicolás. El príncipe. Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. 11. Bodino, Juan. Six Books of the Commonwealth. Nueva York, 1955. (La obra original, la más importante de sus publicaciones sobre filosofía política, fue publicada en Francia en 1576, con el nombre de: Les six livres de la république). Criterio jurídico garantista 150 “Desde el punto de vista de una definición formal e instrumental la condición necesaria y suficiente para que exista un Estado es que en un territorio det erminado haya un poder capaz de tomar decisiones y emitir los mandatos correspondientes, obligatorios para todos los que habitan en ese territorio, y obedecidos efectivamente por la gran mayoría de los destinatarios en la mayor parte de los casos en los que se requiere la obediencia; cualesquiera que sean las decisiones”12. Este tema es bien importante para responder a la pregunta ¿qué es la política?, pues para la mayoría de los filósofos y científicos de la política, la teoría sobre el Estado es el fundamento de lo político. La política y las instituciones sociales Las instituciones son parte de la sociedad, regulan y dan marco a las actividades humanas. Es decir, satisfacen las necesidades básicas de la sociedad, como la supervivencia, mantienen el orden en el grupo y motivan a sus integrantes mediante un sistema de valores y objetivos que definen el propósito de la vida en sociedad. Al satisfacer estas necesidades, las instituciones canalizan las acciones humanas en pautas rutinarias. Las instituciones sociales “… son caminos establecidos y organizados para satisfacer ciertas necesidades humanas y básicas”13. Las diversas instituciones de la sociedad están relacionadas entre sí, sus funciones se complementan y entrelazan. Esta dinámica implica que, por otra parte, hay necesidad de ir adaptando a las instituciones a continuas transformaciones, con el fin de que tengan correspondencia con un tipo de sociedad que presenta permanentes cambios. Visto de otra manera, ninguna institución actúa en el vacío; se le define y distingue de acuerdo con cada cultura y en determinada época. Toda institución tiene una estructura, ciertas normas, reglas y actitudes propias, destinadas a satisfacer una necesidad. Mead14 maneja el concepto de institución desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. De acuerdo con lo subjetivo, la institución es el conjunto de act itudes de los demás que cada uno lleva en sí mismo; objetivamente, es una fórmula organizada de actividad que preexiste y sobrevive al individuo, pero que éste puede cambiar en función del ideal que se haya creado sobre las relaciones sociales. Horton asegura que la institución es: “un sistema organizado de relaciones sociales que entraña ciertos valores y procedimientos comunes y satisface ciertas necesidades básicas de la sociedad”15. Según él, la expresión “valores comunes” se refiere a objetivos compartidos, los “procedimientos comunes” representan las pautas del comportamiento estandarizado, y el “sistema de relaciones” está formado por la red de roles y estatus. Es importante señalar aquí el papel que juega la estructura institucional, 12. Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 129-130. 13. Ogburn, William. Sociología. Madrid: Aguilar, 1961, p. 483. 14. Mead, George. Mind, Self & Society. Chicago: The University of Chicago Press, 1934. 15. Horton, Paul y Hunt, Chester. Sociología. México: McGraw-Hill, 1977, p. 136. Investigación formativa o curricular 151 con objeto de destacar los actos o ideas y las creencias que siguen los individuos dentro del universo de la política. Vista de manera descriptiva, la estructura de las instituciones sociales se constituye de personas, equipo, organización y ritual (costumbres, reglas y ceremonias). Las cinco instituciones básicas de la sociedad son: la familia, la religión (la Iglesia), la economía (los negocios), la educación (la escuela) y las instituciones políticas (el gobierno). A diferencia de la organización, la institución es un conjunto de actos, ideas y creencias, que los individuos se proponen cumplir como miembros de la sociedad a la que pertenecen, de ahí la importancia para entender posteriormente todo el tema de las ideologías políticas. El término institución se identifica con el de asociación; a éste debe enten dérsele como: “organizaciones de grupo menos universales y permanentes... que desempeñan generalmente menos funciones y más especializadas... Frecuentemente son órganos subsidiarios que colaboran en la ejecución del programa de una institución social más amplia”16. 16. Ogburn, Op. cit., p. 483. Es decir, la asociación es un conjunto de prácticas y creencias que desempeñan los individuos a través de los cuales las instituciones sociales realizan sus funciones. Y esto se debe a que, conforme van creciendo las instituciones sociales, se vuelven más complejas en sus funciones y pasan a las asociaciones, como auxiliares que se encargan de un número reducido de ellas. Un ejemplo claro de asociaciones en el sistema político son los grupos de presión y los partidos políticos. Las instituciones políticas, el sistema legal y la moral Si utilizamos el concepto de lo político en referencia a las instituciones que expresen o hacen cumplir la voluntad común o la del gobernante, de un modo formal y público, hay que advertir que en las sociedades más simples no hay nada de político, como ocurre en las denominadas sociedades primitivas o las sociedades que no han formado una civilización; los grupos nómadas vivían en pequeñas bandas sin jefe, concejo, leyes o reglas administrativas. En estos grupos si un hombre perdía la paciencia y rompía algo, los demás simplemente lo aislaban hasta que se le pasaba el disgusto. Nadie ejercía una autoridad general para ordenar, decidir o negociar en beneficio de la co munidad. Por eso decimos que en una sociedad de este tipo no hay Estado ni gobierno político. Sin embargo, las instituciones políticas tienen su origen en algunas sociedades tribales, pues existe la figura del jefe de la tribu, con poder para decidir en los problemas o para guiar en la toma de decisiones; en muchos casos hasta existe un concejo compuesto por los miembros de mayor estatus en la comunidad y en algunos también se constituían grupos para vigilar al pueblo. Debido a que se sancionan o se castigan cierto tipo de conductas negativas y se refuerzan conductas positivas, la sociedad funciona. Antes de tener un efecto legal, los castigos se explican, de fondo, desde una perspectiva sociológica y psicológica. La sanción es una consecuencia, por regla general desagradable, que sigue a una determinada acción u omisión determinada en la ley Criterio jurídico garantista 152 penal en las sociedades modernas. El castigo es un proceso en el que el estímulo que sigue a un comportamiento disminuye o aumenta la probabilidad de que dicho comportamiento se repita en el futuro. En relación con el castigo es claro que, dependiendo del tipo de Estado, éste tendrá diferentes matices, es decir, variantes punitivas para los propósitos de control social, por tanto, el ius puniendi (derecho penal) representa el brazo coercitivo del Estado. La normatividad estará creada con el fin de limitar y controlar a un grupo humano o un individuo, cuando no comparte la ideología existente de quienes ostentan el poder. La función del castigo es suprimir un comportamiento, al tener como consecuencia un estímulo aversivo, como las torturas que se les aplican a los prisioneros de guerra, por ejemplo, o al quitar algo positivo a una persona, como la libertad o la posibilidad de acceder a cargos públicos por un periodo determinado. Como puede deducirse, el castigo es, en términos psicológicos, lo contrario del reforzamiento; los reforzamientos favorecen, los castigos debilitan. Si se aplica el castigo se deben considerar cuatro criterios para que sea eficaz: inmediatez, explicación, firmeza y tener en cuenta a la persona que castiga17. El castigo pretende detener la conducta, pero no necesariamente cambia la causa de la conducta; el castigo provoca temor, pero a la larga el temor desaparece si la persona evita el castigo y con el tiempo la conducta castigada vuelve a surgir. El encarcelamiento es una forma de castigar al individuo, lo que le genera temor; este temor persiste con determinada intensidad luego de haber sufrido el encarcelamiento, con lo cual la sociedad logra bloquear su conducta antisocial de manera temporal, pero éstas pueden emerger de nuevo. Participar en actividades sociales como el trabajo, la familia, la religión o la cultura, puede reforzar los estímulos para que no insistan en su conducta negativa. La sociedad debe brindar a las personas que han sido sujeto de castigo, un tratamiento por medio de expertos en rehabilitación y no dejar a su suerte el descu- brimiento de nuevos intereses sociales distintos a conductas punibles o delictivas, rehabilitación que genera mejores resultados que el castigo, sumado al reforzamiento por parte del terapeuta de conductas social mente aceptadas. Con el odio que al prisionero se le genera hacia la sociedad por cuenta del encarcelamiento, se prueba lo desfavorable que puede resultar el castigo. Una persona que tiene antecedentes penales llega a ser tan discriminada por la sociedad, que le lleva a ver en el crimen la única opción de vida, con toda una carga de odio, resentimiento y amargura18. Muchas sanciones son impuestas por cualquier persona de una manera difusa y generalizada, como se ilustra por las miradas que recibo de la gente que me conoce si yo hago algo que ellos desaprueben y tiene su manifestación, por lo general, en lo que Luypen, haciendo una síntesis del pensamiento de Sartre en su obra El ser y la nada, llamara la fenomenología del odio o la fenomenología de la indiferencia19. Tal vez las acciones de 17. Papalia, Diane y Wendkos, Rally. Psicología del desarrollo. México: McGraw Hill, séptima edición, 1998, p. 388. 18. Dicaprio, Nicholas. Teorías de la personalidad. México: McGraw Hill, 1999, p. 458. 19. Luypen, William. Fenomenología existencial. Buenos Aires: Ediciones Carlos Lohlé, 1967, p. 189-207. Investigación formativa o curricular 153 Para que la organización política evolucione, requiere de un sistema mínimo de valores y objetivos compartidos por el conjunto de la sociedad, valores y objetivos que regulan, de fondo, la actividad política. El sistema político entra en crisis cuando sus miembros no se reconocen en los valores o, los que existen, no cubren las expectativas o sus intereses. una persona no merecen otro castigo, pero la sociedad es la que lo determina. Si se sigue una consecuencia específica ejercida por alguna autoridad centralizada, como un juez, por ejemplo, empezamos a pensar en las transgresiones y sus consecuencias como un tema de imputabilidad, es decir, como un asunto legal. Las sanciones legales tienen una calidad de precisión: las desviaciones de la conducta se definen de antemano en términos claros y las consecuencias también se conocen con precisión en las constituciones políticas, las normas, los decretos y las leyes. Usualmente el procedimiento para hacer corresponder a la transgresión su consecuencia apropiada (quejas o arrestos, cargos, audiencias, juicios, condenas) se hace de manera específica y formal. Para que el asunto sea de ley y no de simple costumbre, la consecuencia es que la sanción no la ejecute la persona particular que sufrió la transg resión, sino algo o alguien que representa a la sociedad como un todo y actúa en su nombre. La ley es la sociedad como un todo que media en una disputa local o castiga o repara un error en interés de toda la sociedad y de acuerdo con su conciencia común. Por ejemplo, se da comienzo a la ley si en una sociedad tribal un grupo de guerreros encuentra a un hombre herido alevosamente y castiga al culpable obligándolo a que cure las heridas y pague con algunos animales una multa. Podemos admitir la construcción y administración de la ley en grupos más pequeños que toda la sociedad. En algunas familias hay algo semejante a la ley y ciertamente hay una ley en muchas pandillas, cuando se definen ciertas reglas de comportamiento. Pero el endogrupo, la tribu o la nación tienden a insistir en su poder principal o exclusivo y su derecho a crear y hacer cumplir la ley. Así, la ley tal como en la actualidad la podemos entender, aparece más claramente en la fuerza centralizada y monopolizadora del Estado, quien crea no solo los mecanismos para hacerla cumplir, sino las instituciones que lo representan en el ejercicio de ese Criterio jurídico garantista 154 poder, sin olvidar la influencia de los diferentes grupos de presión y de los partidos políticos. Como pudo verse, es determinante la dependencia de las modernas sociedades complejas respecto de las instituciones po líticas para su funcionamiento. La formulación, el cumplimiento y la interpretación de las leyes, la múltiple ocupación de miles de individuos y de cientos de agrupaciones, desde el parlamento o las legislaturas, las altas cortes, los jueces y hasta los ciudadanos que participan en las elecciones populares, que presentan demandas o las defienden, que pagan impuestos y discuten asuntos públicos con sus amigos y compañeros de trabajo o se hacen sentir con sus opiniones en los diversos medios de comunicación, se construye en los escenarios más diversos de la política. Estas instituciones políticas mantienen la conducta de la gente más o menos dentro de las reglas. Las instituciones políticas son el medio para la reconsideración de las normas y para cambiarlas. Redfield, al referirse a las instituciones políticas asegura que éstas: “…operan en esa línea limítrofe de la formulación y observación de las reglas donde ocurren los conflictos o por lo menos las diferencias de opinión, y el cumplimiento e interpretación de las reglas ayuda a mantener por lo menos a parte de la población consciente de ellas. Las instituciones políticas formales no sólo mantienen a las sociedades en lo que se considera el buen camino; también provocan una revisión de ese camino”20. En lo que no ha logrado haber consenso es sobre la forma como los actos políticos, administrativos del Estado y los jurídicos inciden sobre las costumbres morales. No obstante, la mayoría de los filósofos del Derecho o de la Política, no dudan en afir mar que una de las fuentes del derecho y de las leyes proviene de las tradiciones y las costumbres de los pueblos o surgen de ellas: “…el orden jurídico es esencialmente un orden moral, y, si no se confunde pura y simplemente con el orden moral, es porque se comporta con relación a él como la parte integrante con relación al todo. (…) Podemos decir que los valores jurídicos crean las condiciones sociales del buen orden, de la paz, que 20. Redfield, Op. cit., p. 467. 21. Simon, René. Moral. Barcelona: Editorial Herder, 1984, p. 398-399. instauran el bien común y que desde este punto de vista son morales, pues sabemos que el bien común es el bien de las personas y que está ordenado al fin último del hombre”21. Se puede concluir hasta lo aquí expuesto, que la aprobación de una ley o la toma de una decisión administrativa por parte del Estado, ejercen un efecto en los sentimientos y las convicciones de la sociedad. El castigo a un transgresor de la ley es un gesto solemne de renovación del juicio moral colectivo respecto a la conducta por la que fue castigado. En ocasiones la ley viene a representar una especie de norma teórica o ideal que la sociedad no intenta aplicar en realidad, al menos sin excepción, como cuando un jurado de hombres blancos declara inocentes a quienes han violado los derechos humanos de un negro. En este caso la decisión expresa un juicio moral que es incongruente con lo expresado en la ley sobre la universalidad e igualdad de los derechos humanos. Una decisión de esta magnitud agudiza el conflicto entre los principios generales y la excepción, y ayuda, ya sea a eliminar la excepción Investigación formativa o curricular 155 o a debilitar el principio. Por ejemplo, la decisión y el acto por el cual los ciudadanos norteamericanos de ascendencia japonesa fueron encerrados durante la guerra, tuvieron el efecto de fortalecer los prejuicios de aquellos que los tenían en contra de los orientales, porque fue por una acción pública conspicua y efectiva como se llevó a cabo un acto discriminatorio. Por otra parte, despertó y fortaleció los sentimientos condenatorios de ese acto. En síntesis, tan verdad es que las costumbres hacen la ley, como que los actos legales y administrativos ayudan a cambiar los juicios morales de la sociedad. El medio ambiente del sistema político Leonardo Boff, inspirado en la tesis de Felix Guattari en Las tres ecologías, escrito a finales de los años ochenta del siglo pasado, le da toda la trascendencia al tema del medio ambiente, al asegurar que “…el ser humano y la sociedad siempre establecen una relación con el medio ambiente. El ser humano proviene de un largo proceso biológico. Sin los elementos de la naturaleza de la que es parte y parcela, sin los virus, las bacterias, los microorganismos, el código ge nético y los elementos químicos primordiales, no existiría. Las sociedades siempre organizan sus relaciones con el medio en el sentido de garantizar la producción y reproducción de la vida. Definen la relación entre campo y ciudad, deciden cómo se hace una urbanización que incluya la calidad de vida, cómo se monta ecológicamente un hospital, una escuela, una fábrica, cómo se ordena el tráfico, se evita la violencia social, se establece la relación entre lo público y lo privado, entre trabajo y ocio, entre la producción material y la cultura, establece determinado tipo de comunicación social, qué forma de ciencia y técnica puede garantizar la calidad de vida humana y natural, etc.”22 El medio ambiente político se refiere a todo el entorno que envuelve externamente las organizaciones y las instituciones políticas; en términos estructu ralistas, está constituido por el conjunto de las otras organizaciones que forman la sociedad y afectan a la política, en una relación de interdependencia, interacción e intercambio, pues el sistema político como los demás que explicamos adelante, es un sistema abierto, por lo que tiene que adaptarse a esas otras condiciones dadas. Para los propósitos teóricos y de acuerdo con la explicación anterior, también podemos referirnos a él como al entorno político, como lo llama, entre otros, Marcel Merle23. Por consiguiente, el ambiente político está cargado de conflictos, los mismos que generan cambios y desarrollo en el sistema, significa compartir ideas, sentimientos, actitudes e intereses antagónicos. El conflicto es una condición general del mundo político y sobre él se construyó la civilización. A la sociedad, globalmente considerada, es a la que denominamos, en términos del ambiente del sistema político, sistema o ambiente extra-societario. Es una unidad de análisis externo a cualquier sistema político particular o globalmente considerado, situado dentro del sistema social en general, trascendental en la medida en que afecta todo el sistema intra-societario, de 22.Boff, Leonardo. Ecología: grito de la tierra, grito de los pobres. Madrid: Editorial Trotta, 1997, p. 18-19. 23.Merle, Marcel. Sociología de las relaciones internacionales. Madrid: Alianza Editorial, 1991, p. 159-163. Criterio jurídico garantista 156 muchas y muy complejas maneras. Dicho esto, nos referimos, conceptualmente hablando, a la sociedad internacional y a los subsist emas internacionales. Dentro de estos sistemas se dan sistemas políticos internacionales como la otan, la onu, la oea, el Bloque Soviético, el Bloque Capitalista, etc., cada uno de las cuales influye en la esfera internacional en mayor o menor medida. Los sistemas políticos internacionales, el sistema ecológico internacional, el sistema económico mundial, la demografía global, el funcionamiento de los mercados a nivel transnacional, son los ambientes extra-societarios que afectan el sistema político que llamamos Estado. En relación con el tema de la política internacional, Merle hace la siguiente aclaración: “… el entorno del sistema internacional no es y no puede ser más que un entorno intra-societario. La ausencia de entorno extra-societario con el que pudiera comunicarse la humanidad constituye uno de los elementos específicos del sistema internacional”24. Lo que debe quedar claro es que para nosotros, tanto como para Boff, el tema del ambiente político no se reduce a lo puramente fáctico. Por ejemplo, las ideologías predominantes, el clima político del parlamento, pueden llegar a ser de más importancia para entender la política en un momento dado, que las condicio nes puramente físicas. El término ambiente se refiere tanto al ambiente social como al ambiente físico, fuera de los límites del sistema político pero dentro de la misma sociedad, en la actualidad, habitualmente dentro de la figura política del Estado. A esos ambientes los llamamos intra-societarios, porque son fundamentales en la subsistencia y cambios del sistema político; éstos son: el sistema ecológico, biológico, de la personalidad, el sistema económico, social y cultural, religioso y, en general, el ambiente físico y orgánico. La política reconoce su existencia y los problemas teóricos que plantean las redes de relación con ellos, pues es innegable, no sólo su existencia, sino la incidencia y las tensiones que le generan a todo el universo de la política. Los límites de los ambientes del sistema político, intra-societa rios o extra-societarios, estarán dados en términos geográficos, humanos, a partir de otros sistemas sociales, por la historia y la actualidad, principalmente. Para el estudio de los factores internos y externos que afectan el funcionamiento y las decisiones políticas, en seguida elaboramos, siguiendo a Merle 25, Kast y Rosenzweig26, un listado de las principales variables, entendiendo que en reiteradas ocasiones el control de la política sobre estos factores es difícil de asegurar por los actores del sistema. Desde este punto de vista y a partir del análisis político, se consideran como los principales factores del sistema político: el clima político general de la sociedad, el grado de concentración del poder político, la naturaleza de las organizaciones políticas (el grado de descentralización, la diversidad de funciones, etc.), el sistema de partidos políticos y los intereses políticos. 24. Ibid., p. 161. 25. Ibid., p. 164-338. 26.Kast, Fremont y Rosenzweig, James. Administración en las organizaciones: enfoque de sistemas y de contingencias. México: McGraw Hill, 1995, p. 142. Investigación formativa o curricular 157 Entre las condiciones culturales que afectan al sistema político tenemos los antecedentes históricos, las ideologías imperantes, el sistema de valores y de normas de la sociedad y la identidad nacional. También hay que tener en cuenta los puntos de vista sobre las relaciones de autoridad, los esquemas de liderazgo, las relaciones inter personales, el razonamiento y la visión de mundo de cada cultura. Con respecto a las condiciones tecnológicas, entendidas como el grado en el que la comunidad científica y tecnológica es capaz de desarrollar nuevos conocimientos y aplicarlos, se deben considerar el nivel de adelanto o progreso científico y tecnológico de la sociedad, incluyendo la base física (plantas, equipo, instalaciones) y la base de conocimientos de la tecnología. La ciencia y la tecnología definen la naturaleza de las instituciones políticas. También las condiciones educativas perfilan la política, como el nivel general de alfabetización de la población, el grado de complejidad y de especialización del sistema educativo, la proporción de personas con un alto nivel profesional y la capacitación especializada. Entre las condiciones legales se cuentan las consideraciones constitucionales, la naturaleza del sistema legal, las jurisdicciones de las distintas unidades gubernamentales, las leyes específicas acerca de la formación, tasas impositivas y control de las organizaciones, las regulaciones gubernamentales y el control a la contaminación. Las más importantes condiciones ecológicas y de recursos naturales que afectan el sistema político son: el espacio, la naturaleza, la cantidad y disponibilidad de recursos naturales, incluyendo las condiciones climáticas y otras, la ecología y el dominio de la naturaleza. En relación con las condiciones demográficas tenemos varios factores como la naturaleza de los recursos humanos disponibles para la sociedad, su número, distribución, edad y sexo; la concentración y urbanización de las poblaciones; característica de las sociedades industrializadas; el crecimiento y desplazamiento de población, tanto como la estructura social de la población. Hay que tener en cuenta las condiciones sociológicas, como la estructura de clases y la movilidad social, la definición de las responsabilidades sociales, la naturaleza de las organizaciones sociales, el desarrollo de las instituciones sociales y las actitudes sociales. Dentro de las condiciones económicas, que según algunos analistas son las que más afectan el sistema político, tenemos el marco económico general, in cluyendo el tipo de las organi zaciones económicas, la propiedad privada en oposición a la pública, la centralización o descentralización de la planificación económica, el sistema bancario, las políticas fiscales, los niveles de inversión en recursos físicos, las características del consumo, las condiciones económicas y su efecto en la demanda de productos o servicios, las oportunidades laborales, los niveles de riqueza y de pobreza. No considerar los factores ambientales es tanto como darle la espalda a la política real, para asumir una postura de ignorancia y necedad. Conociendo estas variables, se incrementará la capacidad de respuesta a los problemas políticos, con el consecuente impacto positivo en la sociedad. Es de los políticos, en la toma de decisiones, mejorar las condiciones de vida de la gente a partir de la calidad en el comp ortamiento de estos factores. Criterio jurídico garantista 158 Conclusiones El desarrollo de la historia del hombre sobre la tierra se encuentra atado a las relaciones de él con la naturaleza, lo que lo ha condicionado a constituir diferentes tipos de sociedades y culturas, siendo la política uno de sus resultados más grandiosos, al lado del arte, la religión, la economía o el derecho. Esta relación con la naturaleza y de unos hombres con otros es dinámica. La calidad de vida, el progreso, la evolución y nivel de desarrollo, han dependido siempre del dinamismo de cada pueblo. Es por ello que la sociedad y la política tendrán que ser estudiadas siempre en forma holística. La relación entre el entorno social y cultural en general y el entorno político, resulta fundamental en el intento de cualquier estudio que pretenda emitir juicios o proposiciones sobre la política. Esto hace que las instituciones políticas estén mediadas por la cultura y el momento histórico. Se define la sociedad como la reunión de personas que se entienden, que son solidarias, se organizan para mejorar sus condiciones de vida, perduran en el tiempo y comparten intereses bajo unos mínimos acuerdos. Del mismo modo, quienes la componen cuentan con algún criterio sobre el tipo de conducta que deben adoptar en las relaciones con los demás. Las ciencias sociales y la filosofía han probado que, del mismo modo como las organizaciones sociales han sido fundamentales en la comprensión de la civilización y el concepto de civilidad, éstas han sido determinantes para entender la política, en su conjunto, como un sistema organizado de relaciones humanas, fenómeno que se inició, de manera compleja, con la construcción de grandes obras públicas. Este presupuesto tiene su origen primitivo en la organización básica de la sociedad, la familia, pasando históricamente por el clan, la gens, la fratría, la tribu, y tiene su momento histórico final con el nacimiento de los Estados modernos. También el dinamismo en la evolución del lenguaje jugó un papel preponderante. Esta evolución se dio gracias al dinamismo de la sociedad, siempre presente en cada estado de desarrollo humano, especialmente en lo atinente al aumento de la producción y la productividad de bienes materiales. Esto explica la relación dinámica entre trabajo, lenguaje y organización social, con respecto al sistema político. Sociológicamente hablando, el Estado, que tuvo su origen en la necesidad de la crear una identidad nacional, es la principal y más importante organización política y la de mayor evolución de la sociedad. Éste se compone de cinco elementos: el gobierno, la población, el territorio, la soberanía y el uso legítimo de la fuerza. Para que la organización política evolucione, requiere de un sistema mínimo de valores y objetivos compartidos por el conjunto de la sociedad, valores y objetivos que regulan, de fondo, la actividad política. El sistema político entra en crisis cuando sus miembros no se reconocen en los valores o, los que existen, no cubren las expectativas o sus intereses, es decir, los ciudadanos tienen que percibir que los principios regulan las actividades huma- Investigación formativa o curricular 159 nas, que motivan comportamientos positivos y que satisfacen las necesidades básicas de la sociedad, como la supervivencia y el ordenamiento de grupo. Son las instituciones políticas las encargadas de canalizar los requerimientos y exigencias que los ciudadanos hacen al Estado, en términos del mejoramiento de las condiciones de vida. De manera continua se debate el tema de la integración de los diferentes poderes del Estado: el ejecutivo, el legislativo y el judicial. Esta discusión es clave, pero si bien cada uno tiene su independencia y autonomía, las menores contradicciones entre ellos hacen al Estado más gobernable y le dan mayor estabilidad a la política, pues las instituciones políticas modernas están relacionadas entre sí, sus funciones se complementan y entrelazan, y se les exige permanente dinamismo y capacidad para adaptarse continuamente a las transformaciones de una sociedad en continuo cambio. Los partidos políticos y los grupos de presión son, por principio, los protagonistas naturales del sistema político moderno, pues no resulta fácil buscar influir en el sistema en forma individual o haciendo demandas particulares, en especial en un sistema democrático y participativo. Si bien las sociedades más primitivas no cuentan con elementos sociales para admitir la existencia de un sistema político, sin embargo, podemos advertir que las instituciones políticas modernas nacen en algunas sociedades tribales, cuando éstas contaban con la figura de un jefe o con un grupo de líderes con poder de decisión dentro de la comunidad o con autoridad reconocida para vigilar y castigar a los miembros de la tribu. Este poder para la sanción y el castigo es muy importante para entender el tema de los comportamientos políticos; por ello decimos que, antes que jurídicamente, el castigo se explica desde una perspectiva sociológica, psicológica y moral. En términos políticos, en el Estado se centraliza y monopoliza la fuerza de la ley, por lo que, a su vez, genera tanto las instituciones que lo representan en el ejercicio del poder como los mecanismos para hacerla cumplir. Aunque no podemos confundir la moral con el derecho, la relación entre los dos es definitiva, pues ambos son saberes prácticos que intentan orientar los comportamientos de las personas y de las instituciones y ambos se sirven de normas para orientar esas acciones. Las costumbres dan origen a las leyes, tanto como los actos legales y administrativos del Estado contribuyen al cambio en la manera en que la sociedad emite juicios de valor. Por ser sistemas abiertos, tanto el social como el político, la relación entre el medio ambiente o el entorno (social o físico) y el sistema político es definitiva para entender la política, pues los estudios deben definir los factores, las variables y los indicadores sociales y la manera como éstos se afectan mutuamente. Desde la perspectiva del análisis político, los principales factores son las condiciones culturales, tecnológicas, educativas, legales, ecológicas y de recursos naturales, demográficos, sociológicos, económicos y el clima político en general. Es una relación de interdependencia, interacción e intercambio; ello garantiza la producción y reproducción de la vida. Criterio jurídico garantista 160 Bibliografía Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 2000. B odino , Juan. Six Books of the Commonwealth. Nueva York, 1955. Boff, Leonardo. Ecología: grito de la tierra, grito de los pobres. Madrid: Editorial Trotta, 1997. Dicaprio, Nicholas. Teorías de la personalidad. México: Mc GrawHill, 1999. Etzioni, Amitai. Organizaciones mod ernas. México: Uteha, 1972. F reud , Sigmund. Tótem y tabú. Bogotá: Círculo de Lectores, 1986. Gómez, Luis. Iniciación a la an tropología. México: Servicios Editoriales, 1979. Horton, Paul y Hunt, Chester. Sociología. 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La democracia es un proceso que precisa su permanente y sostenido perfeccionamiento. No basta la expedición de una Carta política, hay que desarrollarla y enriquecerla. El autor propone incorporar el instituto de la inconstitucionalidad por omisión para evitar el “fraude del legislativo” y como factor garantista de los derechos humanos. PALABRAS CLAVE Constitucionalismo, omisión legislativa, derechos fundamentales, mutación constitucional, equilibrio político, eficacia constitucional, garantismo, derechos humanos. * Profesor asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la uptc. Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Investigación externa 163 “A todo principio de Derecho acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo, lo cual es una garantía para los sometidos al Derecho”. Jellinek Introducción La Asamblea Nacional Constituyente colombiana no aprobó la figura de la inconstitucionalidad por omisión, aunque sí dio vía libre a otras acciones de gran importancia como la tutela, la acción de cumplimiento, las acciones populares y de grupo, entre otras, que buscan garantizar la Carta de Derechos inserta en la Constitución Política. La norma constitucional supone el nacimiento de una obligación de desarrollo ulterior. Dieciocho años después de expedida la Carta Política, se ha producido una inacción lesiva del espíritu y la letra de la misma por parte del poder Legislativo dado que en la fecha no han desarrollado varios de los artículos constitucionales, como la Ley de Ordenamiento Territorial, el Estatuto del Trabajo, el derecho de huelga, entre otros, con el grave deterioro de la credibilidad institucional que ello conlleva. La democracia es un proceso que precisa su permanente y sostenido perfeccionamiento. No basta la expedición de una Carta Política, si ésta no se desarrolla y enriquece. La efectividad, el funcionamiento, la aplicabilidad y la vigencia sociológica son factores fundamentales para la eficacia, validez o vinculatoriedad de la Constitución. Hoy las constituciones intentan cumplir con funciones de promoción y redistribución de bienestar social y económico. Se pretende con ello constituirlas en un motor transformador de la sociedad. Cualquier inacción, inercia o quiescencia perturba esta función vital que alimenta la propia democracia. Por ello se habla del “fraude” del Legislativo cuando dilata sine die la reglamentación de un artículo de la Ley de Leyes. Se requiere entonces una respuesta de índole constitucional efectiva que supere la crisis del poder Legislativo en la materia, que lo disponga a actuar en forma ágil en su propia función. Se debe buscar que la voluntad del Constituyente tenga plena realización, no que se desnaturalice. La materialización constitucional tiene su negación en la desvalorización inercial de la Carta. Puede existir una violación por omisión en el desarrollo de los tratados internacionales de Derechos Humanos debidamente suscritos y ratificados por un Estado, pudiendo comprometer el bloque de constitucionalidad. Como ha dicho Jellineck: “el Derecho se caracteriza por su eficacia”. La actitud de “rémoras parlamentarias” no favorece este apotegma. Como dice Ihering: “Sólo merece la libertad y la vida el que cada día sabe conquistarlas”.1 La figura de la inconstitucionalidad por omisión podría ser la espada que, empuñada por la Corte 1. Ihering, Rudolf von. La lucha por el Derecho. Madrid: Civitas, 1985, p. 136. Criterio jurídico garantista 164 Constitucional, o por la opinión pública, obligase al desarrollo de aquello que resta por hacer. De esta manera, tal vez se lograran positivas consecuencias, sin duda un tanto imprevisibles, que irían desde la realización del proyecto constitucional hasta la participación en la búsqueda de soluciones a la crisis del Estado social, crisis que también fomenta la del Estado democrático y la del Estado de derecho. Ante tal planteamiento es posible esgrimir importantes argumentos en su contra, como lo veremos posteriormente. Entre ellos brilla con luz propia la libertad de configuración del Legislador. También juega su papel la posible atribución al Alto Tribunal de una faceta o función más, que frisaría con la de “legislador positivo”, aunque sin entrar en ella, la cual se vendría a añadir a las que ya posee, entre las que destaca la de “legislador negativo” o monopolizador de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, exponente máximo de la función de control que realiza. Loewenstein se expresa así al referirse a la inapli cación de la Constitución: “Una disposición constitucional se puede presentar desde el primer momento como irrealizable. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, las razones de esta inobservancia son de tipo puramente político: el convencimiento del gobierno, actualmente dominador del poder, de que la aplicación de dicha disposición iría contra sus intereses específicos; la aversión de la constelación de partidos que controlan la asamblea legislativa contra la disposición en cuestión; la presión social y económica de determinados grupos de interés contra su realización; factores de política exterior.”2 La Constitución, entonces, no puede concebirse como un mero conjunto de principios políticos. La idea de inconstitucionalidad por omisión en el contexto de un concepto normativo de Constitución ya no se traduce en un mecanismo que trata de asegurar el carácter vinculante a los preceptos del Texto Fundamental ni en un instrumento que busca sujetar a ulteriores mayorías políticas, sino que camina en torno a la consecución de una efectividad total de los preceptos constitucionales, que ya son de por sí vinculantes. Este aspecto se liga ínsitamente a la garantía de la supremacía de la Constitución, la defensa de los derechos y libertades fundamentales, la idea de control y equilibrio de los poderes y la integración con base en valores, razones que hablan por sí mismas para defender la legitimidad de un órgano de justicia constitucional. Para Bidart Campos, “nos empeñamos en sugerir que los valores y los principios constitucionales no solamente deben operar cuando una norma o un acto infra constitucionales los lesionan, sino también –en sentido positivo– cuando no les dan desenvolvimiento, aspecto este que se equipara a la omisión constitucional. La Constitución se vulnera no solamente cuando se hace lo que ella prohíbe hacer, sino también cuando se deja de hacer lo que ella manda que se haga. No hay zona alguna de reserva que el ejecutivo, el Congreso o la administración puedan invocar para eximirse de hacer lo que la Constitución manda que hagan.”3 La ineficacia constitucional se erige como dis valor. Una situación de ineficacia predicada de un 2. Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 2ª. Ed., 1986, págs. 223 y 224. 3. Bidart Campos, Germán. Algunas reflexiones sobre las omisiones constitucionales. En: Inconstitucionalidad por omisión. Víctor Bazán, coordinador. Bogotá: Temis, 1997, pp. 2-3. Investigación externa 165 precepto constitucional es algo censurable desde los más variados ángulos de análisis. Desde la técnica del Derecho constitucional la ineficacia supone un quebrantamiento, en última instancia, de la cualidad de norma jurídica de los preceptos constitucionales de que se trate, dado el sinsentido en el que recae, con el paso del tiempo, un precepto válidamente establecido pero alejado, a causa del rasgo de ineficacia que presenta, de la regulación de la realidad para la que fue creado. Al mismo tiempo, el “fraude” al proyecto constitucional y a la vinculatoriedad de la obra del poder constituyente se hace también patente. Una sencilla definición de la inconstitucionalidad por omisión es la falta de desarrollo por parte del poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación. Omisión significa no hacer aquello a lo que se estaba constitucionalmente obligado. No basta en sí el deber general de legislar para tipificar la omisión inconstitucional, sino que debe estar vinculado con una exigencia constitucional de acción. Constitución como norma Con la figura de la inconstitucionalidad por omisión se trata de hacerle frente a las llamadas rémoras parlamentarias, por cuanto existe un derecho ciudadano a la legislación pronta, oportuna y conveniente. Es exigible, pues, la necesidad de actuación de los poderes constituidos. 4. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Según lo dicho por Loewenstein al referirse a la inaplicación de la Constitución, surge la necesidad de crear un instrumento procesal de salvaguardia del derecho a la legislación oportuna. La Constitución no es un simple conjunto de principios políticos. La idea de inconstitucionalidad por omisión surge dentro del concepto de un contexto normativo de Constitución –como brillantemente nos lo presenta García de Enterría4– que gira en torno a la consecución de una efectividad total de los preceptos constitucionales, que ya son per se vinculantes; no podría entonces estar sujeto a las variaciones y veleidades de las Una sencilla definición mayorías políti- de la inconstitucionalidad cas coyunturales, por omisión es la falta salvo en el caso de desarrollo por parte de una reforma del poder Legislativo, constitucional que durante un tiempo altere el sistema excesivamente largo, de fuentes y la de aquellas normas parte dogmática y constitucionales de orgánica. obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación. Son diferentes los preceptos constitucionales afectados con la omisión constitucional y así mismo serán los grados de interés. Podemos hacer una distinción, a guisa de ejemplo. La afectación al omitir el desarrollo de un relevante derecho fundamental, cuando tal desarrollo es necesario para su efectividad, es decir, cuando requiere interpositio legislatoris, puede tener una importancia que supere con creces, por ejemplo, el no desenvolvimiento de un Criterio jurídico garantista 166 órgano previsto en la Norma Normarum pero de efectividad escasa e interés relativo. En la Carta colombiana del 91, veintitrés artículos son de aplicación inmediata –como lo refiere el art. 85–, ello aunado a las interpretaciones de la Corte Constitucional amparando los derechos fundamentales, ha permitido un grado de desarrollo importante, que pretendió ser desconocido por el proyecto de Reforma a la Justicia presentado por un ministro del Interior y de Justicia y que restringía la acción de tutela, en forma lesiva, contra los derechos económicos, sociales y culturales y las propias sentencias, en un Estado que ni siquiera puede pagar cumplidamente las prestaciones de los defensores públicos, como quiera que hace un tiempo tuvo el defensor del pueblo que ir a mendigar a Palacio para que le apropiaran las partidas necesarias para poder cumplir las obligaciones legales a favor de la asistencia jurídica en más de 70.000 expedientes como garantes de la defensa técnica. La legitimidad de la Corte Constitucional parte de reconocer la garantía de la supremacía de la Constitución, la defensa de los derechos y libertades fundamentales, la idea de control y equilibrio de los poderes y la integración con base en las razones axiológicas imperativas. La Constitución como norma se traduce en la pretensión de validez de las normas materiales de la Constitución, que a todos los poderes vinculan y a cuyo logro último debe orientarse la actuación de todos los poderes públicos. Ya no puede hablarse del viejo dogma de la soberanía absoluta del Parlamento, sino de la soberanía popular basada en la soberanía constitucional. La Carta Magna es una verdadera norma jurídica y no una promulgación de principios románticos, por lo cual tiene fuerza vinculante bilateral, y obliga a los poderes públicos tanto como a los ciudadanos. Constitución dirigente La Constitución es vinculante o –en términos de Gomes Canotilho– Constitución dirigente. Con ella se alude a un programa de actuación futura que tiene que ser llevado a cabo por los poderes constituidos y así llegar a una sociedad más avanzada bajo la inspiración del principio de igualdad material. El Derecho constitucional es un derecho no dispositivo, no es discrecional, sino que impulsa sus actuaciones por sendas prefijadas. El constituyente ha diseñado una estructura que debe respetarse. La inconstitucionalidad por omisión aparece en ese esquema como un poderoso instrumento, al menos en el campo político, para el desarrollo de los planes preconcebidos y con objetivos establecidos. Los preceptos de la Carta Magna no son meros enunciados programáticos que “invitan” a los poderes públicos a una actuación determinada sin imponérsela. Por el contrario, los preceptos del Texto Fundamental son verdaderas normas jurídicas, aunque no todas de igual significación y trascendencia, que imponen comportamientos y modos de actuar de forma imperativa y no sujetos al arbitrio de la voluntad de los poderes constituidos, salvo que expresamente así lo prevea la misma disposición constitucional. Ello es especialmente palpable en aquellas normas que se traducen en obligaciones que sujetan a esos órganos de poder. No en vano, “todas las normas ya sea inmediata o mediatamente son la expresión de Investigación externa 167 un mandato imperativo”5. Los valores constitucionales se erigen como guía para la interpretación judicial y para el legislador. ción activa, incorporando una potente carga de progreso y desarrollo en libertad. Un problema atinente a los tratados y relativo a los derechos fundamentales, es el no cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que impone la normativa internacional de los derechos humanos, y que en Colombia involucra el denominado bloque de constitucionalidad de claro arraigo francés. Es el caso de las exigencias procesales que recoge el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc). Interrogante y derecho comparado El art. 3.2 de la Constitución italiana establece que: “es misión de la República remover los obstáculos de orden económico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política y social del país”. El art. 9.2 de la Carta española sigue tal enunciado, y en el art. 13 de la colombiana se expresa que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados”. Como vemos, la Constitución cumple una función transformadora de la sociedad, que debe ser respondida con altura por los poderes públicos. La Constitución tiene función transformadora e integradora. La existencia del Estado social de derecho se traduce en una necesidad de actua- 5. Segura Ortega, Manuel. Teoría del Derecho, p. 88. Desde luego que en Colombia, ahora que se entreabre el telón –nuevamente– de la reforma política, cabe formularnos los siguientes interrogantes: ¿Cuál es el tiempo razonable para el desarrollo de una norma? ¿Cuándo debe ser desarrollada la Constitución? ¿Qué pasa cuando se hunde la iniciativa legislativa? ¿O cuando la iniciativa es del Ejecutivo y no la presenta? Necesariamente tendremos que aportar en ese análisis algunas visiones, que distancian a la figura de la acción de tutela, de las populares y de la de cumplimiento, mecanismos todos ellos de otra naturaleza indubitablemente, aunque si bien no pretendemos agotar el tema en esta ocasión. La doctrina clasifica la inactividad del Estado en dos tipos: 1.La inacción en general de los poderes públicos, que corresponde con la no emisión de actos administrativos y públicas decisiones judiciales. Y, 2.La inacción del Legislativo, o inercia del Congreso. Evidentemente existe una violación constitucional provocada por la inactividad del Legislativo, que incide determinantemente en la pérdida de eficacia de la propia Lex Legum. La interpositio legislatoris permite concretar el sentido general de la Carta, que es norma de normas y garantizar su eficacia. Criterio jurídico garantista 168 La figura de la inconstitucionalidad por omisión existió ya en la Constitución de Portugal de 1976 y en la Carta brasileña de 1988; en nuestro hermano país brasileño hay una figura muy importante, el mandado de injuncao que se parece a nuestra acción de cumplimiento, pero que se diferencia de la inconstitucionalidad por omisión, cuya declaratoria debe estar en cabeza del máximo guardián de la Carta. Como ha dicho la doctrina lusitana, es el debate entre la “Constitución-contrato” y la “Constituciónpromesa” que contiene destacados elementos de lirismo programático poco exigibles del Estado, situación que debilita la credibilidad institucional. La Constitución abierta exige la compatibilidad entre contenido y realidad social. El Tribunal Constitucional español, por su parte, en sentencia de 18 de noviembre de 1983, estableció que quienes ejercen los poderes públicos tienen (además del deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que viole la Constitución), un deber general positivo de cumplir sus funciones de acuerdo con ella, y que la Constitución obliga a todos: ciudadanos y poderes públicos. El propio artículo 9,1 de la Carta española dice: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. También el art. 3 de la Constitución italiana es claro al afirmar que: “incumbe a la República, remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”. En la península Ibérica el Tribunal Constitucional ha recurrido a una serie de técnicas con las que ha enfrentado el problema de las omisiones legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias aditivas, declaración de la inconstitucio nalidad parcial de una norma por vulneración del principio de igualdad y sentencias que declaran la inconstitucionalidad sin nulidad.6 La jurisprudencia alemana se ha manifestado en el sentido de que pueden ser objeto del recurso de queja constitucional las omisiones del legislador tan solo en el supuesto de que se trate de omi siones relativas, no admitiendo, por el contrario, aquel recurso contra las omisiones absolutas, o sea, contra la ausencia de la promulgación de una norma legal, al margen de cualquier otra discusión. Para el caso argentino, Bidart Campos en el caso concreto de la inaplicación de tratados internacionales, ha manifestado que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión inconstitucional.7 En el caso brasileño la Constitución prevé el derecho de participación de los trabajadores en las ganancias y en la gestión de las empresas conforme a lo definido en la ley (y ahora más con un obrero en la Presidencia), pero, si ese derecho no 6. Ahumada Ruíz, María Ángeles. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. En Revista del Centro de Estudios Cons titucionales, núm. 8, enero-abril de 1991, Madrid, págs. 169 y ss. 7. Bidart Campos, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. T. I. Buenos Aires: Ediar, 1993, p. 160. Investigación externa 169 se concreta por omisión del legislador en dictar la ley necesaria para la aplicación de la norma, tal omisión se caracterizará como inconstitucional. Al respecto, en el caso colombiano el profesor de la uptc, Fabián López, ha escrito un importante trabajo8 donde reclama la necesidad de reglamentar el art. 57 de la Constitución que dice: “La ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas”. El autor presentó una acción de inconstitucio nalidad por omisión ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C-745 de 1998 se declaró inhibida para pronunciarse bajo el supuesto de no estar el instituto consagrado en nuestro ordenamiento. Considero de la mayor importancia tales argumentos para la propuesta presentada. En los primeros cinco años de decisión de la Corte Constitucional colombiana no se encuentran pronunciamientos en torno al tema de las omisiones legislativas inconstitucionales, abordadas sólo de forma indirecta en algunos de sus fallos, como en las sentencias C-108 y C-024 de 1994, C-070 de 1996 y C-109 de 1995, entre otras. Fue en la sentencia C-543 de 1996, con ponencia de Carlos Gaviria y aclaración de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes, Alejandro Martínez y José Gregorio Hernández, donde la Corte fija una posición respecto a su competencia para el control abstracto de las omisiones legislativas inconstitucionales, cuyas premisas se han mantenido incólumes posteriormente. En la demanda que originó el pronunciamiento de la corporación se planteó la inconstituciona lidad legislativa por omisión derivada de la noexpedición de las leyes que reglamentan las acciones de cumplimiento y las acciones populares, consagradas en los artículos 87 y 88 de la Carta. El actor solicitó a la Corte señalar un plazo razonable al Congreso para dar cumplimiento a tales preceptos constitucionales y de no cumplirse el mismo, disponer que el Ejecutivo solicite facultades extraordinarias al Congreso, para que dentro del plazo establecido por el numeral 10 del art. 150 de la Carta, regule la materia. La Corte Constitucional definió la omisión legislativa como toda clase de abstención del legislador de disponer lo prescrito en la Constitución o la falta de actividad de éste en el cumplimiento de una obligación que le impone expresamente el constituyente. Adoptó también la clasificación doctrinaria de las omisiones inconstitucionales: absolutas, que se presentan cuando no se produce ningún precepto legislativo encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución; relativas, las que se producen en los siguientes supuestos: - Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución el legislador favorece a ciertos grupos perjudicando a otros. - Cuando en desarrollo del mismo deber el Congreso en forma expresa o tácita excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que le otorga al resto. - Cuando el legislador al regular o construir una 8. López Guzmán, Fabián. El derecho de empresa. La participación de los trabajadores. La cogestión. Bogotá: Gustavo Ibáñez, 2001. Criterio jurídico garantista 170 institución omite una condición o un ingrediente que de acuerdo con la Carta, sería exigencia esencial para armonizar con ella. En el mencionado fallo la Corte colombiana determinó que las omisiones absolutas no hacen parte del ámbito de competencia de la justicia cons titucional, reconociendo que el legislador tiene libertad de configuración frente a los preceptos constitucionales. La Corte presenta inicialmente los argumentos que se exponen en la doctrina para oponerse al control de las omisiones legislativas absolutas por parte de los tribunales constitucionales: - La inconstitucionalidad por omisión no está prevista en la Constitución y, por tanto, no existe acción encaminada a impugnar la inactividad del legislador. - La Constitución no impone plazos para que el legislador pueda cumplir con su obligación de legislar. En consecuencia, mal podría sostenerse el incumplimiento de una obligación de hacer si no se señala el tiempo dentro del cual debe realizarse ésta; requisito que también es indispensable para determinar si la omisión es justificable o no. - En las acciones de inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se está ante una omisión, existe es un vacío de regulación, es decir, hay ausencia de texto. - Si con ocasión de la omisión se violan derechos o libertades reconocidas por la Constitución, es ella misma la que contempla otras acciones para protegerlos. - Si el órgano controlador de la Constitución ordena al Legislativo expedir una ley, está atentando contra la autonomía e independencia de éste pues sólo a él compete determinar el momento y la oportunidad de legislar: “Lo que se pretende mediante la acción de incons titucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto qué comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control”. Tal análisis condujo a la Corte a declararse inhi bida para pronunciarse de fondo frente al caso objeto de la demanda. Es de resaltar en el estudio de la sentencia C-543 de 1996 la aclaración del voto de tres magistrados, quienes acertadamente –según nuestro concepto– se apartan de las consideraciones de la Corte afirmando que la misma tiene actualmente la facultad de pronunciarse sobre las omisiones legislativas absolutas, lo cual se desprende de la fuerza normativa de la Constitución como norma de normas, la definición de Colombia como Estado social de derecho y la competencia de la Corporación para conocer de la constitucionalidad de las normas legales, con el fin de garantizar la integridad y supremacía de la Carta (art. 241 ord. 4 C.P.). Para ellos la omisión legislativa no implica un vacío de regulación sino una regulación diversa, pues en los ordenamientos jurídicos no existen vacíos normativos, ya que los principios y la actividad judicial se encargan de llenarlos en virtud de la plenitud hermética del derecho. Dicha plenitud plantea que en los órdenes jurídicos no existen lagunas mientras existen jueces (ver sentencia C-083 de 1995). Cuando el legislador no expide una normatividad sobre un tema, ello no significa que la materia deje de estar regulada Investigación externa 171 sino que la regulación es diferente a la que existiría de haber sido expedida la correspondiente legislación. De otra parte, los exhortos constitucionales se originaron en Alemania y España. Se trata de exhortar al órgano legislativo para que dé cumplimiento al deber de legislar con relación a normas constitucionales expresas. El tribunal constitucional colombiano hizo uso de tal recurso en las sentencias C-024 de 1994 y C-473 de 1994 exhortando al legislador a expedir la ley que dé desarrollo al artículo 28 transitorio de la Carta y 56 de la misma. En la sentencia C-024 de 1994 la Corte analizó la necesidad de que el legislador, en cumplimiento del mandato contenido en el art. 28 transitorio de la Constitución colombiana, expida en un plazo razonable la ley que atribuya la competencia a las autoridades judiciales para el conocimiento de las contravenciones especiales sancionables con penas de arresto, cuyo conocimiento correspondía a las autoridades de policía. En la sentencia C-473 de 1994 la Corte hace evidente la omisión del legislador e incorpora en la parte resolutiva del fallo, un exhorto al Congreso para que expida la ley que defina los servicios públicos esenciales respecto a los cuales se restringe el derecho constitucional de huelga consagrado en el art. 56 de la Carta. Esta técnica procesal sin efecto vinculante para el legislador fue reiterada en sentencia T-348 de 1997, en la cual la Corte exhorta al legislador para que defina el régimen mínimo de beneficios del sistema de seguridad social en salud de las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En las sentencias C-146 de 1998 y C-745 del mismo año, la Corte nuevamente analiza el tema de las omisiones legislativas absolutas y se declara inhibida reiterando la tesis expuesta en la sentencia C-543 de 1994. En el primero de los fallos se revisa la omisión del legislador en la actualización del poder adquisitivo de las pensiones de jubilación de los trabajadores que se pensionaron con posterioridad a la Ley 4 de 1966 y antes de la Ley 100 de 1993. En el segundo se somete a estudio la omisión del legislador en la reglamentación La Corte Constitucional del artículo 57 de definió la omisión la Carta Constitulegislativa como toda cional, relativo a clase de abstención del la participación de legislador de disponer los trabajadores lo prescrito en en la propiedad de las empresas. la Constitución o la falta de actividad de éste en el cumplimiento de una obligación que le impone expresamente el constituyente. En la sentencia C-543 de 1994 la Corte admite plenamente su competencia para conocer de las omisiones legislativas relativas para proteger el derecho a la igualdad o el derecho de defensa. En el fallo de constitucionalidad C-407 de 1998 la Corte precisa que la omisión legislativa relativa no está restringida a los derechos de igualdad y debido proceso, dado que la mención a estos derechos se realiza a manera de ejemplo y la presentación de la omisión legislativa relativa permite una interpretación amplia no limitada a casos relacionados con dichos derechos. Otros Criterio jurídico garantista 172 fallos que reiteran la posición de la Corte son: C-690 de 1996, C-146 de 1998 y C-067 de 1999. La Corte Constitucional colombiana, igualmente, mediante la sentencia C-188 de 1996 señaló que el art. 2º de la Carta fija los fines esenciales del Estado, los cuales imponen al órgano legislativo el deber de llevar a cabo, en un plazo razonable, las reformas y desarrollos legales necesarios para garantizar la efectividad de las decisiones del Constituyente. En esa misma forma insistió en la sentencia T-081 de 1993. En la sentencia C-409 de 1997, sobre la extinción de dominio, expresó que el legislador puede desconocer los deberes que la Constitución le impone en tres formas: 1.Omisión legislativa absoluta: o sea que el Congreso no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber constitucional. 2.Omisión legislativa relativa: el Congreso cumple lo ordenado por la Carta, pero favoreciendo a ciertos grupos o perjudicando a otros, o excluyendo a algunos. Y, 3.Cuando se omite un ingrediente esencial y constitucional al regular una institución, el cual está previamente delimitado en la propia Carta. La Corte manifestó entonces que el art. 241 de la Carta no autoriza a la máxima guardiana de la Constitución para pronunciarse sobre las omisiones absolutas, pues –según ella– “si no hay actuación, no hay norma que comparar con las normas superiores”, en tanto sí tiene competencia para pronunciarse sobre las relativas, como por ejemplo cuando se violó el principio de igualdad o el debido proceso. Mediante sentencia C-451 de 1999 la Corte se declaró inhibida. Lo cierto es que la Corte fue poco audaz en la materia, como sí lo había sido en otras actuaciones, verbigracia, cuando apeló a crear el mínimo vital, en un típico acto de activismo judicial para algunos, y de reconocimiento a los derechos de los más pobres, para otros. En conclusión, es exigible una reforma constitucional para incorporar el instituto frente a las omisiones absolutas y aún en torno a las relativas, para comprometer a la jurisprudencia futura si existiere una mutación eventual, que parte de la concepción ideológica de los magistrados.9 La Constitución de 1991 propicia un rompimiento con las categorías interpretativas clásicas, antes incuestionables, y se inscribe dentro de una nueva hermenéutica encaminada hacia decisiones legales y racionales que se orienten por los principios y valores contenidos en la Carta Política. La Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia de los principales tribunales europeos, ha entronizado en la teoría constitucional colombiana diversas modalidades de decisión: sentencias interpretativas o de rechazo, integradoras o aditivas, y más recientemente de constitucionalidad temporal, que determinan distintas maneras de remediar las omisiones del legislador, contrarias al orden constitucional. Para la Corte el proceso de control de constitu cionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales y si tal 9. Silva García, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia. Bogotá: U. Externado-ILSA, 2002. Investigación externa 173 interpretación es obligatoria en la medida en que la Constitución tiene vigor normativo. A través de la modalidad de sentencias inte gradoras la Corte incorpora en el orden jurídico los mandatos constitucionales, integrando su con tenido normativo dentro de la regulación legal, con lo cual llena los aparentes vacíos o hace frente a las inevitables indeterminaciones de ésta. Expone la Corte: “Si el juez para decidir un caso se encuentra con una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos”. (C-470-97) En la sentencia C-109 del 95 la Corte aplica analógicamente a la hipótesis normativa prevista en el artículo 372 numeral 1 del Código Penal, que contempla la agravación del delito de hurto en cuantía superior a cien mil pesos, el art. 19 de la Ley 190 de 1995 que adopta el índice de salarios mínimos legales mensuales como factor de determinación de la cuantía, para agravar la pena del delito de peculado y remediar la omisión legislativa en la actualización de la cuantía prevista en el año de 1980, reajustándola a 18,8 salarios mínimos legales mensuales. Esta tesis de la Corte fue reiterada en la sentencia C-118 de 1996 para la actualización del inciso 2º del art. 357 del Decreto Ley 100 de 1980, que establecía, igualmente, que la pena del delito de emisión y transferencia ilegal de cheques se aumenta hasta en la mitad si la cuantía del cheque fuere superior a cien mil pesos. Las sentencias de exequibilidad temporal son otro buen ejemplo de innovación. En la sentencia C-221 de 1997 se utiliza la figura de la constitucionalidad temporal o inexequibilidad diferida. En este fallo la Corte advierte la inconstitucionalidad del art. 233 del Decreto 1333 de 1986, que fija impuestos respecto a recursos naturales no renovables, con ocasión de la omisión del legislador en cuanto a la imposición del pago de regalías en la explotación de los mismos, como lo establece el art. 360 de la Carta; no obstante mantiene la norma dentro del ordenamiento jurídico por un plazo de cinco años, a efectos de que el ente legislativo en el mismo tiempo profiera la norma respectiva. La temporalidad en la decisión de exequibilidad permite que en un primer momento se confiera prevalencia a la libertad legislativa, pero de persistir la omisión se entenderá que con su silencio el Congreso ha renunciado a legislar la materia, por lo cual no es contrario al principio de separación de poderes, que ese régimen sea definido por la Corte Constitucional. El ordenamiento constitucional de Brasil consagra el instituto del mandado de injuncao como acción procesal independiente de la inconstitu cionalidad por omisión, con importantes efectos frente a las omisiones. Esta acción faculta a la persona que se considere afectada en sus derechos por la ausencia de reglamentación normativa del precepto constitucional, para demandar ante el órgano omitente la viabilización de su derecho. Tal figura confiere inmediata aplicabilidad a la norma constitucional que consagra los derechos y prerrogativas lesionadas con la omisión. La diferencia más importante entre la inconstitu cionalidad por omisión y el mandado de injuncao Criterio jurídico garantista 174 radica en que la primera es un control abstracto que pretende la salvaguarda de la Constitución y el segundo es un control para un caso concreto, en defensa de derechos individuales. No obstante, ambas figuras están orientadas al control de las omisiones inconstitucionales. Omisión y afectación de derechos fundamentales Una distinción que puede ser relevante es la que diferencia las omisiones según su incidencia en los derechos fundamentales, lo cual lleva a confrontar las omisiones que afectan a derechos fundamentales y las omisiones que no los afectan. La trascendencia de las primeras es necesariamente mayor por el peso específico que los derechos fundamentales tienen en el concepto de Constitución impuesto hoy en la doctrina. En efecto, una Constitución no es un mero texto que lleva ese nombre, una simple hoja de papel subordinada a la voluntad de los gobernantes de turno tal y como reprochaba Lasalle a sus coetáneos10, sino que posee un contenido axiológico determinado, enlazando así con las raíces revolucionarias del término y con el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución). A mayor abundamiento a la hora de señalar el papel determinante de los derechos fundamentales en la actualidad, cabe decir que la doctrina acerca de los mismos se muestra como base funcional de la democracia11. “Por imperativo de las condiciones socioeco nómicas –señala Gómez Puente–, la mayor parte de los derechos fundamentales y libertades públicas requiere, para su efectividad, de la intervención de los poderes públicos, habiendo perdido nitidez la vieja distinción entre derechos de libertad y derechos de prestación”, dado que “casi todos los derechos y libertades tienen una dimensión prestacional difícilmente desvinculable de su ejercicio individual”.12 La gravedad de este tipo de omisión queda subrayada en los denominados derechos de segunda y tercera generación que requieren, como condición sine qua non para su eficacia, la interposición del legislador. El “fraude” constitucional puede alcanzar en estos casos cotas verdaderamente inaceptables, lo que chocaría con la acertada afirmación de Hans Meter Schneider: “Difícilmente un Estado constitucional o cualquier otro orden social puede renunciar hoy a garantizar los derechos fundamentales”.13 De ahí que podamos decir que los derechos fundamentales vinculan al poder público en todo su comportamiento, en su hacer y dejar de hacer. 10. “Las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social” (Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? 3ª ed., Barcelona: Ariel, 1989, p. 119). 11. Häberle, Peter. Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania. En: Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1994, p. 50. 12. Gómez Puente, Marcos. La inactividad del Legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264. El contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida legislativa institucional (ibídem, págs. 54 y ss.). 13. Schneider, Hans Peter. Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático. REP, núm. 7, enerofebrero 1979. Investigación externa 175 Un problema diferente, pero también relativo a los derechos fundamentales, es el no cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que impone la normativa internacional de los derechos humanos. Es el caso de las exigencias procesales que recoge el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Gomes Canotilho aportó el concepto de “Constitución dirigente” aludiendo a un programa de actuación futura que tiene que ser llevado a cabo por los poderes constituidos y así llegar a una sociedad más avanzada bajo la inspiración del principio de igualdad material. Semejante planificación supone elevar la importancia de la estatalidad y reducir el margen o libertad de maniobra de los poderes públicos, si bien se impulsa su actuación, aunque por sendas prefijadas. La génesis del documento constitucional se sitúa en un contexto políticosocial donde los hombres tienen determinadas expectativas frente a ciertos problemas y a ciertas posibilidades de acción. La inconstitucionalidad por omisión aparece en este esquema como un poderoso instrumento, al menos en el campo político, para el desarrollo de esos planes preconcebidos y con objetivos establecidos. Tales posiciones son perfectamente compatibles con el rasgo de la normatividad de la Constitución, por lo que rechazan lo que gene ralmente se entiende por normas programáticas (principios políticos más que normas jurídicas vinculantes). Los preceptos de la Carta Magna no son meros principios prog ramáticos que “invitan” a los poderes públicos a una actuación determinada sin imponérsela. Por el contrario, los preceptos del Texto Superior son verdaderas normas jurídicas, aunque no todas de igual significación y trascen dencia, que imponen comportamientos y modos de actuar de forma imperativa y no sujetos al arbitrio de la voluntad de los poderes constituidos, salvo que expresamente así lo prevea la misma disposición constitucional. Ello es especialmente palpable en aquellas normas que se traducen en obligaciones que sujetan a esos órganos de poder. No en vano todas las normas ya sea inmediata o mediatamente son la expresión de un mandato imperativo. El gran peligro El gran peligro de no de no aceptar el aceptar el instituto de instituto de la la infracción de la Carta inf racción de la Política por inactividad Carta Magna por legislativa reside en que inactividad legisse abren las puertas al lativa reside en fraude constitucional, que se abren las es decir, al engaño con puertas al fraude el que se lesiona todo constitucional, es el espíritu del decir, al engaño constituyente. con el que se lesiona todo el espíritu del constituyente. Tal engaño al poder constituyente supone, en una correcta línea de pensamiento democrático, un atentado al pueblo detentador de la soberanía, en representación del cual actuó aquél poder. Los valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos, que fueron depositados en la Norma Básica, pueden quedar reducidos a vagas ideologías o pensamientos altruistas, plasmados en unas hojas de papel, mientras que la “Constitución real” caminaría por otro sendero. Ello es una burla, un despropósito constitucional. Criterio jurídico garantista 176 Afirmaba Loewenstein que “cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas convicciones comúnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas que constituyen, en el sentido aristotélico de politeia, su “constitución”. Consciente o inconscientemente, estas convicciones y formas de conducta representan los principios sobre los que se basa la relación entre los detentadores y destinatarios del poder”.14 Estas convicciones del pueblo soberano recogidas por el poder constituyente no jugarían papel alguno si la inactividad impune del poder público, especialmente del órgano legislativo, cobrase tal dimensión que convirtiera en un espejismo o falacia el texto constitucional. Se erosiona la conciencia constitucional. El mandado de injuncao brasileño, prescrito en el inciso LXXI del art. 5º de la Constitución de Brasil de 1988, es una figura procesal garantista de los derechos fundamentales, que se concede siempre que la falta de norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía. En este caso, para aplicar el instituto, nos encontramos con una persona titular de derechos y libertades que no pueden materializarse por la ausencia de una reglamentación exigida o supuesta por la Constitución. La finalidad estriba en conferir inmediata aplicabilidad a la norma superior portadora de aquellos derechos y libertades y que está en el “vacío” por la ausencia de reglamentación. Es clara la diferencia de esta figura con la inconstitucionalidad por omisión, pues esta última regula el modo de hacer efectivo 14. Loewnstein, Karl. Op. Cit., Pp. 149-150. 15. Jellinek, Georg. Reforma y mutación de la Constitución, p. 7. un precepto constitucional, mediante la determinación del Tribunal Constitucional para tal efecto, ordenando al Congreso que la cristalice, en tanto el “mandado” no pretende la elaboración de las disposiciones reglamentarias, sino la realización del acto, para materializar el derecho abstracto. Mutación constitucional La mayoría de las constituciones actuales son rígidas y se caracterizan por prever un mecanismo especial de reforma cuya dificultad es más exigente que la de un procedimiento de reforma de las normas ordinarias. Con este mecanismo se pretende compatibilizar la idea de supremacía constitucional con el principio democrático, ya que aquella lleva al cimiento de la Ley Fundamental y ésta a la imposición de la voluntad mayoritaria. Surge así la denominada reforma constitucional. De esta manera se conecta con la idea schmit tiana de permanencia del poder constituyente. Por lo tanto, la reforma de la Constitución sólo podrá, en principio, tener lugar a través de este procedimiento que contempla la propia Norma Normarum. Cosa distinta será elaborar otra Constitución, lo que hará entrar en escena la soberanía del nuevo poder constituyente. Georg Jellinek distingue entre las nociones de reforma y de mutación constitucional: “Por reforma de la Constitución entiendo la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente, que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o conciencia de tal mutación”.15 Investigación externa 177 Así, entonces, tenemos que la inercia o la inactividad puede convertirse en una causa de reforma de la Carta Magna al margen de cualquier tipo de legalidad constitucional. Una muy acusada inercia de los poderes constituidos en concretizar y desarrollar los valores y programas constitucionales puede provocar una alteración real de la Carta Magna, cuyos efectos seguramente serán intolerables desde una óptica jurídica. Una gran discusión acaece en Colombia con la reforma constitucional que aprobó la reelección inmediata presidencial, así como la segunda reelección inmediata, y que está a consideración de la Corte Constitucional, por cuanto para algunos se desconocen principios axiales de reglas del juego políticas, tradicionalmente aceptadas en el país y coloca a los opositores del Presidente en una condición de infravaloración al carecer del manejo de los factores reales del poder. El peso del Ejecutivo Es indudable el fortalecimiento del poder Ejecutivo en detrimento de la división de los tres poderes. La aprobación en Colombia de la reelección inmediata presidencial así lo demuestra. En el Derecho constitucional fueron apareciendo nuevas figuras, como la legislación delegada, el Decreto-Ley o decretos legislativos, usadas de forma abusiva en muchas ocasiones parapetándose en cualificaciones técnicas y estados de urgencia manifiesta o de necesidad. La ley se convierte, además, en un concepto eminentemente formal alejado de toda materialidad, que en ocasiones va a regular casos particulares por lo que se utilizan expresiones como “leyes-medida” y similares. Nos preguntamos si no prevalecerá la velocidad de la gestión administrativa, ante lo cual el Parlamento queda con la competencia de aprobar leyes con amplios enunciados políticos pendientes de desarrollo posterior. Asimismo, el creciente protagonismo de los Jefes de Gobierno o de Estado desplaza el centro de la confrontación política fuera de las sedes parlamentarias. Cuando las urnas o los pactos postelectorales así lo establecen, se producen sólidas mayorías parlamentario-gubernamentales que convierten en incontestable la preeminencia del Ejecutivo, extendiéndose por todos los poderes públicos con la consiguiente disfuncionalidad que ello entraña. La inexistencia de la figura de la inconstitucio nalidad por omisión legislativa incide en el fortalecimiento del Ejecutivo al no presionar al Parlamento con el objeto de que se emane la normativa de desarrollo necesaria. Lo que tenía que ser actividad del poder Legislativo se traslada al Ejecutivo. De esta forma, el Ejecutivo se ve con mayor libertad de movimientos ante la inactividad impune del órgano legislativo, por lo que puede llevar a cabo su programa de actuación, que es posible que esté guiado más por intereses electorales que por el contenido de la Carta Magna y sus exigencias transformadoras. Es necesario desarrollar una menor proyección del Ejecutivo con base en pautas de legitimación del Estado democrático y en el cumplimiento de las funciones que constitucionalmente se le asignan, de una manera general y que deben concebir al Congreso con un carácter preeminente. El equilibrio de la división de poderes tiene que seguir siendo una aspiración nunca acabada, porque el equilibrio en la distribución del poder Criterio jurídico garantista 178 forma parte de lo que debe ser una organización política ideal. La participación del pueblo en el poder cumple una de las aspiraciones más caras de la democracia. Ello obliga a intentar que el cuerpo legislativo, que asume una clara función legitimadora, no pierda el protagonismo que debe tener en la realización de los encargos constitucionales que activen el proyecto contenido en la Carta Fundamental. La defensa de la inconstitu cionalidad por omisión ayudará a ello. El principio de separación de poderes y el de colaboración armónica entra en discusión. En el Estado social de derecho estos principios resultan legitimados en virtud de la unidad en los fines estatales, que hace necesario que los órganos públicos realicen los mismos valores para el mantenimiento de un Estado de derecho garante de las libertades fundamentales de los individuos. En sentencia C-212 de 1994, la Corte Constitucional definió el alcance del postulado contenido en el inciso segundo del art. 113 de la Carta colombiana: “Ninguna función pública encuentra en sí misma su fundamento. Todas ellas se justifican en razón de los fines que persigue la organización estatal, entre los cuales cabe destacar los esenciales indicados en el art. 2 de la Constitución… Los órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines, con lo cual elimina todo criterio absoluto en cuya virtud cada rama u órgano tenga que actuar forzosamente dentro de marcos exclusivos, rígidos e impermeables. Se trata, más bien, de lograr un equilibrio que impida la concentración y el abuso del poder pero que a la vez permita, en virtud de una razonable flexibilidad, conjugar los esfuerzos de quienes lo ejercen con miras al logro de las metas comunes”.16 Aminoración del carácter normativo de la Carta El control de la inconstitucionalidad por omisión descansa sobre el principio de supremacía normativa de la Constitución, uno de cuyos postulados propugna la sujeción a ésta del legislador y demás órganos del poder público. La teoría constitucional moderna reconoce a la Constitución como norma jurídica de aplicación directa, fuente formal y material de todo el sistema normativo17. La negativa a aceptar la verdadera infracción de la Ley Básica por omisión legislativa se erige en una desvalorización del carácter normativo de la misma. Y es que los preceptos constitucionales, como lo hemos dicho, son auténticas normas jurídicas, con una relevancia distinta por el mismo hecho de ser constitucionales, pero que no pierden ese carácter normativo. Este carácter normativo reclama un tratamiento represor de las vulneraciones que sufre el texto de la Constitución. Vulneraciones que son igualmente graves por acción que por omisión, es decir, por un facere o actuación positiva que por un non facere o inactividad. Negar y desconocer esta segunda manera de mostrar las infracciones a la Lex Superior es tender hacia la negación del carácter normativo de la misma y hacia la afirmación de su condición de texto programático que 16. Pueden verse otras sentencias sobre el particular: C-497 y C-592 de 1995, C-310 de 1996, C-283 de 1995 y C-229 de 1995. 17. García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Tecnos, 1981. Investigación externa 179 no vincula a los poderes constituidos, concepción que rechazamos de plano en las actuales ramas de la ciencia jurídica del Derecho constitucional y de la Teoría de la Constitución. El derecho nace para cumplirse, para tener vigencia e integrarse en el devenir de la vida cotidiana. Y la Constitución forma parte del Derecho. La plenitud del Estado de derecho no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del Derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y a los conflictos jurídicos. El valor del Derecho radica en la posibilidad de su realización práctica. Esto se relaciona con la idea de que la función del derecho en general es la de realizarse; lo que no es realizable, no podrá ser derecho, pues pierde la eficacia. La reglamentación del régimen jurídico que desarrolle la omisión debe poseer dosis de flexibilidad para hacer frente al elemento esencial del con cepto de inconstitucionalidad por omisión, que es el paso de un tiempo excesivamente largo desde la promulgación de la Carta Magna. Las opciones son diferentes en función del sistema de control de constitucionalidad que exista en el ordenamiento en cuestión. De un sistema concentrado a uno difuso la variación parece que tiene que ser grande. La Corte Constitucional o los Tribuna les Constitucionales serán los llamados a dar la solución a la casuística que se presente. En líneas generales puede hablarse de tres grandes formas que tendría el órgano de justicia constitucional para resolver la problemática. Una sería dictando la norma legal que exige el encargo constitucional, teniendo tal norma una vigencia que tocaría a su fin cuando el órgano legislativo La Corte Constitucional, emanase la disposiguiendo la sición a la que se jurisprudencia de encuentra obligalos principales do por ese preceptribunales europeos, to constitucional ha entronizado en incompleto. Esta la teoría constitucional solución pone más colombiana diversas que en entredicho modalidades de decisión: la separación de sentencias interpretativas poderes y el reo de rechazo, integradoras parto de funcioo aditivas, y más nes actualmente recientemente de existente en los constitucionalidad organigramas estemporal, que tatales. Otra vía determinan distintas consistiría en que maneras de remediar el Alto Tribunal las omisiones del ordenara el dictado legislador, contrarias de la ley de desaal orden constitucional. rrollo constitucional. Una variante de esta solución sería la recomendación al legislador en el sentido de mostrarle la conveniencia de dictarla. En tercer y último lugar, el Tribunal podría solucionar el caso concreto de acuerdo con las previsiones constitucionales, integrando la laguna si ésta existiera. Esta última solución es acumulable a la anterior. ¿Existe el derecho a la legislación oportuna? Las normas constitucionales de eficacia limitada, que contienen concretos encargos de desarrollo legislativo ulterior, hacen nacer una obligación que pesa sobre el poder Legislativo y que consiste Criterio jurídico garantista 180 en la emanación de tal ley de desarrollo del precepto constitucional. De esta forma, junto al deber global de legislar tenemos un deber concreto originado en determinado precepto constitucional que requiere un complemento posterior. La imposibilidad de que la Ley Básica, por sus mismas funciones y caracteres, no pueda agotar todas las instituciones que recoge, hace imprescindible la actuación el poder Legislativo. Se suele distinguir entre deber y obligación, aquél más genérico, éste más concreto. Existe el derecho a la tutela judicial efectiva. García de Enterría ha distinguido, dentro de las situaciones jurídicas pasivas, entre sujeciones, deberes y obligaciones. Y dentro de la genérica categoría de los poderes jurídicos, entre potestad, derecho subjetivo e interés legítimo. A su vez, establece relación entre potestad y sujeción, ya que ésta supone la eventualidad de soportar los efectos de una potestad de otro; y también entre derecho subjetivo y obligación, puesto que la obligación está en estricta correlación con un derecho subjetivo de otro sujeto, sujeto que es parte de la relación y que tiene el poder de exigir el cumplimiento del comportamiento previsto.18 En torno a estas reflexiones nos surge una pre gunta de gran importancia: ¿a la obligación de desarrollo constitucional que sujeta al poder Legislativo, le corresponde un derecho subjetivo del ciudadano a la legislación, o sea, un derecho que le permita exigir la emanación de una ley a la que constitucionalmente se halla obligado el legislador? Si ello es así, no cabe duda de que ese derecho subjetivo exige el complemento de mecanismos procesales de garantía. La figura del derecho privado, que procede del campo del Derecho privado, significa la existencia de un poder ostentado por el titular de ese derecho subjetivo con el cual puede imponer obligaciones o deberes a otros sujetos. La garantía de tal posición reclama la necesaria tutela judicial. Con esta base nació la doctrina de los derechos públicos subjetivos en Alemania e Italia. Eran los derechos de todo ciudadano frente al Estado, que era el ente que despertaba desconfianza porque los podía transgredir. Hoy en día se considera que hay un fundamento ético de los derechos públicos subjetivos en la medida en que se relacionan con los derechos fundamentales. La necesidad de defensa de los derechos de los ciudadanos lleva a postular una institucionalización de formas democráticas (acciones populares, iniciativa popular, peticiones colectivas) que refuercen la protección contra omisiones inconstitucionales. El tema de la obligación de legislar está abierto a permanentes conceptualizaciones y comple mentaciones, siendo necesario construir nuevas perspectivas y postulados para analizar la procedencia de las pretensiones del ciudadano que se vea perjudicado por la ausencia de normativa de desarrollo constitucional. En la mayor parte de los ordenamientos no existe positivizado el derecho a la legislación, pese a los méritos de una institución de tal naturaleza. De esta forma no existe acción para articular la defensa de semejante derecho. Por lo tanto, estaremos ante un deber-obligación de legislar que no se corresponde con ningún 18. García de Enterría, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Vol. I, 5ª. Ed., Madrid: Civitas, 1990, Pp. 28 y ss. Investigación externa 181 derecho al dictado de normativa de desarrollo constitucional. Pero aún dentro de ese deberobligación de legislar habría que distinguir uno de carácter general que incumbe al legislador por ser tal, y uno de carácter especial o particular, que emana del concepto de encargo constitucional que supone la norma incompleta. Existen silencios legislativos que son constitucionales en el sentido en que no crean situaciones jurídicas contrarias a la Constitución, bien porque ésta dejó a la voluntad política la regulación o bien porque la norma constitucional es siempre susceptible de aplicación directa y, por ende, la tarea legislativa está limitada a definir elementos no esenciales del supuesto normativo. Nos encontramos en la primera hipótesis frente a disposiciones que se positivizan bajo una fórmula potestativa. Tal es el caso, para algunos, del artículo 57 de la Constitución colombiana: “La ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas”. Casos “potestativos” podríamos encontrar en los artículos siguientes de la Carta colombiana: • 26: La ley podrá exigir títulos de idoneidad (a las profesiones y oficios). La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles (a los colegios profesionales). • 37: Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho (de reunión y manifes tación). • 108: La ley podrá establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos. 109: La ley podrá limitar el monto de los gastos… en las campañas electorales. En estos casos el silencio legislativo tiene una aceptación constitucional y resulta difícil el control jurídico, aunque el político sí cabe. La omisión es inconstitucional cuando está referida a normas imperativas frente a las cuales no puede discrecionalmente disponer en el tiempo. Tampoco existe la omisión legislativa en los casos de normas con eficacia directa, como los derechos fundamentales con vigencia inmediata. El artículo 53.1 de la Carta española, el 1º de la alemana y el art. 85 de la Lex Legum colombiana, son claros ejemplos. El llamado reconocimiento del carácter normativo de la Constitución deriva en la aplicabilidad directa de los preceptos superiores, de ahí que de toda norma constitucional pueda derivarse un contenido –así sea mínimo– de eficacia y vincu latoriedad directa. En ese sentido, creemos que existe un derecho subjetivo a la normación o a la legislación. No olvidemos que el propio Kelsen acepta la posibilidad de vulnerar la Constitución por omisión: 19. Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho. Madrid: Tecnos, 1995, p. 3. “La ‘violación’ de la Constitución significa la verificación de un hecho que contradice a la Constitución, sea por acción, sea por omisión; esto último se da sólo cuando se trata del incumplimiento de una obligación y no de una falta de reconocimiento de un derecho concedido por un órgano de la Constitución”.19 Criterio jurídico garantista 182 La acción concreta de inexequibilidad por omisión La forma más precisa de protección del instituto de la inconstitucionalidad por omisión, y que a la vez proporcione, al menos teóricamente, mayor eficacia, sería la erección de una acción directa ciudadana presentada ante el órgano de justicia constitucional que tuviera tal competencia. Los requisitos de admisión tendrían que hacer constar que se trata de la vulneración de una concreta obligación de desarrollo proveniente de específica norma constitucional, vulneración tanto absoluta como relativa, esta última en el sentido de legislación de desarrollo parcial que no otorga la eficacia que reclama el precepto de la Norma Básica. Igualmente, tendrá que haber transcurrido un tiempo demasiado largo desde la promulgación de la Ley de Leyes, salvo que el precepto constitucional vulnerado prevea expresamente un término para el dictado de la legislación de desarrollo, en cuyo caso deberá admitirse la acción pasado ese período. La legitimación activa sería la misma que se señala para plantear la acción de inexequibilidad contra normas con rango de ley. La inactividad legislativa, por tanto, tendría que ser superada desde la Corte Constitucional instando vinculantemente al Legislativo, pues de lo contrario sería inane cualquier recomendación, salvo los efectos políticos que eventualmente acarrearía la desatención de la misma. También es dable la inquietud sobre omisiones parciales o relativas, caso en el cual el tratamiento podría ser distinto al de las omisiones absolutas. Para el análisis de un juez, y si en su labor interpretativa del ordenamiento detecta una omisión inconstitucional, podrá aplicar directamente el precepto constitucional no desarrollado, si fuere permitido, pero no podrá reemplazar al Legislativo en la “creación” de la norma por el desconocimiento que entrañaría frente a la separación de los poderes públicos. Frente a la acción de defensa de los derechos fundamentales, basada en la inconstitucionalidad por omisión vulnerada por una omisión relativa, será la jurisprudencia la encargada de realizar la interpretación correspondiente. La legitimación activa estaría en manos de aquel individuo o grupo que se viera excluido de una normativa concreta, con la consiguiente vulneración del principio de igualdad. La sentencia estimatoria tendría, en términos generales, que reponer los efectos de la vulneración atendiendo la norma a ese individuo o grupo no considerado por ella. De esta forma se resolvería el caso concreto. Supuestos distintos a esta protección de la igualdad serían los casos de la vulneración de un derecho fundamental por omisión absoluta de las medidas legislativas necesarias para dotarles de eficacia. Creemos que el sujeto lesionado tiene que ostentar legitimación para recurrir en un caso así. La sentencia tendría que resolver el caso concreto a través de la directa aplicación del derecho fundamental, colmando de esta forma la laguna existente en una cuestión como ésta, que posee máxima relevancia jurídica. No olvidemos que los derechos fundamentales son fin en sí mismos y expresión de la dignidad humana. Son simultáneamente la condición sin la cual no podría operar el Estado constitucional democrático, puesto que no pueden dejar de Investigación externa 183 ser materializados sin que peligre la forma de Estado. constitucionales son de obligatorio y concreto desarrollo, el tiempo transcurrido sin que ésta se produzca y la ausencia de verdadera eficacia del precepto de la Ley Fundamental. Características primordiales de la figura Doctrinariamente existen varios conceptos para desarrollar este instituto. Para Gomes Canotilho la omisión legislativa inconstitucional es el incumplimiento de mandatos inconstitucionales permanentes y concretos.20 Francisco Fernández Segado la define como la inacción de una obligación constitucionalmente contemplada de legislar una determinada materia para que la norma cons titucional tenga eficacia plena21. El Estado social de derecho exige la construcción de institutos que den respuesta eficaz a la compleja y rica realidad de nuestro tiempo. Uno de los principales desafíos es la construcción de la inconstitucionalidad por omisión, pese a que la doctrina en general no le ha prestado mucha atención. Consideramos a la inercia vulneradora de la Lex Legum como la falta de desarrollo por parte del poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación. Tendríamos una actividad bifronte: por un lado una inactividad y por otro una inconstitucionalidad. La idea de inconstitucionalidad parte de reconocer varios factores causales como que las normas El carácter normativo de la Carta Magna, su supremacía, la vinculatoriedad de la obra del poder constituyente, la función transformadora que entrañan hoy en día los textos constitucionales y la existencia de determinado tipo de normas en la Constitución (los llamados encargos al legislador), son poderosos argumentos jurídicos para defender la introducción en un ordenamiento de la vulneración de la Norma Superior por omisión. En los textos constitucionales existe un tipo de normas denominadas encargos al legislador, enmarcables dentro de las que se denominan de eficacia limitada (normas incompletas o incluso en blanco), que se presentan como auténticas exigencias para el poder Legislativo al entrañar verdaderas obligaciones jurídicas de desarrollo ulterior. Sólo con el instituto defendido podrá otorgárseles la eficacia o complitud que requieren. Un encargo al legislador es una norma constitucional de eficacia limitada que resulta de obligato rio y concreto desarrollo para que cobre eficacia plena, dada la previsión explícita o implícita en ella contendida. El legislador no tiene libertad para exonerarse de su responsabilidad de desarrollo legislativo de la norma constitucional, la cual deberá cumplir los límites constitucionales tratando de maximizar el 20. Gomes Canotilho, José Joaquim. Directo Costitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1987, p. 829. 21. Fernández Segado, Francisco. La inconstitucionalidad por omisión ¿Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica? En: Inconstitucionalidad por omisión. Víctor Bazán, coordinador. Bogotá: Temis, 1997, p. 25. Criterio jurídico garantista 184 espíritu del constituyente, y el legislador es libre para decidir el momento en el que debe actuar, sin dilatarse sine die de tal forma que enerve el contenido de dicha obligación. Cuestiones económicas, políticas y de otra naturaleza relacionadas en especial con los derechos económicos y sociales, deben estar presentes en el momento de revisar una posible inactividad legislativa. Reconocemos en este factor un atenuante del vigor del instituto. Hay un debate sobre si existe o no un derecho ciudadano a la legislación, inclinándonos por la respuesta positiva dentro del marco de un Estado social de derecho y sus postulados básicos. Más allá de las simples sentencias que recomien den al legislador subsanar su omisión, consideramos que debe existir un nivel de coerción básico que haga respetar el instituto. Siempre tiene que ser posible la reclamación en algunos supuestos de omisiones absolutas o relativas que afecten los derechos fundamentales y el principio de igualdad, esenciales, ambos, en un sistema democrático. ha incidido frente a las lagunas y permeado al legislador de forma positiva. El instituto conlleva el reconocimiento de la Constitución como norma y su eficacia, consistente en ser cumplida y aplicada. De lo contrario, resultaría inane la figura. La adecuada garantía de los derechos humanos y la realización progresiva de la Carta exigen del Derecho constitucional la puesta en marcha de mecanismos que como la inconstitucionalidad por omisión superen el anquilosamiento en que puede convertirse la Norma Normarum. Podríamos sintetizar en tres aspectos las características de la omisión legislativa: a.Una quiescencia o silencio del poder Legislativo. b.La imperatividad constitucional de legislación, no general y abstracta, sino concreta. c.La generación de consecuencias inconstitucionales. Inconstitucionalidad por omisión e inexequibilidad Existen numerosas disposiciones constitucionales en la Carta colombiana que no han sido reglamentadas y que ameritan un examen (derecho de petición frente a particulares, Estatuto del Trabajo, Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, distribución de la ganancia de las empresas para trabajadores, derecho de huelga, etc.). Es clara la diferencia entre la inconstitucionalidad por omisión y la inexequibilidad tradicionalmente aplicada. La inconstitucionalidad por violación de la Ley Fundamental tiene un carácter positivo, en este caso existió una acción legislativa; entre tanto, la inconstitucionalidad por omisión tiene un carácter negativo, pues surge de la inacción, puesto que es la omisión de la obligación constitucional contemplada la que provoca el vicio. A pesar de que no está reglamentada la figura de la inconstitucionalidad por omisión en Colombia, es menester señalar –más adelante– una serie de ejemplos en los que la Corte Constitucional Los enemigos del instituto apelan al principio de discrecionalidad del Legislativo, a la imposibilidad del activismo judicial y hasta al carácter antidemocrático de la judicatura. Investigación externa 185 La inconstitucionalidad por omisión, repetimos, se define como la falta de desarrollo por parte del poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación. Para Jorge Miranda, profesor de la Universidad de Lisboa, enormes déficits presupuestales. Temas como el de la seguridad social, las pensiones adeudadas para la tercera edad, la defensa de los consumidores y usuarios, los servicios públicos, entre otros, muchas veces no hacen parte de la agenda del Ejecutivo de turno, que tiene otras veleidades. Aquí entraría la panoplia de derechos económicos, sociales y culturales. “la inconstitucionalidad se verifica desde que los órganos del poder, por acción o por omisión, dejan de respetar los imperativos de la Constitución a la cual están adscritos”. La inconstitucionalidad por omisión también podría operar amparando las normas finalistas que contienen mandatos abstractos: igualdad, derecho de participación democrática, etc. También podríamos, jugando a la sinonimia, hablar de responsabilidad del poder Legislativo por preterición, negligencia, inercia, inacción, dejación, resistencia, inactividad, indolencia, abstención, quiescencia. En general, sería la vulneración del ordenamiento jurídico a causa de un dejar hacer por parte de quien está obligado a actuar. También es viable asemejar a la inconstitucio nalidad por omisión con el denominado “estado de cosas inconstitucional” que la Corte Constitu cional colombiana ha establecido jurispruden cialmente cuando encuentra que alguno de los poderes públicos, o varios, no han dado cumplimiento fáctico a órdenes constitucionales o juris prudenciales, como es el caso del hacinamiento en las cárceles y que en los últimos años se ha tratado de paliar con ayuda norteamericana, concretamente del “buró” de prisiones de los EE.UU. En Derecho penal existen delitos omisivos como la omisión del deber de socorro o el prevaricato por omisión. Para el iuspublicista Gomes Canotilho será el “incumplimiento de mandatos permanentes y concretos”22. Muchas veces existen normas de las llamadas “programáticas” cuya materialización tarda años en desarrollar el poder Legislativo, a veces a causa de la responsabilidad del Ejecutivo que debe afrontar las urgencias del día a día frente a Ineficacia constitucional Es importante recalcar en el disvalor que representa la ineficacia constitucional. Una situación de ineficacia constitucional es ciertamente censurable desde el ángulo en que se observe. La ineficacia deriva en un quebrantamiento de la cualidad de norma jurídica de los preceptos constitucionales, dada la inanidad en que la preceptiva queda para 22. Direito Constitucional. 4ª. Ed., Coimbra: Livraría Almedina, 1987, p. 829. Criterio jurídico garantista 186 el mundo jurídico. Se hace evidente, entonces, el “fraude” legislativo. Es pertinente establecer la conducta de hacer, en una eventual reglamentación del instituto, para que la figura tenga relevancia jurídica y así la omisión lesione el precepto. La omisión entonces pasa de un “no hacer nada” a un “no hacer algo” (como dice Stahler), siendo ese algo lo que espera el orden jurídico. La filosofía del Derecho ha desarrollado muy bien el tema de la validez y la eficacia en el Derecho y particularmente me permito remitirlos al libro de Kaufmann traducido por el maestro Luis Villar Borda23. Una norma puede ser válida pero no eficaz. Para un sector de la doctrina existen normas programáticas cuya validez es plena, pero que mientras no se desarrollen no producen efecto alguno, siendo inaplicadas por los operadores. Por otra parte, como lo vimos con el art. 85 de nuestra Constitución, hay normas con eficacia plena per se, apelando a los principios, valores y normas marco. Hemos visto, así, cuatro elementos característicos de la inconstitucionalidad por omisión: 1.Inactividad del legislador. 2.El paso del tiempo generador del fraude. 3.La exigencia constitucional de actuar. 4.La ineficacia. Sin embargo, es bueno precisar que pueden existir omisiones legislativas que no sean omisiones constitucionales. Ese aspecto sería pertinente incorporarlo en la reglamentación. Sobre el tiempo para que opere el instituto, habrá que observar las circunstancias y el contexto sociopolítico, especialmente en un sistema multipartidista. Omisión y laguna El tema nos lleva a mirar también la figura de la laguna, pues el ordenamiento debe tener unidad y coherencia, no lagunas. La plenitud jurídica se opone a la laguna. Lo no regulado significa que está permitido o que no es obligatorio, dentro de la rigidez de la lógica formal. La laguna se refiere más a situaciones imprevistas mientras que la omisión entra dentro de las situaciones previstas; la omisión es producto del incumplimiento de una obligación, no ocurre así con la laguna. Las omisiones son siempre el resultado de una voluntad omisiva, las lagunas son generalmente involuntarias. La sentencia que aborda una laguna complementa el ordenamiento, en tanto que la sentencia que declara la incons titucionalidad por omisión puede originar una laguna, como dice Mortati. Para el caso colombiano, es bueno aclarar que la inconstitucionalidad por omisión no tiene relación con la figura estatuida en el Derecho administrativo del silencio administrativo o negativo, pues jurídicamente parten de dos troncos distintos. Igual ocurre con la acción de cumplimiento regulada por la Ley 393 de 1997, cuyo objeto es el que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. 23. Kaufmann, Arthur. Filosofía del Derecho. Bogotá: U. Externado de Colombia, 1999. Investigación externa 187 Se recoge la tradición rousseauniana según la cual la ley es la expresión de la voluntad general y el legislativo tiene responsabilidades jurídicas derivadas de sus actos políticos. El art. 6º de nuestra Carta reza que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Si el Ejecutivo es el responsable por inercia, algunos hablan de ilegalidad por omisión, cuando la ley prevé la emisión de un reglamento o de un acto administrativo, mas no es el caso de un reglamento constitucional, donde también tendría posibilidad de ser accionado. Los llamados principios éticos del Derecho –planteados por Heller en su monumental obra– si bien no tienen un desarrollo directo o exigible, ofrecen el marco de las reglas interpretativas para la decisión judicial y orientan el contenido dentro del cual debe regirse la expedición legal. No son normas adorno o maquillaje. Otra cosa es la anomia constitucional, tema que por obedecer al ámbito de la sociología jurídica no trataré en esta exposición. Clases de omisión La omisión de un acto político, si no es obligatorio jurídicamente, no comporta una inconstitu cionalidad por omisión. Hay dos clases de omisiones: • omisión absoluta o total, y • omisión relativa o parcial. La primera se refiere a la ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional, lo cual indica que falta de manera absoluta la disposición que dé desarrollo legislativo al precepto constitucional. En tanto, la relativa se refiere a la violación del principio de igualdad por olvido de ciertos grupos en la legislación o de situaciones que también debía regular y que crean o conservan una situación inconstitucional. Otra omisión que puede entenderse relevante es la que diferencia las omisiones que afectan a derechos fundamentales y las omisiones que no afectan a tales derechos. Como dijo Lasalle, una Constitución no es una simple hoja de papel, subordinada a la voluntad de los gobernantes de turno, sino que posee un carácter axiológico determinado, enlazando así con el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: toda sociedad que no asegure los derechos de sus ciudadanos ni la separación de los poderes públicos no tiene Constitución. Hoy los derechos fundamentales son la base de la legitimidad, la gobernabilidad y en últimas de la democracia. Como señala Gómez Puente: “Por imperativo de las condiciones socioeconó micas, la mayor parte de los derechos fundamentales y libertades públicas requieren, para su efectividad, de la intervención de los poderes públicos, habiendo perdido nitidez la vieja distinción entre derechos de libertad y derechos de prestación”, dado que “casi todos los derechos y libertades tienen una dimensión prestacional o institucional difícilmente desvinculable de su ejercicio individual”.24 24. Gomez Puente, Marcos. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264. Criterio jurídico garantista 188 El contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida legislativa institucional. En cuanto a la inexistencia del texto legislativo como óbice del control de las omisiones legislativas inconstitucionales, la doctrina coincide en que en ellas se revisan los efectos normativos producidos por el silencio. Por lo tanto, el objeto del control jurídico es la norma implícita que emana del silencio del legislador, esto es, la forma en que se regula la situación ante la ausencia de norma. Aspectos procesales El tema da para hablar de omisiones evitables e inevitables, estas últimas son imponderables que podrían disculpar o justificar un no actuar que debe ser justificado, pero que corresponde a una materia de la ciencia política. Fruto del encargo constitucional al legislador, surge la necesidad funcional para éste de concreción de las normas constitucionales para la complitud de las mismas. Como dijo Stern: “Todas las normas de la Constitución son normas jurídicas vinculantes”. Hay una conexión directa entre la idea de encargo constitucional y la obligación de legislar. La legislación no es solamente ejecución de la Carta, sino su desarrollo mismo. La Norma Normarum exige la construcción de un Estado social. La in constitucionalidad por omisión sería salvaguarda de las garantías sociales. La Lex Legum nuestra habla de dignidad humana apuntando hacia el logro de un orden social justo. Los derechos sociales son derechos constitucionales y suponen obligaciones. De no cumplirse las mismas, se incurre en un fraude del poder constituido frente al constituyente. Por otra parte, la inercia o parálisis legislativa nos puede llevar a una mutación constitucional, como dice Jellinek, sobre lo cual hice breve reflexión, aunque sí resulta preocupante el decaimiento o desvalorización del carácter normativo de la Carta. No olvidemos que los ciudadanos y los poderes públicos estamos sujetos a la Constitución. La sanción opera sobre la conducta omisiva. También sabemos que la responsabilidad política, desde otra óptica, se vería seriamente lesionada, teniendo el elector en sus manos el instrumento del sufragio para la revocatoria. Detengámonos en los requisitos de admisión de la acción. La forma más clara de protección del instituto de la inconstitucionalidad por omisión, y que a la vez proporcione, al menos en el plano teórico, mayor eficacia, sería la presencia de una acción directa ciudadana residenciable ante la Corte Constitucional, que tuviera por objeto el estudio de tal omisión. Los requisitos de admisión tendrían que hacer constar que se trata de la vulneración de una concreta obligación de desarrollo proveniente de específica norma constitucional, vulneración tanto absoluta como relativa, esta última en el sentido de legislación de desarrollo parcial que no otorga la eficacia que reclama el precepto de la Norma Básica. Asimismo, tendrá que haber transcurrido un tiempo largo –a definir– desde la promulgación de la Carta Magna, salvo que el precepto constitucional vulnerado prevea expresamente un término para el dictado de la legisla- Investigación externa 189 ción de desarrollo, en cuyo caso deberá admitirse la acción pasado ese periodo. La Corte Constitucional será la llamada a dar la solución a la problemática que se presente. La Corte Constitucional, en su fallo, podría resolver en tres sentidos distintos: 1. Dictando la norma omitida. 2. Ordenando que el Congreso en un término prudencial dicte la ley omitida. Y, 3. Recomendando la expedición de la ley al órgano competente. Lo cierto es que la primera fórmula vulnera la tridivisión de poderes, mientras que la 2º o la 3º –apoyado con mecanismos coercitivos (v. gr., un proceso disciplinario o penal por prevaricato por omisión)– podría obligar a superar el fraude del legislador. Si la omisión fuese parcial, también operaría por ejemplo en los derechos sociales que afecten el derecho a la igualdad de una persona o grupo social. Otros recursos en los cuales podría pensarse frente a la quiescencia son el de la indemnización (co mo sucede en la Provincia Federal de Río Negro en la Argentina), la iniciativa popular legislativa, acciones populares, etc. Es necesario detenernos a señalar que frente a la aplicabilidad existen dos clasificaciones: primera, normas constitucionales inmediatamente aplicables, y, segunda, normas constitucionales de aplicación mediata. Las normas constitucionales de eficacia plena son de aplicabilidad inmediata. En cambio, las de eficacia limitada pueden ser de aplicación inmediata o mediata. Conclusión Visto el anterior análisis, me permito insistir en la necesidad de consagrar la inconstitucionalidad por omisión en Colombia como factor garantista de los Derechos Humanos. Creo que el debate del referendo en el Congreso abarcó temas insustan ciales y ya debatidos en el pasado como la penalización de la dosis mínima de alucinógenos, o la congelación salarial para los ingresos superiores a dos salarios mínimos, o la prórroga ilegítima de los periodos de mandatarios locales y regionales, o la escalada impositiva a las verduras y las frutas, y hoy el debate debería preocuparse por temas de mayor entidad que como el instituto de la inconstitucionalidad por omisión garanticen la verdadera eficacia de nuestra Carta Magna. La introducción de la inconstitucionalidad por omisión podría activar los derechos sociales y económicos de manera pronta, puesto que los mismos deben establecer concretas obligaciones a cargo de los poderes públicos. Son directrices constitucionales y reglas de actuación administrativa inexcusables frente a su cumplimiento por parte de los sujetos responsables. En el desarrollo práctico de la figura de la inconstitucionalidad por omisión podría preverse una responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por la inercia legislativa. Es cierto que correlativa a la obligación del Congreso de legislar existe el derecho subjetivo ciudadano a la legislación, que debe ser exigible por medio de este procedimiento de garantía constitucional, hoy ausente del ordenamiento jurídico colombiano. Sólo quiero rematar este ensayo con las palabras del iuspublicista Hans-Peter Schneider: Criterio jurídico garantista 190 “Los derechos fundamentales son fin en sí mismos y expresión de la dignidad humana (…). Son simultáneamente la conditio sine qua non del Estado constitucional democrático, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforma radicalmente”. BIBLIOGRAFÍA Aja, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucio nal y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998. Bazán, Víctor. Coordinador. Inconstitucionalidad por omisión. Bogotá: Temis, 1997. García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3ª ed., Madrid: Civitas, 1991. Gomes Canotilho, José Joaquim. Constituicao dirigente e vinculacao do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1982. Gomes Canotilho, José Joaquim. Directo Constitucional. 6ª. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. Gómez Puente, Marcos. 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Silva García, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia. Bogotá: U. Externado-ILSA, 2002. Investigación externa 191 PROPUESTA DE ACTO LEGISLATIVO Proyecto de acto legislativo Nº ____ “Por el cual se establece la inconstitucionalidad por omisión” EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DECRETA Artículo único: Todo ciudadano podrá presentar ante la Corte Constitucional la demanda de inconstitucionalidad por omisión, a fin de exigir del Congreso la regulación de uno o varios artículos de la Constitución Política que durante el lapso de cuatro años se haya abstenido de desarrollar. Igual acción tendrá el ciudadano frente al poder Ejecutivo renuente –si tuviere la competencia – si éste durante un año no reglamentare la disposición constitucional o legal pertinente. La ley reglamentará las sanciones contra los poderes públicos y sus representantes incursos en la inconstitucionalidad por omisión, si no subsanaran oportunamente su inacción. En todo caso el Estado responderá patrimonialmente si prospera la acción de inconstitucionalidad por omisión y podrá repetir contra los responsables de la inercia legislativa. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Presentamos a consideración del Congreso de la República el presente Proyecto de Acto Legislativo en la necesidad de acabar con el llamado “fraude del legislativo”, que consiste en aplazar sine die la reglamentación de los artículos de la Carta Política necesarios para la buena marcha y la credibilidad institucional. Curiosamente en las propuestas de Reforma Política presentadas por el Ejecutivo a consideración de las Cámaras no se observa un punto en este sentido, cuando lo evidente es que el Congreso ha sido inferior a sus responsabilidades, como también lo ha sido el Ejecutivo, en muchos casos, y en dieciocho años de vigencia de la Constitución aún no han reglamentado los artículos 53, 57 y 60 de la misma, entre otros. Se requiere un instrumento coercitivo que fuerce al Legislativo y al Ejecutivo –dentro de sus competencias– a desarrollar la totalidad de los artículos de la Carta dentro de un plazo razonable, que en todo caso dejamos para el proceso de reglamentación posterior. Las instituciones se debilitan en la medida que la Constitución no consagre sistemas de ingeniería constitucional que coadyuven con el ciudadano en tener instrumentos de defensa de la Lex Legum. Sectores de trabajadores se han visto profundamente afectados por la dilación sin motivo razonable en la expedición del Estatuto del Trabajo ordenado por el art. 53 C.P., así como en la repartición de utilidades empresariales entre los trabajadores y el propio régimen de ordenamiento territorial; pareciera que razones de falta de voluntad política fueran las causantes de tal omisión por parte del Congreso, lo cual contribuye al deterioro de su imagen, razón de más para solicitar la aprobación del presente Proyecto de Acto Legislativo. Creemos que este proyecto es más importante que discutir si queremos o no un sistema parlamentario o una forma federal de organización política. Criterio jurídico garantista 192 Cómo utilizar las herramientas del derecho laboral en la gestión de los recursos humanos Lydia Guevara Ramírez* Resumen El propósito de este artículo es, en primer lugar, incorporar el rostro humano a la gestión de los recursos humanos, teniendo en cuenta el carácter protector del Derecho laboral en las relaciones de trabajo y, principalmente, alertar a los especialistas del Derecho, así como a los representantes sindicales de los trabajadores, en las intenciones muchas veces ocultas de las diferentes concepciones incorporadas a los sistemas de gestión de rrhh e insistir en que los derechos laborales son derechos humanos. La reflexión sobre las distintas teorías, en plena aplicación en muchos países, responde al interés de mostrar la función de reforzamiento de la empresa como centro, en detrimento del hombre y cómo, en última instancia, prevalece el interés por aumentar las ganancias de las organizaciones ahorrando los costos de personal, al igual que evidenciar la necesidad de adoptar nuevos paradigmas para enfrentar exitosamente los profundos cambios que se están generando. Palabras clave Derecho laboral, gestión de recursos humanos, diálogo social, reingeniería, teorías, trabajadores. * Secretaria general de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas en el mandato 2003-2005 y 2007-2009, vicepresidenta de la ALAL en el mandato de 2005-2007, secretaria de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, profesora titular adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, profesora invitada a cursos de maestría y diplomados en universidades de América Latina (México, Venezuela, Bolivia, Guatemala, Colombia, Ecuador, Argentina y otros). Investigación externa 193 Tenemos corona de laureles pero andamos con los pies descalzos. El hambre, el desempleo, la ignorancia, la inseguridad, la corrupción, la violencia, la discriminación, son todavía desiertos ásperos y pantanos peligrosos de la vida iberoamericana. Carlos Fuentes Introducción necesaria Vivimos en tiempos de Política y discurso neoliberal en la economía. Los “tanques pensantes” de la sociedad capitalista apoyan la aplicación del discurso neoli beral en las relaciones laborales con nuevas teorías o mediante la implementación de forma “creadora” de otras ya viejas pero tanto en uno u otro caso, con un fin específico: hacer cada vez más eficiente la producción o prestación de servicios de la organización, “abaratando los costos” mediante la reducción sensible de la fuerza de trabajo o del personal, o a través de una superexplotación velada de aquellos que resulten “elegidos” y no excluidos, para ser más competitivos en el mercado. Tomando en cuenta el carácter protector del derecho laboral en las relaciones laborales, partimos del hecho que el hombre debe ser el centro de la atención en lugar de la economía, la cual en su acepción de orden público económico debe contribuir como soporte productivo que permita que el hombre real mente se encuentre en el sitial que históricamente le ha correspondido, como protagonista del desarrollo y no al revés, como un “recurso” más a disposición del empresario, gastable y renovable por reemplazo. Hemos decidido en este material incorporar el “rostro humano” a la gestión de los recursos humanos con un fin fundamental: Mantener la protección de los trabajadores en sus relaciones laborales y garantizar que la aplicación de algunas de estas medidas no desemboque en conflictos producto del despojo de los derechos de los trabajadores, la inobservancia de las condiciones de trabajo y la implantación de un ambiente de trabajo que en lugar de atraer, disocie a los miembros del colectivo, convierta la organización en “un campo de batalla”1 y conduzca a un enrarecimiento de las relaciones de trabajo, hasta llegar al maltrato, abuso y acoso hacia cualquiera de sus integrantes. Se ha elaborado este documento mediante una búsqueda informática online en diferentes sitios dedicados al tema de los recursos humanos y la gestión empresarial, revisando diferentes soportes, tanto revistas, investigaciones y otras publicaciones y lo que es más importante, mediante el diálogo y los debates en eventos internacionales sobre derechos humanos y economía, economía y medio ambiente de trabajo, los factores psicosociales y organizacionales y su influencia sobre las condiciones de trabajo, 1. Recuerdo las palabras del psicólogo sueco H. Leymann que señalaba que el lugar de trabajo se convierte en un campo de batalla donde se puede matar a alguien sin peligro de ser procesado. Criterio jurídico garantista 194 la gestión empresarial y de los recursos humanos, así como en la impartición del módulo de la maestría de Derecho del trabajo y seguridad social, de la Universidad San Carlos de Guatemala, dedicado al derecho empresarial en el mundo del trabajo. El fin último que perseguimos es alertar a los especialistas del derecho, así como a los represent antes sindicales de los trabajadores, en las intenciones muc has veces ocultas de las diferentes concepciones incorporadas a los sistemas de gestión de los recursos humanos y, una vez más, insistir en que no existen derechos difusos, no hay derechos inespecíficos, sencillamente los derechos laborales son derechos humanos, dentro del contexto de los económicos, sociales y culturales y de obligatorio cumplimiento como normas ius cogens, por su amparo tanto en la legislación intern a como en las normas internacionales dedicadas a la materia. De esta forma vamos a aportar nuestros modestos esfuerzos a fin de que los pensadores europeos puedan comprobar que los especialistas latinoamericanos también conocen las teorías, saben de sus ventajas y desventajas y optan en última instancia por el orden público social. Algunas reflexiones sobre el llamado enfoque humanístico Según los principales cultores de la dirección empresarial, se produce un vuelco conceptual en la teoría de gerencia cuando se aplica el enfoque humanístico, pues se parte de las personas que trabajan o participan en las actividades laborales, cediendo las máquinas, la tecnología y la economía el protagonismo a los temas dirigidos a la preocupación por el ser social visto como un ser bio-psico-social. Se modifica por tanto el entorno técnico y tecnológico por el ambiente psicológico y sociológico en el colectivo de trabajo. Este enfoque empieza a utilizarse en la década del treinta del siglo pasado y debe su surgimiento al desarrollo de las ciencias sociales, principalmente de la psicología del trabajo, la cual se orientó hacia dos grandes temas de investigación: • Adaptar el trabajador a la producción, a las máquinas, a la tecnología, al entorno productivo • Adaptar el trabajo al traba jador. Así las cosas, aparecen la ergo nomía, los conceptos de medio ambiente laboral, el estudio de la personalidad del trabajador y del jefe, de la motivación y de los incentivos de trabajo, del li derazgo, de las comunicaciones, de las relaciones interpersonales y sociales dentro de la organización. Ante el empuje del “rostro humano” en las relaciones laborales, la teoría clásica de la administración empezó a desarrollar una nueva filosofía empresarial, en que la tecnología y el método de trabajo pasarían a ser el centro de las más importantes preocupaciones del patrono. Hoy en día, la pugna sigue, ante el embate de las con signas dirigidas a la protección de las relaciones laborales en el colectivo y por tanto muchos especialistas siguen insistiendo en poner la tecnología en el centro, invirtiendo los términos, aunque ya convencidos de que hay que tomar en cuenta al trabajador y en lugar del divorcio anterior entre hombre y máquina, concebir al operador como parte integrante del proceso productivo aunque lo siguen viendo como un recurso gastable y renovable, no como la pieza principal sin la cual no hay ni ganancias ni resultados. Investigación externa 195 Parecería como si todo hubiese transcurrido en total armonía, pero en realidad ha habido debates sobre tales principios que no han sido aceptados totalmente por los trabajadores y los sindicatos, que interpretan el discurso actual como un medio sofisticado de explotación de los trabajadores a favor de los intereses patronales, porque aún todas esas nuevas teorías de las relaciones humanas al aplicar la política neoliberal buscan una solución ecléctica en que la economía no pierda su papel rector. Por tanto han “aflojado” en la posición dura de la deshu Ante el empuje del “rostro humano” en las relaciones laborales, la teoría clásica de la administración empezó a desarrollar una nueva filosofía empresarial, en que la tecnología y el método de trabajo pasarían a ser el centro de las más importantes preocupaciones del patrono. manización del trabajo, iniciada con la aplicación de métodos rigurosos, científicos y precisos, a los cuales los trabajadores debían someterse forzosamente, por “cantos de sirena” que posteriormente analizaremos y nos convenceremos que persiguen el mismo fin de superexplotación de la fuerza de trabajo. Un poco de relaciones humanas Cada individuo es una personalidad que tiene rasgos diferencia- cual tiene una actuación diferente en contacto con el resto y al mismo tiempo recibe la influencia de sus semejantes. El ser humano es un ser social que trata de compenetrarse con otros individuos y grupos definidos, con el fin de satisfacer sus intereses y aspiraciones más inmediatos. Por tanto en su comportamiento también influyen el ambiente y las diversas actitudes y normas informales existentes en la colectividad donde se desarrolla. De esa forma se compene tran los trabajadores, pudiendo los mejores constituir un ejemplo para les con respecto a otros individuos aún con igual calificación, antigüedad, edad, etc., porque los elementos que pueden diferenciarlos están en el comportamiento, en sus habilidades, en su conducta, modo de concebir la ética y la moral, así como en su manera de abordar las realidades. Es lo que actualmente se llama competencias genéricas, buscando la calidad de idóneo del trabajador. aquellos que se retrasan en la asimilación de nuevos métodos de trabajo, por lo cual, una de las prioridades fundamentales para las entidades hoy en día, está en las actividades dirigidas a mantener a los talentos, ya que cada día se dificulta más formar y mantener un equipo humano con la mayor profesionalidad, altamente motivado y comprometido con los objetivos de la empresa. Existe una fuerte interacción en el colectivo de trabajo pues cada Por tanto cualquiera de las nuevas teorías busca un fin específi- Criterio jurídico garantista 196 co, que la inversión de recursos aporte el espacio de la empresa en la competencia, le garantice ocupar un lugar importante en el mercado y obtener la cuota de ganancia prevista. Al mismo tiempo, como desea hacer más eficiente su negocio, tratará de reducir el personal y que los que se mantengan sean polivalentes. No importa la cantidad de desplazados, lo que interesa es la competitividad y la eficiencia, vista ésta como una mayor ganancia al menor costo posible. En fin de cuentas, es el Rey Mercado el que domina, porque el Estado ha cedido su lugar, ha dejado de ser empresario, la empresa pública no es “competitiva”, asume el rol de espectador, no regula para todos, deja la regulación de las relaciones laborales a las partes, en tanto negociación colectiva, como fundamento del derecho local. Con razón uno de los postulados defendidos por la Organización Internacional del Trabajo –oit– está en el diálogo social, al cual definen como parte de los objetivos centrales de la organización, como “la negociación, consulta e intercambio de información entre representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores sobre temas de interés común”2, reduciendo a cero el papel central de la autoridad laboral en la regulación de las normas de trabajo. Donde no existe representación sindical o ésta no es fuerte, el diálogo social es una fantasía, un mero indicador de relaciones interpersonales sin resultado alguno, ya que el poder se ejerce por quien lo tiene sin restricción alguna. El empresario se preocupa por aplicar métodos que logren la motivación y reconocimiento del personal, para que se identifiquen y comprometan con la misión, valores y objetivos empresariales, en lo que se ha dado en llamar sistemas integrados de gestión empresarial vinculados a la gestión estratégica, ya que de lo contrario, un personal preparado, calificado por la empresa que invirtió recursos en su formación según las competencias específicas de la entidad, desmotivado y no identificado con sus valores, representa un auténtico riesgo, porque casi siempre son aquellos en edades comprendidas entre los 30 y 45 años, que poseen una alta empleabilidad y además son los que podrían liderar el trabajo en equipo. De esta forma, los consultores de gestión empresarial y de recursos humanos que son contratados por las empresas para solucionar sus conflictos de pérdida de personal, enfrentan la dinámica de resolver la permanencia de los mejores trabajadores y que se sientan satisfechos. La empresa debe cumplir con las necesidades específicas de cada trabajador, siendo los directivos los que tienen que demostrar buenas dosis de “humanidad e inteligencia emocional”, pero nunca a favor de la masa trabajadora, sino solamente de los que han sido escogidos por sus habilidades, destrezas, especiales cualidades, como recurso en el cual se ha invertido para lograr los fines antes mencionados. Está comprobado que un empleado motivado, con una actitud positiva en su trabajo y comprometido con lo que hace, está menos predispuesto a abandonar la empresa, porque su 2. Al respecto ver la página web www.ilo.org donde se definen los objetivos interrelacionados de la OIT; además se puede consultar como agencia especializada de la misma para los temas de formación profesional y competencias laborales, lo que se publica en www. cinterfor.org.uy. Investigación externa 197 vinculación con ella es mayor. Es necesario fomentar una relación fluida y especial entre el empleado y su superior directo, ya que esta relación es la que realmente sostendrá su permanencia futura en el lugar de trabajo. El trabajo de un directivo o superior será identificar esas áreas en las que sus empleados son más creativos, más productivos y donde se sientan más satisfechos, para luego buscar la forma de darles cierta “autonomía” y hacer que puedan concretar sus ideas en esas áreas3. Se dice que una organización líder en gestión de personas será aquella que fomente buenas relaciones humanas, identifique las necesidades y expectativas de los trabajadores y sea consciente de sus preocupaciones, porque de otro modo sólo conseguirá el éxodo o fluctuación del personal. En realidad, no está de más agregar que la fidelización de los trabajadores actualmente es la excepción y no la regla. Lograrla lleva un tiempo de esfuerzos y dedicación en la gestión de las personas y el sistema integrado de atención a las mismas. Los trabajadores se comprometen mucho más cuando hay un clima laboral de respeto de sus derechos y necesidades, cuando están satisfechos, motivados, que cuando llegan al convencimiento de que son una mercancía más, pero de nuevo tipo y una especial naturaleza, con necesidades no cubiertas y cuando aparece un competidor que llena esos espacios y aplica un tratamiento diferenciado, mejor, cuyo clima no esté enrarecido; donde las relaciones humanas son las de confianza mutua, plena disposición para conseguir el éxito; donde el estrés es parte del ambiente, pero no lo es todo; donde los derechos responden a las normas vigentes, abandonan y buscan su lugar en ese nuevo entorno y el patrono anterior tendrá que regresar a la mediocridad. Vistas las cosas de esta forma, cualquiera entendería que somos partidarios del discurso actual. No, no es así del todo. Lo absoluto cede su lugar a lo relativo. Reiteramos que la economía pu ra no es el elemento formador de conciencias. Hay escritos muy interesantes sobre causas de la movilidad de los trabajadores y aparecen por su orden: 1.Insatisfacción con el clima la boral. 2.Imposibilidad de superación. 3.Malas relaciones humanas, entre ellos, entre jefe y subordinados. 4.Difícil acceso a las instalaciones por lejanía. 5.Poca motivación para alcanzar metas superiores. 6.Necesidad de aumentar el ingreso salarial. Y si a esto se suma la ausencia de estrategias y de prevención en lugar de la aplicación de soluciones, después que los daños pueden haber llegado a un nivel en que son irreparables para la salud y bienestar por haber alterado la capacidad laboral con manifestaciones de depresión, ansiedad y superexplotación, no quedará más remedio que ocuparse y preocuparse por dominar las teorías y aplicar el lado bueno desechando lo que pueda ir contra la seguridad y salud en el trabajo, lo que pueda desconocer los derechos de los trabajadores por no utilizarse las herramientas más idóneas de la psicología, sociología y psico fisiología del trabajo. 3. Las teorías de gestión de capital humano se pueden consultar para la región en la página web de Argentina conocida como www. sht.org.ar Criterio jurídico garantista 198 Existe en la teoría del cambio el concepto de reingeniería, que no es otra cosa que aplicar crea doramente “principios técnicos, tecnológicos y productivos a la gestión empresarial para ser competitivos”. De los 13 Con ceptos Fundamentales de la Rein geniería, nos interesa resaltar los siguientes, de cuya aplicación estaremos tratando en la crítica a las teorías de gestión de recursos humanos: • • La división del trabajo ya no funciona, porque es imposible trabajar en solitario. El hombre, por naturaleza, es un ser social y necesita compenetrarse con el colectivo, estudiar de él las mejores soluciones y no queda otra salida que aplicar la llamada “dirección integrada de proyectos”, el networ king, teamwork o el trabajo en equipos. Además cada parte del colectivo debe ser capaz de desempeñar más de un rol, en síntesis, ser polivalente, multifuncional. La reingeniería es enemiga de la especialización, porque esta decisión requiere aumento de personal o mantenimiento de una plantilla de trabajadores, cuyo contenido de trabajo y fondo de tiempo no est ará utilizado a un alto porciento y quedará tiempo para la improvisación y probablemente para la indisciplina y no para el estudio y la preparación. Dicen los gerentes que la empresa requiere flexibilidad, aunque no entendemos si flexibilidad significa poder de adaptación al entorno, abandono de los marcos férreos, o sencillamente estamos hablando de no ser maestro de nada para ser aprendiz de todo. • Lo más importante es un cambio de mentalidad o de enfoque. Hay que preparar al colectivo para asumir las nuevas medidas, aceptar el cambio y no “atrincherarse” bajo las concepciones de antaño. Se piensa en procesos integrados, o sea, prevalece el concepto integ rador. • En un primer momento debe realizarse de arriba hacia abajo. Así señalan los consultores de gestión empresarial, que el líder es el iniciador y tras él seguirá el colectivo, en el entendido de que si no hay voluntad y decisión, si no se canaliza poder y recursos, la mentalidad de cambio no prosperará. • En un segundo momento, la reingeniería requiere un impulso en sentido inverso, de abajo hacia arriba. En este caso estaríamos hablando del llamado ciclo vital de la organización, cuando se deben aplicar las iniciativas provenientes de los trabajadores. Si no se involucra a todos los miembros de la organización fracasará cualquier intento de aplicar iniciativas y cambios en los cuales ellos no hayan sido los protagonistas o los creadores, porque estos la boicotearán, la sabotearán o harán su aplicación más angustiosa. El involucramiento debe hacerse por convencimiento. Es imposible el movimiento “en contra de las manecillas del reloj”, no son momentos de involución, pero consideramos que cualquier posibilidad de aplicar medidas que impliquen reducción de personal, para mantener solamente los más idóneos, no puede conducir ni a la desprotección de los que resulten desplazados ni a la explotación desmedida de los elegidos, los cuales conscientes de un ejército de desempleados que está esperando un cambio, saben que éstos pueden ocupar, a la vez, su lugar en un constante juego de oferta y demanda. Aumenta el espíritu de docilidad, Investigación externa 199 la resistencia al enfrentamiento contra el empleador, la ausencia de conflictividad y, en fin, lo que podría ser una solución vanguardista, conduciría a la muerte de la representación sindical y la negociación colectiva facilitando los intereses del que ostenta el poder y posee los atributos del mando. Algunos conceptos que deben ser explicados previamente4 Solamente con un fin ilustrativo para poder entender las opiniones que sustentamos y las valoraciones que hacemos, presentamos a continuación algunos conceptos de la vida empresarial que constituyen fundamento de muchas de las teorías utilizadas. Ética empresarial: conjunto de principios, derechos, deberes y valores que sirven de referencia para orientar y guiar el comportamiento organizacional interno y externo de la empresa. Inteligencia emocional: casos en los que profesionales con un alto grado de inteligencia, preparación y experiencia fracasan al asumir nuevos puestos. El fenómeno, que se da con cierta frecuencia entre directivos, ha dado lugar al conocido principio de Peter, que propugna que los profesionales escalan puestos en su carrera profesional hasta alcanzar su nivel de incom petencia. ¿Por qué una persona es incompetente en un puesto cuando posee las capacidades intelectuales y los conocimientos que un puesto requiere? M ercado laboral : situación de las principales variables laborales en un territorio dado, así como de su interrelación, incluyendo los posibles desajustes entre oferta y demanda de trabajo. Población activa, población ocupada y población desempleada. Motivación: es el medio por el cual se busca la satisfacción de los empleados a fin de mejorar su rendimiento e identificación y por consiguiente la productividad de la empresa. Acción, dinamicidad, pero también reacción ante algo. Crítica a las teorías de la gestión de recursos humanos En la actualidad se está tratando de modificar en el mundo el enfoque de la optimización en el uso de los recursos de cualquier naturaleza, ya sean financieros, materiales, de know how, los conocidos intangibles, tecnológicos, humanos, porque persiste una idea de que el que más gasta es el hombre, invirtiendo los términos, porque en realidad él es el que produce lo que se gasta, es el que proporciona a la entidad su ventaja competitiva, así como el valor agregado a sus servicios. Lo más doloroso es que esto ocurre no sólo con la anuencia sino con la participación de los gobiernos, parlamentos e incluso de los representantes de los trabajadores y de las organizaciones internacionales. 4. Tomados de la Enciclopedia de gestión de recursos humanos, compilada por María Elena Domínguez, de la Universidad Pontificia de Comillas, España, aunque hay otros autores con otras opiniones pero más o menos son coincidentes en cuanto a la importancia del clima laboral y la motivación, en el sentido de que un clima laboral de comprensión y de oportunidades genera motivación y la motivación puede estar fundamentada en el uso de la inteligencia emocional de los jefes, que deben argumentar sus posiciones y enfrentar el entorno con una ética empresarial que tome en cuenta al hombre en todas sus dimensiones, o sea, la biológica como ser humano, la psicológica como ser pensante y la social, como parte de la colectividad, para vincular dos aspectos: el ser social y la conciencia social. (Nota de la autora) Criterio jurídico garantista 200 Urge despertar en los investigadores la necesidad de encontrar en cada teoría de gestión de los recursos humanos “el lado oculto”, que no es otro que aumentar la explotación pero con un ropaje diferente, un discurso más atractivo e incluso llegan al extremo de que los propios destinatarios se sienten atraídos y optan por vincularse a las mismas, sin darse cuenta que han caído en la telaraña de donde se hará muy difícil salir. El inventario no deja de ser sorprendente tanto por los temas que aborda en el sistema de gestión de los recursos humanos, como por la falta de regulación jurídica que existe para afianzar los derechos en las relaciones laborales. Incluso muchas de estas cuestiones podrían formar parte de la negociación colectiva, pero en algunas ocasiones por desconocimiento, se dejan al criterio del empleador y no se le ponen “márgenes” para evitar la improvisación. A continuación señalamos algunas de estas teorías y una breve explicación de su contenido con una pequeña crítica que no puede ser más exhaustiva por el mismo fin que persigue este artículo: • Competencias laborales. • Evaluación del desempeño de 180 y 360 grados. • Empowerment o empodera miento. • Dirección integrada de proyectos. • Formación y desarrollo continuos. • Teletrabajo y telemarketing. • Trabajo a tiempo parcial. • Outsourcing /tercerización/ externalización . • Disponibilidad. • Fidelización del personal en puestos claves. • Contrato psicológico. • Dirección por valores. • Empleabilidad. • Equipos de alto rendimiento. • Movilidad funcional y poliva lencia. • Outplacement. • Coaching. • Rotación de personal. • Contratación y subcontrata ción. Los mercadólogos y gestores de sistemas empresariales señalan que en el entorno en el que se mueven las organizaciones, una ventaja competitiva que se vislumbra primordial es la adaptabilidad de cada una de ellas a los nuevos escenarios, la flexibilidad de competir bajo nuevos retos y ante las nuevas y variables exigencias de los clientes. Y tratan de convencer a los em pleados de que para poder lograr esa capacidad de adaptación al medio, la organización debe ser capaz de aprender, y para aprender, en toda su expresión, debe ser asimismo capaz de “olvidar”. Digamos, que aprendería las nuevas teorías y olvidaría su forma de comportamiento hasta el presente que no la ha conducido, al decir de sus empleadores, al éxito esperado. Es cierto y no resiste una gran reflexión, el hecho de que las estructuras, comportamientos y decisiones que fueron en su momento útiles y decisivos para el éxito en el pasado, pueden ser totalmente negativas en el futuro porque hay nuevas condiciones y en algunos casos, diferentes actores; podría decirse que en un caso fue la empresa pública, después una empresa privada hasta llegar a las grandes transnacionales, que tienen sus tentáculos extendidos por diferentes países con una Casa Matriz que puede imponer “sus normas laborales” a partir de aplicar “el derecho del emplea dor o del patrono” pues se basan en el principio de que “el que paga, manda”. Las nuevas situaciones y retos necesitan nuevas respuestas, y es misión de la dirección orientar las acciones para que las medidas Investigación externa 201 que se adopten estén en correspondencia con dichas situaciones. laboral no es una probabilidad de éxito en la ejecución del trabajo, es una capacidad real y demostrada. La misión de la dirección como se ha tratado En tal sentido, podríade decir hasta ahora, se mos concebirla como el basa inicialmente en la ajuste de la calificación, percepción del cambio destrezas, habilidades que debe producirse, y y conocimientos de los posteriormente, auntrabajadores a las neceque con la misma imsidades de la empresa, portancia, en la prepaEl enfoque de competencia laboral en un enfoque de “traje ración y dinamización se ha mostrado útil para generar a la medida”. Esto en de toda la empresa para mecanismos de mercado que valoran gran parte es un enel logro de las nuevas los conocimientos y habilidades de foque de desarrollo y metas. Pero cambio no los trabajadores sin importar dónde y positivo, pues iguala quiere decir desechar la teoría a la práctica, cómo fueron obtenidos. lo que hasta ahora fue le da igual valor a lo positivo, involuc ion ar obtenido mediante el en cuanto al principio de aplicación del derecho talizando las energías latentes entrenamiento práctico en el puesto (concepto de experiencia más progresivo o de la ultra y del personal. práctica del trabajador empírico) retroactividad de la norma más progresiva. Entonces comienza A continuación nuestras modes- que a la calificación recibida por un proceso de formación que tas reflexiones sobre cada una de cursos en los diferentes centros docentes. puede estar argumentado en estas teorías. el cambio de la administración de personal, por la dirección de Las competencias laborales. Las competencias, vistas como personas, de la administración Existen múltiples y variadas la calidad de ser idóneo, podrían por objetivos a la dirección por definiciones en torno a la com catalogarse como el núcleo valores. Involucrar la organiza- petencia laboral. Un concepto duro del sistema de gestión de ción no es más que involucrar generalmente aceptado la es- los recursos humanos, pues se a todas las personas que tra- tablece como una mezcla de toman en cuenta para la selecbajan en ella, lo que significa conocimientos, habilidades y ción, permanencia, promoción y poner en marcha un proceso destrezas movilizados para calificación del personal. Tienen de comunicación para motivar, llevar a cabo exitosamente una vida propia y sirven para fundaimplicar y escuchar a todos los actividad laboral plenamente mentar la evaluación del desemmiembros de la empresa, revi- ident ificada. La competencia peño y cualquier otra acción que Criterio jurídico garantista 202 desee aplicar la administración. Algunos autores han identificado cinco categorías de competencias5, que complementan las relativas directamente con la pers ona y las denominan competencias transversales o complementarias para conformar la matriz de competencia de un cargo. Además de lo que debe hacer la persona en su puesto de trabajo, se requieren las siguientes habilidades de: • Gestión de recursos: referida a la utilización del tiempo, vinculado con las finanzas, los materiales, el servicio prestado y el personal, hasta llegar al valor añadido al producto. • Relaciones interpersonales: que accionan en el trabajo en equipo, en el concepto de ens eñ ar a otros, la calidad en el servicio a los clientes, el liderazgo, la capacidad de negociación y de involucrarse con personas diversas. • Gestión de información: búsqueda y evaluación de información, organización y mantenimiento de sistemas de información, el uso de los leng uaj es computacionales en todas las actividades de la organización, integrándose la información a la comunicación y la calidad. • Enfoque en sistemas: carácter integrativo de las capacidades personales para poder comprender interrelaciones complejas, el enfoque en sistemas, monitorear y corregir desempeños, mejorar o diseñar diferentes sistemas. • Dominio tecnológico: se refiere a la capacidad de seleccionar tecnologías, aplicarlas en las tareas, llegando incluso a la posibilidad de dar mantenimiento y reparar equipos. El enfoque de competencia laboral se ha mostrado útil para generar mecanismos de mercado que valoran los conocimientos y habilidades de los trabajadores sin importar dónde y cómo fueron obtenidos. Visto de esta forma, el enfoque de las competencias sería un paso de avance porque muchas personas tienen el know how pero les falta la titulación o calificación formal. ¿Dónde está el dilema? En que cada organización tiene sus competencias, elabora su matriz como se dice “como un traje a la medida”, y es probable que una persona con conocimientos y habilidades, destreza y conducta intachable no responda a los márgenes de idoneidad que dicha organización se trazó y, además, puedan ser utilizadas a la hora de despojarse de un trabajador “incómodo” o no haber sido valoradas como condiciones del desempeño del cargo a ocupar. Las competencias se dan la ma no con la formación continua pues es probable que el emplea dor modifique las mismas en la medida que cambien las exigencias y el mercado se replantee nuevas posiciones. Sin embargo el derecho laboral no reacciona al mismo tiempo y con la misma rapidez que la economía, por lo cual hay que estar alertas ante estas “novedades” y los derechos de estabilidad (aunque sea relativa) y el carácter protector que debe tomarse en cuenta en la relación laboral. Evaluación del desempeño. Según la bibliografía consultada al respecto, éste es el proceso me diante el cual se reconoce el rendimiento general del trabajador de cualquier categoría ocupacio- 5. También se dice que es “un proceso de recolección de evidencias sobre el desempeño laboral de un trabajador con el propósito de formarse un juicio sobre su competencia a partir de un referente estandarizado e identificar aquellas áreas de desempeño que requieren ser mejoradas mediante capacitación para alcanzar la competencia”. Investigación externa 203 nal, a través de los resultados del trabajo que evalúa el jefe sobre un tiempo determinado de su desempeño y que establece cada organización según lo estime procedente, tanto pued e ser de un trimestre, como de seis meses, un año, etc. Llegamos a la conclusión de que constituye un elemento de retroalimentación tanto para el evaluado como para el evaluador y para el especialista de Recursos Humanos que prepara los sistemas en cuanto a la forma en que se cumplen las tareas y funciones. Los dirigentes que tienen a su cargo la conducción de personal deben evaluar el desempeño individual para decidir las acciones que deben tomar. trabajador está situado como centro de la observación pública tanto de los internos como de terceros, en este caso los clientes, proveedores y autoridades de otras instancias. mada evaluación del desempeño Se puede implementar mediante el llenado de un cuestionario confidencial por parte de todas las personas relacionadas con el evaluado, ya sean internas o ex ternas. Dicho cuestionario busca conseguir la información acerca del desarrollo de las competencias para el puesto de trabajo de una manera objetiva y completa. Es decir, los superiores, compañeros, subordinados, proveedores y alguna otra persona que tenga relación profesional con el puesto evalúan a la persona con relación a las competencias necesarias en esta tarea. 180 y 360 grados. Se establece como una forma de medir los resultados del trabajo no sólo en la relación del jefe con el subordinado y la percepción que éste tenga de los resultados del trabajo y el ejercicio de las competencias laborales, sino que los aportes del trabajador a la solución de los problemas se mide por un conjunto de personas: los superiores, los subordinados, los compañeros de trabajo, todos ligados de una forma u otra a la relación laboral, por lo que el Como podrá observarse, el peligro fundamental que corre el evaluado es “ser el centro de la atención” de personas que no tienen una relación laboral con él. Los jefes deben evaluar de acuerdo con diferentes pará metros, la legislación debe recoger en el contrato de trabajo las obligaciones de las partes y si todavía no son suficientes los resultados que haya coleccionado de su propia observación directa, podrá verificar por la documen- El cambio se observa en la llade tación disponible lo relativo al cumplimiento de tareas, objetivos, etc. Pero poner en manos de un colectivo a un trabajador, no es lo más recomendable ni tampoco está dentro de “nove dades” en la gestión empresarial. Si el colectivo tiene relaciones de amistad, compañerismo y hay una interdependencia entre los resultados de cada uno de los eslabones de la cadena, es factible que con ellos se investigue el desempeño de un trabajador. Pero encargar a otras personas, sobre todo a los clientes, proveedores, por citar algún ejemplo, el futuro de un trabajador, no está vinculado a ninguna protección de la relación laboral. En este caso, la representación sindical debe estudiar con detenimiento los parámetros de evaluación que exige el empleador y asistir al análisis que se haga. Sin embargo, poco hemos podido consultar sobre las experiencias relativas a la autoevaluación como una forma más idónea de medir las competencias de los evaluados. Nuestra preocupación radica en que en el período que se va a tomar como referencia para la evaluación, el trabajador pueda ser sujeto de intimidación Criterio jurídico garantista 204 considerando como tal “el trato desfavorable que reiteradamente recibe una persona por parte de otra u otras, y que puede considerarse como una costumbre inaceptable o inadecuada”, por ser un comportamiento que atemoriza, ofende, degrada o humilla a un trabajador, ya sea ante la presencia de compañeros de trabajo o la clientela. En este caso, para evitar ser intimidado el trabajador se “traslada a la sombra”, desea no ser visto, porque la intimidación puede ocurrir en cualquier momento entre: • Él y un gerente (o supervisor) • Con otros compañeros de trabajo, que le hacen saber que ellos después toman ventaja en la evaluación. • Él y otra persona incluso ajena y no solamente tiene que ser un cliente, pudiendo ser cualquier autoridad de otra institución. E mpowerment o empode r a miento . Empowerment quiere decir potenciación o empode ramiento, que es el hecho de delegar poder y autoridad a los subordinados y de conferirles el sentimiento de que son dueños de su propio trabajo. En inglés empowerment y sus derivados se utilizan en diversas acepciones y contextos, pero en español la palabra se encuentra en pugna con una serie de expresiones que se aproximan sin lograr la plenitud del sustantivo. Se homologan empowerment con “potenciación” y To empower con “potenciar”, mientras que caen en desuso expresiones más antiguas como “facultar” y “habilitar”6. Está catalogado como un proceso de dirección estratégica que busca una relación de socios “o iguales” entre la organización y las personas que la integran, aumentar la confianza, responsabilidad, autoridad y compromiso para servir mejor al cliente. En última instancia, el proceso tiene una entrada y una salida siendo la entrada o input el servicio que se va a prestar, y la salida o output la satisfacción del cliente con el servicio recibido. El fin último que se persigue es por tanto un tema de mercado y competitividad. Para lograrlo, el empresario trata de potenciar la motivación y los resultados de todos los colaboradores de una empresa convenciéndoles de que ha procedido a la delegación y la transmisión del poder. Es una teoría a partir de la cual se le trata de inculcar a los trabajadores la doctrina de la solidaridad empresarial, basada en el traspaso de poder de los jefes a sus subordinados con lo que estos últimos ganarían en participación y comprometimiento. Provoca en los receptores de las atribuciones y facultades delegadas una fuerte motivación en el trabajo. De todas las teorías ésta es una de las más peligrosas porque el personal se compromete, se siente con poder de mando y en algunas ocasiones puede incluso hacer uso abusivo de él, provocando malestar en sus antiguos compañeros de trabajo de su mismo nivel y categoría ocupacional. Dirección integrada de proyectos. Es una forma de incorporar en los trabajadores el concepto de trabajo en equipo o grupo teamwork, eliminando la individualidad por la colectividad para que cada uno aporte su especialización en la solución de los problemas, en lugar de 6. Tomado de la Enciclopedia de 100 términos referidos a la gestión de los recursos humanos. Investigación externa 205 acudir a una formación amplia del trabajador. Muchas veces pugna especialización con perfil amplio. Ciertamente entre las teorías se dan conflictos reales y otros por interpretación, ya que unas hablan de polivalencia, otras de especialización, en general se trata de que todos los que se integren a un equipo puedan aportar tanto su especialización, como ganar en polivalencia al impregnarse del conocimiento de los demás. Vista así es una solución muy importante para formar el colectivo, no genera nuevos puestos de trabajo, pero garantiza la formación del personal. Sin embargo, en puridad no es una solución amplia a temas de empleo, sino que es más bien la forma de resolver problemas específicos que requerirían hacerse por varias personas, trabajar mucho más y demorar la entrega final del resultado. Preocupante es que no hay mérito y reconocimiento individual sino colectivo y si los resultados no son los esperados, a pesar del esfuerzo individual, solamente se ve el resultado final y esto puede traer aparejadas medidas incluso de despido del personal habiendo cumplido algunos de los integrantes sus tareas espe- cíficas, pero no pudieron influir en el cumplimiento del resto. Formación y desarrollo continuos. La fuerza de trabajo se observa como un recurso más de la organización puesto que el concepto utilizado es que la capacitación “es una inversión, no un gasto”. El empleador invierte en su recurso formador de recursos, garantiza la idoneidad permanente además de la plena motivación del trabajador por adquirir nuevos conocimientos o profundizar los actuales, siempre pensando en el multioficio o polivalencia. Pero a veces se exacerba este concepto y el trabajador no deja de estudiar, debe asimilar nuevos y nuevos conocimientos, llegando incluso al momento en que deseando abandonar la organización por falta de motivación producto de un clima laboral que no le satisface o porque no se encuentra comprometido con las metas y valores de su lugar de trabajo, es incluso compulsado a pagar los gastos en su formación como si estas acciones no prescribiesen nunca y se encuentra en una deuda permanente imposible de saldar con la organización. El derecho no contempla hasta dónde llega esa nueva modalidad de “trabajo forzoso o esclavo” que no le permite al trabajador recurrir al despido cumpliendo todos los requisitos del aviso previo y otros que la ley establece. T eletrabajo . Es una forma flexible de organización del trabajo que consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del trabajador en la empresa durante una parte importante de su horario laboral. Engloba una amplia gama de actividades y puede realizarse a tiempo completo o parcial. Implica el uso frecuente de mé todos de procesamiento electrónico de información y de algún medio de telecomunicación para el contacto entre el trabajador y la empresa. Comprende a los que trabajan en el domicilio (programadores informáticos), los que trabajan desde el domicilio (agentes de ventas), en algún centro de telet rabajo (tele centro), como las telecabañas (telecottages), centros de trabajo en medios rurales y las oficinas relacionadas con ellos. Dicho en otras palabras, consiste en reducir la presencia física y por ende los gastos en el sostenimiento de una plantilla, a través de la encomienda de trabajos con uso de tic (tecnologías de la información y las Criterio jurídico garantista 206 comunicaciones) a los mismos trabajadores u otros que no permanecen en la organización, sino “a distancia” se interrelacionan, eliminándose de esta forma el concepto de “colectivo”. Ante los actuales cambios sociales y económicos y la transición de una sociedad industrial hacia una sociedad de la información, los que propugnan esta forma de trabajar insisten en la necesidad de que el teletrabajo sea considerado un nuevo modo de organización y gestión del trabajo, y llegan hasta no uno laboral, en una suerte de extern al iz a ción u outsourcing. De todas las teorías, la del empoderamiento es una de las más peligrosas porque el personal se compromete, se siente con poder de mando y en algunas ocasiones puede incluso hacer uso abusivo de él, provocando malestar en sus antiguos compañeros de trabajo de su mismo nivel y categoría ocupacional. tratar de convencer al personal de las cualidades que tiene para determinadas personas como son las madres solas, las personas con discapacidades y otras, porque contribuye sustancial mente a la mejora de la calidad de vida, en tanto la persona desde su hogar u otro lugar puede trabajar sin necesidad de desplazarse hacia una organización y constituye una práctica de trabajo sostenible que propicia la igualdad de participación por parte de los ciudadanos de todos los niveles. Muchas veces no se señala que el “teletrabajador” debe proporcionar los equipos, gastar su electricidad y pagar su enlace con las tic y, por último, como muchas veces se considera trabajo a tiempo parcial, el salario es inferior al que está ocupado a tiemp o completo. El contrato de trabajo podría ser por tiempo indeterminado aunque fuese a domicilio, pero la mayoría de las veces se usa la falacia de considerar al tele trabajador como un proveedor de servicios y establecer con él un contrato mercantil o civil y T elemarketing . Consultando diferentes documentos hemos encontrado esta variante de teletrabajo, fundamental mente en las empresas de asistencia telefónica y se les considera “encubridoras” que degradan artifi cialm ente la condición laboral de los trabajadores, ya que la casa matriz no suscribe con ellos un verdadero contrato de trabajo sino de servicios y puede concebirse como cesión ilegal de trabajadores. Así lo estima una sentencia del Tribunal Supremo español dictada el 3 de septiembre de 2004, que ha generado gran polémica en el sector. Los sindicatos llevaban años denunciando la situación laboral de los más de 70.000 profesionales que en España trabajan en telemarketing, porque incluso no son sujetos de la negociación colectiva y no están protegidos por convenio colectivo de trabajo. El Tribunal Supremo reconoce, en una sentencia contra Air- Investigación externa 207 tel7, que la práctica de recurrir a estas compañías, utilizada sobre todo por operadoras de telefonía y entidades bancarias, supone ‘cesión ilegal de trabajadores’ cuando los empleados subcontratados trabajan en la propia empresa contratante y son supervisados por ésta, pero tienen un convenio laboral diferente. Para la casa matriz es un negocio lucrativo toda vez que al concluir la campaña, los trabajadores son despedidos sin ninguna indemnización, porque como hemos visto sus contratos son temporales y la empresa demuestra que por la reducción del servicio en el histórico de llamadas telefónicas debe despedir al personal innecesario. El modo de actuar es el siguiente: la empresa recurre a la contratación de cientos de trabajadores para llevar a cabo una campaña determinada de promoción en el mercado a través de una compañía de tele marketing. Los empleados firman un contrato temporal con este tipo de empresas, pero no están protegidos por el convenio de la compañía principal, a pesar de trabajar la mayoría de las veces en las instalaciones de dicha empresa, utilizando ordenadores y teléfonos propiedad de la misma. Las empresas contratantes mon tan este subterfugio para no tener que emplear a los trabajadores directamente y asumir solidariamente los pagos de impuesto por uso de la fuerza de trabajo y los aportes a la seguridad social. El convenio que se aplica a estos trabajadores es el de tele marketing, que es considerado abusivo por los sindicatos y actualmente se encuentra en pleno proceso de negociación. Otra variante del telemarketing son los llamados Call Center, de los cuales hay experiencia en Ar gentina, Chile, Uruguay, Perú y Guatemala. Aún no se ha podido desentrañar su naturaleza, si son trabajadores tercerizados o trabajadores del comercio, pero los teleoperadores argentinos denuncian violaciones laborales como la imposición de horas ex tras no pagadas, obligación de asistencia los días feriados (en caso de ausencia, el trabajador es penalizado con una suspensión), 7. Ahora está subrogada Vodafone en su lugar y parte. negación de faltas justificadas (días de estudio y enfermedad entre otras), prohibición del uso de los servicios sanitarios en horario no establecido, incumplimiento de plazos de liquidación, y discriminación por adhesión a sindicatos o partidos políticos. El gobierno guatemalteco ha promovido activamente la inversión extranjera en Call Cen ters, a través de la Pronacom y la Asociación Guatemalteca de Exportadores (A gexport ), y actualmente la Agenda Nacional de Competitividad 2005-2015 los incluye como sectores en franco desarrollo. Invest in Guatemala afirma en su página web, que el país es atractivo para el establecimiento de centros de llamadas porque es: “el mercado de telecomunicaciones más liberalizado de Latinoamérica, posee un 29% de la densidad telefónica y tuvo una de las más exitosas priva tizaciones de telefonía estatal en el mundo”. Guatemala cuenta con “las tarifas de celular más bajas de Amé rica Latina” y además con una población joven, una importante parte de la cual es bilingüe. Criterio jurídico garantista 208 Mario Cuevas y Lisardo Bola ños, analistas del cien de Guatemala expresan que: “El desarrollo de los call centers incentivaría un eventual incremento en el capital humano y atendería las necesidades de empleo de algunos segmentos de la población relegados anteriormente, aceleraría y descentralizaría el desarrollo de infraestructura, retroalimentaría una reducción en el nivel de riesgo-país y, eventualmente, se convertiría en fuente generadora de recursos para bienes públicos”. Entre las recomendaciones del estudio para estimular el crecimiento del sector, cabe destacar la flexibilización laboral y la reforma de la Ley de la Actividad Exportadora y Maquila al igual que la Ley de Zonas Francas. Los autores consideran que: Impuesto a los Sellos, los salarios se reducirían para competir más favorablemente con otros países, sobre todo los asiáticos, ya que los bajos salarios que ofrecen estos países constituye su principal ventaja sobre Centroamérica. En Centroamérica aún no se han realizado estudios sobre el impacto de los Call Centers en la economía y los indicadores de desigualdad, pobreza e inestabilidad laboral. Sin embargo, son muy reveladoras las experiencias de otros países donde este sector está más desarrollado. “lo ideal sería que la totalidad del clima de inversión en Guatemala fuese atractivo para empresarios e inversionistas sin tener que remitirlos a los incentivos especiales”. En noviembre de 2005, trabajadores de Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil y México, se reunieron en Buenos Aires para la realización del seminario La situación laboral en los Call Centerssy los desafíos para su organización, realizado por el Taller de Estudios Laborales, siendo las conclusiones del mismo, las siguientes: Esto significaría que los Call Centers, al igual que las maquilas y las empresas mineras, estarían exentas del pago de impuestos, como es el caso en Argentina, donde los Call Centers se ven eximidos del pago de Ingresos Brutos y el Los Call Centers, las maquilas y demás sectores tercerizados y deslocalizados no ofrecen seguridad laboral, fácilmente pueden transferirse a otros países que ofrezcan salarios más bajos. Al competir con países con una mano de obra más barata se produce lo que los economistas llaman “una carrera hacia el fondo”, los salarios cada vez más bajos y las condiciones de trabajo más desfavorables (los teleopera dores de Call Centers no gozan de prestaciones ni tienen acceso a seguridad social). Trabajo a tiempo parcial. El derecho laboral tiene como objeto regular todo lo que constituye parte de las relaciones laborales que se establecen entre dos sujetos, el trabajador y su empleador, pero también es dable el fin de proteger al trabajador en su relación laboral. Con el crecimiento del trabajo a tiempo parcial, se reduce el tiempo de trabajo y por ende el salario, pero las compañías han llegado al insólito de inculcar en el trabajador la conciencia del tiempo libre a su favor, para satisfacer sus necesidades personales. Ayuda a la igualdad de oportunidades, según los teóricos que plantean que la mujer debe acudir a esta forma de trabajo que le permite recuperar su función y papel central en la familia y en la educación de los hijos, lo cual sería una forma mayor de discriminación porque la sustrae del colectivo y de su impronta en el entorno laboral como ser social que también es, para depositarla en el ámbito doméstico y en lugar de trabajar a tiempo parcial, su Investigación externa 209 jornada se convierte en tiempo social, en plena disponibilidad para su empleador. Outsourcing. Teoría según la cual cada persona se debe dedicar a lo que sabe hacer, en el planteo de “zapatero a sus zapatos”. Consiste en la realización externa a cargo de empresas especializadas, de determinadas funciones que la empresa principal decide no llevar a cabo en su interior y por sí misma. De esta man era la organización encomienda las tareas no vinculadas a la producción, o sea, las indirectas, a terceros que probablemente eran los mismos trabajadores dependientes, ahora convertidos en empresarios por un contrato de naturaleza mercantil o civil. El problema radica en que la presión de los costes, la necesidad de centrarse en aquellos valores diferenciales propios y la compet itiv idad, entre otros factores, están produciendo cambios estructurales en las empresas con una tendencia clara a obtener mayor flexibilidad. Disponibilidad. Estamos ante un término controvertido. Hablando todos en un mismo lenguaje, llegamos a conclusiones diferentes que incluso son contradictorias. En Cuba la disponibilidad significa haber sido sujeto de una medida de racionalización a partir del redi mensionamiento empresarial. La fuerza de trabajo sobrante queda disponible, o sea se despide y debe ser protegida hasta su reubicación definitiva. Llega incluso la dirección anterior a presentarle diferentes ofertas de nuevos puestos de trabajo hasta que concluye la obligación de atenderle si la persona no desea ninguna de las opciones que se le han brindado. Sin embargo, nos referimos a otro tipo de disponibilidad, o sea, el carácter de estar siempre disponible, presto para servir a su empleador, mediante un alargamiento de la jornada laboral, llegando casi a cerciorarse que el domicilio sigue siendo parte de la organización. Para los cargos ejecutivos, técnicos claves y otros que el patrón escoja, el trabajador debe tener entera disponibilidad o sea, estar disponible para acudir a solucionar problemas en cualquier momento en que se considere imprescindible, posee un trabajo sin límite de jornada laboral, el cual está dado en la necesidad material de la organización. Al presente no conocemos normas de derecho laboral que regulen esta figura de la gestión de los recursos humanos. Fidelización del personal en puestos claves . Esta forma de actuar está dada en el interés de garantizar que los conocimientos transmitidos al personal para “completar” sus competencias se pierdan para la empresa cuando dicho personal decida abandonarla a partir del robo de cerebros por parte de la competencia, o de la fuga de cerebro que practica el propio trabajador cuando no está suficientemente comprometido con su organización. Las competencias entonces juegan un papel de individualidad, son propias de una organización como su traje a la medida y no son adjudicables a otra. Se establecen actas de compromiso de “exclusividad” a favor del patrono en la prestación de los servicios. Claro está, hasta dónde se puede extender la fidelización que no sea comprometer al trabajador más allá de su libertad de trabajo y de elegir el lugar donde considere que puede hacer uso de todas sus capacidades. Esta teoría es capítulo preferente de los códigos de ética empresariales, como parte de la Criterio jurídico garantista 210 responsabilidad social de las empresas de garantizar que los trabajadores reciban la formación continua, como una inversión y no un gasto, aunque tiene como su contrario el hecho de que la fidelización se pueda analizar como una suerte de contrato de exclusividad que atente contra la libertad de movimiento del trabajador. Contrato psicológico. Cons tituye un término acuñado por el psicólogo social de los Estados Unidos, E. H. Schein, que se refiere al contenido no escrito de cualquier relación laboral, que incluya aspectos intangibles, que van desde los elementos especiales de motivación (como puede ser el trato recibido) hasta los mecanismos de lealtad y fidelidad. También se considera contrato psicológico aquel acuerdo informal y no escrito entre el empleado y la empresa sobre lo que es razonable que se pueda esperar de un empleado a cambio de lo que figura en el contrato de empleo. Sin perjuicio de su carácter no escrito ni verbal, en general la existencia de contratos psicológicos se percibe, interna y externamente, a través de la llamada cultura corporativa o cultura de empresa. Sobre esta teoría comentarios sobran. Está por estudiar hasta qué punto un acuerdo informal y no escrito, puede constituir una prueba ante cualquiera recla mación que se quiera hacer por un trabajador ante las autoridades judiciales, si éstas no poseen los documentos donde se haya determinado obligarse mediante este tipo de contrato. A modo de ejemplo, la ley cubana establece taxativamente que el contrato de trabajo siempre será por escrito y cumpliendo las formalidades que la ley establece. Dirección por valores: es una nueva herramienta de liderazgo estratégico. Hasta el presente se utilizaba la administración o dirección por objetivos, según la cual anualmente se deciden los objetivos o lineamientos estratégicos fundamentales que debe cumplir la entidad en el orden financiero, de la planificación, del sistema de los recursos humanos, del uso de las tecnologías y la calidad en el servicio. La dirección por valores más que una nueva moda de dirigir empresas, es una nueva forma de entender y aplicar conocimientos planteados por la psicología social y otras ciencias de la conducta, desde mediados del siglo XX, que muchos directivos de todo el mundo están empezando a practicar, de una forma u otra, aunque en muchos casos de forma intuitiva y todavía defectuosa, para conseguir sobrevivir y diferenciarse en la carrera hacia el futuro. La organización ha declarado su misión, visión, valores y su Mega, entonces nos queda claro, que la dirección por valores afianza no solo el comprometimiento con la dirección más allá de los objetivos, sino con las estrategias, la forma de actuar, los proyectos, etc. E mpleabilidad . Dícese de la capacidad de un trabajador de desarrollar y obtener el máximo rendimiento de su perfil (formación, experiencia, competencias, momento profesional) dentro del mercado laboral. Una buena empleabilidad del trabajador quiere decir que éste suscitará mayor interés en el mercado laboral y que su posición para la búsqueda o para un eventual cambio de empleo sea más sólida. Por eso, aunque incide directamente en el trabajador, es algo que implica tanto al individuo como a la empresa y de manera activa en ambos casos. La vieja relación ad finitum entre empresa y trabajador, por la que los vínculos laborales entre ambos se crean con intención de ser Investigación externa 211 permanentes, ha quedado obsoleta. De eso tenemos pruebas suficientes con los criterios de flexibilización que han conducido a la precarización de dichas relaciones. La norma es la temporalidad y la excepción es la estabilidad. E quipos de alto ren - dimiento . Se trata de grupos de profesionales de alta calificación, que consiguen resultados excepcionales. Las organizaciones actuales, en los grupos de trabajo más avanzados, rotan cerca de las ideas de los gruLas organizaciones quiepos de alto rendimiento. ren renovar regularmente Las consignas y teorías su capital humano, intromodernas de dirección y ducir nuevos puntos de recursos humanos asigvista, diferentes capacidanan al término equipo des, distintos aportes de una connotación cualitaEl derecho norma lo que existe en la los que viene nutriéndose tiva que trasciende a la realidad. Estas teorías están en plena hasta el momento para del grupo propiamente aplicación en muchos países garantizar una actualidicha. De tal manera y sin embargo hay retraso entre la zación continua ante los que equipo es sinónimo garantía del derecho y la economía que cambios del sector, y todo de esfuerzo y sinergias a pasos acelerados va implementando ello independientemente coordinados y motivados nuevas formas de gestión y cuando de las razones que hayan hacia metas compartidas se presenta el conflicto, el trabajador llevado a la empresa a y deseadas, obteniendo anda desamparado y el representante adoptar las estructuras en la mayoría de los casos legal intenta valerse de cualquier de trabajo flexible. el triunfo planeado. Los elemento probatorio que le posibilite equipos de alto rendi argumentar una justa defensa. Si se leen con detenimien miento se compatibilizan to los argumentos de “la con la dirección integraempleabilidad” estamos ante una envejecer con criterios anti- da de proyectos, o sea, buscar los figura de lo imposible. El empre- cuados o fuera de la moda de la de mayor capacidad y resultados sario prepara sus trabajadores modernidad. Pugna con la esta- para un tema específico y cuan en una formación continua y en bilidad en el empleo, más bien es do se cumple la tarea, la misión sus competencias específicas y defensora del contrato temporal dada, puede darse por concluida cuando tiene ajustado el trabajo y de ponerle fin a los contratos la relación de trabajo. y al colectivo respondiendo a sus por tiempo indeterminado, para objetivos, intereses y expectati- conferirle una total inseguridad Movilidad funcional y polivalencia. Refiere al cambio, dentro vas, se hace necesario renovar a la relación de trabajo. del mismo grupo profesional, de al “capital humano” para no Criterio jurídico garantista 212 las funciones habitualmente desempeñadas por el trabajador, que no impliquen desplazamiento de residencia del mismo. Se cambian funciones, no se produce ningún traslado o movimiento territorial. Dicen los defensores de la movilidad funcional que hay que ordenarla para que se respeten los derechos de los trabajadores y las demandas y necesidades empresariales, con lo cual se contribuya a flexibilizar el trabajo, ahorrar costes y utilizar mejor los recursos humanos. La movilidad funcional se liga a la polivalencia, la cual podemos definir como la posibilidad de que un trabajador desarrolle funciones diferentes al tener capacidades profesionales que le permitan realizar tareas de más de una de las especialidades de un grupo profesional determinado, desempeñándolas en más de un puesto de trabajo. Se trata del llamado “utilitario”, no es un especialista, es un conocedor de varias cuestiones, pero desconocemos si estamos ante una persona excepcional que puede desempeñar con suficiente dominio de la actividad diferentes funciones dentro de una gama diversa de cargos, que puedan incluso ser de la misma o diferente familia. O utplacement . Consiste en un conjunto de técnicas y soluciones que la empresa ofrece a los trabajadores que causan baja de la misma para de una manera planificada prestarles asesoramiento al objeto de llevar a cabo su recolocación en otra empresa, de acuerdo con su perfil profesional y en un plazo de tiempo lo más breve posible. El outplacement o recolocación es un proceso con una metodología y técnicas propias que tienen en cuenta las características del individuo y del mercado laboral en el que se encuentra. Con una adecuada gestión empresarial es posible transformar un proceso de reestructuración en una oportunidad de cambio para las personas y una adecuación y mejora de los recursos humanos de las compañías. Cada vez más, el capital humano es un valor diferencial y la clave del éxito empresarial. Cada proceso de cambio presenta unas características propias y únicas que suponen adaptar los servicios de outplacement a cada caso. Las necesidades de la empresa pueden implicar outplacement individual o grupal. En el primer caso suele tratarse de niveles directivos. El personal de Re cursos Humanos debe asesorar “al desplazado” sobre el out placement individual con las habilidades suficientes del momento idóneo y la forma mejor para transmitirlo. El directivo toma conciencia de la nueva situación, desarrolla un balance de competencias en el que se valoran sus puntos fuertes y débiles junto con una evaluación de su potencial a partir del cual se planificará su proyecto profesional. Una orientación adecuada y una formación tanto académica como en técnicas de búsqueda de empleo completan una etapa que, una vez encontrado el nuevo puesto, pasa a una fase de continuidad a partir de la cual el individuo gestionará, de forma más consciente y planificada, su futuro laboral. Outplacement grupal. Existen empresas que se dedican al outplacement y desarrollan un programa de motivación, orientación y desarrollo en el que las personas implicadas siguen diferentes ciclos de formación y aprendizaje de técnicas de búsqueda de empleo. En los procesos grupales se utilizan técnicas mencionadas anteriormente: balance profesional, evaluación de competencias, proyecto profesional y reorien tación. Para el acceso al nuevo puesto se utilizan las vías que Investigación externa 213 proporcionan el networking, el mailing, los anuncios, Internet u otros. Incluso, se puede llegar a acuerdos con entidades locales o empresas par a la inserción laboral de colectivos con unas características propias. Nuestra crítica se basa en lo siguiente: el “outplacement grupal” es nada más ni nada menos que un nuevo nombre al despido colectivo. Si la organización sindical no está preparada, deja pasar el momento propicio para consultar e informarse de su contenido y propender a la defensa de los intereses de sus afiliados y sujetos del convenio colectivo de trabajo. Y nos cuestionamos: ¿realizaría el empresario anterior las mismas gestiones y aplicaría la misma política de balancear las competencias de todos los desplazados para buscarles nuevas ubicaciones? Aparece otro actor nuevo en las relaciones laborales, una empresa cuyo objeto social es dedicarse a recibir a los outplacer, a los desempleados con nuevo nombre y darles opciones de empleo. En este entorno de subempleo, empleo a tiempo parcial y de sempleo, dudamos de que tales gestiones pudieran surtir efecto en un porciento elevado. Llame- mos las cosas por su nombre: despido colectivo y argumento de la causa que lo provoca, ya que puede producirse un outplacement grupal en los supuestos del telemarketing como pudimos ver con antelación al explicar esa forma de contratar personal en algunas entidades del servicio telefónico y de la difusión. Coaching. En los últimos años se utiliza, cada vez con mayor frecuencia, una técnica que parte de unos principios casi socráticos ya que aplica una metodología de escucha que lleva al directivo a la toma de sus propias decisiones: el coaching. Este término, adoptado por su similitud con la relación entre un deportista y su entrenador, es un proceso que se inicia en un diagnóstico de situación y en una “evaluación de 360º” dirigida al directivo. El coaching, en este caso, prepara al directivo para el nuevo proyecto profesional y acorta el tiempo de consecución de los logros personales y los objetivos empresariales. Se vincula con el Mentoring, otra teoría dirigida a la colocación de tutores o mentores para que contribuyan a la realización exitosa de los trabajos y a los resultados de la empresa, basada su consultoría en la experiencia acumulada y en sus conocimientos sobre el mercado en que incursionan. Quizás el coaching se perfila cada vez más en nuestros días como un enfoque de gestión del talento humano, que adecuadamente incorporado a nuestros estilos de liderazgo personal, contribuye a los resultados del negocio y porque además ayuda a generar esa lealtad tan apetecida dentro de los esquemas de retención de talento sobre los que tanto escuchamos hoy. Podríamos agregar que esto sucede porque los directores necesitan “un espacio y una buena oreja, para pensar en voz alta”. Porque son gente, y necesitan decir lo que piensan sin tapujos a alguien que escuche de manera experta, y que pueda además guiarlos hacia una mayor auto conciencia, autocontrol y en de finitiva a un mejor performance para que su desarrollo de carrera no se estanque. ¿Será verdad todo esto? El principio de la duda razonable nos cabe en esta ocasión. Utilizamos el coaching y el mentoring y posteriormente por una necesidad coyuntural de la competitividad en lugar de aplicar otras medidas, recurrimos al outplacement individual y la competencia se Criterio jurídico garantista 214 hizo a un personal altamente calificado sin haber invertido y tendremos que volver a empezar con las mismas acciones y nuevo personal. La rotación del personal. Consultada la información disponible tanto en soporte papel como por Internet, comprobamos que es un accionar conocido en las empresas pero ahora tiene un enfoque diferente. Existe desde que los principios del derecho laboral coadyuvaban a la protección del trabajador en sus relaciones laborales. El núcleo de la rotación del personal era el aumento de la motivación y la reducción de la monotonía. Se aspiraba a la satisfacción del trabajador con su labor y su em presa a partir de una política de mejoramiento de las condiciones de trabajo, sobre todo en el uso del entrenamiento en el puesto de trabajo y la posibilidad del reemplazo mutuo en puestos afines de un mismo contenido. Esta forma de trabajar se sigue usando mucho en las industrias y tiene a su favor que la ampliación y el enriquecimiento del cont enido del puesto de trabajo, a partir de la rotación de puestos, sirve para combatir la falta de variedad en el trabajo y los consiguientes sentimientos negativos de aburrimiento y mo notonía que ella comporta. Pero requiere la llamada polivalencia aunque sea incipiente para que el hombre pueda rotar por puestos de diferente complejidad. Hay autores que señalan que las razones que pueden justificar la opción de rotar por diferentes puestos de trabajo son muy variadas: desde la garantía de la seguridad de equipos y personas, la imposibilidad momentánea de suprimir o modificar cierta tarea tediosa o pesada, repartir la fatiga que puede producir el desempeño de las tareas de determinado puesto, hasta una mayor motivación del personal para coadyuvar a la fidelización y la permanencia de las personas en el centro. Es comprobable que las empresas con trabajos tediosos o que provocan fatiga tienen una mayor fluctuación del personal. La rotación de puestos puede vincularse con la ampliación de tareas constituyendo ambas mod ificaciones de tipo orga nizativo que se adoptan como forma de prevención de algunas patologías relacionadas con mov im ientos repetitivos (tendos in ovitis, epicondilitis, síndrome del túnel carpiano, ...), siempre y cuando impliquen un cambio real de los movimientos que se realizan y no se someta a las personas a otros factores de riesgo incluso provocados por factores físicos, químicos, organizacionales y psicosociales como son el estrés, el ruido, las vibraciones u otros que puedan ocasionar patologías similares o consecuencias más nocivas para los trabajadores. Otros autores inciden en el te ma indicando que cuando algún puesto de trabajo por su propio contenido es especialmente repetitivo y pesado, mientras no sea modificado convenientemen te, se debe recurrir a la rotación de puestos entre varias personas, sobre todo cuando uno de los puestos es especialmente fatigante o peligroso y los posibles errores pueden llegar a tener graves consecuencias. En estos casos, la rotación de puestos se aconseja como una solución de carácter urgente y transitorio, mientras se encuentra una alternativa mejor. Antes se acudía fundamentalmente a la rotación intrade partamental, que conllevaba a una ampliación del horizonte estrecho de la especialización y dotaba al hombre de un enriquecimiento del contenido de su trabajo, a través del multioficio. Investigación externa 215 Su uso se concentraba en la producción para el personal directamente vinculado a la generación de ingresos. Pasa el tiempo y la modificación del concepto se observa en lo siguiente: se adiciona la rotación del personal gerencial, técnico y administrativo del nivel no productivo ubicado en los llamados puestos claves o que afectan la calidad. Entonces se vincula el concepto de puestos claves al sistema de gestión de la calidad, cuyo fin último es la satisfacción del cliente. La rotación se produce mediante un movimiento interno o hasta interdepartamental para que las personas conozcan no sólo aquellos cargos de la misma familia sino del llamado “proceso” desde la entrada hasta la salida, según el flujo que se haya trazado la organización, con el objetivo del máximo reemplazo y ampliación de funciones, incluso de facultades. Este sistema de trabajo requiere identificar las oportunidades y debilidades internas para trabajar en la determinación de las competencias funcionales, en una buena organización del flujo productivo, garantizar que los jefes se involucren plenamente en la evaluación del desempeño del personal y, por último, un excelente sistema de formación y desarrollo. De lo contrario puede conducir a desorden, falta de control y de responsabilidad ya que el personal responde por el cargo principal solamente y el resto lo observa como una posibilidad de trabajo cuando haya interrupción o ausencia del titular. C ontratación y sub c on t ra tación. El problema de la contratación externa de las empresas se encuentra en la posibilidad de que puedan peligrar los derechos económicos de los trabajadores, así como las obligaciones con la seguridad social, al intervenir terceras personas en la actividad empresarial. Por ese motivo la ley, si bien permite dicha contratación, también establece las garantías necesarias para defender esos derechos que se pueden ver alterados. Mediante la contrata, una parte llamada contratista asume la obligación de realizar una obra o servicio determinado para otra parte, que es el empresario principal, también llamado comitente. La subcontrata es el encargo del contratista a otro para la ejecución de determinada obra o servicio que son parte del encargo general que se ha comprometido a realizar. De este modo el contratista se compromete con el empresario principal, o el subcontratista con el contratista, a llevar a cabo la realización de una obra o servicio determinado, a su propio riesgo, con sus propios medios y por un precio fijado de antemano. El contrato que se suele firmar entre las partes, en estos casos, es el de obra o de arrendamiento de servicios. Ha establecido que será propia actividad la indispensable para conseguir el fin de la empresa principal, por lo que no serán calificados como tal los servicios y obras desconectados de la finalidad productiva o de las actividades normales, así como las actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales. Obsérvese que se trata de la actividad productiva que puede ser subcontratada en su totalidad o en parte, pero no se habla de la subcontratación de personal, ya que el objeto de la subcontrata no puede ser el hombre, a tenor de los propios principios de la oit, que señala que el trabajo no es una mercancía, por tanto el prestatario Criterio jurídico garantista 216 del servicio tampoco puede analizarse como tal. con el trabajo, la confrontación de ideas, el benchm ark ing. Como podrá comprobarse, todas éstas y otras teorías a las cuales no nos referiremos para no hacer inacabable la lista, constituyen un reforzamiento de la empresa como centro en detrimento del hombre, que al parecer está en esa posición pero cuando se busca el fundamento de su existencia, se demuestra que en última instancia prevalece el interés por aumentar las ganancias de las organizaciones a toda costa, aunque ahorrando los costos de personal. ¿Qué es benchmarking? Xerox lo definió como el El derecho laboral tiene como objeto regular todo lo que constituye parte de las relaciones laborales que se establecen entre dos sujetos, el trabajador y su empleador, pero también es dable el fin de proteger al trabajador en su relación laboral. También se observan con tradicciones entre ellas mismas; en unas se busca la total disponibilidad de la persona, en otras la reducción de su presencia y la disponibilidad online, otras se refieren al desmantelamiento de las relaciones laborales y un uso abusivo de relaciones mercantiles, todas tienen un sello impreso: convertir al hombre en un recurso más, no es el actor principal, sino un postproducto de una gestión “empresarial”. Todo pasa por el concepto de la inversión del empresario para garantizar la recuperación más rápida de su inversión en el negocio, máxima eficiencia y eficacia, con un entendimiento nocivo de hacer más con menos, hacer más con menos hombres, obtener más con menos gastos. ¿Ventajas, desventajas? Hay ventajas en todas ellas, en la gran mayoría producto del aumento de la motivación, de la calificación, de la capacidad personal; en otras crecen la autoe st ima, la satisfacción “proceso continuo de medir y comparar los productos, servicios y prácticas con las empresas líderes, tanto del mismo sector como de otros, para aprender e identificar iniciativas válidas para el negocio y establecer planes de acción”. La definición sigue los postulados de Tom Peters: “El aprendiz aje es la base fundamental para conseguir ventajas competitivas”. Al margen del contenido más o menos teórico de estas definiciones nos interesa resaltar que el benchmarking es, fundamentalmente, una herramienta para identificar, determinar y lograr estándares de excelencia basados en la realidad del mercado y un medio para conocer la com petencia. No hay que olvidar que para competir globalmente se necesita liderazgo en todos los procesos y no solamente ante los recursos humanos, por lo cual habrá resultados si se logra: Investigación externa 217 • Reducción de costes. • Motivación. • Trabajo en equipo. • Mejora de la formación. • Conocimiento de nuevas herramientas, tecnologías, tendencias, prácticas, etc. • Mejora de la comunicación. • Conocer las mejores prácticas: Best in Class. • Crear una “cultura” empresarial diferente. • Conocer lo que quieren los clientes y la importancia que ello tiene. • Optimizar los recursos. de la atención. La empresa y la economía ocupan el lugar cimero por la acción del comercio. Como resultado del discurso neoliberal en la economía, se ha flexibilizado la legislación, el Estado ha dejado de regular centralmente, ha descentralizado hacia las organizaciones la elaboración normativa, dejando en manos de las partes el establecimiento de las relaciones y la negociación de los problemas. Se olvida que entre partes desiguales no se puede lograr equilibrio. Una última interrogante sería: ¿por qué hay políticas y procedimientos utilizados hace años que cobran ahora una inusitada validación y son tan demandados por los empresarios? Cuando buscamos información, encontramos ofertas de seminarios, consultorías, cursos, otras acciones formativas dirigidas a implantarlas, porque ahora tienen otra representación más atractiva con nombres que hablan de futuro y no del pasado ni del día de hoy. Ofertas de ser lo que hoy no se es. Posibilidades de transformarnos en lo que pudiéramos ser para satisfacer al capital. El orden público económico gira a favor del comercio, de la empresa y los negocios, supeditando el orden público social dentro del cual aparece el derecho laboral a las exigencias del mercado y la inversión. No desmayamos en reiterar que se ha desplazado el centro El respaldo a los trabajadores está argumentado en la legislación interna, a partir de que el emp res ario establezca los parám etros de cómo determinará su actividad y dejan de tener vigencia los prin cipios y derechos reconocidos internacionalmente y al nivel nacional, siendo el fundamental, el carácter protector de la legislación laboral que por ser de orden público, debe ser tutelada por el Estado. Conclusiones Se ha analizado la necesidad que tienen las organizaciones de adoptar nuevos paradigmas para enfrentarse exitosamente ante los profundos cambios que se están generando en el entorno. Para tal reto, es preciso pasar de estructuras piramidales rígidas y lentas hacia modelos dinámicos y flexibles, totalmente nuevos, que superen los inconvenientes de las estructuras verticales y fomenten la innovación constante y la participación plena de los empleados. El camino para lograr tal propósito implica tener una concepción sistémica del cambio en sí y ver a la organización como una totalidad o como sistema que posee a su vez diversos sub sistemas que interactúan entre sí y con el medio ambiente al que pertenecen. Cada teoría plantea un modelo ideal conformado por una serie de valores a adoptar por la empresa, que le sirve, asimismo, para comparar la situación actual en que se encuentran las organizaciones e identificar los elementos que se deben trabajar. Finalmente, hay que tener siem pre presente que la base para Criterio jurídico garantista 218 sentar el cambio hacia una cultura de nuevos valores desde una perspectiva integral o sistémica implica sensibilizar y habilitar a las personas que conforman la organización, ya que ellos son los que pueden impulsar o frenar el éxito ante el proceso de cambio. Pero queda algo por decir muy importante. El derecho norma lo que existe en la realidad. Estas teorías están en plena aplicación en mu- Como resultado del discurso neoliberal en la economía, se ha flexibilizado la legislación, el Estado ha dejado de regular centralmente, ha descentralizado hacia las organizaciones la elaboración normativa, dejando en manos de las partes el establecimiento de las relaciones y la negociación de los problemas. chos países y sin embargo hay retraso entre la garantía del derecho y la economía que a pasos acelerados va implementando nuevas formas de gestión y cuando se presenta el conflicto, el trabajador anda desamparado y el representante legal intenta valerse de cualquier elemento probatorio que le posibilite argumentar una justa defensa. Experiencias hay con los casos de acoso moral en el trabajo en que como dice el cantor “se hace camino al andar”. dirección de las organizaciones y el derecho de trabajo y seguridad social, para incorporar al carácter protector de esta rama del derecho, las situaciones en que los trabajadores de diferentes categorías y que están en una relación laboral de dependencia o subordinación, por cuenta ajena con su empleador, puedan reconocer las normas en qué argumentar cualquier tipo de reclamación ante el desconocimiento o el mal uso que pueda hacerse de la ley. Se hace necesario promover debates tanto en seminarios como mediante el intercambio de documentos sobre las nuevas teorías de gestión empresarial, la Recordemos que en la actualidad la figura del fraude de ley es muy socorrida cuando se trata de fundamentar la relación laboral en normas del derecho mercantil y civil en lugar de las herramientas típicas del derecho laboral. En estas conclusiones quisiéramos mencionar parte del Anexo No.1 de la Resolución No. 297 de 2003 del Ministerio de Finanzas y Precios de la República de Cuba, contentiva de las Normas de Control Interno que nos da una interesante solución al control de las políticas y prácticas en personal cuando señala que: “La conducción y tratamiento del personal de la entidad debe ser justa y equitativa, comunicando claramente los niveles esperados en materia de integridad, comportamiento ético y competencia”. Investigación externa 219 Los procedimientos de contratación, inducción, capacitación y adiestramiento, calificación, promoción y disciplina, deben corresponderse con los propósitos enunciados en la política. El personal es el activo más valioso que posee cualquier entidad y se debe tratar y conducir de forma tal que se obtenga su más elevado rendimiento. Debe procurarse su satisfacción personal en el trabajo que realiza, propendiendo a que en éste se consolide como persona y se enriquezca humana y técnicamente. La dirección asume su responsabilidad en tal sentido y en diferentes momentos como son a la hora de la selección, la capacitación, la promoción, la rotación, la evaluación, el reconocimiento de la labor realizada y la aplicación de una medida de sanción8. 8. La responsabilidad de la dirección se da en los siguientes supuestos: • Selección: al establecer requisitos adecuados de conocimiento, experiencia e integridad para las incorporaciones a la entidad. • Inducción: al preocuparse para que los nuevos empleados sean metódicamente familiarizados con las costumbres y procedimientos del organismo. • Capacitación: al insistir en que sean capacitados convenientemente para el correcto desempeño de sus responsabilidades. • Rotación y promoción: al procurar que funcione una movilidad de organización que signifique el reconocimiento y promoción de los más capaces e innovadores. • Sanción: al aplicar, cuando corresponda, las medidas disciplinarias que transmitan con rigurosidad que no se tolerarán desvíos del camino trazado. (Nota de la autora) Criterio jurídico garantista 220 “La esencia de la democracia es la alternación en el poder” Por: César Rodríguez Garavito* María Paula Saffon Sanín** (Tomado de El Espectador) El famoso constitucionalista estadounidense Stephen Holmes estuvo en Colombia y sus planteamientos cuestionan la posibilidad de que Álvaro Uribe aspire a una segunda reelección. Foto: Gabriel Aponte-El Espectador Holmes insiste en que “ofrecer seguridad a la población es fundamental, pero es una base insuficiente para la legitimidad de un gobierno”. Una de las autoridades mundiales en el estudio de la democracia, el profesor estadounidense Stephen Holmes, participó en días pasados en un congreso organizado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes y prio de Noruega. Holmes es profesor de ciencia política y derecho de la Universidad de Nueva York (nyu). Ha sido catedrático de las universidades de Chicago, Harvard y Princeton. Es uno de los expertos internacionales más reconocidos en los estudios sobre la democracia. Sus libros recientes se han centrado en los límites constitucionales a la llamada “guerra contra el terrorismo”, la transición a la democracia en Europa Oriental, la justicia internacional y la teoría de la democracia liberal. El 5 y 6 de junio participó en el seminario “De la justicia transicional a la justicia social” y trató el problema de tierras y la reforma agraria en la resolución del conflicto armado colombiano. Lo acompañaron, entre otros, Albert Berry, de la Universidad de Toronto; Jon Elster, del College de France; Elisabeth Wood, de la Universidad de Yale; Morten Bergsmo, de prio (Noruega) y destacados investigadores nacionales como Rodrigo Uprimny, Ana María Ibáñez y Alejandro Reyes. A su paso por Bogotá, Holmes nos concedió esta entrevista en la que analizó la situación actual de la democracia colombiana, la coyuntura de la reelección y el impacto de la concentración de poderes sobre el Estado de Derecho. Un argumento de los defensores de la reelección en Co lombia es que la Constitución no puede ser un obstáculo para la democracia, entendida como la voluntad de la mayoría. ¿Qué opina de esta visión de la democracia y la Constitución? El debate sobre la relación entre Constitución y democracia es muy viejo. En el siglo XVIII en Estados Unidos, Thomas Jefferson se preguntaba por qué la mayoría debería ser limitada por * Director del Programa de Justicia Global de la Universidad de los Andes y columnista de El Espectador. ** Investigadora del Centro de Investigaciones de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia). Investigación externa 221 la Constitución. La respuesta de James Madison fue que el propósito de la Constitución no era limitar la democracia, sino asegurar que ésta perdure. Por tanto, las reglas constitucionales de funcionamiento de la democracia no deben ser consideradas restricciones, sino más bien normas que facilitan la democracia y que maximizan sus posibilidades de sobrevivir. La principal amenaza a la supervivencia de la democracia es que el mandatario de turno impida a sus rivales que ganen la siguiente elección aprovechando su poder. La democracia puede definirse como un sistema en el cual los partidos gobernantes pueden perder las elecciones. La esencia de la democracia es la alternación del poder. Lo que la Constitución protege no es la mayoría en un momento determinado, sino la capacidad de la política de generar nuevas mayorías a lo largo del tiempo. Las reglas constitucionales que lo hacen posible son las que protegen garantías como la libertad de prensa y la libertad de criticar al gobierno sin ser tildado de enemigo del Estado. Por ejemplo, la Constitución estadounidense tiene una definición muy restrictiva de la traición a la patria, que no puede ser fácilmente utilizada contra los rivales políticos domésticos. Para que sobreviva la democracia, debe prohibirse constitucionalmente el lenguaje de “enemigos del Estado”. Ese lenguaje envenena la democracia porque saca a la oposición del campo político. ¿Cuáles cree que serían las consecuencias de un segundo cambio a la Constitución colombiana? En general, si cada vez que uno encuentra un obstáculo, corre a cambiar las reglas, eventualmente mina el prestigio de esas reglas. Se genera la sensación de que las reglas son oportunistas, que no hay respeto hacia ellas, que no tienen poder para limitar a nadie y que son sólo una fachada. Promueve la hipocresía, y eso es malo para la cultura legal. Si el gobierno obedece las reglas, es más probable que la gente las obedezca también. Otro argumento a favor de una segunda reelección es que la propia Constitución colombiana permite convocar un referendo para que el pueblo la reforme, y que esto se justifica porque es el pueblo quien debe darle contenido a la Carta. La voluntad del pueblo siempre será interpretada por algún tipo de élite. Y en los referendos, la voluntad popular es momentánea. Si uno es un político astuto, formula el asunto de una manera particular, con frecuencia recurriendo a las emociones. No estoy negando que, en un sentido ideal y filosófico, el pueblo sea soberano. Pero dado que la voluntad popular es moldeada por el momento del referendo, las emociones, los medios de comunicación, etc., la manera en que la gente se expresa sobre un asunto es más un efecto que una causa. No es vox populi ni vox dei; es el producto de la formulación institucional de la pregunta. Hablando de emociones, una que es muy influyente en la política colombiana (y también en la estadounidense) es el miedo. Es el temor al terrorismo, el miedo y el re chazo a los actos brutales de los violentos. ¿Cómo puede afectar este sentimiento colectivo el funcionamiento de la democracia? Obviamente el miedo es una emoción muy fuerte. La seguridad física es un valor muy importante que puede ahogar muchos otros valores. Creo que un régimen cuya fuente primaria de legitimidad es brindar la seguridad es inestable, en parte porque el miedo es algo muy fácil de manipular. El nivel de miedo no es una emoción Criterio jurídico garantista 222 racional. La gente exagera el peligro, o lo subestima, todos lo hacemos. Ofrecer seguridad a la población es fundamental, pero es una base insuficiente para la legitimidad de un gobierno. La existencia de límites claros a los gobiernos es una fuente de legitimidad distinta al miedo. Está basada más en la esperanza que en el temor. Puede ser que Uribe esté subestimando estos tipos de límites. La legitimidad tradicional consistía en que quien mandaba lo hacía porque era el padre del país, porque era el único que nos podía salvar. La legitimidad liberal es distinta: usted manda porque es contingente. Puede ser que después no esté en el poder, que el año próximo esté por fuera del gobierno. Uno de los temas más espinosos de la política colom biana hoy en día es la relación entre el Gobierno y el poder judicial. ¿Qué papel tienen los jueces en una democracia? El poder judicial es el garante de principios que han sobrevivido durante siglos de política democrática. Esos principios no fueron inventados por huérfanos o indigentes, sino por élites políticas que buscaban diseñar un sistema estable. Por ejemplo, un sistema en el que las personas de clase alta no respondan por sus crímenes sería muy inestable. Por eso existen sistemas judiciales independientes ante los cuales los pobres pueden acusar a los ricos. Eso estabiliza el orden político y democrático en general y, de hecho, protege los intereses de las mismas clases altas. Así como el Ejército protege a la sociedad de amenazas externas, los jueces la protegen del riesgo de una guerra civil al brindar una instancia para tramitar conflictos y evitar que la gente acuda a la venganza privada. Si el poder judicial es muy politizado y sólo es un instrumento del poder, no puede cumplir esa función de estabilización. Pero los períodos de crisis, de emergencia, ¿no justifi carían hacer excepciones a esos principios? No creo, y para eso es bueno ver el ejemplo de las salas de urgencias de los hospitales. En las salas de urgencias hay muchísimas reglas, porque no hay tiempo para pensar. Las reglas son usadas para evitar errores. Lo mismo pasa con la democracia. Hay reglas como no torturar, garantizar un debido proceso, no encarcelar a personas inocentes, etc. Estas reglas han surgido porque crean confianza en el orden político y aumentan la voluntad de cooperar con el sistema. Después de estar algunos días en Colombia y observar la coyuntura política, ¿qué impresión se lleva? En realidad todo esto me generó un choque. Antes de venir, había visto a Álvaro Uribe tres veces en Nueva York, en el Consejo de Relaciones Exteriores, y siempre me había parecido articulado, respetuoso. Pero lo escuché acá y me abrumó su falta de autocontrol. Se me pareció a Putin. Putin gana su legitimidad en Rusia por hablar con un lenguaje vulgar, que para los rusos es una muestra de que no se somete a las normas occidentales. Obviamente Uribe es diferente, pero hay una similitud impresionante en la entrevista con el periodista argentino (de la BBC), por ejemplo. Fuera de Colombia, Uribe tiene fama de ser un “caudillo elegante”. Pero acá en Colombia muestra otro rostro, es como Doctor Jekyll y Mister Hyde. Supongo que eso es muy político; probablemente obtiene réditos políticos actuando así. 223 Criterio jurídico garantista 224 Inspección corporal Néstor Armando Novoa Velásquez* Resumen La inspección corporal es una medida residual, es la ultima ratio para obtener elementos de prueba, lo que se debe buscar únicamente en el material probatorio es su demostración física necesaria para la investigación, no pueda ser obtenida por otros medios. El investigador debe explicar al juez de garantías las razones que muestran la conveniencia, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, y la importancia del material probatorio revisado como elemento de la investigación. Palabras clave Inspección corporal, elemento probatorio, investigación. Abstract The corporal inspection is a residual measurement, is the last ratio for the obtaining of test elements, to her it must be only gone when the search of that probatory material or demonstrates necessary physics for the investigation, cannot be obtained by other means. The public prosecutor must explain to the judge of guarantees the reasons that show the suitability, the necessity and the proportionality of the measurement, as well as the importance to him of the looked for probatory element for the investigation. Key words Corporal inspection, probatory element, investigation, * Profesor hora cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia. Especializado en Derecho penal y criminología, actualmente se desempeña como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá. Autor de obras jurídicas como actos y nulidades procesales, y notificaciones en el nuevo Código de Procedimiento Penal. Investigación y análisis jurisprudencial 225 L a Corte Constitucional mediante sentencia C-822 de 2005, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, declaró la constitucionalidad del artículo 247 de la Ley 906 de 2004, que reguló la inspección corporal. Dispone el artículo 247 de la Ley 906 de 2004 que cuando el fiscal general o el fiscal delegado, tengan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el código, para creer que en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para la investigación, podrá ordenar la inspección corporal de dicha persona. En esta diligencia deberá estar presente el defensor y se observará toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. Requisitos Conforme la interpretación constitucional, los requisitos para que proceda la inspección corporal son los siguientes: i) La existencia de motivos fundados en medios cognos citivos, para creer que en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para la investigación. ii) La obtención del consentimiento del imputado, libre de cualquier tipo de coerción, informándole sobre las consecuencias que puede traer para la investigación del delito y para la determinación de su responsabilidad el permitir la realización de la medida. iii) La orden previa del juez de garantías cuando no se logre obtener el consentimiento del imputado, y éste persista en oponerse a la práctica de la inspección corporal, es necesario que el juez de control de garantías revise la legalidad de la medida y defina las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspección corporal, a fin de que en su práctica se reduzca al mínimo posible la incidencia de la medida. iv) La presencia del defensor durante la petición y la práctica de la inspección corporal. v) La actuación cuya autorización judicial previa se requiere, debe serlo en desarrollo del programa metodológico de la investigación. vi) Observar toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. La inspección corporal siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, con fiabilidad, y humanidad para el imputado. vii) De ser necesario, el juez de garantías hará un control de legalidad posterior para determinar si se cumplieron las condiciones bajo las cuales ordenó la práctica de la inspección corporal, y si en su realización se redujo al mínimo posible la incidencia de la medida sobre los derechos fundamentales del imputado. i. La existencia de motivos fundados en medios cognos citivos, para creer que, en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para la investigación. Este primer requisito tiene varias exigencias: • La existencia de motivos fundados. • El fundamento de esos motivos debe encontrarse en medios cognoscitivos legales. • Sólo puede aplicarse en personas que han adquirido la condi ción de imputados (Art. 126). Criterio jurídico garantista 226 • La creencia, con base en los elementos cognoscitivos descubiertos, de que en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios o evidencia física necesarios para la investigación. La existencia de motivos fundados En razón de algunas interpretaciones que han surgido en la práctica acusatoria, debe indicarse que la existencia de “mo tivos razonablem ent e fundados”, no se refiere a la responsa bilidad del imputado, sino a los criterios objetivos con base en los cuales existirían razones para creer con probabilidad, que en el cuerpo del imputado se encuentra algún elemento material probatorio necesario para la investigación. Esos motivos razonables no son intangibles o subjetivos para el fiscal, por supuesto tampoco para el juez o el policía, es decir, no pueden consistir en simples sospechas, suposiciones o creencias sin ninguna base fáctica o circunstancial; es necesario que se expongan las razones por las cuales el fiscal o el policía le solicita al juez de control de garantías que autorice la medida en cada caso concreto, o las razones por las cuales el juez de garantías considera que debe ordenar la intromisión, es decir, todos deben tener en cuenta que esos motivos fundados son hechos objetivos, realmente percibidos por el sujeto cog noscente, que no descartan la posibilidad de analizarse junto con otros medios cognoscitivos disponibles. Le corresponde al juez de control de garantías determinar si esas razones constituyen fundamento suficiente para autorizar la medida a la luz de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El juez de garantías jamás debe pronunciarse sobre aspectos relativos a la responsabilidad del imputado –esta apreciación escapa a su órbita de competencia–; es al juez de conocimiento a quien en una etapa posterior del proceso, le corresponde decidir al respecto con plena independencia e imparcialidad. Además, los resultados de la inspección corporal no constituyen prueba en contra del imputado mientras no sean presentados y sometidos a contradicción en el juicio oral. Cuando la inspección corporal haya sido practicada con grave violación de los derechos fundamentales o sin que se reúnan las condiciones esenciales legales y constitucionales propias del debido proceso, se aplicará la regla de exclusión. Si la policía judicial, en los casos del artículo 246 de la Ley 906 de 2004, encuentra en el aeropuerto a una mujer que no lleva equipaje, excesivamente nerviosa, que luego de observarla por más de dos horas1 no ingiere ningún alimento, tampoco ingresa al baño, procura no moverse del lugar en donde se encuentra sentada y cuando se inicia la fila para exhibir el documento de identidad y el pasabordo, así como para despojarse de algunas prendas y pasar por el escáner deja avanzar a otros viajeros quedándose casi de última, y se niega a someterse al escáner alegando un embarazo que no es perceptible en ese momento, existen razones objetivas suficientes, para considerar en forma razonable, con cierta probabilidad y plausibilidad, que posiblemente lleve escon- 1. Este seguimiento no requiere que se observen todas las garantías del artículo 239 porque no existe expectativa razonable de intimidad. Investigación y análisis jurisprudencial 227 dida dentro de su cuerpo alguna sustancia prohibida. ficos buscados en el programa metodológico. Con estos motivos razonables es imperativo acudir ante el juez de control de garantías para que analice si la finalidad concreta que lleva a la policía judicial o al fiscal, según el caso2, en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, a solicitar autorización para realizar la medida de intervención corporal es legítima e imperiosa. Igualmente, habrá de examinar si la medida específica, en las cond iciones particulares del caso, es o no pertinente y, de serlo, si es idónea para alcanzar dicho fin; si además de idónea, es necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los derechos, con eficacia semejante para obtener los elementos materiales probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigación; y si al ponderar los derechos y las finalidades buscadas, la medida en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, el grado de Ese juicio que impone el principio de idoneidad relaciona la causalidad de la medida restrictiva con sus fines, exigiendo que su ejecución, esto es, la intromisión en los derechos fundamentales de la persona imputada, se encamine a la obtención del fin perseguido o cuando menos a que éste se facilite, teniendo en cuenta su adecuación cualitativa (el análisis de la aptitud de la medida para la obtención del fin) y cuantitativa (la intensidad y duración de la injerencia que también deben adecuarse a la obtención del fin); el ente acusador no puede intentar conseguir una finalidad distinta de la que subyace en la norma cuya invocación pretende aplicar con la autorización del juez de garantías, dicho de otra manera, la Fiscalía no puede tratar de adoptar una medida restrictiva de los derechos fundamentales que, amparándose en unos motivos razonablemente fundados, persiga una finalidad distinta de la que la aplicación de la norma Inspeccionar se refiere al interior del cuerpo humano, a un reconocimiento exhaustivo; el registro es un examen superficial de alguien para encontrar algo que puede estar oculto en la superficie de su cuerpo. afectación de los derechos que supone la medida en concreto, los intereses y objetivos especí- 2. Conforme el artículo 246, las actividades que adelante la policía judicial en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente. Criterio jurídico garantista 228 entraña, así sean fines loables para la investigación penal3. Como cuando la policía judicial limita a una persona de su libertad individual por un periodo muy corto de tiempo4, para prevenir la ocurrencia de un delito y encuentra elementos materiales que así lo corroboran, aquella adquiere en ese momento la condición de imputada conforme el artículo 126 de la Ley 906 de 2004, y debe ser llevada de ma nera inmediata o dentro de las 36 horas siguientes ante el juez, para que controle la legalidad de su privación de libertad y disponga lo pertinente sobre la práctica de la inspección corporal, porque con probabilidad construida en motivos razonablemente fundados el policía está seguro de que en el interior de su cuerpo lleva escondidos elementos de conocimiento o evidencia física. Esos motivos fundados necesariamente deben preexistir y considerarse tanto por la policía, el fiscal y el juez de garantías. Sería una ligereza pensar que el único que tiene que ver con los motivos fundados es el juez de garantías, él es el receptor, es quien realiza el examen final y definitivo, pero es apenas natural que cuando el policía o el fiscal solicitan audiencia preliminar para que autorice la inspección corporal, deben tener muy claros, por supuesto, con los márgenes de error propios del ser humano, los criterios objetivos para considerar que en el cuerpo del imputado se encuentra algún elemento material probatorio necesario para la investigación; lo contrario sería creer que la Fiscalía General de la Nación simplemente relaciona un cúmulo de situaciones objetivas y circunstancias para que el juez los analice y concluya si constituyen los motivos fundados para autorizar la inspección corporal, nada más simplista y desconocedor del papel constitucional que igualmente le compete al ente acusador. Obviamente, lo que sí debe distinguirse es que lo que el fiscal o el policía consideren como motivos razonablemente fundados, no constituye un imperativo categórico para el juez de garantías, quien puede apartarse de esas consideraciones y negar la medida por no encontrar motivos razonablemente fundados para ordenar la invasión al cuerpo del imputado, bien porque no es urgente, idónea y necesaria o porque resulta desproporcionada. El cuerpo del imputado La expresión “en el cuerpo” que utiliza el artículo 247, indica que la inspección corporal envuelve 3. Huertas Martín, María Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: J.M. Bisch, 1999, págs. 188 a 190. 4. La Corte Constitucional en la sentencia 024 de 1994, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, definió los motivos fundados para la captura gubernamental como los “hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado”. “Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales”. Investigación y análisis jurisprudencial 229 una exploración del cuerpo del imputado, de sus orificios corporales naturales, de su interior. Ello armoniza con la denominación del procedimiento: se trata de una “inspección”, o sea de un “examen” o “reconocimiento” físico del cuerpo del imputado, más allá de la superficie de la piel. Varios elementos permiten tal inferencia. En primer lugar, el empleo de la preposición “en”, que a veces se la emplea como sinónimo de la preposición “sobre”, pero también suele significar “dentro de”5. En segundo lugar, la expresión “en el cuerpo del imputado” (in side the body), es un ingrediente normativo que puede interpre tarse a la luz de la ciencia médica, en concreto, de la anatomía humana o antropotomía, que es un campo especial de la anato mía que se ocupa del estudio de los órganos y sistemas orgánicos del cuerpo humano, sólo tiene que ver con los sistemas muscular, nervioso, cardiovas cular, respiratorio, digestivo, sensorial, endocrino, linfático y genitourinario. Este concepto técnico en ocasio nes tiene que referirse al armazón de la anatomía humana que soporta el cuerpo y protege sus órganos internos (las cavidades del esqueleto)6, de manera que el enunciado “cuerpo humano” visto desde esta óptica, su pone las cavidades que forman el esqueleto del ser humano y la interioridad del cuerpo del hombre, dejando el estudio de los tejidos a la histología (anatomía externa) y de las células a la citología. El legislador tuvo en cuenta estos conceptos de la ciencia médica; reguló la inspección corporal pensando en que los elementos materiales de prueba y las evidencias físicas necesarios para la investigación se buscaran en el interior del cuerpo del imputado o en sus orificios corporales (cualquier abertura natural del cuerpo, así como la superficie externa del globo ocular, o una abertura artificial creada de forma permanente, como una estoma)7 o cavidades naturales (la boca, los oídos, las ventanas o fosas nasales, la uretra, el recto o ano, la vagina)8, a través de la introducción de instrumental médico, agujas, sondas (minisondas cónicas, en bola, pla nas, cervicales), mini-cámaras, etc., intervenciones que por lo general deben ser realizadas por personal médico o especializado en ciencias de la salud, 5. Diccionario de la Lengua Española, 19 ed., T. III, pág. 523, segunda acepción. 6. Una sencilla visión de las cavidades del cuerpo humano puede consultarse en el Atlas fotográfico de anatomía del cuerpo humano. Chihiro Yokochi, Johannes W. Rohen y Eva Lurie Weinteb, 1991, Ed. McGraw-Hill Interamericana Editores S.A. del C.V., págs. 2 y 3. 7. La estoma es la abertura que se hace en la intervención quirúrgica que se conoce como ostomía y que consiste en crear una comunicación artificial entre dos órganos o entre una víscera y la piel abdominal, para abocar al exterior los productos de desecho del organismo. 8. En algunos aeropuertos y cárceles del mundo se utiliza el examinador de orificios B.O.S.S. que consiste en una silla firme, con una configuración que provee óptimas medidas geométricas para efectos de la revisión. Contiene sensores estáticos de no-movimiento y ultra sensibles. Sus resultados son non-intrusive y tardan menos de un segundo en hacer la detección. Los objetos pequeños metálicos y no-metálicos ocultos en cavidades anales y vaginales serán detectados consistentemente. Un segundo sensor viene colocado en la parte lateral de la silla para efectos de la revisión en cavidades orales. Cada sensor está diseñado con un canal de detección, ajuste de sensibilidad, alarma visual y auditiva, todos de forma independiente. Los exámenes de zonas orales y anales pueden proceder simultáneamente, permitiendo así el proceso de la búsqueda en dos personas al mismo tiempo. En www. lenex. Net. Criterio jurídico garantista 230 en condiciones de limpieza e higiene. Pero el legislador también tuvo en cuenta el registro personal, para que esa búsqueda se hiciera en la parte exterior del cuerpo humano, a nivel de sus ropas y piel, sin invadir las cavidades u orificios corporales naturales. Desde 1996, los Ranger Security’s Boss (escáner de seguridad de orificios corporales) y las sillas Big Boss, se han utilizado en las cárceles y prisiones más duras de América para detectar objetos metálicos de contrabando ocultos en las cavidades corporales de los detenidos y los condenados. En tercer lugar, el legislador distinguió las conductas que definen cada una de las actuaciones descritas en los artículos 247 y 248 de la Ley 906 de 2004, para la primera empleó el verbo inspeccionar y para el segundo registrar. Conforme el Diccionario de la Real Academia de la Lengua una de las dos acepciones de registrar es “mirar una cosa con cuidado y diligencia”, en tanto que inspeccionar es “examinar, reconocer atentamente una co sa”9. Inspeccionar se refiere al interior del cuerpo humano, a un reconocimiento exhaustivo; Cuando la inspección corporal haya sido practicada con grave violación de los derechos fundamentales o sin que se reúnan las condiciones esenciales legales y constitucionales propias del debido proceso, se aplicará la regla de exclusión. el registro es un examen superficial de alguien para encontrar algo que puede estar oculto en la superficie de su cuerpo. En cuarto lugar, en tanto el artículo 247 emplea la expresión “cuerpo”, el 248 se refiere a “per sona”, vocablo más restringido, referido a un individuo de la especie humana, sin compren der, como lo hace el concepto de cuerpo, el conjunto de las partes materiales que componen su organismo, permitiendo distinguir que con la inspección al cuerpo se quiere escudriñar o buscar elementos materiales y evidencias al interior del organismo humano, y con el registro, bus- 9. Décimo Novena Edición, tomos IV y V, págs. 757 y 1130. car elementos de conocimiento que la persona lleve consigo en la parte exterior de su cuerpo, de allí que el registro personal sea muchos menos invasivo que la inspección corporal. En algunos casos para la inspección corporal es necesario el empleo de producto invasivo de tipo quirúrgico, es decir, instrumentos que penetran parcial o completamente en el interior del cuerpo bien por un orificio corporal natural o a través de la superficie corporal por medio de una intervención quirúrgica (orificio artificial). Esta diferencia exige, como lo indica la Corte Constitucional, una precisión: mediante la inspección corporal al imputado, se buscan elementos de conocimiento que no hacen parte natural del ser humano, tales como cocaína, heroína, fajos de dinero, armas, etc., porque cuando se quiere obtener elementos de conocimiento que forman parte del ser humano, como sangre, semen, saliva, su voz, su grafía, las impresiones dentales o de sus pisadas, debe acudirse al artículo 249 y no a la norma 247, no obstante, uno y otro pueden englobarse bajo la expresión Investigación y análisis jurisprudencial 231 inspección corporal, sólo que el legislador distinguió si los elementos que se van a obtener forman o no parte natural del cuerpo del imputado. Grado de vulneración de los derechos fundamentales En la inspección corporal el grado de vulneración de los derechos fundamentales de la persona variará, teniendo en cuenta los fines de cada investigación en particular, además, según el tipo de orificio que se quiera explorar, la necesidad de practicar una intervención quirúrgica o de introducir en el organismo instrumental quirúrgico, la profundidad del examen, etc. Así, en principio es bastante invasiva la inspección de los orificios anales, vaginales, o cualquier exploración relativa a los órganos sexuales. Es menos invasiva la búsqueda en las cavidades bucales, nasales o auriculares (otoscopia), salvo que conlleve el empleo de aparatos que deban introducirse profundamente como ocurre con una endoscopia y en el uso del rinolaringoscopio o del fibroendoscopio flexible. También es altamente invasiva la exploración bajo la superficie de la piel que deba hacerse mediante un procedimiento quirúrgico. Stricto sensu el concepto de imputado se emplea por el legislador en dos sentidos: i) para indicar que la inspección corporal sólo puede autorizarse respecto de personas que tengan jurídicamente la calidad de imputados, condición que conforme el artículo 126 se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si ésta ocurriere primero; y, además, para afirmar que la inspección corporal excluye de su práctica a las víctimas y a los terceros. Lato sensu, imputado en el sentido del artículo 247 sería om nicomprensivo porque podría abarcar al acusado y también al condenado, cuando por motivos razonablemente fundados deba solicitarse al juez de control de garantías una inspección corporal, v. gr., si la persona que tiene alguna de estas dos condiciones, ingiere alguna clase de sustancia para provocarse la muerte y evadir el proceso penal, caso en el que seguramente la Fiscalía deberá acudir de inmediato ante un juez de garantías para que autorice una inspección corporal, o quien teniendo alguna de estas dos calidades en forma directa o por solicitud del fiscal, acude ante el juez de garantías para que ordene una inspección corporal porque durante una diligencia anterior y de igual naturaleza, no le extrajeron la totalidad de la droga que llevaba en su estómago y su salud está siendo afectada. Los elementos materiales probatorios y evidencia física deben ser necesarios para la investigación Se trata de una exigencia básica que limita la actuación de la Fiscalía, por ello, el fiscal le debe indicar al juez de garantías en forma clara cuál es el material probatorio que busca, qué relación tiene con la investigación y explicar por qué cree que éste se encuentra en el cuerpo del imputado. Nunca debe acudirse al juez, por ausencia de las exigencias materiales, para ejecutar las denominadas “pescas milagrosas” o “inspecciones corporales masivas”, como tampoco cuando no se tiene idea clara de qué es lo que se va a buscar en el cuerpo del imputado o cuando los elementos materiales o evidencia física resulten inocuos o intrascendentes para Criterio jurídico garantista 232 la investigación o ya se hayan conseguido a través de otros medios legales. La inspección corporal es una medida residual, es la última ratio para la obtención de elementos de prueba; a ella debe acudirse sólo cuando la búsqueda de ese material probatorio o evidencia física necesaria para la investigación, no pueda ser conseguida por otros medios. El fiscal debe explicarle al juez de garantías las razones que muestran la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, así como la importancia del elemento probatorio buscado para la investigación. ii. El consentimiento del imputado Como la norma no exige el consentimiento del imputado para materializar la medida, debe preguntarse si ¿cuando el imputado de manera voluntaria, libre, consciente, expresa y por escrito, manifiesta su consentimiento para que se le practique una inspección corporal, debe acudirse al juez de control de garantías? La respuesta es evidente: la obtención del consentimiento del imputado, libre de cualquier coerción, consciente e informa do sobre las consecuencias que puede traer para la investigación penal y para la determinación de su responsabilidad el permitir la materialización de la medida, siempre debe ser la primera alternativa para la práctica de la inspección corporal. No obstante, cuando ello no se logre, y el imputado se oponga a la práctica de la inspección corporal, es necesario que el juez de control de garantías examine la legalidad de la medida y puntualice las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspección corporal, para que en su práctica se disminuya al mínimo posible la incidencia de la medida sobre el derecho a su autonomía. Cuando se trata de practicar una inspección corporal a un imputado que ha consentido, para buscar elementos materiales de prueba o evidencia física, puede ocurrir que a solicitud del imputado deba acudirse ante el juez de garantías, no en búsqueda de su autorización, porque sobre ella existe consentimiento del titular de los derechos por afectar, sino para que determine las condiciones en las que la inspección debe practicarse, por ejemplo, si se trata de inspecciones a las cavidades vaginales, genitales o anales, o cuando se requiere del empleo de instrumentos quirúrgicos o no, que deban ser introducidos en el cuerpo del imputado, el juez debe ordenar que la diligencia sólo sea ejecutada por personal médico; impedir que con la inspección corporal se causen dolores innecesarios, o se usen procedimientos o instrumentos que pongan en riesgo la vida o la salud del imputado; que durante su práctica se observe el mayor decoro y respeto por la persona del imputado; que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado, como lo prevé la Corte Constitucional en el fallo que se examina. De todas maneras el juez de garantías deberá verificar si la obtención del consentimiento fue legal o se encuentra viciado. Si el imputado se niega a la práctica de la inspección, no obstante que es el titular de los derechos fundamentales por comprometer, no impone su autonomía de la voluntad al Estado. El interés estatal en la persecución penal y la protección de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación no pue- Investigación y análisis jurisprudencial 233 La inspección corporal es una medida residual, es la última ratio para la obtención de elementos de prueba; a ella debe acudirse sólo cuando la búsqueda de ese material probatorio o evidencia física necesaria para la investigación, no pueda ser conseguida por otros medios. den quedar al arbitrio, a la libre voluntad del imputado. La falta de consentimiento, o la negativa del imputado para realizar la inspección corporal exige con mayor razón que se acuda ante el juez de control de garantías, quien debe hacer un examen mucho más juicioso, teniendo en cuenta, “entre otros factores, la finalidad concreta buscada, la idoneidad y necesidad de la medida, el grado de afectación de los derechos que vulnera la inspección corporal, la gravedad del delito que se investiga teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos tutelados, la pena que podría imponerse en caso de demostrarse la responsabilidad del imputado, el número de víctimas y las condiciones de vulnerabilidad de las mismas, así como otras razones extraordinarias expresadas por el imputado para justificar su negativa” (Corte Constitucional, C-822/05). Puede ocurrir que después de que el juez de garantías ha autorizado la práctica de la inspección corporal, el imputado se niegue a permitir la inspección. En este evento es preciso distinguir dos situaciones: la primera es aquella en la cual la negativa del imputado se funda en circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en cuenta por el juez al momento de conferir la autorización para que la medida fuese practicada. En este caso, las autoridades podrán proseguir con la diligencia aún en contra de la voluntad del imputado, respetando los principios señalados anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías. La segunda situación es aquella en la cual el imputado invoca circunstancias extraordinarias que no fueron tenidas en cuenta por el juez al conferir la autorización. Ello puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad a la autorización judicial que puedan conducir a que de practicarse la intervención corporal se derive una afectación grave de los derechos del imputado. En este evento se deberá acudir de nuevo al juez de control de garantías que autorizó la medida para que éste defina las condiciones bajo las cuales la inspección corporal se podrá practicar, o la niegue. De todos modos, la obtención del consentimiento del imputado, libre de cualquier tipo de coerción e informándole sobre las consecuencias que pueden traer para la investigación del delito y para la determinación de su responsabilidad el permitir la realización de la medida, siempre debe ser la primera alternativa para materializar la inspección corporal. No obstante, cuando ello no se logre, y el imputado persista en oponerse a la práctica de la inspección corporal, es necesario que el juez de control de garantías revise la legalidad de la medida y defina las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspección corporal, a fin de que en su práctica se reduzca al mínimo posible la incidencia de la medida sobre este derecho. iv. La presencia del defensor Conforme el contenido del artí culo 247 es exigencia sustancial Criterio jurídico garantista 234 la presencia del defensor del imputado tanto para la solicitud de la inspección corporal, como durante su práctica. Lo normal y jurídico es que el abogado que esté presente en el curso de cada diligencia sea el de confianza del imputado, pero si por alguna razón el abogado trata de impedir con su ausencia la práctica de la actuación, debe garantizarse el derecho con un letrado de la defensoría, obviamente, agotando todas las diligencias necesarias para que el abogado de confianza asista. v. La actuación cuya autorización judicial previa se requiere, debe serlo, por regla general, en desarrollo del programa metodológico de investigación Conforme el artículo 250 de la Constitución Nacional, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito; a solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de los contradicción, sino que en caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización del juez que ejerza las funciones de control de garantías. La obtención del consentimiento del imputado, libre de cualquier tipo de coerción e informándole sobre las consecuencias que pueden traer para la investigación del delito y para la determinación de su responsabilidad el permitir la realización de la medida, siempre debe ser la primera alternativa para materializar la inspección corporal. medios de prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas, y cuando se trata de asegurar los elementos materiales probatorios, no sólo se debe garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce su No cabe duda que para el cumplimiento de estos fines constitucionales, el juez debe afectar, previa petición de la Fiscalía, derechos fundamentales de las personas, no de otra forma se podría realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, asegurar los elementos materiales de prueba y proteger a la comunidad, en especial, a las víctimas. Esta norma, al igual que las demás disposiciones que hacen parte de la Ley 906 de 2004, están orientadas, entre otras cosas, a las finalidades de “asegurar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito”, a “asegurar la conservac ión de la prueba”, a “proteger a la comunidad”, particularmente, “a las víctimas del delito” y a garantizar que la investigación penal se realice con el pleno respeto del debido proceso y el derecho de defensa, de conformidad con lo que establece expresamente el artículo Investigación y análisis jurisprudencial 235 250 Superior. Se trata, por lo tanto, de fines no sólo legítimos y constitucionalmente importantes, sino además imperiosos, puesto que propenden por la garantía de derechos y principios esenciales del Estado y el aseguramiento de la convivencia pacífica. En concreto, estos fines se traducen en el objetivo de identificar evidencias materiales que se encuentran en el cuerpo del imputado en desarrollo del programa metodológico de investigación, elementos de conocimiento sin los cuales el esclarecimiento de los hechos, la protección de los bienes jurídicos tutelados penalmente y la garantía de los derechos de las víctimas se verían seriamente truncados. vi. Observar toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. La inspección corporal siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabi lidad, y humanidad para el imputado La materialización de la medida debe cumplir ciertas condiciones que permitan cumplir la finalidad originaria de la misma, impidiendo que se sacrifique el derecho del imputado por la consecución de una finalidad que resulte inferior. Debe garantizarse que el sometimiento de la persona a la inspección corporal no constituya un trato indigno, cruel, inhumano o degradante. Se debe comprender, como una consideración compatible con la dignidad humana, el hecho de que el juez al ordenar la medida disponga que sea practicada por personal calificado, mediante el empleo de instrumentos o ele mentos idóneos; generalmente intervendrá un profesional de la medicina o de la enfermería y seguramente un instrumentista que complemente el equipo de trabajo. Si se trata de medidas altamente invasivas o de intervenciones peligrosas, sin excepción deben ser practicadas por un médico especialista, quien de todos modos actuará conforme la lex artis, esto es, conforme las reglas propias de su profesión. Las tomas de sangre o extracciones sanguíneas no necesariamente exigen la intervención de un médico, una enfermera o enfermero experto puede hacerlo. Un residente o estudiante de medicina podría realizar ciertas inspecciones corporales, siempre bajo la orientación y control de un médico; igual trato deberá dispensarse cuando se trate de una enfermera o enfermero, siempre que se trate de inspecciones altamente invasivas. En lo posible y aunque la norma no lo exige, las inspecciones corporales deben efectuarse por personas del mismo sexo, especialmente cuando la persona objeto de la diligencia lo exija por razones de pudor, por ejemplo. Cuando se trate de mujeres o varones que acaban de cumplir la mayoría de edad y están en ese tránsito, pueden exigir que una persona allegada o un familiar los acompañe, exigencia que deberá ser respetada por el juez, siempre que la persona no interrumpa o dificulte la práctica de la inspección corporal. Si la intervención, conforme las opiniones de los expertos, implica un grave riesgo para la salud o la vida de la persona, la medida no debe ordenarse, prima el respeto a la salud y a la vida, será necesario que se acredite de manera suficiente por parte del experto los riesgos a que puede verse abocada la persona, en todo caso, si se llegare a presentar un conflicto entre deberes y Criterio jurídico garantista 236 derechos, primarán estos sobre aquellos. Basta que el experto diagnostique la posibilidad de un serio peligro para que el juez se abstenga de ordenar la medida, jamás puede resolverse en disfavor de la persona la probabilidad del peligro para su vida o su salud, y para resolver la situación puede el juez solicitar informes periciales que le permitan resolver la petición de manera acertada, valorando la conveniencia de la inspección corporal en el caso concreto. De todos modos, si la vida de la persona no está en juego y no existen otros medios para sacar del cuerpo del im putado los elementos materiales de prueba, el juez debe autorizar la intervención quirúrgica. Es natural que cuando la vida o la salud de la persona corre serio peligro, el consentimiento que la misma exprese carece de valor, porque definitivamente la probabilidad de ese peligro puede impedir que se realice la inspección corporal o que no se práctica de la inspección corporal, en casos como el examen de alcoholemia10, la persona debe participar de manera activa inflando el etilómetro. Un residente o estudiante de medicina podría realizar ciertas inspecciones corporales, siempre bajo la orientación y control de un médico, en especial cuando se trate de inspecciones altamente invasivas. alcance a obtener la autorización previa del juez. Aunque por regla general no puede exigirse de la persona una conducta activa durante la vii. De ser necesario, el juez de garantías hará un control de legalidad posterior para determinar si se cumplieron las condiciones bajo las cuales ordenó la práctica de la inspección corporal y si en su realización se redujo al mínimo posible la incidencia de la medida sobre los derechos fundamentales del imputado Aunque el Código de Procedimiento Penal en su Capítulo III relaciona aquellas actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización, no existe óbice alguno para que en aquellas situaciones difíciles en las que el juez hubiere aprobado su realización, para el caso la inspección corporal, condicio- 10.La prueba de alcoholemia es una prueba que cuantifica aproximadamente el contenido de alcohol en la sangre por medio de la medición de la cantidad de alcohol en el aire exhalado. Existen varias pruebas de alcoholemia y cada una utiliza un método diferente para evaluar el nivel de alcohol en el aliento. El dispositivo puede ser electrónico o manual. Un medidor manual común requiere que la persona infle un globo con un solo soplo continuo hasta que esté lleno y luego se libera el aire dentro de un tubo de vidrio, el cual está lleno de bandas de cristales amarillos. El color cambia dependiendo del contenido de alcohol. Se deben contar las bandas en el tubo que han cambiado de amarillo a verde. www.umm.edu. Investigación y análisis jurisprudencial 237 ne a la fiscalía para que regrese después de que se practique la diligencia para controlar las condiciones y limitantes bajo las cuales autorizó la medida; no obstante, aquí deberíamos tratar de aplicar la buena fe, presumiendo la actuación legal de la Fiscalía y sólo provocar ese control a posteriori, a instancia del sujeto pasivo de la medida que considere que se le han violado derechos fundamentales, indicación que le hará el juez de garantías al imputado en el momento de autorizar la inspección corporal. En estos casos surgiría una presunción iuris tantum, porque si el imputado que ha sido advertido por el juez de garantías para que concurra ante él nuevamente en audiencia preliminar para que controle ex post la práctica de la inspección corporal, al considerar que se le violaron sus derechos fundamentales, porque una o varias de las condiciones y limitantes que el juez ordenó no se cumplieron o no lo fueron a cabalidad, no lo hace, se presume que existió legalidad y acierto en la práctica de la diligencia. Criterio jurídico garantista 238 La competencia en materia de servicios públicos Crítica a la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de servicios públicos Leonardo Augusto Torres Calderón* Resumen Con ocasión de la modificación introducida al artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la Sección Tercera de Consejo de Estado expidió dos providencias en las cuales, para definir las controversias que son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo dio plena aplicación al criterio orgánico sobre el material. Es decir, para determinar si una controversia es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya no es necesario establecer si la entidad ejerce o no una función administrativa sino únicamente determinar si en el litigio hace parte una entidad pública. Esas dos providencias se presentan con la respectiva crítica y argumentaciones. Palabras clave Código Contencioso Administrativo, competencia, servicios públicos, crítica. * Abogado rosarista, especializado en Derecho procesal, administrativo y en negocios y relaciones internacionales. Doctor de Estado en Derecho por la Universidad de Aix-Marsella III, Francia. Profesor en la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Magistrado de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Investigación y análisis jurisprudencial 239 L a Ley 1107 de 2006 modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, en dos aspectos, a saber: a) Definió el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el consistente en “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, es decir, suprimió el adjetivo “administrativos”, el cual fue cambiado por la frase “originados en la actividad de las entidades públicas”; b) Le adicionó al primer inciso del artículo 82, después de la expresión “originados en la actividad de las entidades públicas”, la expresión: “incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%”, sociedades a las que la norma original no hacía referencia. Con ocasión de la modificación introducida al artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la Sección Tercera de Consejo de Estado expidió dos providencias, en las cuales para definir las controversias que son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo dio plena aplicación al criterio orgánico sobre el material. Es decir, según el Consejo de Estado, para determinar si una controversia es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya no es necesario establecer si la entidad ejerce o no una función administrativa (criterio material), sino únicamente determinar si en el litigio hace parte una entidad pública (criterio orgánico). Esas dos providencias son las siguientes: • Auto del 8 de febrero de 2007, expediente No. 1997-02637-01. C.P. doctor Enrique Gil Bo tero, demanda en la que una unión temporal solicitó la nulidad de una resolución expedida por el gerente de Aguas de Rionegro S. A. E. S. P., mediante la cual seleccionó como operador del sistema de alcantarillado del municipio de Rionegro a la sociedad Lysa. El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó remitirlo a los juzgados civiles del circuito; el Consejo de Estado revocó el auto apelado y lo remitió al Tribunal de origen. En esta providencia se consideró que con ocasión de la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, deben considerarse derogados los numerales 5 del artículo 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo, reformados por la Ley 446 de 1998. Así mismo, el Consejo de Estado asimiló las empresas de servicios públicos de carácter mixto a las sociedades de economía mixta, cuando poseen un capital superior al 50%. En consecuencia, por considerar que la empresa demandada, Aguas de Rionegro S.A. E.S.P., tenía un capital público superior al 90%, debía considerarse que cumplía con las condiciones establecidas en la Ley 1150 de 2006, y que sus controversias deben ser conocidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, excepto en lo referente a facturas de servicios públicos. En este auto salvó voto la consejera de Estado Ruth Stella Palacio, por considerar que no existe ningún fundamento legal para asimilar a las E.S.P. mixtas con las sociedades de economía mixta, en especial porque la Ley 142 de 1994 estableció una tipología de empresas muy diferente a la tipología de entidades públicas regulada en la Ley 489 de 19981. • En auto del 18 de julio de 2007, expediente No. 1. Ver Jurisprudencia y Doctrina No. 426, junio de 2007, págs. 959-1001. Criterio jurídico garantista 240 29745, C.P. doctora Ruth Stella Correa Palacio, el Consejo de Estado se refirió a la Ley 1107 de 2006 y a su exposición de motivos, y consideró que la mencionada ley adoptó un criterio orgánico. En dicha providencia se consideró que puesto que en el artículo segundo de la Ley 1107 de 2006 expresamente se derogó el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, y las demás normas que le sean contrarias, había derogatoria tácita de los numerales quinto del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 134B del mismo Código, que habían sido modificados por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998. En esta oportunidad, se consideró que “La jurisdicción administrativa conocerá de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en tanto en que esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al adoptarse el criterio orgánico por el artículo primero de la Ley 1150 de 2006”. En el caso en concreto, se consideró que por cuanto la demandada era una empresa de servicios públicos oficial, definida como estatal en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el juez del contrato era la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Aclaró voto el consejero de Estado, doctor Ramiro Saavedra, en el sentido de que la Ley 1107 de 2006, solamente podía aplicarse a procesos que se iniciaran con posterioridad a la vigencia de dicha ley y que la jurisdicción contencioso administrativa no es la competente para dirimir litigios derivados de la actividad comercial de una E.S.P. oficial2. Aún cuando las providencias en comento tienen valiosos argumentos jurídicos que las fundamentan, considero importante hacer la respectiva crítica, pues en materia de competencia es el legislador la fuente obligada de referencia, en aplicación del principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 122 de la Constitución, crítica que se fundamenta en las siguientes razones: 1.En los dos autos antes mencionados se sostiene que con la modificación del artículo 82, introducida por la Ley 1107 de 2006, quedaron derogados parcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administra tivo, normas que disponían lo siguiente, habiendo quedado derogado lo resaltado en gris: Artículo 40.- Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: (…). “Artículo 132. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. (…)” Artículo. 42.- Competencia de los jueces administrativos. Adiciónase el título 14 del libro 3° 2. Ver Jurisprudencia y Doctrina No. 432, diciembre de 2007, págs. 2169-2188. Investigación y análisis jurisprudencial 241 del Código Contencioso Administrativo con un capítulo III del siguiente tenor: “Artículo 134B. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. (…)” La afirmación antes mencionada no tuvo en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Ley 446 de 1998, se expidió la Ley 689 de 2001, que modificó la Ley 142 de 1994. Por ser la Ley 689 de 2001, norma posterior y especial, debe considerarse que modificó las normas antes mencionadas de la Ley 446 de 1998. Para entender mejor esta tesis, se transcriben las normas de la Ley 142 de 1994 y de la Ley 689 de 2001 relacionadas con el tema. A. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 disponía: “ART. 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y por la presente ley, salvo que la misma disponga otra cosa. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar previa consulta expresa que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”. Parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que correspondan al giro ordinario de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias a dichas actividades”. (destacado en gris fuera de texto) B. El artículo 3 de la Ley 689 de 2001 modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en la siguiente forma: “ART. 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esta ley, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Adminsitración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos, de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes, y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo: los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públi- Criterio jurídico garantista 242 cos, con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Destacado en gris, fuera de texto) De la simple lectura de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se desprende que a todos los contratos celebrados por entidades estatales que presten servicios públicos no se les aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, salvo que en el texto del contrato se pacten cláusulas exorbitantes; y, en consecuencia, no se les aplica el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que es la norma que estableció la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias derivadas de contratos estatales. Es decir, con la expedición del artículo 3 de la Ley 689 de 2001, todos los contratos celebrados por entidades públicas que presten servicios públicos, sin tener en cuenta si están vinculadas o no directamente a la prestación del servicio, no se rigen por la Ley 80 de 1993, por lo que no se les aplica el artículo 75 de la mencionada ley, de suerte que sus controversias pasaron a ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria civil, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, norma que atribuye a dicha jurisdicción todo asunto que no esté atribuido por la ley a otras jurisdicciones. 2. En los dos autos del Consejo de Estado antes mencionados, se sostiene que con la modificación del artículo 82 introducida por la Ley 1107 de 2006, el criterio orgánico se aplica a las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas (en el auto con ponencia del doctor Enrique Gil Botero), o solamente a las empresas de servicios públicos oficiales (en el auto con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa). Dicha afirmación no tiene en cuenta que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo no derogó las referencias que se hacen al criterio material en otras normas del mismo código, a saber: el artículo 1° que menciona que las normas del código son aplicables a las entidades públicas y privadas cuando cumplan “funciones administrativas”, el artículo 83 que establece que el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo se hace sobre las entidades públicas y las personas privadas “que ejercen funciones administrativas” y en el mismo artículo 82, se menciona que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le compete juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de entidades públicas y de personas privadas “que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”. Además, las sociedades de economía mixta ya estaban incluidas en la Ley 489 de 1998 como sociedades que hacen parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, y el parágrafo del artículo 2 de la misma Ley 1107 de 2006, expresamente mantuvo la vigencia en materia de competencia de la Ley 689 de 2001, tal como se explicará a continuación: A. Si bien la Ley 1107 de 2006 eliminó de la redacción del artículo 82 del Código Con- Investigación y análisis jurisprudencial 243 tencioso Administrativo el adjetivo “administrativos”, la mencionada ley no derogó expresamente la parte del artículo 83 del Código Contencioso Administrativo que señala que la extensión del control de la jurisdicción cobija a las entidades públicas y a las personas privadas “que ejerzan funciones administrativas”. B. La inclusión de sociedades de economía mixta con más del 50% de capital público como entidades estatales, no es en nada novedosa, en la medida que la Ley 489 de 1998, ya consagraba las sociedades de economía mixta con capital superior al 50% como integrantes de la estructura de la ra ma ejecutiva del orden nacional; en efecto, en el literal f del numeral 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, se menciona que pertenecen al sector central “las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta”, y en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, se define la noción de sociedad de economía mixta y se menciona que cuando ésta tenga un capital público superior al 90%, se rige por el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado. C. El parágrafo del artículo segundo de la Ley 1107 de 2006, expresamente mantuvo la vigencia en materia de competencia, de las leyes de servicios públicos, leyes 142 de 1994 y 689 de 2001. Por lo que, si el artículo 31 de la Ley 689 de 2001 menciona que por regla general, a los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos no se les aplica el Estatuto General de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, no puede, en consecuencia, aplicárseles el artículo 75 de la misma ley, que es la norma que le atribuye competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En las dos providencias antes mencionadas, la Sección Tercera del Consejo de Estado no realizó un análisis detenido del parágrafo del artículo segundo, por lo que no precisó el alcance de la excepción establecida en el mencionado parágrafo, cuya aplicación es clara de su simple lectura. En efecto, la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, establece: “Artículo 1o. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. Artículo 2o. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias. Criterio jurídico garantista 244 Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001. Artículo 3o. La presente ley tiene vigencia a partir de su promulgación”. (Destacados en gris fuera de texto) D. No pueden asimilarse las empresas de servicios públicos mixtas a las sociedades de economía mixta, pues su reglamentación legal es muy diferente. En efecto, las sociedades de economía mixta están reguladas en los artículos 97 a 102 de la Ley 489 de 1998, y hacen parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, de conformidad con el artículo 38 de la misma ley; por el contrario, las empresas de servicios públicos mixtas están definidas en el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994, su régimen jurídico está definido integralmente en el artículo 19 de la misma, se deben constituir como sociedades por acciones, de conformidad con el artículo 17 ibidem, y no hacen parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, por no estar enumeradas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. E. Es de anotar que hay cierta diferencia entre el régimen jurídico de las empresas oficiales de servicios públicos (en las cuales el capital debe ser 100% público, de conformidad con el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994), con las empresas de servicios públicos mixtas. En efecto, las primeras hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, de conformidad con el literal d del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, mientras que las empresas de servicios públicos mixtas no hacen parte de la misma; así mismo, las empresas oficiales de servicios públicos tienen jurisdicción coactiva para el cobro de facturas de servicios públicos, mientras que las E.S.P. mixtas no tienen jurisdicción coactiva. Conclusión Aún cuando el legislador al expedir la Ley 1107 de 2006 pretendió establecer como criterio único de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo el criterio orgánico, en desmedro del criterio material, lo cierto es que el legislador no logró su objetivo en lo relacionado con la competencia para conocer de conflictos en los cuales una de las partes involucradas es una empresa de servicios públicos estatal (oficial o mixta), por cuanto no derogó la referencia a las “funciones administrativas” de que trata el artículo 83 del C.C.A. (criterio material), y porque expresamente en el parágrafo del artículo 2 de la misma ley, se mantuvo la vigencia de la Ley 689 de 2001, en la cual, en su artículo 3, taxativamente se excluyó de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), a todos los contratos celebrados por entidades estatales que presten servicios públicos, independientemente de que su finalidad esté o no vinculada a la prestación del servicio, salvo que en esos contratos se incluyan cláusulas exorbitantes. Es decir, se deben entender subrogadas y derogadas parcialmente las normas de competencia previstas en los artículos 132.5 y 134B.5 del C.C.A. (modificadas por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998), en lo referente a la competencia de Investigación y análisis jurisprudencial 245 la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los contratos celebrados por entidades estatales que presten servicios públicos, pues si el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, expresamente las excluyó de la aplicación de la Ley 80 de 1993, no se les puede aplicar el artículo 75 de la misma ley, norma que fue la que atribuyó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de conflictos de contratos estatales, de suerte que su competencia debe corresponder a la jurisdicción ordinaria civil, en aplicación del artículo 12 del C.P.C. BIBLIOGRAFÍA Colombia. Ley 1107 del 2006. Colombia. Código Contencioso Administrativo, artículos 82, 132 y 134B. Colombia. Ley 446 de 1998. Colombia. Ley 689 de 2001. Colombia. Ley 142 de 1994, artículo 31. Colombia. Ley 80 de 1993, parágrafo primero del artículo 32. Colombia. Ley 489 de 1998. Colombia. Sección Tercera del Consejo de Estado. Auto del 8 de febrero de 2007, expediente No. 1997-02637-01. C.P., doctor Enrique Gil Botero. Colombia. Sección Tercera del Consejo de Estado. Auto del 18 de julio de 2007, expediente No. 29745. C.P., doctora Ruth Stella Correa Palacio. Criterio jurídico garantista 246 La coautoría imprudente José Manuel martínez Malaver* RESUMEN El presente artículo pretende realizar una presentación sucinta sobre el intenso debate académico que ha suscitado en nuestro país, el más reciente fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1. Este pronunciamiento, desarrolla dogmáticamente la figura de la coautoría en el delito culposo, que genera a su vez, unas profundas consecuencias dentro del contorno de la teoría del delito. Palabras clave Coautoría, delito culposo, delito imprudente, coautoría culposa, coautoría imprudente. * Abogado. Estudiante de maéstría en Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia. Especialización en Ciencias Penales y Criminológicas y en Procesal Penal de la misma institución. Docente del área de Penal de la Universidad Autónoma de Colombia. Asesor Penal de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación (SCARE). 1. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso No. 27388. Sentencia M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Noviembre 8 de 2007. Investigación y análisis jurisprudencial 247 T anto en nuestro ordenamiento jurídico penal, co mo en otras legislaciones foráneas -la española y la alemana, por ejemplo- se dan pociones disímiles en torno a esta figura dentro del ámbito del injusto penal. Además, frente al delito culposo, la dogmática contemporánea delibera intensamente respecto a superar la diferenciación tradicional de la culpa con representación y sin representación, y partir de una graduación de la culpabilidad, entre grave y leve. En este sentido, las tesis funcionalistas, que rechazan un derecho penal de protección de bienes jurídicos por una que tenga como función la vigencia de la norma, influencian notoriamente en mayor proporción a nuestra jurisprudencia nacional, conduciendo a una fundamentación objetivista del derecho penal. El profesor alemán Gunther Jakobs, exponente máximo del funcionalismo radical, afirma que el aparato estatal penal, no tiene como fin la protección de bienes jurídicos, sino que la pena misma debe ser entendida como una contradicción de la desautorización de la norma; lo que preconfigura como resultado: la pena no asegura bienes jurídicos, y mucho menos aun los repara, sino que asegura la vigencia de la norma.2 Para entrar en materia, es necesario determinar los conceptos explicativos de la coautoría, definir el delito imprudente y, finalmente, fusionar estos elementos para explicar la coautoría en el delito culposo. Teorías explicativas de la intervención delictual En primera lugar, se encuentra el denominado concepto unitario de autor, según el cual no es posible distinguir entre los distintos intervinientes en el delito3, pues todos ponen una condición para la producción del resultado, y todas las condiciones deben tratarse de la misma manera por ser de igual importancia para la realización del hecho punible (teoría de la equivalencia de las condiciones). En este sentido, se renuncia al principio de la accesoriedad y no se diferencia entre autores y partícipes (cómplice y determinador). Actualmente la dogmática alemana y española aplica y defiende este concepto unitario de autor para el delito imprudente4. Para los finalistas, el criterio esencial del dominio del hecho (teoría aplicada para el delito doloso), no resuelve el problema en el delito culposo. Efectivamente, tal como lo afirma el padre de la escuela finalista, el profesor Hans Welzel5, la acción en el delito imprudente no es el ejercicio de actividad final, dado que quien no dirige el resultado de modo final tampoco puede dominar el hecho; se dificulta diferenciar entre autor y partícipe, ya que el autor dirige su acción final hacia un objeto que no es de recibo del derecho penal. En este concepto unitario de autor, no se entra a jerarquizar 2. Jakobs, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. 3. Hernández Esquivel, Alberto. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. 4. Suárez Sánchez, Alberto. Autoría. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. 5. Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Santiago de Chile: Jurídica, 1987. Criterio jurídico garantista 248 ni a diferenciar los comportamientos autónomos e independientes en el delito culposo; por cuanto será autor el que infrinja el deber objetivo de cuidado y jamás se presentará la coautoría y mucho menos las formas de participación. En segundo lugar, existe el concepto diferenciador de autor, adoptado por nuestro estatuto penal en los arts. 29 y 30 del Código Penal. En éste sí se jerarquizan los distintos comportamientos autónomos y principales que confluyen en la actividad penal, cuyo referente es el principio de accesoriedad. co mediante la infracción a un deber objetivo de cuidado en la que el sujeto debió haberlo previsto o, habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. De la anterior definición se puede deducir que para la existencia del delito imprudente, es necesario que concurra el desvalor de acción en cuanto a la infracción al deber objetivo de cuidado y desvalor de resultado en cuanto al resultado que lesione el bien jurídico tutelado. Por lo tanto, indefectiblemente siempre debe existir una imputación objetiva y una imputación subjetiva. En efecto, podrá predicarse el fenómeno de la coautoría (se explicará más adelante) y la participación, donde la suerte del cómplice y el inductor devienen de la accesoriedad o dependencia de lo que haga el autor, que actúa de manera autónoma e independiente. Ahora, para el funcionalismo, se realiza el tipo objetivo en el delito imprudente, cuando un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él, si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. El delito imprudente Precísamente, una conducta cul posa solo puede ser atribuida a un sujeto cuando éste ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en El art. 23 del C.P. definió la conducta culposa como aquella que produce un resultado típi- la producción del resultado típico. El cumplimiento del deber objetivo de cuidado excluye la tipicidad, y el que produce un resultado en el ámbito del riesgo jurídicamente permitido, como el riesgo es permitido, necesariamente también es permitido el resultado; luego no comete ni siquiera conducta típica; la conducta será atípica totalmente. Para el delito imprudente se requiere que el resultado sea la materialización u objetivización del peligro no permitido, una conexión jurídica entre la infracción al deber objetivo de cuidado y el resultado, lo que se conoce como nexo de antijuricidad; así se completa la tipicidad. Frente a la antijuricidad, ésta funciona igual que en el delito doloso, y la culpabilidad es la constatación del cumplimiento del deber subjetivo de cuidado, esto es, si a la persona en esa situación concreta le era o no exigible otra conducta, incluyendo la culpa con representación y sin representación, si se infringió el deber objetivo de cuidado de manera inconsciente o consciente6. 6. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Estudios de dogmática en el nuevo Código Penal. Bogotá: Giro Editores Ltda, 2005. Investigación y análisis jurisprudencial 249 Finalmente, se establecen unas fuentes de infracción al deber objetivo de cuidado, donde se encuentran: la ley (como es el caso del Código Nacional de Tránsito en materia de tráfico automotor); los reglamentos técnicos, que son normas que se erigen en el ámbito de ciertas actividades peligrosas, expresadas por gremios o asociaciones o las que establecen ciertas comunidades científicas para su adecuado desempeño (lex artis); la experiencia decantada de la vida; la jurisprudencia y el derecho consuetudinario; y el modelo del hombre prudente. de Roxin, es necesario que concurra un elemento objetivo y otro subjetivo; el primero está dado por el aporte esencial en la fase ejecutiva y, el segundo, por el plan común. El aspecto importante de esta figura está dado por la teoría funcional del dominio de hecho, donde se presentan dis tintas imputaciones recíprocas, que consisten en que, como ninguno de los coautores realiza íntegramente el tipo, la parte que realiza uno de los intervinientes se le imputa a él y a los demás, y la que llevan a cabo los demás coautores también se les imputa de manera recíproca. La autoría y participación Establece el Código que concurren en la realización de la conducta los autores y los partícipes (art. 28), y separa en los arts. 29 y 30 estos dos fenómenos, depositando para el concepto de autoría la directa, la mediata y la coautoría; y para la participación la determinación y la complicidad. La coautoría imprudente Frente a la coautoría, siguiendo la teoría del dominio de hecho Igualmente, se presenta el fenómeno de la coautoría, pero 7. Cfr. Supra, p. 546. En Colombia aplicamos un concepto diferenciador de autor, en lo referente a la coautoría en el delito culposo. Eso significa que puede predicarse el principio de accesoriedad y presentarse los fenómenos de la participación (complicidad y determinación). frente al elemento subjetivo del plan común, este no está dirigido para producir un resultado (estaríamos en presencia del delito doloso), sino que el acuerdo común está dirigido para la realización de una actividad riesgosa que produce un resultado típico. Por lo tanto, no basta que exista la infracción al deber objetivo de cuidado, se requiere producir un resultado típico. Ahora, cada coautor puede violar el deber objetivo de cuidado o puede suceder que cada coautor infrinja deberes de cuidado distintos, adquiriendo la infracción la misma dimensión, donde se realizarían imputaciones recíprocas en una unidad, ya que el conjunto de infracciones reunidas constituye dicha unidad. Frente al elemento subjetivo, que es el acuerdo común, éste puede ser expreso o tácito7. El doctrinante nacional Alberto Suárez Sánchez, explica que éste no se refiere a la voluntad conjunta hacia la producción del resultado lesivo, dado que sólo se dirige al deseo colectivo Criterio jurídico garantista 250 de llevar a cabo la acción que infringe el deber objetivo de cuidado. Sólo hay coautoría si los intervinientes tienen la voluntad conjunta de llevar a cabo la conducta descuidada infractora de la norma de cuidado. Los intervinientes en el injusto imprudente, son conscientes de que su actuación puede ser por acción o por omisión al lesionar el deber objetivo de cuidado donde se suman las infracciones propias y ajenas. El acuerdo común radica en un actuar conforme a la infracción del deber objetivo de cuidado, donde el acuerdo versa sobre la actividad peligrosa o que crea un riesgo jurídicamente desaprobado y no sobre el resultado. 8. Cfr. Supra, p. 548. Finalmente, se encuentra el ele mento objetivo, que se concreta en la realización conjunta, con división del trabajo, de la actuación constitutiva de infracción del deber objetivo de cuidado, donde las imputaciones reciprocas son los aportes materialmente realizados8. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señala que para la realización de un mismo resultado, pueden concurrir en la creación del riesgo de manera individual o conjunta el comportamiento de varias personas, y citando al profesor alemán Jakobs, expresa: “Los riesgos… no necesariamente han de ser atribuidos en todo caso a una sola persona, sino que puede darse el caso de que deben ser administrados por varias personas. En este sentido, puede que sea bastante claro que un riesgo competa conjuntamente a dos autores diferentes; por ejemplo, si el propietario de un vehículo no está en condiciones de circular, ambos responden conjuntamente del riesgo del trayecto.” Finalmente, a modo de conclusión, podemos afirmar, que en Colombia nuestra legislación y jurisprudencia permiten predicar la coautoría y participación imprudente, a partir de una concepción diferenciadora del concepto de autor, incluyendo el principio de accesoriedad. 251 Criterio jurídico garantista 252 Cooperación, alianzas estratégicas e internacionalización de la universidad colombiana Julio Armando Rodríguez Ortega* Resumen Este artículo identifica una de las más importantes tendencias de la educación superior en la actualidad, asociada con la acreditación de calidad, con el prestigio de las instituciones, con la viabilidad económica de sus programas. Se materializa en la existencia de contenidos y métodos docentes, actualizados e innovadores y en la generalizada valoración y reconocimiento institucional a nivel internacional. Se precisa cómo el énfasis de dicha internacionalización se expresa fundamentalmente en la movilidad de estudiantes y docentes, a través de convenios de cooperación y el desarrollo de programas de estudio conjuntos, a través de alianzas estratégicas. Palabras clave Acreditación, internacionalización, alianzas estratégicas, convenios de cooperación, acreditación de calidad, programas conjuntos, intercambio de docentes y estudiantes. * Profesor universitario, especialista en Cooperación Internacional, magíster en Ciencias Políticas. Investigación doctrinal 253 E n la actualidad, la mayor parte de las universidades han incluido en sus planes de desarrollo, políticas institucionales de internacionalización, alianzas estratégicas para el desarrollo conjunto de programas, y convenios de cooperación con múltiples entidades públicas y privadas con miras a lograr la internacionalización del currículo, el incremento del bilingüismo, el intercambio de estudiantes y docentes, la proyección internacional de los egresados, la conformación y participación en redes internacionales de investigación y publicaciones conjuntas, sistemas de información y muchos otros aspectos. Se observa en este proceso la adopción de instrumentos esenciales de valor estratégico para enfrentar exitosamente los desafíos de la globalización, mediante la cooperación internacional en la formación de profesionales con una nueva mentalidad, capaces de construir una sociedad más justa y abierta basada en el respeto, en la solidaridad y en el uso compartido de los bienes del desarrollo1. Las políticas institucionales de internacionalización se reflejan en dependencias encargadas de estudiantes extranjeros así como en diversos mecanismos y estrategias para apoyar y facilitar convenios y alianzas estratégicas que posibilitan la integración de programas y el avance en la formulación de maestrías y doctorados. En igual forma se aprecia el esfuerzo que hacen las instituciones de educación superior para internacionalizar el currículo incluyendo pasantías y realización de investigaciones en el extranjero. En la mayor parte de los reglamentos estudiantiles de postgrado se encuentran referencias a homologación y prog ramas con doble titulación o programas conjuntos, lo cual, permite la posibilidad de tratar problemáticas de carácter internacional. En este sentido se ha incrementado el requisito de lengua extranjera y la exigencia de competencias comunicativas en inglés (lectura y escritura), que son objeto de seminarios y cursos con reiterada frecuencia en temas relevantes para los programas objeto de convenio. El más importante indicador de la internacionalización de estudiantes y profesores son las estadísticas de estudiantes extranjeros en las universidades colombianas y su participación tanto en la investigación como en las publicaciones. Cada vez son más numerosos los convenios de intercambio activos con universidades de otros países, las experiencias de homologación, el incremento de profesores visitantes y de graduados en universidades del exterior, las becas y los proyectos financiados con recursos de cooperación internacional. Los egresados tienen en la actualidad una proyección internacional que se puede apreciar en el número de estudiantes que han sido admitidos en programas en el extranjero: maestrías, doctorados, post doctorados, pasantías y profesores visitantes. Otro importante indicador de la internacionalización es el relacionado con la investigación, pues hoy en día son numerosas las redes que involucran inves- 1. Consejo Nacional de Acreditación (CNA). Lineamientos para la acreditación de alta calidad de programas de maestría y doctorado. Bogotá, 2008. Criterio jurídico garantista 254 tigadores y grupos de investigación nacionales y extranjeros, los proyectos de investigación conjuntos con universidades o centros de investigación del exterior, tesis de doctorado o de maestría dirigidas por profesores foráneos, incluso el acceso a laboratorios, centros de investigación y centros de información así como la participación en eventos y programas internacionales. Finalmente, la internaciona lización de las universidades en esta época de globalización académica se observa, de manera particular, en los sistemas de información que permiten el acceso a bases de datos extranjeras por parte de estudiantes y profesores, publicaciones conjuntas con programas de otras universidades, y particularmente la realización de alianzas estratégicas para el desarrollo de maestrías y doctorados, que junto con la doble titulación dan cuenta de un proceso en el que se está consolidando el carácter internacional de las instituciones de educación superior.2 Todo lo anterior se trabaja sobre la base de que la educación se fortalece con los principios 2. Ibidem. de cooperación internacional, fundada en la solidaridad, el reconocimiento y el apoyo mutuo que permite poner en común potencialidades, conocimientos teóricos y prácticos, experiencias de progreso y sobre todo los esfuerzos por lograr la equidad y la justicia social. La cooperación internacional ha sido un sostén importante de las instituciones de educación superior en América Latina, por cuanto ha ayudado a afianzar modelos foráneos de generación de conocimientos y ha acumulado valiosas experiencias que pueden ser transferidas vía nuevos esquemas de ayuda, para asumir los retos del desarrollo. Contrario a lo anterior, se evidencian numerosos obstáculos enraizados en las mal llamadas democracias de América Latina, en las cuales la corrupción, los privilegios y la discriminación son ostensibles. Se vislumbra la necesidad de asegurar la formación de profesionales competentes para un mundo globalizado, que se inserten efectiva y positivamente en la comunidad internacional, obligando a las instituciones de educación superior a retomar el fundamento inicial de la formación universitaria, que implica educar ciudadanos del mundo inmersos en la búsqueda de conocimientos universales. La universidad juega un papel esencial al fortalecer la formación de hombres y mujeres capaces de interactuar globalmente dentro de un marco de convivencia ciudadana y de asumir retos profesionales en el contexto de una economía abierta y globalizada. La internacionalización, que durante largo tiempo fue un asunto de interés marginal, ha cambiado de sentido y en la actualidad la cooperación como política y como actividad es un asunto que prevalece en las políticas sociales y económicas lo mismo que en la educación superior, y seguramente ganará más importancia en los años por venir. Avances concretos se han logrado en Latinoamérica, obviamente más en algunos países. Acerca de los beneficios de la int ernacionalización y de la cooperación no ha habido consenso; algunos académicos y profesionales administrativos han creído casi ciegamente en Investigación doctrinal 255 sus beneficios, mientras que un grupo de escépticos sigue formulando dudas sobre su importancia, aunque casi siempre su voz se pierde en el desierto, en los nacionalismos y en las burocracias estatales. En consecuencia, se ha desarrollado un debate crítico acerca de las bondades de la cooperación y de la internacionalización, aunque ciertamente estas dos variables no han logrado en muchas instituciones de América Latina constituirse en elemento central de los planes de desarrollo. La cooperación interregional latinoamericana, como una de las actividades de la internacionali zación, contribuye eficazmente en todos los campos a log rar mejores niveles de desarrollo. El campo de la educación, por ejemplo, se ha dicho que es internacional por naturaleza, pues a través de la movilidad y el intercambio estudiantil y de doc entes se transmiten competencias claves, tales como el aprendizaje de una lengua extranjera y la experiencia int erc ultural necesaria para funcionar de manera exitosa en otras latitudes. La cooperación internacional ha sido un sostén importante de las instituciones de educación superior en América Latina, por cuanto ha ayudado a afianzar modelos foráneos de generación de conocimientos y ha acumulado valiosas experiencias que pueden ser transferidas vía nuevos esquemas de ayuda, para asumir los retos del desarrollo. Se observa, sin lugar a dudas, los comienzos de un mercado competitivo de la educación superior en una escala global, la cual es probable que coloque las consideraciones económicas en un puesto preponderante de la agenda al lado de los desafíos académicos tradicionales. Como resultado de lo anterior, entre un número cada vez mayor de instituciones de educación superior la tendencia a exportar la educación como un servicio parece ganar terreno. Las universidades en algunos países han concentrado su interés en la actividad internacional y, por lo tanto, en los estudiantes extranjeros, quienes representan una importante fuente de ingresos. Algunas han perfeccionado sus estrategias de mercado internacional y desarrollan investigaciones para mejorar la dirección de sus esfuerzos de reclutamiento. Otras se han asociado para constituir entes que se encargan de mercadear sus servicios educativos en el exterior3. 3. Restrepo, R.; Sánchez, M; Uribe, A. Aseguramiento de la calidad en los programas de posgrado. Medellín: Universidad de Antioquia, segunda edición, 2006. Criterio jurídico garantista 256 Además de las consideraciones académicas y económicas, la cooperación interregional y la internacionalización de la educación superior han sido fuertemente apoyadas como un medio de la política cultural internacional. Esta situación no es solo una preocupación de las instituciones de educación superior sino también de los gobiernos. Para ellos la cooperación en un amplio rango de campos culturales y educativos es un elemento de la política exterior como un todo, por cuanto contribuye a desarrollar no solo lazos de amistad sino que, tradicionalmente, las políticas culturales se expresan en acuerdos bilaterales en los cuales se identifican proyectos y actividades específicas, que en el campo de la educación toman forma en la homologación y convalidación de títulos y cursos académicos. Gracias a la cooperación y a la internacionalización de los servicios del conocimiento se rompen las fronteras y las universidades ofrecen sus programas tanto en sus países de origen como en otros, a través de convenios de colaboración o alianzas estratégicas, y por tanto en sus funciones sustantivas de docencia, investigación y extensión, debe estar implícita la responsabilidad de formar para el mundo. Así mismo es condición importante tener intrínseco el concepto de calidad en todas las acciones que se desarrollen, para ocupar una posición importante y competitiva en el mundo globalizado. En cuanto a la internacionali zación de la investigación, se mira como una proyección para solucionar problemas reales iniciando con los que contribuyan al mejoramiento del entorno, como una fuente de conocimiento que mide el nivel internacional que se tiene, y los resultados obtenidos a debatir en escenarios nacionales e internacionales, con una visión universal que deben tener las instituciones de educación superior, bajo un esquema de internacio nalización desde lo global4. La cooperación científica y tecnológica internacional constituye actualmente un instru mento estratégico en el diseño de las políticas científicas y tecnológicas de un Estado, en el desarrollo institucional de las universidades y centros de investigación y desarrollo, y en la competitividad de las empresas. La cooperación es, además, un elemento intrínseco en los procesos de generación del conocimiento científico, del desarrollo tecnológico, de los procesos de difusión y transferencia tecnológica y de la innovación. Las instituciones de educación superior se definen en su política de internacionalización y cooperación a través de alianzas o convenios internacionales, con el fin de desarrollar iniciativas conjuntas de colaboración que beneficien y fortalezcan la calidad académica y el desarrollo y consolidación de sus esfuerzos de internacionalización. Esta colaboración puede enmarcarse en iniciativas que promuevan la construcción de redes temáticas, el intercambio de información bibliográfica, el desarrollo de programas conjuntos y el diseño de programas de movilidad académica. La cooperación e internaciona lización es de carácter regional cuando la acción de los programas de cooperación se desarrollan en una zona geográfica 4. Para un análisis más detallado del proceso de internacionalización y de sus implicaciones, ver CNA: Estrategia de internacionalización del Consejo Nacional de Acreditación (CNA) de Colombia. Bogotá: CNA, junio del 2007. Investigación doctrinal 257 determinada y en ellos concurren las instituciones de educación superior (ies) para hacer operativo y dar continuidad al desarrollo educativo. Un ejemplo es el programa Sócrates que es el resultado de la unión del Plan de acción de la Comunidad Europea para la movilidad de los estudiantes universitarios (erasmus 1987) y el programa Lingua 1990 para la promoción de la enseñanza y el aprendizaje de lenguas, en la Comunidad Europea. En igual sentido es de carácter global, cuando las instituciones de educación superior se incorporan en programas que tienen como fin la integración y cooperación inter-universitaria a escala mundial a través de sistemas que cubren casi todos los campos del conocimiento y un número considerable de países de todas las regiones. Como ejemplo de esta relación global, está el programa unitwin de la Unesco, que promueve la creación o el fortalecimiento de numerosas cátedras y redes que despliegan actividades de enseñanza e investigación en múltiples campos del saber. Los medios de cooperación in terinstitucional de la educación superior se definen por intermedio de la aplicación de acciones multiculturales y bilaterales que integran grupos regionales, mediante la construcción de redes. En este sentido, los proyectos de movilidad, la internaciona lización de los programas, la conectividad o sistemas de enlace y la aplicación de tecnologías de comunicación e información, constituyen las formas para que las instituciones de educación superior desarrollen acciones de cooperación basadas en “principios de interés común, respeto mutuo, credibilidad recíproca, solidaridad en la producción y aplicación del saber como apoyo al concepto de la comunidad fundada sobre la diversidad”. El progreso y desarrollo de la humanidad se ha caracterizado en la actualidad por el incremento de las relaciones mundiales, el comercio, la política, los inter cambios culturales, la permeabilidad entre los Estados, la nueva media y las nuevas posibilidades que el mundo ofrece, acciones que han determinado en las instituciones de educación superior la exigencia de crear nuevas condiciones de aprend izaje, enseñanza e investigación en concordancia con los adelantos del mundo globalizado. La internacionalización está basada en los procesos de apertura y en la evolución de la dinámica del mercado que hoy principalmente es una respuesta a los cambios traídos por la globalización. En el lenguaje académico, el término globalización no está dirigido a las distintas disciplinas, sino a todas las perspectivas que se abren en los discursos transnacionales. Al principio de la década de los cincuenta se relacionaba globaliz ac ión con lo económico, pero con el transcurrir de los años se vio como una oportunidad de apertura que permitiría desarrollar a la persona como ciudadano del mundo y dejar las tensiones y los conflictos creados por esta misma realidad. El proceso más avanzado en la globalización actual, que incide directamente en la educación, es el del desarrollo de la información y las comunicaciones, que se encuentran en pleno progreso e innovaciones, causando pro fundas repercusiones en todas las esferas de la sociedad. La forma como se transmite la información, le da el acceso a ella a cualquier individuo sin importar idioma, raza o lugar donde se encuentre. Las instituciones de educación superior tienen el compromiso de orientar y educar fortalecien- Criterio jurídico garantista 258 do y creando nuevos valores, a través de la cooperación para atender los reclamos de la sociedad actual. Los cambios que se han producido en lo político, en las empresas, en la educación en sí y en la sociedad en general, refuerzan la necesidad del clima intelectual y científico de las instituciones de educación superior ya que a través de dicha información, se podrá dar el verdadero sentido y orientación a los países, ante el reto que imponen la globalización de la economía y su injerencia en la educación. América Latina tiene como punto de partida en este proceso de internacionalización los cambios forzosos de la economía, lo social, lo político y el medio ambiente cultural, causado por las competencias globales, la integración de los mercados, el aumento de las redes de comunicación y la información que influyen a través de la movilidad. Igualmente se debe tener en cuenta que éste es un proceso incontrolado, determinado principalmente por competencias entre fuerzas económicas a una escala global y por rápidos avances en la información y las tecnologías de la comunicación, cuyo mayor impacto de la globa lización se ha dado en los cambios que permanentemente está sufriendo la educación superior para afrontar y preparar profesionales idóneos para el mundo que se les presenta a futuro. Así mismo, la globalización como tal exige que las instituciones de educación superior se presenten al mundo con altos niveles de pertinencia y calidad, modernización, autonomía y gestión tanto en lo académico como en lo financiero, lo mismo que en lo relativo al desarrollo de la ciencia, la tecnología, la producción y socialización, para poder competir en el entorno mundial. El hecho de vivir en una “aldea global” exige el compromiso de las instituciones de educación superior en todo su entorno. La cooperación requiere que los actuales gobiernos, con el aliento democrático de los pueblos, impulsen la creación y el funcionamiento de entidades multila terales adecuadas para encausar sus esfuerzos a favor de la paz, de la equidad de trato entre los Estados, de procedimientos concertados para la solución de controversias, de soluciones racionales propuestas por las instituciones de educación superior con un mayor dinamismo en los proyectos económicos y sociales de integración regional. La tarea de América Latina es, pues, promover una política que desarrolle de manera prioritaria la cooperación internacional, co mo un medio para promover el mejoramiento de la educación, el entendimiento entre los pueblos, la solución de sus problemas, la formación de recursos humanos y la actualización científica, y que alternativamente canalice fondos de las agencias donantes y cooperantes con las universidades en proyectos prioritarios de la región. Los programas internacionales de cooperación científica y académica deben obedecer a prioridades nacionales e internacionales claramente formuladas; considerar la formación de recursos humanos a lo largo de todo el proceso como un ele mento integral de todo el programa, para lo cual es necesario conocer las potencialidades nacionales y promover a través de las relaciones internacionales, sistemas cooperativos en materia de información científica y tecnología para enfrentar la escasez de divisas y limitaciones presupuestarias, contando con publicaciones periódicas y libros científicos necesarios para mantener actualizada la cooperación y evitar el regreso a épocas de atraso. Investigación doctrinal 259 América Latina necesita ingresar resueltamente en la cultura y la civilización científica, pero el desarrollo científico y tecnológico no puede producirse independientemente del contexto social y sin el concurso integral de la cooperación internacional, dentro de una política de desarrollo integral y autónomo que fomente la capacidad creativa y el espíritu científico, para fortalecer la infraestructura investigativa y poder generar modelos de tecnología apropiada a nuestras realidades sociales económicas y culturales. En los procesos de desarrollo las instituciones de educación superior han tenido que superar diferentes obstáculos, entre ellos uno de los que ha tenido mayores implicaciones y que la universidad como tal ha tenido que enfrentar en las últimas décadas, es la transformación masiva del sistema de educación superior. En los comienzos del siglo XXI, América Latina registra un crecimiento progresivo del desempleo, de la pobreza y de la miseria, razón por la cual es más urgente que nunca consolidar programas de cooperación, para abordar imperativamente el crecimiento con equidad, la protección del ambiente y la construcción de la paz, pues desarrollo humano, democracia y paz son inseparables. Sin reales programas de cooperación internacional no es posible el desarrollo económico y social, en esta particular etapa histórica caracterizada por la emergencia de un nuevo paradigma productivo basado en el poder del conocimiento y en el manejo adecuado de la información, para asumir con realismo las necesidades y carencias específicas de América Latina. ces de construir una sociedad más justa y abierta, basada en la solidaridad y respeto de los derechos humanos y el uso compartido del conocimiento y de la información. Se trata de dos elementos insustituibles para el desarrollo social, el crecimiento económico, el fortalecimiento de la identidad cultural latinoamericana y la lucha mancomunada contra la pobreza. Los procesos simultáneos y a veces contradictorios de globali zación, regionalización e integración por una parte, y los de marginación y fragmentación por otra, inciden en los programas de cooperación latinoamericana, al tiempo que el peso de la deuda externa, el incremento de las importaciones de bienes y servicios, son factores generadores de desigualdad social, que los países de América Latina buscan enfrentar mediante programas de cooperación regional o subre gional como con la instrumentación de políticas sociales. Las instituciones educativas de América Latina deben generar en sus graduados la conciencia latinoamericana, promoviendo los procesos que conduzcan a la integración regional y situando la integración cultural y educativa como bases de la integración política y económica, frente a la formación de nuevos espacios económicos en los actuales contextos de globalización y de regionalización. Frente a esta situación es evidente el papel que los sistemas educativos en general y la educación superior en particular, cumplen como instrumentos esenciales para enfrentar exitosamente los desafíos del mundo moderno y para formar ciudadanos capa- La cooperación latinoamericana se materializará en el esfuerzo de las instituciones de educación superior para asumir con energía el proyecto de integración económica, política, social y cultural como tarea fundamental, con un tratamiento inter disciplinario de sus problemas. La cooperación no se logrará con el esfuerzo de los gobiernos, sino con las acciones silenciosas Criterio jurídico garantista 260 de organismos supranacionales, liderados por las instituciones de educación superior. Son éstas quienes deben esbozar los lineamientos para armonizar las múltiples actividades que se están realizando en la región en aras de la cooperación, con el fin de aumentar su eficacia y eficiencia, evitar la duplicación innecesaria de esfuerzos y movilizar nuevos recursos hacia ellas5. En este sentido, la cooperación tiene como finalidad lograr la concurrencia de los diversos actores e instituciones, para impulsar los cambios que respondan a los desafíos planteados en los procesos de globalización, regionalización e integración, pero sobre todo para dar una respuesta clara frente a la vulnerabilidad de las democracias y el derrumbe de los nacionalismos que aparecen como símbolo de la región. Es necesario contar con la participación productiva y concertada de gobiernos y parlamentos, pero su liderazgo y protago nismo estará a cargo de las instituciones de educación superior, los actores sociales, las ong y organismos internacionales y supranacionales interesados en mejorar la capacidad de las sociedades para hacer frente a los retos de la pobreza y la margi nalización social, pero sobre todo para ayudar a generar y fortalecer proyectos educativos que respondan a los cambios profundos de la sociedad, y a los desafíos identificados en cada uno de los países. porque cambios de naturaleza tan compleja como los cambios de mentalidad, de referentes éticos y valores, la necesidad de nuevas competencias sociales y cognoscitivas frente a los avances del conocimiento, sólo son posibles por la acción de la educación y ésta se materializa a través de la práctica pedagógica de los educadores. La construcción de sociedades más equitativas y humanas, como tarea prioritaria en el continente, es difícil de realizar sin el compromiso de quienes como formadores, enseñan a aprender y enseñan a pensar a los niños y jóvenes. Educadores que a través de un conocimiento profundo y reflexivo de su práctica pedagógica, faciliten la aproximación fecunda al conocimiento, las oportunidades de crecimiento autónomo y responsable y las condiciones del ejercicio de la ciudadanía. El reconocimiento de que la fun ción social de mayor importancia en las sociedades democráticas la cumplen los educadores, los convierte en protagonistas esenciales de los procesos de cambio. Esta misión en la historia contemporánea de América Latina implica una participación activa de los ciudadanos del continente, en las deliberaciones sobre los cambios en educación y un compromiso ético y político surgido de su condición de nacionales latinoamericanos, para trabajar por las transformaciones sociales necesarias. El desarrollo de las sociedades latinoamericanas en el marco de una estrecha cooperación inter regional supone el desarrollo continuo de sus educadores, En este sentido es importante destacar que en América Latina solo hay una nacionalidad, materializada en numerosos Estados, que como tales deben contri- 5. Cárdenas Colmenter, Antonio y Otros. El Maestro Protagonista del Cambio Educativo. Bogotá: Cooperativa Editorial del Magisterio, 2000. Investigación doctrinal 261 buir a la construcción de una perspectiva política, educativa y cultural de la integración latinoamericana, creando espacios de reflexión y de debate sobre la teoría y la práctica integ racio nista, en torno a un eje temático singular que es el de las reformas y los procesos de cambio de la estructura económica, social y política. Las anteriores recomendaciones o propuestas son el resultado de una observación crítica y un cuidadoso proceso de análisis colectivo, por el cual se infiere que el mayor número posible de intelectuales, académicos, empresarios, gremialistas, docentes de base, comunicadores sociales y otros representantes de la sociedad civil, contribuyen mejor que nadie a la renovación del pensamiento integracionista para generar las políticas y acciones de la integración que requieren las sociedades actuales, tomando como uno de los fundamentos de su trabajo el desarrollo de los procesos de cambio de mentalidad y sustitución de nacionalismos desintegradores. Para hacer posible el proceso integracionista es necesario que se haga más efectiva la cooperación interregional y se sugiere que se avance en la homologación de títulos universitarios, en especial de todo lo relacionado con la formación humana y social. Se sugirió la organización de un currículo original para estudios de pregrado en el que, al menos, un 40% sea de contenidos comunes. De lograr esto será posible fortalecer y ampliar los programas de pasantías, de Año Sabático, establecer mecanismos de intercambio docente con posibilidades de servicio en otros países, e incorporar en los sistemas de estudio la dimensión de lo latinoamericano. Solo en esta forma se podrá contrarrestar la dimensión imprevisible de la globalización en el sentido de que la multilateralización de las instituciones de poder y la descentralización de la autoridad a los gobiernos regionales y locales producen una nueva geometría de poder. Bibliografía Ministerio de Educación Nacional. Guía para la Internacio nalización de las instituciones de la educación superior. Bogotá: Icfes, 2002. Universidad Pedagógica Nacional. Encuentro iberoamericano de formación docente. Tomo I, Bogotá: UPN, 2004. ______En nuestra América. Aportes a la historia de la cultura y de la educación. Bogotá: UPN, 1993. Cárdenas Colmenter, Antonio y Otros. El maestro: protagonista del cambio educativo. Bogotá: Cooperativa Editorial del Magisterio, 2000. Convenio Andrés Bello. Tablero, año XII, núms. 1 al 31. Misión Ciencia, Educación y desarrollo. Informe conjunto. Co lombia: Al filo de la oportunidad. Bogotá:Idep, 1997. Universidad Central. Hojas Uni versitarias. Bogotá, Vols. 3, 4 y 5, núms. 1-30. Universidad Autónoma Latino americana . Anaula. Números 1 a 25, 2005. Colciencias. Ciencia, tecnología y desa rrollo. Colección completa. Ciencia y Política. Revista Tri mestral para América Latina y España. Bogotá, Colección completa años 1991 a 2005. Criterio jurídico garantista 262 Transitando por la complejidad del marco multidimensional de la participación política Deissy Motta Castaño* RESUMEN El proceso de globalización y el surgimiento de nuevos paradigmas, formulados al amparo del Consenso de Washington, reconfiguran las nociones políticas de Estado, nación, partidos políticos, sujetos sociales y, por consiguiente, una nueva lógica de mando y de soberanía que, a su vez, ha motivado la aparición de líderes políticos empeñados en convencer sobre la factibilidad de crear nuevos espacios y tiempos para la sociedad. Los medios masivos de comunicación y el nivel de información que propician complementan este escenario multidimensional. Los partidos políticos, ante la pérdida de identidad como canales de expresión de la ciudadanía recurren a estrategias de acercamiento a través de los mass media en procura de vigencia política. Palabras clave Imperio, Estados-nación, partidos políticos, multitud, Consenso de Washington, representación. * Docente e investigadora. Magíster en Estudios Políticos, estudiante de maestría en derechos humanos, especialista en derecho público, abogada. Estudios en docencia universitaria, investigación, formador de formadores en derechos humanos, derecho internacional humanitario y Corte Penal Internacional. Directora del grupo de investigación Derecho público horizonte autónomo, inscrita en Conciencia CvLAC y GrupLAC. Invitada como juez al 12º Concurso Interamericano de Derechos Humanos, en Washington D.C. Investigación doctrinal 263 E l siglo XXI se peculiariza por el surgimien to de nuevos paradigmas políticos –confrontados por el doctor Antonio Negri con las categorías analíticas Imperio y multitud– que explican, impactan e incorporan a la categoría política los atributos de destino trágico y de ignorancia; atributos que gestan el núcleo de la incertidumbre social y se vislumbra en el ejercicio del poder expresado en términos de mercado. De otro lado, aun cuando algunas elites políticas son incapaces de pensar el mercado en sus dimensiones sociopolíti cas, los participantes del escenario pol ítico com parten el argumento de que la evidencia configura una perspectiva donde la situación real, expresada en términos económicos, induce a interpretar el sión de que el ejercicio del voto no modifica las condiciones del sistema. Estas nociones pretenden esclarecer, ratificar y evidenciar que los derechos de los ciudadanos funcionan sobre un ordenamiento preestablecido que limita la producción de opciones, es decir, al perpetuarse las pautas distributivas consolidan la categoría de esclavo, categoría a la que se adi- cionan algunos atributos en función de su actividad, En la expectativa de que recuperar gestión y ubicación en el la credibilidad es cuestión de tiempo, espectro político. En este los partidos políticos han optado por sentido, se configuran dos aceptar y canalizar las demandas de categorías de esclavos: los los movimientos independientes y/o primeros, de izquierda de apoyar institucionalmente algunas –insatisfechos respecto a acciones de carácter popular que les las experiencias registragarantice la presencia en los mass das en practicidad real de media, como instrumento su ideología– y, los segunque coadyuve a su vigencia política. dos, de derecha, que se muestran satisfechos por administrar un poder delegado, pero lo asumen surgimiento de un transitar subjetivo del esclavo como componente del sacrificio para modificar del capital internacional hacia un nuevo esclavo su estatus; insatisfacción y dependencia constitudel Imperio. yen los ejes sobre los que se sustentará la nueva participación política. De lo expuesto, inferimos En el marco del Estado democrático, el ejerque el voto es un acto fundamentalmente estatal, cicio del voto como instrumento operativo que garantiza y compromete al individuo para y cuantificador de la selección de opciones, perpetuar el sistema político, en tanto que el voto no tiene como norma el argumento de que la como acto político es sustancialmente marginal decisión adoptada ha sido seleccionada por y carece usualmente de la potencia para crear ciudadanos libres e iguales, situación que conuevos tiempos y espacios. rrobora el principio del velo de la ignorancia; asimismo, en su extensión, el elector no es La concepción y creación de nuevos tiempos y libre por cuanto el espacio, el tiempo y funespacios políticos, exigen conocer el entorno damentalmente la asimetría de las distancias sistémico nacional e internacional; sus puntos socioeconómicas condicionan las pautas de de inflexión, la dinámica de sus estructuras y, comportamiento. De otro lado, el aprendizaje fundamentalmente, sus criterios autopoiéticos social ha contribuido a consolidar la aprehen- Criterio jurídico garantista 264 tradicionales que se convierten en factores de y conduce a redefinir lo común, lo público y aceleración y multiplicación. Por consiguiente, lo privado. Simultáneamente, el Estado-nación la creación de nuevos tiempos y espacios estaría observa un proceso de extrema dependencia y condicionada a las exigencias de la economía de marginalidad de su poder real, que tiende a globalizada y/o las estrategias diseñadas para concentrarlo en gestiones de administración la cooptación de las necesidades democráticas y de represión social; situación que se torna que contribuyan a reducir el riesgo de crisis de irreverente cuando constata que su capacidad y gobernabilidad y de identidad. Asimismo, en una potencia de negociación también está afectada; concepción de Estado democrático subalterno, este hecho se torna crítico cuando las asociase observa que la creación ciones privadas formulan Los partidos políticos y sus elites de escenar ios políticos consultas al Estado luego está pautada por marcos diligenciales, acorde con su finalidad de de haber imp lem ent ad o legales, que en función de conquistar el poder, ejercerán acciones y ejecutado sus deci su aprendizaje diseñaron destinadas a cooptar progresivamente siones. mecanismos de control los movimientos, constituyéndose que categorizan y sancioDe otro lado, los partidos de esta manera en una modalidad nan la discrepancia con el políticos como instrumen de partidos atrapa todo. régimen gubernamental tos de canalización acusan entre rangos extremos de desobediencia civil un acelerado deterioro como medio de expresión y subversión. Estos criterios diferenciales conde necesidades y oportunidades, por cuanto sus ducen a confrontaciones, por cuanto el proceso líderes no vislumbraron el horizonte del cambio de globalización que privilegia la racionalidad económico y su impacto en la nueva configuradel libre mercado, contrasta con la noción prin ción geopolítica. En este sentido, se valida la cipista esgrimida en el régimen democrático, noción concreta de transferencia involuntaria e que exige que el cambio estructural esté susinconsciente del poder de representación de la tentado por el voto de la mayoría; mecanismo ciudadanía hacia los nuevos movimientos políinstitucionalizado y que tiende a evitar las crisis ticos, que presionan sobre la ejecución de una de gobernabilidad. agenda específica, puntual y de corto plazo. Sin embargo, es necesario reconocer que las tácticas El análisis sistémico complejo requiere identifiadoptadas en el marco de la reproducción de las car algunos elementos que permitan evaluar las elites, unidas a su sólido aprendizaje institucio restricciones estructurales que limiten la confinal, han permitido que los partidos apliquen re guración de un nuevo tiempo y espacio político. formas destinadas a flexibilizar sus reglamentos En este sentido podemos priorizar y destacar las internos, para aceptar como miembros o como categorías siguientes: Estado-nación, partidos integrantes de coaliciones a las asociaciones, políticos y multitud. Cabe subrayar que en los clubes, e instituciones multiculturales; tácticas últimos años, la expresión y categoría de Imperio cuyo objetivo es preservar su poder y presencia quiebra la estructura soberana del tradicional en el espacio político. Estado-nación, minimiza el tamaño del Estado Investigación doctrinal 265 La multidimensionalidad del escenario descrito En este marco que reconfigura el espacio y permite formular algunas hipótesis de trabajo: tiempo histórico, surge y actúa una corriente la primera, referida a que el surgimiento del de pensamiento que propicia la aparición de Imperio y la crisis generada en la soberanía de nuevos paradigmas formulados al amparo de las los Estados-nación, impactan en la ubicación recomendaciones consignadas en el denominado ideológica de los partidos políticos; y, la segunda, Consenso de Washington. Recomendaciones que se centra en que los partidos políticos y sus elites corroboran lo expuesto por el doctor Neg ri de que los grados de liberdiligenciales, acorde con El aprendizaje social ha contribuido tad de la nueva soberanía su finalidad de conquistar a consolidar la aprehensión de que estarían pautados por el poder, ejercerán accioel ejercicio del voto no modifica las los organismos supra nes destinadas a cooptar nacionales. progresivamente los mocondiciones del sistema. vimientos, constituyéndose de esta manera en una El paradigma económico del Consenso de modalidad de partidos atrapa todo. Washington como noción argumental de política económica del Imperio, se expresa Lo anterior, de acuerdo con lo expresado por en sustentar la versión de que el capitalismo el profesor Antonio Negri en el prólogo de su triunfante requiere abordar los temas siguienlibro Imperio: tes: disciplina presupuestaria, priorización de los gastos del Estado en función de la renta“... el Imperio se está materializando ante bilidad; liberalización del mercado financiero nuestros ojos. Durante las últimas décadas, mientras los regímenes coloniales eran derroy de productos, liberalización del mercado cados, y luego, precipitadamente, tras el colapde inversiones extranjeras, privatización de so final de las barreras soviéticas al mercado empresas públicas y garantizar el derecho de capitalista mundial, hemos sido testigos de una la propiedad. irresistible e irreversible globalización de los intercambios económicos y culturales, junto con el mercado global y los circuitos globales de producción ha surgido un nuevo orden, una nueva lógica y estructura de mando, en suma, una nueva forma de soberanía. El Impero es el sujeto político que regula efectivamente estos cambios globales, el poder soberano que gobierna el mundo…” En estos términos, formula la hipótesis de que la soberanía ha tomado una nueva forma, compuesta por una serie de organismos nacionales y supranacionales unidos bajo una única lógica de mando. Es indiscutible la trascendencia política que generó la formulación del Consenso de Washington, por cuanto su concepción está orientada a expresar que los conflictos y la confrontación entre la teoría y la práctica económica desarrollada en los países con menor desarrollo económico habían desaparecido. Esta relativa unanimidad intelectual pretendía desarrollar un proceso de legitimación para encargar la formulación, ejecución y control de las políticas públicas a los organismos financieros internacionales, creando las condiciones para que en las agendas públicas la temática ideológica quedara rezagada a una Criterio jurídico garantista 266 noción marginal y fuera de un contexto de realidad contemporánea. pero sí exigía solucionar problemas inmediatos, y trastocaba su exigencia de la noción de razo nabilidad en lugar de la racionalidad. De otro lado, indujo a que surgieran nuevos líderes con importantes mensajes de confianza, capaces de convencer sobre la factibilidad de crear nuevos espacios y tiempos para la sociedad. La singularidad de la vigencia del Consenso de Washington es que ha permitido que las discusiones de política se ubiquen fundamentalmente sobre matices, prioridades y maximizaciones o miLa carencia de soberanía económica nimizaciones, es decir, el de los países de menor desarrollo núcleo de la discusión de la En este marco de refeeconómico, unida a sus niveles de política pública radica en la rencia, donde se privileendeudamiento público y privado, evaluación de la viabilidad gia una visión estrecha aumentó la brecha del intercambio de los mecanismos e insy agónica de la política, desigual y limitó los tiempos y los trumentos que conduzcan surgen políticos que dea garantizar una cultura muestran la viabilidad de espacios para crear política. de estabilidad, cuya insticrear nuevos espacios de tucionalización permitirá política y tiempos históricos. Entre ellos cabe destacar los gobiernos de optimizar el aprovechamiento de las ventajas que Hugo Chávez en Venezuela, Luiz Inácio Lula irradian los mecanismos de libre comercio. da Silva en Brasil y Evo Morales en Bolivia. El primero con una dimensión regional basada en Estos acontecimientos colisionaron con la insti el integración y apoyada financieramente por sus tucionalización y la ideología de los partidos ingresos petroleros; el segundo, sustentado en políticos, observándose en términos generales la administración social de las recomendaciones que la carencia de soberanía económica de los establecidas por el Consenso de Washington y países de menor desarrollo económico, unida a en programas orientados a reducir la pobreza sus niveles de endeudamiento público y privay garantizar la legitimidad del sistema; y, por do, aumentó la brecha del intercambio desigual último, Evo Morales con su dimensión étnicay limitó los tiempos y los espacios para crear cultural fundamentada en la reivindicación de la política; situación que permitió, claramente, que justa distribución de sus riquezas. los partidos políticos optaran tradicionalmente por privilegiar los intereses de sus clases diriEn lo relativo a la multitud como sujeto social y/o gentes en vez de la colectividad de sus miembros; categoría conceptual diferente a pueblo y a clase lenta y progresivamente, ante la agudización social, en tanto el primero privilegia la unidad y de las crisis económicas, los partidos políticos ubicación geográfica, y el segundo busca la idendejaron de constituirse en canales de expresión tificación y cohesión en función a la actividad ecode la ciudadanía, trasladándose este principio a nómica, diremos que la multitud está compuesta los movimientos de reivindicación, por cuanto por innumerables diferencias internas que nunca la ciudadanía expresada en la multitud no difepodrán ser reducidas a unidad de identidad; es renciaba ideologías, clase ni estratos culturales, Investigación doctrinal 267 decir, la multitud es la multiplicidad de las diferencias. En este sentido, la categoría de multitud contiende la posibilidad de operar en los términos de la democracia actual, involucrando aspectos económicos y de organización política futura. En relación con su dimensión económica, la noción multitud marca las diferencias entre lo público y lo privado, procediendo a nuclear su cuantificación y calificación en lo común; es decir, Durante las décadas del 60 y del 70, en los países de menor desarrollo económico relativo, cuya característica común era la de ser integrantes de los países con capitalismo tardío, la crisis económica –producto de la crisis de racionalidad– generó crisis de institucionalización, crisis de representación y transitó además por la crisis de identidad. En este escenario se evidenció la capacidad de la crisis de representación, gestada por el fenómeno acumul at iv o ejercido como una nueva función La concepción y creación de nuevos por las elit es partidade producción social, o tiempos y espacios políticos, exigen rias que mermaban las como denominan algunos estudiosos, producción conocer el entorno sistémico nacional e oportunidades de los biopolítica. De otro lado, internacional; sus puntos de inflexión, miembros de los partidos, que coadyuvó a su en lo relativo a su noción la dinámica de sus estructuras distanciamiento con la de organización política y fundamentalmente sus criterios ciudadanía en general. futura, su desarrollo se autopoieticos tradicionales que valida en la génesis de los se convierten en factores De otro lado, la intervenmovimientos de resistencia de aceleración y multiplicación. ción de los mass media y de y/o de reivindicación, que acusan una tendencia a sus análisis, contribuyó a optimizar los niveles organizarse en forma centralizada, pero creando de información, identificó y divulgó los intereses un sistema de redes donde las decisiones son que contenían las diversas propuestas, pautas adoptadas democráticamente. elaboradas y sustentadas por los líderes políticos. En general, se puede inferir que el surgimiento del Imperio y sus expresiones legales e institu cionales condicionan los términos en los cuales se debe ejercer la política como expresión de creación de espacios y tiempos. Sin embargo, depende de la calidad de los líderes políticos el desarrollo de tácticas y estrategias que coadyuven a crear nuevos tiempos y espacios políticos acorde con el tiempo histórico de cada país, situación que demuestra la viabilidad del ejercicio democrático a través de la elección de los gobiernos de Hugo Chávez, Luiz Inácio Lula y Evo Morales. La difusión de las desventajas de las propuestas pautadas propició un clima de incredulidad; situación que tendió a agudizarse en la medida en que la ciudadanía tomó conciencia de que la implementación de las recomendaciones del Consenso de Washington, en el horizonte económico y social, solo vislumbraban un futuro de incertidumbre, factor que unido a la sanción de un marco jurídico que expresamente castigaba drásticamente todas las acciones que pudieran desestabilizar el régimen democrático tradicional, despejó las dudas de lo limitado del ejercicio de la libertad. Criterio jurídico garantista 268 Esta escena multidimensional contribuyó a correr el velo de la ignorancia y evidenció que la creación, institucionalización y consolidación del tradicional modelo de partido de masas –sustentado en instituciones y gremios laborales e identificados bajo la estructura clasista– carecía de fuerza política dentro del tránsito hacia la instauración de un Estado Mínimo o un Estado Gendarme. De otro lado, el proceso de urbanización masivo –carente de planificación urbana– generó una mayor movilidad geográfica y propició renovadas formas de socialización, donde se crearon nuevas redes sociales con inte reses diferentes a los del partido político. En lo relativo a niveles de interrelación y dependencia observamos que se crea un mayor grado de inde pendencia respecto a los intereses y opiniones del partido, privilegiando un interés individual respecto a un colectivo que mostraba agota miento como instrumento de representación; esta nueva dinámica acusa una singular pérdida del afecto, así como de identificación con su par tido político; criterios que explican parcialmente la reducción de sus miembros inscritos. De otro lado, es importante señalar que la representación del partido tiene características multidimensionales, donde las interrelaciones generan dependencias que contribuyen a explicar los acontecimientos; sin embargo, podemos indicar que la pérdida de representatividad aparentemente fue causada por la ausencia de una representación dinámica y la confrontación informática de propuestas electorales de políticos tradicionales que solo blindaban sus intereses desamparando los intereses ciudadanos. En la perspectiva de escenario político de colisiones, confrontaciones y en la expectativa de que recuperar la credibilidad es cuestión de tiempo, los partidos políticos han optado por aceptar y canalizar las demandas de los movimientos independientes y/o de apoyar institucional mente algunas acciones de carácter popular que les garantice la presencia en los mass media, como instrumento que coadyuve a su vigencia política. De lo expuesto se infiere que los partidos políticos que han perdido su identidad como canal de expresión de la ciudadanía optan por ejecutar tácticas y estrategias de acercamiento a los movimientos de masa indiferenciando categoría, estrato social, distanciamiento geográfico y propiciando un acercamiento del marco ideológico; en este sentido cabe destacar que también la institucionalidad y estructura orgánica de los partidos políticos acusan serias restricciones pautadas expresamente en el marco jurídico del proceso electoral, que de diversas maneras condicionan su accionar en el ejercicio puro de la política. BIBLIOGRAFIA H ardt , Michael; N egri , Antonio. Traducción: Eduardo Sadier. Cambridge, Massachussets: Harvard University Press, 2000. Negri, Antonio. Multitud. Longseller, 2005. Lineamientos generales 269 Revista Criterio Jurídico Garantista Lineamientos generales Rosalba Torres Rodríguez La Facultad de Derecho de la fuac se caracteriza por desarrollar políticas académicas tendientes a fortalecer el pensamiento autónomo y a promover el reconocimiento de la universi dad por su calidad en el análisis reflexivo, auto reflexivo, crítico y autocrítico, fundamentado en un compromiso humanista con profundo énfasis en lo socio jurídico y en la formación integral de los estudiantes, egresados y profesionales del derecho. En este marco conceptual y prog ramático nace la revista Criterio Jurídico Garantista con el objetivo principal de difundir la producción intelectual y la investigación académica de nuestros docentes, de docentes invitados a nivel nacional e internacional y del cuerpo administrativo que se encuentre participando en el desarrollo de investigaciones, así como la producción socio jurídica y jurídica que motive reflexión, análisis, discusión y aporte conocimiento a la comunidad académica institucional, local, nacional, regional e internacional. En consecuencia, cada edición reflejará el interés de toda la comunidad académica por divulgar y promover el quehacer, los retos y los logros de unos y otros; también el participar a los lectores trabajos, fuentes y desarrollos de otras latitudes que, a la vez que nos sirvan de referencia nos den nuevas luces en nuestro pensar y actuar, como se muestra en el mapa conceptual. En desarrollo de esta filosofía, la coordinación de la revista hace un llamado a la colaboración permanente de todos. Los objetivos, antes que fijar un fin, son una invitación abierta a hacer de Criterio Jurídico Garantista el medio de expresión democrático, reflexivo, crítico, Criterio jurídico garantista 270 propositivo y actual que veníamos esperando. Objetivos: • Promover, incentivar y consolidar la cultura de la investigación formativa, científica, humanística, interdisciplinaria y transdisciplinaria hacia un paradigma nuevo de conocimiento. • Construir, crear y mantener un espacio de reflexión, autorreflexión, crítica y autocrítica académica e investigativa de la Facultad de Derecho. • Generar un espacio para la discusión, el debate y la profundización en permanente construcción académica, sobre temas de las diferentes disciplinas en coherencia con el pei de la universidad y de la Facultad de Derecho, de su misión, visión y malla cu rricular. • Contribuir a la construcción y estructuración permanente de la comunidad académica, de cara a la misión y visión de la Universidad y de la Facultad de Derecho. • Aportar nuevos enfoques, conocimientos y diálogo de sabe res sobre diversos aspectos de la realidad sociojurídica, local, regional, nacional e internacional. Al logro de los anteriores objetivos contribuirá el equipo editorial encabezado por el decano de la Facultad en calidad de director de la publicación; el Comité Editorial conformado por los jefes de área y pares externos del ámbito académico e investigativo en las ciencias sociojurídicas y humanistas; y la coordinadora editorial. Los artículos y contribuciones avalados favorablemente por el Comité Editorial, son evaluados luego por especialistas, quienes determinan la originalidad, calidad y pertinencia para ser considerados como conocimien to certificado. Reglas para la publicación de los artículos La revista Criterio Jurídico Ga rantista es una publicación de la Facultad de Derecho de la Fundación Universidad Autónoma de Colombia, cuyo objetivo es la divulgación de artículos y documentos, preferiblemente inéditos, de carácter científico producidos por investigadores, docentes, egresados, invitados nacionales y extranjeros, y personal administrativo, preferentemente de las áreas jurídica, sociojurídica, política, relaciones internacionales y humanidades, en las siguientes categorías: • Artículo de investigación de grupos y líneas: presenta avances o resultados originales de proyectos de investigación, a partir de una breve introducción en que se contextualiza el proyecto, la metodología aplicada, los resultados y las conclusiones. • Artículo de investigación formativa o curricular: elaborado desde una perspectiva analítica, investigativa, crítica o de reflexión del autor, sobre un tema específico de interés de los docentes de la Facultad de Derecho, con el recurso de fuentes originales. • Artículo de investigación externa: documento de análisis reflexivo, crítico y propositivo que analiza, sistematiza e integra los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas de invitados externos, sobre un campo en ciencia o tecnología. Se caracteriza por presentar una reflexión del autor sobre un tema de su interés. Lineamientos generales 271 • Artículo de investigación y análisis jurisprudencial: documentos de docentes y estudiantes a partir de la producción de g rupos y líneas de investigación, así como la construcción de líneas jurisprudenciales. constitucionales sobre hechos y circunstancias similares (casos) vía creación de subreglas que conforman la jurisprudencia, son un aporte al significado y alcance de los instrumentos jurídicos y exigen una metodología de investigación rigurosa sobre el avance de las altas cortes en la aplicación de criterios tendientes a generar una integración normativa que aporte a la epistemología del derecho garantista. de investigación doctrinal. La hermenéutica es uno de los métodos de producción del conocimiento académico del Derecho que más contribuye a organizar y sistematizar las reflexiones que docentes, en comunicación permanente con los estudiantes, producen a partir de la docencia y que se convierten en creación metodológica a partir de identificar una metodología problémica. Requisitos para el envío de colaboraciones • Todos los trabajos deben remitirse a la coordinación editorial, en medio magnético y dos copias impresas marcadas y foliadas. Debe adjuntarse, necesariamente, el formato de Cesión de derechos que se incluye al final de estos linea mientos, totalmente diligen ciado. • El texto deberá estar elaborado en Word, formato carta, fuente Arial de12 puntos a doble espacio. Las tablas y gráficos que se incluyan deberán estar numeradas secuencial mente, tener el título corres pondiente y la indicación de si son elaboración propia o, en su defecto, la fuente de donde se tomaron; adicionalmente, se entregarán en archivo aparte, en el programa original en que fueron elaboradas. • Artículo • Si el artículo incluye imágenes, fotografías o ilustraciones que no han sido realizadas por el autor del artículo, es responsabilidad de éste conseguir los permisos o cancelar los derechos de autor respectivos. completo del autor o autores, resumen (no mayor de 400 caracteres), palabras clave y cuerpo del trabajo. En hoja aparte, cada autor entregará sus datos personales completos, títulos académicos y profesionales, libros y trabajos publicados y cualquier otro dato que considere relevante para su presentación. • La extensión de las colaboraciones es libre. Sin embargo el Comité Editorial de la revista se reserva el derecho de decidir la publicación íntegra, por entregas, o un extracto. • Las notas deben ir a pie de página numeradas de manera continua. • Las citas tendrán el siguiente orden: apellidos y nombres del autor, título de la obra, volumen o tomo, lugar de publicación, editorial, fecha de publicación, número de la primera y última página del trabajo consultado. Si se trata de un artículo de una publicación periódica, el título irá entre comillas y el título de la revista o periódico en cursiva. • Para • Cada artículo o documento debe contener: título, nombre todos los efectos, las referencias bibliográficas deberán atender las normas de la Criterio jurídico garantista 272 (American Psychological Association) y haber sido veri ficadas en su totalidad por el autor. apa • En la parte final del artículo se deben referenciar las obras consultadas en orden alfabé tico, según el primer apellido del autor, teniendo en cuenta los datos para la presentación de citas bibliográficas. • Es importante que el ensayo descriptivo establezca las discusiones que dominaron los distintos acontecimientos y no se limite a una simple mención de expositores y conferencias. La colaboración deberá proveer criterios de reflexión y pensamiento que fomenten el estudio a profundidad de temas específicos. • Por tratarse de una publicación con arbitraje, el Comité Editorial designará pares eva luadores y decidirá, con fundamento en el concepto que ellos emitan y en los criterios de rigor científico, la publicación o no de los artículos. Este Comité tiene además la facultad para solicitar modificaciones, decidir si un material se publica totalmente o por entregas, o si se publica un extracto. • Los artículos deberán enviarse a: Coordinadora editorial Revista Criterio Jurídico Garantista Facultad de Derecho - fuac Cra 5 No. 11-43 Tercer Piso Bogotá - Colombia Mayor información: PBX: 334 36 96 Ext. 214 Directo: 341 4628 - 243 0306 273 Cesión de derechos Señores: Revista Criterio Jurídico Garantista Facultad de Derecho Fundación Universidad Autónoma de Colombia Bogotá En virtud de lo previsto en los artículos 76 y 77 de la Ley 23 de 1982 de la República de Colombia, y las demás normas internacionales sobre derechos de autor, y con la finalidad de que la revista Criterio Jurídico Garantista pueda disponer tanto directamente como a través de intermediarios del material adjunto, por medio de la presente autorizo(amos) la publicación en soporte impreso y en medio electrónico, siempre y cuando se haga sin fines de lucro, y con el propósito de divulgar el mismo a la comunidad académica y científica nacional e internacional, de acuerdo con las condiciones establecidas por el Comité Editorial de la revista, del artículo titulado:__________________________________ __________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ cuyo autor es (son) el (los) firmantes: _________________________________ _________________________________ _________________________________ Garantizo (amos) que el artículo no ha sido publicado antes y que he(mos) obtenido permiso del titular del derecho de autor para reproducir en el artículo y en todos los medios el material que no es propio, que el artículo no contiene ningún planteamiento ilícito y que no infringe algún derecho de otros. No obstante lo anterior, como autor(es) conservo(amos) los derechos morales y patrimoniales de autor, y autorizo(amos) la reproducción en la revista Criterio Jurídico Garantista del artículo sin limitaciones en el tiempo o número de ejemplares, con la condición de que deberán identificarme(nos) como autor(es) del mismo y no alterar el texto sin mi (nuestro) consentimiento. Por último, como autor(es) me (nos) reservo (amos) igualmente el derecho de realizar copias de todo o parte del trabajo para uso personal, incluyendo presentaciones, la enseñanza en aulas por sí o por parte de otros, procurando que las copias no sean puestas a la venta o distribuidas de un modo sistemático afectando la novedad y originalidad del artículo. Criterio jurídico garantista 274 Asimismo, como autor(es) podremos utilizar todo o parte del artículo, después de la publicación en la revista Criterio Jurídico Garantista en un libro propio o en una colección de trabajos del (los) autor(es). Manifiesto(amos), igualmente, que el contenido de este artículo ha sido revisado y aprobado por todos los firmantes y manifiesto(amos) que estoy (amos) de acuerdo con su publicación. Nombre(s) y firma(s): C.C. C.C C.C. C.C. Fecha:

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