Crónica de jurisprudencia constitucional en materia de

Crónica de jurisprudencia constitucional en materia de derechos
fundamentales sustantivos (2014-2015)
Versión provisional
María Martín Lorenzo
I.
II.
Introducción ...................................................................................................................... 3
Derecho a la igualdad (art. 14 CE) ..................................................................................... 4
1. Caso de la profesora de religión excluida de la lista del obispado. STC 140/2014:
supuesta discriminación por razones religiosas .................................................................... 4
2. Caso de la pensión de viudedad para el supérstite de una pareja de hecho
homosexual. STS 157/2014: supuesta discriminación por razón de orientación sexual ...... 5
3. Caso de la pensión de viudedad para el supérstite de matrimonio islámico no
inscrito. STS 194/2014: supuesta discriminación por motivos religiosos ............................. 6
4. Caso del despido colectivo a los mayores de 55 años. STC 66/2015: supuesta
discriminación por razón de la edad ..................................................................................... 7
5. Caso de la sucesión nobiliaria. SSTC 159 y 168/2014: supuesta vulneración del
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley .................................................................... 7
6. Caso de la indemnización de lesiones fruto del disparo de un arma. STC 178/2014:
supuesta vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ........................... 8
7. Caso de la preterición de medios de comunicación. SSTC 147 y 160/2014: vulneración
del derecho a la igualdad en relación con el derecho a la libertad de información ............. 8
8. Caso de la pensión de viudedad para el supérstite de una pareja de hecho sin hijos.
STC 188/2014: vulneración del principio de igualdad ante la ley ......................................... 9
9. Caso de la familia numerosa sin carnet. STC 77/2015: vulneración del derecho a la
igualdad ante el deber de contribuir en conexión con la protección de la familia............... 9
III. Derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE) ......................................... 10
IV. Derecho a la libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE).................................................. 10
1. Caso del farmacéutico objetor a dispensar la “píldora del día después”. STC
145/2015: vulneración del derecho a la objeción de conciencia ........................................ 11
a) Antecedentes .......................................................................................................... 11
b) Fundamentos........................................................................................................... 13
c) Votos ....................................................................................................................... 14
V. Derecho a la libertad personal (art. 17 CE) ..................................................................... 16
1. Casos de inadmisión de una petición de habeas corpus. SSTC 195/2014 y 42/2015:
vulneración de la garantía de habeas corpus (art. 17.4 CE) ................................................ 16
2. Libertad y prescripción de la pena .............................................................................. 17
a) Caso de la pena suspendida. STC 180/2014: supuesta vulneración de los derechos
a la libertad personal, la tutela judicial efectiva y la legalidad penal.............................. 18
b) Caso de las maniobras dilatorias del cumplimiento de la pena. STC63/2015:
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los derechos a la
libertad personal y la legalidad penal ............................................................................. 18
VI. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Inviolabilidad del domicilio.
Secreto de las comunicaciones. Autodeterminación informativa (art. 18 CE) ....................... 19
1. Derecho a la intimidad personal, al secreto de las comunicaciones y a la
autodeterminación informativa .......................................................................................... 19
a) Caso de la toma de muestras de ADN por la policía. STC 135/2014: supuesta
vulneración del derecho a la intimidad personal y a la autodeterminación informativa19
1
b) Caso de las grabaciones de conversaciones de detenidos en calabozos. STC
145/2014: vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones .......................... 21
2. Derecho a la inviolabilidad del domicilio .................................................................... 23
a) Caso del registro no protestado. STC 175/2014: supuesta vulneración del derecho
a la inviolabilidad del domicilio ....................................................................................... 23
b) Caso de la entrada en empresa sin instrucción de derechos. STC 54/2015:
vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ............................................... 23
3. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen ............................................... 24
VII. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen vs libertad de expresión y/o
información (art. 18 vs 20 CE) ................................................................................................. 24
1. Caso de Gonzalo Miró. STC 18/2015: vulneración del derecho a la propia imagen y a
la intimidad.......................................................................................................................... 24
2. Caso de la magistrada criticada. STC 65/2015: vulneración del derecho al honor ..... 25
3. Caso de la quema del retrato de los Reyes. STC 177/2015: supuesta vulneración del
derecho a la libertad de expresión...................................................................................... 28
a) Antecedentes .......................................................................................................... 28
b) Fundamentos........................................................................................................... 29
c) Votos ....................................................................................................................... 30
VIII. Derecho de reunión y de manifestación (art. 21 CE) ...................................................... 34
1. Caso de la concentración repetitiva. STC 24/2015: vulneración del derecho de
reunión ................................................................................................................................ 34
IX. Derecho de participación en los asuntos públicos. Derecho de acceso en condiciones de
igualdad a las funciones y los cargos públicos (art. 23 CE) ..................................................... 35
1. Casos de inadmisión de iniciativas parlamentarias..................................................... 35
2. Recursos de amparo electorales ................................................................................. 37
a) Caso del exceso de candidatos. STC 86/2015: vulneración del derecho a acceder a
los cargos públicos en condiciones de igualdad.............................................................. 37
b) Casos de votos “alterados”. STC 158/2015 y 159/2015: supuesta y efectiva
vulneración del derecho a acceder a los cargos públicos con los requisitos legales ...... 38
X. Derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) ........................................................ 39
1. Casos de prescripción de las penas. SSTC 180/2014 y 63/2015 ................................. 39
2. Casos de multas de tráfico. SSTC 199/2014 y 21/2015: vulneración del derecho a la
legalidad sancionadora ....................................................................................................... 39
3. Caso de la información privilegiada. STC 2/2015: supuesta vulneración del derecho a
la legalidad penal ................................................................................................................ 40
4. Caso del fraude de moduleros. SSTC 145 y 146/2015: supuesta vulneración del
derecho a la legalidad sancionadora................................................................................... 41
a) Antecedentes .......................................................................................................... 41
b) Fundamentos........................................................................................................... 42
c) Voto ......................................................................................................................... 43
XI. Derecho a la libertad sindical y a la huelga (art. 28 CE) .................................................. 45
1. Caso de los complementos de productividad. STC 148/2015: supuesta vulneración
del derecho a la libertad sindical ........................................................................................ 45
2
I.
Introducción
En las páginas que siguen voy a intentar llevar a buen puerto la tarea de elaborar una
crónica de doctrina constitucional en relación con los pronunciamientos habidos entre el
1/9/2014 y el 31/8/2015 sobre derechos fundamentales sustantivos en el marco del recurso de
amparo, intervalo que en términos de resoluciones relevantes queda limitado por las SSTC
135/2014 y la 177/2015, ambas inclusive.
En sentido estricto y conforme a la primera acepción de la palabra en el Diccionario de la
RAE , una crónica supone una narración histórica en que se sigue el orden temporal de los
acontecimientos. Sin embargo, en la exposición de la jurisprudencia constitucional sobre los
derechos fundamentales –salvo los contemplados en el art. 24 CE– seguiré el criterio de
ordenar las resoluciones en función del derecho fundamental implicado. Se trata de un
esquema clásico atento a la sistemática de la Constitución que se ha adoptado en numerosas
ocasiones pasadas para efectuar la crónica correspondiente. Ese criterio expositivo puede
comportar ciertas reiteraciones, pues es evidente que una sentencia puede abordar múltiples
vulneraciones eventuales de derechos fundamentales, esto es, será relevante en varios lugares
del esquema; pero, a mi entender, dibuja un panorama más ilustrativo sobre la posición del
Tribunal en relación con los diferentes derechos fundamentales implicados en las sentencias
objeto de comentario, que es, a la postre, el objetivo de este tipo de contribuciones. No
obstante, garantizada esa exposición, no me he resistido a la tentación de detenerme algo más
en algunas resoluciones que, desde mi parcial y “penal” punto de vista, resultan interesantes.
1
Antes de comenzar la relación de pronunciamientos resulta interesante tener en cuenta
algunos números. En el período examinado se han dictado 39 sentencias que entran a resolver
sobre la existencia de las vulneraciones denunciadas de derechos fundamentales distintos a los
consagrados en el art. 24 CE2, mientras que en dos ocasiones se resolvió en Sentencia no
admitir el recurso de amparo. En la STC 139/2014 (Sala 2ª), por cuanto el recurso de amparo
era prematuro, ya que se había interpuesto cuando todavía no se había resuelto el incidente
de nulidad de actuaciones instado en sede judicial. Y en la STC 160/2015 (Sala 2ª), por ausencia
de justificación de su especial trascendencia constitucional. De esas 39 sentencias, 11
corresponden a amparos parlamentarios y electorales, y las 28 restantes abordan quejas que
invocan un amplio abanico de derechos fundamentales, donde sólo faltan los derechos de libre
residencia y circulación (art. 19 CE), de asociación (art. 22 CE), de educación (art. 27 CE) y de
petición (art. 29 CE).
De las 28 sentencias dictadas en amparos “ordinarios” que entran a analizar si
efectivamente existe la lesión denunciada y que, hay que recordar, han pasado el filtro de la
admisión, donde la “inexistencia de lesión” es la causa de inadmisión abrumadoramente
mayoritaria, en 15 se descartó la existencia de vulneración del derecho o derechos
1
Avance de la 23ª edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua.
Aunque en ocasiones se alega la vulneración del art. 14 CE, no se ha incluido en la crónica ninguna de
las Sentencias de la serie sobre la inadmisión del recurso de casación contencioso-administrativo
iniciada con la STC 7/2015 y que, a día de hoy, ha continuado en las STC 16, 17, 20, 34, 35, 36, 37, 38, 40,
51, 52, 53, 64, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 75, 76, 78, 80, 82 y 139, todas ellas de 2015, que han sido objeto de
la crónica jurisprudencial atenta a la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva.
2
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denunciada. Tres de ellas son sentencias de Pleno, 8 son sentencias de la Sala Primera y 4 son
sentencias de las Sala Segunda. El Pleno estimó el amparo en una ocasión (STC 145/2015); la
Sala Primera, en 4 ocasiones (SSTC 147/2014, 160/2014, 63/2015 y 77/2015); y la Sala Segunda
en 8 (SSTC 145/2014, 188/2014, 195/2014, 199/2014,18/2015, 21/2015, 24/2015, 54/2015).
Todos los recursos de amparo parlamentarios y electorales admitidos se estimaron salvo el
resuelto en la STC 158/2015 (electoral), esto es, 10 de 11.
II.
Derecho a la igualdad (art. 14 CE)
Hasta once son las Sentencias que se han ocupado de quejas relacionadas con el
derecho a la igualdad, cuya lesión se negó en siete ocasiones. Ese rechazo se ha fundado, de
un lado, en argumentos tomados de la doctrina constitucional general sobre el derecho a la
igualdad y la prohibición de discriminación. Así se recurre a (i) la exigencia tradicional de
acreditar un panorama indiciario del que surja de forma razonable la fundada sospecha de
lesión constitucional, que no se consideró aportado en la STC 140/2014; (ii) la falta de
identidad de los supuestos cuyo tratamiento desigual se denuncia (SSTC 194/2014; 159/2014,
168/2014; 178/2014); o (iii) en la adecuación y proporcionalidad de la medida discriminatoria
(STC 66/2015). Pero también en argumentos más ad hoc como es el criterio fijado en la STC
92/2014 de que (iv) el legislador goza de un amplio margen de apreciación y configuración en
cuanto al régimen de prestaciones económicas de la Seguridad Social y las situaciones que han
de considerarse merecedoras de tal protección.
A continuación me detendré en las distintas sentencias, comenzando por aquellas en
que no se apreció la lesión del art. 14 CE.
1. Caso de la profesora de religión excluida de la lista del obispado. STC
140/2014: supuesta discriminación por razones religiosas
La STC 140/2014, de 11 de septiembre (Pleno, ponente Pérez de los Cobos), resuelve el
recurso de amparo planteado en 2006 por una profesora de religión no contratada por la
Administración en el curso 2002-2003 tras figurar como no propuesta en la lista de profesores
de religión para el mencionado curso elaborada por el obispado. La recurrente, que prestaba
sus servicios como profesora desde 1997 mediante sucesivos contratos de trabajo de duración
determinada, sostuvo que esa falta de contratación trae causa de diversas actuaciones
legítimas por las que fue discriminada : participó en 1999 en una huelga para reclamar una
modificación de sus condiciones laborales; interpuso una reclamación judicial para que su
relación laboral fuese declarada indefinida; posteriormente, se negó a realizar una aportación
de su salario para la autofinanciación de la delegación diocesana y se casó con un divorciado.
Sin embargo, a juicio del Tribunal, las sentencias recurridas, por las que se ratifica la
decisión de la Administración educativa de no contratar a la demandante como profesora de
religión y moral católicas en el curso 2002-2003, no resultan contrarias al derecho a la no
discriminación (art. 14 CE) en relación con el derecho a la libertad ideológica y religiosa (art.
16.1 CE), al derecho a la huelga (art. 28.2 CE), y al derecho a la tutela judicial efectiva en su
vertiente de garantía de indemnidad (art. 24.1 CE). Y ello porque los elementos para fundar
esas acusaciones de discriminación no alcanzan a dibujar un panorama indiciario de
vulneración del derecho a la no discriminación. (1) Falta la conexión temporal entre la
participación en la huelga, la reclamación judicial para que la relación laboral fuese declarada
4
indefinida o la negativa de la demandante a realizar una aportación de su salario para la
autofinanciación de la delegación diocesana y la decisión de no proponerla para ser contratada
en el curso 2002-2003. (2) No se aportan datos sobre las personas que secundaron la huelga ni
sobre el número de personas que rechazaron realizar la aportación económica solicitada, pero
sí que la reclamación judicial fue formulada por 106 profesores y sólo tres de ellos dejaron de
ser propuestos por el obispado para el curso 2002-2003. (3) No se aportan datos sobre el
matrimonio contraído por la demandante con un divorciado.
La sentencia cuenta un voto particular concurrente del magistrado Ollero, pues no
comparte el papel marginal que se otorga en la argumentación de la mayoría a la STEDH de
12/6/2014, caso Fernández Martínez c. España, que considera que la negativa episcopal a
reiterar una propuesta como profesor de religión en escuela pública a un docente cuyo tenor
de vida —legítimo en diverso contexto— no era acorde con la materia a impartir, en modo
alguno vulneraba sus derechos protegidos por el Convenio de Roma. A su juicio, el Tribunal ha
actuado como si ese pronunciamiento no existiera cuando ha procedido a analizar la existencia
de un panorama indiciario de vulneración del derecho, pues conforme a la doctrina del TEDH
plasmada en la decisión invocada, la presunta vulneración denunciada, esto es, la no
contratación por la contravención de las exigencias derivadas de la doctrina católica a impartir
por la docente por su matrimonio con un divorciado carece de todo fundamento.
También se formuló un voto discrepante por el magistrado Valdés, al que se adhieren
los magistrados Asua, Ortega y Xiol, que, por el contrario, sostiene que debió estimarse el
amparo, pero por vulneración del art. 24.1 CE en cuanto se inaplicó la doctrina del Tribunal
sobre prueba indiciaria en el proceso laboral.
2. Caso de la pensión de viudedad para el supérstite de una pareja de hecho
homosexual. STS 157/2014: supuesta discriminación por razón de
orientación sexual
La STC 157/2014, de 6 de octubre, (Sala Primera. Ponente Martínez-Vares) forma parte
de la serie que, en aplicación de la doctrina fijada en la STC 92/2014, de 10 de junio del Pleno3,
rechaza la existencia de discriminación por motivos de orientación sexual en la denegación de
pensión de viudedad al supérstite de una pareja de hecho homosexual cuando no existía la
posibilidad legal de contraer matrimonio. En el FJ 2, el Tribunal recuerda los fundamentos de la
STC 92/2014, que contó con cuatro votos particulares, para concluir que la doctrina allí
plasmada conduce a negar la discriminación denunciada. En particular destaca que allí se puso
el acento en que “la exigencia del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la
pensión de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no pugna con el art.
14 CE, ni tampoco las medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más
3
En la STC 92/2014, de 12 de junio (Pleno. Ponente: Ortega) se resolvió la cuestión interna de
inconstitucionalidad planteada con relación al art. 174.1 LGSS (en su redacción dada por la Ley 50/1998,
de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), donde se rechazó que el
reconocimiento de la pensión de viudedad en el citado precepto sólo al “cónyuge” supérstite supusiera
una vulneración del art. 14 CE debido a la imposibilidad legal para las parejas homosexuales de contraer
matrimonio hasta la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio. Esa doctrina se ha aplicado en las en las
SSTC 93/2014, de 12 de junio, 98/2014, de 23 de junio, 115/2014 de 8 de julio, 116/2014 de 8 de julio,
124/2014 de 21 de julio, además de en la STC 157/2014 ahora comentada.
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favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencionales
(SSTC 184/1990 y 66/1994)”. Y acto seguido se recalcó el amplio margen de apreciación y
configuración del legislador en cuanto al régimen de prestaciones económicas de la Seguridad
Social y las situaciones que han de considerarse merecedoras de protección. A partir de ahí se
concluyó que “[h]a de ser, por tanto, el legislador —en modo alguno este Tribunal actuando de
legislador positivo retrospectivo y comprometiendo desembolsos económicos del erario
público— el que, en su caso, decida, al hilo de los cambios sociales, cuál es el momento en que
procede extender la pensión de viudedad a otros supuestos y con qué alcance”.
Cabe recordar que la STC 92/2014 contó con el voto particular del ponente al que se
adhirieron otros tres Magistrados y en tal sentido discrepante se manifiestan ahora los dos
Magistrados de la Sala Primera, Ortega y Xiol. A su juicio, sin negar que el legislador tiene un
amplio margen de apreciación y configuración del régimen de prestaciones económicas de la
Seguridad Social y, por tanto, de decisión acerca de las situaciones que han de considerarse o
no merecedoras de protección social, se opuso que el objetivo de garantizar la sostenibilidad
del sistema de prestaciones sociales que con ello se pretende no puede promoverse a través
de un medio que sea discriminatorio. A continuación subrayan que fundamentar la exclusión
en lo que se califica como distinta funcionalidad de la unión de hecho homosexual frente a la
familia sustentada en el previo matrimonio resulta inaceptable conforme a la doctrina
constitucional, pues la diferencia de trato entre la unión fundada en el matrimonio y otro tipo
de uniones precisa una justificación específica más allá del argumento vacío de que se trata de
una unión con una funcionalidad distinta.
3. Caso de la pensión de viudedad para el supérstite de matrimonio islámico no
inscrito. STS 194/2014: supuesta discriminación por motivos religiosos
La STC 194/2014, de 1 de diciembre (Sala Segunda, ponente Asua), desestima la
demanda que impugna diversas resoluciones administrativas y una sentencia de la Audiencia
Nacional que rechazaron la petición de pensión de viudedad del recurrente, cuyo matrimonio
islámico se había celebrado sin contar con el certificado de capacidad exigido legalmente, por
entender que se vulneraba el principio de igualdad, pues los efectos de su casamiento no se
habían equiparado a los de un matrimonio legítimo.
El Tribunal razona que el matrimonio del recurrente, celebrado mediante el rito
islámico, no cumplió con el requisito de inscripción registral exigido por la legislación aplicable
para otorgar al contrayente la condición de cónyuge a los efectos de obtener la pensión de
viudedad, al tiempo que destaca que esa inscripción registral adquiere una especial relevancia
en aquellos matrimonios que carezcan de una previa instrucción del expediente dada la
necesidad de comprobar el cumplimiento de la capacidad y validez exigidas. Desde tal premisa
se concluye que “no resulta posible comparar la situación del recurrente ni con los
matrimonios inscritos ni tampoco con los matrimonios no inscritos válidamente contraídos,
por una razón clara, que no se cumple la exigencia de aportar un tertium comparitionis válido.
Su matrimonio no fue un matrimonio legítimo en los términos empleados” en la Ley de clases
pasivas del Estado (art. 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril). Hay que
destacar que la sentencia aclara expresamente que no se trata de un caso afín al caso del
matrimonio contraído por el rito gitano resuelto por la STEDH de 8 de diciembre de 2009, en la
que se entendía vulnerado el derecho a la igualdad frente a lo dicho en la STC 69/2007, pues
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en este caso el matrimonio no inscrito había sido reconocido oficialmente y había generado en
la recurrente la legítima expectativa de ser considerada esposa del fallecido.
4. Caso del despido colectivo a los mayores de 55 años. STC 66/2015: supuesta
discriminación por razón de la edad
En la STC 66/2015, de 13 de abril (Sala Segunda. Ponente Narváez), se rechaza la
vulneración del derecho a la no discriminación por razón de edad (art. 14 CE) en relación con la
utilización del criterio de la edad superior a los 55 años como factor determinante para la
selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo.
La Sentencia recuerda que la selección de los trabajadores afectados por un despido
colectivo es una facultad del empresario que no puede estar guiada por móviles
discriminatorios y que los concretos motivos o razones de discriminación que contempla el art.
14 CE –en este caso, la edad– implican un juicio de irrazonabilidad ex constitutionem, lo que
conlleva que solo puedan ser utilizados por el legislador como criterio de diferenciación
excepcionalmente, enjuiciándose su legitimidad constitucional con un canon más estricto, con
mayor rigor respecto de las exigencias de proporcionalidad, debiendo demostrar el carácter
justificado de la diferenciación quien la defiende. Desde tal premisa, el Tribunal consideró que
la razón del menor perjuicio para los trabajadores de mayor edad, dada la mayor protección
social brindada a los mayores de cincuenta y cinco años, es un criterio adecuado y
proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños.
Medidas que fueron adoptadas mediante un convenio suscrito con la Seguridad Social
conforme dispone la ley, pero también con el establecimiento por la empresa de mejoras
voluntarias en la prestación de desempleo para los trabajadores de mayor edad.
5. Caso de la sucesión nobiliaria. SSTC 159 y 168/2014: supuesta vulneración
del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
También la ausencia de término de comparación válido funda el rechazo de la queja de
discriminación en las SSTCS 159/2014, de 6 de octubre (Sala Primera. Ponente Pérez de los
Cobos) y 168/2014, de 22 de octubre (Sala Segunda. Ponente González Rivas). En ambas late el
conflicto entre dos hermanos en relación con el derecho a poseer un título nobiliario y la
aplicación del apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 33/2006, sobre igualdad
del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliario. En ese contexto, la
denuncia de tratamiento desigual se predica de la decisión del Tribunal Supremo de
diferenciar, en orden a decidir sobre la aplicabilidad del precepto mencionado, entre los
supuestos de distribución de títulos nobiliarios por parte de su titular, de un lado, y de
sucesión y cesión de otro lado.
El Tribunal Constitucional recuerda “la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la
diferente naturaleza de las transmisiones de títulos según se originen por cesión o por
distribución en cuanto a la vinculación que produce para los llamados en la línea regular de
sucesión y a la creación de nuevas cabezas de línea, diferencias que conducen al Tribunal
Supremo a considerar que los actos de cesión no originan situaciones consolidadas para el
poseedor cesionario del título, mientras que los actos de distribución alcanzan plenitud de
efectos con la adquisición de los títulos por los favorecidos y comportan la producción de una
situación agotada o consagrada”. Y concluye que el diferente criterio sobre la aplicabilidad del
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apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 33/2006 tiene su justificación en la
diferente calificación de las situaciones jurídicas derivadas de la sucesión por fallecimiento o la
cesión y de la distribución en orden a considerarlas agotadas o no, por lo que no existe
vulneración del derecho a la igualdad.
6. Caso de la indemnización de lesiones fruto del disparo de un arma. STC
178/2014: supuesta vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación
de la ley
Y en el mismo sentido desestimatorio por falta de elemento idóneo de comparación se
resuelve la denuncia de desigual aplicación de la ley en el recurso desestimado por STC
178/2014, de 3 de noviembre (Sala Primera. Ponente Ollero). En el FJ 4 se responde a la queja
del demandante, con gravísimas lesiones derivadas del disparo de un arma en la academia
militar, que considera lesionado el derecho a la igualdad por haber aplicado la Sala de lo
Militar del Tribunal Supremo el baremo en un caso en que respondía subsidiariamente el
Estado apartándose de decisiones precedentes contrarias a esa aplicación. La Sentencia, tras
recordar la doctrina del Tribunal sobre el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación
de la ley, atiende, en particular, a dos de los requisitos que deben concurrir para declarar la
señalada vulneración (ausencia de justificación en términos generalizables y tertium
comparationis), para rechazar la queja. Así, pone de manifiesto que no existe la contradicción
afirmada al considerar que aplica la doctrina del propio TS cuando considera que el citado
baremo no es utilizable como parámetro de control casacional en casos ajenos al tráfico
rodado, salvo que haya resultado efectivamente aplicado por la Sentencia de instancia. Ello
determina, sigue el TC, que falte la necesaria identidad sustancial entre los supuestos de hecho
enjuiciados en ambas Sentencias y la contradicción entre sus respectivas doctrinas, para poder
estimar la vulneración.
7. Caso de la preterición de medios de comunicación. SSTC 147 y 160/2014:
vulneración del derecho a la igualdad en relación con el derecho a la libertad
de información
Todavía en este crónica se incluyen sentencias que aplican la doctrina contenida en la
STC 104/2014 (ya aplicada en la STC 130/2014), donde se reconoció que la exclusión absoluta
de inserción de publicidad institucional en un medio de comunicación, particularmente
relevante por su implantación y audiencia, carente por completo de justificación
administrativa vulneraba el derecho a la igualdad ante la ley en relación con el derecho a la
libertad de información. En las SSTC 147/2014, de 22 de septiembre (Sala Primera. Ponente:
Roca), y 160/2014, de 6 de octubre (Sala Primera. Ponente: Ortega), se aplica esa doctrina a un
supuesto análogo de reparto de publicidad institucional por los Ayuntamientos de Almazora y
Burriana y la falta de toda asignación a Radio Castellón, S. A., a pesar de ser líder en audiencia.
Cabe recordar que la citada STC 104/2014 concluyó que en estos casos no se cabía
apreciar un trato discriminatorio por razones ideológicas, de tendencia u opinión (FJ 7), pero sí
se había producido una violación del principio general de igualdad del art. 14 CE. Esa lesión se
debe a que se había excluido de la inserción de publicidad institucional a un medio de
comunicación particularmente relevante en función de su implantación y audiencia, sin
justificación administrativa que objetivara dicha decisión de conformidad con la pluralidad de
8
elementos concurrentes y los criterios establecidos legalmente; destacando que no resulta
razonable “calificar un precio como superior sin efectuar una medición económica ligada a la
audiencia y repercusión social o al índice de impacto del medio. Que un precio sea superior en
términos de gasto por cuña no significa que lo sea en términos de proporcionalidad del gasto,
como tampoco implica que sea abusivo, cuando no existe una unificación de los costes” (FJ 8).
8. Caso de la pensión de viudedad para el supérstite de una pareja de hecho sin
hijos. STC 188/2014: vulneración del principio de igualdad ante la ley
Sí se estimó vulnerado el derecho a la igualdad ante la ley en la STC 188/2014, de 17 de
noviembre (Sala Segunda. Ponente Narváez), también referida al reconocimiento de la pensión
de viudedad al supérstite en las parejas de hecho. En este caso, la denegación de la pensión
era fruto de la aplicación de un precepto legal que supeditaba el disfrute del derecho a la
pensión de viudedad para el sobreviviente de una pareja de hecho a que el causante y el
beneficiario hubieran tenido hijos comunes La Sentencia otorga el amparo aplicando la
doctrina contenida en la STC 41/2013, de 14 de febrero, sobre el reconocimiento de la pensión
de viudedad al supérstite en las parejas de hecho, con el argumento de que supeditar el
disfrute de la pensión de viudedad al requisito de haber tenido hijos en común, supone una
diferencia de trato que no obedece a ninguna razón objetivamente justificada, por lo que se
vulnera la igualdad ante la ley.
Se recuerda que, en la STC 41/2013, el Pleno del Tribunal resolvió la cuestión de
inconstitucionalidad planteada respecto al apartado c) de la disposición adicional tercera de la
Ley 40/2007, declarándola inconstitucional y nula. Sostuvo entonces el Tribunal que la
diferencia de trato que se establece entre parejas de hecho en razón a que hubieran tenido o
no hijos en común constituye una directa vulneración del principio de igualdad ante la ley (art.
14 CE). Y ello porque no obedece a ninguna razón objetivamente justificada, relacionada con la
propia esencia, fundamento o finalidad de la pensión de viudedad especial que regula, y
conduce a un resultado desproporcionado, al impedir injustificadamente a determinados
supérstites de parejas de hecho el acceso a la protección dispensada mediante dicha pensión,
por ser de imposible cumplimiento (por razones biológicas y jurídicas) la exigencia de haber
tenido hijos comunes.
9. Caso de la familia numerosa sin carnet. STC 77/2015: vulneración del
derecho a la igualdad ante el deber de contribuir en conexión con la
protección de la familia
La STC 77/2015, de 27 de abril (Sala Primera. Ponente: Pérez de los Cobos), resolvió el
recurso planteado por los padres de tres menores a quienes las resoluciones judiciales
impugnadas, aun reconociendo que constituyen una familia numerosa, les niega el derecho a
aplicarse en la adquisición de la que va ser su vivienda habitual el tipo reducido del 4 por 100
por carecer en el momento del devengo (fecha de la adquisición) del título acreditativo de tal
condición. Se otorga el amparo al estimarse vulnerado el derecho a la igualdad ante el deber
de contribuir en conexión con el principio de protección a la familia (arts. 14, 31.1 y 39.1 CE). El
órgano judicial excluyó a los recurrentes de un beneficio fiscal previsto para las familias
numerosas, introduciendo una diferencia de trato carente de una justificación objetiva y
razonable, ya que, una vez que el legislador optó por garantizar la protección económica de las
9
familias numerosas, los órganos judiciales en su aplicación no pueden interpretar las
disposiciones legales de un modo incompatible con esa finalidad tuitiva. La Sentencia afirma
que, dado que el beneficio fiscal se vincula a la condición de familia numerosa, no puede
negarse la devolución del impuesto por la simple ausencia del requisito del título de familia
numerosa, el cual no debería tener eficacia constitutiva.
Desde la perspectiva de la articulación argumentativa de la resolución, destaca en este
recurso que se define la actuación de los Tribunales como una vulneración del derecho a la
igualdad en la interpretación de la ley que se sitúa en la vertiente de igualdad ante la ley, pero
no en el plano legislativo o normativo (“frente al legislador”), sino de aplicación de la Ley
(“frente al aplicador”). Desde ese lugar “la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea ésta sea
aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma
situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o
de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma (STC 144/1988, de 12
de julio, FJ 1)”. Este encaje motiva el voto particular discrepante de D. Andrés Ollero, quien
considera que ese esquema argumentativo es propio del art. 24.1 CE, que, sin embargo, no fue
alegado en la demanda, sin que, por el contrario, exista una lesión del derecho a la igualdad en
la aplicación de la ley conforme a la doctrina tradicional que exige que un mismo órgano
judicial aplique una norma a supuestos idénticos acudiendo a criterios interpretativos dispares.
III.
Derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE)
En el período examinado, sólo la STC 178/2014 ya analizada aborda el examen de una
eventual lesión del art. 15 CE, en concreto, del derecho a la integridad física, que se planteaba
de forma ancilar en la demanda en relación con el modo en que se había aplicado el sistema
de valoración de la responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y
ciclomotores (Real Decreto Legislativo 8/2004), por estimar el demandante que la
indemnización fijada conforme al sistema de valoración no permitía satisfacer las necesidades
acreditadas por el lesionado a consecuencia del disparo de un arma.
En el FJ 5, el Tribunal rechaza la vulneración denunciada tras recordar que, conforme a
su doctrina, el sistema de tasación legal de daños y perjuicios no es de suyo contrario al art. 15
CE, pues como se precisó en la STC 134/2003, de 30 de junio –con remisión a la STC 181/2000,
de 29 de junio– el art. 15 CE sólo condiciona al legislador de la responsabilidad civil en dos
aspectos: exigiéndole, de una parte, que establezca unas pautas indemnizatorias suficientes en
el sentido de respetuosas con la dignidad que es inherente al ser humano y, de otra parte, que
mediante dichas indemnizaciones se atienda a la integridad en todo su ser, sin disponer
exclusiones injustificadas. En la medida en que en el caso las lesiones habían sido
indemnizadas de acuerdo con un sistema legal de baremación declarado constitucional desde
el prisma del art. 15 CE en la STC 181/2000, debe desestimarse la vulneración invocada.
IV.
Derecho a la libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE)
Tres son las Sentencias que durante el período examinado han resuelto quejas referidas
al art. 16 CE. La STC 140/2014 ya comentada, donde se rechazó la denuncia de discriminación
por motivos religiosos en relación con la no contratación de una profesora de religión casada
con un divorciado y excluida de la lista de propuestos por el obispado; y ello por no estar
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acreditadas las circunstancias de ese matrimonio de cara a valorar indiciariamente la
existencia de discriminación vinculada a ese hecho. A lo expuesto en el apartado II.1. me
remito. Más marginal fue el papel del derecho a la libertad ideológica en el caso de la quema
pública del retrato de los Reyes, donde la argumentación de la STC 177/2015, de 22 de julio
(Pleno. Ponente: Xiol), que conduce a la desestimación del amparo solicitado por los
condenados por injurias al rey a raíz de la mencionada quema, pone el acento en el conflicto
entre el honor de los Reyes y la libertad de expresión de los condenados demandantes de
amparo, sin que la libertad ideológica resulte trascendente a tales efectos. Sobre ello me
detendré más adelante.
No ocurre así con la tercera resolución que atiende una denuncia de infracción del art.
16 CE: la STC 145/2015, de 25 de junio (Pleno. Ponente: Ollero), en relación con la sanción
administrativa impuesta a un farmacéutico por no disponer de existencias de la llamada
“píldora del día después”. Esta resolución es, me atrevería a decir, una de las sentencias
“estrella” de la “campaña 2014-2015”. Así lo evidencian los votos con que cuenta la Sentencia,
los comentarios doctrinales que suscitó acto seguido y que sin duda irán a más y la repercusión
mediática que ha tenido. Por ello voy a exponer de forma más extensa su contenido.
1. Caso del farmacéutico objetor a dispensar la “píldora del día después”. STC
145/2015: vulneración del derecho a la objeción de conciencia
a) Antecedentes
Como es sabido, el demandante, cotitular de una oficina de farmacia en la ciudad de
Sevilla, fue sancionado administrativamente con multa de 3.300 euros como consecuencia de
que el establecimiento carecía de existencias de preservativos y del medicamento con el
principio activo levonorgestrel 0’750 mg. (coloquialmente conocido como “píldora del día
después”) , habiendo manifestado en el acta de la inspección no disponer de existencias de
dichos productos y medicamentos por razones de objeción de conciencia, como consta en el
Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla.
Las partes expusieron sus argumentos en los siguientes términos:

El demandante de amparo sostuvo que las resoluciones impugnadas han vulnerado su
derecho a la objeción de conciencia, como manifestación de la libertad ideológica
reconocida en el art. 16.1 CE, al haber sido sancionado por actuar en el ejercicio de su
profesión de farmacéutico siguiendo sus convicciones éticas, contrarias a la dispensación
de los medicamentos con el principio activo levonorgestrel, debido a sus posibles efectos
abortivos. En apoyo de tal lesión invoca las SSTC 15/1982, de 23 de abril, y 53/1985, de 11
de abril, y la STS de 23 de abril de 2005, por entender que respaldan la consideración del
contenido constitucional de la objeción de conciencia como parte de la libertad ideológica
(art. 16.1 CE), sin necesidad de regulación legal específica. En todo caso añade que el
derecho a la objeción de conciencia está expresamente reconocido en el art. 8.5 de los
estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, así como en los arts. 28 y 33 del Código
de ética farmacéutica y deontología de la profesión farmacéutica.

El Letrado de la Junta de Andalucía interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la
desestimación del recurso de amparo. En apoyo de la desestimación aduce en primer lugar
11
que la doctrina constitucional muestra (i) que la objeción de conciencia –cuya lesión sería
hipotética– no se identifica con la libertad ideológica ni la libertad religiosa, sino que es un
derecho constitucional autónomo no fundamental que exige un desarrollo legislativo, que
entiende que no existe en relación con la actividad farmacéutica y (ii) que el derecho a la
libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir
a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente
establecidos. En segundo lugar niega el carácter de abortivo al medicamento, pues bien
actúa antes de la fecundación, bien antes de la anidación, supuesto en el que sólo cabría
hablar de un pre-embrión que, conforme a la STC 116/1999, FJ 9 no constituye un bien
jurídico protegido. En tercer lugar esgrime la prevalencia del derecho a la salud sexual y
reproductiva de la mujer, que es manifestación del derecho a la integridad física y psíquica
garantizado por el art. 15 CE en conexión con el derecho a la salud (art. 43 CE), que
determina el derecho de la mujer a las prestaciones sanitarias y farmacéuticas establecidas
por el ordenamiento jurídico vigente, donde se incluye el acceso a los medicamentos
anticonceptivos autorizados en España.

Asimismo el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación.
Comienza el Fiscal manifestando su rechazo a la vulneración del derecho a la objeción de
conciencia respecto a la no dispensación de preservativos, pues en la demanda no se
argumenta en tal sentido con razones ético-morales, sino de accesibilidad general a tal
producto, que no pueden enervar la obligación legal de disponer y dispensar tales
productos en la farmacia con garantías. A las convicciones éticas alegadas por el
demandante respecto al a venta de la “píldora del día después”, opone en primer lugar
que la Constitución sólo contempla expresamente el derecho a la objeción de conciencia
en relación con la prestación del servicio militar (art. 30.2 CE); a lo que cabe añadir la
cláusula de conciencia de los profesionales de la información [art. 20.1 d) CE], siendo un
derecho que precisa el reconocimiento del legislador para su ejercicio legítimo, lo que no
acontece en el caso de los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia. Más allá estima
que existe una limitación legal al ejercicio de la objeción de conciencia que pretende el
recurrente, pues como titular de una oficina de farmacia viene obligado a disponer de las
existencias mínimas obligatorias de medicamentos y productos sanitarios que establece la
normativa vigente, constituyendo el incumplimiento de esta obligación una infracción
administrativa grave. Como segundo argumento aduce que la limitación del derecho del
recurrente a la libertad ideológica o de creencias que supone esta normativa debe ser
considerada legítima, en cuanto está encaminada a salvaguardar un derecho
constitucionalmente protegido que resulta prevalente, como lo es el derecho a la salud
individual y colectiva de las personas, que forma parte del derecho a la propia integridad
física y moral (art. 15 CE). Añade a ello que no cabe atribuir al medicamento con el
principio activo levonorgestrel otro carácter que el oficial de “medicamento anticonceptivo
de emergencia” (Resolución de 5 de marzo de 2011 de la Agencia Española del
Medicamento), por lo que carece de viabilidad la argumentación en la que sustancia el
recurrente su pretensión de ejercer la objeción de conciencia respecto de la dispensación
de este medicamento (su pretendido carácter de abortivo precoz o incipiente).
12
b) Fundamentos
El Tribunal comienza el análisis con el rechazo de los óbices planteados en relación con
(i) la improcedencia del incidente de nulidad de actuaciones, necesario en cuanto denuncia la
vulneración del art. 24.1 CE por parte del órganos judicial y no sólo la del art. 16.1 CE imputada
a la resolución administrativa sancionadora, (ii) la justificación de la especial trascendencia
constitucional, que se considera suficiente, y (iii) la existencia de la misma, que se cifra en que
la cuestión suscitada (admisibilidad de la objeción de conciencia de los farmacéuticos que
desempeñan su profesión en oficinas de farmacia respecto de la dispensación de
medicamentos con posibles efectos abortivos) permite perfilar y aclarar algunos aspectos de la
doctrina constitucional en relación con la naturaleza del derecho a la objeción de conciencia.
En el examen del fondo, el Tribunal avanza en dos pasos. Primero evalúa si la situación
del farmacéutico es equiparable a la del médico que objeta la realización de un aborto, lo que
se responde de forma positiva desde la doble constatación de que existe un derecho a la
objeción de conciencia derivado del art. 16 CE y de que la objeción se articula frente a una
práctica abortiva opuesta a las convicciones sobre la protección de la vida del recurrente. En
un segundo momento y desde tal incardinación del problema constitucional se efectúa la
necesaria ponderación de los derechos concurrentes para concluir la preponderancia del
derecho a la objeción de conciencia del farmacéutico frente a los derechos de la mujer.
A la primera conclusión llega la mayoría tras adoptar el prisma escogido por el
recurrente en su planteamiento. Sostiene el Tribunal que en el FJ 14 de la conocida STC
53/1985 (inconstitucionalidad de la ley que regulaba la interrupción voluntaria del embarazo
conforme a un sistema de indicaciones) se afirmó que el derecho a la objeción de conciencia
“existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La
objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad
ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 CE y, como ha indicado este Tribunal en
diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de
derechos fundamentales”. Todo ello, reconoce, en un contexto particularmente conflictivo,
donde este derecho sale de su cauce constitucional habitual en el art. 30.2 CE, en tanto se
atiende a la significativa intervención de los médicos en los casos de interrupción voluntaria
del embarazo y la relevancia constitucional reconocida a la protección del nasciturus. A su
juicio ese contexto particular es trasladable al caso objeto de debate, pues, ante la
indeterminación empírica sobre los efectos abortivos del medicamento no disponible, parte de
tal naturaleza, y a ella se opondrían, asimismo, las convicciones del farmacéutico demandante
sobre el derecho al a vida, cuyo papel en la eventual interrupción del embarazo como
expendedor autorizado del producto se iguala en significado constitucional a la participación
de un médico en la práctica de un aborto.
Sentado lo anterior, el Tribunal afirma la necesidad de abordar la ponderación de la
incidencia del derecho del recurrente en el derecho de la mujer a la salud sexual y
reproductiva, del que dimana el derecho a las prestaciones sanitarias y farmacéuticas
establecidas por el ordenamiento jurídico vigente –con el revés del deber de disposición para
su ulterior dispensación para el farmacéutico–, que incluye el acceso a la prestación sanitaria
de la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos legalmente previsto, así como a
los medicamentos anticonceptivos autorizados en España. Y resuelve esa ponderación
13
entendiendo que el incumplimiento del deber de disponer de un mínimo del producto que fue
sancionado no puso en riesgo su dispensación, pues ninguna circunstancia así lo indica y es
presumible la disponibilidad del producto en otras farmacias cercanas, dado que la mujer se
encontraba en el centro de Sevilla. Con ello vendría a negar más bien que se produzca la
incidencia en los derechos de la mujer, más que a ponderar derechos efectivamente
contrapuestos, a lo que suma como ulterior argumento la legítima confianza del demandante
de ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue objetado por la
Administración, que aprobó por Orden los estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla
Siguiendo el razonamiento expuesto, el Tribunal concluyó que la sanción impuesta por
carecer de las existencias mínimas de la “píldora del día después” vulnera el derecho
demandante a la libertad ideológica garantizado por el art. 16.1 CE, pero no lo hizo la sanción
impuesta por no disponer (y no dispensar) de preservativos, pues en este caso no concurren
las circunstancias especiales que han llevado a equiparar la posición conflictual del
farmacéutico con el médico en un aborto.
c) Votos
c.1. Voto concurrente
La Sentencia cuenta con el voto concurrente del ponente, el magistrado Ollero, que
reprocha a la argumentación de la mayoría dos deficiencias.
(1) De un lado, lamenta que se haya perdido la oportunidad de dejar claro el carácter de
derecho fundamental directamente alegable de la objeción de conciencia. Esa concepción
vendría avalada por la jurisprudencia más antigua del Tribunal (STC 15/1982),
posteriormente llevada a confusión cuando se resolvieron casos de insumisos (SSTC
160/1987 y 321/1994), donde, a juicio del magistrado, se confundió objeción de conciencia
con desobediencia civil, lo que motivó resoluciones restrictivas respecto a la objeción de
conciencia. Desde la comprensión de la objeción como derecho de la minoría a poder
acogerse excepcionalmente a su visión del mínimo ético que el derecho ha de avalar, en
relación al impuesto mayoritariamente por cauces democráticos, considera equivocado el
enfoque de la mayoría de abordar el problema como una mera continuación de la STC
53/1985 relativa a la primera despenalización del aborto en determinados supuestos, que
no ha resuelto la confusión generada por la STC 160/1987.
(2) Tampoco comparte el magistrado Ollero la distinción efectuada en la sentencia entre la
dispensación de la píldora del día después y los preservativos, pues no existiría una
diferenciación en la relevancia constitucional del conflicto de conciencia que se plantea,
que la mayoría da por supuesta sin ulterior razonamiento. Concluye que existe una
indebida incidencia en la ponderación de la amplia extensión del conflicto de conciencia,
cuando lo que debe ponerse en relación es el derecho del objetor y su posible incidencia
sobre derechos de terceros.
c.2. Votos discrepantes
En discrepancia con la mayoría se emitieron dos votos particulares:
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El primer voto, emitido por la Magistrada Asua, desgrana en sucesivos pasos su
“preocupación y consternación por la aprobación de este Sentencia cuya factura técnica se
separa de la exigencia de motivación congruente conforme a las reglas básicas del método
jurídico-constitucional” y que –sigue diciendo–, “[e]n lugar de afrontar la problemática a
examen desde la perspectiva estrictamente jurídica propia de la jurisdicción constitucional,
parece responder a un posicionamiento previo que no logra ocultar la sombra ideológica que
le guía”. Esos pasos serían los siguientes:
(1) Cuestiona la premisa de que la objeción de conciencia forma parte del contenido del
derecho fundamental a la libertad ideológica del art. 16.1 CE, con un alcance tal que puede
conducir a relativizar muy diversos mandatos constitucionales y deberes legales que
garantizan el ejercicio de derechos fundamentales de otras personas, porque se sustenta
como único argumento en la afirmación contenida en un obiter dictum de la STC 53/1985,
de 11 de abril, FJ 14, referida a la constitucionalidad de la Ley que introdujo el sistema de
indicaciones en la despenalización parcial en la interrupción del embarazo, que, entiende,
no ha tenido continuidad en la jurisprudencia posterior del Tribunal, que exige una
intermediación legislativa.
Al respecto objeta, en primer lugar, la comparación entre el supuesto analizado y el
abordado en la STC 53/1985, pues la afirmación del carácter abortivo del producto carece
de base empírica fiable y es desmentido por su consideración legal en España como
medicamento anticonceptivo y la comprensión del propio TC de los preembriones no
viables como no nascituri (STC 116/1999). Y a continuación, que tampoco el alcance del
reconocimiento de la objeción de conciencia que sustenta la Sentencia carece de respaldo
en el ámbito internacional, siendo significativa la ausencia de referencias al nivel de
protección en la materia proveniente del Derecho internacional de los derechos humanos
y, en su caso, del Derecho de la Unión Europea para respaldar la comprensión del derecho
a la objeción de conciencia en el art. 16 CE. Insiste en que, con carácter general, ese
entendimiento, a su juicio, conduciría a que la conciencia de cada uno pudiera imperar
legítimamente frente a la colectividad y frente al Estado Constitucional de Derecho,
prescindiendo de la doctrina del Tribunal de las últimas décadas (SSTC 321/1994, 55/1996,
161/1987, 15/1982, 160/1987) que niega de manera expresa la posibilidad de oponer
libremente la objeción de conciencia en diversos pronunciamientos y ha sujetado su
reconocimiento a la interpositio legislatoris.
(2) Tras rechazar el punto de partida de la mayoría, cuestiona la Sra. Asua la ponderación de
intereses, que califica de “banal”, en tanto no existe base conflictual, ya que no se trata de
dispensar el producto, situación que en ningún momento se planteó, sino de disponer de
él, y, en todo caso, no puede reducirse la ponderación a la supuesta disponibilidad del
producto en otras farmacias cercanas. Esa parquedad ponderativa minimiza, a su juicio, la
debida consideración acerca de los derechos a la vida y a la integridad física y moral y a la
salud de las personas que puedan requerir la utilización del medicamento en cuestión,
acerca de la naturaleza jurídica de las oficinas de farmacia en nuestro ordenamiento y
acerca de la regulación legal sobre la dispensación de medicamentos establecida como
exigencia para la debida atención a las necesidades de la comunidad; cuestiones todas
ellas que han sido profusamente glosadas y analizadas por este Tribunal.
15
(3) Por último rechaza el argumento de la cobertura normativa de la condición de objetor que
la mayoría sitúa en los estatutos colegiales, y ello porque es evidente que no pueden crear
ex novo derechos fundamentales, ni regular su ejercicio al margen de la ley, que en este
caso concreta en la Ley y Decreto andaluces sobre las obligaciones de las oficinas de
farmacia de disponer de existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios.
El otro voto discrepante, emitido por el magistrado Valdés al que se adhiere el
magistrado Xiol, insiste en atribuir una deficiente calidad al pronunciamiento de la mayoría en
términos de técnica jurídico-constitucional, que vincula a un empeño en dotar de categoría
constitucional a un planteamiento ideológico “prescindiendo de elaborar un discurso dotado
del obligado fundamento de constitucionalidad”. Insiste el disidente en que no hay conflicto
personal que amparar en la objeción de conciencia, pues no hubo negativa a la dispensación ni
se sancionó al demandante por tal razón y, por ello, el debate constitucional es artificial, pues
no existe un amparo cautelar. Y en cualquier caso, añade el magistrado, el ficticio conflicto
ideológico, de haber existido, hubiera requerido un debate jurídico complejo ausente en la
resolución, de cuyo juicio de ponderación disiente. En concreto, sostiene respecto al elemento
ponderado por la mayoría de la disponibilidad del producto que, que en el peregrinaje que se
deriva de su lógica, late un efecto discriminatorio y una minusvaloración del derecho a la vida,
a la integridad física y psíquica y a la salud de la mujer que lleva aparejada (arts. 14, 15 y 43
CE), as como que el argumento en sí adolece de un déficit de verificación, pues ni se ofrecen
datos objetivos en su apoyo ni se valoran otras hipótesis como la existencia de una cadena o
suma de resistencias a la dispensación. Y, de otro lado, respecto a las omisiones de la mayoría,
destaca la falta de toda consideración acerca de la regulación legal sobre la dispensación de
medicamentos, como exigencia para la debida atención a las necesidades de la comunidad. Por
último, y también en la tónica del otro voto discrepante, cuestiona el apoyo en los estatutos y
códigos colegiales, pues deben acomodarse a la Constitución y la legalidad ordinaria, siendo la
única norma invocable el decreto de gobierno andaluz que regula las existencias mínimas de
que deben disponer oficinas de farmacia, entre las que se encuentra la “píldora del día
después”, y que el actor incumplió por su propia y exclusiva voluntad.
V.
Derecho a la libertad personal (art. 17 CE)
1. Casos de inadmisión de una petición de habeas corpus. SSTC 195/2014 y
42/2015: vulneración de la garantía de habeas corpus (art. 17.4 CE)
De nuevo en la crónica de este año ha de darse noticia de dos sentencias que declaran la
vulneración del derecho a la libertad personal por haberse inadmitido una petición de habeas
corpus por razones de fondo. Son la STC 195/2014, de 1 de diciembre, (Sala Segunda. Ponente:
Enríquez) y la STC 42/2015, de 2 de marzo (Sala Segunda. Ponente: González Rivas). Cuesta
creer que una doctrina tan clara como la sostenida por el Tribunal Constitucional en la materia
siga desconociéndose en la jurisdicción ordinaria hasta el punto de hacer constitucionalmente
trascendentes los recursos y determinar repetidos pronunciamientos del Tribunal al respecto.
Como refiere la STC 42/2015 en su FJ 2º, “el frecuente incumplimiento de esta jurisprudencia
constitucional que este Tribunal ha reiterado es grave, carece de justificación y dota de
especial trascendencia constitucional a este recurso y, así, en relación a esta misma cuestión,
entre otras, se ha pronunciado recientemente en las SSTC 88/2011, de 6 de junio, 95/2012, de
7 de mayo; 12/2014, de 27 de enero; 21/2014, de 10 de febrero; 32/2014, de 24 de febrero, y
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195/2014, de 1 de diciembre”. A esa causa de especial trascendencia constitucional [STC
155/2009, supuesto e)] se suma en ocasiones la negativa manifiesta del Juzgado autor de las
resoluciones recurridas a acatar esa doctrina, como le impone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial [STC 155/2009, supuesto f)].
Esa doctrina se plasma, por ejemplo, en el FJ 3 de la STC 195/2014 como sigue: “aun
cuando la Ley Orgánica de regulación del procedimiento de habeas corpus posibilita denegar la
incoación de un procedimiento de habeas corpus en su artículo 6, vulnera el art. 17.4 CE
fundamentar la decisión de no admisión en que el recurrente no se encontraba ilícitamente
privado de libertad por no concurrir ninguno de los supuestos del art. 1 LOHC, ya que esto
implica dictar una resolución sobre el fondo, cosa que solo puede realizarse una vez
sustanciado el procedimiento. Los únicos motivos constitucionalmente legítimos para no
admitir un procedimiento de habeas corpus son los basados en la falta del presupuesto
necesario de una situación de privación de libertad no acordada judicialmente o en el
incumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el art. 4 LOHC (STC 35/2008, de
25 de febrero, FJ 2, la cursiva es mía)”.
Cabe apuntar que la STC 195/2014 presenta dos aspectos particulares. En primer lugar,
valora el significado de una eventual renuncia de los detenidos a la tramitación del habeas
corpus interesada por su Abogado, y concluye que el Letrado de la persona detenida tiene
legitimación para solicitar el habeas corpus “tácitamente apoderado al efecto”, a lo que no
obsta una renuncia del cliente, titular del derecho, incluso si constara fehacientemente (lo que
no sucede en el caso), pues sería revocable. Por lo que atañe al dato de que el Juez que conoce
del habeas corpus tuvo el conocimiento previo del asunto por encargarse de las diligencias
previas incoadas un mes antes, el Tribunal rechaza que esa información previa de los hechos, e
incluso de la detención, pueda justificar la inadmisión de la solicitud, pues se priva al detenido
de su derecho a ser oído por el Juez y a proponer prueba sobre la legalidad de su privación de
libertad (art. 7 LOHC), asumiendo la autoridad judicial el dominio de esa situación.
2. Libertad y prescripción de la pena
Y también de nuevo en este período se han repetido pronunciamientos en torno a la
prescripción, en particular, la prescripción de las penas, donde, hay que recordar, se maneja
un canon de motivación reforzada a que obliga el art. 17 CE. En las dos resoluciones: STC
180/2014, de 3 de noviembre (Sala Primera, Ponente: Ortega) y STC 63/2015, de 13 de abril
(Sala Primera, Ponente Roca) se parte de la doctrina asentada del Tribunal en materia de
prescripción penal para resolver las denuncias de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva
en relación con los derechos a la libertad personal y a la legalidad penal, imputada a la
desestimación de una petición de prescripción de la pena.
Esa doctrina constitucional parte de que la prescripción penal —que supone una
autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo— encuentra
su fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función
de la pena, la situación del presunto inculpado y su derecho a que no se dilate indebidamente
la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal. A partir de esa premisa, se ha
reiterado que el control de la prescripción penal en sede de jurisdicción constitucional se
funda en el derecho a la tutela efectiva y en la conexión de la prescripción en el ámbito
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punitivo con el derecho a la libertad sin posibilidad de interpretaciones in malam partem en
virtud del art. 25.1 CE, lo que determina el control de la resolución impugnada bajo un canon
de motivación reforzada, que implica un estándar de las exigencias derivadas del deber de
motivación más riguroso en estos supuestos, hablándose de una tutela reforzada que exige,
tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima que concurre o no el supuesto
previsto en la ley, como que el mismo se manifieste a través de una motivación en la que sea
posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de
fundamento y los fines que justifican la institución. Al Tribunal lo único que le corresponde
resolver es si los argumentos ofrecidos en la jurisdicción ordinaria para descartar la
prescripción de las penas se concilian con el canon de motivación reforzada referido.
La aplicación de tal doctrina conduce a resultados diversos en las resoluciones aquí
examinadas.
a) Caso de la pena suspendida. STC 180/2014: supuesta vulneración de los
derechos a la libertad personal, la tutela judicial efectiva y la legalidad penal
En la STC 180/2014, de 3 de noviembre, se desestimó la demanda planteada por el
condenado. Lo que se plantea en ella es lo ya resuelto por la STC 81/2014, de 28 de mayo: en
verificar la constitucionalidad de la interpretación por la que la suspensión de la ejecución de
la pena se considera causa de interrupción de la prescripción penal, al considerarse una
modalidad de cumplimiento. Por esta razón en el FJ 3 de la STC 180/2014, se aplica la doctrina
vertida en la STC 81/2014, donde se afirmó que el hecho de que se sostenga motivadamente
que la suspensión de la ejecución regulada en los arts. 80 y ss. CP constituye una modalidad
alternativa a la ejecución material, que durante su vigencia impide que se compute la
prescripción de la pena, no es contrario al texto constitucional. La bondad constitucional de
ese entendimiento de la figura de las suspensión de la ejecución de la pena se apoya en dos
razones: (i) si el penado se abstiene de delinquir durante el período fijado y, en su caso,
cumple con obligaciones y deberes fijados en la resolución que le otorga el beneficio, se
producirá el mismo resultado que si hubiera cumplido en su literalidad la pena de prisión
impuesta en Sentencia. (ii) durante el periodo de suspensión se está desarrollando una
modalidad de ejecución alternativa que impide que el Estado pueda aplicar la pena privativa
de liberta impuesta en la Sentencia, a diferencia de lo que ocurren con otras instituciones
como la paralización de la ejecución derivada de la tramitación de un indulto o la interposición
de un recurso de amparo, carentes de efectos interruptores (STC 97/2010, de 15 de
noviembre).
b) Caso de las maniobras dilatorias del cumplimiento de la pena. STC63/2015:
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los
derechos a la libertad personal y la legalidad penal
Por el contrario, en la STC 63/2015 se concedió el amparo al condenado al que se
denegó la prescripción por entenderse que sus sucesivos recursos ante los Tribunales para que
se le concediera la suspensión, la sustitución de la pena y el indulto ante el Consejo de
Ministros, interrumpían el plazo de prescripción. La Sentencia aplica la doctrina contenida,
entre otras, en la STC 49/2014, de 7 de abril, que establece que, en el ámbito de ejecución de
la pena, no cabe hablar de otras formas de interrupción de la prescripción de la pena distintas
18
del quebrantamiento de condena o del cumplimiento de la pena ya iniciada, por no existir una
regulación sustantiva en tal sentido. En consecuencia, el criterio interpretativo sostenido por
los órganos jurisdiccionales, que adjudica un efecto interruptor del plazo de prescripción a las
diferentes resoluciones judiciales a lo largo de la ejecutoria de la que trae causa el amparo, no
puede entenderse amparado en la literalidad de la norma aplicable; como tampoco puede
estimarse debidamente satisfecho el canon de motivación reforzada exigible en estos casos, en
tanto perjudica al reo.
La Sentencia cuenta con un voto particular de la propia ponente, donde defiende que la
estrategia procesal dilatoria del recurrente, que intentó todos los mecanismos para evitar el
cumplimiento de la pena in natura, agotando cada vez todos los resortes legales, evidencia
que no hubo desidia judicial que pudiera entenderse como una renuncia al ius puniendi por el
Estado. Añade que esa voluntad judicial dirigida a dar efectividad a la condena se
complementó con una actitud pro reo que condujo al órgano judicial a esperar a la existencia
de una decisión judicial firme para ejecutar la pena privativa de libertad. Por todo ello, el voto
discrepa y defiende que la motivación no puede entenderse ilógica ni irracional, como
tampoco carente de un sólido fundamento constitucional pro libertate que colma las
exigencias de una motivación reforzada, primando la libertad personal (art. 17.1 CE) frente al
cumplimiento de la pena (arts. 25 y 118 CE). Concluye el voto con un doble recordatorio. De un
lado, advierte que el diseño defensivo que opta por agotar todos los mecanismos procesales
para evitar el cumplimiento de la pena impuesta en condena es legítimo, pero ello no significa
que sus consecuencias deban producirse sólo a favor de reo, esto es, que no puedan
desencadenar una interrupción de la prescripción. De otro lado, sostiene la magistrada
discrepante que, frente a las legítimas expectativas que pudiere tener el penado en cuanto a
que el transcurso del cómputo global de los plazos de prescripción legalmente previstos haría
que la pena que le había sido impuesta no pudiera ser finalmente ejecutada, cabe oponer el de
la buena fe procesal, que encuentra su reverso en el fraude de ley. Y de ahí sigue que ese dato
junto con la deficiencia normativa en materia de ejecución de penas determina la racionalidad
de la interpretación defendida en este caso por la jurisdicción ordinaria.
VI.
Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Inviolabilidad del domicilio. Secreto de las comunicaciones.
Autodeterminación informativa (art. 18 CE)
1. Derecho a la intimidad personal, al secreto de las comunicaciones y a la
autodeterminación informativa
a) Caso de la toma de muestras de ADN por la policía. STC 135/2014: supuesta
vulneración del derecho a la intimidad personal y a la autodeterminación
informativa
En la STC 135/2014, de 8 de septiembre (Sala Primera, Ponente: Ortega) –que aplica la
STC 199/2013, de 5 de diciembre–, se rechaza la denuncia del demandante, condenado por
19
múltiples delitos4, de que se ha lesionado su derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), por
haber procedido la Policía, sin su consentimiento ni autorización judicial, a practicarle un frotis
bucal para extraerle muestras de ADN que iban a ser confrontadas con los restos biológicos de
una prenda encontrada en el lugar de los hechos.
El Tribunal recuerda la doctrina enunciada en la STC 199/2013, que reconoce la
injerencia en el derecho a la intimidad personal –no a la integridad física– que la toma, análisis
y conservación de la muestra de ADN puede suponer en atención a la finalidad de tal diligencia
policial, citando numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Y sigue con el recordatorio de que “el derecho fundamental a la intimidad
personal otorga, cuando menos, una facultad negativa o de exclusión que imponen a terceros
el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que
tenga justificación constitucional y que sea proporcionada (SSTC 292/2000, de 30 de
noviembre, FJ 16; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2) o que
exista un consentimiento eficaz que le autorice, pues corresponde a cada persona acotar el
ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de
22 de abril, FJ 5, y 196/2006, de 3 de julio, FJ 5)”.
Con base en tal jurisprudencia se desestima el amparo, afirmando que, si bien el análisis
de ADN supuso una injerencia en el derecho a la intimidad personal, la intromisión en el caso
se encuentra debidamente legitimada ya que el afectado prestó su consentimiento a la
realización de la prueba, lo que permite suplir la necesidad de autorización judicial. Frente a lo
sostenido por el recurrente, las actuaciones ponen de manifiesto –a juicio del Tribunal– que
fue informado no sólo del tipo de intervención corporal (frotis bucal con hisopo de algodón),
sino también del fin de la diligencia, por lo que su consentimiento fue eficaz en tanto libre,
voluntario e informado (STC 37/2011, de 28 de marzo). Por otra parte, en cuanto a la ausencia
de letrado e intérprete, el recurrente no reclamó su presencia a pesar de haber sido
previamente informado de su derecho a requerirlos, además de haber manifestado a la policía
tener algún conocimiento del castellano y encontrarse explícita la finalidad perseguida en la
naturaleza de la diligencia de obtención de saliva mediante un frotis bucal.
También se rechazó la denuncia del demandante de lesión del derecho de
“autodeterminación informativa” previsto en el art. 18.4 CE de la mano de cuatro argumentos.
(i) De nuevo con remisión a la doctrina fijada en la STC 199/2013, se recuerda que el perfil de
ADN obtenido a partir de una muestra biológica identifica a la persona, pero que no puede
decirse que en el indicado perfil genético (el obtenido con efecto identificativo mental) se
incorporen otro tipo de datos que puedan contribuir a configurar un perfil o caracterización de
la persona en sus aspectos “ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o
que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una
amenaza para el individuo” (STC 292/2000, FJ 6), que es el ámbito de protección dispensada
por el art. 18.4 CE. (ii) En el caso, la identificación del demandante de amparo no se produjo
como consecuencia de la incorporación de sus perfiles genéticos identificativos a una base de
datos de personas sospechosas, sino que derivó de su comparación con los perfiles de ADN
4
El recurrente fue condenado por SAP Burgos (Sección Primera) de 9 de marzo de como autor de un
delito de homicidio, un delito de robo con violencia, otro de robo con fuerza en las cosas, un delito de
asociación ilícita y un delito continuado de receptación.
20
correspondientes a personas desconocidas que habían sido obtenidos a partir de muestras
biológicas halladas en vestigios de unos hechos delictivos. (iii) Nada impediría al demandante
reaccionar contra esta pretendida e hipotética conservación de sus perfiles de ADN solicitando
la eliminación de sus perfiles de la base de datos, en los términos expuestos en la mencionada
STC 199/2013. (iv) La obtención de los caracteres identificativos del recurrente a partir del
análisis de sectores no codificantes de su ADN se realizó para una finalidad
constitucionalmente legítima, como es la investigación de un grave delito de homicidio y robo
con violencia, sin que conste que el perfil haya sido utilizado para una finalidad distinta de
aquella para la que se recogió, ni que haya sido objeto de cesión o tratamiento distinto de
aquél para el que se obtuvo.
b) Caso de las grabaciones de conversaciones de detenidos en calabozos. STC
145/2014: vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
La STC 145/2014, de 22 de septiembre (Sala Segunda. Ponente Valdés) se ocupa de la
interesante cuestión de la admisibilidad constitucional de las grabaciones de conversaciones
mantenidas por personas detenidas en calabozos policiales al hilo del recurso que impugna la
STS de 2 de junio de 2010, que declaró la licitud de dicha vía de injerencia en las
conversaciones de personas privadas de libertad –instalación de micrófonos en calabozos para
grabar lo que los detenidos hablaran entre ellos–. La Sala de lo Penal entendió que las
grabaciones encontraron cobertura legal en normas penitenciarias y en el art. 579.2 LECrim,
según el cual “el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las
comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”. A
su entender, no resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica,
en cuanto que puede ser legítimamente intervenida por el Juez, que una conversación no
telefónica de dos personas en un recinto cerrado.
Sin embargo, en el FJ 7 de la STC 145/2014, el Tribunal Constitucional negó que el art.
579.2 LECrim y, menos aún, las normas penitenciarias den cobertura a la grabación de
conversaciones mantenidas por personas detenidas en calabozos policiales. En otras palabras,
no existe la habilitación legal imprescindible para cualquier injerencia estatal en el ámbito de
los derechos fundamentales. Por lo que se refiere al art. 579.2 LECrim, puntualiza en el punto
a) que no se está “ante un defecto por insuficiencia de la ley, ante un juicio sobre la calidad de
la ley5, sino que se debate el efecto asociado a una ausencia total y completa de ley. Y es que el
art. 579.2 LECrim se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a
escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales
y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención, como las que
aquí resultan controvertidas; ámbito que por su particularidad debe venir reforzado con las
más plenas garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa”. En el FJ 7 b) se
5
Como es bien sabido, ese debate era característico del régimen procesal español de las intervenciones
telefónicas hasta ahora, donde, como indica la STC 145/2014, FJ 7 a), existe una doctrina elaborada por
el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la insuficiencia de la
regulación legal (en materia de comunicaciones telefónicas) y la posibilidad de suplir los defectos de la
ley, que no puede ser trasladada a un escenario de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el
que no exista previsión legal alguna, o en el que, cuando menos, tal regulación no se corresponde con la
que se identifica y cita en las resoluciones recurridas.
21
rechaza asimismo que la normativa penitenciaria ofrezca cobertura normativa a la diligencia
cuestionada. El art. 51 LOGP y los arts. 46 y 47 del Reglamento penitenciario disponen la
posibilidad de que las comunicaciones orales y escritas sean intervenidas motivadamente por
el director del establecimiento penitenciario, dando cuenta a la autoridad judicial competente,
lo que sirvió al Tribunal Supremo para, por contraste con las facultades del director de un
establecimiento penitenciario, sostener la tesis de la capacidad de intervención del Juez de
Instrucción en esta tipología de casos. Sin embargo, opone el Tribunal, “es patente que los
preceptos citados no rigen en un marco extrapenitenciario, ni están pensados para supuestos
en los que no opera con toda su singularidad el régimen administrativo de especial sujeción
propio del interno en un establecimiento de esa naturaleza”, sin compartir la analogía
efectuada por el órgano judicial, contraria a la proclamación en el art. 25.2 CE, de que el
condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos
fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el
contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
Termina el fundamento dedicado a este tema insistiendo en que la ausencia total de una
disposición jurídica que avale la posible injerencia elimina toda previsibilidad de la situación
para los afectados, por lo que resultan inalcanzables los mínimos de calidad de ley que impone
la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con ello
evidenciaba la resolución comentada que quedaba en manos del legislador la precisión
normativa que evite, en su caso, el resultado (quizá paradójico) del contraste entre los
supuestos regulados de intervenciones de conversaciones telefónicas y los de anomia de
conversaciones verbales. Tarea para la que, cabe añadir, es relevante definir cuál es la
ubicación constitucionales de la injerencia, el derecho al secreto de las comunicaciones del art.
18.3 CE, que precisa intervención judicial o el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE que no
está condicionado ab initio por tal autorización. En el tiempo transcurrido desde que se dictó la
STC 145/2014 se ha aprobado y publicado una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LO 13/2015, que entrará en vigor el 6 de diciembre), que regula las medidas de investigación
tecnológica y, en concreto, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante
dispositivos electrónicos, que exige autorización judicial en relación con encuentros concretos,
sin contemplar la captación y grabación de conversaciones orales con carácter general o
indiscriminado.
Un último apunte sobre la STC 145/2014 debe reflejar que tras rechazarse la ilegitimidad
de las intervenciones telefónicas (FJ 3) denunciada por el recurrente, se rechaza también la
vulneración del art. 18.3 CE respecto al acceso policial al listado de números telefónicos
marcados en el terminal de la víctima en aplicación de la doctrina del Tribunal que reitera que
el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo su contenido, sino también la
identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que la entrega de los listados de llamadas
telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del
teléfono, requiere resolución judicial [presente en el caso], toda vez que el acceso y registro de
los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de
protección del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 123/2002, de 20 de
mayo, FJ 4; 56/2003, de 24 de marzo, FJ 3; 115/2013, de 9 de mayo, FJ 3; y SSTEDH de 2 de
agosto de 1984, caso Malone contra Reino Unido, § 84, y de 3 de abril de 2007, caso Copland
contra Reino Unido, § 43).
22
2. Derecho a la inviolabilidad del domicilio
En el período analizado el Tribunal se ha pronunciado en dos ocasiones en relación con
la compatibilidad con el derecho a la inviolabilidad del domicilio de las entradas en el domicilio
de una persona física y una persona jurídica con pronunciamientos diversos.
a) Caso del registro no protestado. STC 175/2014: supuesta vulneración del
derecho a la inviolabilidad del domicilio
En la STC 175/2014, de 3 de noviembre (Sala Primera, Ponente: Roca), se aplica la
doctrina del Tribunal de que no puede resultar acreedor de la protección del amparo
constitucional quien contribuyó de manera activa a causar la lesión. En concreto, frente a la
impugnación del Auto que acordó la entrada y registro en el domicilio particular del recurrente
para recabar la documentación societaria necesaria en el curso de unas diligencias
preliminares, se opone que el afectado, aun conociendo ese Auto judicial y disponiendo de
asistencia letrada, no hizo uso de los medios procesales a su alcance hasta después de
efectuarse la entrada y registro. A juicio del tribunal, ese dato impide apreciar indefensión y
estimar el amparo, pues se debería en todo caso a la falta de diligencia del demandante en
amparo y no por un error procesal del órgano judicial.
b) Caso de la entrada en empresa sin instrucción de derechos. STC 54/2015:
vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio
En el recurso de amparo resuelto por la STC 54/2015, de 16 de marzo (Sala Segunda.
Ponente: González Rivas), se atacaba, entre otras cuestiones, la entrada las dependencias de
una empresa realizada sin instrucción de derechos. La Sentencia recuerda en su FJ 5 la
extensión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas
(por todas, STC 137/1985, de 17 de octubre, FJ 3), advirtiendo de que el ámbito de protección
es menor que en el caso de las personas físicas, por faltar la estrecha vinculación con un
ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar
(STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2). En todo caso, apunta que también aquí el consentimiento
puede actuar como fuente de legitimación constitucional de la injerencia, cuya eficacia está
condicionada a “la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los
términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente”.
Sentado lo anterior, el Tribunal recuerda que la entrada en las dependencias de la
empresa se hizo sin advertencia de derechos al interesado, por lo que, en el contexto de la
normativa tributaria aplicable6, “los funcionarios actuantes no podían considerar que la falta
de oposición del obligado tributario fuera suficiente, pues su Reglamento de actuación les
obligaba a despejar toda duda mediante la instrucción de derechos al interesado, advirtiéndole
de la posibilidad de oponerse a la entrada en el domicilio para llevar a cabo la actuación
inspectora”. Junto a ello, el Tribunal destaca también que los actuarios portaban una
autorización administrativa para la entrada que no fue necesario exhibir al ser facilitado el
acceso por los socios administradores. Este dato es relevante en tanto la advertencia de
6
Arts. 131.2 de la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, general tributaria de Navarra, y 40.4 del
Reglamento de inspección tributaria de la Administración de Navarra, aprobado por Decreto Foral
152/2001, de 11 de junio, que establecen la obligación de que los funcionarios de la inspección recaben
el consentimiento del interesado “advirtiéndole de sus derechos”.
23
derechos lógicamente debía incluir este dato, esto es, que portaban una autorización
administrativa para el caso de negativa u oposición del obligado tributario, pues la autorización
administrativa en modo alguno habilita la entrada en los espacios físicos que constituyen el
domicilio de la persona jurídica objeto de protección constitucional y, por ello, se está ante
una hipótesis de información manifiestamente insuficiente para recabar el consentimiento.
Con base en los anteriores elementos, concluye el Tribunal que concurre una quiebra
esencial de la garantía de información para recabar consentimiento del interesado, que de
esta forma resulta viciado, de modo que no hay un consentimiento eficaz para justificar la
intromisión domiciliaria en el supuesto contemplado, imposible de justificar en una
autorización administrativa, y ello determina la apreciación de la lesión del art. 18.2 CE. Añade
que la apreciación de esta lesión del art. 18.2 determina, en virtud de la conexión de
antijuridicidad, la exclusión de los datos obtenidos por la entrega de las facturas telefónicas de
la sociedad recurrente sin necesidad de analizar la vulneración del secreto de las
comunicaciones del art. 18.3 CE alegada al respecto.
3. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen
En este epígrafe se incluirían aquellas resoluciones que analizan conflictos entre los
derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen y los derechos a la libertad de expresión
y/o información, por lo que se tratarán a continuación en un apartado específico.
VII.
Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen vs
libertad de expresión y/o información (art. 18 vs 20 CE)
Como viene siendo habitual, el Tribunal ha resuelto también casos en los que se
planteaba un conflicto entre los derechos proclamados en el art. 18.1 CE –derechos al honor, a
la intimidad y a la propia imagen– y las libertades de expresión y/o información reconocidas en
el art. 20.1 CE. Al respecto destaca sobremanera la Sentencia de Pleno en el caso de la quema
de la foto de los reyes, sobre la que me detendré. No obstante, antes de abordar esa
importante resolución, voy a referirme a la STC 18/2015, que sigue la estela de
pronunciamientos analizados en la crónica de 20147, donde el criterio de la ausencia de interés
general de la información condujo a descartar que la libertad de información amparara las
injerencias en los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y a la STC
65/2015, donde se abordó la cuestión de los límites a la crítica a resoluciones judiciales.
1. Caso de Gonzalo Miró. STC 18/2015: vulneración del derecho a la propia
imagen y a la intimidad
En la STC 18/2015, de 16 de febrero (Sala Segunda. Ponente: González-Trevijano) se
resuelve el recurso de amparo promovido por Gonzalo Miró por entender vulnerados sus
derechos a la intimidad y a la propia imagen a través de la difusión de imágenes captadas sin
su consentimiento con una cámara oculta y las manifestaciones efectuadas en varios
7
Cfr. SSTC 176/2013, caso de informaciones e imágenes de Álvarez-Cascos con su nueva pareja; STC
190/2013, caso informaciones sobre la identidad del padre de Gonzalo Miró; STC 7/2014, caso de
divulgación de fotografías y comentarios sobre la relación sentimental de la actriz Mónica Esterrado; o la
STC 19/2014, caso de publicación de fotografías de Melanie Olivares en top less en una playa ibicenca,
todas ellas comentadas en la crónica de 2014 efectuada por el Letrado Luis Medina Alcoz.
24
programas televisivos sobre su relación sentimental (entonces novedosa) con Eugenia
Martínez de Irujo, que, sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo entendió
amparada en la libertad de información.
La Sentencia reitera su jurisprudencia en relación con el contenido y alcance de estos
derechos y concluye que la información obtenida y posteriormente difundida versaba sobre
aspectos relativos a la vida privada que carecían de relevancia pública por lo que se habría
producido una injerencia en el derecho a la propia imagen y, de forma autónoma, también en
el derecho a la intimidad, no justificadas en la libertad de información.
Se aduce que si bien demandante es una persona dotada de notoriedad social, ese dato
no justifica, sin más, la captación clandestina de las imágenes que, ulteriormente, fueron
emitidas en programas televisivos cuya única finalidad consistía en divulgar escenas referidas
al ámbito personal y privado —la relación afectiva que mantenía el recurrente—, sin que tal
afirmación quede enervada por el hecho de que el afectado haya consentido, en otras
ocasiones, la reproducción de su aspecto físico o no haya reaccionado frente a una
reproducción no consentida (STC 208/2013, FJ 4) ni, incluso, contra lo que parece decantar el
juicio de ponderación que efectúa la Sentencia impugnada, por el hecho de que las imágenes
hayan sido tomadas en lugares de acceso público o de que el afectado no hubiera puesto los
“medios necesarios para sustraerse a la curiosidad ajena, pretendiendo reservar su imagen
frente a cualquier injerencia y marcando un claro ámbito de privacidad” (STC 19/2014, FJ 8). En
efecto no es el titular del derecho a la propia imagen el sujeto obligado a su protección ni
quien debe erigir —por así decirlo— obstáculos o barreras defensivas frente a posibles
injerencias de terceros, sino que son los terceros quienes vienen constitucionalmente
obligados a respetar el derecho fundamental, cuando se trata, como ocurre en el presente
caso, de la captación de imágenes que se refieren a un ámbito personal y privado. Al margen
de lo expuesto, resulta inconcuso que el contenido de la información revelada a través de las
imágenes difundidas queda fuera del ámbito que es propio de los asuntos de relevancia
pública, en los términos establecidos por la doctrina constitucional.
En el FJ 5 se sigue análogo esquema expositivo respecto a la lesión autónoma del
derecho a la intimidad, donde se afirma que la obtención y difusión de imágenes también
conculca el derecho a la intimidad, pues, como ocurría en la STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 3,
“las escenas divulgadas versan sobre aspectos relativos a la vida privada del demandante, de
manera que la invasión no consentida de ese ámbito reservado cercena la facultad de
exclusión que aquél ostenta frente a una publicidad no querida”. En otras palabras, descartada
la relevancia pública de la información, el hecho de que las imágenes se obtuvieran en lugares
de acceso público o la relación afectiva fuera ya conocida o, incluso, que el interesado sea una
persona conocida y hubiera podido favorecer la publicidad de ciertos aspectos de su vida
privada, no impiden, en sí mismo considerados, apreciar la intromisión en el derecho a la
intimidad personal.
2. Caso de la magistrada criticada. CTC 65/2015: vulneración del derecho al
honor
Más polémica desde la perspectiva del Tribunal fue la STC 65/2015, de 13 de abril (Sala
Primera. Ponente: Pérez de los Cobos), que cuenta con dos votos particulares discrepantes. Los
25
hechos de los que traen causa las dos demandas acumuladas que se resuelven en ella refieren
que los portavoces de una asociación ecologista –los recurrentes– publicaron en un periódico
(el Diario de Teruel) una carta en la que criticaban la actuación y la sentencia dictada por una
magistrada en un asunto de significado medioambiental entablado por una mercantil contra el
Ayuntamiento de la localidad en que desarrollan su actividad. En ella le dirigían frases como
como “ha demostrado parcialidad”, “acepta por incuestionables los argumentos de un
testigo… que para más escarnio mintió en la vista oral, de lo cual tiene usted pruebas
documentales”, “se ha lavado escandalosamente las manos porque ha tenido en su poder
pruebas de contradicción documental en su peritaje, y no ha hecho nada” o “da la impresión
de haber sentenciado primero y construido la argumentación después”.
Los recurrentes fueron condenados por delito de injurias graves hechas con publicidad a
pena de multa de diez meses con una cuota diaria de ocho euros, frente a lo que alegan en sus
demandas que las expresiones contenidas en la carta abierta debían tener amparo en las
libertades de expresión e información, pues son mera expresión de ideas y juicios de valor
sobre la actividad profesional de la Magistrada en un proceso concreto y no contienen críticas
a su esfera personal como ciudadana.
Tras fijar que la libertad en juego es la libertad de expresión, pues la carta sólo
marginalmente tiene carácter informativo, la mayoría concluyó que ese derecho no se había
vulnerado, pues existió un uso abusivo de la libertad de expresión que determina la
prevalencia del derecho al honor. Esa conclusión se apoya esencialmente en dos argumentos:
(i) la singularidad de los jueces respecto a otros personajes o cargos públicos que impide
trasladar sin la doctrina general [expuesta, por ejemplo, en la STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ
8 c)] sobre los límites más amplios o menos taxativos de la libertad de expresión en el debate
cívico o político que afecta a personajes de relevancia pública y (ii) la ausencia de base fáctica
que avale la crítica ad personam en este caso concreto.
(i)
Desde la premisa de la plena exposición a la crítica pública de las resoluciones judiciales,
la singularidad de la posición de los jueces en las situaciones de conflicto entre los
derechos de la personalidad y las libertades de expresión e información se defiende desde
dos perspectivas. De un lado, se sostiene que la legitimidad de la crítica a las resoluciones
judiciales debe tener presente la singular posición del Poder Judicial en el Poder Judicial
en el Estado constitucional, que puede llevar a reprobar ex Constitutione manifestaciones
y expresiones quizá tolerables respecto a los titulares de otros cargos públicos; y es que el
Juez carece, por obvias razones de reserva, prudencia y contención, de la misma
capacidad de réplica personal que otras autoridades, señaladamente, los cargos políticos.
De otro lado, se arguye que las críticas desmedidas y carentes de todo fundamento al Juez
en ejercicio de sus funciones pueden llegar a afectar no ya sólo a su honorabilidad
profesional —como se planteó en el proceso a quo—, sino también a la confianza misma
en la justicia (por todas, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 11 de
julio de 2013, caso Morice c. Francia, párrafo 107), que es uno de los pilares existenciales
del Estado de Derecho (FJ 4). Precisamente en la necesidad de perfilar y adecuar la
jurisprudencia constitucional relativa a los conflictos entre libertades informativas y
derecho al honor de jueces y magistrados en el ejercicio de su función se cifra la especial
trascendencia constitucional de los recursos.
26
(ii) Los firmantes de la carta formularon acusaciones de parcialidad o falta de probidad, una
de las censuras más graves que pueden dirigirse frente a un juez, “con plena
impertinencia respecto del debate, sin duda legítimo, sobre la corrección técnica de un
determinado peritaje y sin la más mínima base fáctica en la que pudieran haberse
apoyado, siquiera de modo precario o indiciario, afirmaciones tan denigratorias (sobre la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en punto a la ‘suficiente base
fáctica’ de determinados juicios de valor, Sentencia, entre otras, de 13 de enero de 2015,
en el caso Lozowska c. Polonia, párrafo 83; asimismo, STC 79/2014, FJ 5) (FJ 5).
Cabe destacar que la conclusión de que no existe un uso legítimo de la libertad de
expresión por efectuarse una crítica ad personam sin razón atendible se enmarca en un
planteamiento del conflicto constitucional en términos “binarios”, donde existe o no la
infracción del art. 20.1 a) CE en función de si existió un ejercicio sin exceso de esa libertad
(aquí sin daño del honor ajeno), que no valora la respuesta penal a ese posible exceso como
elemento de ponderación. En otras palabras, el planteamiento sería idéntico si, en vez de una
condena penal por injurias, los demandantes hubieran sido condenados civilmente al pago de
una indemnización.
Desde ese mismo esquema binario discrepa el Magistrado Ollero para defender que el
amparo debió estimarse por cuanto no existe un uso abusivo del derecho a libertad de
expresión. Esa afirmación descansa en el rechazo absoluto del disidente a la introducción de
un novedoso canon constitucional que parece insinuar la Sentencia “que convertiría a los
jueces y magistrados en peculiares ciudadanos que, lejos de gozar de menor protección (como
miembros de un poder público), contarían con un amparo más exhaustivo”. Esa postura, a
juicio del Magistrado discrepante, contradice frontalmente la doctrina fijada por el Tribunal
sobre la legitimidad de la crítica a las resoluciones judiciales (STC 46/1998, de 2 de marzo, FJ
3). Sin esa peculiar protección, concluye el voto, no se detectan en la carta “vejaciones
innecesarias” o “expresiones insultantes” que avalen la extralimitación en el ejercicio de la
libertad de expresión, por lo que el uso legítimo de la misma impide la aplicación de los tipos
penales.
El esquema de análisis seguido por el Magistrado Xiol en su voto discrepante es uno más
amplio, semejante al habitual en las resoluciones al respecto del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. A su juicio, el análisis constitucional no puede limitarse a la controversia
entre el derecho al honor y la libertad de expresión, sino que debe atender a la naturaleza y
gravedad de la sanción, por lo que la ponderación debe incluir la legitimidad constitucional de
la reacción penal del Estado para la protección del derecho al honor. Ese nuevo elemento en la
ponderación se traduce en la atención al efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los
derechos fundamentales que puede acarrear la aplicación de normas penales, especialmente
grave respecto a la libertad de expresión aquí concernida habida cuenta de su valor para la
formación de opinión pública libre.
Desde tal planteamiento, en el voto se niega ya la existencia de un ejercicio legítimo de
la libertad de expresión, tras rechazarse –como en el voto anterior– la insostenibilidad de un
canon más riguroso en el ejercicio de crítica a los miembros del poder judicial, así como que no
existiera base fáctica para la crítica ejercida, que tampoco se juzga ad personam, sino dirigida
27
contra una actuación específica (la valoración del informe pericial) en un proceso concreto, y
que de suyo implica presuponer falta de parcialidad o competencia.
En todo caso, lo que aquí interesa destacar es que en aplicación del esquema amplio de
ponderación el Magistrado discrepante concluye que aun en la hipótesis de que hubiera
habido un uso abusivo de la libertad de expresión, no resulta justificado y proporcionado
acudir al derecho penal para reprimir esta conducta, dado el efecto disuasorio más que
probable respecto a la crítica de las resoluciones judiciales que pude conducir a excluir del
debate público las decisiones de jueces y magistrados. A su juicio, ese panorama no es el más
deseable para el mercado de las ideas ni para la democracia misma, ni tampoco para los
miembros del poder judicial, que deben ver en la crítica un medio de acentuar su imparcialidad
y competencia y en la tolerancia para con ella una cualidad inherente a la importancia
constitucional de su función. Este planteamiento tendrá continuidad en el voto emitido por el
Magistrado en la STC 177/2015 reseñada a continuación.
3. Caso de la quema del retrato de los Reyes. STC 177/2015: supuesta
vulneración del derecho a la libertad de expresión
Creo que no resulta exagerado afirmar que la STC 177/2015, de 22 de julio (Pleno.
Ponente: Xiol), es una de las decisiones del Tribunal más importantes del período analizado o
incluso en términos absolutos. Se trata de uno de esos supuestos que hacen doctrina y que se
estudian y analizan concienzudamente por la academia y la jurisprudencia nacional e
internacional.
a) Antecedentes
Como es sabido, los demandantes de amparo habían sido condenados por un delito de
injurias a la corona (art. 490.3 CP) a la pena de quince meses de prisión, sustituida
posteriormente por multa. Los hechos que condujeron a la mencionada condena consistieron
en la quema de la fotografía de los Reyes de España, colocada boca abajo, en una
concentración en la plaza mayor de Gerona a la que había precedido una manifestación
encabezada por una pancarta que decía “300 años de Borbones, 300 años combatiendo la
ocupación española”. La quema se llevó a cabo por los recurrentes, que iban con el rostro
tapado, de modo que uno roció la foto con un líquido inflamable y el otro le prendió fuego con
una antorcha, todo ello mientras eran jaleados por las varias decenas de personas reunidas en
la plaza.
En el recurso de amparo se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la
libertad ideológica (art. 16.1 CE), por cuanto no tiene más límite que el orden público no
afectado en el caso, y a la libertad de expresión [art. 20. 1a) CE], que solo excluye las
expresiones intrínseca y absolutamente vejatorias e impertinentes para la exposición de la
idea, lo que tampoco acontece en los hechos, que –defienden los recurrentes– podrán
considerarse de mal gusto, pero no implican un menosprecio intrínsecamente vejatorio contra
los Reyes, máxime si se atiende al contexto de reivindicación política en que se hizo, la
condición pública de la institución monárquica. En apoyo de la cobertura por los mencionados
derechos de su conducta citan la decisión del Tribunal Supremo de Estado Unidos en el caso de
la quema de la bandera (Texas v. Johnson).
28
El Ministerio Fiscal, con apoyo en la fundamentación de las Sentencias impugnadas,
interesó la desestimación del recurso por entender que el comportamiento de los recurrentes,
por las circunstancias en que se produjo, tuvo un contenido o ánimo exclusivamente injurioso
y vejatorio.
b) Fundamentos
La posición de la mayoría desarrolla en tres pasos el análisis que conduce a desestimar el
amparo tras invertir el orden de las quejas formuladas en el recurso. Comienza con el examen
de la eventual lesión del derecho a la libertad de expresión, que ocupa la mayor parte de la
argumentación, aborda a continuación la denuncia de vulneración del derecho a la libertad
ideológica y, finalmente, efectúa algunas precisiones en apoyo de su tesis.
(1) En lo que atañe al derecho fundamental a la libertad de expresión, el Tribunal
expone algunos elementos de su doctrina sobre los amplios márgenes de la crítica política que
exige la libertad de expresión, si bien apunta los límites que ese derecho tiene conforme a su
jurisprudencia: la expresiones indudablemente injuriosas o desconectadas de las opiniones
expuestas, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la
propagación, incitación, promoción o justificación del odio basado en la intolerancia. En todo
caso, se advierte la necesidad de ponderar esos límites con exquisito rigor, debiendo evitarse
el riesgo de que el Derecho penal sea un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de
expresión.
Aunque se anuncia que el análisis de si la conducta enjuiciada constituye un ejercicio
lícito de la libertad de expresión atenderá al criterio tradicional de la jurisprudencia más
restrictiva del Tribunal, atento al contenido intrínsecamente injurioso o vejatorio, lo cierto es
que el desarrollo posterior se obvia cualquier tratamiento conforme a ese criterio y se opta
muy claramente por insertar la quema como manifestación del discurso del odio, esto es, en el
límite a la libertad de expresión más claramente reconocido por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Se afirma así que “debemos dilucidar si los hechos acaecidos son
expresión de una opción política legítima, que pudieran estimular el debate tendente a
transformar el sistema político, o si, por el contrario, persiguen desencadenar un reflejo
emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el
sistema de valores de la democracia”. A tales efectos se especifica que “las manifestaciones
más toscas del denominado ‘discurso del odio’ son las que se proyectan sobre las condiciones
étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el discurso fóbico
ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue
fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no
compartan el ideario de los intolerantes” (FJ 4).
Definido así el criterio de análisis, en su aplicación al supuesto el Tribunal considera que
“la escenificación de este acto simbólico traslada a quien visiona la grabación videográfica la
idea de que los Monarcas merecen ser ajusticiados (…) comporta una incitación a la violencia
contra la persona y la institución que representa, fomenta sentimientos de agresividad contra
la misma y expresa una amenaza”, y concluye que “quemar públicamente el retrato de los
Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la
cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son
29
merecedores de exclusión y odio”. A continuación se refuerza el argumentos anterior negando
que exista elemento alguno que avale el pretendido ejercicio legítimo de crítica, por cuanto
“no profirieron ninguna expresión, discurso, mensaje u opinión de la que quepa inferir una
censura u oposición políticamente articulada contra la Monarquía o los Reyes; lisa y
llanamente actuaron con el propósito de incitar a la exclusión sirviéndose de una
escenificación lúgubre y con connotaciones violentas”.
En la misma línea de volver la mirada a Estrasburgo, el Tribunal subraya las diferencias
del supuesto con el enjuiciado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia
de 15 de marzo de 2011 (Caso Otegi c. España). Se apunta para ello que los demandantes no
son representantes electos portavoces de un grupo parlamentario, que su acto expresivo no se
produce en un contexto parejo (entonces la sospecha de torturas con motivo de las
detenciones tras el cierre del diario “Egunkaria”) y que tampoco articula una opinión sobre un
asunto sujeto al debate político y sobre una cuestión de interés público.
(2) Tras rechazar la lesión del derecho a la libertad de expresión, concluye también el
Tribunal que no existe una vulneración del derecho fundamental a la libertad ideológica (art.
16.1 CE), a la que atribuye un papel muy secundario en los hechos y cuya indemnidad no se ve
afectada por la condena. Considera la mayoría que, sin perjuicio del trasfondo antimonárquico
de la conducta sancionada, el reproche penal que realizan las Sentencias impugnadas no se
fundamenta en el posicionamiento ideológico de los recurrentes, sino en el contenido de un
acto episódico de naturaleza simbólica. A ello añade que la condena penal no puede tener un
efecto disuasorio respecto a la exteriorización de una posición política antimonárquica, que no
encuentra impedimentos en el ordenamiento español, precisamente porque tal condena se
anuda, exclusivamente, al tratamiento de incitación al odio y a la exclusión de un sector de la
población mediante la conducta sancionada.
(3) Finalmente, el desarrollo argumentativo de los fundamentos de la Sentencia efectúa
algunas precisiones creo que también de cara a Estrasburgo. Destaca el Pleno en primer lugar
que, aunque no constan incidentes de desorden público fruto de la conducta de la quema, esa
conducta comporta una connotación destructiva innegable que pudo suscitar reacciones
violentas entre los presentes y avivar el sentimiento de desprecio e incluso odio a los reyes,
todo ello proscrito conforme el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por último se aclara
que, si bien el delito de injurias a la corona se sancionó con una pena de prisión, su cuantía se
debe en parte a elementos de gravedad (agravante de disfraz) ajenos al ataque al honor y, en
todo caso, se sustituyó por una pena de multa de 2.700 euros. Ello avala su corrección, en la
medida en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la posibilidad de
sancionar con prisión aquellos actos de discurso político que encarnen discurso del odio y, en
todo caso, la pena de multa es proporcionada a la entidad del hecho.
c) Votos
La Sentencia cuenta con tres votos particulares discrepantes.
(1) El primero de ellos se formula por la Magistrada Asua y a él se adhiere el Magistrado
Valdés. Con carácter previo el voto apunta una quiebra argumentativa en la Sentencia, pues
tras recordarse la doctrina constitucional en la materia, el parámetro de enjuiciamiento de la
30
legitimidad de la conducta no es el habitual seguido en la jurisdicción ordinaria atento al
carácter ofensivo de la expresión, sino que se cambia inopinadamente al inicio del FJ 4 cuando
se adopta como tamiz de legitimidad la incitación al odio. Al margen de que apreciar esa
incitación difícilmente encaja en el delito de injurias, la Vicepresidenta centra su disenso
respecto a la fundamentación y el fallo de la mayoría tanto en la falta de sustento fáctico del
entendimiento de la conducta como expresión del discurso del odio y exteriorización de una
amenaza y provocación de la violencia, como en el concepto desfigurado del discurso del odio
que maneja.


En su opinión, el examen del relato de hechos probados evidencia que no existió
provocación a la violencia ni incitación a la exclusión y sí un mensaje de opinión política,
dado el carácter antimonárquico de la manifestación previa en la que ambos recurrentes
participaron. En el mismo sentido, también se tergiversan las razones de la condena
cuando se vinculan a la incitación del odio y a la exclusión de un sector de la población,
cuando las resoluciones impugnadas carecen de toda referencia en tal sentido. Por último,
todavía en este campo de alteración de la realidad, se reprocha a la Sentencia la inclusión
de elementos intencionales antes desconocidos como los “propósitos de incitar a la
exclusión” o la afirmación de riesgo evidente de que el público percibiera la conducta
como una incitación a la violencia o el odio a la Monarquía al que se encadenan “hipótesis
dudosas e inverificables como que: ‘pudo suscitar en los presentes reacciones violentas’ o
similares. En definitiva, se efectúa una extrapolación no asentada en los hechos, que no
indican la presencia de un clima en el que tal hipótesis pudiera alcanzar visos de realidad.
Por otro lado y tras recordar las definiciones habituales del discurso del odio en
instrumentos y organismos internacionales8, los magistrados se muestran tajantes y
afirman que calificar la quema del retrato real como una expresión del “discurso de odio”,
supone “un ejercicio errático en la búsqueda de una cobertura jurídica que se antoja
imposible, tratando de justificar de cualquier manera la desestimación del presente
recurso de amparo”. A su entender, la equiparación bajo el mismo concepto el discurso
antimonárquico —aquí y ahora— con el discurso dirigido a fomentar la discriminación y
exclusión social de colectivos secularmente vulnerables, revela una lamentable utilización
de conceptos acuñados sobre realidades dramáticas que en modo alguno admiten
comparación con los insultos a una institución o a unas personas de tan alta relevancia
pública.
El diagnóstico final que efectúa el voto es que “la posición defendida por la opinión
mayoritaria parece asumir implícitamente que la tutela del honor o el prestigio de la
Monarquía propiamente no puede prevalecer sobre la libertad de expresión, pues no otra
conclusión puede obtenerse del enfoque argumental ceñido al discurso de odio y de la
violencia que la quema de la foto real expresaría”. Si a efectos dialécticos se acepta que existió
una extralimitación proveniente de la amenaza o provocación o de ser una manifestación del
8
Reproduce así la definición de la STEDH caso Feret c. Belgica, de 16 de julio de 2009, § 44: “el término
‘discurso del odio’ abarca cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el
odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se
manifiestan a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad
contra las minorías y los inmigrantes o personas de origen inmigrante”.
31
discurso del odio, la calificación penal pertinente debería haber sido otra y el amparo debió
haber sido estimado.
(2) En su voto discrepante, la Magistrada Roca aboga por un abordaje del recurso desde
una visión globalizada de los derechos a la libertad ideológica y de expresión que reivindica el
papel principal de la primera frente al significado marginal que tiene en el enfoque de la
mayoría. En buena lógica, esa preeminencia conduce a aplicar el límite constitucional propio
del ejercicio de la libertad ideológica y a la expresión de la misma que es menos restrictivo d
que el manejado en la Sentencia, pues sólo contempla la imposición violenta de los propios
criterios y la alteración del orden público como posibilidad de restricción. Desde tal
presupuesto metodológico, defiende que la aplicación al caso del estándar manejado en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos (clear and present danger) conduce a
afirmar en esta difícil situación el reconocimiento de la libertad ideológica. En apoyo de tal
conclusión recuerda que: (i) se trataba de la expresión de una posición ideológica –
convicciones antimonárquicas–; (ii) la ideología se expresó mediante una actuación simbólica,
susceptible de entendimientos diversos, que consistió en la quema de unas fotos, mientras
que el tipo aplicado es el de injuriar al Rey y la Reina; (iii) la conducta se desarrolló en un
espacio público al término de una manifestación antimonárquica; y (iv) no hubo conflictos o
altercados.
(3) Por último, el ponente de la Sentencia, el Magistrado Xiol, expresa su discrepancia en
un extenso voto, que expresamente sitúa en el marco de su preocupación, ya expuesta en
otros votos, por la tendencia restrictiva en materia de libertad de expresión y de información
que atribuye a la más reciente jurisprudencia constitucional, que aquí se proyectaría sobre una
forma de expresión “ampliamente aceptada en los estándares internacionales de derechos
humanos como una inocua manifestación del derecho a la libertad de expresión”. Su
disconformidad se concreta y expone en tres puntos.
En primer lugar sostiene que la forma de expresión cuestionada no es una manifestación
del “discurso del odio”, por lo que no es un ejercicio ilegítimo de tal derecho. A juicio del
magistrado, las dos notas que conforme a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos caracterizan un acto comunicativo calificable como discurso
del odio no concurren, pues ni existe una incitación directa a la violencia ni la expresión se
dirige contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas, creencias o actitudes
vitales en particular. Con amplia cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y teniendo presente la STC 235/2007 –que fija la doctrina de Tribunal sobre la
materia–, arguye que no existe en la conducta de quemar la foto institucional de los Reyes tras
una manifestación antimonárquica un incitación al odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u
otras formas de odio basadas en la intolerancia ni una incitación directa al ejercicio de la
violencia como resultado del discurso del odio. Entre la jurisprudencia citada se encuentra la
STEDH caso Christian Democratic People´s Party c Moldavia (núm. 2), de 2 de febrero de 2010,
§ 27, en relación con la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos
institucionales y banderas.
El magistrado rechaza la consideración de la conducta de los recurrentes como una
incitación a la violencia y expresión de una amenaza a las personas de los Reyes, se rechaza
32
por el Magistrado Xiol porque se basa en una reconstrucción de los hechos declarados
probados en la vía judicial previa vedada por el art. 44.1 b) LOTC que, además busca dotar al
acto enjuiciado de una significación que está muy alejada de una comprensión normal de este
tipo de conductas, para lo que se recurre a argumentos justificativos totalmente
descontextualizados y desconectados de una normal interpretación del acto desarrollado por
los recurrentes.



Se sorprende el Magistrado de que se incluyan elementos en la descripción de los hechos
manejada por la mayoría que no figuran en las resoluciones impugnadas, como el uso de
una estructura metálica para sujetar la foto, o que se aluda al efecto del visionado de la
grabación de los hechos que no se ha efectuado por el Tribunal.
Al tiempo rebate lo que considera un exacerbamiento de elementos simbólicos que son
habituales en el tipo de protesta realizado hasta derivar de ellos de forma forzada una
incitación directa a la violencia contra el Rey, por lo que rebate tal comprensión respecto a
((i) la escenificación del acto simbólico de la quema boca debajo de la fotografía –
manifestación del rechazo a la corona–; (ii) la premeditación y falta de espontaneidad de la
conducta que se desarrolló con una preparación previa y con la cara oculta –la percepción
subjetiva de un autor no incide en el grado de ilicitud de su conducta y pudo venir
determinada por la existencia de previas condenas penales que no vinculan el análisis
constitucional–; y (iii) la inexistencia de ningún tipo de declaración o manifestación verbal
posterior de la que se pudiese inferir que se trataba de una mera oposición política a la
monarquía –suficiencia expresiva de la conducta efectuada por activistas políticos tras una
manifestación antimonárquica–.
Denuncia en tercer lugar la insostenibilidad de la inferencia de la pretensión de los
recurrentes de dar muerte a los reyes del acto de quemar su foto por estimarla
incompatible con la comprensión de un espectador neutral de los hechos.
Descartada la incitación a la violencia y el atentado contra la dignidad de las personas
que simbolizan la institución, el ponente ahora discrepante trae a colación la jurisprudencia del
TEDH respecto a la crítica institucional, que sin negar la legitimidad de la protección de su
dignidad, aboga por su moderación y rechaza expresamente que pueda establecerse una
protección privilegiada de los Jefes de Estado, incluso si ocupan un papel de neutralidad
política como ocurre con el Rey en España. A la luz de esa doctrina en absoluto puede
restringirse el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y de información respecto a
un mensaje predominantemente político por más que hostil con la monarquía.
En segundo lugar, defiende el Magistrado disidente la inutilidad de la restricción de la
libertad de expresión por el discurso del odio respecto a la condena por injurias. Desde su
entendimiento de que la reacción penal obliga en los casos de conflicto de derechos a atender
a la legitimidad constitucional de esa respuesta, defiende que la posición de la mayoría no
respeta la exigencia de coherencia entre el concreto límite que a su entender justifica la
restricción de la libertad de expresión y el precepto penal por el que se ha sido condenado. El
Tribunal no puede considerar constitucionalmente aceptable una condena penal basada en
que se ha lesionado el honor de un sujeto o la dignidad de una institución, cuando viene a
concluir que no es el honor de ese sujeto o la dignidad de esa institución el interés
constitucional que legitima la injerencia en la libertad de expresión del sujeto activo, sino su
33
integridad física por haber sido sujeto pasivo de una incitación a que se ejerzan actos violentos
contra él.
En tercer y último lugar, aduce el Magistrado discrepante que, aun ante una hipotética
justificación de la restricción de la libertad de expresión, la reacción penal con una pena
privativa de libertad no sería proporcionada. Recuerda que ha de garantizarse que la reacción
frente a dicha extralimitación no pueda producir por su severidad un sacrificio innecesario o
desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto disuasorio o desalentador del
ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada (SSTC 2/2001,
de 15 de enero, FJ 3; o 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3) y que, dado al carácter
especialmente aflictivo de una sanción penal, no cabe concebir un sistema en que solo conviva
el terreno de lo constitucionalmente protegido y el de lo punible penalmente (STC 104/2011,
de 20 de junio, FJ 6).
El Magistrado disidente sostiene que la única y eventual limitación oponible en este caso
podría venir de la forma en que se expresó la idea u opinión, no del contenido de crítica
institucional, y ello en la medida en que una de las limitaciones constitucionales a cualquier
manifestación de las libertades ideológica y de expresión es la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la ley. Elementos como que se portara líquido
inflamable y una antorcha encendida y que se prendiera fuego en el marco de una alta
concentración de personas a una foto que se dice de grandes dimensiones podrían haber
servido para una eventual subsunción en algún tipo sancionador penal o administrativo de
gravedad y naturaleza muy distinta. Sin embargo, esa posibilidad es de nuevo, como en el caso
del discurso del odio, ajena al proceso penal seguido, a los principios de contradicción y
defensa a los que este está sujeto, y, por lo tanto, al enjuiciamiento que corresponde al
Tribunal, que no puede dedicarse a la búsqueda imaginativa de cualquier límite
hipotéticamente concurrente al ejercicio de la libertad de expresión al margen de lo planteado
y resuelto en la jurisdicción ordinaria.
VIII. Derecho de reunión y de manifestación (art. 21 CE)
1. Caso de la concentración repetitiva. STC 24/2015: vulneración del derecho
de reunión
La STC 24/2015, de 16 de febrero, (Sala Segunda. Ponente: Enríquez) declaró la
vulneración del derecho de reunión en relación con la prohibición de manifestarse fundada en
un supuesto ejercicio abusivo del derecho y en el agotamiento del fin del derecho a
manifestarse. En los hechos se refiere que la Subdelegación del Gobierno en Jaén prohibió la
realización de las siete concentraciones convocadas por una organización sindical basándose
en que, las numerosas movilizaciones con idéntico objeto celebradas ese año por este
colectivo, habrían ya servido para difundir sus reivindicaciones y ejercer su derecho a
manifestarse. A su vez, el TSJ de Andalucía desestimó el recurso frente a tal prohibición por
entender que la finalidad del ejercicio del derecho de reunión ha sido cumplimentada debido a
la “resonancia” que las 36 manifestaciones anteriores han tenido. Y nuevas marchas no inciden
en la repercusión social de la protesta, mientras que, por el contrario, sí afectan a los derechos
fundamentales de otros ciudadanos, como son los del art. 19 CE, así como en la “paz pública”.
34
Considera así, expresamente, que la solicitud de estas nuevas manifestaciones “viene a
constituir un uso abusivo del derecho de reunión”.
El Tribunal otorga el amparo, de un lado, siguiendo la doctrina contenida, en las SSTC
193/2011, 301/2006 y 284/2005, donde se considera vulnerado el derecho de reunión, dado
que, aunque la habitualidad de las concentraciones puede justificar la limitación del derecho
invocado por alteración del orden público con peligro para las personas o bienes, en el caso,
como ocurre aquí, no concurrían tales razones para denegar la celebración. De otro lado, y es
el aspecto novedoso en el que radica la especial trascendencia constitucional de la demanda,
descarta la admisibilidad constitucional de una prohibición de las concentraciones basada, no
tanto en su posible alteración del orden público, sino en que la repetición de las mismas
carecía de utilidad pues el mensaje ya había sido difundido en anteriores manifestaciones. Esto
es, una suerte de agotamiento del fin del derecho a manifestarse como base para su
prohibición.
Frente a tal argumento se muestra tajante el Tribunal en el FJ 4 in fine cuando afirma
que ni la preceptiva neutralidad de los poderes públicos ante el ejercicio de los derechos
fundamentales tolera controles sobre el contenido del mensaje a difundir, salvo que el mismo
infrinja la legalidad (STC 163/2006, de 22 de mayo, FJ 2), ni el hecho de que la manifestación
sea una técnica instrumental puesta al servicio de la exposición de ideas permite sostener que,
lanzado el mensaje, el derecho de manifestarse para reivindicarlo pueda quedar consumido o
agotado. Frente a esa limitada visión opone el Tribunal en primer lugar que la manifestación
también, entre otros propósitos, el intercambio de opiniones entre los manifestantes y, sobre
todo, sirve de cauce para la participación democrática de los ciudadanos en la vida pública, lo
que vincula ese derecho con el principio democrático y el valor superior “pluralismo político.
Pero es que incluso si se toma en exclusiva esa finalidad de vehículo a la liberta de expresión,
tampoco el razonamiento puede justificar la prohibición, pues la libertad de expresión no está
limitada por tal motivo en el art. 20.1 a) CE, por lo que no podrá estarlo el vehículo que, según
el razonamiento de la Administración, se habría utilizado para amplificar los pensamientos,
ideas y opiniones que los asistentes quieren expresar y difundir.
IX.
Derecho de participación en los asuntos públicos. Derecho de
acceso en condiciones de igualdad a las funciones y los cargos
públicos (art. 23 CE)
1. Casos de inadmisión de iniciativas parlamentarias
En el plazo revisado se han dictado ocho Sentencias otorgando el amparo por
vulneración del derecho a ejercer en condiciones de igualdad funciones y cargos públicos (art.
23.2 CE) en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art.
23.1 CE), afectado en todas ellas por la inadmisión de iniciativas parlamentarias por las mesas
de las Asambleas Parlamentarias de Madrid (SSTC 200/2014, 201/2014, 202/2014 de 15 de
diciembre; 1/2015, de 19 de enero; y 23/2015, de 16 de febrero), de las Cortes de Valencia
(SSTC 158/2014, de 6 de octubre; 213/2014, de 18 de diciembre) y del Parlamento de Cataluña
(STC 19/2015, de 16 de febrero), esta última en relación con una iniciativa legislativa popular.
35
En todas ellas se aplica la doctrina constitucional sobre los mencionados derechos
fundamentales (recogida y perfilada, entre otras muchas, en las SSTC 38/1999, de 22 de
marzo, FFJJ 2 y 3; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3; 203/2001, de 15 de octubre, FFJJ 2 y 3;
177/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 40/2003, de 27 de febrero, FJ 2 y 78/2006, de 13 de marzo,
FJ 3) y se pone en conexión con la potestad de las Mesas de las Cámaras de calificar y admitir o
no a trámite las iniciativas parlamentarias.
Esa doctrina puede sintetizarse como sigue:



“El art. 23.2 CE, que reconoce el derecho de los ciudadanos ‘a acceder en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes’, no sólo
garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que
hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad
con lo que la ley disponga (SSTC 5/1983, de 4 de febrero, FJ 3; 10/1983, de 21 de febrero,
FJ 2; 28/1984, de 28 de febrero, FJ 2; 32/1985, de 6 de marzo, FJ 3; 161/1988, de 20 de
septiembre, FJ 6 y 40/2003, FJ 2, entre otras). Esta garantía añadida resulta de particular
relevancia cuando, como ocurre en el presente caso, la petición de amparo es deducida
por los representantes parlamentarios en defensa del ejercicio de sus funciones, ya que en
tal supuesto resulta también afectado el derecho de los ciudadanos a participar en los
asuntos públicos a través de sus representantes, reconocido en el art. 23.1 CE (SSTC
161/1988, FJ 6; 181/1989, de 3 de noviembre, FJ 4; 205/1990, de 13 de diciembre, FJ 4;
177/2002, FJ 3 y 40/2003, FJ 2)” (STC 40/2003, FJ 2).
“No cualquier acto del órgano parlamentario que infrinja la legalidad del ius in officium
resulta lesivo del derecho fundamental, pues sólo poseen relevancia constitucional, a estos
efectos, los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo
de su función representativa parlamentaria, como son indudablemente, el ejercicio de la
función legislativa o de control de la acción de Gobierno, siendo vulnerado el art. 23.2 CE si
los propios órganos de las Asambleas impiden o coartan su práctica o adoptan decisiones
que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad de representantes. Tales
circunstancias imponen a los órganos parlamentarios una interpretación restrictiva de
todas aquellas normas que puedan suponer una limitación al ejercicio de aquellos
derechos o atribuciones que integran el estatuto constitucionalmente relevante del
representante público y a motivar las razones de su aplicación, bajo pena, no sólo de
vulnerar el derecho fundamental del representante de los ciudadanos a ejercer su cargo
(art. 23.2 CE), sino también de infringir el de éstos a participar en los asuntos públicos, ex
art. 23.1 CE (SSTC 38/1999, FJ 2; 107/2001, FJ 3 y 40/2003, FJ 2, entre otras muchas)” (STC
40/2003, FJ 2).
Asimismo se ha recordado que no vulnera aquel ius in officium, el ejercicio de la función de
control por las Mesas de las Cámaras, estatales o autonómicas, sobre los escritos y
documentos parlamentarios, “siempre que tras ese examen de la iniciativa a la luz del
canon normativo del Reglamento parlamentario no se esconda un juicio sobre la
oportunidad política” (STC 40/2003, FJ 2). Únicamente puede existir un control material
cuando la limitación venga establecida en la propia Constitución, las leyes que integran el
bloque de la constitucionalidad o el Reglamento parlamentario concreto de aplicación. En
caso contrario la verificación será siempre formal, de modo que “cualquier rechazo
arbitrario o no motivado causará lesión” del derecho del parlamentario, debiendo tenerse
36
presente también “el principio de interpretación más favorable a la eficacia de los
derechos fundamentales, que ha sido afirmado por este Tribunal también en relación con
el art. 23.2 CE (SSTC 177/2002, FJ 3 y 40/2003, FJ 2)” (STC 40/2003, FJ 2).
En aplicación de la mencionada doctrina a las diversas decisiones de las distintas Mesas
de las Asambleas legislativas, las Sentencias citadas acaban otorgando el amparo por entender
que la inadmisión de las iniciativas parlamentarias (proposiciones no de ley, solicitud de
comparecencias, preguntas, interpelaciones o iniciativa legislativa popular) carecían de
motivación satisfactoria, si bien en la STC 19/2015, de 16 de febrero, referida a una iniciativa
legislativa popular, la estimación fue parcial.
Quizá lo más destacable de estas resoluciones sea el pronunciamiento habitual sobre la
especial trascendencia constitucional. Así, en la última de ellas (STC 23/2015, FJ 2) se reitera
que, como se afirmó en las SSTC 200/2014, 201/2014 y 202/2014, todas ellas de 15 de
diciembre, FJ 2, y 1/2015, de 19 de enero, FJ 2, “los amparos parlamentarios, ex art. 42 LOTC,
tienen una particularidad respecto del resto de los recursos de amparo, en cuanto al marco de
garantías del que disponen los eventuales recurrentes para invocar sus derechos
fundamentales, cual es la ausencia de una vía jurisdiccional previa al amparo constitucional en
la que postular la reparación de los derechos vulnerados y que se retrotrae, en origen, a la
doctrina de los interna corporis acta, según la cual los actos de calificación y admisión de
iniciativas parlamentarias no son susceptibles de fiscalización por los tribunales ordinarios,
circunstancia que ha de conjugarse con el ejercicio del ius in officium por parte de los
representantes políticos sin perturbaciones ilegítimas y, en última instancia, con el derecho de
los propios ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante sus representantes (art.
23.1 CE), lo que sitúa a los amparos parlamentarios, al igual que a los amparos electorales, en
una posición especial a la hora de determinar su dimensión objetiva al valorar la especial
trascendencia constitucional por parte de este Tribunal (STC 155/2009, FJ 2), dada la
repercusión general que tiene el ejercicio de la función representativa y que excede del ámbito
particular del parlamentario y del Grupo en el que se integra”.
2. Recursos de amparo electorales
Junto a los amparos parlamentarios referidos, la eventual lesión del art. 23 CE también
ha sido objeto de examen en las SSTC 86/2015, 158/2015, 159/2015 y 160/2015, que
resuelven diversos recursos de amparo electorales.
a) Caso del exceso de candidatos. STC 86/2015: vulneración del derecho a acceder
a los cargos públicos en condiciones de igualdad
En la STC 86/2015, de 7 de mayo (Sala Primera. Ponente: Roca), se impugna la decisión
de dejar sin efecto la proclamación de la candidatura de Ciudadanos en la circunscripción
electoral de Cantalojas, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y la Junta Electoral
fundaron en que, conforme a la normativa y en atención al número de habitantes, la
candidatura debía contener cuatro candidatos más un suplente como máximo y no cinco
candidatos más un suplente como se presentó. La Sentencia entiende que se lesionó el
derecho de sufragio pasivo de la formación política en la medida que la Junta Electoral no
advirtió de oficio la irregularidad en la que incurría la candidatura, ni tampoco ofreció el
correspondiente trámite de subsanación, por lo que se concede el amparo por vulneración del
37
derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad. La especial trascendencia
constitucional del recurso de amparo reside en el incumplimiento manifiesto de la doctrina
constitucional sobre subsanación de errores en recursos electorales.
b) Casos de votos “alterados”. STC 158/2015 y 159/2015: supuesta y efectiva
vulneración del derecho a acceder a los cargos públicos con los requisitos
legales
El tribunal ha entrado a resolver en dos ocasiones decisiones relativas a la validez de
votos con alteraciones formales. En otra con análogo problema de fondo, la STC 160/2015, de
14 de julio (Sala Segunda. Ponente: Valdés), se inadmitió el recurso de amparo electoral por
falta de justificación de la especial trascendencia constitucional por parte del demandante [art.
50.1 a) en relación con el art. 49.1 LOTC]
La STC 158/2015, de 14 de julio (Sala Segunda. Ponente: Narváez) analizó el acuerdo de
la Junta Electoral de Zona de Pontevedra de dar validez a dos votos –revisados en tanto la
papeleta de la candidatura del Partido Socialista de Galicia (PSG) presenta un corte horizontal
debajo del último candidato– que eran determinantes de la obtención de un concejal más por
el PSG en detrimento del PP, con la singularidad de que éste perdía la mayoría absoluta. El
Tribunal desestima el recurso interpuesto por el PP por entender que “la razón normativa del
principio de ‘inalterabilidad de las listas’ no es preservar hasta sus últimas consecuencias la
apariencia externa de la papeleta, sino evitar toda actuación del elector sobre el contenido de
la misma, prohibiéndose taxativamente al votante que añada nuevos elementos o que
complemente o suprima los que ya son suficientes para prestar apoyo a la candidatura
escogida”. En aplicación de tal criterio, la Sala consideró que la supresión del amplio espacio en
blanco que existe en la parte inferior de la papeleta no puede considerarse una ‘alteración’ de
la misma en los términos de la cláusula de cierre prevista en el art. 96.2 LOREG, pues no
supone la adición de elementos nuevos ni tampoco la modificación o supresión de los
preexistentes. Y concluye que en otro caso, se daría una amplitud irrazonable al término
‘alteración’, que conduciría a considerar nulas las papeletas con defectos nimios, como la
supresión de una pequeña esquina o la presencia de manchas que en nada afectan a su
contenido.
Por el contrario, sí se estimó la demanda en la STC 159/2015, de 14 de julio (Sala
Segunda. Ponente: Enríquez), en relación también con la validez cuestionada de votos a favor
de la Coalición Ganemos-Izquierda Unida-Los verdes en Extremadura. En concreto, en este
caso se examina si “la decisión de los poderes públicos de no atender la solicitud planteada por
la coalición electoral recurrente ante la Junta Electoral Provincial de Badajoz en el acto de
escrutinio general, interesando que se le permitiera examinar y revisar la totalidad de los votos
nulos de la circunscripción electoral incluidos en los primeros sobres remitidos por cada mesa,
para comprobar así si alguno de ellos había sido anulado por un defecto de tintada en los
sobres que había sido advertido por la Junta Electoral de Zona de Llerena el mismo día de las
elecciones al Parlamento de Extremadura” vulnera el derecho fundamental a acceder a los
cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes reconocido en el art. 23.2 CE.
El Tribunal comienza reconociendo el derecho de la coalición recurrente a acceder y
revisar los votos, pues no sólo no hay en la LOREG ningún precepto que prohíba expresamente
38
reclamar la revisión de los votos nulos, sino que están en poder de la junta electoral en el acto
de escrutinio general como parte del sobre número uno remitido por cada mesa electoral,
cuya obligación de conservarlos (art. 97.3 LOREG), con independencia de que exista o no
reclamación, pone de manifiesto que se permite su revisión aunque no hubieran sido
impugnados ante las mesas. Además de esa base legal, razona la Sala que ello sirve al fin de
conocer de la manera más perfecta la voluntad del cuerpo electoral, necesario en un Estado
democrático que no reconoce más fuente de poder que la derivada de la voluntad de sus
ciudadanos (arts. 1.2, 66.1, 68.1, 69.2, 99 y 117.1 CE) y que impone como criterio preferente a
la hora de interpretar y aplicar las normas electorales el mantenimiento de esa voluntad
expresada en votos válidos (STC 105/2012, FJ 6), por lo que cualquier interpretación que pueda
menoscabar aquel fin, o dicho en otros términos, este derecho de acceder a los cargos
públicos, si no está amparada en un precepto legal expreso (‘con los requisitos que señalen las
leyes’: art. 23.2 CE), debe ser rechazada” (FJ 5). Desde tal punto de partida se analiza si la
recurrente ejercitó correctamente ese derecho, entendiendo el Tribunal que no existió abuso
ni uso fraudulento del mismo por la coalición.
X.
Derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE)
Hasta en siete ocasiones se ha pronunciado el Tribunal respecto a la denuncia de lesión
del art. 25.1 CE, si bien es en cinco de ellas donde se plantea de forma nuclear un problema de
definición de la conducta sancionada y de subsunción en la misma de los hechos, mientras que
en las otras dos se vincula la invocación del art. 25 CE al canon de motivación reforzada que
rige en las decisiones sobre prescripción penal.
1. Casos de prescripción de las penas. SSTC 180/2014 y 63/2015
Como ya se expuso en el apartado V.2., al referir la doctrina sobre el derecho a la
libertad personal del art. 17 CE, en dos de esas ocasiones (SSTC 180/2014 y 63/2015) se analiza
la desestimación de la prescripción de la pena de prisión solicitada por el condenado. En la STC
180/2014 se rechaza la vulneración del derecho a la legalidad penal por entender que la
consideración de la suspensión de la ejecución de la pena como una alternativa al
cumplimiento in natura con efecto interruptor no desborda el tenor literal del art. 134 CP ni
obedece a una exégesis metodológica o axiológicamente insostenible. Por el contrario, en la
STC 63/2015 se concede el amparo por entenderse que la actividad judicial vinculada a la
estrategia defensiva de agotar todos los recursos procesales para evitar el ingreso en prisión,
que se esgrime para interrumpir la prescripción, es ajena a las únicas causas legalmente
previstas al respecto en el art. 134 CP.
2. Casos de multas de tráfico. SSTC 199/2014 y 21/2015: vulneración del
derecho a la legalidad sancionadora
En las dos ocasiones en que el Tribunal ha apreciado la vulneración del derecho a la
legalidad sancionadora, la actuación sancionadora lesiva se debió a una infracción de tráfico.
La STC 199/2014, de 15 de diciembre (Sala Segunda. Ponente: González Rivas), concede
amparo al recurrente que fue sancionado por una infracción cometida el día 14 de julio de
2009 con multa de 200 euros y pérdida de 4 puntos por “rebasar un semáforo en fase roja”,
citándose como precepto infringido “6 ORD. MOV.” y clave y calificación de la infracción
39
“6/056 GRAVE”. Tras recordar el Tribunal la doctrina sobre este derecho en el ámbito
administrativo sancionador y, singularmente, que el principio de tipicidad impone la obligación
de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha
predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la
cobertura legal de la misma, declara vulnerado el derecho fundamental a la legalidad
sancionadora. De un lado, la Administración se refiere a una clave que no identifica
mínimamente la relación entre la infracción y la sanción. Además, la lesión procede también
del hecho de que se impuso una sanción con fundamento en una disposición reglamentaria
carente de cobertura legal, con preterición del principio de proporcionalidad en tanto la
aplicación de la clave, conforme al decreto dictado por el concejal competente del
Ayuntamiento de Madrid, determinaba una cuantía fija de multa mientras que la Ley de
Seguridad Vial vigente en aquel momento imponía un marco de cuantías como sanción de las
infracciones graves.
En la STC 21/2015, de 16 de febrero (Sala Segunda. Ponente: Valdés), se resuelve un
supuesto idéntico a los resueltos en las SSTC 30 y 45/2013, donde se había multado a la
recurrente por entender que dar el nombre y domicilio del conductor de un vehículo de su
titularidad que había cometido una infracción de tráfico y no el número del permiso de
conducir supone incumplir el deber de identificar verazmente al conductor responsable de la
infracción. En aplicación de la doctrina sentada en la STC 111/2004 de 12 de julio, sobre el
deber de facilitar la identidad del conductor de un vehículo a motor ante la denuncia de una
supuesta infracción, reiterada en las resoluciones de 2013 antes citadas, se otorga el amparo.
Y es que, según esta doctrina, son constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones de la
norma que, por su soporte metodológico —una argumentación ilógica o indiscutiblemente
extravagante— o axiológico —una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro
ordenamiento constitucional—, conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la
orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios.
3. Caso de la información privilegiada. STC 2/2015: supuesta vulneración del
derecho a la legalidad penal
Por el contrario, la lesión del derecho a la legalidad penal se rechaza en la SSTC 2/2015,
de19 de enero (Sala Segunda. Ponente: Narváez), donde se planteaba, entre otros motivos,
que existía una subsunción irrazonable de los hechos (venta de acciones para evitar pérdidas
por su depreciación previsible para el recurrente por su posición societaria) en el delito de
información privilegiada, fruto de una interpretación extensiva del art. 285.1 CP. Sin embargo,
el Tribunal aclara que la interpretación efectuada en la sentencia condenatoria coincide con la
defendida por el demandante, por lo que identifica la queja como un problema de subsunción.
Tras aclarar que la subsunción realizada por las Sentencias impugnadas difiere notablemente,
en sus presupuestos fácticos, de la descrita en la demanda de amparo, concluye que no cabe
formular tacha de irrazonabilidad alguna, ni en el plano argumental ni en el axiológico, al juicio
aplicativo verdaderamente efectuado por los órganos del Poder Judicial (FJ 9).
40
4. Caso del fraude de moduleros. SSTC 145 y 146/2015: supuesta vulneración
del derecho a la legalidad sancionadora
Más controvertida ha sido la decisión de denegar el amparo que reflejan las SSTC
146/2015, de 25 de junio (Pleno. Ponente: Asua) y 150/2015, de 6 de julio (Sala Primera.
Ponente: Martínez-Vares), sobre las que me detendré a continuación, que se ocupan de las
sanciones tributarias impuestas en un caso de “fraude de moduleros”.
a) Antecedentes
El mencionado “fraude de moduleros” es un ardid tributario donde una persona física
con vínculos con una sociedad mercantil se da de alta en una actividad económica que tributa
bajo el régimen de estimación directa por módulos –el “modulero”– y factura trabajos
inexistentes, sin que las elevadas facturaciones repercutan en su declaración tributaria, al
aplicársele el régimen de estimación objetiva de rendimientos, pero sí supongan elevados
gastos deducibles para la empresa destinataria de las facturas. En la STC 146/2015, el
modulero era el propio empresario administrador del grupo, que vendría a facturarse a sí
mismo servicios no prestados; en la STC 150/2015, el modulero ficticio que emite facturas a la
misma entidad receptora es un asalariado de esa empresa. En ambos casos se consideró
acreditado que los recurrentes se dieron de alta como empresarios individuales con el único
fin de emitir facturas por servicios inexistentes y lograr la defraudación tributaria por el grupo
para minorar su tributación efectiva. La respuesta de la Administración tributaria ante esta
actuación consiste, de un lado, en efectuar una nueva liquidación el IRPF en la que se excluye
de la base imponible del impuesto los rendimientos declarados por la actividad económica, y
de otro lado, sancionar al falso empresario conforme al art. 201 LGT. En concreto, se sanciona
por la modalidad agravada de incumplimiento de las obligaciones de facturación (art. 201.1
LGT) consistente en “la expedición de facturas o documentos sustitutivos con datos falsos o
falseados” (art. 201.3 LGT) que se juzga un “incumplimiento sustancial de las obligaciones
anteriores” [art. 201.5 LGT de conformidad con lo previsto en el art. 187.1 c) LGT], pues el
falseamiento de los datos se produce en la totalidad de las facturas emitidas por el obligado
tributario”.
Los demandantes denunciaron que se había vulnerado el derecho a la legalidad penal y
sancionadora (art. 25.1 CE), en relación con los arts. 201.1, 3 y 5, todo ellos de la LGT, y 392 y
390.1 y 2, ambos del CP, pues la Administración, tras calificarlos como un “falso empresario”,
les impone una sanción por el tipo infractor previsto en el art. 201 LGT para empresarios
(incumplir obligaciones de facturación o documentación), y lo hace en su modalidad agravada
(expedición de facturas con datos falsos o falseados) en lugar de hacerlo por el tipo penal del
art. 390.1.2 CP (falsedad en documento mercantil), todo ello –sostienen– por la sola razón de
estar prescrita la acción penal, lo que supone una subsunción de los hechos ajena al significado
posible de los términos de la norma aplicada. A su entender, (i) un falso empresario no puede
incumplir una obligación que sólo resulta exigible a los empresarios y los profesionales y (ii) el
art. 201 LGT no sanciona la emisión de facturas falsas, pues es una conducta penalmente
relevante conforme al art. 390.1 CP que, además, ni siquiera encaja en el tenor literal del art.
201.1 (“incumplimiento de las obligaciones de facturación, entre otras, la de expedición,
remisión, rectificación y conservación de facturas, justificantes o documentos sustitutivos”),
que debe concurrir para que se aplique el tipo infractor agravado del art. 201.3 (“el
41
incumplimiento consista en la expedición de facturas o documentos sustitutivos con datos
falsos o falseados”). A juicio de los recurrentes, se incurre en una interpretación analógica y
extensiva in malam partem contraria al artículo 25.1 CE, al subsumir erróneamente la
conducta del ciudadano en un tipo administrativo que no es el previsto para el supuesto de
hecho.
b) Fundamentos
El Pleno y posteriormente la Sala Primera desecharon la doble queja por entender que la
subsunción de los hechos en el tipo infractor de la Ley General Tributaria GT no constituye una
extralimitación interpretativa, tras descartar que con ella se violenten los términos del
precepto o se incurra en tachas metodológicas o axiológicas. Considera que la conducta de
expedir facturas por quien no realiza una actividad económica para simular la realización de
transacciones inexistentes, conductas en las que incurren los recurrentes, incumple el deber
de transmitir información fidedigna a la Administración tributaria sobre la realidad de las
transacciones económicas. Ello supone comprobar la corrección ex art. 25 de la subsunción en
el 201 en primer lugar, que se centra en la idoneidad del sujeto activo para incurrir en la
infracción, y en la modalidad agravada del art. 201.3 en segundo lugar, que se fija en la
calificación de la conducta como emisión de facturas con datos falsos o falseados.
El análisis comienza con la cuestión de “si la emisión de falsas facturas carentes de
sustento real en operación económica alguna puede entenderse como un ‘incumplimiento de
las obligaciones de facturación’, y si tal entendimiento supone una extralimitación del ámbito
típico de aquel precepto con la consecuente violación del principio de tipicidad sancionadora”.
Tras exponer de forma sintética la doctrina concernida, el Tribunal examina en tres
pasos la subsunción cuestionada conforme a los asentados parámetros de enjuiciamiento de la
interpretación de la legalidad ordinaria por los órganos judiciales: su acomodo en el tenor
literal del precepto, su sostenibilidad metodológica y su conformidad axiológica9.

Desde la perspectiva del tenor legal, el problema estriba en que parece ausente la
condición de obligado a facturar en tanto los recurrentes se juzgan empresarios aparentes
o falsos. Sin embargo, el Tribunal entiende que, además de los empresarios y
profesionales, “aquellas personas que no estén expresamente obligadas a expedir
facturas, y aun así las expidan, como lo son aquellos contribuyentes del IRPF que no
obtienen rendimientos de actividades económicas de ninguna clase (y mucho menos
determinados en régimen de estimación objetiva, como en el caso enjuiciado), estarían
9
En los términos recogidos en el FJ 2 de las SSTC 146 y150/2015: “En el examen de la razonabilidad de la
subsunción de los hechos probados en la norma penal o sancionadora el primero de los criterios a
utilizar es la compatibilidad de dicha subsunción con el tenor literal de la norma y con la consiguiente
prohibición de la analogía in malam partem. A dicho criterio inicial se añade un doble parámetro de
razonabilidad: metodológico, dirigido a comprobar que la exégesis de la norma y subsunción en ella de
las conductas contempladas no incurre en quiebras lógicas y resultan acordes con modelos de
argumentación aceptados por la comunidad jurídica; y axiológico, consistente en verificar la
correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan el ordenamiento
constitucional (SSTC 57/2010, de 4 de octubre, FJ 3; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8; 45/2013, de 25 de
febrero, FJ 2; 193/2013, de 2 de diciembre, FJ 5; 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 5, y 2/2015, de 19 de
enero, FJ 8)”.
42


violando los arts. 1.1 y 26 del Reglamento de obligaciones de facturación10; esto es,
estarían incumpliendo el deber de expedir facturas. De este modo, los incumplimientos de
las obligaciones de facturación a que se refiere el art. 201.1 LGT podrían llevarse a cabo,
por un lado, por omisión por parte de las personas expresamente obligadas a ello
(empresarios y profesionales); y, por otro, por comisión por parte de las personas
implícitamente no autorizadas normativamente”. Así estima que sucede en el caso, pues el
recurrente no ha realizado actividad económica alguna siendo todas las operaciones que
se decían realizadas irreales, por lo que no tenía autorización normativa para expedir
facturas y, en consecuencia, su conducta puede razonablemente subsumirse en el tipo
infractor relativo al “incumplimiento de las obligaciones de facturación” (art. 201.1 LGT).
Esa aplicación es metodológicamente irreprochable pues se desprende de una
interpretación sistemática de las normas tributarias (art. 201.1 LGT, y arts. 1 y 26 del
Reglamento de obligaciones de facturación) y de una interpretación teleológica que sitúa
el bien jurídico protegido en el precepto sancionador en “la correcta información de la
realidad de las transacciones económicas a través de la documentación fidedigna que se
dirige a la Administración Tributaria” para que pueda cumplir su función de gestión.
Por último se rechaza que la cuestionada subsunción “contradiga las pautas valorativas
que informan el ordenamiento constitucional en cuanto al fundamento de la garantía del
principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) ya que no puede negarse la previsibilidad
del carácter ilícito de la conducta en cuestión y de las correspondientes consecuencias
punitivas en el orden tributario”, pues no queda fuera de su campo semántico ni resulta
incoherente con la finalidad perseguida con la infracción
Resuelta la cuestión anterior, el Tribunal apenas dedica una frase en el FJ 4 para
rechazar que la aplicación de la modalidad agravada (art. 201.3 LGT: expedición de facturas
“con datos falsos o falseados”) sea contraria al art. 25 CE, ya que parece evidente que “una
factura falsa, por no responder a realidad alguna, no es sino una factura con todos sus datos
falsos”.
c) Voto
Como es sabido, la cuestión de fondo de estos amparos suscitó controversia en el
Tribunal (se elevó a Pleno), cuyos términos se reflejan en el voto particular formulado por la
ponente de la Sentencia de Pleno –la Magistrada Asua–, al que se adhirió el Magistrado Ollero.
En el voto se cuestiona la aplicación de los parámetros de enjuiciamiento del control
constitucional de la interpretación de las normas ex art. 25 CE, esto es, la sostenibilidad de la
subsunción desde una perspectiva literal, metodológica y axiológica. A juicio de los
10
Art. 1.1: “Asimismo, otras personas y entidades que no tengan la condición de empresarios o
profesionales están obligadas a expedir y conservar factura u otros justificantes de las operaciones que
realicen en los términos establecidos en este Reglamento”.
Art. 26.1: “Los contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que obtengan
rendimientos de actividades económicas, estarán obligados a expedir factura y copia de ésta por las
operaciones que realicen en el desarrollo de su actividad en los términos previstos en este Reglamento,
cuando determinen dichos rendimientos por el método de estimación directa, con independencia del
régimen a que estén acogidos a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.”
También estarán obligados a expedir factura y copia de ésta los contribuyentes acogidos al método de
estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que determinen su
rendimiento neto en función del volumen de ingresos.
43
discrepantes, la interpretación del art. 201.1 LGT desborda los límites impuestos por el art.
25.1 CE en tanto incluye bajo la dicción legal una modalidad de conducta que choca con el
sentido literal, el significado material del concreto ilícito tributario, la estructura y la ubicación
sistemática del precepto aplicado, de modo que esa interpretación sobrepasa incluso la
analogía prohibida en el ámbito sancionador. En concreto el voto argumenta:



El incumplimiento de un deber positivo (tributario) —deber de emitir factura fiel,
conservarla— difiere claramente de la transgresión de una prohibición (penal) o deber de
abstenerse —creación de una apariencia emitiendo factura falsa— por lo que resulta difícil
forzar el tenor legal que ha sido formulado a todas luces para sancionar el incumplimiento
de aquel deber. El argumento ofrecido por la mayoría para equiparar ambos supuestos –
quienes, sin estar obligados a emitir facturas, lo hacen, incumplen por comisión la
obligación de facturación en tanto que implícitamente no autorizados– se califica de
voluntarista e insuficiente. Se niega que exista una prohibición implícita en el reverso del
mandato explícito de facturar a quienes llevan a cabo transacciones económicas,
prohibición que sí existe en el ámbito penal –tipo de falsedad en documento mercantil–,
que quedaría sin aplicación.
La ampliación del ámbito típico de la infracción, además de rebasar el tenor literal, altera
la voluntad de la ley, pues trastoca el sentido de la obligación cuyo incumplimiento
conlleva una determinada sanción: el precepto se transforma en un mandato/prohibición
genérico de no obstaculizar o alterar de cualquier forma la información que Hacienda
requiere. También esta transformación estaría insuficientemente justificada, pues no basta
con identificar el interés tutelado en el art. 201 LGT con la corrección de la información
aportada a la Administración Tributaria, ya que ello conduciría a ampliar el entendimiento
de los ámbitos típicos de todas las infracciones tributarias sin atender a la diferenciación
por el legislador entre diversas modalidades de incumplimiento, obstrucción, engaño o
defraudación discriminadas en tipos separados
Tampoco convence la afirmada bondad de la interpretación desde un punto de vista
sistemático, pues se juzga insuficiente el abanico normativo manejado que, una vez
completado, aboga por una concepción del precepto atenta a las transacciones reales y no
a las ficticias falsamente documentadas.
El voto cuestiona finalmente la subsunción en el tipo agravado del art. 201.3 LGT, que
atiende a la emisión de facturas “con datos falsos o falseados”, por entender que no incluye el
supuesto de facturas falsas, en congruencia con el tipo básico del art. 201.1 LGT, que requiere
una transacción económica real. Ello entronca con la distinción clara entre ambos supuestos
en el ordenamiento jurídico, refrendado por la doctrina tributarista, que distingue entre la
expedición de facturas que reflejen operaciones totalmente inexistentes o ficticias, que
integraría un supuesto de falsedad documental cometida por particulares subsumible en el art.
390.1.2 CP, y la expedición de facturas referentes a operaciones reales pero con algún o
algunos datos falsos o falseados, en los que concurre una falsedad ideológica no punible
penalmente sancionable por el tipo previsto en el art. 201.3 LGT. FUERA ARGUMENTOS BIS IN
IDEM.
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XI.
Derecho a la libertad sindical y a la huelga (art. 28 CE)
El art. 28 CE se ha proyectado en dos sentencias, si bien en la STC 140/2014, ya
comentada, su papel fue bien secundario, en tanto se rechazó la existencia de un panorama
indiciario suficiente que conecte la no renovación como profesora de religión de la
demandante con el ejercicio de derechos fundamentales, en concreto, con su participación en
una huelga.
1. Caso de los complementos de productividad. STC 148/2015: supuesta
vulneración del derecho a la libertad sindical
Un papel más central ocupa la discusión sobre el derecho a la libertad sindical en la STC
148/2015, de 6 de julio (Sala Primera. Ponente: Xiol), donde el objeto del recurso de amparo es
determinar si la fijación de la cuantía de los llamados complementos de productividad
extraordinarios y remanentes, vinculados a la forma de desempeño del puesto de trabajo, a un
empleado público que tiene concedido un permiso para desarrollar labores sindicales vulnera
el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE) desde la perspectiva de la garantía de
indemnidad retributiva.
En aplicación de la doctrina del Tribunal sobre el cobro del complemento de
productividad de los trabajadores que tienen concedido un permiso para desarrollar labores
sindicales, resumida en la STC 100/2014, se desestima la demanda. El Tribunal razona que,
“dado el carácter eventual de los componentes reclamados —‘productividad extraordinaria’ y
‘productividad por remanente’—, entrar a valorar que si el actor hubiera estado en su servicio
activo habitual hubiera percibido por esos componentes una determinada cuantía superior a la
abonada es mera especulación, ya que, aun no teniendo la condición de liberado sindical, la
percepción de esos componentes controvertidos constituiría un hecho posible, pero incierto,
tanto respecto a su abono como en su cuantía. Imponer como criterio que se pague la media
de lo percibido por todos los jefes de sección —con independencia de su nivel—, que es lo
concretamente pretendido por el recurrente, constituye un criterio que tanto podría
perjudicarle, como beneficiarle. Por tanto, la decisión administrativa de equiparar la cuantía a
la de los jefes de sección de su mismo nivel se apoya en un dato objetivo y razonable, ya que
se establece la equiparación con el único puesto de trabajo comparable (o al menos, el más
homogéneo)”. Se concluye por ello que el criterio seguido por la Administración respecto al
pago y cuantía de los elementos controvertidos debe entenderse que no es arbitrario ni
contrario al derecho de libertad sindical, lo que debe conducir a la denegación del amparo.
La Sentencia cuenta con un voto particular del ponente, en el que rechaza el argumento
de la mayoría para negar la lesión por entender que obedece a una reconstrucción de los
hechos basada en el expediente administrativo que difiere de los tenidos en cuenta en la
resolución judicial. A su juicio, el órgano judicial maneja como la ratio decidendi la exclusión,
por su carácter personal, de las partidas retributivas controvertidas, en clara oposición a la
jurisprudencia constitucional, por lo que debiera haberse anulado la sentencia impugnada y
señalado la procedencia de dictar otra en que en que se incluya la parte correspondiente a las
partidas de productividad de carácter personal en la cuantía media correspondiente a los
puestos de trabajo idénticos al que ocupa el recurrente.
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Por último, me parece destacable que en el FJ 2 se cifra la especial trascendencia
constitucional en que la demanda plantea un problema o una faceta de un derecho
fundamental susceptible de amparo sobre el que no hay doctrina del Tribunal Constitucional,
precisando que así era cuando se admitió a trámite el recurso de amparo y que a ello no obsta
que el Tribunal se pronunciara al respecto con posterioridad a la admisión y antes de la
Sentencia, como hizo aquí en la STC 100/2014. En otras palabras, que no existe una suerte de
pérdida sobrevenida de trascendencia constitucional.
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