arresto domiciliario. ley 24.660 modificada por ley 26.472.protección

Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
ARRESTO
DOMICILIARIO.
LEY
24.660
MODIFICADA POR LEY 26.472.PROTECCIÓN
INTEGRAL
NIÑAS,
DE
LOS
NIÑOS
Y
26.061.
DERECHOS
DE
LAS
ADOLESCENTES.
LEY
PROCEDENCIA.
INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO. APLICACIÓN DE LA
CONVENCIÓN SOBRE DERECHOS DEL NIÑO.
NECESARIA
USO OFICIAL
DIRECTA.
ASISTENCIA
NUCLEO
MATERNA
FAMILIAR
NUMEROSO.
DIFICULTADES ECONÓMICAS. DISIDENCIA.
CONVENCIÓN
SOBRE
LOS
DERECHOS
DEL
NIÑO.SITUACIÓN
DE
LA
MENOR.CUADRO FAMILIAR.CONCESIÓN DEL BENEFICIO..La Convención
sobre los Derechos del Niño como parámetro de
además
de
comunes
los
a
numeroso,
otros
todas
con
instrumentos
laa
personas.
dificultades
de
evaluación
protección
Existe
económicas,
un
universal
núcleo
pero
familiar
dispuesto
a
involucrarse y colaborar con la situación que atraviesa la
menor
de
corta
edad.En
el
cuadro
familiar
descripto,
el
Tribunal estima que mejoraría sustancialmente la situación de
la hija de la procesada, la asistencia materna directa, aún
con las restricciones propias que la detención domiciliaria
conlleva,
correspondiendo
entonces
revocar
la
decisión
apelada y acordar el beneficio solicitado.(DR. NOGUEIRA).
ADHESIÓN.PROCEDENCIA
DEL
ARRESTO
DOMICILIARIO.ARMONIZACIÓN
CON LAS DEMÁS NORMAS.INFORME SOCIO AMBIENTAL
Como regla, dicho arresto no debe concederse automáticamente
sino que el instituto debe armonizarse con las demás normas.
El artículo 32 inciso “f” de la ley 24.660, modificada por la
ley 26.472 faculta al juez para aplicar prisión domiciliaria
–y a fortiori, por cierto, en supuestos como el de autos en
el que sólo existe auto de procesamiento- a “la madre de un
niño
menor
de
cinco
(5)
años
discapacidad, a su cargo”.
beneficio
–como
dejó
o
La
sentado
1
el
de
una
persona
procedencia
Tribunal
en
su
con
del
anterior
intervención-
también
“debe
contemplar
ineludiblemente
el
resguardo de los derechos consagrados, en forma tuitiva, por
la legislación específica aplicable a los menores de edad,
como lo son la Convención sobre los Derechos del Niño y la
ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes, además de todo el bloque de
constitucionalidad”.La solución que mejor se compadece con la
corta
edad
de
la
defensa.Además,
niña
implicada
concilia
los
es
la
derechos
que
de
propicia
la
menor,
la
las
facultades y obligaciones que como madre tiene la acusada
respecto de ella y la necesidad de asegurar su presencia en
el
juicio,
solución
que
tiene
únicamente
una
finalidad
tuitiva por encontrarse en juego la afectación de valores
jurídicos superiores como lo son los derechos del niño.(DR.
VALLEFÍN)
CONFIRMACIÓN
DE
SENTENCIA DE LA
LA
DEL
DEL
BENEFICIO.REMISIÓN
CAMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL (causa
“PAPADOPULOS”,voto
DERECHOS
DENEGACIÓN
Dr.
NIÑO
Hornos),.LA
Y
LA
TUTELA
APLICACIÓN
EFECTIVA
DE
LA
DE
LOS
NORMATIVA
INFRACONSTITUCIONAL (ART. 33 DE LA LEY 24.660,A CONTRARIO
SENSU MODIFICADO POR LEY 26.472).JURISPRUDENCIA CNCP.
A
la
luz
de
los
elementos
de
juicio
colectados,
no
se
evidencia que la menor carezca de la necesaria contención o
se
encuentre
en
una
situación
de
desamparo,
inseguridad
material o moral.En orden a tal convencimiento, memoro que
el
preámbulo
de
la
Convención
de
los
Derechos
del
Niño
establece que “la familia, como el grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar
de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe
recibir
la
protección
asumir
plenamente
sus
y
asistencia
necesaria
responsabilidades
para
dentro
poder
de
la
comunidad, reconociendo que el niño para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad amor y comprensión…”. De
ahí se desprende que los niños tienen el derecho a crecer
junto a sus padres.-”.“Mas ello, no constituye un principio
absoluto puesto que la misma norma admite la posibilidad de
restringir los derechos allí reconocidos, estableciendo una
serie
de
supuestos
en
los
cuales
los
menores
pueden
ser
separados de sus padres como consecuencia de “la detención,
2
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el encarcelamiento, ...de uno de los padres del niño, o de
ambos...””.La
reorganización
familiar
es
una
consecuencia
poco evitable ante el cuadro adverso que vive la familia de
una persona que se encuentra privada de su libertad y que no
se trata, en definitiva, de amparar la situación personal de
la causante, que no fue contemplada por el legislador, sino
de velar por la finalidad tuitiva respecto de los derechos
reconocidos a los menores.En el caso, el beneficio pretendido
no resulta viable; por lo que postularé la confirmatoria del
decisorio en crisis.(DR.PACILIO.DISIDENCIA.)
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
///Plata, 17 de junio de 2010.R.S.3 T.72 f* 71
VISTO: este expte. nro. 5677/III, “E. M., N. E. s/
Solicito arresto domiciliario”, procedente del Juzgado en lo
USO OFICIAL
Criminal y Correccional Federal Nro. 1, de La Plata y
CONSIDERANDO QUE:
El doctor Nogueira dijo:
I. Antecedentes.
1. Mediante resolución de fecha 25 de agosto de
2009,
este
Tribunal
revocó
la
resolución
de
fs.
11/12
y
ordenó que el magistrado se pronuncie nuevamente respecto de
la solicitud , atendiendo a los parámetros establecidos en el
considerando II,
es decir, “(q)ue el juez, teniendo como
objetivo principal asegurar el interés superior del niño, se
muna de todos los elementos que le permitan acceder a un
conocimiento real de la situación, tales como informes socio
ambientales, declaraciones de los familiares
en
la
situación,
precisiones
sobre
el
comprometidos
proyecto
económico
familiar, entre otros.”.
2. En cumplimiento de lo ordenado el magistrado
requirió un amplio informe socio ambiental en el domicilio de
la causante, cuyos resultados están agregados
También fueron citados a declarar C. B. E. M. y su
esposo R. C. F., en cuya vivienda se alojaría la causante .
3. Corrida vista al señor fiscal, éste se opuso a
la concesión del beneficio y el a quo lo denegó .
De esa decisión apeló el defensor,.
La defensa criticó la valoración que hiciera el
magistrado de la prueba reunida en el incidente y reseñó la
3
normativa nacional e internacional aplicable a la situación
de la encartada y su hija menor de edad.
II. Tratamiento del recurso.
Tal como se decidiera en la anterior intervención
de esta Sala, las cuestiones traídas a conocimiento de la
Alzada tendrán como parámetro de evaluación la Convención
sobre los Derechos del Niño, en especial sus artículos 2.2.,
3.1. y 18.1, además de los otros instrumentos de protección
universal comunes a todas las personas.
(menor), de tres años de edad, estuvo al exclusivo
cargo
de
su
madre
hasta
que
esta
fuera
detenida
en
la
presente causa. Su padre no la reconoció como propia y, de
acuerdo con la
unánime declaración de sus familiares, no
aportó ningún tipo de auxilio para su crianza.
En la actualidad, la menor de edad vive con sus
tíos y primos quienes se hacen cargo de la totalidad de sus
necesidades tanto afectivas cuanto materiales. Respecto de
éstas últimas, cabe aclarar que la situación económica del
grupo es ajustada y deben realizar un gran esfuerzo para
satisfacer los requerimientos básicos de subsistencia, sin
perjuicio de lo
juntos,
cual han logrado mantenerse y
demostrando
un
aceitado
sistema
de
permanecer
cooperación
familiar.
Esta
organización
familiar,
sin
embargo,
se
ha
visto perturbada porque a los siete integrantes originales se
han sumado no sólo (menor) sino su prima (…), de seis años de
edad, hija de la consorte de causa G. E. M., detenida en la
misma fecha. Es decir que C. E. M., su esposo y sus cinco
hijos, debieron recibir al mismo tiempo a las dos hijas de
sus hermanas y readaptarse forzosamente a la nueva situación.
También es dable mencionar que C. E. y su esposo R.
C.F.padecen
enfermedades
que
obstaculizan
el
normal
desarrollo de sus vidas cotidianas, tienen hijos de edades
que van entre los veintiún y el año de vida que también
requieren sus cuidados y asistencia.
En definitiva, existe un núcleo familiar numeroso,
con dificultades económicas, pero dispuesto a involucrarse y
colaborar con la situación que atraviesa la menor de edad.
En
este
cuadro
familiar
descripto,
el
Tribunal
estima que mejoraría sustancialmente la situación de (menor),
4
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Año del Bicentenario
la
asistencia
materna
directa,
aún
con
las
restricciones
propias que la detención domiciliaria conlleva.
Por los fundamentos expuestos, corresponde entonces
revocar la decisión apelada
y acordar a N. E. E. M. la
detención domiciliaria solicitada, debiendo el magistrado dar
cumplimiento a lo dispuesto, previa verificación de que la
imputada
no
se
encuentra
detenida
a
disposición
de
otro
Tribunal.
El doctor Vallefín dijo:
I. Adhesión.
Me adhiero a la solución que propicia el señor juez
doctor Nogueira.
II. Procedencia del arresto domiciliario.
1.
Esta
Sala
ha
examinado
la
procedencia
del
USO OFICIAL
arresto domiciliario en distintas situaciones vinculadas con
la
edad
de
los
imputados,
el
estado
de
salud
(v.
gr.,
portadores de H.I.V) o su condición familiar.
De estos precedentes se desprende que, como regla,
dicho arresto no debe concederse automáticamente sino que el
instituto debe armonizarse con las demás normas.
En otros términos, la solución de autos no puede
hallarse sólo en el párrafo de un artículo con prescindencia
del resto de las disposiciones vigentes. “Un caso -explica
Carlos
Cossio-
siempre
se
resuelve
por
la
totalidad
del
ordenamiento y nunca por una sola de sus partes, tal como
todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie que la
soporta
aunque
sea
uno
solo
el
contacto” (La Teoría Egológica
punto
por
el
del Derecho y
que
toma
el Concepto
Jurídico de Libertad, 2da edición, Buenos Aires, AbeledoPerrot,1964, p. 454).
2. El artículo 32 inciso “f” de la ley 24.660,
modificada por la ley 26.472 faculta al juez para aplicar
prisión domiciliaria –y a fortiori, por cierto, en supuestos
como el de autos en el que sólo existe auto de procesamientoa “la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una
persona con discapacidad, a su cargo”.
La procedencia del beneficio –como dejó sentado el
Tribunal
contemplar
en
su
anterior
ineludiblemente
intervenciónel
resguardo
también
de
los
“debe
derechos
consagrados, en forma tuitiva, por la legislación específica
5
aplicable a los menores de edad, como lo son la Convención
sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,
además de todo el bloque de constitucionalidad”.
3. El informe socio-ambiental agregado a la causa
en lo que resulta relevante para la cuestión aquí planteada
dice así: debe tenerse “presente la particular situación de
la pequeña hija de la causante, quien si bien se encuentra
contenida en el hogar de su tía, se encuentra alejada de su
madre,
vínculo
fundante
en
el
ciclo
vital
que
atraviesa
(transita la primera infancia), ausencia que se agrava porque
no existe la figura paterna. Además, su hermana padece dos
afecciones de salud que requieren tratamiento permanente, lo
que vulnera su capacidad de sostener a sus sobrinas, dado que
también tiene hijos pequeños y
adolescentes,
que si bien
colaboran con el sostén material del hogar, transitan la
etapa de formación y preparación para una exitosa inclusión
en el mundo adulto (educación y trabajo), lo que también
podría verse vulnerado por lo que se les requiere en este
momento, a partir de la particular conformación y dinámica
del hogar”.
4. El examen del expediente autoriza a tener por
acreditado que: a) N. E. E. M. se encuentra procesada y ha
sido denegada su excarcelación; b) es madre de una menor de
cinco años; c) su ausencia del hogar no puede ser suplida por
el padre pues se encuentra ausente; d) constituía hasta la
detención el único sostén material y e) la perito asistente
social destaca
la conveniencia
del retorno de
aquélla en
beneficio de su hija.
Por ello, en este marco, la solución que mejor se
compadece con la corta edad de la niña implicada es la que
propicia la defensa. Ello, además, concilia los derechos de
la menor, las facultades y obligaciones que como madre tiene
la acusada respecto de ella y la necesidad de asegurar su
presencia en el juicio, solución que tiene únicamente una
finalidad tuitiva por encontrarse en juego la afectación de
valores jurídicos superiores como lo son los derechos del
niño.
III. Conclusión.
6
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De lo que se lleva expuesto, cabe concluir que debe
revocarse
la
resolución
apelada
y
conceder
el
arresto
domiciliario solicitado.
Así lo voto.
El Dr. Pacilio dijo:
I.Luego de evaluar las concretas circunstancias del
caso, por las razones que de seguido explicitaré, estimo que
no se presentan
las particularidades que conllevan a aplicar
el beneficio que se solicita y la consecuente imposición de
un arresto domiciliario (art. 32 inc. f. de la ley 24.660)
II. Al considerar los derechos consagrados en la
“Convención
sobre
los
derechos
del
Niño”,
incorporados
a
nuestra Constitución Nacional por la vía del inc. 22 del art.
75, tiene dicho la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala
USO OFICIAL
IV, in re “PAPADOPOULOS María A. s/ recurso de casación”
(reg. 12.487 del 22/10/09), con criterio que suscribo que
“…Resulta claro que la familia es el grupo fundamental
de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar
de todos sus miembros y en particular de los niños (tal como
es considerado por Preámbulo de la citada Convención) y que
consecuentemente que los niños tienen el derecho a crecer
juntos a sus padres”.
“Sin
absoluto;
así,
embargo,
la
esto
no
declaración
de
constituye
los
un
derechos
principio
del
niño
(Resolución 1386 de la Asamblea General de Naciones Unidas)
establecen que los niños deben crecer al amparo de sus padres
“siempre que sea posible” (principio 6°). De manera coherente
el articulo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño
prevé la posibilidad de que los niños puedan ser separados de
sus padres cuando las autoridades competentes lo determinen (
inciso 1°), y de manera especifica en el inciso 4°, cuando la
separación sea resultado de la detención o el encarcelamiento
de los progenitores estableciendo, a la vez, que los estados
deberán respetar el derecho del niño que este separado de uno
o de ambos padres a mantener con ellos relaciones personales
y contacto directo, salvo que ello fuera contrario al interés
superior del menor (inciso 3).”
“De ello se advierte que son los propios tratados
los que contemplan la posibilidad, en casos excepcionales y
de conformidad con las leyes y procedimientos aplicables, la
7
posibilidad
de
que
los
menores
sean
separados
de
sus
progenitores.”
“Es que, como sostuve al votar en la cusa Nro.
6667 “ABREGÚ, Adriana Teresa s/ recurso de casación”, (rta.
El 29/8/06, Reg. Nro. 7749.4), … el derecho a que los niños
crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado
en abstracto y de manera absoluta en contraposición con el
resto
del
ordenamiento
legal
vigente,
sino
que
debe
ser
evaluado de acuerdo a las particularidades circunstancias de
cada caso.”
“Adoptar
extender
la
la
postura
excepción
del
contraria
arresto
implicaría
domiciliario
a
además
un
sin
número de casos, convirtiendo la excepción en regla, en tanto
esta podría ser invocada por todos los padres que de alguna u
otra manera, con su ausencia impuesta por el Estado, afecten
el normal desarrollo de sus hijos.”
“Es que el mencionado articulo 33 de la ley 24.660
modificado
por
la
ley
26.472
configura
una
excepción
al
principio general de que las penas de prisión deben cumplirse
en establecimientos penitenciarios, por lo que tratándose de
una excepción debe ser interpretada de manera restrictiva
sin
que
pueda
extensiva,
derivarse
como
generales
la
per
solicitada,
establecidos
en
los
se
en
una
interpretación
autos
de
tratados
principios
internacionales.”
(Cfr. Voto Dr. Hornos).
Desde tal perspectiva, habré de examinar si en el
particular caso de autos la tutela efectiva de los Derechos
del
Niño
garantizados
por
la
Constitución
Nacional
se
contrapone con la aplicación – hecha por el a quo- de la
normativa infraconstitucional (en el sub lite, el art. 33 de
la
ley
24.660
a
contrario
sensu,
modificado
por
la
ley
26.472).
Los informes describen el inmueble donde se encuentra
la
niña
(menor),
actividad
laboral
patentizando
del
grupo
el
desconocimiento
familiar
respecto
de
la
de
la
de
la
procesada.
(…),
licenciada
en
Trabajo
Social,
perito
Asesoría Pericial Departamental de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, manifestó, en cuanto al trabajo de
la imputada, que vendía comida que elaboraba “C.” y que con
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ello cubría las necesidades de su hija, mas lo cierto es que
ello se contradice con la declarado por la propia C. B. E. M.
, quien preguntada si antes de la detención de N., ésta le
daba dinero para el mantenimiento de la menor, dijo que le
daba $ 20 o $ 30 por día, aclarando que “no sabía en que
trabajaba
N.,
que
no
le
preguntaba
donde
iba,
pero
que
cocinaba temprano antes de irse y que la que vendía era la
deponente en la estación”.
La perito mencionada concluye en su informe, previa
descripción
familiar
de
con
la
el
vivienda
que
que
convive
la
habitan,
menor
que
del
provienen
grupo
ingresos
suficientes para cubrir las necesidades básicas.
Refiere que la menor se encuentra contenida en el
hogar en cuestión, si bien se encuentra alejada de su madre,
USO OFICIAL
vínculo fundante en el ciclo vital que atraviesa, advirtiendo
sobre la afección de salud de C. quien también tiene hijos
pequeños y adolescentes.
Las
hermana
de
declaraciones
la
procesada
testimoniales
–C.-
y
su
rendidas
marido
por
acreditan
la
que
aquélla ya se hacía cargo de la menor con anterioridad a la
detención de la encartada, desde que ésta se retiraba de su
casa aproximadamente a las 9 de la mañana y volvía a la
noche.
Ponen
de
manifiesto
también,
respecto
al
sostén
económico de la niña, que el aporte realizado por la imputada
actualmente es similar al que hacía con anterioridad a su
detención.
A la luz de los elementos de juicio colectados, no
se evidencia que la menor carezca de la necesaria contención
o se encuentre en una situación de desamparo, inseguridad
material o moral.
el
preámbulo
En
orden
de
la
a
tal
Convención
convencimiento,
de
los
memoro
Derechos
del
que
Niño
establece que “la familia, como el grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar
de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe
recibir
la
protección
asumir
plenamente
sus
y
asistencia
necesaria
responsabilidades
para
dentro
poder
de
la
comunidad, reconociendo que el niño para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad amor y comprensión…”. De
9
ahí se desprende que los niños tienen el derecho a crecer
junto a sus padres.-”
“Mas
ello,
no
constituye
un
principio
absoluto
puesto que la misma norma admite la posibilidad de restringir
los derechos allí reconocidos, estableciendo una serie de
supuestos en los cuales los menores pueden ser separados de
sus
padres
como
encarcelamiento,
consecuencia
...de
uno
de
de
los
“la
detención,
padres
del
niño,
el
o
de
ambos...””
El
derecho
que
asiste
a
los
menores
de
crecer
dentro del seno de una familia no puede ser interpretado en
abstracto y de forma absoluta, sino que habrá de ser evaluado
en
cada
caso
analizando
sus
características
particulares
(conf. C.N.C.P., Sala III “Herrera, Mara Daniela s/rec. De
casación”) rta. 5/6/2008 reg. N° 696/08.-”
“Por
ello
se
comprende
el
estado
de
angustia
emocional al que sin lugar a dudas se encuentran sometidos
los niños –especialmente, los de temprana edad- cuando son
separados
de
sus
padres
como
consecuencia
de
una
medida
restrictiva de la libertad impuesta contra éstos.-“
“Justamente, es con motivo de ese padecimiento que,
en casos como el que ahora examinamos, ocurre una innegable
tensión entre los derechos propios de la niñez y las justas
exigencias de la sociedad, en particular, la de defenderse
frente
al
delito,
siendo
misión
de
los
jueces
arribar
a
soluciones que sin desatender el marco normativo impuesto por
los
órganos
del
Estado
pertenecientes,
procuren
armonizar
ambos intereses, de manera tal que ninguno de ellos sufra
excesivos e innecesarios menoscabos en aras del otro.-” (Cfr.
C.N.C.P., Sala IV, fallo citado, voto del doctor González
Palazzo)
Para finalizar señalo que la reorganización familiar
es una consecuencia poco evitable ante el cuadro adverso que
vive la familia de una persona que se encuentra privada de su
libertad y que no se trata, en definitiva, de amparar la
situación personal de la causante, que no fue contemplada por
el
legislador,
sino
de
velar
por
la
finalidad
tuitiva
respecto de los derechos reconocidos a los menores
En
síntesis,
a
influjo
de
las
consideraciones
efectuadas, concluyo que, en el caso, el beneficio pretendido
10
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Año del Bicentenario
no resulta viable; por lo que postularé la confirmatoria del
decisorio en crisis.
Por
ello,
por
Revocar la decisión
domiciliaria
mayoría,
EL
TRIBUNAL
RESUELVE:
1)
y 2) Acordar a N. E. E. M. la detención
solicitada,
debiendo
el
magistrado
dar
cumplimiento a lo dispuesto, previa verificación de que la
imputada
no
se
encuentra
detenida
a
disposición
de
otro
Tribunal.
Regístrese.
Notifíquese.
Devuélvase
en
forma
urgente.Fdo.jueces Sala III Dres. Carlos Alberto Nogueira.
Antonio Pacilio. Carlos Alberto Vallefín.
USO OFICIAL
Ante mí: Dra.María Alejandra Martín.Secretaria.
11