Oficio 220-105772 Del 9 de Noviembre de 2010

Oficio 220-105772 Del 9 de Noviembre de 2010
Ref.: Radicación 2010- 01- 237311
Reparto de utilidades
Aviso recibo del escrito en referencia, radicado el 29 de septiembre último, mediante el cual solicita se le
resuelvan algunas consultas relacionada con el tema de las utilidades decretadas pero no distribuidas en una
sociedad anónima.
7Las preguntas formuladas son las siguientes:
“ 1) Si de acuerdo con las normas vigentes, una sociedad anónima puede, con una mayoría inferior al setenta
y ocho por ciento (78)% a la consagrada en el Artículo 155 del Código de Comercio, desde el inicio de su
creación, aprobar Balances Generales y Estados de Resultados, durante todos los años, aprobando la no
distribución de utilidades y llevando contablemente, por más de diez años la cifra de utilidades a una cuenta
denominada utilidades pendientes por distribuir, en una cuenta contable que hace parte del pasivo de la
sociedad, por más de diez (10) años?.
2) Si la situación anterior, es violatoria del derecho inherente a la calidad de accionista – a percibir utilidadesconsagrado en las normas vigentes y es una forma de no garantizar la distribución de utilidades a los
asociados?.
3) Si respectos de las utilidades decretadas pero no distribuidas, que contablemente se encuentran como un
pasivo en los Balances Generales y Estados de Resultados, los asociados tienen el derecho de exigirlas, dentro
de un proceso ejecutivo, de acuerdo con el artículo 156 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor:
“ Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán parte del pasivo externo de la
sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las
actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. - Las utilidades
que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se
compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad” . Lo anterior por cuanto, las
utilidades una vez decretadas, a pesar de que la Asamblea General de Accionistas no ordeno su distribución,
forman parte del pasivo externo de la sociedad, surgiendo para ésta la obligación de pagar la utilidad, y, para
el asociados, un derecho de crédito o personal que de ninguna manera le puede ser desconocido, reformado
ni revocado, pues dada la esencia de este derecho, su titular es el único facultado para disponer del mismo.
Agradecemos confirmar lo anterior” .
Al respecto, en primer lugar, es pertinente informarle que en materia de consultas la función de esta Entidad
se circunscribe a emitir una opinión de manera general y en abstracto, por lo que la respuesta no compromete
la responsabilidad de la Entidad ni tiene carácter obligatorio. (Art. 25 C. C. A.).
Efectuada la anterior precisión, previa la preceptiva que regula la materia en el Código de Comercio y en la
Ley 222/95, resulta conveniente manifestarle que como el tema en consulta ha sido analizado de tiempo atrás,
a ella se hará referencia más adelante.
Con relación a los preceptos legales, se traen a colación los siguientes:
Artículo 151 del C. de Co., dispone: “ No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas
no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos… .” .
Artículo 155 ss., subrogado por el artículo 240 de la Ley 222 Cit. expresa “ Salvo que en los estatutos se fijare
una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios
con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las
acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50%
de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores” .
Artículo 156 sobre cobro de utilidades expresa: ” Las sumas debidas a los asociados por concepto de
utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán
mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente
aprobados por la asamblea o junta de socios.
Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en
que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad” . Artículo
187 Cód. Cit. contempla “ La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las
especiales propias de cada tipo de sociedad:
(… .)
3) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes” .
Concordante con lo anterior, el Art. 420 respecto de las sociedades anónimas prescribe “ La asamblea
general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
(… .)
2) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará” .
Artículo 451 expresa ” Con sujeción a las normas generales sobre distribución de utilidades consagradas en
este Libro, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas
por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las
apropiaciones para el pago de impuestos” .
Artículo 455 sobre pago de dividendos preceptúa “ (… .)
El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al
decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.
No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone
la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, sólo
podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten” . (Los destacados
son nuestros).
Ahora, en materia de conceptos se precisa el Oficio 220- 42826 agosto 8 de 1997, publicado en el Libro de
Doctrinas y Conceptos Jurídicos, año 2000, Pág. 667 y ss., a la letra dice:
“ LA MAYORÍA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES
Dice el artículo 240 de la Ley 222 de 1995:
“ El artículo 155 del Código de Comercio quedará así:
(… .)
Comentarios:
1. La redacción de la norma es clara y significa que de las utilidades liquidas de cada ejercicio deberá
repartirse por lo menos el 50%, salvo que los asociados dispongan lo contrario, en cuyo caso, se
requerirá del voto afirmativo de un número plural de asociados, que representen por lo menos el
78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión en la
que se pretenda aprobar dicho tema.
2. Mediante determinación contractual de los asociados se puede pactar dentro de los estatutos sociales
una mayoría decisoria superior a la señalada para ese fin.
3. La nueva norma pues, conserva la misma obligación que mencionaba el artículo 155 del Código de Comercio
en cuanto al porcentaje de utilidades líquidas que se deben distribuir, con la única diferencia de que para no
efectuar en dichos términos el reparto, se requiere que la decisión se apruebe no ya con el 70% sino
con el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés. Por lo demás, el artículo 240 no introduce ninguna
otra modificación diferente a la que toca con la mayoría establecida en el artículo 155; de ahí que en lo
relacionado con la distribución de utilidades se seguirán aplicando las disposiciones legales pertinentes, en
concordancia con las que en materia de quórum y mayorías prevé la Ley 222 de 1995.
4. Por virtud del artículo 240 de la Ley 222 de 1995, el artículo 454 del Código de Comercio no fue derogado
ni modificado y tal regla permanece vigente en los mismos términos en cuanto a la obligación que establece
para las sociedades anónimas de elevar al 70% el porcentaje de las utilidades líquidas a repartir, cuando la
suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excediere del 100% de capital suscrito.
5. El artículo 454 del Código de comercio hace alusión al artículo 155, ahora modificado por el artículo 240 del
la Ley 222, para remitirse al porcentaje obligatorio de reparto que allí se estableció (50% de las utilidades),
el cual debe ser incrementado al 70%.
6. El artículo 454 no se refiere a la salvedad de la determinación en contrario que ella en ese caso permite,
bajo la condición de que la determinación se apruebe con la mayoría decisoria determinada, por lo cual no es
viable inferir que dado el supuesto señalado pueda la asamblea con esa, ni con ninguna otra mayoría, modificar
el porcentaje de las utilidades a distribuir, toda vez que el artículo 454 del Código de Comercio, que se repite
permanece indemne, es de estricto cumplimiento, pues participa de la naturaleza de las normas que llevan
implícita la noción de orden público, como en otras oportunidades lo ha sostenido esta Entidad” . (Destacados
no son del texto original).
De la preceptiva y doctrina expuestas, se coligen las respuestas a los interrogantes planteados, de la siguiente
manera.
1. La primera parte del interrogante encuentra respuesta en el texto del artículo 240 de la Ley 222 de 1995,
que modificó el 155 del C. de Co., cuando claramente expresa que para la distribución de utilidades se requiere
del voto afirmativo de un número plural de asociados, que representen por lo menos el 78% de las acciones
representadas en la reunión, si en los estatutos no se ha previsto una mayoría superior. Pero adicionalmente
dispone que cuando no se alcance dicha mayoría, debe distribuirse como mínimo el 50% de las utilidades
líquidas de cada ejercicio.
Lo expuesto bajo el entendido que la función de decidir sobre la distribución de utilidades es exclusiva del
máximo órgano social, siempre que se encuentren justificadas en balances de fin de ejercicio reales y
fidedignos y previa deducción de lo que corresponda a las reservas legal, estatutarias y ocasionales, si hubiere
lugar a ellas. Así las cosas a la asamblea corresponde decidir la época en que habrán de repartirse las utilidades
sociales, que no puede ser superior al año siguiente a la fecha en que hubieren sido decretadas, y decidir sobre
la forma de pago, que puede ser en dinero en efectivo o en especie.
La segunda parte del interrogante, de la preceptiva transcrita se concluye que hasta tanto el máximo órgano
social apruebe la distribución de utilidades en la forma allí indicada, éstas deben permanecer dentro del
patrimonio de la sociedad y no como se manifiesta en el escrito cuando expresa que aprobada la no
distribución de utilidades “ … . llevando contablemente, por más de diez años la cifra de utilidades a una cuenta
denominada utilidades pendientes por distribuir, en una cuenta contable que hace parte del pasivo de la
sociedad… .” . (Destacado fuera de texto).
En resumen, la distribución de utilidades requiere del voto afirmativo de un número plural de accionistas
representantes del 78% o más, sí en los estatutos se hubiere estipulado una mayoría superior de las acciones
presentes en la reunión. En el evento que el proyecto de distribución no obtenga la mayoría requerida, se
deberá distribuir por lo menos el 50% de las utilidades líquidas. De otra parte, si se opta por la no distribución
de utilidades, su monto debe permanecer en el patrimonio y no como un pasivo de la compañía.
2. Como se advirtió anteriormente, vía concepto la Entidad no puede definir ni calificar situaciones particulares
y concretas.
No obstante, es pertinente manifestar la existencia de mecanismos que le permiten a los accionistas, entre
otros sujetos, se revisen actuaciones o decisiones de los administradores, por ejemplo, las investigaciones
administrativas de que trata el artículo 87 de la Ley 222/95; impugnación de decisiones conforme los términos
de la Ley 446 de 1998, entre otros.
3. Bajo el supuesto que se trata de utilidades decretadas pero no distribuidas, en primer lugar, se hace
necesario remitirse a los comentarios contenidos en el numeral 1º precedente respecto de la cuenta del
patrimonio; en segundo lugar, tal como lo anota en el escrito, el artículo 156 del C. de Co. es aplicable pues
conforme a su tenor literal las sumas que la sociedad debe a sus accionistas por concepto de utilidades
formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente, presentado el balance y la
copia auténtica del acta respectiva.
Pero se repite, el procedimiento previsto en el citado artículo sólo será aplicable en el evento en que el máximo
órgano social haya decretado el reparto de utilidades, caso en el cual debe tenerse presente, entre otras
condiciones, la época o fecha en que deben cancelarse, momento en el que surge para el asociado un derecho
de crédito que no puede ser desconocido, reformado ni revocado, pues como titular es el único facultado para
disponer del mismo.
Para mayor información sobre el tema y otros asuntos societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co), o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y
Contables publicados por la Entidad.