Tapa Ref Legislativa 4 - Sistema Argentino de Información Jurídica

ISSN 2422-684X
REFORMAS
L E G I S L AT I VA S
Debates doctrinarios
Código Civil y Comercial
AÑO 1 NÚMERO 4
REFORMAS LEGISLATIVAS
Debates doctrinarios
Código Civil y Comercial
AÑO 1 - NÚMERO 4
PRESIDENCIA DE LA NACIÓN
Dra. Cristina Fernández de Kirchner
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak
SUBSECRETARÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA
Lic. María Florencia Carignano
DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO
DE INFORMACIÓN JURÍDICA
Dra. María Paula Pontoriero
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
ISSN 2422-684X
Reformas Legislativas.
Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Año I - N° 4 - diciembre 2015
Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica.
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Directora Nacional: María Paula Pontoriero
II
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Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
colecci ó n reformas legislativas
•
direc T O R
JULIÁN ÁLVAREZ
III
direc C I Ó N E D I T O R I A L
•
maría paula pontoriero
R E V I S TA debates doctrinarios
c ó digo C I V I L Y C O M E R C I A L
•
direc T O R
juan martín alterini
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
laura pereiras
V
consejo acad é mico
•
graciela messina
enrique carlos müller
adela seguí
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
edgardo saux
VII
P alabras preliminares
•
A propósito de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, se dijo:
Nada más atinado. Sabemos que en el mundo de la pintura, el impresionismo se caracterizó por destacar el distinto modo de ver las cosas en sí
mismas.
Los pintores impresionistas intentaron, de esta manera, plasmar la luz (2) y
el instante, sin reparar en la identidad de aquello que la proyectaba. Es
decir, si sus antecesores pintaban formas con identidad, los impresionistas
pintarían el momento de acuerdo a la luz, centrándose en representar los
efectos de la luz sobre los objetos.
Así, Claude Monet pintó la serie La Catedral de Ruan, (3) donde examinó
el mismo objeto expuesto a distintas situaciones climáticas, horarios, estaciones del año. Entonces, si bien la catedral se mantenía incólume, sus
obras revelaron que la luz la transformaba constantemente, pudiendo concluirse que la misma catedral era distinta según el momento en que fuera
observada.
(1) Lorenzetti, Ricardo L., “Entra en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación”, en LL
03/08/2015, [en línea] LL AR/DOC/2559/2015.
(2) Impresión visual.
(3) Cathédrale Notre-Dame de Rouen.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
El gran cambio reside en la mudanza de los grandes paradigmas,
es decir, en el modo en que están organizadas las reglas. Es natural que, al principio, uno pueda interpretar un artículo conforme
al contexto del Código anterior, pero, poco a poco, esos mismos
textos tendrán otra luminosidad. Es como el ejemplo de la Catedral de Rouen; la misma catedral tiene distintas visiones según la
luz que la ilumina. (1)
IX
Palabras preliminares
En esta ocasión y momento del Código Civil y Comercial, el Dr. Bellorio
Clabot nos brinda una interesante y calificada visión sobre el derecho
ambiental; el Dr. Gozaíni hace lo propio acerca del instituto de la revisión
de la cosa juzgada; y el Dr. Converset, sobre el de la responsabilidad civil.
Luego, el Dr. Rebaudi Basavilbaso ingresa en el tema de las obligaciones
en moneda extranjera, para culminar con el interesante y valioso aporte
del Dr. Villalba Díaz sobre el derecho a la imagen en el nuevo texto legal.
Este cuarto número —fruto del trabajo y constante debate entre el director de la Colección Reformas Legislativas y las directoras editoriales— nos
permite acercar una herramienta que captura, al igual que el impresionismo, los temas y momentos señalados sobre los debates doctrinarios sobre
el Código Civil y Comercial.
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Juan Martín Alterini
X
ÍNDICE
•
El Código Civil y el derecho ambiental
Por DINO BELLORIO CLABOT.......................................................................p. 1
La responsabilidad civil. El factor de atribución, la relación causal,
la prueba y el derecho procesal
La acción autónoma de revisión de la cosa juzgada en el Código Civil
y Comercial de la Nación
Por OSVALDO A. GOZAÍNI..........................................................................p. 41
La aplicación del artículo 765 CCyC a las obligaciones de dar moneda
extranjera, ¿es una disposición de orden público?
Por IGNACIO M. REBAUDI BASAVILBASO....................................................p. 83
El derecho a la imagen en el Código Civil y Comercial de la Nación
Por FEDERICO ANDRÉS VILLALBA DÍAZ......................................................p. 93
Índice temático..................................................................................................p. 113
•
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Por JUAN MANUEL CONVERSET.................................................................p. 27
XI
El Código Civil y el derecho ambiental
DINO BELLORIO CLABOT
El Código Civil
y el derecho ambiental
por DINO BELLORIO CLABOT (1)
Ha sido, en cierta forma, un lugar común sostener por parte importante
de la doctrina especializada que el derecho civil no sirve a la solución de
los problemas ambientales. O que sus instituciones no abarcan suficientemente la compleja gama de situaciones teóricas y prácticas que se manifiestan en incidencias, afectaciones e impactos al ambiente, sea que estos
tengan su origen o no en las conductas o en las muy diversas expresiones
del obrar humano.
Que el derecho civil clásico, aunque tronco estructural de nuestro derecho, no aporta a la gran complejidad de temas que hoy plantea el ambiente, vinculados a su protección, la utilización racional y sustentable de
los recursos naturales, la preservación del patrimonio, de otros bienes y
valores, y a la necesidad de generar otras formas adecuadas para alcanzar
el desarrollo humano, incluyendo la previsibilidad y prevención del riesgo
y la recomposición de los daños ambientales que afectan al hombre y a la
naturaleza.
Que la prevención y la preservación del ambiente frente a las incontables
vicisitudes que afectan al hombre de nuestros días y a la naturaleza, de la
que participa y de la cual se sirve, no estaban en el objeto inmediato de la
teleología normativa del derecho civil.
(1) Profesor Titular en la Facultad de Derecho (UBA).
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
1 | Introducción
1
DINO BELLORIO CLABOT
Empero, la estructura jurídica que rige la mayor parte de nuestros comportamientos e interrelaciones humanas se forja y nutre en el derecho civil,
que es también el origen de todo el derecho y de su evolución en ramas
del derecho privado y, originariamente, también del derecho público.
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2 | La protección
del ambiente en el derecho
2
No puede desconocerse que diversas normas del Código de Vélez (en
adelante, CC) proveen clasificaciones y regulan usos y aprovechamientos
de recursos naturales como así también actividades y comportamientos
vinculados con los mismos y con el ambiente. Ni dejarse de lado que
mucho antes de la gran eclosión del derecho ambiental, varias disciplinas jurídicas se habían ocupado del ambiente y regulado actividades
ligadas a importantes sectores de actividad, tales como la minería, la actividad agraria, el uso del agua, la producción de energía, la defensa de
la riqueza forestal, etc. La asignatura “Legislación de Minas y Rural” se
enseñaba en la Facultad de Derecho de la UBA desde 1917 y se estudiaban los códigos que las componían. Luego aparecieron como materias
de enseñanza el derecho de aguas, el de la energía y otras disciplinas
vinculadas que conformaron especializaciones dentro del campo jurídico
y, aun, interdisciplinar. Desde otras áreas del derecho, en especial desde
el derecho administrativo, también el constitucional y el penal, por caso,
diversos institutos jurídicos se ocuparon decisivamente por enmarcar
la realidad sociopolítico ambiental del hombre desde hace más de una
centuria en la Argentina.
Como consecuencia de la proyección mundial que tuvieron básicamente
las Conferencias de las Naciones Unidas de Estocolmo (1972) y de Río
(1992) surgieron principios e instituciones que vinieron a ocuparse del ambiente humano y del desarrollo sustentable, e influyeron directamente sobre la legislación supranacional, internacional y de derecho interno de los
Estados, que habían concurrido prácticamente en su totalidad a estos dos
fundacionales eventos globales.
La recepción legislativa de tales principios y reglas no se hizo esperar, repercutiendo —como queda dicho— en las cartas fundamentales, en las
convenciones internacionales y en las leyes de cada país.
El Código Civil y el derecho ambiental
Fueron desplegándose así nuevas normas de convivencia y para el desarrollo humano, a nivel internacional y local, que a su vez fueron luego al encuentro de políticas y normativas, en principio sectoriales, que regían las
actividades económicas y sociales vinculadas de manera preponderante
a la riqueza y la economía, para enriquecerlas con los nuevos contenidos.
Aparece en los 80 el derecho ambiental, que se consolida en la Argentina
luego de 1994 con la nueva Constitución Nacional de ese año.
3 | Las implicancias
ambientales de la reforma del CCyC
No era posible, tampoco, dejar de considerar el rol estructural básico del
derecho civil para entender las nuevas instituciones jurídicas resultantes
de la evolución de los principios ambientalistas, como comprender el
“daño ambiental” sin antes conocer sobre el “daño civil”, etc. Pero era
evidente que no alcanzaban las reglas civiles tradicionales, máxime frente
al desafío global de alcanzar el desarrollo sustentable, lo que implicaba
reconocer, en nuestra era, por lo menos dos nuevos sujetos de derecho:
las “generaciones futuras” y la “naturaleza”, tal como empieza a suceder.
De allí que no alcanzaba con el derecho civil clásico, rebosante, colmado
de responsabilidad subjetiva, aun con la consabida y consolidada incorporación de la teoría del riesgo creado, etc.
Pero este derecho no actuaba sobre la prevención y proseguía con sus
finalidades esenciales de atención de los derechos individuales, precisamente los únicos reconocidos en su texto codificado.
Surgió entonces la “revolución jurídico político institucional”, de la que
nos habla Eduardo Antonio Pigretti, que constituye el derecho ambiental
actual, falto aún —empero— de los desarrollos esperados, y que muestra
todavía una preocupante ineficiencia, derivada principalmente de tales carencias y de complejos motivos para ello.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
El Código Civil y la legislación civil, como las normas de las otras disciplinas jurídicas, fueron resultando insuficientes para el ordenamiento y gobernanza de la nueva realidad.
3
DINO BELLORIO CLABOT
En los tiempos actuales, cuando más se necesita de la creatividad para
avanzar en el desarrollo de normas propias de protección ambiental, el
Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) realiza un ponderable aporte
a través del reconocimiento expreso de los “derechos de incidencia colectiva” con sus extraordinarias consecuencias en el campo del derecho: la
constitucionalización del derecho privado, el impulso para superar las brechas diferenciales entre derecho público y privado, y otra serie de normas
que veremos más adelante y que ponen al derecho de este nuevo Código
en un gran impulsor y motor para el progreso de las propias instituciones
del derecho ambiental.
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La contundencia de las normas del nuevo Código beneficia al derecho
ambiental y se ajusta más a la función del desarrollo en las proximidades de las soluciones buscadas a las complejas realidades que plantea
la realidad ambiental. El derecho es aquí “el orden social y ambiental justo” con mayor propiedad y en homenaje a la actualización de
la esclarecida definición que del “derecho” nos legara el recordado y
brillante jurista Jorge Joaquín Llambías a través de su reconocida obra
doctrinaria.
4
Ahora el derecho civil es más social y más realista en esa realidad social; y
extiende su regulación de las actividades e interrelaciones humanas agregando la “protección de los intereses colectivos” (el caso del juicio del
Riachuelo es una clara muestra de ello, con la asunción por la Corte del
tratamiento del daño ambiental colectivo, diferenciado del reclamo individual de los daños y perjuicios derivados de la contaminación ambiental
promovido por Beatriz Mendoza y otros afectados en la causa).
4 | Críticas y valoración positiva
Es cierto que en la actualidad existen fuertes críticas hacia la reforma del
Código, en su estructura general, vertidas por reconocidos hombres de la
doctrina nacional. Pero también es cierto que en la elaboración del mismo
también han participado prestigiosos juristas que aportaron sus conocimientos y experiencia para lograr un cuerpo de normas que responda
más y mejor a las realidades de hoy (y aun del mañana), y que conforman
los nuevos paradigmas de cambio y transformación que experimenta la
sociedad de nuestros días.
El Código Civil y el derecho ambiental
Se sostiene que la reforma en los términos actuales era innecesaria, que no
había motivos para cambiar el Código, que pudo ser mejor hecha, que no
respondió a los antecedentes generados por anteproyectos y proyectos
anteriores, que debió ser la obra de un jurista (y aprobado a libro cerrado)
y no la obra de un grupo numeroso de juristas que, si bien muy reconocidos, expresarían distintas concepciones difíciles de amalgamar. También
se ha ponderado como una obra notable, aun con sus imperfecciones que
pueden ser remediadas, y que falta un largo tiempo para avanzar en la
necesaria implementación de sus normas.
Tampoco ha sido pacífica del todo la introducción de las nuevas normas
del ambiente en el Código reformado: desde posiciones extremas que
negaban esa posibilidad hasta opiniones que afirmaban el acierto del Anteproyecto de Código Civil y Comercial redactado por la Comisión (decreto 191/2011) que contemplaba en el sistema de responsabilidad los
derivados de los daños a los derechos de incidencia colectiva vinculados
con la protección ambiental. (2) O también aquellos que sostenían la correcta exclusión de la “responsabilidad ambiental” en el texto —versión
final— enviado al Senado, afirmando que la responsabilidad ambiental es
una institución sui géneris que, al igual que el propio objeto protegido
—ambiente sano—, escapa a las definiciones tradicionales; el régimen de
responsabilidad civil no es aplicable a los daños a los derechos de incidencia colectiva —daño ambiental—. Por ello, no correspondería que se
lo encuadre bajo el sistema de responsabilidad del Código Civil. (3) Contrariamente, los que bregan por la inclusión aludida han dicho en relación al
caso que de este modo, “además de notarse la desprolijidad de las supresiones y modificaciones, el Código dejó de ser un sistema jurídico lógico
donde toda situación de responsabilidad civil, incluidas las derivadas de
daños a los derechos de incidencia colectiva vinculados con el ambiente,
(2) Cavalli, Luis A., “El derecho ambiental en el futuro Código Civil”, en Revista Iberoamericana
de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, nº 5, IJ, agosto 2012.
(3) Noseda, Paula, “Reflexiones sobre su correcta exclusión del texto del Proyecto de Código
Civil y Comercial 2012”, en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos
Naturales, nº 6, IJ, noviembre 2012.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Sin desconocer la importancia de las críticas formuladas, que abarcan un
amplio espectro de opiniones como las serias y fundadas razones que explican su aprobación y su vigencia actual, consideramos que la reforma ha
sido beneficiosa para el derecho ambiental, tal como ya se ha insinuado.
5
DINO BELLORIO CLABOT
se resuelva dentro del mismo sistema. En su opinión, la “amputación realizada por el PEN le quitó así al futuro Código unidad, coherencia y sistematización, que es el objetivo central de la codificación”. (4)
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Agregamos a nuestra opinión favorable a la reforma, en los términos actuales, calificada doctrina de hombres de derecho y especialistas. Entre
los aspectos positivos, se pone de relevancia los siguientes aspectos: se
trata del primer cuerpo normativo del derecho comparado que tiene una
regulación íntegra referida al “ambiente” como bien jurídico protegido; el
sistema de fuentes incorpora los tratados de derechos humanos, siendo
que el derecho ambiental es un derecho humano; se presenta ahora “un
Código abierto”; el juez deberá tener en cuenta los presupuestos mínimos
de protección; se reconocen los derechos de incidencia colectiva; el texto
expresa que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando puedan afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general; se instala la limitación a los derechos individuales,
pues su ejercicio, a pesar de ser legítimo, no debe dañar los ecosistemas, la biodiversidad, los valores culturales, el paisaje, porque los mismos
son considerados patrimonio de la colectividad; el art. 240 CCyC utiliza
terminología específica al mencionar ecosistema, sustentabilidad, biodiversidad, paisaje, valores culturales, flora, fauna; se reconoce la “función
preventiva” de la responsabilidad civil, el ingreso expreso del principio de
prevención al Código fortaleciendo la defensa y protección del ambiente;
también otras normas introducidas en el nuevo Código se refieren a contratos y derechos del consumidor, el consumo sustentable, entre otras. (5)
6
5 | El art. 1973 CCyC
El “famoso” art. 2618 del Código reformado en 1968 fue considerado por
largo tiempo como la “bandera ambientalista de los civilistas”. Tiempos
pretéritos, por cierto.
En la actualidad, la nueva normativa del CCyC, asentada esencialmente
en los arts. 14 (derechos de incidencia colectiva), 240 (límites al ejercicio
de los derechos individuales) y 241 (validez de las normas de presupuestos
(4) Cavalli, Luis A., op. cit.
(5) Woronowicz, Graciela, “Las nuevas normas del ambiente en el nuevo Código Civil y
Comercial argentino”, en Misiones Online, Posadas, agosto 2015.
El Código Civil y el derecho ambiental
mínimos), eclipsa notoriamente esa pretensión clásica. De todos modos,
el artículo “aggiornado” por la reforma de Borda tuvo su respetable eco y
aplicación, aunque muy lejos de constituir una norma que contribuyera a
promover el derecho ambiental de nuestros días.
En el Libro III, De los derechos reales, Título VI, De las restricciones y límites del dominio, el citado artículo, según texto de la ley 17.711 (con
vigencia a partir del 01/07/1968), establecía:
Como se verá, representaba un gran cambio de conceptos respecto de
la norma sustituida en 1968 que —acotemos también— se refiere a una
serie de molestias, más allá de las causadas por los ruidos, de carácter
enunciativo.
Con la reforma del Código Civil se sustituyó el viejo artículo que decía:
“El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado
como que ataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o
continuidad, viene a ser intolerable para ellos, y excede la medida de las
incomodidades ordinarias de la vecindad”.
Aquí el origen era un establecimiento industrial que causa “ruido” que
resulta intolerable y causa incomodidad (da derecho a una indemnización
por daños).
Sabemos que este artículo se encontraba desde 1871 ubicado en el
Libro III, Título VI, De las restricciones y límites del dominio, del Código Civil. En la época de sanción del Código, el contexto sociocultural
determinó seguramente que fueran los problemas de la urbanidad y su
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellas. Según
las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En
la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las
exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular
de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el
uso. El juicio tramitará sumariamente.
7
DINO BELLORIO CLABOT
repercusión dañosa en las relaciones de vecindad los que fueran objeto
de contemplación del codificador argentino.
Luego, la realidad de los años 70 impulsó el cambio hacia la redacción que
ahora vuelve a cambiarse en el CCyC: en el Libro IV —Derechos Reales—,
Título III —Dominio—, Capítulo IV —Límites al dominio—, la norma aparece en el art. 1973 CCyC como:
Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del
lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer
la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión,
el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general
y las exigencias de la producción.
Hay cambios en el articulado que los vinculan a una necesidad de ajustarlo
a la sistemática del nuevo Código y a la precisión que se requiere para
atender la situación normatizada.
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La norma se refiere a las inmisiones que cita en una enumeración no taxativa.
8
La palabra “inmisión” procede del latín
˘ , -ōnis: acción de echar
adentro. En el diccionario castellano, “inmisión” significa “infusión o
inspiración”. Agustín Macías Castillo (6) nos dice que en países como España, en la práctica de algunos tribunales, se han elaborado definiciones del concepto de “inmisión” y se afirma, igualmente, la dificultad de
la definición del concepto. La nota más saliente sería no definir a la inmisión sino a través de sus características. En el derecho francés, la noción es jurisprudencial. En Alemania se dan enumeraciones en listados
ejemplificativos de inmisiones; en el ordenamiento jurídico español es
necesaria la constatación de la gravedad de una determinada injerencia
(6) Macías Castillo, Agustín, El daño causado por el ruido y otras inmisiones, Madrid, La Ley,
2004.
El Código Civil y el derecho ambiental
para que esta pueda configurarse como “inmisión” a los efectos de la
protección vecinal prestada por el derecho civil; allí cualquier molestia
en términos amplios no puede considerarse inmisión. Como se señala,
Carbonnier —citado por M. Alonso Pérez— expresa que “la vecindad
expresa más bien una fraternidad negativa: no perjudicarse y soportarse”. Sin embargo, prosigue la pregunta: ¿dónde opera el límite de esta
tolerancia en el ordenamiento jurídico?
Por caso, la norma condiciona su aplicación —en principio— a la existencia de una vinculación entre fundos con fines únicamente en favor del
titular de una relación real respecto del inmueble lindero con aquel que
genera las inmisiones.
Continúa López Mesa expresando que esta norma (art. 2618 CC) debe correlacionarse, inevitablemente, “con los preceptos más encumbrados de
nuestro encofrado jurídico en orden a brindar, con responsable activismo,
la más efectiva tutela jurisdiccional al derecho de todo habitante a gozar
de un ambiente sano, equilibrado y apto para su desarrollo”.
También se sostiene razonablemente que en la actualidad el concepto de
“vecindad” debe extenderse más allá del fundo lindero; y que la responsabilidad que contempla aquí el Código es de naturaleza “objetiva”, de
modo que la obligación de suprimir la causa de las molestias o su cesación
(7) López Mesa, Marcelo, “De inmisiones, excesos, anormalidades y falta de tolerancia entre vecinos. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, art. 1973 CCyC”, en Revista
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial, año I, n° 2, Ediciones
Infojus, 2015, p. 73.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
El tema de las inmisiones en las relaciones de vecindad en la jurisprudencia y en el Código Civil y Comercial ha sido tratado por prestigiosos
civilistas como el Dr. Marcelo J. López Mesa, (7) quien pondera al Código
de Vélez: “regló esta materia de un modo sabio, adelantado a su tiempo”;
destaca la utilidad de esta norma, que se aplica independientemente de
toda idea de culpa en la generación de las molestias y que “centra el marco de protección solo en derredor de aquellas situaciones que exceden
ese piso tolerable de ordinarios trastornos”, y también que en derredor
suyo se generó una interesante doctrina judicial que merece recordarse y
que, en muy buena medida, resulta aplicable al nuevo texto del art. 1973
del nuevo Código reformado.
9
DINO BELLORIO CLABOT
en el supuesto del artículo (y eventualmente el pago de la indemnización
por daños) es independiente de la culpa o dolo del vecino. Es claro que
el fundamento de la responsabilidad por inmisiones y ruidos molestos es
exclusivamente objetivo y ningún papel juega la culpa, negligencia o impericia, y menos aún el dolo.
Según el destacado civilista que aquí citamos, la teoría de las inmisiones
se vincula con la realización de actos que determinan una invasión del
fundo vecino, ya sea mediante el envío de sustancias sólidas, líquidas o
gaseosas (inmisiones materiales), o simplemente por la propalación de ruidos, vibraciones, luminosidades, olores, etc. (inmisiones inmateriales) que
se propagan al vecino. La norma contempla ambas situaciones.
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Por otro lado, resulta interesante citar aquí la vinculación de la norma con
el “daño ecológico”, a decir de los civilistas, aunque con claros distingos.
Es evidente que este tipo de molestias y afectaciones difiere de la cuestión
que plantea el derecho ambiental de nuestros días en cuanto a la protección del ambiente, ni tampoco abarca —verbigracia— la problemática de
la contaminación ambiental (que no tiene fronteras de simple vecindad)
y que no se resuelve indemnizando, como autoriza la norma civil citada.
10
Es necesario seguir profundizando en nuestra disciplina a partir de principios ambientales ya consagrados y otros que surgen a través de la doctrina
y la jurisprudencia, de instrumentos de política y de la gestión ambiental
aceptados como institutos reconocidos y de la evolución del pensamiento
jusambientalista integrado a todo el derecho y a otros saberes y ciencias.
Es bien reconocido por todo el mundo jurídico que a partir de la Reforma constitucional de 1994 se incorporan expresamente a la CN los llamados “derechos de tercera generación”. Acota López Mesa en una cita
que: “No podemos, así, en casos como el presente dejar de interpretar
la normativa infraconstitucional —del art. 2618— a través del prisma del
art. 41 CN que consagra el derecho de todos los habitantes a gozar de
un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano”. Afectando la contaminación ambiental (siguiendo con la hipótesis) la salud
de los actores y vecinos aledaños, se borra el condicionamiento o límite
que el artículo procura establecer con el criterio de la normal tolerancia
(desde que no es tolerable la puesta en peligro de la salud o la vida de
los habitantes).
El Código Civil y el derecho ambiental
Tanto la norma del año 1968 como la redacción actual se refieren a actividades en inmuebles vecinos que puedan tener autorización administrativa
para funcionar y a los supuestos de molestias que causen, las que “no
deben exceder la normal tolerancia”, debiendo tener en cuenta el juez,
al momento de resolver la cuestión, las condiciones del lugar y las circunstancias del caso, el respeto debido al uso regular de la propiedad, la
prioridad en el uso, el interés general (antes no mencionado) y la exigencia
de la producción, que en el texto del 68 se citaba con antelación. Ahora
el juez, según las circunstancias del caso, podrá disponer “la remoción de
la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños”, lo
cual había generado discrepancias de interpretación, a partir de la alternativa que daba la ley 17.711 (los jueces pueden disponer la indemnización
de los daños o la cesación de tales molestias). De acuerdo a lo que enseña Cafferatta, (8) el CCyC constituye un enorme aporte para la defensa del
ambiente, y en el caso analizado de los arts. 2618 CC y 1973 CCyC porque
con el nuevo texto se definen “claramente las amplias facultades del juez
en casos de molestias intolerables derivadas de actividades de vecinos”.
Hay, pues, una evidente mejora clarificadora en la nueva redacción del ahora
art. 1973 CCyC, ubicando la norma en un contexto integral de mayor aproximación de la ley civil a la protección del ambiente y el desarrollo sustentable.
Por ser el derecho civil más social a partir de la Reforma, más internacional y comprometido con los derechos humanos, la nueva redacción y
su ideología político-jurídica aportan indudablemente a una mejor comprensión y enriquecimiento del derecho ambiental y a la integración del
sistema jurídico argentino.
Creemos que el derecho ambiental deberá seguir desarrollando su propia
evolución a partir de la compleja variedad de fuentes de orden nacional e
internacional que conforman y alimentan su entramado, incluyendo también los efectos benéficos del nuevo articulado del CCyC.
(8) Cafferatta, Néstor, “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en
Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial, La Ley, 17/11/2014, p. 273.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Aunque estos distingos estaban claros, la nueva redacción del art. 2618
CC (art. 1973 CCyC) permite ver su evolución en el nuevo Código, que en
su contexto integral pone al derecho civil algo más cerca de las necesidades de la protección ambiental que persigue nuestra disciplina.
11
DINO BELLORIO CLABOT
6 | El derecho privado, la CN
y los tratados internacionales.
La interpretación de la ley
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En el art. 1º del nuevo Código —Fuentes y aplicación, de especial importancia para nuestra materia— se expresa que: “Los casos que este Código
rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme
con la CN y los tratados de derechos humanos en los que la República
sea parte”. Y que la “ley debe ser interpretada teniendo en cuenta (…) las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (…) de
modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2º CCyC).
12
Más allá de toda la enorme riqueza de conceptos y relaciones que puedan desarrollarse a partir de estos primeros artículos del Código, resulta
claro que nos encontramos con un gran cambio en la filosofía legal con
la llamada “constitucionalización del derecho privado”, tan difundida
actualmente (“neoconstitucionalismo”), por la cual, constituyendo el Código un sistema de normas, las mismas deben ser interpretadas según
la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos. El Código toma muy en cuenta, como lo remarcaba Lorenzetti en épocas del
“Anteproyecto”, “los tratados en general, en particular los de Derechos
Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad”, integrando de este modo el derecho privado a la Constitución
y a los tratados internacionales, en especial los referidos a los derechos
humanos, estrechamente vinculados a la esencia y desarrollo del derecho
ambiental. Como señala Aída Kemelmajer de Carlucci, “ningún artículo
puede restringir derechos humanos y constitucionales”, comprendidos
los derechos del ambiente.
Armónicamente, en materia interpretativa, el art. 2º CCyC nos dice que
“la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta (…) las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos”, con lo cual nuevamente remite a la validez y vigencia de
dichos tratados y los principios que inspiran e informan la ley, revalidando una de las funciones —la interpretativa— asignadas a los principios
del derecho ambiental (o principios de política ambiental en la acepción
del art. 4º de la ley 25.675 general del ambiente). Dispone también que
El Código Civil y el derecho ambiental
la interpretación debe ser realizada “de modo coherente con todo el ordenamiento”, alejado aquí de la división tajante entre derecho público
y privado, e integrado a todo el saber jurídico.
7 | El ejercicio de los derechos
8 | La regla del art. 14 CCyC
Empero, la regla central está en el art. 14 cuando el CCyC estatuye expresamente el reconocimiento de: a) derechos individuales; b) derechos de
incidencia colectiva, y remata: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos
de incidencia colectiva en general”. No hubo antes de ahora en el Código Civil una referencia tan expresa y directa al “ambiente”, con toda la
proyección y beneficio que la norma trae para la protección del ambiente,
poniendo al interés común y colectivo ambiental a resguardo de los abusos que pudieran derivar del ejercicio de los derechos individuales (y que
generaran alteraciones ambientales significativas).
Destacamos acá que en el derecho clásico, en el derecho civil tradicional, solo se reconocían los derechos individuales, por lo que se trataba
de un derecho que básicamente no resultaba aplicable al ambiente, a la
solución de los problemas ambientales en tanto regulaba las relaciones
interpersonales llamadas “de hombre a hombre”, “de persona a perso-
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
En el Capítulo 3, Ejercicio de los derechos, la ley ordena que “los derechos
deben ser ejercidos de buena fe” (art. 9º CCyC), norma de amplio reconocimiento en el derecho internacional y en el derecho ambiental internacional (por ejemplo, en la Declaración de Río de 1992, principios 19 y 25), y que
“no ampara el ejercicio abusivo” de los mismos (contrario a los fines del ordenamiento o el que excede los límites de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres). Le impone al juez que provea lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de dicha situación y —cuando corresponda—
procure la reposición (regla vinculada a “recomposición”) al estado anterior
y fije una indemnización (art. 10 CCyC). Esta norma opera en los límites del
ejercicio de los derechos (individuales y colectivos) aplicando el principio
de prevención a situaciones de abuso (mandato al juez), y cuando el efecto
fuere inevitable, procurar la vuelta al estado anterior y una indemnización.
13
DINO BELLORIO CLABOT
na”, “de vecino a vecino”, “allende la medianera”. Ahora estamos en
presencia de un enfoque innovador en tanto se reconocen los derechos
de incidencia colectiva, como es el caso de los relativos al ambiente
(art. 14 CCyC) que se suma a las otras modalidades generales que adopta este nuevo Código, con efecto beneficioso para su tutela, aunque
insuficiente para conformar la protección que propone el derecho ambiental de nuestros días.
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9 | El ejercicio de los derechos
individuales. La regla del art. 240 CCyC
14
En el Libro Primero del CCyC —Parte General—, Título III —Bienes—,
el Capítulo I —Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva—, luego de tratar en su Sección 1ª, “Conceptos” y en la
Sección 2ª, “Bienes con relación a las personas”, se ocupa en la Sección
3ª de los “Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva”;
así, el art. 240 CCyC dispone sobre “Límites al ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes” que dicho ejercicio, cuando se refiera a los
bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª, deberá ser compatible con
los derechos de incidencia colectiva; asimismo, “debe conformarse a las
normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
público y no debe afectar el funcionamiento ni de la sustentabilidad de
los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial.”
Recordemos que la Sección 1ª alude a los inmuebles por su naturaleza
(como el suelo); a los inmuebles por accesión (cosas muebles inmovilizadas por su adhesión física al suelo, de modo perdurable). También se
refiere a las cosas muebles, las divisibles, las principales y accesorias; las
cosas consumibles y las fungibles (arts. 225 a 232 CCyC). Luego el Código trata los “frutos y productos”: frutos naturales, industriales y civiles
(art. 233 CCyC) y, finalmente, refiere a los bienes “fuera del comercio” (de
transmisión prohibida, por ley o por acto jurídico). El “ejercicio de los derechos individuales sobre estos bienes” será “compatible con los derechos de incidencia colectiva”. Lo mismo respecto de los bienes señalados
en la Sección 2ª (Bienes con relación a las personas): los pertenecientes al
El Código Civil y el derecho ambiental
dominio público (mar territorial, aguas interiores, bahías, puertos, playas
marítimas, ríos, estuarios, lagos, los glaciares y ambiente periglacial; islas,
espacio aéreo, calles, plazas, caminos; documentos oficiales del Estado;
ruinas y yacimientos arqueológicos), de acuerdo con el art. 235 CCyC. La
Sección 2ª también abarca los bienes del dominio privado del Estado (por
ejemplo, las minas de oro, plata, de acuerdo al Código de Minería, según
art. 236 CCyC). El art. 237 CCyC refiere a los bienes públicos del Estado; el
siguiente, a bienes de los particulares; el art. 239 CCyC a las aguas de los
particulares y del dominio público.
Por su parte, el art. 241 CCyC —Jurisdicción— establece que “cualquiera
que sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la
normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable”. Esto último constituye una ratificación de la validez y vigencia del criterio adoptado por la CN en su art. 41, para tratar el tema de la formulación de “normas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental”,
disponiendo el sistema de leyes marco o de base para promover la legislación ambiental argentina.
11 | Los artículos clave
de la reforma de la ley civil proyectados
al afianzamiento del derecho ambiental
Debe resaltarse la importancia que revisten los arts. 240 y 241 CCyC señalados. El primero afirma el reconocimiento de los derechos de incidencia
colectiva cuando se trate del ejercicio de los derechos individuales sobre
los bienes mencionados (que “debe ser compatible” con ellos), en armonía con lo expresado por el art. 14 CCyC en cuanto el Código no ampara
el ejercicio abusivo de los mismos cuando puedan afectar al ambiente y a
los derechos de incidencia colectiva en general, según se señalara en puntos anteriores (Ley 26.994, Anexo I, Título Preliminar, Capítulo 3, Ejercicio
de los derechos).
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
10 | La jurisdicción y las normas
de presupuestos mínimos de protección
15
DINO BELLORIO CLABOT
En la Argentina ya existe una fuerte doctrina judicial sustentada también
en la legislación específica, que ha progresado en la defensa de los bienes
de incidencia colectiva, como se muestra en casos judiciales notorios y
de gran repercusión (caso “Mendoza”), que conforman la expresión del
nuevo paradigma, en tanto constituyen una verdadera revolución jurídico
político institucional en el derecho ambiental (Pigretti).
Allí encontramos el objetivo esencialmente preventivo que caracteriza al derecho ambiental, claramente direccionado a la defensa de los
bienes y valores colectivos. A través de la enumeración del art. 240
CCyC queda expresada la protección que los mismos reciben, también
compatible con la manda constitucional (art. 41 CN) que ordena a las
autoridades proveer la protección de este derecho, la utilización racional de los recursos naturales, la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica… los que tampoco aquí deben ser
afectados.
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Por su parte, el art. 241 CCyC remite la protección ambiental específica y
básica del derecho argentino al “sistema de leyes de presupuestos mínimos” dispuesto en la Constitución Nacional.
16
Esta fórmula legal devenida de la Constitución Nacional de 1994 se encontraría en colisión, a nuestro entender, con la posibilidad inmediata de
promover en la Argentina un Código ambiental, como en algunas oportunidades se proyectara, para contar con un conjunto unitario y sistematizado de normas y principios jurídicos aplicados a la protección del ambiente
y la promoción del desarrollo sustentable.
12 | El sistema de leyes de presupuestos
mínimos de protección ambiental
Como lo expresáramos en nuestro Tratado de Derecho Ambiental.
Tomo III, en países como la Argentina la situación difiere de otros antecedentes por su realidad normativa e institucional. Luego de la Reforma constitucional de 1994 se dictaron numerosas leyes ambientales
nacionales y provinciales, aunque la primera ley de presupuestos mínimos se demoró hasta el año 2002. Se incorporaron también a nues-
El Código Civil y el derecho ambiental
tro ordenamiento jurídico varias convenciones y tratados, protocolos y
acuerdos así como también la interpretación de la jurisprudencia, verificándose significativos cambios normativos que han llevado a la necesidad de su actualización y, más aún, de su perfeccionamiento.
Existen muchos ejemplos de codificación ambiental o bien de codificación del derecho ambiental, resultando actualmente muy interesante el
debate de ideas en torno a las diversas propuestas que se han generado
en la Argentina y también en otros países para instalar una codificación
nacional del ambiente, aunque con dificultades de distinto orden. El mismo art. 41 CN manda al Congreso (“Corresponde a la Nación”) “dictar
las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y
a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales”, dando una clara directiva de cómo
serán sancionadas las normas de protección ambiental, al parecer distinta a la idea de un Código, aunque se trate de sistemas que implantan
normativas que regirán en todo el territorio del país y que no alteraran
las jurisdicciones locales, siendo aplicadas por los jueces de todas las
jurisdicciones.
Complejidades todas que replantean el debate y su actualización, que
pasan luego por la idea de la utilidad o beneficios que generan estas
expectativas en función de un derecho ambiental eficaz y de su efectivo
cumplimiento. En tiempos de cambios y reformas de códigos (como el
Civil o el Penal), queda claro que se trata de situaciones y campos de regulación muy diversos, aún con la idea de pensar el derecho para cambiar
estructuras caducas, en la construcción y análisis de argumentos, que será
necesario revisar y profundizar.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
La cuestión no puede prescindir de nuestras tradiciones, de las tendencias
legislativas como tampoco del análisis de nuestro propio marco constitucional vigente. Así, una muy importante innovación de la Reforma de 1994
ha sido la de diversificar las modalidades en las que el Poder Legislativo
puede ejercer su función gubernamental de legislar, enriqueciendo al sistema constitucional con nuevos instrumentos para hacerlo. Precisamente,
luego de la Reforma pueden considerarse diversas modalidades de potestad legislativa en cabeza del Congreso de la Nación, que difieren del
régimen anterior.
17
DINO BELLORIO CLABOT
12.1 | Innovación de la Reforma de 1994.
Potestades legislativas del Congreso
Debemos considerar que una muy importante innovación de la Reforma
constitucional de 1994 ha sido la de diversificar las modalidades en que
el Poder Legislativo puede ejercer su función gubernamental de legislar,
enriqueciendo al sistema constitucional con nuevos instrumentos para
hacerlo. (9)
Así, luego de la Reforma de 1994 en Argentina, tenemos —según criterios
constitucionalistas que compartimos— varias modalidades de potestad
legislativa en cabeza del Congreso de la Nación. Ellas son:
1. leyes orgánicas (o de organización): la Constitución no las menciona expresamente, pero son aquellas necesarias para viabilizar el funcionamiento del algún
“órgano” de la Constitución. Fueron incorporadas por la Reforma de 1994 (Ministerio Público; Consejo de la Magistratura);
2. leyes federales (o especiales): son aquellas leyes que el Poder Legislativo dicta
para operativizar directamente los fines atribuidos al Congreso de la Nación.
Por lo general, son de derecho público (expropiación; ciudadanía);
3. leyes ordinarias (o comunes): sancionadas por el Congreso por expreso mandato del art. 75, inc. 12. Alude a la legislación de fondo o codificada (Código
Civil, Código Penal);
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4. leyes de bases (o de habilitación): son aquellas que permiten la delegación
18
legislativa en materia de emergencia, administrativa o de políticas especiales
del Estado. Fueron incorporadas por la Reforma constitucional de 1994 (delegación al Poder Ejecutivo, comunidades aborígenes, medio ambiente);
5. leyes medidas (administrativas): no poseen carácter general (concesión de
pensiones o subsidios; decide el endeudamiento externo).
El esquema clásico indicaba que el Congreso de la Nación podía dictar
tres tipos de leyes: las federales, las de derecho común y las locales. Una
característica que diferenciaba a las leyes federales y de derecho común
de las locales era su ámbito de vigencia, ya que el de las primeras era todo
el territorio de la Nación, mientras que el de las locales, de Capital Federal, circunscribían su vigencia a tal ámbito territorial.
(9) Jiménez, Eduardo P., Derecho Constitucional Argentino, Capítulo 32, t. III, La Potestad
Legislativa del Congreso de la Nación, p. 1.
El Código Civil y el derecho ambiental
Con respecto a las “leyes de bases”, se ha sostenido que —a diferencia
de la anterior— esta modalidad legislativa tiene sus puntos buenos o altos cuando promueven nuevas modalidades de concertación para legislar.
Así sucede en el caso de la tutela o protección del ambiente, en el que la
Constitución redefine las competencias concurrentes y de poder de policía entre el Estado federal y las provincias, que ya no se articularán con los
antiguos límites correspondientes a lo “de fondo” (para la federación) y lo
“de forma o procesal” (para las provincias). Ahora la Nación ofrece las bases —o presupuestos mínimos en la materia— sin alterar las jurisdicciones
locales y las provincias complementarán ese accionar. También se observa
esa modalidad en la cuestión de los aborígenes argentinos y la regulación
legal en materia educativa. La doctrina, por el contrario, es más pesimista
cuando se advierte que las leyes de bases son las que darán el marco a
partir del cual se efectuará la delegación de ejercicio de potestades legislativas en el Poder Ejecutivo, y por parte del Congreso.
En línea con lo expresado anteriormente, al realizar un breve análisis de
la competencia del Congreso sobre determinadas legislaciones y su naturaleza, de acuerdo al ordenamiento constitucional argentino aplicado a
nuestro caso para el dictado de leyes ambientales, la naturaleza jurídica
de la norma es “de base” y el fundamento de la competencia del Congreso se encuentra en los arts. 41, 42 y 75, inc. 17 CN. (10)
Finalmente, acotemos que la codificación en nuestro país ha llegado como
fenómeno de estos tiempos para asegurar el estado de derecho, constitucional, social, ambiental, y democrático; y nos permite considerar y debatir
en nuestro caso las mejores políticas legales para asegurar la preservación
del ambiente, la vida y la defensa de la naturaleza. Hay, aquí, un debate
muy rico para nuestra disciplina.
(10) Bellorio Clabot, Dino L., Tratado de Derecho Ambiental, t. III, Bs. As., Ad-Hoc, 2014.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Se consideran en este esquema “leyes de derecho común” aquellas que
articulan las denominadas “materias codificadas” o los “códigos de fondo” que —luego de operada la reforma constitucional de 1994— pueden
ser dictadas en cuerpos uniformes o separados. La Constitución enuncia
—como sabemos— las cuestiones que el Congreso debe regular de este
modo en su art. 75 inc. 12 (civil, comercial, penal, de minería y de trabajo
y seguridad social).
19
DINO BELLORIO CLABOT
13 | Pueblos indígenas
En el Capítulo 4 sobre Derechos y Bienes (Anexo I, Título Preliminar)
el art. 18 establece que las comunidades indígenas reconocidas tienen
derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano, según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por
el art. 75, inc. 17 CN.
Al referirse a las atribuciones del Congreso, el art. 75 CN dispone: “Corresponde al Congreso:
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17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y
el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos naturales y
a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones”. (11)
20
Tienen derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales
como derechos de incidencia colectiva.
14 | La persona humana
En el Libro Primero, Parte General, Título I —Persona humana—, Capítulo 3
—Derechos y actos personalísimos—, el art. 51 CCyC estatuye: “La persona
humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” (inviolabilidad de la persona humana).
El art. 41 CN asegura nuestro derecho a un “ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano”, en el que puedan reconocerse las condi (11) El resaltado me pertenece.
El Código Civil y el derecho ambiental
ciones para una vida digna, saludable y productiva, que permita su bienestar personal, intelectual y material, el desenvolvimiento de los valores del
espíritu, de sus creencias y convicciones, junto con el deber de preservarlo.
Que ese desarrollo hace a la paz, la integridad, el derecho al ocio y a la recreación, la intimidad, la vivienda, la alimentación sana, todos derechos personalísimos. Esta consagración constitucional guarda estricta relación con
principios ya reconocidos ampliamente por la comunidad internacional.
La dignidad refiere al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional,
dotado de libertad y poder creador. La dignidad humana es un valor, un
derecho, inviolable de la persona, consagrado en numerosos documentos
y declaraciones vinculados al hombre, a la naturaleza, y aun, a la creación
divina. La dignidad humana es el derecho que tiene cada ser humano por
el solo hecho de ser persona.
15 | La función preventiva
de la responsabilidad
Constituye otro aporte significativo de la Reforma en lo aquí analizado.
Algunos autores hacen especial referencia a esta función, la cual se regula
en el Libro III, Derechos Personales, Título V, Otras fuentes de las Obligaciones, Capítulo I, Responsabilidad Civil, en sus Secciones: Disposiciones
generales, Función preventiva y punición excesiva, Función resarcitoria,
Daño resarcible y otras.
15.1 |
Se hace hincapié en la responsabilidad civil y, en primer lugar, en la función
preventiva.
El art. 1708 CCyC, titulado “Funciones de la responsabilidad”, expresa
que “las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del
daño y a su reparación”. Y agrega la doctrina: “y a los supuestos en que
sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Se ha dicho con razón que, cualquiera sea la naturaleza de este derecho,
no cabe duda respecto del carácter de derecho fundamental, esencial
para la vida humana y de los seres vivientes en general.
21
DINO BELLORIO CLABOT
La Sección 2ª prevé la función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva
de la responsabilidad. Esta Sección nos habla de: “Función preventiva y
punición excesiva”.
El art. 1710 CCyC expresa:
Deber de Prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de:
a. evitar causar un daño no justificado;
b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables, para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los
gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c. no agravar el daño, si ya se produjo.
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El art. 1711 CCyC, “Acción preventiva”, expresa: “la acción preventiva
procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución”.
22
Coincidimos con Néstor Cafferatta (12) en que el ingreso expreso del principio de prevención al Código fortalece la postura de defensa del ambiente,
aunque ya fuera reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, en especial
en el derecho de daños. Siendo el derecho ambiental un sistema de normas enderezado esencialmente a la prevención, la reforma enriquece la
función de la responsabilidad orientada a la actuación sobre las causas y
fuentes de los problemas ambientales.
Es un importante aporte normativo que va más allá de la función resarcitoria imperante en el sistema clásico de nuestro Código, con un notable
acercamiento y beneficio para los objetivos del derecho ambiental.
Podíamos preguntarnos, como cita este autor, si era posible tutelar el ambiente o la naturaleza en un sistema pensado para indemnizar el daño
individual, como es el que atiende el ahora viejo esquema clásico. La ley
General del Ambiente (25.675) nos impulsa a la vigencia y aplicación de
(12) Cafferatta, Néstor, op. cit.
El Código Civil y el derecho ambiental
los principios de su art. 4º, vinculados a la prevención y a la precaución,
tendientes a evitar el daño o las consecuencias nocivas que generan nuestras actividades, el obrar humano, y atiende las consecuencias del daño
producido con las normas de recomposición/reparación cuando el daño
se ha producido, según la directiva del art. 41 CN, de modo prioritario.
Como insiste Cafferatta, el ingreso del principio de prevención al CCyC
fortalece la postura de defensa del ambiente.
Adoptar medidas que eviten o disminuyan la magnitud de un daño, o no
agraven el daño si ya se produjo, es una fórmula perfecta para el derecho
ambiental.
En cuanto a la función resarcitoria de la responsabilidad civil en el Código
reformado, el art. 1716 CCyC (“Deber de reparar”) expresa que la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación,
da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones
de este Código. Y el art. 1717 CCyC (“Antijuridicidad”) dice que cualquier
acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. En este plano se sitúan frecuentes casos de daño ambiental.
La ahora vigencia de estos supuestos también favorece los objetivos de
nuestra disciplina en cuanto a la obligación de responder por el daño
ambiental.
16 | Consumo sustentable
En el Libro III, Derechos Personales, el Título III refiere a los “Contratos de
Consumo”. El Capítulo 1 se denomina “Relación de Consumo”.
En cuanto a nuestro interés por el consumo sustentable, el art. 1094 CCyC
(“Interpretación y prelación normativa”) dispone: “Las normas que regulan
las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme
con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo
sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las
leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
15.2 |
23
DINO BELLORIO CLABOT
De este modo, la reforma del Código Civil introduce el concepto de “consumo sustentable” como uno de los principios básicos en materia de
derecho del consumidor. (13)
Como valioso antecedente de conceptualización del consumo sustentable o sostenible en nuestro país se cita el decreto 1289/2010, con orígenes
en las decisiones del Mercosur de años anteriores, que lo define así: “el
uso de bienes y servicios que responden a necesidades del ser humano
y proporcionan una mejor calidad de vida y al mismo tiempo minimizan
el uso de recursos naturales de materiales peligrosos y la generación de
desperdicios y contaminantes sin poner en riesgo las necesidades de las
generaciones futuras”.
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Es por ello que se considera al consumo sostenible como “una parte esencial del desarrollo sostenible.” (14) Sin dudas que esta noción constituye una
nueva forma de consumir, que se refiere a un consumidor responsable,
formado, educado en su hábitos, cuya práctica y modo de ejercicio favorece la calidad de vida de la población y el ambiente en que se desarrolla.
24
En armonía con la reforma, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor ya se
había referido al impulso de políticas y normativas tendientes al consumo
sustentable con protección del medio ambiente, y a la formación del consumidor, que debe facilitar la comprensión y utilización de la información
sobre temas inherentes al mismo, orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de los servicios,
incluyendo la protección del medio ambiente y utilización eficiente de materiales (arts. 43 y 61, sustituido por art. 31 de la ley 26.361 del año 2008).
17 | Epílogo
La referencia a los mencionados aspectos de la reforma que indudablemente impactan sobre el derecho ambiental es aquí relativamente parcial
e incompleta. Asimismo, la doctrina de los autores y la labor jurisprudencial aportarán nuevos criterios de interpretación y aplicación de las normas
ambientales del Código Civil y Comercial.
(13) Cafferatta, Néstor, op. cit.
(14) Besalú Parkinson, citada por Cafferatta, Néstor, ibid.
El Código Civil y el derecho ambiental
Las normas ambientales incorporadas al plexo normativo civil son varias y
de trascendental importancia. Algunas han quedado expuestas y generan
enormes espacios de reflexión en el camino de la implementación del Código, que constituye normalmente un largo proceso en el tiempo, aunque
en el caso del derecho ambiental —teniendo en cuenta la entidad de los
bienes jurídicos tutelados— requiere siempre de un particular “activismo
responsable” por parte de los operadores jurídicos, de las autoridades y
de la propia población, ya sea en la labor de interpretación como en el
cumplimiento y la aplicación de la normativa.
Las líneas expresadas insinúan y proyectan, en general, los cambios y
transformaciones del nuevo paradigma ambiental en el Código reformado, que redoblan nuestra atención, puesta desde mucho tiempo antes de
su aprobación. Aguardamos que su estudio y valoración en ideas abiertas,
aunque rigurosas, contribuya al progreso del derecho ambiental, la más
eficiente y eficaz vigencia de sus postulados y su efectiva aplicación.
(15) Woronowicz, Graciela, op. cit.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Una gran innovación de la primera parte del articulado del Código tiene
que ver precisamente con establecer criterios de interpretación, un orden
de correlación y coherencia en el sistema de fuentes del derecho argentino, que en la materia ambiental abarca actualmente a los tratados internacionales, la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial, leyes
infraconstitucionales, legislación especial, nacional, provincial y municipal
(administrativa). (15)
25
La responsabilidad civil. El factor de...
JUAN M. CONVERSET
La responsabilidad civil
El factor de atribución,
la relación causal,
la prueba y el derecho procesal
por JUAN MANUEL CONVERSET (1)
La sanción del Código Civil y Comercial trae novedades en lo concerniente a este tema incorporando en las distintas normativas cuestiones que
tanto la doctrina como la jurisprudencia venían reclamando.
El factor de atribución es el fundamento del deber de reparar. Frente a un
daño causado, el factor de atribución nos dará la última respuesta acerca
de quién y por qué lo debe soportar.
Es necesario afirmar que siempre debe estar presente un factor de atribución —subjetivo u objetivo— para que tenga lugar el deber de reparar. Por
eso no es válido afirmar que en la responsabilidad objetiva no es necesario
indagar sobre la presencia del mencionado factor de atribución.
Al conceptualizar al “factor de atribución” como elemento del deber de resarcir, Kemelmajer de Carlucci y Parellada se preguntan, frente a un hecho
perjudicial que provoca menoscabo en la persona o en sus bienes, “si es
justo que el daño quede a cargo de quién de hecho lo ha sufrido, o si por el
(1) Juez nacional en lo civil, especialista en derecho procesal y en derecho de daños, docente
universitario, autor de libros y artículos de su especialidad.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
1 | El factor de atribución
27
JUAN M. CONVERSET
contrario, debe desplazar sus consecuencias económicas a otras personas.
Si no es justo, impone la obligación de responder; la razón por la cual produce tal desplazamiento es lo que denominamos factor de atribución…”. (2)
1.1 | Factor de atribución
en el Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial, en su art. 1721 consagra tanto los factores
subjetivos como objetivos de responsabilidad.
En referencia al factor de atribución objetivo, es aplicable a distintos supuestos contemplados en el CCyC, como ser en los casos del art. 1753, en
lo que refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente; el supuesto del art. 1754 referido al hecho de los hijos; o el del art. 1757
por el hecho de la cosa viciosa y riesgosa, entre otros.
El art. 1721 CCyC, en su última parte, dice que en ausencia de normativa
el factor de atribución es la culpa, por lo que esta opera como un factor
de cierre del sistema.
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1.2 | Factor subjetivo. Culpa y dolo
28
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
En este aspecto, se sigue en términos generales la definición del art. 512
del Código Civil, con la salvedad de la referencia a la palabra “diligencia”
en lugar de “diligencias”, acorde con lo reiterado por la doctrina (3) y jurisprudencia por varios años. Vale decir, se mejora la definición de culpa. (4)
El art. 1724 CCyC sostiene expresamente que la culpa comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. Al decir de
Alterini, se trata de los distintos rostros de la culpa.
(2) Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos, “Los factores subjetivos de atribución”,
en Responsabilidad Civil 9, 1ª reimpresión, Bs. As., Hammurabi, octubre 1993, p. 141, § 60.
(3) Alterini, A., Ameal, O., López Cabana, Roberto, Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Bs. As., Abeledo Perrot, 1995, p. 184.
(4) Mosset Iturraspe, J., “Responsabilidad civil en el Proyecto de 2012”, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, n° 3, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 458.
La responsabilidad civil. El factor de...
1.3 | Factor objetivo
El art. 1722 CCyC establece que el accionar subjetivo del agente que ocasionó el daño es irrelevante para atribuir responsabilidad, despejando “las
dudas” de la “culpa objetiva”.
Asimismo, la segunda parte del dicho artículo hace referencia a que el demandado se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal
en contrario. En este sentido, la causa ajena es entendida cuando se logra
probar el hecho de un tercero por quien no se debe responder, el caso
fortuito o fuerza mayor, y también el hecho de la víctima, provocando
consecuentemente la ruptura del nexo causal.
La última parte del mismo artículo, cuando dice “excepto disposición legal en contrario“, tiende a que la responsabilidad objetiva es absoluta en
determinados supuestos, y es en los casos en que la norma no permita
invocar ninguna excusa para responder.
El art. 1725 CCyC se refiere a la valoración de la conducta del agente y
sostiene que
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta
la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada,
a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.
La primera parte de este artículo se refiere a los casos en que la persona
tiene mayores conocimientos. Este criterio señala que tiene que efectuarse una comparación de la conducta debido con la conducta debida, es
decir, una confrontación entre la actuación real y la actuación pertinente
del sujeto en una situación determinada, lo cual puede lograrse a través
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
1.4 | Valoración de la conducta
29
JUAN M. CONVERSET
de una verificación comparativa del comportamiento manifestado y el que
correspondía a un profesional idóneo que puede ser estimado como modelo de una conducta normal.
Finalmente, la norma dispone que para valorar la conducta no se toma en
cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos se estima el grado de responsabilidad por
la condición especial del agente. En términos generales, esta disposición
reproduce el art. 909 CC.
1.5 | La prueba. Carga de la prueba
En un primer análisis cabe puntualizar que quien se considera con derecho
a ser indemnizado y ejercer una pretensión procesal en tal sentido, debe
probar los hechos constitutivos del derecho que invoca y la cuantía de
daño derivado del acaecimiento de aquellos. (5)
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El art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial dice que “Incumbirá la
carga de la prueba a la parte que asume la existencia de un hecho controvertido”.
30
En lo casos en que existen abundantes medios de prueba que sirven para
formar la convicción judicial, pierde trascendencia entrar a elucidar sobre
cual de las partes recae la carga probatoria reglada en el artículo citado.
En cambio, cuando la prueba es magra o han quedado hechos o afirmaciones sin acreditar, reviste importancia determinar cuál de los sujetos que
actúan en el proceso tuvo que asumir (tenía la necesidad de) la tarea de
demostrar la existencia de los hechos controvertidos o la verdad de las
proposiciones afirmadas que fueren desconocidas. (6)
Couture explicaba que
... la prueba civil es normalmente comprobación, demostración,
corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones
(5) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8ª ed, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993, nº 360.
(6) Alsina, Hugo, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil, Bs. As., Compañía Argentina de Editores, 1958, ap. “b”, t. III, p. 254.
La responsabilidad civil. El factor de...
formuladas en el juicio... El juez es ajeno a esos hechos sobre
los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples
manifestaciones de las partes y debe disponer de medios para
verificar la exactitud de esas proposiciones. Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas con el objeto de formarse
convicción a su respecto. (7)
En este contexto, las reglas de la prueba se encuentran reguladas en
las normas procesales —en el orden nacional por el art. 377 CPCCN—,
pero el Código Civil y Comercial establece algunos supuestos referidos
a la prueba de los elementos de la responsabilidad, como ser en el
caso del factor de atribución (art. 1734), las cargas probatorias dinámicas (art. 1735), la prueba de la relación causal (art. 1736), y la prueba del
daño (art. 1744).
El art. 1734 CCyC establece que: “excepto disposición legal, la carga de
la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega”. (8)
En el Código Civil no había ningún artículo que se refiera a la prueba. La
prueba se encontraba regulada en los códigos procesales. Este artículo, en
cambio, se encuentra relacionado con el ya mencionado art. 377 CPCCN,
y lo interesante de esta norma en el Código Civil y Comercial es que no se
presumen ni la culpa ni el riesgo salvo norma en contrario, como sucede en
los casos de responsabilidad de los tutores y curadores establecida en el
art. 1756.
La parte final de art. 1734 hace referencia a las circunstancias eximentes, sosteniendo que estarán a cargo de quien las alegue. Y si el que
las alega es el demandado, deberá probar el hecho de la víctima, el
hecho del tercero por quien no se debe responder, o el caso fortuito o
fuerza mayor.
(7) Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho Procesal, Bs. As., BdeF, 2007, p. 197 y ss.
(8) El destadado me pertenece
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
1.6 | Prueba de los factores
de atribución y de las eximentes
31
JUAN M. CONVERSET
No obstante ello, en aquellos casos que exista una presunción legal en su
contra (art. 1756 CCyC en el caso de tutores o curadores), podrá demostrar, a los fines de eximirse, la prueba de su diligencia.
1.7 | Las facultades judiciales
El art. 1735 CCyC dice:
Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir
los elementos de convicción que hagan a su defensa.
Esta norma tiene varios aspectos interesantes y relevantes en lo que se
refiere a cuestiones plasmadas en los códigos procesales; y se encuentra
en consonancia con los arts. 34 y 36 del CPCCN en cuanto a que el juez es
un verdadero director del proceso.
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El Código Civil y Comercial, a esas facultades del juez, le pone un límite,
que es que debe comunicar durante el proceso que hará uso de las pruebas dinámicas, por lo que las partes sabrán qué deben probar y sobre
quién cae la carga de probar ese hecho.
32
1.8 | La distribución de la carga de la prueba
El art. 1735 CCyC se refiere, como norma innovadora en la ley de fondo,
a la distribución de la carga de la prueba. Como se observa, introduce
una norma de carácter procesal. En el Código Civil no había una norma
de estas características. El art. 1735 se complementa con el art. 1734 CCyC.
Ahora, en materia probatoria, adquiere progresiva consolidación la concepción de las llamadas cargas probatorias dinámicas, que pone el peso
de la prueba, según las circunstancias, también en cabeza de la parte
que esté en mejores condiciones de aportar elementos de convicción
cuando su situación es, en principio, de superioridad técnica con respecto al adversario.
La responsabilidad civil. El factor de...
El legislador, con este artículo, produce el desplazamiento del onus probandi: quien tendrá que probar la existencia o inexistencia del hecho será
no ya quien alegue ese hecho, sino la parte que se encuentre en mejores
condiciones de hacerlo. Y ello es así pues hay supuestos en que la víctima
se enfrenta con dificultades para acreditar la negligencia del demandado.
1.9 | La comunicación
a las partes y derecho de defensa
La segunda parte del artículo hace referencia a que el juez debe comunicar a las partes que aplicará en el proceso la prueba dinámica, presentando una rica operatividad que, sin descender al plano de investigador liso
y llano del derecho de los litigantes, permite, sin embargo, ir perfilando
una criteriosa interpretación en el sentido de alcanzar, el juez, la posible y
deseada convicción sobre lo que realmente sucedió.
Asimismo, establece el artículo que si el juez hace uso de estas facultades,
las partes deben quedar protegidas, y esto se da pues:
a. no hay ingreso sorpresivo de pruebas que quebrante la igualdad de tratamienb. las partes podrán controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba;
c. podrán participar de ella;
d. podrán producir contraprueba;
e. podrán discutir acerca de la eficacia de la prueba antes de la decisión;
f. podrán ejercer, en su caso, la impugnación de la sentencia.
1.10 | Oportunidad de informar a las partes
El artículo que se viene analizando no establece la oportunidad en que el
juez debe comunicar a las partes su decisión de hacer uso de las facultades
que le confiere la norma. Sí queda claro que debe ser antes de la sentencia,
confiriendo un plazo razonable para que las partes ofrezcan y produzcan las
pruebas pertinentes, de acuerdo a la distribución de onus probandi.
Kielmanovich dice que “si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
to o menoscabe la congruencia;
33
JUAN M. CONVERSET
hagan a su defensa”, gratuitamente diluye aquel inicial acierto en desmedro de la celeridad y economía de los trámites, pues si el juez resuelve
aplicar la teoría de las cargas dinámicas incongruentemente deberá, según los términos del artículo, permitir la ampliación de la prueba ofrecida
en la demanda, reconvención y sus contestación y por tanto la reedición
de la etapa de prueba con grave prolongación de los procedimientos. Y
decimos así porque —en rigor— bastaría con establecer que la carga de
la prueba podrá finalmente recaer en la parte que esté en mejores condiciones de probar, fórmula que adopta, dicho sea de paso, el art. 710 del
Proyecto en y para los procedimientos de familia, sin la gratuita reedición
de etapas precluidas ni mayores demoras”.
Ahora, si bien el juez debe analizar cada caso en particular, sería aconsejable que, en la oportunidad de la audiencia del art. 360 CPCCN, comunique a los litigantes que hará uso de estas facultades a los fines de que
amplíen la prueba ya ofrecida en la oportunidad prevista en el art. 333 del
ordenamiento procesal.
En síntesis, el juez tiene libertad para decidir si exigirá esta inversión probatoria y en el momento en que lo hará, pero debe tener en cuenta el
respetar el derecho de defensa.
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2 | Relación causal
34
La relación causal, como presupuesto de la responsabilidad civil, es el
vínculo entre el hecho y el daño, cuyo fin es determinar la autoría material
y la extensión del resarcimiento. Es la conexión entre un hecho antecedente y un resultado.
En el derecho de daños la relación causal permite, por un lado, determinar quién es el autor —es decir, quién ocasionó ese daño—, y por el otro
su extensión.
El Código Civil y Comercial, en sus arts. 1726 y 1727, encaró el tema basándose en la teoría de la causalidad adecuada. Y en esta causalidad adecuada, la causa jurídica del daño es la condición idónea o la que resulta
adecuada para producirlo de conformidad con las reglas de probabilidad
basadas en la experiencia normal, diaria, o experiencia de la vida.
La responsabilidad civil. El factor de...
Por lo tanto, solo puede haber previsibilidad cuando suceden situaciones
frecuentes en las que un determinado antecedente origina un resultado
probable como su consecuente; mientras que las restantes son simples
condiciones, factores o antecedentes. (9) En concreto, no basta con que
medie relación causal entre el hecho y el resultado, sino que es necesario
que el resultado aparezca como consecuencia previsible del hecho.
2.1 | Consecuencias mediatas e inmediatas
En relación a la extensión del resarcimiento, el Código Civil y Comercial
mantiene la clasificación de las consecuencias inmediatas, mediatas y causales que se encuentran en el Código Civil, suprimiendo las llamadas consecuencias necesarias.
Las consecuencias mediatas son las que resultan de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto.
La norma sostiene que las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”, pues entre el hecho originario
y el daño se interpone otro hecho que no es previsible de acuerdo al curso
normal de los acontecimientos. Sin embargo, si llegara a suceder que fueron previstas, se trataría de un supuesto de dolo eventual por lo que, si se
prueba, no hay inconveniente para que sean indemnizadas.
2.2 | Interrupción del nexo causal
El nexo causal debe existir entre la acción y el daño, y puede verse alcanzado por la presencia de factores extraños, con idoneidad para suprimir o,
en su caso, aminorar sus efectos. La ausencia total o parcial de relación de
causalidad provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad civil. La
interrupción o supresión del nexo causal, según el caso, puede provenir
(9) Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Bs. As., Astrea, 1986, p. 266.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Las consecuencias inmediatas son aquellas que surgen directamente,
como consecuencia del acto mismo, sin que entre el hecho y la consecuencia medie un hecho distinto. El art. 1727 CCyC sostiene que son las
que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas,
pero esto es propio de las consecuencias inmediatas y mediatas.
35
JUAN M. CONVERSET
del hecho de la víctima, del hecho de un tercero por quien no se debe
responder, o por el caso fortuito.
2.2.1. El hecho del damnificado
El art. 1729 CCyC, sostiene que “la responsabilidad puede ser excluida o
limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del
daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su
culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial”.
Este hecho de la víctima aparece cuando, no obstante intervino el demandado, su conducta no es causa del resultado, pues el actor-damnificado se
colocó en una situación apta para el evento sucedido.
La norma es clara en el sentido de que, para que se produzca la ruptura
del nexo causal, basta con el solo hecho de la víctima, pues no es necesaria su culpa, salvo disposición en contrario.
2.2.2. El hecho de un tercero
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En el Código Civil no se encontraba contemplado este supuesto de ruptura del nexo causal. Era admitido por la doctrina y la jurisprudencia; y
en el art. 1113 CC en el supuesto de responsabilidad por el hecho de
las cosas.
36
En el Código Civil y Comercial se encuentra plasmado en el art. 1731, que
dice que, para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho
de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres
del caso fortuito.
En este caso, el hecho del tercero debe encuadrar en el caso fortuito; es
decir, debe cumplir con las condiciones de ser imprevisible, inevitable y
ajeno a la conducta del dañador.
2.2.3. Caso fortuito o fuerza mayor
El art. 1730 CCyC se refiere al caso fortuito o fuerza mayor sosteniendo
que “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido
ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El
caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos ‘caso fortuito’ y ‘fuerza
mayor’ como sinónimos”.
La responsabilidad civil. El factor de...
El caso fortuito es un hecho que no acostumbra a suceder de acuerdo al
curso natural y ordinario de las cosas. Se trata de acontecimientos que
escapan a previsibilidad normal de un sujeto o, si bien pueden ser previsibles, se tornan inevitables.
El Código Civil y Comercial, en el art. 1730, expresamente sostiene que los
toma como sinónimos, siendo el texto más claro.
2.2.3.1. Caso fortuito, fuerza mayor, excepto disposición en contrario
El art. 1730 CCyC, en la última parte del primer párrafo, se refiere a que, en
determinados casos, no exime de responsabilidad.
Ello se correlaciona con el art. 1733 que sostiene que, aunque ocurra el
caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable si:
a. el deudor asumió personalmente la ocurrencia del caso fortuito;
b. una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c. el deudor se encuentra en mora, con la salvedad que la misma sea indiferente
d. el incumplimiento o el caso fortuito sobrevienen por su culpa;
e. el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad del demandado;
f. está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
Las características del caso fortuito son
a. Imprevisibilidad: se refiere que no debe saber que ocurrirá, pues es un hecho
extraño.
b. Inevitabilidad: ello ocurre cuando el deudor, sin culpa de su parte, enmarcado
en ciertas y determinadas circunstancias, es impotente para impedir el hecho
que obsta al cumplimiento de la obligación
c. Ajenidad: se cumple cuando el hecho exonerante se produce “en el exterior
de la esfera de acción por la cual el deudor debe responder”. (10)
(10) Alterini, A., Ameal, O., López Cabana, Roberto, Derecho de obligaciones…, op. cit., n° 837,
p. 358, numeral c), con cita de Carbonnier.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
37
JUAN M. CONVERSET
Y, en materia contractual, se añaden:
a. Sobreviviente: el impedimento en la ejecución de la obligación ha de acontecer con posterioridad a la constitución de la misma, (11) por cuanto si se tratara
de un hecho ya acontecido pero no conocido por las partes contratantes podría considerarse que la obligación constituye, en realidad, un acto inexistente
por ausencia de presupuestos esenciales.
b. Invencible: el caso fortuito debe tornar de cumplimiento imposible la obligación asumida.
c. Actual: es decir, ha de ocurrir al tiempo en que correspondía cumplirse la obligación, no bastando la sola amenaza. (12)
2.3 | Prueba de la relación causal
El art. 1736 CCyC es una disposición procesal, y establece: “La carga de la
prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto
que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena,
o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca”.
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Este artículo establece las reglas ya conocidas del derecho procesal en
las que la prueba de los hechos en que se basa la pretensión incumbe al
actor, incluyendo la relación causal. Es decir, la carga de la prueba de la
relación causal corresponde a quien la alega.
38
La prueba del nexo causal implica que se debe acreditar la existencia de
la causalidad material entre el hecho y el daño, como así también se debe
probar que esa relación de causalidad es adecuada, es decir, que era previsible conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos.
Al actor le basta con probar la legitimación, el hecho, el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, la relación causal y el daño. Pero en la práctica,
y en muchos supuestos, media una flexibilización probatoria. Toda vez
acreditada la intervención de una cosa entran a jugar a favor de la víctima las presunciones de causalidad —es decir, que el daño derivó de
(11) López Mesa, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, Bs. As., Depalma, 2000,
t. I, p. 257; Alterini, A., Ameal, O., López Cabana, Roberto, Derecho de obligaciones…, op. cit.,
p. 359, numeral e).
(12) Calvo Costa, Carlos, “El caso fortuito como eximente en las obligaciones de seguridad.
Análisis doctrinario y jurisprudencial”, [en línea] http://www.ccalvocosta.com.ar/artículos/
Art%C3%ADculo%20Deber%20de%20Seguridad.pdf, p. 12.
La responsabilidad civil. El factor de...
la cosa—, y del carácter riesgoso o vicioso de la cosa —es decir, que el
daño provino del riesgo o del vicio de la cosa. Por ejemplo acreditado
el siniestro vial —expresión más precisa que accidente de tránsito o accidentes de automotores— y la participación del automóvil, se presume
que los daños obedecen a la actuación del vehículo y que media relación
causal, o sea, que el daño derivó del riesgo del automotor. En definitiva:
en la mayoría de los casos opera una doble presunción: sobre la naturaleza riesgosa de la cosa —o sea, que la causa del daño radica en el riesgo o vicio de la cosa— y sobre la relación de causalidad entre el hecho
de la cosa y el daño.
Esta regla, establecida en el art. 1736 CCyC, va a ceder frente a la presunción de causalidad o de presunciones de adecuación causal.
El art. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial son supuestos de presunciones de adecuación causal en la responsabilidad derivada de la intervención
de cosas riesgosas. En estos casos, el actor debe acreditar el contacto material con la cosa y que ese contacto le provocó el daño que reclama, y solo
puede ser desvirtuado —por el demandado— si se acredita la intervención
de una causa ajena, es decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien
no se tenga el deber jurídico de responder, o el caso fortuito o la fuerza mayor.
3 | Conclusión
El Código Civil y Comercial entró en vigencia el 1 de agosto, y en los aspectos generales referente al tema tratado, es lo que la doctrina y jurisprudencia ya venían escribiendo hace tiempo. Esta nueva norma, tiende a que el
ciudadano encuentre una más efectiva tutela judicial, con un juez más activo. En fin, estos son algunos de los aspectos de mayor relevancia en lo que
concierne al factor de atribución, la relación causal, la prueba y el derecho
procesal, brindando una aproximación en el tema, que será enriquecido en
el transcurso del tiempo por nuestros juristas y lo que la jurisprudencia vaya
decidiendo en nuestros Tribunales.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
El art. 1761 CCyC es un supuesto de presunción iuris tantum de relación
causal cuando se refiere a los casos de autor anónimo en la responsabilidad colectiva y anónima. En el mismo sentido se refiere a la actividad
peligrosa de un grupo, como lo establece el art. 1762 CCyC.
39
la acción autónoma de revisión de la cosa...
osvaldo a. gozaíni
La acción autónoma
de revisión de la cosa
juzgada en el Código Civil
y Comercial de la Nación
por OSVALDO A. GOZAÍNI (1)
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC) establece la
prescripción de la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada pero no
reglamenta el instrumento procesal, y deja a las provincias y a la Nación
la libertad para disponerlo. Este trabajo se propone encontrar las bases
posibles para establecer una pretensión autónoma de revisión de la cosa
juzgada.
El art. 2564, inc. f, CCyC establece la prescripción de un (1) año para la
acción autónoma de revisión de la cosa juzgada; pero ¿dónde reglamenta
esta pretensión procesal? Doce veces más la ley material se va a referir a
la cosa juzgada:
• En el art. 27 CCyC , “Emancipación”, para destacar, en la parte correspondiente, que “La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la
sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada”.
• En el art. 832 CCyC, que con el título “Cosa juzgada” establece en el primer
apartado que “La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible
(1) Profesor titular en la Facultad de Derecho (UBA).
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
1 | Introducción
41
osvaldo a. gozaíni
a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias
personales del codeudor demandado”.
• En el art. 851 CCyC, “Efectos”, dice: “Excepto disposición especial en contrario,
las obligaciones concurrentes se rigen por las siguientes reglas: (…) g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores
no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en
circunstancias personales del codeudor demandado”.
• En el art. 1642 CCyC, que se refiere a la transacción, dispone como características y efectos que “La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin
necesidad de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva”.
• En el art. 1776 CCyC, “Condena penal”, que refiere que “La sentencia penal
condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto
de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del
condenado”.
• En el art. 1780 CCyC, “Sentencia penal posterior”, que regula que
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
“La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión
procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los
siguientes supuestos: a) si la sentencia civil asigna alcances de
cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta
es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de
un cambio en la legislación”.
42
• En la acción de despojo se estipula (art. 2241, parte final, CCyC) que “La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o
de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene
efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la
tenencia”.
• En el art. 2242 CCyC, también en el último párrafo, sostiene coincidentemente
que “La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la
turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la
posesión o a la tenencia”.
• Respecto a los derechos reales, el art. 2251 CCyC regula en el párrafo de cierre
que “La cosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que pudieron
ejercer su derecho de defensa en juicio. El contenido de la sentencia relativo
a la indemnización del daño aprovecha o perjudica sólo a los que han intervenido en el juicio”.
• En la acción reivindicatoria, el art. 2255 CCyC señala a quienes se debe demandar estableciendo que ”El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede
la acción autónoma de revisión de la cosa...
liberarse de los efectos de la acción si individualiza al poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la acción, pero la sentencia no
hace cosa juzgada contra el poseedor”.
• Con relación a la prescripción, en el art. 2547 CCyC, “Duración de los efectos”,
se dispone que: “Los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con
autoridad de cosa juzgada formal”.
• También, al pasar, el art. 2555 CCyC, “Rendición de cuentas”, dice que “El
transcurso del plazo de prescripción para reclamar la rendición de cuentas comienza el día que el obligado debe rendirlas o, en su defecto, cuando cesa en
la función respectiva. Para demandar el cobro del resultado líquido de la cuenta, el plazo comienza el día que hubo conformidad de parte o decisión pasada
en autoridad de cosa juzgada”.
La excepción parece estar en los arts. 1776 (condena penal) y 1780 CCyC
(sentencia penal posterior), pero las modificaciones que trae respecto al
régimen anterior son mínimas —modifica la prejudicialidad— en razón de
que lo nuevo es aplicar el instituto como recurso contra la sentencia civil
que modifica la cosa juzgada penal, a excepción que la alteración se deba
a un cambio en la legislación.
2 | Presupuestos imaginados
Si no se encuentra en la letra de la ley aquello que se busca, será menester encontrarlo en los razonamientos que hacen a la esencia de un nuevo
sistema. Cuando Lorenzetti fundamentaba el proyecto sostuvo que en un
Código solo podían consignarse reglas generales, no siendo posible trasladar por completo todo un caudal normativo, propio de una legislación
especial. Por ello, dijo:
En un sistema complejo existe una relación ineludible de la
norma codificada con la constitución, tratados internacionales,
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
De lo expuesto fácil es advertir que los arts. 27, 832, 851, 1642, 2241, 2242
y 2547 CCyC se relacionan con los efectos concretos que produce la res
judicata (límites objetivos), en tanto que los arts. 2251 y 2255 CCyC vinculan el alcance subjetivo de la cosa juzgada. Vale decir que ninguno de
ellos tiene algo que ver con los motivos que podrían llevar a una revisión
de lo juzgado.
43
osvaldo a. gozaíni
leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o
la interpreta establece un dialogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado (artículos 1, 2 y 3). Se trata de directivas para la decisión judicial, que debe comenzar por el método
deductivo, someterse al control de los precedentes, verificar la
coherencia con el resto del ordenamiento, y dar explicaciones
suficientemente razonables. (2)
Quizás, entonces, sobre estas bases, podamos ver un futuro para el recurso de revisión que se insinúa como “acción autónoma de revisión de la
cosa juzgada”.
A tales fines, siguiendo la interpretación que propicia el codificador, veamos cuáles son los parámetros que se pueden encontrar para que sea
posible usar esta herramienta.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
En lo fundamental, parece cierto que deberemos buscar una “acción”
—en realidad es más correcto hablar de pretensiones dispuestas en
una demanda— “autónoma” de “revisión” de la cosa juzgada y no de
un recurso, como pareciera estar dispuesto en el art. 1780 CCyC mencionado.
44
Además, no es baladí recordar que un dispositivo procesal de esta naturaleza es potestad reglamentaria de las provincias, de manera que debería
tenerse al cómputo de prescripción que hace el CCyC como un mensaje
exhortativo, que lejos estuvo de ser una omisión sino, precisamente, una
rogatoria para regular en cada jurisdicción este instituto. (3)
(2) Lorenzetti, Ricardo L., Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
(3) Por eso, el anteproyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
propone en el Título X una acción de revisión de cosa juzgada írrita que procederá (art. 705)
cuando queden satisfecho los siguientes requisitos: a) que aquella adolezca de vicios esenciales, tales como haber sido culminación de un proceso aparente o írrito, simulado o fraudulento, resultar de actividades que hayan determinado vicios de la voluntad u otros sustanciales; b) que exista interés actual en la declaración de nulidad. La acción se encarrila en los
términos de prescripción que dice el Código Civil y Comercial pero se cuenta desde que se
conoció o pudo conocerse la existencia del vicio (art. 709). Ver Kaminker, Mario E., González de
la Vega, Cristina, Beade, Jorge, Sprovieri, Luís, Grillo Ciocchini, Pablo, Salgado, José M., Herrera,
Cecilia, Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., RubinzalCulzoni Editores, 2015, p. 207 y ss.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
3 | El control de los precedentes
ante su realidad contextual
Más allá de mencionar que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación argentina no son obligatorios, dado que si bien el tribunal tiene la potestad de ser el intérprete final y definitivo del derecho federal (4)
sus fallos se dictan para un caso concreto, y las sentencias que emite
solo resuelven dicha causa sin poder extender la eficacia de la cosa juzgada a otros expedientes o situaciones similares, los precedentes pueden influir en procesos iguales a través de lo que podríamos denominar
“doctrina legal”, que es la interpretación consistente y reiterada sobre
la orientación que deben seguir algunas disposiciones de fondo o de
orden procesal.
Entre nosotros, los procesos constitucionales son todos aquellos donde
están en juego derechos constitucionales, de forma que la función jurisdiccional tiene o adopta un rol social comprometido con la fiscalización de
la supremacía y a tono con el principio pro homine.
Ahora bien, el CCyCc es ley común, no se encuentra dentro de los derechos contemplados para que sea la CSJN quien los interprete, de allí que
en los procesos comunes las sentencias definitivas no tengan —por vía
de principio— revisión del Alto Tribunal, básicamente porque el esquema
funcional de los recursos es excepcional y condicionada, y en materias
de derecho común y/o procesal solo tienen cabida cuando el vicio de la
sentencia es de arbitrariedad manifiesta, que se considera una cuestión
constitucional, hoy absolutamente eludida por la jurisprudencia por el uso
discrecional y abusivo de la acordada 4.
(4) Fallos: 1:340; 348
(5) Gozaíni, Osvaldo A., Teoría de la sentencia constitucional, (en prensa)
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
El problema está en que el funcionamiento de la jurisprudencia no es simétrico ni tiene iguales expansiones cuando se trata de actividad dispuesta en procesos constitucionales, que en Argentina tienen una comprensión más amplia respecto a aquellos que definen como tales solo a los
procesos desarrollados ante el tribunal constitucional. (5)
45
osvaldo a. gozaíni
En consecuencia, la primera interpretación será del juez a quo, y las reales
posibilidades de tener una acción autónoma de revisión de la cosa juzgada dependerán de sus decisiones, porque puede ser prudente y precavido eludiendo el compromiso de interpretar la ley con argumentos propios
de la técnica judicial, o directamente aplicar la política de la autorrestricción. O, en su caso, propiciar el activismo responsable y tomar entre sus
funciones esenciales el desarrollo de la interpretación constitucional que
pide el nuevo sistema.
Sin considerar estas previsiones, la historia jurisprudencial reseña que uno
de los primeros precedentes fue el caso “Etchepare, Juana y otros” (6) donde se trabajó la nulidad del proceso simulado o aparente; que después
fue base de otra sentencia de la Corte Suprema (7) que despojó de la cosa
juzgada a un juicio fraudulento maquinado entre partes en perjuicio de un
tercero, señalando que
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... la institución de la cosa juzgada no significa que no pueda
condicionarse su reconocimiento a la inexistencia de dolo en
la causa en que se ha expedido la sentencia. Esta posibilidad,
que subyace a los principios que sustentan el recurso de revisión, es valedera también para desconocer eficacia final a la
sentencia dictada en juicio en que se ha incurrido en estafa
procesal. La circunstancia que de esta manera se afecta la seguridad, propia de las sentencias firmes en el orden civil, debe
ceder a la razón de justicia, que exige que el delito comprobado no rinda beneficios.
46
Con este piso de marcha se resuelve el famoso precedente “Juan C. Campbell Davidson c/Provincia de Buenos Aires” (8) que, por vez primera, acepta
una acción autónoma sustancial contra las sentencias viciadas por fraude. (9)
(6) CSJN, “Etchepare, Juana y otros c/Pelloni, Roberto y otro”, JA, 1942-III-849.
(7) CSJN, “José Tibold y otros”, Fallos: 254:321.
(8) Fallos: 279:54
(9) En 1956, en La Plata, se afectó al uso público un inmueble de amplias dimensiones y con
un gran parque sin que el propietario fuera justamente indemnizado. Por ello, el titular promovió una expropiación inversa, denunciando en la demanda que la suma irrisoria recibida
había sido el resultado de una decisión judicial adoptada bajo presiones del gobernador y
del interventor en el Poder Judicial. El dictamen del Procurador fue la base para autorizar la
la acción autónoma de revisión de la cosa...
Desde entonces se ha plasmado una corriente jurisprudencial que evolucionó dando precisiones, aunque muchas veces produjo desconcierto encontrar una verdadera diferencia entre revisar la cosa juzgada teñida por
vicios invalidantes de aquellas acciones propias del curso procesal, como
son los incidentes de nulidad, el recurso de igual nombre, e inclusive la
revisión en un proceso ordinario posterior.
Por eso el Tribunal señaló que procede la acción de nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta —basada en la aplicación del principio fraus omnia
corrumpit y en las normas del Código Civil referentes al fraude a los acreedores— cuando ella se consigue en virtud de cohecho, violencia u otra
maquinación, la que deriva de estafa procesal y cuando no ha existido un
auténtico y verdadero proceso judicial. (11) En otros supuestos ha puesto el
acento en la oportunidad y dijo:
Corresponde desestimar in limine la acción autónoma de nulidad por cosa juzgada írrita contra el pronunciamiento dictado
por la Corte admitiendo el recurso extraordinario deducido por
revisión de la cosa juzgada pues sostuvo que: a) aunque no existiera procesalmente regulada
la vía utilizada, ello no era óbice para autorizar la revisión; b) “es verdad que la autoridad de
la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales en que se asienta la seguridad jurídica,
pero no es menos cierto que la institución de aquélla supone la existencia de un juicio regular,
fallado libremente por los jueces, pues no puede convertirse en inmutable una decisión que
derive de un proceso no dotado de ciertas elementales garantías de justicia. Es decir, no puede invocarse la cosa juzgada cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial,
ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida dicha institución para asegurar derechos
legítimamente adquiridos, cubra también aquellos supuestos en los que se reconozca que ha
mediado sólo un remedo de juicio, y que éste ha sido resuelto por los jueces obedeciendo
órdenes impartidas por el Poder Ejecutivo (…) No puede invocarse el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial”.
(10) Fallos: 278:85.
(11) CSJN, “Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero SA Cía. Financiera-incid. de verificación tardía- rec. de inconstitucionalidad y recurso directo”, 20/03/2003,
(Fallos: 326:678).
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
La idea no fue revocar la res judicata obtenida en perjuicio de terceros,
sino evitar la cosa juzgada fraudulentamente conseguida en circunstancias
y por procedimientos que no admite la ley. (10) Inclusive, la admisión de la
CSJN para revisar la cosa juzgada fraudulenta ha sido excepcional, relevándose casos de: a) cohecho, b) violencia u otra maquinación; c) connivencia
dolosa de las partes dejando a terceros sin defensa; d) estafa procesal;
e) inexistencia de un verdadero y auténtico proceso judicial.
47
osvaldo a. gozaíni
el esposo de la ahora recurrente y haciendo lugar a la demanda,
ya que la pretensión importa un intento tardío por obtener la
revocación del fallo mediante argumentos que, valorados a la
luz del criterio restrictivo con que debe juzgarse la admisibilidad
de la vía intentada, no permiten tener configurada la nulidad
pretendida, máxime cuando la parte pudo deducir los remedios
que el ordenamiento procesal contempla para la defensa de los
derechos que entiende vulnerados (arts. 172 y 238 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). (12)
En suma, la excepción a la regla que asigna efectos irrevocables a un fallo judicial, conocida como “cosa juzgada írrita”, no tiene absolutamente
nada que ver con el acierto de los jueces que lo dictaron sino, principalmente, con su decencia y libertad de conciencia. Es la desviación en el
cumplimiento de sus deberes, por dolo o coacción, lo que les quita el
carácter de jueces y, por ende, la importantísima atribución de resolver
con carácter definitivo las causas sometidas a su decisión.
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Por eso, no es óbice para el reconocimiento de la facultad de ejercer una
acción autónoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera írrita la falta de un procedimiento ritual expresamente previsto, ya
que esta circunstancia no puede resultar un obstáculo para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento
de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada que se impugnan. (13)
48
4 | Diálogo entre fuentes
Se denomina diálogo entre fuentes a la interacción que suele darse entre
principios de una institución con precedentes jurisprudenciales que lo aplican
en jurisdicciones diversas. A veces, se trata de conexiones locales que juegan
con el valor del precedente y su eficacia proyectiva, vale decir, si tienen o no
fuerza obligatoria; en otros hay un uso evidente de sentencias internacionales
y supranacionales que propician el llamado “diálogo jurisprudencial”.
(12) CSJN, “D., S. D. s/ promueve acción de nulidad en autos: W., D. c/S., D. D. - W. S.
s/restitución de menor”, 12/06/2012, Fallos: 335:868.
(13) CSJN, “Rodriguez, Luis Emeterio c/ Corrientes, Provincia de (Poder Ejecutivo - Ministerio
de Gobierno) s/ daños y perjuicios”, 05/12/2000, Fallos: 323:3973.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces),
además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas
de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su
soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió (…) De tal manera que para poder determinar
si las actuaciones de los jueces nacionales resultan compatibles
con el Pacto de San José, en determinados casos se tendrá que
analizar su actuación a la luz de la propia normatividad interna y
siempre atendiendo a la Convención Americana, especialmente
para valorar lo que podríamos denominar el “debido proceso
convencional” (en sentido amplio). Dicho análisis, por consiguiente, no puede constituir una “cuestión preliminar”, sino
fundamentalmente representa una “decisión de fondo”, donde
precisamente se analizaría, inter alia, si un determinado ejercicio
del “control de convencionalidad” por parte de los tribunales
nacionales resultó compatible con las obligaciones contraídas
por el Estado demandado y a la luz de la propia jurisprudencia
interamericana. (14)
Con este sentido de obligatoriedad —que no será objeto de análisis en
este trabajo— veamos que tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre revisar la cosa juzgada.
El primer espacio que se tiene que aclarar es la naturaleza que tiene la
revisión que concreta este tribunal sobre actuaciones judiciales internas
(14) Corte IDH, “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México” (Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas), 26/11/2010, serie C, n° 220.
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En un país federal es interesante observar esta relación de influencias,
por qué puede ocurrir que se entienda de seguimiento obligatorio una
decisión de la justicia interamericana sin que corran la misma suerte las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Habría tres
planos desiguales de eventual aplicación: a) la normativa nacional; b) la
normativa convencional; y c) el derecho público provincial y municipal
(incluido, claro está, el código procesal local de cada sitio). El voto de
Eduardo Ferrer Mac Gregor en el caso “Cabrera García” no tiene problemas en afirmar que:
49
osvaldo a. gozaíni
que pudieran estar alcanzadas por la cosa juzgada. Se dice y ratifica que
no hay propiamente injerencia sobre las sentencias, pero es cierto afirmar que esto no se verifica ni es sencillo a simple vista: ¿cómo se distancia la verificación del respeto a los derechos humanos de una persona
que dice haberlos perdido o afectado en una instancia jurisdiccional local sin que se revise la cosa juzgada?
Algo similar sucede con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que confunde cuando sostiene que no es una cuarta instancia pero
bajo su fórmula interviene permitiendo replantear un caso decidido por
tribunales internos que hayan actuado dentro de la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantías judiciales. Precisamente, como
no se puede sostener que la Comisión sea un organismo de continuación
jurisdiccional, es común que se apele a argumentos altisonantes que poco
sirven para evitar el desconcierto.
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En nuestra opinión (15) se tiene que reconstruir la naturaleza funcional de
la Comisión IDH sin continuar mencionando como “cuarta instancia” un
procedimiento que no es de revisión propiamente dicho. La cosa juzgada
puede tener límites temporales, y es constante aceptar que cuando las circunstancias que dieron lugar a una sentencia han cambiado, es posible reciclar las cosas llevándolas a un nuevo emplazamiento. Esta eventualidad
tiene restricciones cuando hay derechos consolidados o se han generado
efectos jurídicos que se vienen cumpliendo amparados por la impronta de
la definitividad de la sentencia.
50
Ahora bien, si la actuación de los órganos del sistema es para verificar si
en el Estado denunciado se han respetado los derechos y garantías de las
personas físicas, no es el derecho interno cuanto se tiene que cotejar, sino
el bloque de convencionalidad ,y en particular los derechos que tiene la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dentro de ellas están
las garantías, principios y reglas del debido proceso, de forma tal que, por
implicancia manifiesta, cuando se señala al Estado que dejó de cumplir
con tal o cual precepto, al mismo tiempo le dice que la sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada es inconvencional.
(15) Ampliar en Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Transnacional. Los procedimientos
en la Comisión y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Tirant Lo
Blanch, 2014.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
Se abre así un espacio para deliberar si hay confrontación entre el control
de constitucionalidad aplicado por el derecho interno y el control de convencionalidad que concreta la justicia transnacional. (16)
Ahora bien, la cosa juzgada impide que se reabran procesos que se amparan en la regla non bis in idem, pero la cosa juzgada constitucional es diferente y se explana en un territorio distinto donde siempre están referenciados los derechos fundamentales. De este modo, el panorama se abre
a un contexto que trasciende el caso juzgado, constituyendo el elemento
más utilizado por la Corte IDH para entender en los procesos que revisa.
Hay estándares que se tienen como guía:
a. Sentencia de procedimiento no instruido imparcialmente produce cosa juzgada aparente
b. Hay también cosa juzgada aparente si del análisis fáctico es evidente que la
decisión no pretendía realmente esclarecer hechos, o
c. Buscar la absolución de imputados
d. La sentencia de procedimiento no instruido independientemente produce
5 | El derecho a revisar la cosa juzgada
en la jurisprudencia de la Corte IDH
La Corte IDH debió superar la idea de revisión implícita de las sentencias
dictadas por los tribunales de un Estado parte, entendiendo que no se
podía convalidar la violación a garantías y derechos que no fueran acordes
con la protección judicial que cada país debe proporcionar a las personas.
En tal sentido, desde los primeros casos vinculados con la desaparición
forzada de personas, se argumentó que la violación del derecho a la integridad psíquica y moral de los familiares de la víctima fue una conse (16) En la sentencia del caso “Cabrera García”, la Corte IDH se pronuncia por primera vez sobre la cuarta instancia como excepción preliminar. El conflicto se suscita porque México alega que los recursos internos fueron resueltos conforme a las reglas del debido proceso de la
CADH y aplicando ex officio el control de convencionalidad. Sin embargo la Corte contesta
que el planteamiento del Estado mexicano versa sobre cuestiones de fondo, es decir, México
alega la inexistencia de violaciones de derechos humanos, cuando esa es precisamente, la
cuestión de fondo. Corte IDH, “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, fallo cit.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
cosa juzgada aparente
51
osvaldo a. gozaíni
cuencia directa de ese fenómeno, que por su implicancia causó un severo
sufrimiento acrecentado, entre otros factores, por la constante negativa
de las autoridades estatales de proporcionar información acerca del paradero de la víctima o de realizar una investigación eficaz para lograr el
esclarecimiento de lo sucedido. (17)
De allí que más allá del resultado judicial obtenido, se estableció que la
privación de la verdad acerca del paradero de una persona desaparecida, acarreaba una forma de trato cruel e inhumano para los familiares
cercanos, (18) que permitían resolver sobre el daño presuntamente generado a las víctimas.
El ideario habilitó a tratar el fenómeno de la cosa juzgada “aparente”,
que se desprendía del análisis fáctico practicado, del que se desglosaban
finalidades espurias que no se podían consentir.
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No era solo el hecho directo de impacto sobre las personas, sino también,
aquello que el Estado quería esconder al amparo de una investigación
cuyo procedimiento y las decisiones judiciales, no pretendían realmente
esclarecer los hechos, sino obtener la absolución de los imputados, en un
marco donde los funcionarios judiciales carecen de los requisitos de independencia e imparcialidad. (19)
52
Fuera de estos márgenes dispuestos, la Corte IDH reitera en jurisprudencia constante que está facultada para conocer de cualquier caso relativo
a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención
(art. 62.3); de modo que, teniendo presente los términos amplios en que
está redactado el Pacto de San José de Costa Rica, indica que se cuenta
con una jurisdicción plena sobre todas las cuestiones relativas a un caso.
(17) Corte IDH, “Caso Blake vs. Guatemala” (Fondo), 24/01/1998, serie C, nº 36, párr. 114, y
“Caso González Medina y familiares vs. República Dominicana”, fallo cit., párr. 270.
(18) Corte IDH, “Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia” (Fondo), 26/01/2000, serie C, nº 64, párr. 114,
y “Caso González Medina y familiares vs. República Dominicana”, fallo cit., párr. 270.
(19) Corte IDH, “Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala” (Fondo, Reparaciones y Costas),
22/11/2004, serie C, nº 117, párr. 131; y “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 26/11/2006, párr. 154. Ver, inter alia,
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9 (1998), art. 20;
Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, UN Doc. S/Res/955 (1994), art. 9º; y Estatuto
del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, UN Doc. S/Res/827 (1993), art. 10.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
La competencia, por lo tanto, admite decidir si se produjo una violación a
alguno de los derechos y libertades reconocidos por la Convención y para
adoptar las disposiciones apropiadas derivadas de semejante situación;
pero lo es igualmente para juzgar sobre los presupuestos procesales en
que se fundamenta su posibilidad de conocer del caso y para verificar el
cumplimiento de toda norma de procedimiento en la que esté envuelta la
“interpretación o aplicación” del Pacto.
En el ejercicio de esas atribuciones la Corte IDH no está vinculada con lo
que previamente haya decidido la Comisión, sino que está habilitada para
sentenciar libremente de acuerdo con su propia apreciación. (20)
Precisamente es aquí donde asientan los pilares de la revisión de la cosa
juzgada írrita y/o fraudulenta que la Corte IDH elabora. En algunos casos
se afirma que el principio ne bis in idem no resulta aplicable cuando el
procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolución del responsable de una violación a los derechos humanos, consti (20) Corte IDH, “Caso Constantine y otros” (Excepciones Preliminares), 01/09/2001, serie C,
nº 82, párr. 71; “Caso Benjamín y otros” (Excepciones Preliminares), 01/09/2001, serie C, nº 81,
párr. 71; “Caso Hilaire” (Excepciones Preliminares), 01/09/2001, serie C, nº 80, párr. 80; “Caso
Las Palmeras” (Excepciones Preliminares), 04/02/2000, serie C, nº 67, párr. 32; “Caso Cesti
Hurtado” (Excepciones Preliminares), 26/01/1999, serie C, nº 49, párrs. 44 y 52; “Caso Cantoral
Benavides” (Excepciones Preliminares), 03/09/1998, serie C, nº 40, párr. 46; “Caso Godínez
Cruz” (Excepciones Preliminares) 26/06/1987, serie C, nº 3, párr. 32; “Caso Fairén Garbi y Solís
Corrales” (Excepciones Preliminares), 26/06/1987, serie C, nº 2, párr. 34; y “Caso Velásquez
Rodríguez” (Excepciones Preliminares), 26/06/1987, serie C, nº 1, párr. 29.
(21) Corte IDH, “Caso de la ‘Panel Blanca’ (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala” (Excepciones Preliminares), 25/01/1996, serie C, nº 23, párr. 40.
(22) Corte IDH, “Caso Baena Ricardo y otros”, (Excepciones Preliminares), 18/11/1999, serie C,
nº 61, párr. 41; “Caso de la ‘Panel Blanca’ (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala”, fallo cit.,
nota 4, párr. 42; y “Caso Gangaram Panday”, (Excepciones Preliminares) 04/12/1991, serie C,
nº 12, párr. 18.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Ahora bien, en el contexto de aplicación de la Convención, su objeto y su
fin, las normas relativas al procedimiento se deben aplicar con base en un
criterio de razonabilidad, pues de lo contrario se ocasiona un desequilibrio entre las partes y se compromete la realización de la justicia. (21) En la
jurisdicción internacional lo esencial es que se preserven las condiciones
necesarias para que los derechos procesales de las partes no sean disminuidos o desequilibrados, y para que se alcancen los fines para los cuales
han sido diseñados los distintos procedimientos. (22)
53
osvaldo a. gozaíni
tutiva de una infracción al derecho internacional, sustrae al acusado de su
responsabilidad penal, o cuando el procedimiento no fue instruido con independencia o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías
procesales. (23) Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas
produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”. (24)
Los vicios que conforman la revisión se involucran con las garantías tradicionales de independencia, imparcialidad y derecho de defensa; pero
también incorporan deberes que la CADH dispone en los contenidos de
los arts. 8 y 25, como es la obligación de investigar.
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Por tanto, un Estado no se puede amparar en lo formalmente realizado
por sus jueces si las sentencias emanadas en estos procesos no cumplen
los estándares de la CADH, en la medida que no hacen tránsito a cosa
juzgada decisiones judiciales originadas en tales hechos internacionalmente ilícitos.
54
En materia penal, por ejemplo, el caso “Argüelles vs. Argentina” (25)
revierte lo decidido en las cortes nacionales sosteniendo que advierte arbitraria la pena privativa de libertad en tanto ella no cumple con
los siguientes parámetros: a) su finalidad sea compatible con la CADH,
como lo es asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; b) que sean idóneas para
cumplir con el fin perseguido; c) que sean necesarias, es decir, absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa respecto al derecho intervenido; d) que sean
estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a
la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desme (23) Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros”, fallo cit., nota 6, párr. 154. Ver también,
ONU, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte
penal internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, 17/07/1998, art. 20; Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, S/Res/827, 1993, art. 10, y Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda.
(24) Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros”, fallo cit., nota 6, párr. 154; “Caso Gutiérrez Soler” 12/09/2005, serie C, nº 132, párr. 98, y “Caso Carpio Nicolle y otros”, 22/11/2004,
serie C, nº 117, párr. 131.
(25) Corte IDH, “Caso Argüelles y otros vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), 20/11/2014, serie C, nº 288, párr. 120.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
dido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el
cumplimiento de la finalidad perseguida; e) cualquier restricción a la
libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar
si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el art. 7.3 CADH.
Siguiendo con los casos argentinos, que son los que interesan a los fines de verificar si en la línea jurisprudencial de la Corte IDH se pueden
encontrar parámetros para delinear una acción autónoma de revisión de
la cosa juzgada, la causa “Furlan” trasciende el espacio del proceso al
indicar que, en vista de la importancia de los intereses que se verifican,
los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la
guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera
infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades, bajo el riesgo de afectar la garantía
del debido proceso. (27)
Claro está que esta es una pauta muy genérica, pero acierta cuando se
distinguen las circunstancias particulares de cada contingencia.
(26) Corte IDH, “Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina” (Fondo, Reparaciones y Costas),
26/08/2011, serie C, nº 229, párr. 136.
(27) Corte IDH, “Caso Furlan y Familiares vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), 31/08/2012, serie C, nº 246, párr. 127.
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En “Torres Millacura”, a su turno, se afirma que, como parte del deber
de investigar, el Estado debe llevar a cabo una búsqueda seria en la
cual realice todos los esfuerzos posibles para determinar a la brevedad el paradero de la víctima, ya que el derecho de los familiares de
conocer el destino o paradero de la víctima desaparecida constituye
una medida de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado
debe satisfacer a estos. Es de suma importancia para los familiares de
la víctima desaparecida el esclarecimiento de su paradero o destino
final, ya que esto permite a los familiares aliviar la angustia y sufrimiento causados por la incertidumbre del paradero y destino de su familiar
desaparecido. (26)
55
osvaldo a. gozaíni
Así, en el caso “Mendoza”, (28) relacionado con la imposición de sanción
penal a menores de edad, se señala que, para la determinación de las
consecuencias jurídicas del delito, opera de manera relevante el principio
de proporcionalidad. Conforme a este principio, debe existir un equilibrio
entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en la individualización
de la pena como en su aplicación judicial. Por lo tanto, el principio de
proporcionalidad implica que cualquier respuesta a los niños que hayan
cometido un ilícito penal será en todo momento ajustada a sus circunstancias como menores de edad y al delito, (29) privilegiando su reintegración a
su familia y/o sociedad.
En “Memoli” la Corte IDH revoca una medida cautelar dispuesta por el
derecho interno, tomando en consideración la violación al plazo razonable. Allí el tribunal declaró la responsabilidad internacional de Argentina
por haber incumplido con su obligación de resolver, dentro de un plazo razonable, el proceso civil por daños y perjuicios iniciado contra los señores
Mémoli. De inmediato ordenó al Estado el deber de adoptar las medidas
necesarias para resolver con la mayor celeridad posible el mencionado
proceso civil. Asimismo, revocó la medida cautelar de inhibición general
para enajenar y gravar bienes impuesta, estableciendo que se debía informar en un plazo de tres meses sobre el cumplimiento de esta medida. (30)
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Si bien no se insinúa dolo o fraude que cupiera encontrar un caso de proceso aparente o simulado, lo cierto es que deroga por aplicar un principio
propio del debido proceso: el plazo razonable.
56
En conjunto, la expresión jurisprudencial que la Corte IDH utiliza al referir
a la “cosa juzgada fraudulenta” no coincide con la definición que tiene la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que,
comparando con los fallos citados antes de ahora, tiende a mirar la afectación que sufre un tercero ante la connivencia entre partes, o cuando se
(28) Corte IDH, “Caso Mendoza y otros vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones), 14/05/2013, serie C, nº 260, párr. 151.
(29) Ver Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su
resolución 40/33, 29/11/1985, Regla 5.
(30) Corte IDH, “Caso Mémoli vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 22/08/2013, serie C, nº 265, párr. 206.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
altera gravemente una regla procesal al punto de interferir con el valor
racional de la cosa juzgada.
Este cuestionamiento, que recae sobre el valor de la res judicata, lo funda
Sergio García Ramírez en el caso “Gutiérrez Soler” (31) cuando sostiene que
las reflexiones en torno a esta materia son cada vez más abundantes en
la jurisprudencia nacional —particularmente en la formulada por tribunales de constitucionalidad—, como lo han sido en la internacional. En fin
de cuentas, queda de manifiesto que la autoridad de cosa juzgada sólo
se justifica por la autoridad que le transmite la regularidad del proceso
y la legitimidad en la actuación del juzgador. Es verdad que interesa a la
sociedad y al Estado la definición de las contiendas y la conclusión de los
conflictos, pero también lo es que ese objetivo digno —que “santifica”
la cosa juzgada— no debe procurarse y obtenerse a toda costa, inclusive
con atropello de los medios que legitiman la actuación jurisdiccional del
Estado, en la que se deposita la custodia de intereses jurídicos y valores
éticos. En otros términos, el fin no justifica los medios; éstos concurren,
en cambio, a la justificación del fin procurado. Esta inversión de la antigua
máxima pragmática tiene especial relevancia en cuestiones del proceso:
por ejemplo, admisión y eficacia de la prueba.
Como se observa de este compendio jurisprudencial, no hay una línea
certera donde afirmarse para tener un modelo permitido para revisar la
cosa juzgada. El desarrollo muestra a la cosa juzgada fraudulenta como
resultado de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido
proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad, vale decir, que no atiende otra cosa que principios y garantías, sin
establecer otra guía u orientación.
Repitiendo a la Corte IDH, se apunta que en lo que toca al principio ne
bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el art. 8.4
CADH, no es un derecho absoluto, y por tanto no resulta aplicable cuando: a) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer
(31) Corte IDH, voto razonado “Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia”, 09/09/2005.
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La coincidencia está en el “engaño” que produce la maquinación o artilugio de las partes o del propio tribunal. Ardid que involucra a las autoridades que investigan, acusan y resuelven.
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osvaldo a. gozaíni
o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al
derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su
responsabilidad penal; b) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales,
o c) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la
justicia. (32) Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”.
Por otro lado, la Corte IDH considera que si aparecen nuevos hechos o
pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de
violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de
crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto
que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y
espíritu de la CADH desplaza la protección del ne bis in idem. (33)
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La evolución que muestran los casos que la Corte IDH resuelve comienza con el análisis del contexto global donde se dicta la cosa juzgada. La
desaparición forzada involucró decisiones judiciales irritantes que viciaron
los procedimientos y sus resultados. Lo mismo, pero en otra dimensión,
ocurrió con los tribunales militares, en los que el caso “Gutiérrez Soler
vs. Colombia” (34) fue un puntapié al anular lo actuado por la justicia penal
militar ante la claridad de los vicios constatados.
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En suma, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y
más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser
reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en
calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la CADH desplaza la protección
del ne bis in idem. (35)
(32) Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, fallo cit., párr. 154.
(33) Ibid.
(34) Corte IDH, “Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia” (Fondo, Reparaciones y Costas),
12/09/2005, serie C, nº 132.
(35) Parra Vera, Oscar, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha
contra la impunidad: algunos avances y debates”, en Revista Jurídica de la Universidad de
Palermo, nº 1, año 13, noviembre de 2012, pp. 5/51.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
6 | La revisión de la cosa
juzgada en el derecho público local
Ninguna de las provincias argentinas ha regulado, para el proceso civil,
la acción (pretensión) o recurso de revisión de la cosa juzgada. La única
excepción es San Juan, en cuyo Código de rito dispone (art. 265 bis) que:
El recurso de revisión podrá ser iniciado únicamente contra sentencias definitivas ejecutoriadas en que se verifique algunas de
las circunstancias siguientes:
1) Hubieren sido dictadas por jueces cuyo nombramiento no
reúna los requisitos establecidos en la Constitución Provincial.
2) Se hayan dictado en virtud de documentos reconocidos o declarados falsos, ignorándolo el recurrente, o cuya falsedad se
reconociera o declarara después.
4) Se hubieren obtenido en virtud de violencia, prevaricato, cohecho judicial u otra acción fraudulenta, o en base a prueba
testifical, pericial o confesional falsa y sus autores hubiesen sido
judicialmente condenados después de dictada la sentencia recurrida. La apreciación sobre la procedencia del recurso de revisión, se realizará con criterio estricto.
En los supuestos de los incisos 2, 3 y 4 los actos o pruebas viciados deberán haber sido decisivos y esenciales en el dictado de la sentencia objeto
del proceso. No será admisible esta pretensión cuando se invocaren vicios
de la actividad procesal, errores de juzgamiento o, en general, aquellos
agravios cuya corrección debió procurarse a través de los incidentes y recursos pertinentes en el juicio cuya sentencia se ataca. (36)
(36) Las cuestiones formales se reglamentan en los siguientes artículos: “Artículo 265 ter.Competencia: El Juez competente para intervenir en el presente recurso, será: 1) El Juez o
Tribunal que dictó la sentencia, una vez legalmente constituido, en el caso del Inciso 1) del
Artículo 265 bis. 2) En los demás casos previstos en el Artículo 265 bis, el Juez o Tribunal que
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3) Después de pronunciada la sentencia definitiva, la parte perjudicada hallase o descubriese documentos decisivos ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor, o por obra de la
parte en cuyo favor se hubiese dictado.
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osvaldo a. gozaíni
Esta línea trabaja dentro del proceso, continuando su vigencia al adoptar
a la revisión como una etapa de transición entre la irregularidad y el resultado debido.
Es una diferencia importante respecto a los que promueven una acción
autónoma en la que el objetivo no es subsanar sino dar libertad suficiente
para que la jurisdicción revise y dicte un nuevo juzgamiento.
En nuestro país ha sido más común perseguir lo primero, tal como fue
elaborado en la jurisprudencia de la CSJN que hemos reseñado, pero en
Latinoamérica se dispone la revisión como una pretensión autónoma.
En efecto, en Perú, por ejemplo, las sentencias que vierte la justicia ordinaria
que se entienden contrarias a la Constitución se llevan por amparo ante el
Tribunal Constitucional, que al recibirla argumenta que no procede el amparo contra amparo si la resolución judicial emana de un procedimiento regular.
Pero cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en el art. 5º inc. 6)
a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, la disposición
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hubiese dictado la sentencia cuya revisión se pretende, en cualquiera de las instancias ordinaria o extraordinaria en que el vicio se exteriorice. Si en el supuesto del Inciso 4) del Artículo
265 bis, la causa de la revisión alcanza la actuación del Juez, intervendrá el, que legalmente
deba reemplazarlo.
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Artículo 265 quater.- Plazos. Trámite. El juicio podrá iniciarse dentro de los treinta días contados desde la constitución del Tribunal en la forma y condiciones establecidas en la Constitución en el supuesto del Inciso 1) del Artículo 265 bis, o de los quince (15) días contados
desde el siguiente al que se recobraren los documentos o se tuvo conocimiento de ellos o se
declaró la falsedad en los demás casos. Este proceso no podrá ser iniciado pasados tres años
desde que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada material. Interpuesto el recurso
de revisión de sentencia ejecutoriada, se revolverá previamente sobre su admisibilidad. Si se
admitiere formalmente tramitará por el trámite de juicio ordinario. La sustanciación del recurso de revisión no suspenderá la ejecución de la sentencia objeto del mismo. En supuestos
excepcionales en que de los elementos allegados al proceso surja certeza suficiente de las
razones invocadas por el actor, el Tribunal con caución suficiente, podrá disponer la suspensión de la ejecución de la sentencia objetada. La contraparte podrá solicitar la ejecución,
rindiendo caución real suficiente adecuada a la importancia del recurso y las circunstancias
del caso. Serán partes necesarias de este proceso las que lo hubieren sido en el proceso
en el que se dictó la sentencia objetada. En consideración a la gravedad de los intereses
institucionales y sociales comprometidos, el Tribunal interviniente deberá: 1) Otorgar trámite
preferencial a este recurso, dando prioridad a la designación de audiencias y dictado de
resoluciones. 2) Impulsar con la mayor celeridad posible su trámite.
Artículo 265 quintus.- Recursos. Dictada la sentencia del recurso de revisión, la misma podrá ser
recurrida conforme los recursos ordinarios y extraordinarios que pudieren corresponder atento
a la instancia en la cual la sentencia se dicte. Cuando el trámite del recurso de revisión se lleve a
cabo ante la Corte de Justicia, la sentencia dictada podrá ser objeto de recurso de reposición”.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
debe interpretarse relacionada con procesos donde se haya respetado de
modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, puesto que, de otro modo, la posibilidad de cerrar
por completo el “amparo contra amparo” sería contrario a la Constitución.
En Colombia se le da a la acción de tutela una expansión tan importante
que puede emplearse para rectificar aquellas decisiones judiciales consideradas como verdaderas vías de hecho, cuando los errores sean de tal
magnitud y las causales específicas de procedencia se aprecien de una
manera tan evidente, que puedan desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento. Inclusive este tribunal ha
dado razones expresas a modo de causales:
a. Que sea de relevancia constitucional, de forma que se debe demostrar cuales
derechos fundamentales son los afectados;
b. Oportunidad de articulación, que significa haber agotado todos los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa, y haber deducido de inmediato (dos
meses siguientes a la ejecutoria) la acción extraordinaria de tutela;
c. Que hayan irregularidades procesales graves, atentatorias de derechos fundamentales;
En Ecuador, la última reforma constitucional presta oídos a la doctrina
institucional más relevante que había sugerido incorporar un recurso extraordinario de amparo contra autos y sentencias judiciales finales o definitivas, cuando existieran claras violaciones de las garantías constitucionales del debido proceso.
La medida se agrega en la Constitución de la república adoptada a partir del
20 de octubre de 2008 consagrando, para aquellas controversias sobre violación de derechos constitucionales por parte de las autoridades judiciales,
el principio de la doble instancia judicial que incluye la eventual revisión de
fallos (sentencias o autos definitivos) vía protección constitucional extraordinaria por parte de la Corte Constitucional. Vale decir que la acción extraordinaria de protección se configura como un verdadero derecho constitucional
para reclamar y/o exigir una conducta de obediencia y de acatamiento estricto a los derechos constitucionales de los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales. La acción funciona para garantizar y resguardar el debido proceso en lo que se refiere a su efectividad y a sus resultados concretos.
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d. Demostrar el perjuicio sufrido por la vulneración de los derechos.
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osvaldo a. gozaíni
En Venezuela, sucede otro tanto y se definen límites para la garantía constitucional de la cosa juzgada asignándole a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la potestad de revisar una cierta categoría de
sentencias definitivamente firmes, que se pueden explorar, corregir o anular según los casos.
En el derecho comparado hay más de estas reversiones que, en cierto
modo, plantean conflictos de competencia, cuando no, verdaderos choques de potestades que esgrimen por zanjar quien tiene la última palabra.
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En España, por citar solo un caso, la amplia libertad que tiene el Tribunal
Constitucional para depurar el concepto de tutela judicial efectiva del art.
24 de la Norma Fundamental, le facilitó superar el escollo del carácter subsidiario que tiene actuando dentro de un amparo constitucional, llegando
a revisar sentencias y condenas, cobijado con el argumento de comprobar
si el órgano judicial vulneró o no algún derecho o libertad fundamental
garantizado por la Constitución española.
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Asimismo, el art. 54 LOTC señala que cuando el TC conozca del recurso de
amparo respecto de decisiones de los jueces y tribunales, limitará su función
a concretar si se han violado derechos o libertades del recurrente y a preservar o restablecer estos derechos o libertades y se abstendrá de cualquier otra
consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales. Claro está
que nos referimos a la casación que se pretende por errores de registro distinto contra una decisión que, pretendiendo ser la última palabra de un caso,
se cuestiona en una jerarquía jurisdiccional a veces diferente, otras de igual
competencia, pero siempre igualando la finalidad de revisar la cosa juzgada.
7 | Cuestiones
que admiten la acción autónoma
Para nosotros, la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada tiene
cuestiones y problemas que se podrían clasificar, como en cierta medida
lo hace el código de San Juan, permitiendo así encontrar motivos para
fundamentar la anulación por error o inconstitucionalidad de una sentencia que contenga estos vicios.
Claro es que encontrar el error en la sentencia no es suficiente para revisar
la cosa juzgada. Mucho menos si el vicio fue denunciado en las instancias
la acción autónoma de revisión de la cosa...
pertinentes y se utilizaron, hasta agotarlos, cada uno de los medios de
gravamen y vías de impugnación.
La oportunidad, no obstante, tiene su importancia cuando el error se suscita dentro del órgano jurisdiccional que pronuncia la sentencia definitiva,
y no existen contra ella posibilidades de articulación posible.
Dentro del proceso, el uso de la revisión como recurso es una oportunidad, pero cuando se regula en tal sentido (ley 26.853) se confunden los
motivos de reparación. Mantener la cuestión írrita dentro del proceso que
se impugna, vuelve al recurso con limitaciones por el objeto y resistido
en la apertura de razones, causas y motivos. La impugnación, por vía de
principio, queda acotada a las causales establecidas reglamentariamente.
El error notorio (es decir que, prima facie, no necesita probarse al ser manifiesto) es aquel que produce una severa lesión al debido proceso, impactando no solo en los derechos de la parte agraviada, sino además, en
la garantía que a la sociedad se promete.
En España se denomina error patente de relevancia constitucional, porque
de no alterar el derecho a la tutela judicial efectiva, impreso en el art. 24
de la Constitución, el vicio carece de trascendencia y se convalida por insignificante.
Participamos de esta exigencia con el objeto de no utilizar el remedio
extraordinario de replanteo como una forma de eternizar los procesos.
Es decir que no es únicamente el error evidente, sino aquel que produce
un defecto grave en lo intrínseco de la sentencia, descalificándola como
pronunciamiento válido al no ser correspondiente con la realidad de los
hechos comprobados.
El error tiene que ser inexcusable e inconciliable con una racional administración de justicia, más no puede ser la fuente donde alimentar la repetición de procesos donde sean los jueces quienes revisen las competencias
de sus pares sin una razón suficiente.
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En su lugar, el descubrimiento de cualquier vicio trascendente en tiempos
de cosa juzgada, vuelve factible la revisión, solo que la presentamos como
pretensión autónoma.
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osvaldo a. gozaíni
El error, en consecuencia, podrá alojarse cuando la persona contra quien
se opone la cosa juzgada haya sufrido indefensión absoluta; o bien cuando la sentencia se hubiera apoyado en documentos que, posteriormente,
se declaran falsos; o si resultan descubiertos aquellos de incidencia manifiesta y necesaria para haber resuelto en un sentido contrario al emitido;
o el pronunciamiento se sostenga en afirmaciones reveladas por testigos
falsos; o se descubra que la decisión judicial contiene graves vicios de
discernimiento, intención y/o libertad para juzgar.
8 | Indefensión absoluta
El derecho de defensa exige que toda persona a quien la sentencia pueda
alcanzar tenga efectiva posibilidad de ser oído, alegar y ofrecer prueba.
Es una parte esencial del debido proceso y tiene raigambre constitucional.
En consecuencia, el derecho de defensa en juicio se integra en la garantía
central y forja una serie de contenidos mínimos que, cumplidos, son los
que resuelven la validez de la sentencia.
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El tema tiene orientaciones útiles en los tratados y convenciones internacionales. También con las normas fundamentales y los ordenamientos
jurídicos que establecen bases y condiciones para la actuación de las partes en el proceso. Pero el problema aparece cuando se ofrecen visiones
alternativas para un mismo derecho, conforme se tenga una lectura constitucional o se practique desde el plano del reglamento procesal.
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Por ejemplo, el art. 8 CADH da preferencia al derecho a ser oído, disponiendo en lo demás todas las garantías que se deben aplicar en la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier carácter, sin perjuicio de acentuar garantías particulares para el
proceso penal.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos también aplica este criterio
aunque dispone más condiciones para su efectividad.
Por su parte, como pilar del sistema mundial de defensa de los derechos
humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos echó las bases
que cimentaron las garantías de igualdad ante la ley y de protección judicial (art. 7); recurso efectivo (art. 8); evitar las detenciones arbitrarias o el
la acción autónoma de revisión de la cosa...
destierro (art. 9); y, en conjunto, en el art. 10 que dice: “Toda persona tiene
derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación
de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal”.
En suma, el derecho a ser oído fue el contenido básico del derecho de
defensa, porque todas las demás garantías que se mencionaron quedaron
instaladas en los requisitos del debido proceso.
Por eso, cuando las legislaciones locales comienzan a elaborar y definir
los valores y contenidos esenciales, inician al mismo tiempo una corriente
de afirmaciones con alternativas, que por esa característica, tienen cierta
inseguridad jurídica.
La idea de indefensión se toma para aquel a quien, sin tener intervención
en el proceso ni haberle dado oportunidad para hacerlo, encuentra afectados sus derechos por una sentencia que lo perjudica notablemente.
Lo que se intenta, es fomentar una auténtica defensa en juicio, para evitar
que se afecte el derecho de propiedad comprendido en la amplia dimensión del art. 17 constitucional. Inclusive, corresponde aclarar que el tercero
que puede intentar la reversión de una sentencia que lo perjudica, debe
contar con interés jurídico relevante y suficiente, en la medida que, según
las leyes procesales vigentes, hubiese estado legitimado para demandar
o ser demandado. (37)
(37) CSJN, “Iturraspe, Carlos y Enrique c/De Olaso Delmás, Juan Cruz y Mercedes Delmás
de Olaso”, 1922, Fallos, 137:175. Es principio uniformemente reconocido que las sentencias
revisten la autoridad de la cosa juzgada solamente con relación a los que han sido parte en el
juicio, es decir, respecto a las personas que han figurado en el proceso por sí mismas o que
han estado representadas en él; por lo que no hay cosa juzgada cuando no hay identidad de
persona. (En el caso, la sentencia que se invocaba no fue dictada en pleito contra los deman-
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La indefensión que se invoca para anular la cosa juzgada no puede asentar
en las personas que litigan dentro del proceso. Si ellas tuvieron la calidad
de parte, es evidente que lo demás es producto de la propia actividad, de
manera que solo la arbitrariedad desproporcionada que despoja al afectado del derecho de alegación, réplica y prueba, puede ser causa para
revisar un resultado notoriamente injusto.
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osvaldo a. gozaíni
En definitiva, la indefensión del tercero contra quien se opone la cosa juzgada considera la situación procesal de aquel que, debiendo estar en el
proceso, no fue citado, o lo fue de manera poco fehaciente, o en flagrante
violación con la seguridad jurídica que impone el emplazamiento a estar
a derecho.
La ausencia no debe provenir del interés en actuar, ni de la deliberada
omisión de hacerlo, desde que no se pueden reservar herramientas cuyo
uso debe ser oportuno, con el riesgo de inutilizarlas para después.
El hecho de tomar conocimiento de la afectación es importante para medir la
oportunidad; sin que el estado de ejecución directa de la sentencia pueda
impedir el progreso de la acción revisora.
9 | Documentos relevantes
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La cosa juzgada es un efecto de la sentencia que impide revisar el contenido del fallo, obstruyendo todo intento de cambiar la decisión. Es írrita
cuando a ese efecto lo acompañan razones formales, sin el respaldo con
la realidad de lo evaluado y ponderado. La injusticia notoria se hace presente cuando se advierte que la base de sustentación estuvo privada de
toda la verdad, encontrándose así deformada la arquitectura legal que
solo se mantiene por las solemnidades del proceso. Tales vicios son los
que admiten replantear el caso.
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La aparición de documentos tiene esta característica en dos variables. La
primera cuando dichos instrumentos se conocen pero no se cuentan disponibles ni pueden localizarse, sin que ellos tengan alguna presunción de autenticidad y existencia, debiendo entonces ser probados. La falta de prueba
los excluirá como medio probatorio, y la sentencia se dictará sin tenerlos en
cuenta. La segunda se relaciona con el descubrimiento de un documento
relevante de alto valor probatorio para cambiar el destino de lo juzgado.
En el primer espacio los documentos perdidos, extraviados, o sin prueba
por alguna de las razones que el dispensario procesal encuentra, pueden
agregarse en etapas procesales precluidas cuando ellos son de contenido
dados ni contra sus causantes, sino contra un tercero). Para que los sucesores singulares se encuentren representados por su causante, y por lo tanto, para que la sentencia que se dicte en
el proceso revista para aquellos la autoridad de la cosa juzgada, es indispensable que dicho
pronunciamiento sea de fecha anterior al acto de la transmisión definitiva del bien del sucesor
la acción autónoma de revisión de la cosa...
esencial y permiten arribar a la verdad que se reclama. La condición necesaria para la introducción es que sean relevantes e idóneos para ingresar
fuera de los tiempos que el procedimiento ordena. En este sentido, cabe
recordar el famoso caso “Colalillo”. (38)
Pero cuanto interesa relevar es otro aspecto, el que se vincula con el descubrimiento del documento ignorado, o del que siendo conocido adviene
con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Algunas legislaciones le quitan posibilidad de revisión al instrumento tardío, sosteniendo que el hecho mismo de que el documento sea posterior
constituye por sí solo impedimento para que proceda la acción revisora.
A diferencia de este criterio, si la decisión final recayó sobre documentos
que fueron ignorados al tiempo de resolver, o siendo conocidos y utilizados se declara posteriormente su falsedad, la cosa juzgada se vuelve
revocable.
Para que proceda la revisión es necesario que el documento sea fehaciente
y auténtico, siendo requisito ineludible para impedir tanto la ejecución de
la sentencia, como para inhibir la eficacia constitutiva de la cosa juzgada.
En líneas generales hay coincidencia en el derecho comparado sobre la
procedencia de revisar lo juzgado cuando se basa en documentos que
fueron reconocidos o declarados falsos después de la sentencia, o que la
(38) CSJN, Fallos: 238:550. Allí se dice “Que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad
pues si bien es condición de validez de un fallo judicial que sea conclusión razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa, a fin de
juzgar un hecho, no cabe prescindir de la comprobación del modo de su existencia, que en
materia civil incumbe a los interesados. El proceso civil no puede ser conducido en términos
estrictamente formales pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos
sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica
objetiva que es su norte”.
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No obstante, esa exclusión depende de la disponibilidad habida, pues si
el título en el que se basa es de fecha posterior a la sentencia, es probable
que se permita en tanto y cuanto sea útil y conducente porque, en la práctica, no habría error judicial que corregir (si es que se tiene a este como el
objetivo de la revisión), toda vez que la sentencia se habría pronunciado
con la justicia emanada de la documentación existente.
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parte condenada ignoró que habían sido admitidos por cierto o nulificados antes de la sentencia misma.
La diferencia está en la amplitud de causales: mientras algunos piden que
el documento recuperado después de la sentencia haya tenido imposibilidad de agregarse antes, sea a causa de fuerza mayor o por culpa de
la parte contraria, otros exigen que la decisión hubiere recaído en virtud
de documentos ignorados, o que fueran declarados falsos en un proceso
penal.
Finalmente, se apunta a la idoneidad del documento para posibilitar un
cambio absoluto de la línea que adoptó la sentencia, permitiendo su aplicación con el sólo recaudo de sospechar que el conocimiento del mismo
hubiera conducido a una resolución más favorable.
10 | Testigos falsos
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La fuerza probatoria del testimonio prestado en el proceso que se quiere
anular tiene que haber sido el principal elemento valorado en la sentencia.
Si no lo es, la revisión estrecha sus posibilidades porque tendrían que ponderarse, una vez más, el cuadro de pruebas y fundamentos para deducir
la importancia que tuvo la declaración del testigo declarado falso en un
proceso posterior. Y a veces, aunque sean importantes los testigos en la
sana crítica aplicada, si la falsedad no es de todos sino de algunos, también aquí la reversión es relativa.
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En nuestra opinión, la sentencia cuya anulación se pretenda basándose en
que los testigos del juicio son declarados falsos, merece al menos revisar
la importancia que llevó en la suerte de la decisión las declaraciones por
ellos prestada.
Hay ejemplos de impacto notorio, como el testigo que dice haber presenciado el acto por el cual el homicida asesinó a una persona, y el muerto presunto aparece vivo después. Aquí se conjugarían dos elementos: los nuevos
hechos, que por sí mismos serían relevantes para revisar la cosa juzgada, y la
sentencia declarativa del falso testimonio como elemento de prueba.
Pero hay otros supuestos donde la convicción puede estar aislada del testimonio. El testigo de varias condenas por falsedad testimonial puede haber
la acción autónoma de revisión de la cosa...
cambiado los hechos que dice haber presenciado aunque estos podrían
estar probados por otros medios de prueba, de modo tal que la inutilidad
sería la de la declaración habida, pero de nulidad relativa para el proceso
e insuficiente para vulnerar la cosa juzgada. Es una prueba falsa (el testimonio) que no invalida otras pruebas.
En realidad, tanto la aparición de documentos relevantes como la falsedad testimonial de las declaraciones que orientaron la decisión cuya
anulación se pretenda son aspectos de la cosa juzgada írrita por construcción errónea de los hechos en que se funda, de manera que inciden
en la dimensión fáctica de un caso que no coincide con la realidad sucedida. Por eso, la revisión de lo juzgado es una reconstrucción del hecho
en un nuevo proceso.
11 | Vicios en el acto de juzgar
La cosa juzgada írrita puede adolecer de este vicio por la propia actividad
del juez o tribunal que juzga. Los errores notorios ya referidos tienen múltiples manifestaciones, algunas de ellas comentadas en párrafos anteriores.
Las ahora consideradas entran en el campo de la arbitrariedad manifiesta
que no se puede corregir en la misma instancia, ni mediante la articulación
sucesiva de recursos disponibles.
En los hechos, son causales conocidas —arrogarse con la sentencia el rol
de legislador; prescindir del texto legal aplicable sin dar razón alguna;
aplicar una ley derogada; dar fundamentos solo aparentes; omitir prueba
esencial o considerar la inexistente; graves defectos de congruencia; afirmaciones dogmáticas, etcétera—, pero tienen un dilema implícito en el
modelo procesal.
La sentencia absurda por graves defectos de razonamiento puede llegar
por la ignorancia supina del juzgador, tornando ineficaz el principio iura
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El anterior fue solo una apariencia de proceso, y estaría en el rumbo de
este modelo de juicios en connivencia o aparentes que persiguen un resultado favorable para quien construye un espejismo distante de lo real. Se
quiere un beneficio particular engañando al juez y a la otra parte, en consecuencia, podría tratarse de procesos con dolo o fraude según el caso.
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novit curia, o por la sinrazón absoluta del acto de sentenciar, que no encuentra remedio en los recursos.
Claro está que, en uno y otro caso, el problema aparece cuando los actos
notoriamente injustos y equivocados suceden en el curso de un proceso
que admite atacar el error (de hecho y de derecho), y llegar hasta una
máxima instancia.
En la técnica de la impugnación, la doble instancia es una garantía, y en el
derecho procesal convencional se habla de un “derecho al recurso” que
no se funda en la prevención del error ni se satisface con la composición
del órgano que, por vía de principio, compensa y controla cuando se integra con más de un magistrado. La garantía es la revisión plena de lo juzgado, y por eso no es cualquier recurso el que lo cumplimenta, sino aquel
que permite explorar sin limitaciones formales ni reducciones impuestas.
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De este modo, la revisión cubre dos aspectos: repasa el pronunciamiento
por un órgano jurisdiccional de grado superior y permite que el Estado
afiance el control sobre la certidumbre del derecho y, al mismo tiempo,
la queja obliga a un fallo definitivo que persigue alcanzar la justicia en el
caso, culminando las instancias ordinarias o comunes.
70
Con esta visión se llega a sostener que la doble instancia no es requisito
de la defensa en juicio en ningún tipo de proceso, siempre y cuando la
etapa previa se haya sustanciado adecuadamente y, en su caso, favorecida
por el principio pro actione, según el cual el sistema avanza en función del
deber de rapidez y eficacia que el debido proceso propicia.
El problema de esta interpretación es doble. Por un lado radica en que,
existiendo en los regímenes procesales un abanico de remedios y recursos, la articulación de obstáculos para hacerlos valer se puede advertir
como un accionar que imposibilita el acceso a la justicia, o al menos, torna
al proceso, absurdo, discrecional y auto contradictorio. Por otro, cuando
los tribunales superiores son complacientes y formalizan con sentencias
permisivas el error notorio, cierran así la posibilidad de tener justicia dentro del marco de un proceso justo y equitativo.
Es aquí donde comienza otra etapa: la revisión de la cosa juzgada de la
sentencia de los tribunales superiores.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
12 | Las sentencias
con vicios en el consentimiento
Ahora bien, el desafío de la interpretación y aplicación del derecho juega
con las garantías jurisdiccionales propias (independencia e imparcialidad,
fundamentalmente) y las que corresponden al justiciable (debido proceso,
en esencia), de modo tal que, actualmente, se ha dado un valor enorme al
llamado “juicio de ponderación”, cuyo sentido consiste en ofrecer una justificación argumentada con solvencia cuando se está en presencia de razones de similar encuadre y valor, aunque se manifiesten contrarios entre sí.
Donde anida el problema que queremos insinuar es en la forma de elaborar
una sentencia cuando tiene en el camino numerosos contrastes. Véase, por
ejemplo, cuanto sucede en un proceso constitucional destinado a verificar
la legitimidad del acto de autoridad pública atacado por lesivo de derechos
individuales. Legalidad contra legitimidad, razones contra discrecionalidades, siempre hay un paralelismo entre el derecho constitucional violado y el
principio constitucional en que se pretende fundar la actuación denunciada.
La concurrencia de derechos de igual valía son el nutriente que alimenta
de continuo la actividad de los jueces. La tarea del intérprete es decidir
con acierto.
Una sentencia de contenidos políticos es diferente a la limitación para actuar en cuestiones políticas y, al mismo tiempo, es una decisión de política jurisdiccional resolver si el juez o tribunal va a entender sobre dichas
cuestiones.
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La construcción de una sentencia cualquiera tiene un material de uso común que es la Constitución, y a esta la trabajan distintos obreros con artes
y oficios disciplinados sin coherencia. Unos prefieren la ética del valor fundamental, otros la justicia intrínseca resultante, a veces el interés superior
a preservar o el bien público que se comparte. Pero esa técnica de construcción diversa también encuentra componentes contrapuestos porque
la norma fundamental tiene sentidos opuestos para un mismo derecho o
garantía. Por ejemplo, en lo que tienen de ejercicio de la libertad, y las restricciones a ella. O el derecho a la privacidad contra la seguridad pública a
preservar conociendo datos personales, etcétera.
71
osvaldo a. gozaíni
El juego de palabras acentúa la necesidad de exponer sobre cada aspecto
sin perder de vista que la respuesta que procuramos encontrar se dirige
al contenido mismo del pronunciamiento, toda vez que la reticencia a investigar los actos de la administración está actualmente abandonada y,
podríamos afirmar, que se encuentra totalmente desechada.
Obviamente, una decisión puede trabajar con cuestiones políticas sin desmembrar el principio de la separación de poderes ni cuestionar las razones
que el Estado haya tenido para obrar como lo hace. Sin embargo, a veces,
la política impregna de ideología a la sentencia propiciando con ello el
fenómeno de la politización de la justicia. En este sentido, planteamos
la cuestión: ¿se puede revisar la cosa juzgada de decisiones adoptadas
después de efectuar control de constitucionalidad?
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Por lo común, los jueces no pueden quedar sometidos a juicio político por
mal desempeño por los errores que tengan las sentencias que profieran.
Para eso están los recursos normales que provee el ordenamiento procesal. No obstante, es un principio que puede tener reversión cuando la
magnitud de los vicios sea muy importante.
72
Hay testigos evidentes, como la variación de criterios entre sentencias
dictadas dentro de un corto período de tiempo. O la distorsión de los
hechos, como la puesta en plano de evidencia de pruebas que no existen;
o cuando se aparta del orden jurídico vigente y que, por su condición
jurídica inexplicable, puede dar indicios ciertos de esconder un posible
desvío en el ejercicio del poder jurisdiccional, de todo lo cual podría surgir la responsabilidad política del juez por mal desempeño con relación al
contenido de las sentencias.
Los defectos acusarán, claro está, la falta de independencia o imparcialidad de los magistrados.
13 | El daño injusto
que la sentencia profiere
La producción de una sentencia errada no significa que se pueda revisar
por el vicio intrínseco. Es necesario que haya un daño directo o indirecto en
la medida que no hay reparación si no hay perjuicio sufrido. El daño injusto
tampoco exige ser concreto y quedar establecido en la noción del derecho
la acción autónoma de revisión de la cosa...
subjetivo alterado; el afectado puede ser el derecho mismo o la garantía,
surgiendo una vez más el derecho al debido proceso.
La intención de dañar es un elemento a considerar aun a sabiendas de la
dificultad para hacerlo cuando se trata de medir consecuencias generales
antes que individuales. Hay casos que se multiplican en la realidad cotidiana, y que van desde las reacciones judiciales a disposiciones del Poder
Ejecutivo (v. gr.: declarar la inconstitucionalidad de una norma que perjudica el presupuesto del Poder Judicial), hasta liviandades como ordenar
el procesamiento de un funcionario público como respuesta a la denuncia
contra el juez por alguna causal posible.
El variopinto es numeroso como lo es, al mismo tiempo, el conflicto de
competencias que se genera. De allí la conveniencia de analizar cada uno
de manera singular, evitando decisiones generales.
A veces la restricción se dispone por vía reglamentaria, como es el caso
actual de la acordada 4/2007 que impone principios formales para la deducción del recurso extraordinario federal, dejando en la discrecionalidad
del tribunal superior la selección de las causas trascendentes que pueden
eludir estos requisitos solemnes.
El esquema predispuesto también es complicado en la posibilidad de revisar decisiones alcanzadas con la cosa juzgada, porque la intervención jurisdiccional en todas las instancias estaría garantizada, y la sola resolución
contraria a los derechos del recurrente no sería bastante para la revisión.
Otro caso es la intimidación sobre el juez que, por su entidad, provoca el
vicio en el acto de juzgar. La intimidación requiere de prueba, pudiendo
encontrarse en manifestaciones verbales; documentos escritos; expresiones declaradas en la prensa; o en general toda aquella que implique manipulación emocional.
El art. 276 CCyC establece en el que “La fuerza irresistible y las amenazas
que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan
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Una categoría comprendida en este tipo de sentencias que se encuentran
viciadas en la libertad de expresar un juicio justo proviene de aquellas que
no dan espacio adecuado (debido proceso) al derecho al recurso, permitiendo que se consolide una situación de injusticia notoria.
73
osvaldo a. gozaíni
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero,
causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada
teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias
del caso”.
La libertad de juzgar con independencia e imparcialidad estaría afectada,
dando como resultado un pronunciamiento no querido al quebrarse el
discernimiento aplicado normalmente.
Hay diferentes formas de encontrarlo: a) violencia directa sobre el juzgador; b) violencia indirecta sobre la jurisdicción; c) uso de la fuerza como mecanismo de extorsión; d) sanciones ilegítimas al juzgador como medio de
amilanar su independencia; e) extorsión al Estado a través de la sentencia.
Es tan notable el aura de inseguridad que tienen los jueces para juzgar con
tranquilidad de espíritu que algunos países han resuelto crear “Tribunales
de Alto Riesgo”, como es el caso de Guatemala, que lo hizo pensando
en el juzgamiento de cierto tipo de delitos (v. gr.: femicidios, parricidios,
narcotráfico, rebelión, etcétera).
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La parte débil de esta causa de anulación proviene de varios frentes. Uno
llegaría de la mera suposición de que el juez dejó vulnerar su consciente
racional y expresó una sentencia con miedo, escondiendo la amenaza sufrida. En este caso, el ataque sería contra la decisión dictada sin libertad de
discernimiento, pero sin pruebas preconstituidas que sirvieran de alerta.
74
Otra llegaría del acto de denunciar la intimidación, manteniéndose el juez
en la causa, que resuelve con manifiesta presunción de temor a las represalias. El quebranto aquí llegaría del sistema de recursos, pues salvo que fuera
una amenaza contra todo el tribunal de cierre, la cosa juzgada conseguida
en la escala de impugnaciones dejaría en el camino solo varias sospechas.
Una alternativa es la excusación por causal sobreviniente, pero quedaría la
justicia en manos de inescrupulosos que mediante bravuconadas inyectan
temor e inseguridad.
No podemos olvidar los casos de extorsión sobre el juez mediante el uso
de la fuerza o la intimidación con la mira puesta en conseguir algo. El objeto es claro: que se aparte de la causa, que quiebre la imparcialidad a favor
la acción autónoma de revisión de la cosa...
del agente que amilana en forma directa o indirecta o, en el más extremo
de los casos, para que dicte sentencia favorable.
A veces, es el propio juez quien con sus decisiones puede extorsionar a
otro, aunque la resolución sea únicamente una sutileza que deba probarse.
Sin particularizar situación alguna, lo cierto es que en el contexto mundial se
repiten esta suerte de entrecruzamientos de poderes que distan de ejemplarizar las formas de trabajar con independencia y articulación imparcial.
Si la extorsión es una actividad directa de compulsión moral que se ejerce
sin emplear energía física, una acción de este tipo sobre el juez vicia el acto,
porque la voluntad no se determina con libertad suficiente, sino constreñida.
Como el proceso tiene revisiones procesales jerárquicas, el inconveniente
se suscita en las instancias finales, cuando en la sentencia concurre la última palabra, irrepetible y definitiva.
14 | Las sentencias afectadas con dolo
El dolo empleado por las partes para disimilar lo verdadero (proceso aparente) y provocar el error judicial (fraude procesal), puede ser unilateral
(estafa en el proceso) o bilateral (connivencia dolosa). La sentencia que
consiga el estado de cosa juzgada es un producto irregular al haber sido
el resultado de una acción que no es propia del debido proceso.
La acción es dolosa porque tiene la intención de engañar obteniendo del
artificio o maquinación fraudulenta un beneficio singular. Cuando el sujeto pasivo del engaño es el juez, se debe advertir quien es el generador
del vicio. Si es solo una de las partes, el afectado será el magistrado y el
contradictor; si fueron ambas partes quienes falsearon el obrar, el proceso
será aparente y claramente fraudulento.
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Otra modalidad que se ha puesto en práctica como estrategia de impedimento contra la actuación jurisdiccional competente es denunciar, por la
causa que fuera, al juez que le corresponde intervenir. Luego, como para
fundar la recusación, no basta con indicar la existencia de una querella o
denuncia, pues de otro modo a cualquiera le sería suficiente provocar la
causa de separación, la prosecución del juez se tiñe con la presunción de
parcialidad, de modo que al dictar sentencia se reiteran los planteos.
75
osvaldo a. gozaíni
Ahora bien, el meollo de la discusión aparece con el valor que tiene la cosa
juzgada, en razón de que es indiscutible que no existió un proceso debidamente conformado y, en tal sentido, la sentencia no tiene consecuencias
definitivas. Para otros, en cambio, hay una diferencia que se debe entablar
entre anular una sentencia dolosa respecto de otra fraudulenta; distinción
que proviene de la intención de provocar daño.
Con esta perspectiva, el dolo sería demostrativo de la conducta intencionada y el fraude el resultado que debe revertir. Si el accionar se
descubre antes de la sentencia, la parte contraria o el tercero afectado
pueden vulnerar, por nulidad, todo lo actuado; pero si está consumado el propósito y la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, la
solución no es simple y los remedios son diversos, según la posición
quien se adopte, tanto en doctrina como en los distintos ordenamientos legales.
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El error provocado con dolo de una sola de las partes cuenta para anular
la cosa juzgada midiendo la relación jurídica procesal y la dimensión de los
hechos en conflicto. Partiendo de esta idea, se puede llegar a encontrar
una causa de nulidad en la simple omisión, esto es, en el silencio guardado por una de las partes sobre un hecho que la otra ignora y que, de
conocerlo, modificaría profundamente sus intenciones.
76
Solo que la omisión no constituye dolo ni lo convalida, salvo que se diera
la situación del nuevo art. 271 CCyC que prescribe: “La omisión dolosa
causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación”. De allí que la solución cambie
y la omisión se torna dolosa si una de las partes tiene el deber de conciencia de hablar bajo pena de abusar de la ignorancia de la otra.
El dolo sería esencial y provocaría la nulidad de la sentencia si es grave
(trascendente), es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes (art. 272 CCyC).
El dolo bilateral se puede fundir con la colusión fraudulenta. Aquí se requiere la conjunción de ánimo y actuación con miras de presentar a la
jurisdicción un cuadro simulado o aparente. Puede haber intención de dañar los derechos de un tercero, o de eludir la aplicación de un precepto
normativo, siendo, en todos los casos, evidente el obrar ilícito.
la acción autónoma de revisión de la cosa...
Las consecuencias civiles derivarían en la responsabilidad por los daños causados. Dice el art. 275 CCyC: “El autor del dolo esencial o incidental debe
reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo
de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero”.
15 | Simulación y apariencia
Según el art. 271 CCyC, la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
su intermedio se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas,
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Los tipos desarrollados que consiguen afianzar en la cosa juzgada no quedan alcanzados por los efectos sustanciales del negocio jurídico, menos
aún las nulidades relativas del proceso siguen el juego de la actividad destinada a impugnar dentro del litigio las anormalidades que se advierten.
El proceso simulado es una forma de fraude, como lo es también el uso
formal de apariencias regulares que conducen hacia la sentencia. Los dos
afectan la voluntad jurisdiccional al mentir con sus actos.
La sentencia dictada en un juicio simulado es nula por la connivencia. La
jurisdicción no se puede utilizar con mañerías propias del abuso, que es
una forma de actuar a conciencia de la propia sinrazón. No se requiere
que haya tercero perjudicado. En todo caso, este conserva todos los derechos revocatorios para demandar la nulidad, que podrán acreditar por
cualquier medio de prueba (ver art. 336 CCyC).
(39) Gozaíni, Osvaldo A., La conducta en el proceso, La Plata, Editora Platense, 1988, p. 266.
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Con este alcance, se puede aplicar en el proceso judicial bajo dos posibilidades diferentes: proceso simulado será aquél que, utilizando formas
procesales, desenvuelve un negocio fraudulento convenido entre partes
en perjuicio de terceros. En cambio, el proceso aparente constituye una
forma de usar los mecanismos del proceso para desarrollar válidamente
un negocio jurídico que las mismas partes reconocen como cierto, aunque
mediatamente lesione el interés jurídico de otros. (39)
77
osvaldo a. gozaíni
En cambio, si el dolo es bilateral, la simulación no se puede plantear
entre quienes han fustigado con sus actos la buena fe procesal. Dice el
art. 335 CCyC:
Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un
acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer
acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto
que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación. La simulación alegada
por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las
razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simulación.
16 | La estafa procesal
Se llama estafa procesal a una forma de fraude que tiene como destinatario
del engaño al juez, de quien se persigue lograr un fallo, influido por una
falsedad, que favorezca a uno en detrimento patrimonial de la contraparte.
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El fraude es el género dentro del cual se ubica para revertir la cosa juzgada
que contiene tal vicio; y en la estafa se manifiesta con el acto consciente y
voluntario de actuar en contra de la ley, y violando la probidad con la que
se deben desenvolver los litigantes en el proceso. Por eso es una directa
agresión a la buena fe y al principio de moralidad.
78
También se iguala con el dolo en sus elementos subjetivo y objetivo. El
primero, en tanto existe la intención de engañar sin importar si con ello va
a provocar un daño; el restante, porque también la estafa procesal constituye una expresión concreta de voluntad. Las similitudes encuentran, empero, una distinción común: la estafa procesal no atiende al resultado, solo
tiende a concretarlo desenvolviéndose en un proceso.
Tampoco interesa la participación de un contradictor ni la agresión a
terceros, en todo caso si ello sucede habrá fraude, colusión fraudulenta
o dolo procesal.
En la estafa lo que se oculta es la verdadera intención. La maniobra propiamente dicha es el ejercicio abusivo de la acción procesal por la cual se
la acción autónoma de revisión de la cosa...
engaña a otro y, particularmente, al órgano jurisdiccional. Hay, en consecuencia, un ardid, pero aumentado al punto de ser malicioso y sin tolerancia por el ordenamiento procesal.
El fin es obtener un pronunciamiento jurisdiccional que convalide los actos
fingidos mediante al artificio creado. La estafa procesal pretende, entonces, inducir a engaño al juez, reduciendo el proceso judicial a sus propios
intereses, vulnerando la finalidad axiológica que está llamada a cumplir la
jurisdicción
17 | El fraude procesal
Fraude procesal es toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o
de sus auxiliares que se incline a obtener o bien a dictar una sentencia con
o sin valor de cosa juzgada, o a la homologación de un acuerdo procesal
u otra resolución judicial, con fines ilícitos, o bien a impedir su pronunciamiento o ejecución. De esta lectura se concluye que el fraude procesal
se puede plantear:
ceso, que de alcanzar una sentencia favorable, puede ocasionar responsabilidades civiles y penales. Por ejemplo, la acción revocatoria que se pretende
contra una sentencia que declaró la usucapión de un bien cuyos titulares nunca
fueron citados al juicio; o que logró la prescripción adquisitiva sobre bases
artificiosas y con fundamentos solo aparentes.
b. Bilateralmente: por medio de la actitud engañosa que dirigen las partes, perjudicando a un tercero o burlando la ley, el orden público o fiscal. Son los casos
ya comentados de procesos aparentes y simulados, o directamente fraudulentos, propiamente dichos, en los que se utiliza la estructura adjetiva con el fin
de provocar daños a terceros (v. gr.: juicio ejecutivo que hace iniciar el deudor
al tercero, con el fin de sustraer sus bienes de otras obligaciones asumidas).
Esta misma clasificación de fraude unilateral y bilateral o concertado atiende también las posibilidades de defraudación por vía de los funcionarios
judiciales.
Los auxiliares de la justicia (peritos, testigos, intérpretes, traductores, depositarios, martilleros, síndicos, etcétera) pueden ser agentes del desvío
procesal a través de la multiplicidad de actos que cumplen en el desarrollo
procedimental (v. gr.: un perito que informa en sentido diverso al encontra-
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
a. Unilateralmente: mediante la denuncia que realice una de las partes en el pro-
79
osvaldo a. gozaíni
do; un testigo que calla la verdad o la oculta para beneficiar a alguna de las
partes; intérpretes que modifican el sentido de una expresión, etcétera).
Ahora bien, si el fraude procesal no se refiere a una situación específica
de daño a terceros, importa más analizar el objeto que persigue proteger.
Cuando el proceso está en desarrollo, será el principio de inmaculación
en el proceso, en consecuencia, el acto fraudulento es, por definición, un
acto contrario a la regla moral. Cuando el litigio haya terminado, y consumada esté la finalidad espuria, la cosa juzgada será la afectada al no ser tal
por no provenir de un debido proceso regular.
18 | Conclusiones
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Al cabo de estas reflexiones es posible considerar que la preservación de
lo resuelto que ha pasado en autoridad de cosa juzgada es un principio
procesal en retirada. Mantiene la posibilidad de evitar que se reiteren enjuiciamientos sobre hechos juzgados con anterioridad, siempre que sean
idénticos los sujetos, la relación jurídica considerada, y las pretensiones
contrapuestas.
80
Las razones y argumentos que afianzaron la necesidad de tener certeza y
seguridad jurídica a través de fallos consolidados e irrevisables tuvieron
espacio y tiempo suficiente para demostrar sus fundamentos, que en la
actualidad se difuminan al ver que esa verdad alcanzada con sentencia firme, definitiva e inmutable, llega de un proceso poco cercano a la realidad
y más próximo al sofisma.
Es el criterio que llega de la Corte IDH y le sugiere a cada Estado parte
que cumpla con el deber de investigar, con el fin de garantizar el derecho
a la verdad que fustiga las sentencias formales, como rechaza las argumentaciones insustanciales. Pensar que una situación jurídica quede consolidada sobre bases tan proclives a la injusticia sensibiliza las instituciones
y obliga a replantearlas.
La res judicata no se puede transformar en custodia de irrealidades, o en
salvaguarda de ficciones. Recordemos que el famoso dístico de Scaccia
que cita Calamandrei, que dice que la cosa juzgada tiene la virtud de hacer de lo blanco, negro; origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado
la acción autónoma de revisión de la cosa...
en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero. (40)
Hoy, francamente, es imposible pensar que una institución procesal tenga
tamaña dimensión.
Adecuar la cosa juzgada al debido proceso no es difícil si concurren voluntades que auspicien el cambio. Lo primero será considerar dicho deber de
investigar como un medio antes que como un resultado; ello significaría
que toda investigación que se proponga, o todo proceso particular que se
formalice, no podrán tratarse con el marco de los formalismos procesales
vigentes.
En campo civil, las solemnidades actuales dejan un terreno muy propicio
para la simulación y la artería. La poca inmediación, las potestades amplias
de rechazo in limine, la intervención judicial despojando a las partes del
derecho a tener un proceso bilateral y contradictorio, la prueba afincada
como carga antes que como deber de resolver con la verdad, entre tantas
otras cuestiones que la Corte Suprema nacional siquiera considera al relegar su función constitucional solo a los casos trascendentes, todo ello nos
muestra que el fin del camino cierra con un cartel de cosa juzgada, que
nos ha llevado a un lugar donde no se quería llegar. Pero la conservación
de un fallo debe encontrar ciertos resguardos:
a. El primer deber que tiene el juez al pronunciar sentencia es dar razones y
fundamentos. El contenido esencial del derecho no radica en una exigencia
práctica de que el Estado (a través de los magistrados) justifique los actos de
imperio; ni de acotar la garantía al reducto de la especialidad que tiene el
acto procesal por excelencia. Se impone observar la actuación de las leyes o
la creación del derecho dentro de un escenario muy amplio dispuesto para el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 3 CCyC). Pero no es la simple eficacia
del servicio, sino de resolver junto y apoyado con la Constitución y derechos
provenientes de convenciones y tratados internacionales. Es aquí donde las
cosas han cambiado, y es el espacio donde la cosa juzgada puede asentarse
como una garantía jurisdiccional.
(40) Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Bs. As., Ejea, 1956, p. 10.
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En materia penal, obrar sin independencia del órgano judicial, sin responsabilidad del Ministerio Público, o teniendo ambos apariencia de justos
y legales pero actuando en contra de sus obligaciones constitucionales,
ponen de manifiesto que toda investigación emprendida y tratada como
una simple formalidad está condenada de antemano a ser infructuosa.
81
osvaldo a. gozaíni
b. El segundo parámetro es el “deber de investigar”, sea el proceso que sea.
Mantener igualdad entre las partes es la consigna, sin que desaparezca el deber de esclarecer la verdad de los hechos y las razones. Esta obligación del
Estado de investigar es indelegable e irrenunciable, en el sentido de que es
necesario que se realice ineludiblemente como medio idóneo para combatir
la impunidad de la violación a los derechos humanos, pues si la misma queda
impune y no se restablece a la víctima la plenitud de sus derechos vulnerados,
se ha incumplido una obligación general de los Estados (el deber de garantizar
su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción), incluso esta
obligación es violada, si se tolera que particulares actúen libre o impunemente
vulnerando derechos humanos.
c. Otro parámetro de la revisión es evitar la impunidad o la injusticia notoria. Es
un recurso de ultima ratio que se figura como el precedente más claro para
fundar la reconsideración de la cosa juzgada írrita o fraudulenta.
d. Las causas pueden tener en cuenta: a) el defecto de emplazamiento, en tiempo
y forma, de los que deben comparecer al juicio; b) por falta de personalidad o
poder suficiente de quienes eran citados al proceso; c) por no poder controlar
la producción probatoria a causa de errores o vicios en la notificación; d) por
abrirse el juicio a prueba sin haberle dado a la parte afectada el derecho de
ofrecer la que con derecho se considere; e) por proseguir el juicio, o ejecutar la
sentencia, existiendo defectos graves en las notificaciones; f) por estar resuelta
la causa por juez incompetente. (41)
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e. El último elemento a tener en cuenta son las pruebas desconocidas o sobrevi-
82
nientes. Para que se puedan introducir requiere dos exigencias básicas: a) que
sean relevantes y eficaces para revertir la decisión adoptada en el juicio, y b)
que sean posteriores a la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Es
decir que no deben cuestionar la fuerza probatoria de los medios producidos
en el proceso, sino demostrar que las nuevas pruebas son tan relevantes y distintas, que obligan a tomar un curso diametralmente diferente al adoptado.
(41) Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, 3a ed., Madrid,
Viuda e hijas de D. Antonio Calleja, t. 2, 1847, p. 798. El modelo fue previsto en nuestra legislación originaria y quedó inerte con la codificación procesal que dio prevalencia a la seguridad jurídica, resolviendo por las formas en lugar de por la sustancia. Después la doctrina unificó fuerzas para recobrar esta herramienta de revisión de la res judicata. La diferencia estuvo
en el desacuerdo sobre la cosa juzgada írrita, y la admisión sobre la cosa juzgada fraudulenta.
la aplicación del artículo 765 CCyC a las...
i. m. rebaudi basavilbaso
La aplicación
del artículo 765 CCyC
a las obligaciones de dar
moneda extranjera, ¿es una
disposición de orden público?
por IGNACIO M. REBAUDI BASAVILBASO (1)
El art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que:
La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad
de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso
legal en la República, la obligación debe considerarse como de
dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal.
En base a la nueva disposición, si alguna persona llegase a pactar en una
moneda extranjera, podrá cancelar “el equivalente en moneda de curso
legal” al considerarse la obligación como de dar cantidades de cosas y
(1) Juez nacional en lo civil subrogante. Profesor regular de derecho, Universidad de Buenos
Aires (UBA), Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Profesor y director de
la carrera de abogacía, Universidad de la Marina Mercante (UdeMM).
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
1 | Introducción al problema
83
i. m. rebaudi basavilbaso
no de dinero, volviendo al sistema anterior a la ley de convertibilidad que
había modificado el art. 917 del Código Civil.
El objeto de este trabajo es analizar si dicha disposición es de orden público o no, en cuyo caso podría ser dejada de lado por las partes.
2 | Orden público
y autonomía de la voluntad
Savigny, al analizar la vinculación que existe entre las reglas de derecho y
las relaciones jurídicas por ellas gobernadas, formula la siguiente distinción:
Una parte de ellas se imponen con imprescindible necesidad,
sin dejar ningún campo a la voluntad individual; a éstas las llamo reglas absolutas o imperativas (…) La otra parte deja libre
poder a la voluntad individual, y sólo donde ésta haya dejado
de ejercitarlo, entra en su lugar la regla de Derecho para dar a la
relación jurídica la necesaria determinación: estas reglas que se
pueden considerar como interpretación de la voluntad expresada en forma incompleta, las llamo supletorias. (2)
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
La cualidad de “orden público” indica por sí misma una cierta abstracción
y un contenido incierto, lo que da lugar a una serie de definiciones que,
ante su variedad, carecen de rigidez y precisión conceptual. Todo ello lleva
a mantenerlo y explicarlo con un sentido de amplitud notable. (3)
84
El interés público es de enorme transcendencia en el mundo del derecho
y ha sido objeto, como conceptualización, de diversas miradas y comprensiones por parte de los filósofos y científicos que a ello se han abocado.
Esto se relaciona con su naturaleza estrictamente valorativa y su íntima
vinculación con la moral y las buenas costumbres.
(2) Kiper, Claudio M, “El orden público y los derechos reales”, en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, Orden público y buenas costumbres, 2007-3, Bs. As., Rubinzal-Culzoni Editores, p. 132, con cita de F. de Savigny, Sistema del Derecho Romano actual, Góngora, Madrid,
1878, t. 1, p. 78
(3) Compagnucci De Caso, Rubén H., “El orden público y las convenciones particulares”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Orden público y buenas costumbres, 2007-3, Bs. As.,
Rubinzal-Culzoni Editores, p. 107.
la aplicación del artículo 765 CCyC a las...
Al avanzar al respecto, lo primero que puede decirse del “orden público”
es que se trata de un límite, de una frontera a determinados aspectos del
derecho fundada en diversos principios que, en cierta época, se consideran vitales, esenciales en la sociedad de la que se trate, y que trasuntan un
plexo de ideas políticas, económicas, morales y religiosas.
Esto quiere decir que el orden público conlleva una serie de valores que,
presuntamente, se vincularían con su misma existencia y conservación. (4)
Un ejemplo interesante de lo expuesto y, en su caso, de su potencial mutabilidad en el tiempo, es lo sucedido en el siglo pasado con la institución
del matrimonio. Al respecto, obsérvese que, hasta mediados de la década de los 80, su indisolubilidad era, en el país, uno de los ejes del orden
público familiar. Sin embargo, a partir de un fallo de la CSJN y, más tarde,
de la ley 23.515, (5) con fundamento en los nuevos paradigmas que regían
la época, fue cambiado hacia la posición exactamente opuesta, al establecerse su disolubilidad como principio de orden público.
En definitiva, se debe afirmar que el orden público es un conjunto de
principios y no de disposiciones o de leyes. Por eso, el carácter de orden
público de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio del
legislador, quien suele declararlas así para reafirmar el grado de imperatividad de los preceptos, sino que corresponde al juez, en el momento de
interpretar y aplicar la norma en cuestión —a través de un juicio de valor—, asignarle tal carácter aunque no esté establecido originariamente. (6)
Lamentablemente, en diversas situaciones, el orden público ha sido utilizado en nuestro derecho como un instituto en base al cual el Estado interviene en la autonomía de las partes, violentando la libertad contractual,
por ejemplo con las llamadas leyes de emergencia.
(4) Salvat, Raymundo M., Derecho Civil Argentino, Parte General, edición del cincuentenario, actualizada por J. M. López Olaciregui, Bs. As., Tipográfica Editora Argentina, 1964, vol. 1, p. 245.
(5) La recordada ley de divorcio vincular.
(6) Kaller de Orchansky, Berta, en A. Bueres (dir.) y E. Highton (coord.) Código Civil y Comercial Comentado, Bs. As., Hammurabi, t. 1 A, 2014, p. 63.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
No obstante, el orden público conserva su plena vigencia en tanto límite
al principio de la irretroactividad de la ley, al de su extraterritorialidad, y a
la misma autonomía de la voluntad, entre otros.
85
i. m. rebaudi basavilbaso
Por otra parte, la autonomía de la voluntad es la facultad inherente a los
particulares de decidir crear sus propias reglas en las relaciones jurídicas
sin la intervención del Estado.
Esta regla tuvo su origen a fines del siglo XIX con el nacimiento de las
ideas liberales que luego fueron atemperadas en el siglo XX.
Vélez Sársfield estableció, en el art. 21 de su Código Civil, que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres, citando en
la nota el art. 6° del Código Civil Francés.
A su vez, el Código Civil y Comercial de la Nación dispone en su art. 12
que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir.
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En definitiva, ambos ordenamientos establecen una verdad de perogrullo,
aceptada por todos los operadores del derecho. En las relaciones entre
los particulares se debe respetar el principio de la autonomía de la voluntad y de libertad contractual, salvo que exista un bien jurídicamente
protegido que es superior, y que resulta de interés público.
86
3 | Obligaciones de dar moneda
extranjera en el Código Civil y Comercial
La obligación es de dar dinero cuando desde su mismo nacimiento el deudor está obligado a entregar una determinada cantidad de moneda.
Tuvieron siempre un régimen legal específico, pero subsidiariamente
también se les aplicó el régimen de las obligaciones de género o de dar
cantidades de cosas solo en aquellos preceptos en que eran compatibles.
El dinero es aquella cosa mueble que se utiliza como medida de valor para
toda clase de bienes, es la medida general de cambio.
la aplicación del artículo 765 CCyC a las...
Antiguamente la moneda tenía un valor intrínseco. Se utilizaban distintas cosas como la sal o metales preciosos. Luego la comenzó a emitir el
Estado a través de metales también con valor intrínseco. Más tarde se
inventó el sistema de encaje, se prometía la restitución de los valores en
depósito a quienes los reclamasen. El dinero era convertible y se denominaba moneda de papel. Luego, cuando dejó de ser convertible, se pasó al
concepto de papel moneda. Se trata solo de una moneda fiduciaria.
Las funciones del dinero son: un medio de cambio y una medida de valor
de los demás bienes.
Sus caracteres son: cosa mueble, fungible, consumible, divisible, de curso
legal (el acreedor no puede rehusarse a recibirla cuando es ofrecida por el
deudor en cumplimiento de una obligación), curso forzoso (el Banco Central
de la República Argentina lo emite y queda dispensado de reembolsar los
billetes a la vista con los bienes que lo respalden: es inconvertible).
Obligaciones en moneda extranjera: en el Código Civil se las tomaba como
de dar cantidades de cosas. Pero, a partir del dictado de la ley 23.928 de
convertibilidad, la obligación en moneda extranjera debe considerarse
como de dar sumas de dinero. Por lo tanto debe entregarse en especie la
moneda extranjera que se debe.
Reforma: art. 765 CCyC: “La obligación es de dinero cuando el deudor
debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. En caso de moneda extranjera, se
considera como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal”. Art. 766 CCyC: “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.
La obligación de dar moneda extranjera no es más de dinero sino de dar
cantidades de cosas. Jurídicamente lo que hace la reforma es introducir
para las obligaciones en moneda extranjera el derecho de sustitución del
deudor. Este puede reemplazar su obligación de dar moneda extranjera
por la de dar moneda de curso legal. (7)
(7) Bomchil, Mariano, “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código
Civil y Comercial son supletorias y no imperativas”, en La Ley, 06/07/2015.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Obligaciones en moneda nacional: rige el principio nominalista. $1=$1 más
allá de que su poder adquisitivo se pudo haber depreciado con el tiempo.
87
i. m. rebaudi basavilbaso
Del juego de ambos artículos se desprende que se trata de una obligación
facultativa. Conforme al art. 786 CCyC (obligaciones facultativas), el
acreedor solo puede exigir la entrega de moneda extranjera (obligación principal), pero el deudor puede liberarse cumpliendo la obligación
accesoria: esto es, entregando moneda local, de curso legal, al tipo de
cambio oficial.
Una excepción es la del art. 1390 CCyC respecto del depósito bancario,
un contrato se encuentra dentro de los contratos bancarios, y que el Código ha decidido regular como capítulo especial. Otras excepciones serán
los casos en que se haya pactado el pago de moneda extranjera como
elemento esencial de la obligación (arts. 868 y 869 CCyC, que regulan los
principios de identidad e integridad del pago respectivamente); que se
renuncie expresamente al derecho de conversión previsto por el art. 765
CCyC; o que el deudor asuma cualquier riesgo derivado del caso fortuito,
fuerza mayor, o hecho del príncipe que le impida el pago en moneda extranjera, como la teoría de la imprevisión o del enriquecimiento sin causa
o excesiva onerosidad sobreviniente.
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Las nuevas disposiciones pueden ser consideradas como reglamentarias
de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales que la integran (art. 75, inc. 22, CN).
88
Se verifica, a su vez, que no existe limitación o condición alguna para
contratar que emane de preceptos de igual rango. Debe recordarse, además, que la cláusula de cierre constitucional en resguardo del principio
de reserva de los ciudadanos es que todo lo que no está prohibido está
permitido (art. 19 CN) y, en consonancia con ello, el art. 1197 CC y el
art. 958 CCyC, sientan como regla la autonomía de la voluntad de los
contratantes cuando no se viola el orden público, la moral y las buenas
costumbres.
Es sabido que ninguna de las disposiciones nombradas es absoluta y que
pueden ser reglamentadas en su ejercicio. Por esencia, los derechos patrimoniales son renunciables.
En definitiva, si los contratantes se encuentran habilitados legalmente
como para contratar en moneda extranjera, hacer ejercicio de su derecho
de propiedad que incluye el de “la libertad de contratar” de acuerdo con
la aplicación del artículo 765 CCyC a las...
las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 CN), en caso de realizar un contrato en moneda extranjera pueden renunciar a la facultad
prevista por el artículo en análisis toda vez que el referido derecho a
contratar libremente integra el concepto constitucional de propiedad y
tiene un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las
relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular
disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en
su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de
propiedad. (8)
Las partes, al contratar, podrán contemplar el posible acaecimiento de
las circunstancias apuntadas, esto es, la imposibilidad para la adquisición
de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el contrato que celebren,
se encuentran facultados a prever otros mecanismos, distintos al estricto
pago de la moneda extranjera, para calcular la paridad de dicha moneda
y efectuar el pago debido en pesos: es a ellos a los que deben ceñirse
las partes.
Podría establecerse que el pago se realice en pesos al tipo de cambio
que permita al acreedor la compra de moneda extranjera en el exterior (mercado de Montevideo, Nueva York, Zurich, etc.), o en títulos de
deuda en moneda extranjera emitidos por la nación, que coticen en el
exterior y que al venderse permitan que al acreedor adquiera la moneda
adeudada.
Se debe respetar lo acordado por las partes toda vez que quien emite una
declaración de voluntad ha de soportar sus consecuencias.
Es que los contratos deben interpretarse de acuerdo al principio de la
buena fe y teniendo en cuenta lo que razonablemente las partes debieron
entender al celebrarlo.
(8) CSJN, “Bourdieu, Pedro Emilio vs. Municipalidad de la Capital”, 16/12/1925, Fallos:145:325.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Es cierto que la prestación podría devenir como imposible (en caso de no
poder adquirir en el mercado local la moneda extranjera), en cuyo caso
será evidente que el deudor no podrá cumplir y que deberán estipularse
alternativas.
89
i. m. rebaudi basavilbaso
Se ha dicho que “... de todas las normas que el juez tiene para aplicar para
dirimir los litigios de derecho, las más importantes son las relativas a la
interpretación de los negocios jurídicos”. (9)
En ese sentido, corresponde destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que las garantías constitucionales de orden
patrimonial son renunciables y que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa obsta a su ulterior impugnación con
base constitucional. (10)
De lo expuesto se advierte que los deudores de moneda extranjera se
encontrarán sujetos al negocio jurídico que establecieron, en el que,
si renunciaron al derecho de conversión y luego lo intentan cuestionar
para que se les permita pagar pesos al cambio oficial, dicha petición
importará volver sobre sus propios actos, anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces en cuanto a la moneda de pago de la
obligación.
En ese sentido, la Corte Suprema ha resuelto que nadie puede ponerse en
contradicción con sus propios actos ejercitando una conducta incompatible con otra anterior deliberadamente cumplida, jurídicamente relevante,
y plenamente eficaz. (11)
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4 | Conclusión
90
El derecho de conversión regulado por el art. 765 del Código Civil y
Comercial de la Nación, que permite que un deudor se libere de una
deuda de dar moneda extranjera pagando el equivalente en moneda de
curso legal no es de orden público y puede ser dejado de lado por las
partes, estableciendo cláusulas expresas, claras y detalladas que regulen
sus derechos.
(9) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Breves reflexiones sobre la interpretación de los contratos
y la interpretación de la ley”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-3, Bs. As.,
Rubinzal-Culzoni Editores, con cita de Danz.
(10) Fallos: 308:1837; 310:1624; 311:180.
(11) Fallos: 321:352, “Cantos, José María c/ Santiago del Estero, Provincia de y/o Estado
Nacional s/ cobro de pesos”, del 17/03/1998.
la aplicación del artículo 765 CCyC a las...
La nueva normativa no es una disposición absoluta y puede ser dejada
de lado al involucrar una cuestión patrimonial, y por lo tanto renunciable.
Adviértase que se trata de un Código en el cual lo importante es que
define los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios
que van estructurando el resto del ordenamiento, y esa es la proposición
metodológica central del Código, que además regula la obligación de
decidir de los jueces. (12)
(12) Wüst, Graciela Cristina, “Las obligaciones en moneda extranjera en el CCyC”, en Revista
de Debates Doctrinarios Código Civil y Comercial, n° 2, Ediciones Infojus, 2015.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Los jueces irán resolviendo los conflictos que se generan en la sociedad
civil y creando jurisprudencia que dé certeza sobre las controversias suscitadas doctrinariamente al respecto.
91
el derecho a la imagen en el código civil y...
f. a. villalba díaz
El derecho a la imagen
en el Código Civil
y Comercial de la Nación
por FEDERICO ANDRÉS VILLALBA DÍAZ (1)
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado mediante la
ley 26.994 (2) y la ley 27.077 (3) (modificatoria del art. 7º de la ley 26.994)
establece una nueva y aggiornada regulación con respecto al derecho a
la imagen.
El objetivo de este trabajo es establecer cuáles son las nuevas pautas que
involucra al uso de la imagen tanto desde su aspecto patrimonial como
extrapatrimonial y los cambios más importantes con respecto a la normativa anterior.
En los “Fundamentos del Anteproyecto” se aclara, entre otras cuestiones,
que “Se incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado en consideración la incorporación a la Constitución del Derecho supranacional de Derechos Humanos, cuya reglamentación infra constitucional
(1) Profesor titular de la catedra de Derecho de Autor y Derechos Conexos, en la Maestria
Regional de Propiedad Intelectual de la Universidad Austral y de la materia Propiedad Intelectual de la Carrera de Especialización en Derecho de Alta Tecnología de la UCA.
(2) Aprobada: 01/10/2014, promulgada: 07/10/2014, BO: 08/10/2014.
(3) BO 19/12/2014.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
1 | Introducción
93
f. a. villalba díaz
debe tener lugar en el Código Civil”. Se detalla en la propuesta que “el
capítulo se abre con una declaración acerca de la dignidad de la persona
humana y se reconocen explícitamente los derechos a la intimidad, honor,
imagen e identidad”. (4) Sin embargo, el Anteproyecto nada dice con respecto al derecho de disponer parcialmente sobre la propia imagen.
Por primera vez tendremos regulado dentro de un mismo cuerpo normativo —el Código Civil y Comercial (en adelante, el CCyC)— tanto el aspecto
personal como patrimonial de la propia imagen, extendiendo ese mismo
derecho sobre la voz humana, aunque el título del art. 53 se refiera solamente a “Derecho a la imagen”.
En la actualidad, el ordenamiento jurídico nacional regula el derecho a la
imagen de acuerdo a cada bien jurídico protegido. Así, la imagen es susceptible de ser protegida —y registrada— como una marca, (5) también es
considerada como un derecho personalísimo cuya violación puede ser una
manera de entrometerse en la vida ajena (6) o bien, tal como se desarrollará
en el presente trabajo, tutelada como una facultad de orden patrimonial
ante su puesta en comercio sin autorización. (7) Con más detenimiento, y
(4) ”Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As.,
Ediciones Infojus, 2012, pp. 545/546.
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(5) Ley 22.362 de Marcas y Designaciones, art. 3º: “No pueden ser registrados:… h) el nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta
el cuarto grado inclusive”.
94
(6) Art. 1071 bis CC incorporado por ley 21.173: “El que arbitrariamente se entrometiere
en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en
sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho
no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con
las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de
la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada reparación”.
(7) Art. 31, ley 11.723: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e
hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando
el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo
daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en
general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren
desarrollado en público”.
el derecho a la imagen en el código civil y...
desde otro punto ángulo, también se encuentra tutelada a través de la ley
de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
utilizando por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico el término
imagen en vez de retrato. (8)
2 | Del retrato
a la imagen de la persona
Son dos los artículos que regulan el derecho a la imagen en el CCyC: el
art. 52 (9) en cuanto se refiere a las afectaciones a la dignidad de la persona
humana y el art. 53, (10) que ordena las reglas para disponer su uso.
El primer objetivo será analizar cuál es el alcance y extensión del concepto
imagen que agrega el CCyC con respecto al art. 1071 bis Código Civil (en
adelante, CC) y a la ley 11.723 sobre propiedad intelectual (en adelante
LPI), sobre todo con respecto a esta última ley, en cuyos arts. 31 y 35 se
regula su uso.
(8) Art. 22, ley 26.061: “Derecho a la dignidad. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho
a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen.
Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o
responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.
(9) Art. 52, CCyC: “Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad
personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los
daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.
(10) Art. 53 CCyC: “Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de
una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en
los siguientes casos: a. que la persona participe en actos públicos; b. que exista un interés
científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c. que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos
de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción
no ofensiva es libre”.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Aunque habitualmente se los identifique como sinónimos, podemos decir
que la relación de imagen y retrato es de género y especie.
95
f. a. villalba díaz
Vemos de esta manera como pasamos de un derecho de configuración
gráfica, como el del retrato, cuyo objeto es la captación, reproducción y/o
publicación de los rasgos físicos que conforman nuestra propia imagen, y
que se manifiesta o ejercita en la permisión de tales actividades (acepción
positiva) o en su prohibición o represión (acepción negativa), a una imagen en sentido somático o estético: el derecho a definir, a determinar, a
configurar y a modificar libremente la propia apariencia exterior. De esta
manera, “el derecho a la propia imagen es, ante todo, el derecho a determinarla, a individualizarla frente a los demás”. (11)
El tránsito conceptual del retrato a la imagen también fue producto de
la evolución doctrinaria y jurisprudencial en la materia, tanto nacional (12)
como extranjera, (13) que fue perfilando al derecho a la imagen con sus
componentes actuales.
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Así, la expresión gráfica o visual de la persona se ha extendido a otros
elementos característicos que permiten individualizarla, porque “si bien
históricamente fue relacionada esa tutela exclusivamente con la reproducción fotográfica, aquella se fue expandiendo a diferentes expresiones
como la voz, las palabras, etc., siendo protegidas igual que la imagen
física” (14) y sosteniendo que “imagen puede ser extendida no sólo al rostro
de la persona, sino también a diferentes partes de su cuerpo (personales
exteriorizaciones del individuo en su concepto social)”. (15)
96
(11) Blasco Gascó, Francisco de P., “Algunas cuestiones del derecho a la propia imagen”
[en línea] http://www.derechocivil.net/esp/ALGUNAS%20CUESTIONES%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20PROPIA%20IMAGEN.pdf, consultado el 20/04/2013,
(12) Tales como Santos Cifuentes, Carlos Villalba, Delia Lipszyc, Miguel Angel Emery, etc.
(13) Antequera Parilli, Ricardo, Derechos Intelectuales y derecho a la imagen en la jurisprudencia comparada, Madrid, Reus, 2011, pp. 388/389. Por ejemplo, en la doctrina comparada,
Ricardo Antequera Parilli comparte que el concepto de reproducción visible de la figura
humana identificada o identificable debe ampliarse a otras representaciones de la persona
que faciliten de modo evidente y no dubitativo o por aproximaciones o predisposiciones
subjetivas, su recognoscibilidad.
(14) Tribunal Supremo, España, Sala Civil, Recurso de Casación 23/1994, 30/01/1998, [en línea]
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&refe
rence=2339595&links=&optimize=20040521&publicinterface=true
(15) Antequera Parilli, Ricardo, Derechos intelectuales y derecho a la Imagen en la jurisprudencia comparada, Madrid, Reus, 2012, p. 406, con cita de Superior Tribunal de Justicia,
Brasil, sentencia del 04/11/2010.
el derecho a la imagen en el código civil y...
Tal como hemos dicho con el Dr. José W. Tobías en un trabajo anterior,
... en lo atinente a la reproducción o difusión visual de “cosas” de propiedad de una persona, parece evidente que, al
menos como regla, el derecho a la imagen no puede extenderse a aquéllas. Se ha acotado, sin embargo, que también
las cosas, en situaciones muy particulares, pueden tener una
relevancia en el ámbito del derecho a la imagen: tal sería el
caso si existiera un proceso de “personalización” de las cosas,
que permitiera recalificarlas como elemento identificador de
la persona de un modo tal que “objeto” y “sujeto” resultasen
inseparables (De Vita). (16)
Así, por ejemplo, dentro de la doctrina nacional, Carlos Villalba y Delia
Lipzyc sostienen que “aunque las normas emplean la expresión ‘retrato’,
la doctrina y jurisprudencia coinciden pacíficamente en interpretar que la
alusión es al concepto más genérico de la ‘imagen’, comprensiva no solo
del retrato propiamente dicho sino de toda forma gráfica o visual que reproduzca a la persona”. (18)
Uno de los casos más recientes en los que el concepto amplio del derecho
a la imagen quedó materializado es el caso “Roviralta, Huberto c/ Primera
Red Interactiva de Medios Argentinos SA y otros s/ Daños y Perjuicios”,
conflicto originado por un reclamo por violación a la imagen, al honor,
como así también al buen nombre realizado por el Sr. Huberto Roviralta
(16) Tobias, José W. y Villalba Diaz, Federico, Colección de Análisis Jurisprudencial, Derecho
Civil, Parte General, José W. Tobías (dir.), Bs. As., La Ley, 2003, p. 136.
(17) Antequera Parilli, Ricardo, Derechos intelectuales..., op. cit., pp. 388/389, con cita de
Tribunal Constitucional español, sentencia de la Sala 2ª del 25/04/1994.
(18) Villalba, Carlos Alberto y Lipszyc, Delia, en Protección de la propia imagen, La Ley,
1980-C, 819.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Resultan clarificadores los fundamentos del Tribunal Constitucional español, en cuanto define que “el derecho a la propia imagen (…) garantiza el
ámbito de libertad de una persona respecto a sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre,
cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irrenunciable a toda persona”. (17)
97
f. a. villalba díaz
en el marco de una publicidad comercial relativa al servicio de conexión y
acceso a Internet y servicios afines. (19)
En oportunidad de analizar los daños reclamados, el juez de grado consideró que dicho mensaje publicitario, sin perjuicio que en él no aparece el retrato del accionante, viola el derecho a la imagen del actor en los términos
del art. 31 LPI. En su pronunciamiento, considera que el derecho a la imagen “tiene un ámbito propio y específico, que se resume en la facultad del
sujeto sobre la utilización que se hace de su imagen por cualquier medio
(fotografía, filmación, dibujo, grabado, etc.) ya sea para prohibir su captación o divulgación, o para permitir su reproducción o comercialización”. (20)
El magistrado consideró, citando a De Vita, (21) que en este caso “rige en
esta materia el requisito de ‘recognoscibilidad’, en el sentido de que son
objeto de la protección los elementos característicos y tipificantes de la
persona” asumiendo que el concepto de imagen “ha sido extendido por
los autores y la jurisprudencia no sólo a la reproducción de la imagen
‘real’, sino también a la de sólo a una parte del cuerpo —en la medida que
permita identificar al sujeto—”.
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Sin perjuicio de las lesiones al derecho al honor que se ventilaron en el decisorio, lo destacable del caso es que pudo advertirse que la imagen del
actor fue lesionada aun cuando su retrato no fue utilizado, sino algunos
elementos que lo vinculan y que en su conjunto lo identifican.
98
De la misma manera, aunque con argumentos más escuetos, la Cámara Civil confirmó el decisorio del inferior. Son claras las consideraciones
(19) La campaña publicitaria consistía en la reproducción de la silueta de una persona en la
cual se lo podía ver sentado en un sillón fumando un cigarro en una postura relajada, acompañado por la foto de un polista y el “célebre” cenicero partido por la mitad. Acompañado
a esa imagen se consignaba el nombre “Huberto” y una ficticia dirección de correo electrónico huber_rovi@degarrón.com.ar. No fue objeto de debate, —ya que fue admitida por los
demandados— la obvia identificación del personaje publicitario con el actor, como tampoco
que se lo caracterizaba como una persona que vivía a expensas de los demás.
(20) CNac. Civ. y Com. Fed., Sala I, “Roviralta, Huberto c/Primera Red Interactiva de Medios
Argentinos SA y otros s/ daños y perjuicios”, 01/03/2011. Ver Picasso, Sebastián, “Nuevas
fronteras del derecho a la imagen”, en JA, 01/06/2005, p. 3.
(21) De Vita, Anna; Pizzorusso, Alessandro; Romboli, Roberto y Breccia, Umberto, Commentario
Del Codice Civile, Scialoja-Branca, Zanichelli, a cura di Francesco Galgano, Editore-Ii Foro
Italiano, Bologna/Roma, 1988, t. I, p. 525.
el derecho a la imagen en el código civil y...
del vocal preopinante que, luego de tomar en consideración todos los
elementos vinculantes con la figura del actor que contenía la publicidad
cuestionada, estimó que “… Las palabras son signos, y no es preciso pronunciarlas para trasmitir su significado. También existe el lenguaje de las
imágenes y de las expresiones indirectas, en ocasiones no menos diáfano
que aquéllas, como ocurre en el caso…”. (22) Así, podemos decir que existe
actualmente un consenso en entender al “retrato” de un modo expansivo
que comprende todo un conjunto de condiciones tales como rasgos físicos, características de desplazamiento, fisonomía y voz, entre otras, que
permiten identificar en un modo inequívoco a una la persona.
3 | Naturaleza del derecho
a la propia imagen en el CCyC
Con similares objetivos que el CC y la LPI, el CCyC contempla a la imagen
como un doble haz de contenidos. El primero se refiere a los aspectos de
la personalidad —o extrapatrimoniales— denominados “afectaciones a la
dignidad”, y los segundos son los que regulan la disposición de imagen
propia y del causante, y su aspecto patrimonial, con las limitaciones que se
fundan en un derecho superior.
Tal condición se encuentra bien diferenciada en la novel normativa que
aparece en el art. 52 y 53 CCyC, distinguiendo claramente cuando el uso
de la imagen trae como consecuencia la afectación de la dignidad de la
persona y en cuanto establece las reglas para su captación y reproducción
con un inequívoco contenido patrimonial.
(22) CNac. Civ. y Com. Fed., Sala I, “Roviralta, Huberto...”, fallo cit.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Dicho de otro modo, lo que se protege con el derecho a la imagen es la
identidad de una persona más allá del retrato, ya que la representación
facial no es más que uno solo de dicho aspecto. Por eso, el elemento
determinante para saber si hubo o no infracción es la recongnosibilidad del sujeto con el elemento expuesto. Y ese reconocimiento puede
venir no solo de la exposición de una parte del cuerpo, sino de cualquier objeto o situación que inequívocamente refiera a una determinada persona.
99
f. a. villalba díaz
4 | El uso de la imagen
como afectación a la dignidad
Tradicionalmente se ha considerado el derecho a la propia imagen como
un derecho personalísimo o existencial autónomo, como emanación de la
personalidad, contenido en los límites de la voluntad y dentro de la esfera
de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. De esta manera, tal
como lo viene estableciendo el art. 1071 bis CC, se refiere a la protección
de la intimidad y a no ser molestado.
El art. 52 CCyC, en primer lugar, aclara que solo la persona “humana”
tiene dignidad y por ende, es la única que puede reclamar por la lesión a
los derechos personalísimos. Sin perjuicio de entender que no puede ser
de otra manera, queda excluido cualquier reclamo de esta naturaleza por
parte de una persona jurídica, ya sea pública o privada.
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A los efectos de tutelar la dignidad a través del uso indebido de la imagen
de una persona, la nueva normativa proporciona dos acciones: La primera,
y novedosa en nuestro sistema, la prevención y la segunda, la reparación.
100
Con respecto a la prevención, el art. 1711 CCyC establece que “procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamiento”, y que no resulta exigible ningún factor de atribución para la procedencia de la misma. Dicha
medida tiene como finalidad el dictado de una sentencia que en forma
provisoria en donde se disponga obligaciones de dar, hacer o no hacer
(art. 1713 CCyC).
Este novedoso instituto que se asimila a una medida autosatisfactiva,
podemos decir que calza bien en la dinámica de uso del derecho a la
imagen por la condición inmaterial del derecho. No nos olvidemos que
estamos frente a un objeto jurídico que, tal como sucede con los derechos intelectuales, goza del don de ubicuidad, o mejor dicho, de las
posibilidad de que la imagen de una persona pueda ser utilizada en infinitas partes al mismo tiempo, sumando a las diferentes modalidades
de uso y soportes materiales tanto analógicos como digitales. En este
sentido se nos representa como ejemplo una sentencia que imponga
una obligación de no divulgar la imagen de una determinada persona
el derecho a la imagen en el código civil y...
como medio eficaz para cesar con una conducta ilícita. Si el medio por
el cual se podría difundir sin autorización es el entorno digital, el daño
posterior podría ser enorme.
Por otro lado, la acción de reparación (23) es la que surge de la Sección 3ª
del Título V del Libro Tercero del CCyC, que tiene por objeto la reparación del daño, que debe ser plena, (24) entendiendo por daño el que se
produce cuando “se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio,
o un derecho de incidencia colectiva” (art. 1737 CCyC). En el art. 1740
CCyC se dispone que “En el caso de daños derivados de la lesión del
honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de
parte, ordenar la publicación de la sentencia”, de la misma manera que
lo prevé el art. 1071 bis del CC.
4 | El derecho a la imagen
como aspecto patrimonial
El ejercicio patrimonial de la propia imagen es la facultad de su titular tanto de autorizar su uso como de oponerse a su difusión cuando sea hecha
sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras
un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho.
En este último caso nos encontramos con supuestos taxativos de limitaciones al derecho de imagen fundados en diversas razones de índole cultural,
científico y de acceso a la información.
(23) Art. 1716 CCyC: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con
las disposiciones de este Código”.
(24) Art. 1740 CCyC: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste
en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por
el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
En síntesis, la nueva normativa establece que el menoscabo al derecho a la
imagen desde su aspecto personal puede ser reparado de cualquier modo,
apartándose sensiblemente del criterio enunciativo del art. 1071 bis CC.
101
f. a. villalba díaz
La primera novedad con respecto a la normativa incorporada por el Código
Civil y Comercial, lejos de ser semántica, entendemos que es conceptual. En
efecto, la tutela de la imagen en vez de la del retrato —según la terminología del art. 53 CCyC— no hace más que confirmar la irreversible tendencia a
proteger cualquier uso de elementos identificadores de una persona.
Aunque este artículo del CCyC no aclara que el bien jurídico protegido
es la imagen de la persona humana, tal como expresamente lo dispone el
art. 52 CCyC, creemos que en los términos regulados no hay otra opción
que se trate de este supuesto.
6 | La voz humana
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Otra novedad es que en la nueva codificación, además de tutelar la imagen, protege la voz, atributo que difícilmente puede provenir de una persona que no sea humana. En este último supuesto afirmamos que la voz
humana se presenta como objeto de protección autónoma con independencia de la imagen de la persona misma pero asemejada en su naturaleza. (25) Encontramos en la doctrina más calificada, como Julio César Rivera (26) y en mayor medida Santos Cifuentes, (27) coincidencia sobre la idea de
que la voz debe ser protegida pero considerada como una extensión al
derecho a la imagen y no como un objeto distinto.
102
(25) En este sentido, algunas legislaciones de la región han incorporado una expresa referencia a la voz de la persona como objeto protegido independientemente de la imagen,
como el Código Civil del Perú, art. 15: “La imagen y la voz de una persona no pueden ser
aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su
cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”.
También el Código Civil boliviano, luego regular el derecho a la imagen en su art. 16,
párr. 2, establece que “Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de
una persona”.
(26) Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Bs. As., AbeledoPerrot, 2000, t. II, p. 114.
(27) Cifuentes, Santos, Derechos Personalísimos, 2a ed. actualizada y ampliada, Bs. As., Astrea,
1995, p 506. “La imagen no se limita, entonces, a la representación del aspecto visual por el
arte, la pintura, la escultura, la fotografía, figuración caricaturesca o decorativa, en maniquíes
o máscaras, sino que comprende también la proyección sonora de la fonografía y la radiodifusión y los gestos y expresiones dinámicos. Inclusive abarcaría los retratos hablados y los
retratos literarios, aunque no sean expresiones sensibles y sí intelectuales de la personalidad.
La voz referida a la reproducción fonográfica, los gestos, a la teatral y cinematográfica, no son
derechos análogos, según este autor (Pontés de Miranda) o paralelos al de la imagen, pero
están en el contenido del derecho a la imagen”.
el derecho a la imagen en el código civil y...
El concepto de tutela de la voz humana es novedoso en nuestro sistema
jurídico, y es consecuencia de un proceso de extensión en el reconocimiento de otros aspectos personales que no fueron contemplados en
normas anteriores. Por otro lado, la misma voz humana también puede
ser sujeta a tutela por el derecho de autor o de intérprete, si es que resulta ser también un medio para reproducir o comunicar al público una
obra literaria o musical, en los términos de la ley 11.723 y sus decretos
reglamentarios. (28)
Dentro de los eventuales conflictos que podrían aparecer con respecto
a la voz, entendemos que no solo alcanza a la mera captación o reproducción sino también a la imitación, en atención a los rasgos identificadores que la caracteriza. Este principio cede en la medida que una
imitación se realice en el marco del ejercicio de libertad de expresión,
cuando, por ejemplo, la imitación sea con intención de parodiar o criticar y que el interlocutor advierta que efectivamente no se trata más
que reproducir un estilo o timbre determinado de la palabra hablada
de una persona.
(28) En el caso de los artistas intérpretes cantantes, recitadores, declamadores y todo aquel
que por medio de sus condiciones personales tenga la capacidad de dar a conocer una obra
será titular de los denominados derechos conexos al derecho de autor. En estos casos, la voz
del artista es el bien jurídico protegido por las normas sobre derecho de autor y derechos
conexos tanto en el plano nacional como internacional.
(29) RAE, [en línea] http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=dzd5loVqLDXX2EoBGeQY, primera acepción
(30) Guzmán, Marco, “Evaluación Funcional de la Voz”, [en línea] https://futurofonoaudiologo.files.wordpress.com/2014/03/evaluacion-funcional-de-la-voz.pdf
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
En realidad, tal como quedó tutelada la voz, es más de lo que su propia
definición nos ofrece, o sea “sonido producido por el ser humano o los
animales cuando el aire es expulsado a través de la laringe y hace que
vibren las cuerdas vocales”. (29) La voz, única e irrepetible, es una cualidad
inescindible de la persona humana cuyo el resultado puede ser medido
según parámetros de emisión, resonancia, articulación, respiración, tonicidad y postura, (30) lo que provoca que no existan dos personas con igual
voz. Todas las características que forman la voz humana permiten proyectar la personalidad de un individuo desde su individualidad y lo transforman en un ser social. Por ello su consideración también como expresión
personalísima del individuo.
103
f. a. villalba díaz
7 | Facultades de explotación
de la imagen: captación y reproducción
Otro cambio en la nueva normativa sobre derecho a la imagen se evidencia en un criterio más amplio en cuanto a facultades de autorizar su uso.
Es así como el art. 31 LPI, al momento de mencionar los actos sometidos a
autorización, lo hace con respecto a la puesta en comercio como manera
amplia de disponer a título oneroso o gratuito el retrato.
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En cambio, el art. 53 CCyC agrega como un uso distinto la captación, además de la reproducción como acto que requiere autorización, por lo que
ya desde la misma toma de la imagen por cualquier medio puede resultar
un acto ilícito si el mismo no fue consentido. En este sentido, el Diccionario
de la Real Academia Española define “captar”, en una de sus acepciones,
como: “Recibir, recoger sonidos, imágenes, ondas, emisiones radiodifundidas”. Queda claro, entonces, que la mera captación, registro y apropiación,
aún para uso personal, constituye un acto que debe ser autorizado.
104
Por otro lado, entendemos que el término reproducción no se refiere solamente al acto de obtener copias materiales de la imagen sino que se vería
comprendido todo acto de exhibición y comunicación pública con los medios
existentes y futuros, en cualquier entorno, analógico o digital. En el mismo
sentido, el art. 31 de la ley 11.723 se refiere al uso como la puesta en comercio, término que, según Zavala de González, “debe entenderse en el sentido
amplio de exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad”. (31)
8 | El uso ilícito de la imagen
Es una regla general que todo uso de la imagen sin el consentimiento de
la persona, o de otro legitimado fuera de las excepciones previstas en la
ley, constituye un hecho antijurídico. Así, prima la idea de que la imagen
tiene un ámbito propio y específico en cuanto derecho a disponer de ella
en toda su extensión. De esta manera, la mera reproducción, difusión, divulgación o comercialización de la imagen, y ahora debemos sumar la captación —fuera de los casos que deben considerarse lícitos—, constituye
(31) CNac. Apel. Civ., Sala D, “W. de F., Ediarte, SA”, 10/10/1996, con cita de Matilde M. Zavala De Gonzalez, Derecho a la intimidad, p. 95, ED 171-94.
el derecho a la imagen en el código civil y...
iuris et e iure un atentado a ese derecho sin que sea necesario demostrar
que como consecuencia de ello se ha afectado otro derecho personalísimo
o existencial, y sin perjuicio de que una infracción pueda constituir afectación de más de uno de tales derechos, tal como se encuentra previsto en
lo normado por las normas que regulan el ejercicio abusivo del derecho. (32)
9 | Consentimiento
para disponer la imagen
Tal como surge del art. 31, en la terminología de la LPI, el consentimiento
para disponer la imagen debe ser expreso. El art. 53 CCyC simplemente
hace referencia a que toda captación o reproducción de la imagen debe ser
consentida, sin más condiciones que las que establece el art. 262 CCyC. (33)
Así las cosas, existen diferentes formas de manifestar la voluntad. Por declaración de voluntad o por comportamientos significativos de la propia
voluntad. Hoy en día, la mayoría de los consentimientos se prestan a través de comportamientos significativos y no por declaraciones de voluntad
que representan la realidad del siglo XIX que materializó Vélez al momento de codificar la declaración o expresión de voluntad.
(32) Se ha dicho en este sentido que “La simple publicación de una fotografía con fines comerciales —en el caso, de un menor— sin la debida autorización legal, genera un daño moral
que debe ser reparado, con independencia de las circunstancias que rodean el caso y de que
las características del retrato no traigan aparejada una lesión al honor, ni un descrédito de la
personalidad, por suscitar el ridículo o el decoro” (CApel. Civ. y Com. 5a Nom., Córdoba, ”R.,
N. y otro c. Unión de Educadores de la Provincia de Córdoba (UEPC)”, 21/05/2002, LLC 2003
(abril), 333, cita online: AR/JUR/3370/2002).
(33) Art. 262 CCyC: “Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”.
(34) Por ejemplo, el que establece el art. 617 en cuanto a las reglas del procedimiento de
adopción dentro de las cuales “el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso”. También el art. 645 enumera los actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores, como autorizarlo a salir del país, ingresar a comunidades
religiosas o contraer matrimonio, entre otros casos.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
En sintonía con la regulación que establece Código Civil y Comercial en todo
su articulado, el consentimiento no exige una manifestación de voluntad declarativa o expresa, sino que basta una manifestación no declarativa. A lo
largo del Código se habla de manifestación y no de declaración expresa,
extremo que se reservó para casos muy específicos cuando así lo requiere. (34)
105
f. a. villalba díaz
Traducido al derecho a la imagen, podemos pensar, por ejemplo, que la publicación de una fotografía de un asistente a un evento académico supone el
consentimiento mediante el comportamiento significativo de la persona que
posó en grupo para tal efecto. Por supuesto que el consentimiento prestado
en tales términos supone una restricción a usos posteriores de la imagen,
como aparecer en un corto publicitario de la misma institución, el cual debe
ser separadamente consentido. Esta solución es conteste con los fundamentos del Anteproyecto del CCyC en el cual se afianza “la libertad de las partes
para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los límites”.
Entendemos que todo ello obedece a la nueva dinámica en que se encuentra el ámbito de difusión de imágenes en tiempos actuales. Con solo
pensar en el uso que se le brindan en el entorno digital —que en su mayoría entiendo que no son siquiera consentidas dado la anarquía que rige
en las redes sociales y en toda la web—, habría sido suficiente para que
el legislador optara por no aplicar fórmulas rígidas en este aspecto y que
se enmarcara en reconocer todo acto de manifestación de voluntad por
cualquier medio, inclusive los que se desarrollan en el entorno digital.
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Destacamos que la nueva normativa del CCyC, si bien no aclara que el
consentimiento deba ser expreso, afirma que no se presume por aplicación del art. 55 CCyC ,en el cual se establece esta condición con respecto
a la disposición de derechos personalísimos. (35)
106
10 | Restricciones al derecho
exclusivo de disposición de la imagen
Para que el uso no autorizado de un retrato sea considerado ilícito, no debe
encuadrarse dentro de las taxativas limitaciones y supuestos que se establecen en los inc. a al c, art. 53, CCyC, que tienen su antecedente en los previstos
en el último párrafo del art. 31 LPI. Estos supuestos de utilización libre y gratuita de la imagen representan casos en donde la misma se obtuvo en ocasión
de participación en actos públicos, o cuando tiene un interés científico, cultural o educacional, y en casos en los que se privilegia el derecho a informar.
(35) Art. 55 CCyC: “Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y
libremente revocable”.
el derecho a la imagen en el código civil y...
10.1 | Participación en actos públicos
Dispone el art. 31, último párrafo de la ley 11.723 que “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con (...) hechos o acontecimientos (…) que se hubieran desarrollado en público”. En su nuevo texto,
el art. 53 CCyC establece que no es necesario el consentimiento para
captar o reproducir la imagen o voz de una persona cuando “la persona
participe en actos públicos”.
En cambio, con el nuevo artículo, se precisa que el acto en cuya participación la imagen fue utilizada se trate de un evento de convocatoria púbica.
Por otro lado, la diferencia entre obtener una imagen “en público” y en
“acto público” radica en que en el segundo de los supuestos debe haber existido una organización, aunque sea espontánea, lo cual restringe
la posibilidad que con la nueva normativa se pueda utilizar la imagen por
el solo hecho de que la persona no se encuentre dentro del umbral de
privacidad de su domicilio personal o de otra índole.
10.2 | Interés científico, cultural o educacional
El art. 31 ley 11.723 marca que “Es libre la publicación del retrato cuando
se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales,…”. En
su parte pertinente, el art. 53 CCyC lo permite en caso de que “exista un
interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario”.
Tal como puede observarse, existe identidad suficiente en cuanto al fin
previsto en los dos preceptos normativos. Sin embargo, pueden destacarse dos novedades al respecto. La primera, en cuanto que el interés en el
uso de la imagen debe ser prioritario, descartando cualquier uso secundario, tangencial o accidental que no tenga como principal objetivo el acceso a la cultura, la investigación o la educación. El otro punto se relaciona
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
La primera diferencia la podemos encontrar en el carácter del acto o evento en el cual el uso de la imagen puede ser aprehendida. En efecto, en
la redacción originaria no se distingue el carácter privado o público de
donde la imagen es tomada, sino que se refiere a acontecimientos que
trascienden la esfera privada de la persona.
107
f. a. villalba díaz
con el uso razonable de la imagen, en la medida en que con su captación
o difusión la persona no sufra un perjuicio evitable.
El daño innecesario puede tener origen en diversos supuestos. Un ejemplo puede ser la publicación de imagen de una persona que padezca una
enfermedad que se manifieste en su rostro, y que no se hayan tomado las
medidas necesarias para preservar su identidad. Otro supuesto puede ser
cuando el interés del uso atente contra la normal comercialización de la
imagen. En este caso, se deberá hacer un balance entre los intereses de
la sociedad en acceder libremente a la imagen y los de quien sea titular
de la misma.
10.3 | Derecho a informar
Dice el art. 31 de la ley 11.723 que “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con (…) acontecimientos de interés público…”. Por su
parte, el art. 53 CCyC establece que: “c) que se trate del ejercicio regular
del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general”.
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Sin perjuicio de los objetivos comunes que puedan representar los acontecimientos de interés público o general, tiene su límite en el abuso del
ejercicio del derecho. El texto actualizado somete este uso a que no sea
abusivo, tal como tiene en mira dicho instituto. (36)
108
Esta excepción forma parte del derecho a la libertad de expresión, y el
derecho a informar y ser informado. Explica María Angélica Gelli que
“la libertad informativa integra el haz de derechos que constituyen la
libertad de expresión. Incluye el derecho a la información y el libre acceso a las fuentes de aquellas; a buscar, transmitir y difundir noticias de
fuente propia o ajena...”. (37) Esta limitación responde a la garantía social
(36) Art. 10 CCyC: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fijar una indemnización”.
(37) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, 2a comentada y concordada,
Bs. As., La Ley, 2003, p. 95.
el derecho a la imagen en el código civil y...
que la población pueda estar libremente informada. Uno de los pilares
de la libertad de información radica en la exigencia al periodista de una
actuación diligente que respete los principios de veracidad y el carácter noticiable de los hechos. Y para que realmente funcione como tal, la
transmisión de la información como acontecimiento —y en este caso de
la imagen y vos de la persona— debe ser libre.
Por otro lado, tratándose el contenido del derecho a la imagen un conjunto de facultades de aspecto personal y patrimonial, la interpretación de la
concurrencia de las mentadas excepciones debe ser estricta y restrictiva,
debiendo mediar una relación directa entre la imagen de la persona y el
hecho de interés público invocado al efecto.
La nueva normativa nada dice con respecto al derecho de retracto o arrepentimiento que establece el segundo párrafo del art. 31 ley 11.723. En
su texto dice, refiriéndose a la autorización del uso del retrato, que “la
persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo
daños y perjuicios”.
Sin perjuicio de ello, entendemos que el derecho antes mencionado sigue
vigente por dos razones principales: la primera es que la ley 26.994 no
deroga el art. 31 ley 11.723. Por lo tanto, sobre esta cuestión en particular,
la ley posterior no deroga la anterior porque en nada se le opone. Como
segunda cuestión, el art. 55 CCyC establece que el consentimiento para la
disposición de derechos personalísimos es libremente revocable. (38)
Surge la duda si, en atención a lo dispuesto por el art. 55 CCyC, al momento de revocar una autorización de uso de imagen es necesario resarcir daños y perjuicios, ya que dice que es libremente revocable. Entendemos que sí, ya que estamos frente a un aspecto mediante el cual se
tiene en mira la explotación económica de la imagen. Así, la revocación
(38) Art. 55 CCyC: “Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y
libremente revocable”.
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11 | Arrepentimiento del consentimiento
para el uso de la imagen
109
f. a. villalba díaz
del consentimiento al uso supone un perjuicio económico para quien lo
detenta y como todo daño, debe ser reparado. Por otro lado, el hecho
que el consentimiento sea libremente revocado no supone que sea sin
responsabilidad. En este sentido, la norma se refiere a que no es posible
oponerse a la revocación más no sin consecuencias patrimoniales.
12 | La explotación
de la imagen post mortem
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Al margen de la tutela que el art. 52 CCyC reconoce sobre la imagen como
aspecto de la dignidad personal, el art. 53 CCyC revela las condiciones
para que sea explotada o utilizada libremente. En este último artículo se
regula la transmisión mortis causa de los derechos patrimoniales de la
imagen y de la voz, con mayor amplitud respecto de la que se encuentra
tutelada en el art. 35 ley 11.723, precepto que se limita a indicar que luego
del plazo de 20 años a partir del fallecimiento de la persona retratada el
uso es libre. (39) La nueva norma agrega que dicha reproducción no debe
ser ofensiva. En este sentido, creemos que —ahora— tampoco podría
ser ofensiva, porque el bien jurídico tutelado en la reproducción de una
imagen, una vez fallecida la persona, lleva consigo el honor y dignidad
del causante como acervo familiar, derecho que no se agota por el mero
transcurso del tiempo.
110
Además de recoger el límite temporal de la anterior normativa, en la nueva redacción se regulan otros aspectos. Uno de ellos, novedoso por cierto, es que
se contempla la posibilidad de designar a un tercero no heredero a fin de que
preste consentimiento para captar o reproducir la imagen del causante, sin
perjuicio del derecho que les cabe a los herederos a tal fin, y también por 20
años, desde el fallecimiento de la persona cuya imagen se pretende utilizar.
Sobre el punto anterior se abren algunos interrogantes. No queda claro si
la designación del tercero es a solo efecto de custodiar la imagen y autorizar su uso en casos que se respete la memoria del causante o a explotarla
económicamente también. Aunque nada diga sobre la forma de instituir
(39) En este último precepto se establece que “El consentimiento a que se refiere el artículo 31
para la publicación del retrato no es necesario después de transcurridos 20 años de la muerte
de la persona retratada”.
el derecho a la imagen en el código civil y...
a quien pueda presentar consentimiento, se entiende que debe ser por
testamento ya que no existe otra manera que mediante una disposición
de última voluntad. (40)
Tampoco menciona la norma el destino del eventual importe obtenido
por consentir el uso de la imagen del causante. Si consideramos que el
designado por el causante para prestar consentimiento tiene carácter de
legatario, se podría estar alterando la porción legítima (o disponible, según el CC) por el contenido económico que puede detentar el aspecto
patrimonial de la imagen.
Nada dice si el designado por el causante puede ser una persona jurídica.
Entendemos que sí, y se nos representa el ejemplo de una fundación en la
cual el titular de la imagen pudiera haber sido el fundador o colaborar activamente con ella, y que dicha imagen represente un preciado valor intangible.
Según el art. 2280 CCyC, desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa. Entre
los derechos que son indivisibles por naturaleza se cuentan la imagen y la
voz de la persona. También surge de la norma que la intervención judicial
recae cuando el desacuerdo es horizontal en relación a grados y en la medida de que no existe uno designado por el causante a tal efecto.
Otro punto a resolver será determinar sobre qué aspectos deberá decidir el juez a efectos de autorizar o no la captación o reproducción de la
imagen de una persona o su voz. Entendemos que en atención a la doble
vertiente patrimonial y extrapatrimonial que poseen tales derechos, corresponde considerar no solamente cual es la solución más beneficiosa
para los herederos en términos económicos, sino la que menos afecte la
dignidad del causante.
(40) Art. 2462 CCyC: “Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de
sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en
el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese
acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales”.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
Otro punto novedoso es sobre el supuesto de quien puede disponer la
imagen del causante cuando hay dos o más herederos en desacuerdo.
La nueva normativa deja la decisión en cabeza del juez. Esta solución no
existe en las previsiones de la LPI ni en otra norma complementaria.
111
f. a. villalba díaz
13 | Palabras finales
El Código Civil y Comercial de la Nación aporta un avance substancial en
material de reconocimiento del derecho a la imagen, por varios motivos:
En primer lugar, extiende el concepto de retrato al de imagen que tanto
reclamaba la doctrina y jurisprudencia en los últimos años a través de distintos pronunciamientos, entre los cuales se encuentran los que pudimos
comentar en este trabajo.
Por otro lado, aparece la voz como bien jurídico diferenciado del de la
imagen, y no necesariamente como parte de esta última, como consecuencia natural de la fuerte impronta de tutela a la persona y sus atributos
que representa este nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Agiliza los mecanismos mediante los cuales se presta el consentimiento,
con respecto al carácter expreso que se requiere, lo que provoca la extensión del concepto a elementos que van más allá de la mera fotografía o
dibujo de una persona.
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Clarifica el alcance de las limitaciones al uso exclusivo de la disposición de
la imagen, destacando que en dichos casos debe ser razonable y evitar un
daño innecesario.
112
Se prevé, por primera vez, la posibilidad de que un tercero pueda disponer de la imagen del causante, y establece un mecanismo de resolución en
caso de desacuerdo de herederos.
En definitiva, la tutela a este aspecto de la personalidad quedó fortalecida
en toda su dimensión.
Índice Temático
Cosa juzgada
A
P. 41, 42, 43, 44, 45,
46, 49, 50, 52, 54, 55, 58, 59, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 72,
73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81
Abuso del derecho
P. 108
acción autónoma de revisión
de la cosa juzgada P. 41, 44, 46, 55, 59, 62
acción de nulidad
P. 47
autonomía de la voluntad
P. 84,
85, 86, 88
cosa juzgada aparente
cosa juzgada fraudulenta
P. 51
P. 47, 48,
53, 56, 57, 69, 82
D
Debido proceso
P. 49, 50, 55, 56,
57, 61, 63, 64, 65, 70, 71, 73, 75, 80, 81
B
Defensa en juicio véase Derecho
de defensa
buena fe
P. 13, 22, 78, 89
Derecho a la imagen
P. 93, 94,
95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 104, 106, 109, 112
imagen post mortem
retrato
C
P. 110
P. 95, 96, 97, 98, 99,
P. 1, 2, 3, 7, 13, 18, 47,
83, 84, 86, 87, 90, 95, 105, 112
Código Civil y Comercial de la
Nación
P. 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 24,
25, 27, 28, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 83, 86, 90, 93, 94, 102
Consentimiento
P. 71, 104,
105, 106, 107, 109, 110, 111, 112
voz humana
P. 94, 102, 103
Derecho ambiental
P. 1, 2, 3, 4, 5,
6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 25
Derecho de defensa
P. 33, 34, 42,
54, 64, 65
derecho a ser oído
P. 64, 65
Derechos de la personalidad
arrepentimiento del consentimiento P. 109
véase Derechos personalísimos
Constitución Nacional
Derechos fundamentales véase
Derechos humanos
P. 3,
10, 12, 15, 16, 17, 19, 20, 23, 25, 88, 89
bloque de constitucionalidad
P. 12
constitucionalización del derecho privado
P. 4, 12
reforma constitucional de 1994
P. 10,
16, 17, 18, 19
Consumo sustentable
Derechos de incidencia colectiva
P. 4, 5, 6, 13, 14, 15, 20
Derechos humanos
P. 6, 11, 12,
49, 50, 53, 55, 57, 58, 64, 82, 93
P. 6, 23, 24
Derechos individuales
Corte Interamericana de Derechos Humanos
P. 49
13, 14, 15, 71
Corte Suprema de Justicia de la
Nación
P. 45, 49, 56, 90
94, 100, 105, 106, 109
Derechos personalísimos
P. 3, 6,
P. 21,
Desarrollo sustentable P. 2, 3, 11, 16
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial
102, 104,106, 107, 108, 109, 112
Código Civil
113
íNDICE TEMáTICO
Dignidad de la persona humana
P. 94, 95, 110
afectación a la dignidad
P. 100
daños ambientales
P. 1, 3, 4, 5, 23
protección del ambienteP. 6, 10, 11, 13, 16, 19
E
77, 81, 82
Ejercicio de los derechos
P. 6, 13,
ejercicio abusivo
P. 6, 13, 15, 78, 105
Estafa
estafa procesal
P. 46, 47, 75, 78, 79
P. 46, 47, 78, 79
F
P. 20
R
Recursos naturales
P. 1, 2, 16, 20, 24
Relación de causalidad
P. 22, 27, 28, 31,
39, 100
culpa
P. 9, 10, 28, 29, 31, 32, 36, 37, 42, 68
dolo
P. 10, 28, 35, 36, 46, 48, 56, 69, 75, 76, 77, 78
factor objetivo
P. 27, 28, 29
factor subjetivo
P. 28
P. 46, 47, 56, 69, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 86
I
Inmisiones
ruidos molestos
P. 8, 9, 10
P. 10
L
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Pueblos indígenas
P. 27, 29, 31,
34, 35, 36, 38, 39
Factor de atribución
114
P. 27, 35, 39, 48, 57, 59, 64, 65, 66, 68, 69, 73,
carga de la prueba
P. 30, 31, 32, 33, 34, 38
cargas probatorias dinámicasP. 31, 32, 33, 34
14, 15
Fraude
Prueba
Libertad de expresión
derecho a informar
libertad informativa
causalidad adecuada
consecuencias inmediatas
consecuencias mediatas
prueba de la relación causal
P. 35
P. 35
P. 31, 38
Responsabilidad civil P. 5, 6, 21, 23, 27,
34, 35
caso fortuito
P. 29, 31, 36, 37, 38, 39, 88
circunstancias eximentes
P. 31
deber de obrar con prudencia
P. 29
fuerza mayor
P. 29, 31, 36, 37, 39, 59, 68, 88
función preventiva
P. 6, 21, 22
función resarcitoria
P. 21, 22, 23
hecho del damnificado
P. 29, 31, 36, 39
hecho de un tercero
P. 29, 31, 36
Responsabilidad internacional
P. 56
P. 103, 108
P. 106, 108
P. 108, 109
S
Simulación
proceso simulado
O
Obligaciones de dar moneda
extranjera
P. 83, 86
T
Orden público
Testigos
declaración del testigo
testigos falsos
P. 79, 83, 84, 85, 86, 88, 90
P
Problemas ambientales
contaminación ambiental
daño ambiental colectivo
P. 34
P. 77, 78, 81
P. 46, 77
P. 72, 79
P. 68, 69
P. 64, 68
Tratados internacionales P. 12, 25,
P. 1, 13, 22
P. 4, 10
P. 4
43, 81
tratados de derechos humanos
Tutela judicial
P. 6, 12
P. 39, 62, 63, 81