Libertad Sindical - Apply Human Rights
Anuncio
Opinión Legal LO-TCO PROYECTO DE DERECHO LABORAL Asunto: Libertad sindical Derecho a la negociación colectiva Derecho a la igualdad Opinión legal del abogado ALBERTO LEÓN GÓMEZ ZULUAGA CASO 198-9 El Salvador 1 Resumen del caso y cuestiones El caso. En varias empresas de El Salvador los empleadores han constituido sindicatos “patronales”, valga decir organizaciones controladas para oponerlos a los sindicatos que defienden los intereses de los trabajadores1. Conforme al derecho salvadoreño, la titularidad para la negociación colectiva únicamente la tienen los sindicatos que agrupen como afiliados al 51 % de los trabajadores. En el caso de la Empresa de Alimentos Diana, se refiere que el empleador otorga prebendas, tales como préstamos personales, a los afiliados al sindicato que promovieron los empleadores, con el propósito de impedir que SIDPA adquiera la titularidad para la negociación colectiva (51%). Igualmente, se relata que, a finales 2005, ante el crecimiento del SIDPA en número de afiliados, despidió directivos y afiliados, provocando una parálisis del sindicato. La presentación del caso refiere, similitud de situaciones en los sindicatos, incluyendo el despido de todo el personal afiliado o de una parte significativa de ellos (Sindicato de la Industria Portuaria de El Salvador y Cooperativa Ganadera de Sonsonate) En la presentación del caso se refieren otros hechos que son de frecuente ocurrencia en la práctica empresarial de El Salvador, tales como la contratación temporal, la subcontratación, entre otras. Cuestiones planteadas: Por lo complejo del caso, importa identificar las cuestiones que se plantean en el caso, así: 1 Se ofrece como ejemplo el caso de la Empresa de Productos Alimenticios Diana de C.V., en la cual existe el sindicato SIDPA El derecho de negociación colectiva. Protección nacional e internacional contra las acciones del empleador para impedirla u obstruirla Acciones que rompen la igualdad entre afiliados y no afiliados al sindicato. La libertad de los trabajadores de escoger el sindicato de su elección La protección de los directivos sindicales. Derechos de libertad sindical de los trabajadores temporales y de los que son contratados mediante formas aparentemente no reguladas por el Código de trabajo. 2 Método En primer lugar haré una revisión de las normas aplicables en el marco internacional, luego, un examen de las normas nacionales aplicables, los criterios de interpretación del derecho internacional de los Derechos Humanos y, finalmente, encajaré las cuestiones en la normatividad examinada. 3 Derecho Internacional aplicable Una cuestión previa. Antes de revisar la normatividad específica, conviene recordar las reglas definidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969 y de los escenarios internacionales de protección. La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados2 establece el principio del pacta sunt Servanda (los tratados son para cumplirse) y de la buena fe en el cumplimiento de los mismos3. Igualmente, la Convención advierte sobre la primacía del derecho internacional4 2 La Convención de Viena sobre derecho de los Tratados fue firmado por El Salvador el 16de febrero de 1970. La firma, de acuerdo con el artículo 18 de la Convención “Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado”. A la luz del literal f) del artículo 2 de la misma, debe entenderse que un Estado firmante es un Estado contratante 3 Convención de Viena Sobre derecho de los Tratados, artículo 26 “26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. 4 Artículo 27 de la Convención de Viena: “27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. (Bastardilla agregada para resaltar) Por su parte, los artículos 46, 47 y 48, precisan: “46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. (Bastardilla añadida) 2 En ese orden de ideas, es necesario en primer término cuales son los instrumentos internacionales pertinentes a las cuestiones planteadas en los cuales es parte El Salvador, o que lo obligan de alguna manera. Instrumentos del Sistema Interamericano que obligan a El Salvador. La República de El Salvador es Parte de la Organización de Estados Americanos – OEA-, valga decir, miembro del Sistema Interamericano. Al ser parte del Sistema, está obligado por la Declaración Americana de Derechos del Hombre (hoy, oficialmente Declaración Americana de Derechos de la Persona). La Declaración, que en sus orígenes fue un documento político, se hizo obligatoria para los Estados miembros del Sistema, en cuanto su contenido se reconoce como un cuerpo de derecho consuetudinario internacional, y, en ese sentido, el artículo 23 del reglamento de Comisión Interamericana de Derechos Humanos prevé la competencia de ese organismo para conocer de comunicaciones referentes a la violación de alguno de los Derechos Humanos reconocidos, entre otros instrumentos, en la Declaración. Más allá de la obligatoriedad de la Declaración, debe reseñarse que El Salvador es Parte en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). El Derecho de Asociación en la Declaración 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. 47. Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado. Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificadas con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores. 48. Error. 1. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 2. El párrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se aplicará el artículo 79. 3 El artículo XXII de la Declaración, proclama: “Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden” (la negrilla es para resaltar) Es evidente que la Declaración aprobada en la IX Conferencia Interamericana de 1949, en Bogotá reconoce el derecho subjetivo de asociación sindical, es decir el derecho de la persona a asociarse para la defensa de sus intereses legítimos. Como se verá más adelante, otros instrumentos internacionales también limitan la titularidad de la libertad sindical al componente subjetivo. Obviamente, la decisión del individuo es el punto de partida de cualquier forma de asociación, pero, importa reseñar este punto, porque ello va jugar para determinar luego la titularidad de las acciones posibles. En Declaración, igualmente se consagran otros derechos que importan en el examen del caso, a saber, derecho a la igualdad y no discriminación ante la Ley (artículo II), derecho a la justicia (artículo XVIII), derecho al proceso regular (artículo XXVI), derecho de reunión (artículo XXI) La Convención Americana , El Salvador ratificó la Convención Americana el 23 de junio de 1978 y aceptó la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 6 de junio de 1995. De esa ratificación, se derivan para la República de El Salvador a reconocer, garantizar respetar y satisfacer los Derechos Humanos establecidos en la Convención. En su artículo 16, la Convención dispone: “Libertad de Asociación 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía” (negrilla añadida). Como se ve, la disposición del artículo 16, sigue en la esfera del derecho subjetivo o individual. La misma Convención, consagra en forma amplia las garantías judiciales (artículo 8), el derecho de reunión (artículo 15), y los derechos de igualdad ante la Ley y a la Protección judicial (artículos 24 y 25) La Convención, además de reconocer, proteger y garantizar los derechos enunciados supra, establece en su artículo 1 la obligación [de los Estados Parte] de respetar los derechos “reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción” 4 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos mantenido oportunidad de conocer en varias oportunidades de violaciones a los derechos que se han enunciado en los párrafos anteriores, entre ellos la libertad sindical5. Instrumentos relevantes del Sistema Universal en los que es Parte El Salvador El Salvador firmó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el21 de septiembre de 1967. Los dos Pactos fueron ratificados el 30 de noviembre de 1979, en tanto que el Protocolo lo fue el 6 de Junio de 1995. La ratificación de los Pactos, genera obligaciones internacionales para la República de El Salvador y la del Protocolo abrió la puerta para que sean presentadas ante el Comité de Derechos Humanos quejas individuales por violación de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales carece de un órgano competente para conocer de quejas individuales. Si bien existe el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no es de origen convencional, sino que fue creado por el ECOSOC de la Naciones Unidas para examinar los informes periódicos que deben presentar quinquenalmente los Estados Partes y formular recomendaciones generales por país. El Comité De Derechos Económicos, Sociales y Culturales viene elaborando Observaciones Generales, para interpretar con autoridad los alcances del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales6. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el derecho de toda persona a asociarse en su artículo 227, “incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” y advierte que tal derecho sólo puede ser objeto de las restricciones que en una sociedad democrática sean necesarias para la seguridad nacional, la seguridad pública, el orden público, o para proteger la 5 Es útil referir los casos “Baena Ricardo Vs Panamá” y “Pedro Huilca T. Vs Perú”. Consúltense las sentencias correspondientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 6 El Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha producido hasta la fecha 19 Observaciones Generales, la última de las cuales (Derecho a la Seguridad Social), fue aprobada en noviembre de 2007 y publicada el 30 de enero de 2008. 7 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 22 “1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía. 3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías”. 5 salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás y , en todo caso, en su párrafo 3 remite al Convenio número 87 de la Organización Internacional del Trabajo para restringir el margen de discrecionalidad de los Estados en sus regulaciones derecho interno, dejando claro que la legislación nacional no puede menoscabar el ejercicio del derecho, ni interpretarse en esa dirección. Igualmente el Pacto reconoce el derecho a la igualdad en el goce de los derechos allí reconocidos, en su artículo 3º; el artículo 5º previene que no se autoriza a los Estados, grupos o individuos a “emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él” El artículo 14º reconoce la igualdad ante los tribunales y el 26º la igualdad de todas las personas ante la Ley. Finalmente, conviene recordar que el artículo 2º establece la obligación de los Estados de adoptar las medidas y procedimientos para que en el derecho interno se reconozcan los derechos establecidos en el Pacto y a establecer un recurso oportuno y eficaz para hacer valer efectivamente los derechos. El Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha conocido varios casos de diversos Estados sobre la vulneración de estos derechos. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 8º reconoce el derecho de asociación sindical en forme amplia8, incluyendo el derecho de huelga. El artículo 8º aborda la libertad sindical también en su dimensión social u objetiva, al establecer derechos no sólo a las personas, sino también para las organizaciones sindicales. Igual que otros instrumentos que se han venido comentando, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a al igualdad (artículo 2.2) y la obligación de los Estados de adoptar las medidas necesarias para la efectividad 8 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 8º “1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. 2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. 3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías 6 de los derechos económicos, sociales y culturales, hasta el máximo de los recursos disponibles, incluso los provenientes de la cooperación internacional. El Comité se ha ocupado en diversas oportunidades, al examinar los informes quinquenales de los Estados del derecho y la práctica en materia de libertades sindicales. La Organización Internacional del Trabajo: un organismo especializado del Sistema Universal La Organización Internacional del Trabajo, anterior a la ONU, (fundada en 1919, como parte del Tratado de Versalles que puso fin a la 1ª guerra mundial) ha proclamado desde el primer momento la universalidad de los derechos de libertad sindical. En efecto, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, complementado con la Declaración de Filadelfia (1945), señala la libertad sindical como un principio fundamental. Los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo, han señalado que los Estados Parte en la O. I. T., por el sólo hecho de su pertenencia a la misma, han aceptado la Constitución y se han obligado a acatarla y cumplirla, por lo cual, aquellos principios contenidos en ella obligan a los miembros de la Organización a reconocer, respetar y garantizar los derechos que de allí se derivan. En ese orden de ideas, el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo ha asumido la competencia para conocer de quejas sobre violaciones de las libertades sindicales por Estados que no han ratificado los Convenios pertinentes. El Salvador es miembro fundador y signatario de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo9 No obstante ser parte la Organización El Salvador apenas en 2006 (38 años después de su promulgación), ratificó los Convenios número 87,98 y 151. Hoy tales Convenios se encuentran en pleno vigor (entraron en vigencia para El Salvador el 7 de septiembre de 2007) la para la república de El Salvador. Para efectos de este dictamen centraré el examen en los Convenios número 87 y 98. La Organización Internacional del Trabajo ejerce básicamente dos formas de control: uno automático, a partir de las memorias que deben presentar los Estados y los comentarios que realicen las organizaciones de trabajadores y empleadores y otro contencioso, que a su vez de desdobla en el procedimiento de reclamación y el de queja. La Organización Internacional del Trabajo dispone de un órgano permanente que es la Oficina Internacional del Trabajo y la dirección de la misma corresponde Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo a través del Director General. Para el control regular o automático, las memorias y los comentarios son remitidos a la Oficina Internacional del Trabajo, donde el equipo de funcionarios especializados hace una primera revisión y prepara el trabajo de la Comisión de Expertos. Para el control contencioso, por el procedimiento de reclamación se requiere una comunicación de una organización sindical de estructura nacional dirigida al Consejo de Administración de la 9 Fuente: IXQUIC – Página Web de El Salvador 7 Oficina Internacional del Trabajo o al Director General y es tramitada por el Consejo, salvo las relativas a las libertades sindicales que se dirigen al Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo. El procedimiento de queja sólo se puede poner en marcha por solicitud otros Estados, de Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo o de cualquier delegado a la Conferencia Internacional del Trabajo, y su trámite puede dar lugar a una Comisión de Encuesta. El Convenio número 87 sobre la libertad sindical y la protección del Derecho de Sindicación (ratificado el 6 de septiembre de 2006) Lo primero que es necesario observar es que el artículo 2º del Convenio que textualmente establece: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. Regula pues el derecho subjetivo de los trabajadores (y de los empleadores) a organizarse en sindicatos. El artículo 3º reconoce a las organizaciones el derecho a su autonomía y prohíbe a las autoridades públicas toda actividad que se encamine a entorpecer el ejercicio de este derecho. El artículo 8º al advertir que los sindicatos deben someterse a la legislación nacional, establece que la “legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio”, con lo cual restringe el margen de discrecionalidad de los Estados para regular los derechos de libertad sindical. El convenio número 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación Colectiva. (Ratificado el 6 de septiembre de 2006) Para el examen del caso, reviste especial importancia la disposición de los artículos 1º y 2º de Convenio número 9810 10 Convenio número 98, “Artículo 1 Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Artículo 2 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración. 2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores.” 8 El artículo 1º dispone que los trabajadores deben gozar de “adecuada protección” contra todo acto de discriminación que tienda a menoscabar la libertad sindical en relación con el empleo. El artículo comentado, protege el derecho subjetivo del trabajador a ejercer su actividad sindical. El artículo 2º, por su parte, apunta a proteger el derecho de la organización a no ser objeto de injerencias por parte del empleador y tipifica como actos de injerencia “las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores”. 4. Derecho nacional salvadoreño aplicable La Constitución Nacional El artículo 47 de la Constitución Política de El Salvador dispone: “ARTICULO 47.Los patronos y trabajadores privados, sin distinción de nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas políticas y cualquiera que sea su actividad o la naturaleza del trabajo que realicen, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos. El mismo derecho tendrán los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. Dichas organizaciones tienen derecho a personalidad jurídica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus funciones. Se disolución o suspensión sólo podrá decretarse en los casos y son las formalidades determinadas por la ley. Las normas especiales para la constitución y funcionamiento de las organizaciones profesionales y sindicales del campo y de la ciudad, no deben coartar la libertad de asociación. Se prohíbe toda cláusula de exclusión. Los miembros de las directivas sindicales deberán ser salvadoreños por nacimiento y durante el período de su elección y mandato, y hasta después de transcurrido un año de haber cesado en sus funciones, no podrán ser despedidos, suspendidos disciplinariamente, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sino por justa causa calificada previamente por la autoridad competente. La norma constitucional trascrita reconoce y garantiza el derecho de asociación sindical a los trabajadores privados y a los de las entidades oficiales autónomas. Así las cosas, la norma es corta frente las voces del Convenio número 87, pues éste reconoce los derechos de libertad sindical sin distinción a todos los trabajadores, permitiendo sólo su restricción o negación a los miembros de las fuerzas militares y de policía. El mismo artículo constitucional reconoce la garantía de estabilidad a los directivos sindicales para no ser despedidos sin previa calificación de la existencia de justa causa por “autoridad competente”. Por su parte el artículo 48 de la Constitución reconoce el derecho de huelga vinculado a la negociación colectiva, con la siguiente fórmula “Los trabajadores tienen derecho a la huelga y los patronos al paro. Para el ejercicio de estos derechos no será necesaria la 9 calificación previa, después de haberse procurado la solución del conflicto que los genera mediante las etapas de solución pacífica establecidas por la ley. Los efectos de la huelga o el paro se retrotraerán al momento en que éstos se inicien” Este artículo debe leerse en concordancia con el artículo 222 de la misma Constitución Política que “prohíbe la huelga de los trabajadores públicos o municipales, lo mismo que el abandono colectivo de sus cargos”. Norma francamente contraria a los principios de libertad sindical desarrollados por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo a partir de los Convenios número 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo. De otra parte, en cuanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son tratados internacionales, para el análisis que se hará adelante es necesario tomar nota de lo dispuesto por el artículo 144 de la Constitución Nacional de El Salvador, que dice: “Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución. La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado” (la negrilla es para resaltar). A pesar del mandato de prevalencia de los tratados internacionales, La Sala de lo constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, expresó en sentencia del 20 de junio de 1999 “Sobre la prohibición de huelga en los trabajadores públicos y municipales: "por una parte, el art. 48 Cn. reconoce el derecho de huelga a los trabajadores sin distinción alguna, es decir, no especifica si se trata de trabajador del sector privado o público; pero, por otra parte, el art. 221 Cn., veda categóricamente el derecho de huelga a los trabajadores públicos y municipales. Para resolver dicha aparente contradicción, es necesario en primer lugar determinar el alcance del concepto de trabajador utilizado en el art. 48 Cn.; si se entiende que trabajador es todo aquel que se encuentra vinculado con un patrono en virtud de un contrato de trabajo, y que dicha vinculación puede ser con otro particular o con el Estado, se puede decir que el mencionado artículo constitucional es una norma de carácter general, es decir, una norma que constitucionalmente reconoce el derecho de huelga a todos los trabajadores, quienes se encuentran comprendidos en una relación laboral en virtud de contrato de trabajo. No obstante, cuando se trata de los trabajadores del sector público, la situación debe ser analizada con detenimiento, pues la relación laboral de éstos está fundada en la prestación de un servicio de interés general y no particular -como ocurre con el trabajador privado-. La misma situación de prestar servicios al Estado o a cualquier ente descentralizado, la naturaleza de dicha prestación de servicio personal y la calidad del ente para el cual trabaja o despliega su fuerza laboral, hacen improcedente que exista un derecho de huelga para estos trabajadores, ya que, si se admite tal situación, ello implicaría que la función estatal se viera afectada cada vez que los servidores públicos decidan ir a la huelga, trayendo como consecuencia, el entorpecimiento de aquellas funciones de interés general. Por esa razón, en la Constitución vigente no se consideró 10 procedente otorgar el derecho de huelga a los servidores públicos, prohibiéndoles el referido derecho en el artículo 221 (…). Es claro que, desde el punto de vista constitucional no existe el derecho a la huelga para los servidores públicos, pues existe prohibición expresa en dicha normativa -art. 221 Cn.-; esta disposición es de carácter excepcional en relación a la regla general prescrita en el art. 48 Cn., y tal prohibición es extensiva a todo aquel que se encuentre vinculado por un contrato de trabajo con el Estado o con cualquier ente público" (Sentencia del 20-VI-99, Inc. 4-88, Considerando V 4 D). A mi juicio la distinción que hace la Corte en esta sentencia es incongruente con el mandato del inciso 2 del artículo 144 de la Constitución y, en todo caso, contraria al derecho internacional. Consecuente con esta interpretación estrecha de la Constitución Nacional de El Salvador, la sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de octubre de 2007, falló, por mayoría, “Declárase, de un modo general y obligatorio, que la expresión “sin ninguna distinción” utilizada por el Art. 2 del Convenio de la OIT Nº 87 “Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación”, es inconstitucional porque contraviene el artículo 47 inc. 1º de la Constitución, en tanto que esa fórmula del Convenio extiende el derecho a la libertad sindical hacia los empleados públicos, quienes no están comprendidos en la determinación constitucional de los titulares de ese derecho” (Bastardilla del original, negrilla agregada). La motivación de la Corte, se resume en los siguientes párrafos: “En consecuencia, la vigente Constitución reconoce un derecho general de asociación - artículo 7 Cn.-, es decir, cualquier persona puede asociarse libremente con otra u otras para constituir entes colectivos; sin embargo, no reconoce un derecho de libertad sindical en sentido general - artículo 47 inciso l° Cn.-, sino que lo hace de forma particular para los patronos y los trabajadores del sector privado y de las instituciones oficiales autónomas. Es de forma particular, porque no se establece un derecho de libertad sindical para todo trabajador, lo hace únicamente para un sector laboral; aspecto que es regulado en igual sentido por el Código de Trabajo, específicamente en el artículo 204. (La negrilla es añadida para resaltar) (2) Del análisis de las disposiciones impugnadas, que integran el contenido de los Convenios de la OIT números 87 y 98, se constata que la contradicción con el Art. 47 inc. 1º Cn., se circunscribe al Art. 2 del Convenio Nº 87, en cuanto dispone que “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.” De acuerdo con la interpretación constitucional justificada en esta sentencia, parece claro que la expresión “sin ninguna distinción” utilizada por el Art. 2 del Convenio 87, como fórmula expansiva del derecho a la libertad sindical, es contraria a la Constitución, puesto que la Ley Fundamental sí distingue entre los titulares de tal derecho, al reconocerlo expresamente en forma particularizada y limitada a ciertas categorías subjetivas, dentro de las cuales no se encuentran los empleados públicos, por cuanto la Constitución establece para estos servidores un régimen de derecho público administrativo que es incompatible con la titularidad y el ejercicio del derecho a la libertad sindical, en los términos regulados por los Convenios de la OIT impugnados en este proceso. Sin embargo, el resto del contenido de las disposiciones 11 impugnadas admite una interpretación conforme a la Constitución, en el sentido que la regulación a que se refieren, así como cualquier otra incorporada al ordenamiento jurídico vigente para regular el ejercicio del derecho de libertad sindical, es aplicable únicamente a los sujetos identificados expresamente en el Art. 47 inc. 1º Cn" .(Bastardilla del original) El derecho a la igualdad y la no discriminación aparece en la Constitución formulado de una manera simple y genérica en el artículo 3º con el siguiente texto: “Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión”. Una lectura desprevenida del artículo 3º permite afirmar que la igualdad ante la ley implica también la igualdad ante los tribunales. Debe si llamarse la atención sobre lo restrictivo de los criterios de discriminación prohibidos. Es necesario entender la lista de criterios incluidos en el artículo 3º como simplemente enunciativa, haciendo una integración con los tratados internacionales, en la línea del artículo 144 de la Constitución Nacional11. El derecho de acceso a la justicia y las garantías judiciales pueden inferirse de diversas disposiciones constitucionales, entendidas integralmente con los Pactos Internacionales. En materia de derechos establecidos en la Constitución, el artículo 247 del Estatuto Superior, es más explícito, cuando establece que “Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución. El habeas corpus puede pedirse ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residen en la capital. La resolución de la Cámara que de negare la libertad del favorecido podrá ser objeto de revisión, a solicitud del interesado, por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia” El Código de Trabajo de El Salvador El código de trabajo de la República de El Salvador, en su artículo 20412 reconoce el derecho de los trabajadores y los empleadores privados y a los de las instituciones oficiales autónomas a constituir sindicatos. La disposición del código reproduce la norma constitucional comentada supra. 11 Por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 2 dispone: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” En negrilla se resaltan los criterios que estando prohibidos en el derecho internacional no aparecen expresamente en el artículo 3º de la Constitución Nacional de El Salvador. Otros tratados en los que es Parte la República de El Salvador, que por brevedad no se transcriben en esta nota 12 Código de Trabajo, artículo 204: “Art. 204.- Tienen el derecho de asociarse libremente para defender sus intereses económicos y sociales comunes, formando asociaciones profesionales o sindicatos, sin distinción de nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas políticas, las siguientes personas: a) Los patronos y trabajadores privados; b) Los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas Se prohíbe ser miembro de más de un sindicato”. 12 Para el examen del caso, he tomado nota con preocupación del carácter restrictivo del derecho subjetivo de asociación sindical que se evidencia de la lectura de las disposiciones constitucionales y legales, reiterado por la Sala de lo constitucional de Corte Suprema de Justicia en la sentencia de octubre de 2007. De otra parte, los artículos 248 y siguientes regulan la protección al los directivos de las organizaciones, a los fundadores y a otros sindicalistas13. Las normas protectoras contra el despido, la desmejora o el traslado no definen cual es la “autoridad competente” para calificar la justa causa que eventualmente invoque el empleador, la cual debería ser una autoridad independiente, es decir, el Juez. En materia del derecho de negociación colectiva, el Código la regula en los artículos 269 y siguientes del código14. La regulación contenida en esas normas es restrictiva y en 13 Los artículos pertinentes son del siguiente texto: “Art. 248.- Los miembros de las Juntas Directivas de los sindicatos con personalidad jurídica o en vías de obtenerla no podrán ser despedidos, trasladados ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni suspendidos disciplinariamente durante el período de su elección y mandato; y hasta después de transcurrido un año de haber cesado en sus funciones, sino por justa causa calificada previamente por autoridad competente. La protección a que se refiere el inciso anterior comenzará a partir de la fecha en que los fundadores se presentaren ante la autoridad administrativa con el objeto de registrar el sindicato. La garantía establecida en el inciso primero también protege: A) A los promotores de la Constitución de un sindicato, por el término de sesenta días contados a partir de la fecha en que el Departamento Nacional de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Previsión Social a solicitud de aquellos, notifique al patrono o patronos, la nómina de los mismos. No se podrá intentar una ulterior promoción para constituir un sindicato, sino después de transcurridos seis meses de la anterior. B) A los miembros del sindicato, con un máximo de dos personas por cada cargo establecido, que de conformidad con los estatutos presenten su candidatura para un puesto directivo. Esta garantía se extenderá desde el momento en que el patrono hubiese sido notificado por escrito dentro de los treinta días anteriores al acto eleccionario, de la existencia de la candidatura, hasta una semana después del mismo si el trabajador no hubiere sido electo. Si fuese electo se estará a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo. El sindicato deberá informar al Ministerio de Trabajo y Previsión Social, con copia al Patrono, los nombres y cargos cuya protección solicita en virtud de este artículo. En el caso de esta letra, la comunicación podrá ser efectuada por el propio trabajador interesado. Para los efectos de este artículo, se entiende que el traslado se produce, cuando por disposiciones del patrono el protegido se destina a prestar sus servicios en una localidad o establecimiento distinto a aquellos en que labora. (8) Art. 249.- Tendrán derecho al año adicional de garantía a que se refiere el artículo anterior, los directivos sindicales que hubieren desempeñado su cargo por todo el período para que fueron electos. Art. 250.- El que fuere elegido directivo para sustituir interinamente a uno de los miembros titulares de la junta directiva del sindicato, gozará también de la garantía establecida en el inciso primero del Art. 248, pero sólo por el tiempo que desempeñare el cargo. La garantía adicional del directivo interino tendrá una duración igual a la del tiempo que hubiere servido el cargo. 14 Código del trabajo Art. 269.- El contrato colectivo de trabajo se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores, por una parte, y un patrono, por la otra. Cuando los trabajadores afiliados a un sindicato presten sus servicios a diversos patronos, el sindicato podrá celebrar contratos colectivos con cada uno de éstos, siempre que estén obligados a contratar. Art. 270.- El sindicato de trabajadores es titular de los derechos de celebrar y revisar un contrato colectivo. Para ejercer el derecho de celebrar por primera vez un contrato colectivo, es necesario que el sindicato tenga como afiliados no menos del cincuenta y uno por ciento de los trabajadores de la empresa o establecimiento. Lo mismo ocurrirá respecto del patrono que en su empresa o establecimiento tuviere no menos del porcentaje dicho de trabajadores afiliados a un sindicato. 13 Si en la empresa o establecimiento existieren trabajadores pertenecientes a dos o más sindicatos, el que de éstos haya obtenido el porcentaje a que se refiere el inciso anterior podrá adquirir la calidad de parte en el contrato mencionado, sustituyendo al sindicato perdidoso, como titular de todos los derechos y obligaciones emanados del contrato y de la ley. Esto solo sucederá cuando la voluntad de sustituir se haya expresado por acuerdo de Asamblea General, comunicado al departamento respectivo del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, dentro de los treinta días contados a partir de la fecha del acuerdo. El Departamento Nacional de Organizaciones Sociales, por los medios que estime convenientes verificará los extremos mencionados y, encontrando fundada la comunicación, declarará la titularidad del sindicato interesado, resolución que notificará tanto a éste como a la asociación perdidosa y al patrono para los efectos de ley, haciendo además la anotación en el registro correspondiente.(3) Art. 271.- Todo patrono estará obligado a negociar y celebrar contrato colectivo con el sindicato a que pertenezca el cincuenta y uno por ciento de los trabajadores de su empresa o establecimiento, cuando se lo solicite el sindicato. Igual obligación tendrá el sindicato a que pertenezca el cincuenta y uno por ciento de los trabajadores de una empresa o establecimiento, cuando se lo pida el patrono. Si dos o más sindicatos tienen afiliados en una misma empresa o establecimiento, pero ninguno tuviere el cincuenta y uno por ciento por lo menos del total de los trabajadores, ya sea de la empresa o del establecimiento, podrán coligarse dichos sindicatos con el fin de llenar el porcentaje mencionado, en cuyo caso el patrono estará obligado a negociar y celebrar contrato colectivo con los sindicatos coligados, si éstos conjuntamente lo pidieren. Art. 272.- La negociación y celebración del contrato colectivo será obligatoria, cuando se haya llenado el porcentaje a que se refiere el artículo precedente, en algún momento de los sesenta días anteriores a aquél en que una de las partes hubiere presentado a la otra, la solicitud y el proyecto a que se refiere el artículo 481. La revisión del contrato colectivo de conformidad a las disposiciones de este Código es obligatoria y no será necesario establecer el porcentaje a que se refiere el inciso anterior. Esta disposición no es aplicable a los sindicatos de empresa los cuales deberán establecer el porcentaje de afiliados conforme a este Código. Si en una empresa el sindicato, o en su caso los sindicatos coligados no alcanzasen el porcentaje expresado en el artículo anterior, las partes podrán negociar voluntariamente. En una empresa sólo puede haber un contrato colectivo de trabajo, cuyas estipulaciones serán aplicables a todos los trabajadores de la empresa que lo hubieren suscrito, aunque no pertenezcan al sindicato contratante, y también a los demás trabajadores que ingresen a tal empresa durante la vigencia del contrato o convención colectivos de trabajo. (3)(8) Art. 273.- El contrato colectivo de trabajo celebrado a plazo, puede revisarse por mutuo acuerdo de las partes, observándose para ello los procedimientos establecidos para su celebración, en lo que fueren aplicables.(3) Art. 274.- La correspondiente directiva sindical podrá encomendar la negociación del contrato colectivo a uno o más de sus miembros o apoderados legalmente constituidos. En el caso del inciso 2º del Art. 271, las directivas de los sindicatos nombrarán una comisión de miembros de su seno, o designarán uno o más apoderados, para llevar a cabo la negociación a que se refiere el inciso anterior. Art. 275.- Todo contrato colectivo de trabajo debe contener: a) Lugar y fecha de su otorgamiento; b) Nombres completos y generales de quienes lo suscriben y expresión de la calidad en que actúan; c) La fecha en que entrará en vigor y su duración; ch) Las condiciones generales de trabajo que regirán los contratos individuales celebrados o por celebrarse en la empresa o establecimiento; d) Cláusula que determinen los derechos y obligaciones de las partes contratantes; e) Cláusulas que garanticen su ejecución o eficacia; y f) Las demás estipulaciones en que convengan las partes contratantes. Art. 276.- El contrato debe celebrarse a plazo o por tiempo necesario cuando se trate de le ejecución de determinada obra. El plazo no podrá ser menor de un año ni mayor de tres; y se prorrogará automáticamente por períodos de un año, siempre que ninguna de las partes, en el penúltimo mes del mismo o de su prórroga, pida la revisión del contrato. Los meses del plazo se contarán a partir de la fecha en que el contrato entre en vigencia. Los efectos del contrato se prorrogarán mientras duren las negociaciones del nuevo contrato colectivo. Si las condiciones económicas del país o de la empresa variaren sustancialmente, podrá cualquiera de las partes pedir la revisión del contrato colectivo de trabajo, siempre que haya transcurrido por lo menos un 14 año de vigencia del plazo original, de sus prórrogas o revisiones. Lo dispuesto en este inciso será también aplicable al contrato celebrado para la ejecución de determinada obra.(3) En caso de disolverse el sindicato con quien un patrono tiene pactado un contrato colectivo, ningún otro sindicato integrado por cincuenta por ciento por lo menos de los trabajadores que formaban el primero, podrá exigirle un nuevo contrato antes de la fecha en que debió expirar normalmente el plazo del contrato celebrado con anterioridad. Art. 277.- Se prohíbe toda cláusula de exclusión en el contrato colectivo; por consiguiente, el patrono podrá emplear o conservar en su empresa a trabajadores que no pertenezcan al sindicato. (7) En los contratos individuales de los trabajadores no sindicalizados, no podrán estipularse condiciones de trabajo diferentes a las otorgadas a los trabajadores miembros del sindicato contratante. Se exceptúa el caso de personas cuyas labores lo ameriten por su jerarquía científica, artística o técnica. Art. 278.- El contrato colectivo de trabajo deberá constar por escrito, debidamente firmado y en tantos ejemplares como contratantes haya, más uno. Dentro de los treinta días siguientes al de la celebración, cualquiera de las partes presentará los ejemplares a la sección correspondiente del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, para que el contrato se inscriba en el registro que al efecto llevará dicha sección, siempre que se ajuste a lo dispuesto por este Código. Art. 279.- La sección, dentro de los cinco días siguientes a la presentación del contrato, calificará los requisitos de forma y la capacidad de los contratantes. Si no encontrare contravenciones a las leyes, verificará la inscripción inmediatamente; en caso contrario, devolverá a los interesados los ejemplares del contrato, con las observaciones pertinentes. Cuando se denegare una inscripción y cualquiera de las partes lo considerare indebido, podrá recurrir jerárquicamente para ante el Director General de Trabajo, dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la denegatoria. Si el Director encontrare que la resolución está ajustada a derecho, la confirmará, en otro caso, ordenará la inscripción. Contra la resolución del Director no habrá recurso alguno. Si a pesar de haberse hecho la calificación a que se refiere este artículo, se inscribiere un contrato colectivo que contenga cláusulas que violen los derechos consagrados por este Código a favor de los trabajadores, dichas cláusulas se tendrán por no escritas. Art. 280.- En cada uno de los ejemplares del contrato se anotará la hora y fecha del registro, y el libro, número y folio en que aparece el asiento. Se devolverá un ejemplar a cada contratante y se conservará uno en el archivo de la sección. Art. 281.- La existencia del contrato colectivo de trabajo sólo puede probarse por medio del documento respectivo debidamente inscrito, o mediante certificación de la inscripción extendida por el departamento correspondiente del Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Art. 282.- La disolución de un sindicato de trabajadores no afectará las obligaciones y derechos individuales que emanen de un contrato colectivo. Art. 283.- El contrato colectivo de trabajo termina: a) Por mutuo consentimiento de las partes siempre que se hayan llenado los mismos requisitos que para su celebración; b) Por quiebra o concurso del patrono; c) Por agotamiento de la materia objeto de la industria extractiva; ch) Por el cierre total de la empresa; d) Por imposibilidad jurídica de que subsista el contrato, como en los casos de terminación total de la obra, disolución de la persona jurídica titular de la empresa, incapacidad física o mental del patrono que imposibilite la continuación de las labores y otros semejantes; y e) Por las demás causas establecidas en el contrato. Art. 284.- El contrato colectivo de trabajo también termina por la disolución del sindicato que lo hubiere celebrado; pero esa terminación no tendrá lugar si en la empresa o establecimiento hubiere afiliados a otro u otros sindicatos, y uno de éstos adquiere, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento del total de los trabajadores de la empresa o establecimiento dichos, con tal de que, además, esa asociación mayoritaria acordare, en sesión de la asamblea respectiva, asumir los derechos y obligaciones derivados del contrato colectivo mencionado. El acuerdo deberá adoptarse dentro de los treinta días siguientes a la publicación del último de los avisos a que alude el Art. 625, y comunicarse al departamento correspondiente del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, dentro de los diez días siguientes al de la sesión de la asamblea expresada. En el caso del inciso segundo del Art. 271, la disolución de cualquiera de los sindicatos contratantes no produce la terminación del contrato colectivo. El sindicato subsistente conservará sus derechos y 15 alguna forma contraria al convenio número 98 de la Organización Internacional del Trabajo. El derecho salvadoreño establece una distinción artificiosa entre “contrato colectivo” y “convención colectiva”. El primero se celebra entre uno o varios sindicatos, o un grupo de trabajadores no organizados de una parte, con un empleador por la otra; la convención, en cambio, supone su celebración entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios sindicatos de empleadores. Mutandis mutandi la regulación legal del contrato y de la convención, son similares. obligaciones emanados del contrato dicho, y sólo responderá de las obligaciones exclusivas del disuelto, si existieren, cuando las hubiere tomado a su cargo, llenando los requisitos y formalidades indicados en el inciso anterior. Art. 285.- Al terminar un contrato colectivo de trabajo, cualquiera de las partes deberá dar aviso oportuno al departamento respectivo del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, para la cancelación en el correspondiente registro. Art. 286.- Las obligaciones a cargo de un patrono, derivadas de un contrato colectivo, deberán ser satisfechas en primer lugar con el patrimonio de la empresa o establecimiento en que rija dicho contrato; y si aquél no fuere suficiente para cubrir tales obligaciones, quedarán afectos los demás bienes del patrono. El sindicato que suscriba un contrato colectivo de trabajo, responderá asimismo con su patrimonio social por las obligaciones que le corresponden en dicho contrato y, principalmente, con el fondo creado al efecto. Art. 287.- Todo contrato colectivo celebrado con una institución oficial autónoma, necesita para su validez de la aprobación del respectivo Ministerio, oyendo previamente la opinión del Ministerio de Hacienda.(7) La institución oficial autónoma que celebre dicho contrato, está obligada a comunicar el texto del mismo a la Corte de Cuentas de la República.(7) Art. 288.- La convención colectiva de trabajo se celebra entre un sindicato de trabajadores y un sindicato de patronos. Art. 289.- Todo sindicato de patronos está obligado a negociar convención colectiva de trabajo, con el sindicato a que pertenezca el cincuenta y uno por ciento de los trabajadores de las empresas de los patronos asociados. Cuando un patrono tuviere dos o más empresas, sólo se tomarán en cuenta, para los efectos del inciso anterior, la empresa o empresas que corresponden a la actividad económica en razón de la cual se ha asociado al sindicato patronal. En iguales circunstancias, el sindicato de trabajadores estará obligado a negociar la convención colectiva cuando se lo pida el sindicato de patronos. Art. 290.- Todo lo dispuesto en el Capítulo anterior para el contrato colectivo, se aplicará a la convención colectiva de trabajo, especialmente en lo relativo a sus efectos, inscripción, prueba de su existencia y revisión. Art. 291.- Celebrada una convención colectiva de trabajo, el patrono que se separe del sindicato patronal que la celebró, continuará, sin embargo, obligado al cumplimiento de tal convención. Art. 292.- La disolución del sindicato de trabajadores o del de patronos, no afectará las obligaciones y derechos individuales que emanen de la convención colectiva de trabajo. Art. 293.- La convención colectiva de trabajo termina: a) Por mutuo consentimiento de las partes siempre que se hayan llenado los mismos requisitos que para su celebración; b) Por las causas establecidas en la convención. En todo caso, cualquiera de las partes debe dar aviso oportuno al departamento respectivo del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, para la cancelación en el registro correspondiente. Art. 294.- Las obligaciones a cargo de un sindicato patronal, derivadas de una convención colectiva, deberán ser satisfechas en primer lugar, con el patrimonio de dicha asociación profesional y, si aquél no fuere suficiente para cubrir tales obligaciones, que darán afectos los bienes de las empresas responsables. El sindicato de trabajadores que suscriba una convención colectiva de trabajo, responderá asimismo con su patrimonio social por las obligaciones que le correspondan en dicha convención y, principalmente, con el fondo creado al efecto. 16 El código exige que un sindicato reúna por lo menos el 51 % de los trabajadores de una empresa o patrono, o de los trabajadores de los empleadores sindicados, para tener derecho a la negociación colectiva y otorga a los empleadores el derecho de exigir la negociación colectiva a los sindicatos que reúnan el mismo porcentaje de trabajadores afiliados. Hasta aquí, el marco legal que es importante para el examen del caso. 5. La interpretación de los Derechos Humanos Los derechos de libertad sindical son Derechos Humanos, como está reconocido en la doctrina internacional, y como lo explicita la clasificación elaborada por la Oficina Internacional del Trabajo, que los cataloga como Derechos Humanos Fundamentales. En ese orden de ideas, es necesario, antes de entrar en las conclusiones, formular algunas consideraciones sobre el deber ser de la interpretación de los Derechos Humanos. Las reglas de interpretación de los tratados deben atender en primer lugar a lo dispuesto por los artículos 31 y 32 comunes de las Convenciones de Viena, en cuanto al ya referido principio de la buena fe, dentro de su contexto, su objeto y su finalidad. Es útil tomar nota de la importancia de conocer los trabajos preparatorios del tratado así como las elaboraciones realizadas por los órganos establecidos en la Comunidad Internacional para el seguimiento y cumplimiento del respectivo tratado. Como dice Mónica Pinto al examinar hasta dónde podrían llegar los Estados en su margen de discrecionalidad y en la aplicación de las cláusulas limitativas que contienen algunos tratados: “los esfuerzos tendientes a precisar estos conceptos [permisivos de limitaciones] se han reflejado en una serie de directivas adoptadas por grupos de expertos y en la práctica de los órganos de control internacional”15 De acuerdo con la regla del numeral 4 del artículo 32 común de las Convenciones de Viena, en caso de existir varios textos auténticos de un tratado que revelen una diferencia de sentido (evento posible en el caso de tratados redactados y promulgados en varios idiomas, caso en el cual las traducciones que se presumen auténticas pueden resultar con sentidos distintos) “se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado”. Igual regla debe aplicarse cuando un mismo derecho se encuentra reconocido en varios tratados, con textos levemente diferentes y para el entendimiento de otros documentos de los sistemas de protección a los derechos humanos, que sin ser tratados contribuyen a la elaboración de los estándares y son publicados como textos auténticos en diversos idiomas16. 15 Mónica Pinto: “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, publicado en “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales” (páginas 163 y Siguientes). M. Abregú y C. Courtis, Compiladores. CELS y Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1997. 16 Usualmente los tratados de derechos humanos se redactan en los idiomas oficiales y de trabajo de las respectivas organizaciones. En el Sistema Interamericano, son Oficiales el Inglés, el español, el Francés y el Portugués; el las Naciones Unidas, lo son Inglés, Español, Francés, Ruso y Chino. Posteriormente se incluyó el Árabe, como lengua de trabajo. En la Organización Internacional del Trabajo 17 En el tema relativo a la interpretación de los tratados de derechos humanos, es necesario resaltar que, de acuerdo a la jurisprudencia de los Tribunales de Derechos Humanos y los órganos de control, compartida en forma pacífica por los tratadistas de derecho internacional público, estos deben interpretarse atendiendo al principio pro homine, que “impone una interpretación extensiva de los derechos protegidos y una interpretación restrictiva de toda limitación, suspensión o restricción de esos derechos”.17 De acuerdo con este principio, los Estados al ejercer su margen de discrecionalidad para “reglamentar”, están obligados a hacerlo de manera razonable, es decir con miras al pleno goce del derecho, sin desnaturalizarlo. Para ilustrar la aplicación de este principio, téngase en cuenta que en la Opinión Consultiva N° 5 de 1985, la Corte Interamericana de derechos Humanos afirmó: “Si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana”18 (La negrilla se añadió para resaltar) El principio pro homine se complementa con el los principios in dubio pro libertate y favor libertatis. En virtud del principio in dubio pro libertate, la duda se ha de resolver en todos los casos a favor de la interpretación que mejor proteja los derechos fundamentales, el entendimiento favor libertatis supone –como afirma en su obra Pérez Luño - : “concebir el proceso hermenéutico constitucional como una labor tendente a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto”19 Siempre en la óptica del derecho internacional de los derechos humanos, cabe subrayar la obligación que corresponde a los Estados de garantizar la plenitud de los derechos bajo el principio de no discriminación. 6 CONCLUSIONES Estudiado el caso en todos los elementos fácticos y jurídicos que se tuvieron a disposición, es posible extraer las siguientes conclusiones: 1. La libertad subjetiva de asociación sindical es reconocida en forma restringida por el derecho salvadoreño. Sólo se reconoce a los trabajadores [y a los empleadores] del sector privado y a los de las instituciones autónomas oficiales. Los demás trabajadores del Estado están privados del derecho de constituir sindicatos. los idiomas oficiales son los mismos de las Naciones Unidas; además, son lenguas de trabajo el Árabe y el Alemán. Los documentos oficiales que circulen en los diversos idiomas oficiales se consideran igualmente auténticos, no obstante que la regla del apartado 1 del artículo 33 de la Convención de Viena sólo hace referencia a los tratados. 17 Liliana Valiña: “El margen de apreciación de los Estados en la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno” , publicado en “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales” (páginas 173 y Siguientes). M. Abregú y C. Courtis, Compiladores. CELS y Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1997. 18 Véase en el anexo la OC-5 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 19 Antonio Enrique Pérez Luño, “Derechos Humanos, Estado de Derecho y constitución”, Séptima edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2001. 18 Así lo ratificó en su sentencia de octubre de 2007 la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador, mediante la cual declaró inconstitucional, con efectos erga omnes la expresión “sin distinción alguna” del Convenio. El Salvador ratificó el Convenio número 87 el 6 de septiembre de 2006, por lo cual entró en vigor para ese país el 6 de octubre de 2007. Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo en materia de libertad sindical no admiten reservas, como quedó definido en los trabajos preparatorios de 1947. Pero es más, conforme a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, no son de recibo reservas que desnaturalicen un tratado. El Convenio fue entonces ratificado sin condiciones en su momento y genera obligaciones internacionales para el Estado salvadoreño, que sólo puede denunciarlo a los 10 años, conforme a las previsiones le Convenio. La sentencia de la Corte crea una situación compleja, pues ya el Estado está obligado por el Convenio y debe cumplirlo. Con su fallo, la Corte creó una situación de hecho que impide en la práctica el cumplimiento pleno del tratado. La sentencia referida, vulnera directamente el derecho subjetivo de los trabajadores salvadoreños a constituir sindicatos a su elección. El efecto más grave de la sentencia, es que deja a quienes quieran constituir un sindicato sin recurso interno idóneo. En caso de darse el caso de negar la inscripción a un sindicato de trabajadores del Estado – diferente de miembros de la policía o de las fuerzas militares- procede acudir las instancias internacionales. Al respecto, al final se harán algunas precisiones. 2. La negociación colectiva es un elemento inherente y consustancial a la libertad sindical. Limitar la titularidad sindical para le negociación colectiva, como lo hace el derecho interno de El Salvador, es restrictivo y contrario al Convenio número 98. De una parte excluir del derecho de negociación colectiva a los sindicatos que no reúnan como afiliados el 51 % de los trabajadores de la respectiva empresa o, del total de los empleadores organizados en uno o varios sindicatos, no está conforme con el Convenio y, de otra parte rompe la igualdad ante la Ley por razón de la afiliación sindical. Permitir la negociación colectiva con trabajadores no sindicados, cuando existen organizaciones representativas va en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre trabajadores y organizaciones de trabajadores20/21. 20 La Libertad Sindical – Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo – Quinta edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo – Ginebra, 2006, párrafo 944, pág.201 21 Ver entre otros, casos 2251 (Rusia), 333er informe, párrafo 977; 2216 (Rusia), 332º r informe, párrafo 909; 2243 (Marruecos), 331er informe, párrafo 618 19 De acuerdo con la doctrina del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo el artículo 4 del Convenio número 98 es aplicable tanto en el sector privado como en el las empresas nacionalizadas y organismos públicos. Igualmente, ha definido el Comité que todos los trabajadores de la administración pública que no estén al servicio de la administración del Estado deberían disfrutar de del derecho a la negociación colectiva.22 La prohibición de la negociación colectiva a la totalidad de los servidores de la administración pública, es contraria al Convenio número 98, en particular al artículo 4º. En este caso el escenario internacional adecuado es claramente la Organización Internacional del Trabajo 3. La creación de sindicatos controlados por los empleadores o el sostenimiento económico de organizaciones de trabajadores o el otorgamiento de prebendas, con el propósito de someterlas al control de los empleadores, constituye una conducta claramente prohibida por el artículo 2º del Convenio número 98. Los elementos suministrados en la presentación del caso, permiten concluir que ese es el caso de SIDPA y de otros sindicatos. En cuanto la conducta patronal permanece impune por omisión o complicidad de los agentes del Estado, procede acción ante instancias internacionales, en la forma que se explicará más adelante. En cuanto los empleadores, en el caso de SIDPA otorgan privilegios individuales a los afiliados al sindicato que les es funcional, es evidente que se viola el derecho a la igualdad y no discriminación, en este caso por criterio que tiene prohibición expresa en el artículo 1º del Convenio número 98 de la Organización Internacional del Trabajo. 4. El despido injustificado de dirigentes sindicales y el despido masivo de afiliados durante el trámite de un conflicto colectivo (casos de Puertos, Nestlé, y Cooperativa de Sonsonate, entre otros) configura una violación al derecho subjetivo de asociación sindical, pero, igualmente, lesiona el derecho en su dimensión social u objetiva. 7 RECOMENDACIONES De manera concreto, pongo a consideración de la organización sindical que sometió el caso, las siguientes: 1ª Uso intensivo y cuidadoso de los recursos judiciales que ofrezca el derecho interno, cuando ello sea posible, especialmente en lo relativo las acciones de 22 La Libertad Sindical – Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo – Quinta edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo – Ginebra, 2006, párrafo 886, pág.190 20 empleadores para entorpecer el derecho de asociación sindical, menoscabarlo o hacerlo nugatorio. Para ele efecto, se debe buscar la aplicación efectiva de la prohibición del artículo 251 del Código de trabajo, y, si existe tipificación penal, también. 2ª Uso de los escenarios internacionales, conforme a los siguientes criterios. Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo. La titularidad la tiene cualquier organización que tenga estructura nacional. No hay titularidad individual. Procede por violaciones a los Convenios número 87, 98 y 151. No requiere agotamiento del recurso interno. Es compatible con el uso de otras instancias internacionales. Es deseable que se elabore de manera clara, precisa y documentada. La documentación debe ser pertinente. No es conveniente el acompañamiento de excesivos documentos, pero es importante que sea suficiente para demostrar las violaciones que se invoquen como fundamento de la queja. Es importante dejar claro que ante el Comité – iguala que ante las demás instancias internacionales- lo que se pide es que se declare que el Estado ha violado el Convenio o los Convenios y que se tomen las decisiones para la reparación. Las instancias internacionales jamás se pronuncian, por no se de su competencia, revocando decisiones judiciales. Comisión Interamericana de Derechos Humanos A- Presentación de Comunicación para abrir caso. La titularidad para presentar la comunicación o queja, la tiene cualquier persona, grupo de personas u organización reconocida en los países miembros del Sistema Interamericano. No obstante, las víctimas sólo son individuos de la especie humana. Esto significa que sólo procede por violación de derechos del individuo. Procede por violación de los derechos reconocidos en la Declaración Americana, en la Convención Americana o en Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Existen otros instrumentos dentro del Sistema, que permitirían acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que omito, por no ser relativos al caso. Es necesario agotar los recursos internos idóneos o afirmar –con posibilidad de demostración- que son ineficaces o que no existen. En el caso de los trabajadores del Estado que carecen de derecho de sindicación, aquellos trabajadores que hayan intentado constituir sindicato y que se les haya negado la inscripción, por ejemplo se 21 puede afirmar la inexistencia de recurso, pues la Corte, con la sentencia de octubre del año pasado cerró la posibilidad de cualquier recurso interno. La petición (queja) se debe presentar dentro de los seis meses siguientes a la última decisión en el recurso interno. Es incompatible con comunicación al Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Igual que se advirtió en relación con el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, lo que se pide es que se declare que el Estado violó determinados derechos consagrados en la Declaración, la Convención o el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) y que señale al Estado la obligación de reparar integralmente. Los casos tramitados ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos pueden llegar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por demanda de la Comisión. La Corte puede CONDENAR AL ESTADO a reparar. Las sentencias de la Corte se ejecutan directamente ante los jueces nacionales como cualquier sentencia proferida por tribunales nacionales. BAudiencia temática ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos La organización Sindical puede solicitar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos una audiencia temática de situación general, para presentar a consideración de ese organismo la realidad de la libertad sindical en el país y sensibilizar a los comisionados, para la presentación de casos sobre libertad sindical. La solicitud de audiencia puede ser coadyuvada por la ORIT. Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos La titularidad es de las víctimas, que pueden actuar mediante apoderado. Procede por violación de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es necesario agotar los recursos internos idóneos o afirmar –con posibilidad de demostración- que son ineficaces o que no existen. No existe plazo de caducidad. Es incompatible con el uso del Sistema Interamericano. Se pide es que se declare que el Estado violó determinados derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que señale al Estado la obligación de reparar integralmente. COMENTARIOS A MEMORIAS ANTE LA O. I. T. ALTERNATIVOS A LOS COMITES E INFORMES Los Estados parte deben presentar a consideración de la O. I. T. memorias anuales sobre los Convenios en los que son Parte, conforme a cronograma y cuestionario establecidos 22 por el Consejo de Administración de la la Oficina Internacional del Trabajo. Cada año se suele presentar memoria sobre convenios diferentes, excepto cuando la Comisión de Experto, el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo o el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo solicitan que se presente un mismo convenio antes del tiempo previsto. Los Estados están obligados a entregar copia de sus memorias a las Organizaciones Sindicales más representativas. representativas Los Sindicatos pueden hacer comentarios a tales memorias, o incluso, presentar comentarios autónomos. De tales memorias salen las observaciones que anualmente formula la Comisión de Expertos del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo. Es importante ortante dar seguimiento a las observaciones de la Comisión. Igualmente, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prevén la presentación de informes quinquenales,, que son examinados por los respectivos Comités, para formular recomendaciones concretas a los Estados. Los Sindicatos pueden no sólo presentar informes alternativos, que den cuenta del estado en el derecho y en la práctica del cumplimiento de los Pactos. Incluso, si se presenta un informe alternativo, se tiene derecho a participar en la sesión en la que se examine el informe del Estado y a hacer una intervención oral ante el respectivo Comité y a proponer al mismo un proyecto de Recomendaciones al Estado. o. Es mi dictamen. ALBERTO LEÓN GÓMEZ ZULUAGA Sponsored by 23 23 Swedish International Development Cooperation Agency 23 24
