procuracion general - Publicación de dictámenes Procuración General

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
PROCURACIÓN GENERAL
Dictamen jurídico
C.E.E. 17.341.133-MGEYA-DGTALMH/2014.
SEÑOR SUBSECRETARIO
L
SUBSECRETARÍA DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS
G
I.- ASPECTO FORMAL
EN
Mi opinión es la siguiente:
ER
A
Vienen las presentes actuaciones con motivo del recurso
interpuesto por la agente Fabiana Haydee Fernández contra el Informe
3.383.696-DGALP/2015 (ver orden 30), mediante el cual se rechazó la petición que
efectuara con relación al cálculo del Fondo Estímulo.
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A
C
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N
A los efectos de un adecuado análisis de estos actuados,
desde este punto de vista, considero oportuno señalar que el artículo 99 de la Ley de
Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, aprobada por el Decreto
de Necesidad y Urgencia 1.510/1997 (BOCBA 310), ratificado por Resolución de la
Legislatura 41/1998 (BOCBA 454), establece:
C
U
"Art. 99 - Medidas preparatorias, informes y dictámenes
irrecurribles. Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive informes
y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la
Administración no son recurribles".
PR
O
Teniendo en cuenta la norma transcripta y si bien el Informe
recurrido no reúne los requisitos formales de un acto administrativo, importa una decisión
de carácter definitivo que afecta un interés legítimo, razón por la cual corresponde admitir
el planteamiento de su impugnación.
En tal inteligencia, la presentación obrante en el orden 33 fue
considerada como recurso de reconsideración, contemplado en el artículo 103 de la citada
Ley, el que fue desestimado por Resolución 902-SSGRH/2015 (orden 49). Por tal motivo,
resta por resolver el recurso jerárquico que aquél llevaba implícito en subsidio.
Asimismo, conforme lo dispuesto por el artículo 107 "in fine"
de la misma Ley, la presentación efectuada en el orden 55, merece el tratamiento de
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ampliación del recurso jerárquico en cuestión.
II.- ANTECEDENTES
Mediante la presentación obrante en el orden 2 la interesada
solicita que "... se incluya en la base de cálculo del Fondo Estímulo regulado por la
Ordenanza Nº 44407 los conceptos no remunerativos abonados según Actas Paritarias 02
y 06 del 2011; 5 y 24 del 2012 y 01, 02, 05, 06, 08 y 27 del año 2013, como así también
sobre el Sueldo Anual Complementario, abonando las Diferencias Salariales resultantes
impagas con más sus interés devengados desde el vencimiento de cada obligación hasta
su efectivo pago".
Obra en el orden 30 el Informe 3.383.696-DGALP/2015,
producido por la Dirección General Asuntos Laborales y Previsionales en el que concluye:
"... rechazar la petición en trámite...".
En el orden 33, la interesada interpone recurso de
reconsideración con jerárquico en subsidio.
El Subsecretario de Gestión de Recursos Humanos dictó la
Resolución 902-SSGRH/2015, desestimando el recurso interpuesto contra el citado
Informe (orden 49).
Habiendo tomado conocimiento de ello, la recurrente efectúa
una nueva presentación ampliando los fundamentos del recurso jerárquico interpuesto en
subsidio (orden 55).
En este estado, vienen las presentes actuaciones a mi
consideración.
III.- NORMATIVA. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
1.- Normativa aplicable
Ordenanza 44.407 (no publicada). La citada norma,
modificada por Ordenanza 44.442 (no publicada), establece que la Cuenta Especial
Fondo Estímulo de las Direcciones Generales de Rentas, Planificación Presupuestaria y
Técnica Administrativa, dependientes del ex-Secretario de Hacienda y Finanzas, se
acreditará con el nueve por mil del importe de la recaudación de los gravámenes cuya
percepción efectúe la Dirección General de Rentas y se debitará por las sumas que se
destinen al personal de las citadas Direcciones Generales en concepto de premio
estímulo.
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A su vez, al determinar la forma en que dicho Fondo se
distribuirá, establece:
"Artículo 2°.- EL FONDO ESTÍMULO será distribuido de la
siguiente manera:
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a) Los dos tercios (2/3) serán distribuidos entre los agentes
pertenecientes a las unidades de organización que establece el Artículo 1°, en
proporción al total de la remuneración percibida por cada uno en el año. Dicho
importe, que será abonado mensualmente, no podrá exceder en ningún caso el cincuenta
(50%) del total de la remuneración mensual (...)" (lo resaltado me pertenece).
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EN
"b) El tercio (1/3) restante, más el saldo del inciso a) si lo
hubiere, se distribuirá de acuerdo al Orden de Méritos que se establecerá conforme al
Sistema que implante el Departamento Ejecutivo a través de la reglamentación
correspondiente, la que deberá observar a tal fin la RESPONSABILIDAD;
CAPACITACIÓN; RENDIMIENTO y CONCEPTO PERSONAL de cada uno de los
agentes...".
C
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N
El Decreto 6.718/1990 (no publicado), que aprueba la
reglamentación de la Ordenanza 44.407 y su modificatoria 44.442, en lo que aquí
interesa, dispone en su Anexo lo siguiente:
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A
"Art. 6°.- El Fondo Estímulo tiene carácter de retribución no
remunerativa y no bonificable, no pudiendo ser utilizado bajo ningún concepto como
base del cálculo para la remuneración ordinaria del agente" (énfasis propio).
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"Art. 13.- La medida de la participación de cada agente en la
distribución del Fondo Estímulo está dada por su sueldo bruto nominal en su totalidad con
las únicas deducciones de salario familiar, los suplementos contenidos en el punto 4.3. del
capítulo IV del Escalafón General y las retribuciones no remunerativas pagadas por
cualquier concepto".
"Art.14.- La distribución de los dos tercios (2/3) establecidos
en el inciso a) del articulo 2° de la Ordenanza n° 44.407 se efectuará en forma
directamente proporcional a la remuneración nominal del agente, deducidos los
conceptos indicados en el mismo inciso, el salario familiar, todos los suplementos del
punto 4.3. del Capítulo IV del Escalafón General, y las retribuciones no remunerativas
pagadas por cualquier concepto" (lo resaltado me pertenece).
2.- Análisis del caso
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Tal como señalara, la interesada interpone recurso de
reconsideración con jerárquico en Subsidio contra el citado Informe, mediante el cual se le
hizo saber que la petición que efectuara con relación al cálculo del Fondo Estímulo no
resulta ajustada a derecho.
Al respecto, obsérvese que el artículo 2º, inc. a), de la
Ordenanza 44.407 establece pautas que deberán seguirse a los fines de la distribución de
los "dos tercios (2/3)" del referido Fondo. En tal sentido -y en lo que aquí interesa-,
establece que es "... en proporción al total de la remuneración percibida por cada uno en
el año...".
Deberá tenerse presente, además, que la reglamentación del
referido régimen prevé que la distribución de los dos tercios (2/3) establecidos en el
artículo antes señalado, se efectuará en forma directamente proporcional a la
remuneración nominal del agente, deducidas entre otras, las retribuciones no
remunerativas pagadas por cualquier concepto.
En consecuencia, no corresponde que los conceptos no
remunerativos abonados según las Actas Paritarias antes señaladas, sean tenidos en
cuenta en el cálculo del Suplemento Fondo Estímulo que la interesada percibe, toda vez
que la normativa de aplicación dispone que no deben computarse para la base de cálculo
del mismo.
Por otro lado, la causante solicita se incluya en la liquidación
del Fondo Estímulo el Sueldo Anual Complementario.
Sobre el tema, señalo que el artículo 6° del Anexo del
Decreto 6.718/1990, es claro al determinar que el Fondo Estímulo tiene carácter de
retribución no remunerativa y no bonificable, no pudiendo ser utilizado bajo ningún
concepto como base del cálculo para la remuneración ordinaria del agente.
A su vez, en cuanto a las causas judiciales citadas en su
presentación, corresponde destacar en primer término que los efectos de las sentencias
judiciales son sólo válidos para las partes que intervienen en el litigio.
En este sentido, el jurista Segundo V. Linares Quintana
expresa que "Los jueces no pueden aplicar las leyes sino a los casos ocurrentes; su
facultad de aplicarlas e interpretarlas, se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que
se suscitan o traen ante ellos [...] no puede pedírseles que emitan su opinión sobre una
ley, sino aplicándola a un hecho y señalando al contradictor; ni pueden dar explicaciones
sobre teorías que se sustenten cuando no haya casos prácticos a qué aplicarlas, porque
el objeto de la jurisdicción nacional es decidir causas y no cuestiones abstractas de
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derecho. Así los jueces nacionales al dictar sus fallos, tienen que limitarse a los puntos
controvertidos y no hacer declaraciones que aprovechen o perjudiquen intereses de
personas que no han sido partes en el juicio" y agrega: "Es un principio general, ratificado
siempre por la jurisprudencia de la Corte, que uno de los caracteres esenciales del poder
judicial consiste en pronunciarse en casos particulares y no sobre principios generales ni
por vía de medida general" (Teoría e Historia Constitucional, T. I, pág. 296). El subrayado
me pertenece.
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Por lo tanto, las sentencias mencionadas por la interesada
sólo tienen efecto en el caso en particular de cada uno de los agentes que fueron parte en
el expediente judicial, por lo que de ninguna manera se puede, por analogía, resolver
otras situaciones mediante su aplicación.
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G
EN
Por último, si la peticionante entiende que la normativa
aplicada a su caso afecta alguno de sus derechos o garantías constitucionalmente
protegidos, no es ésta la instancia adecuada para obtener una decisión que así lo declare.
Adviértase que la Constitución Nacional atribuye a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores del Estado Federal, el conocimiento y la decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la misma Constitución.
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Asimismo, corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, conforme lo establecido en su art. 106.
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Germán Bidart Campos, en su obra Derecho Constitucional
(t. 1, pág. 270, Ediar, Buenos Aires, 1963), opina que en el régimen argentino de contralor
judicial, la facultad de declarar la conformidad o disconformidad de una ley, decreto
reglamento u ordenanza con la Constitución, es privativa del Poder Judicial, conforme lo
dispuesto por la Constitución al consagrar el principio de la división tripartita de poderes.
Es éste el criterio adoptado por la jurisprudencia en el caso "Pollano, Armando T."
(C.N.A.T., sentencia del 19/02/1959; ob. cit., t. 1, pág. 270).
En la causa "Mill de Pereyra, Rita Aurora y Otros C/ Estado
de la Provincia de Corrientes S/ Demanda Contencioso Administrativa" (Fallo Cita Online
AR/JUR/615/2001), la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en
sentido concordante, al expresar "... La declaración de inconstitucionalidad sin que medie
petición de parte no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás ya que
dicha tarea es de la esencia de aquél, una de cuyas funciones específicas es la de
controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivo y
Legislativo a fin de mantener la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31)". Voto del
Dr. Boggiano, en concordancia con los Considerandos 1º al 8º del voto de la mayoría.
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En igual sentido se expidió este Órgano Asesor en el
Expediente Electrónico 2.783.024-MGEYA-DGR/2014 en el que, con fecha 25/07/2014, se
emitió el Dictamen Jurídico IF 9.109.017-DGEMPP/2014, que vinculo al presente (ver
orden 74).
Por último, corresponde intimar a la interesada a que
constituya domicilio electrónico, en atención a lo dispuesto por la Ley 4.735 (BOCBA
4.301), bajo apercibimiento de continuar el trámite de estos obrados sin la intervención del
presentante o disponer la caducidad del procedimiento, de acuerdo a lo estipulado en el
artículo 22, inciso "e", apartado 9, de la Ley de Procedimientos Administrativos de la
Ciudad de Buenos Aires, aprobada por el Decreto de necesidad y Urgencia 1.510/1997
(BOCBA 310), ratificado por Resolución de la Legislatura 41/1998 (BOCBA 454), ello de
acuerdo a los términos del artículo 43 de la normativa mencionada.
Se recuerda que, en virtud de lo establecido por el artículo 12
de la Ley 1.218 (BOCBA 1.850), si la autoridad competente decide apartarse de lo
aconsejado en el presente dictamen, debe explicitar en los considerandos del acto
administrativo las razones de hecho y de derecho que fundamenten dicho apartamiento.
Asimismo, debe informarse a este Órgano Asesor, con copia de aquéllas, dentro de los
cinco (5) días de emitido el acto.
IV.- CONCLUSIÓN
En mérito a las consideraciones vertidas, corresponderá
elevar las presentes actuaciones a fin de dictar el pertinente acto administrativo que
desestime el recurso jerárquico interpuesto.
El acto administrativo a dictarse deberá ser notificado
conforme las pautas establecidas en el Capítulo VI. Notificaciones de la citada Ley de
Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, consignando que agota la
vía administrativa y que contra el mismo puede interponerse únicamente el recurso
previsto en el art. 119 de la norma citada, dentro del plazo de diez (10) días hábiles.
En tal sentido me expido.
Procuración General,
PP
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G O B I E R N O DE LA C I U D A D DE B U E N O S A I R E S
Hoja Adicional de Firmas
Dictamen jurídico
Número: IF-2015-20490887- -DGEMPP
Buenos Aires, Martes 4 de Agosto de 2015
Referencia: -17341133-PG-2014
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Date: 2015.08.04 13:11:30 ART
Location: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
JORGE ENRIQUE DE LA CRUZ
Director General
D.G. DE EMPLEO PUBLICO (PGAAIYEP)
Digitally signed by Comunicaciones
Oficiales
DN: cn=Comunicaciones Oficiales
Date: 2015.08.04 13:11:39 -03'00'