Las Juntas de Compensación...Cañas Labairu Julian

JULIÁN IGNACIO CAÑAS LABAIRU
Abogado
LAS JUNTAS DE COMPENSACIÓN
Y LA LEY FORAL 6/2006,
DE CONTRATOS DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
INTRODUCCIÓN
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY FORAL DE CONTRATOS Y
CLASES DE CONTRATOS QUE QUEDAN SOMETIDOS A ELLA
INCLUSIÓN O EXCLUSIÓN DE LAS JUNTAS DE COMPENSACIÓN,
DE ENTRE LAS ENTIDADES SUJETAS A LA LEY FORAL DE CONTRATOS
A. Primera condición: cumplimiento de fines de interés público
B. Segunda condición: control directo de la Administración
B.1. El control administrativo de la gestión de las Juntas
B.2. Nombramiento de miembros del órgano de dirección de las
Juntas
CONCLUSIONES Y NOTAS FINALES
I. INTRODUCCIÓN
Desde el mismo momento en que se hizo público el Proyecto de lo que posteriormente sería la Ley Foral de Contratos de las Administraciones Públicas, comenzó a
comentarse el hecho de que si tal texto terminaba finalmente siendo aprobado por el
Parlamento Foral, las Juntas de Compensación deberían proceder a contratar todos sus
servicios y principalmente, la ejecución de las obras de urbanización, siguiendo el sistema de la contratación pública, lo que causó verdadera preocupación en el ámbito
urbanístico.
Desde la publicación de esta Ley Foral y principalmente, desde su entrada en
vigor, este letrado ha sido preguntado por diversos Secretarios municipales, sobre la
forma en que iba a resolver la contratación de las Juntas de Compensación que se estaban formando dentro de sus municipios, pregunta que se realiza, en todo caso, en voz
baja y de forma un tanto temerosa.
Ello ha motivado que nos decidamos a hacer pública nuestra interpretación sobre
si la Ley Foral de Contratos de las Administraciones Públicas, es de aplicación o no a
la contratación de las Juntas de Compensación, a fin de, por una parte, abrir un debate
que ponga fin a las dudas que han surgido al respecto y por otra, que cuando se confec-
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cione el Reglamento de dicha Ley, se aclare esta cuestión, para evitar dudas sobre su
aplicación o no a las Juntas de Compensación, cuestión de tanta trascendencia en la
vida diaria de nuestros municipios.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY FORAL DE CONTRATOS Y CLASES DE CONTRATOS QUE QUEDAN SOMETIDOS A ELLA
De conformidad con lo que dispone el artículo 1 de la citada Ley Foral, ésta
«tiene por objeto la regulación de los contratos públicos celebrados por las personas y
entidades señaladas en los artículos siguientes dentro del ámbito de competencias de
la Comunidad Foral de Navarra», concretándose éstas en su artículo 2, en las siguientes entidades:
a) El Parlamento de Navarra, la Cámara de Comptos y el Defensor del Pueblo
de Navarra.
b) La Administración de la Comunidad Foral de Navarra, sus Organismos
Autónomos y la Administración asesora y consultiva de las Administraciones
Públicas de Navarra.
c) Las Entidades Locales de Navarra y sus Organismos Autónomos.
d) La Universidad Pública de Navarra.
e) Las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y laborales,
fundaciones u otros entes, o asociaciones de cualesquiera de ellos, dotados
de personalidad jurídica, pública o privada, vinculados o dependientes de
las entidades mencionadas en los apartados anteriores, en los que concurran
conjuntamente estos requisitos:
Que en su actividad satisfagan, al menos parcialmente, fines de interés
público que no tengan carácter industrial o mercantil.
Que las Administraciones Públicas de Navarra financien, directa o indirectamente, más de la mitad de su actividad, o bien tengan influencia
dominante sobre las mismas a través de mecanismos que controlen su
gestión, o bien permitan designar a más de la mitad de los miembros de
sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia.
f) Las personas y entidades privadas cuando celebren los contratos reseñados
en las letras b) c) y d) del artículo 3, (es decir, obras para cuya ejecución se
haya recibido por su promotor subvenciones públicas en mas del 50% de su
importe y «los contratos y subcontratos de obras de los concesionarios de
obras públicas y los contratos de obras de los agentes urbanizadores» tal y
como indica el inciso final del artículo 3-d) referenciado.
Todas estas entidades, deben atenerse a las normas de contratación establecidas
en la Ley Foral de referencia, siempre y cuando lleven a cabo la celebración de cualesquiera siguientes contratos:
1. Contrato de obras, por el que una entidad de las anteriormente citadas, encarga mediante precio a un empresario o profesional, denominado contratista, la
ejecución, o bien conjuntamente el proyecto y la ejecución, de prestaciones
relativas a una de las actividades mencionadas en el Anexo I de dicha Ley
Foral.
2. Contrato de suministro, por el que una de las anteriores entidades, establezca
con un empresario o profesional, denominado contratista, la compra al contado o a plazos, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o el arrendamiento financiero, de productos y bienes muebles.
NOTAS Y COMENTARIOS
3. Contrato de asistencia, por el que una de las citadas entidades, encarga por
un precio a un empresario o profesional, la prestación de uno de los servicios
señalados en el Anexo II de la citada Ley Foral.
4. Contrato de concesión de obras públicas, por el que una de las citadas entidades, otorga a un empresario o profesional, la construcción y explotación de
una obra de las enumeradas en el Anexo I de dicha Ley Foral, que sea susceptibles de explotación económica, reconociéndole el derecho a percibir una
retribución consistente en la explotación de la propia obra o en dicho derecho, acompañado del de percibir un precio.
5. Contrato de concesión de servicios, por el que una de las citadas entidades,
encarga a un empresario o profesional, la prestación de un servicio de los
enumerados en el Anexo II de dicha Ley Foral, a cambio de una retribución
consistente en su explotación económica o bien en la explotación acompañada de un precio.
Todo el contenido del artículo 2 citado, corresponde con la transposición del
contenido del apartado 9 del artículo 1 de la Directiva 2004/18/CE reguladora de la
contratación pública cuando indica que:
«Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por
uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
Es considerado “organismo de Derecho público” cualquier organismo:
a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que
no tengan carácter industrial o mercantil,
b) dotado de personalidad jurídica y
c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes
territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se
halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de
administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de
los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.»
Como puede comprobarse, las diferencias de texto del artículo 2 de nuestra
LFCAP y el artículo 1.9 de la Directiva citada, son escasas, de tal forma que puede
decirse que incluso nuestro legislador foral ha copiado textualmente la Directiva, en lo
que a la definición de organismo publico se refiere, por lo que no ha existido desarrollo
legislativo alguno propio de la transposición de la norma comunitaria, a este respecto.
III. INCLUSIÓN O EXCLUSIÓN DE LAS JUNTAS DE COMPENSACIÓN, DE
ENTRE LAS ENTIDADES SUJETAS A LA LEY FORAL DE CONTRATOS
De todo cuanto se acaba de exponer se deduce que las Juntas de Compensación
quedarían sujetas a las disposiciones de la Ley Foral a las que nos venimos refiriendo,
siempre y cuando pudieran quedar incardinadas dentro de alguno de los supuestos
enunciados, motivo por el cual se impone un estudio detenido de los mismos, para llegar a una conclusión final, que es lo que nos interesa, por otra parte.
Evidentemente, las Juntas de Compensación no son ninguno de los organismos
públicos descritos en los apartados a) a d) del artículo 2 citado y tampoco quedarían
incluidas dentro del supuesto contemplado en el apartado f) del mismo, como consecuencia de que las Juntas de Compensación no reciben subvenciones públicas para el
cumplimiento de sus objetivos, por lo que, en todo caso, surge la duda de si pueden
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quedar asimiladas a las entidades a las que se refiere el apartado e) precedente, es decir,
«entes, o asociaciones, dotados de personalidad jurídica, pública o privada, vinculados o dependientes de las entidades mencionadas en los apartados anteriores, es decir,
a) a d)», o lo que es lo mismo, de la Administración Pública.
Y ello, por cuanto que no cabe la menor duda de que las Juntas de Compensación, son Entidades Urbanísticas Colaboradoras de la Administración, tal y como indica el artículo 24 del Reglamento de Gestión de la Ley del Suelo, bajo cuya tutela
actúan en la ejecución del planeamiento (artículos 26 y 166.b RGU) y que poseen, a su
vez, una serie de derechos o prerrogativas de naturaleza administrativa, que tan solo se
justifican a través de la función pública que desarrollan; tales como el cobro de deudas
por vía de apremio (artículo 166.3 LFOTU), expropiación de los terrenos de los miembros incumplidores de sus obligaciones (artículo 166.4 LFOTU), imposibilidad de
interponer frente a ellas interdictos de retener o recobrar la posesión (artículo 185
RGU), y sus acuerdos son susceptibles inicialmente, de Recurso de Alzada ante el
Ayuntamiento y posteriormente de Recurso Contencioso – Administrativo (artículo
166.4 LFOTU), etc.
Pero evidentemente, no todos los entes que dependan de la Administración
Pública, quedan incluidos dentro de los sujetos a los que se refiere la Ley Foral de Contratación de referencia, por cuanto que a tenor de lo que se indica en su artículo 2.e),
solamente dicha Ley se aplica a los entes en los que concurran conjuntamente estos
requisitos:
Que en su actividad satisfagan, al menos parcialmente, fines de interés
público que no tengan carácter industrial o mercantil.
Que las Administraciones Públicas de Navarra financien, directa o indirectamente, más de la mitad de su actividad, o bien tengan influencia dominante
sobre las mismas a través de mecanismos que controlen su gestión, o bien
permitan designar a más de la mitad de los miembros de sus órganos de
administración, de dirección o de vigilancia.
Ello significa que si en las Juntas de Compensación no se dan conjuntamente dos
de los anteriores requisitos, estaríamos ante entes o entidades que aun dependiendo en
parte de la Administración Pública, no quedan afectados por la Ley Foral de Contratos.
A. Primera condición: cumplimiento de fines de interés público
Evidentemente que las Juntas de Compensación, como todas las Entidades
Urbanísticas Colaboradoras, cumplen fijes de interés público, puesto que éstas tienen
como misión y por tanto, tienen como fundamento jurídico, la ejecución del planeamiento (artículos 130, 156, 157 y 160 y ss. LFOTU, lo que ha sido reconocido ampliamente por la jurisprudencia, pudiéndose citar, por ejemplo, la STS 26 abril 1988 (RJ
1988/3233)) y el planeamiento, es una función pública y por ello, de interés público, tal
y como indica el artículo 10.1 de la citada LFOTU.
Por ello, entendemos que esta primera condición se cumpliría en el caso de las
Juntas de Compensación.
B. Segunda condición: control directo de la Administración
Cuando a efectos de la Ley Foral de Contratos se habla de «control de la Administración» sobre las entidades objeto de estudio, el artículo 2 de dicha Ley indica con
total claridad que dicho control supone que la Administración «o bien tengan influencia dominante sobre las mismas a través de mecanismos que controlen su gestión, o
bien permitan designar a más de la mitad de los miembros de sus órganos de adminis-
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tración, de dirección o de vigilancia», de lo que se deduce que otras formas de control,
son inoperantes para los efectos de la inclusión de una entidad dentro de los organismos a los que la Ley Foral de Contratos es aplicable.
Veamos si la Administración Pública o en términos urbanísticos, la Administración Actuante, llega a controlar la gestión de las Juntas de Compensación o llega a
nombrar para sus órganos de gobierno, a más de la mitad de sus miembros.
B.1. El control administrativo de la gestión de las Juntas
Cuando hablamos de control de una persona o entidad por otra diferente a ella, nos
estamos siempre refiriendo a la existencia de dos personas o entidades diferentes, de tal
forma que una de ellas, depende en su funcionamiento diario, del control de la otra, lo
que significa que o bien, todas las actuaciones de la controlada deben contar con la
aquiescencia de la controladora, o bien una parte de las mismas, pero en todo caso, no
cabe la menor duda de que las actividades que sean objeto de control, no pueden llegar a
buen fin sin la aceptación previa de la controladora. Además, es bastante habitual, que en
los casos de control, éste se ejerza como consecuencia de que la controlada depende orgánicamente de la controladora, de tal forma que incluso, cuando ésta, la controladora, lo
desea, puede llegar a extinguir la controlada, sin mayores problemas.
En Derecho Administrativo, este control se denomina «tutela administrativa» y
ésta se ejerce de varias formas: controlando los acuerdos de los órganos de gobierno a
través de los representantes nombrados por la entidad tutelante, o mediante la necesaria
previa aceptación de los acuerdos adoptados por la tutelada, o mediante la revocación o
revisión del acuerdo adoptado por la tutelada.
Las Juntas de Compensación, no son entidades creadas por decisión unilateral de
la Administración Actuante, normalmente el Ayuntamiento, sino que nacen de la decisión de los propietarios de terrenos incluidos dentro de una Unidad de Ejecución que
representen al menos, el 35% de su total ámbito territorial (artículo 160 LFOTU). Estos
presentan a trámite los Estatutos y la Administración Actuante los aprueba o rechaza,
pero en todo caso, tal decisión es reglada y por tanto, no potestativa. Por tanto, la Junta
y la Administración, son dos entes sin relación maternal entre ellas.
El mero hecho de que los Estatutos de la Junta los apruebe o rechace la Administración actuante, no deja de tener un símil con los Estatutos de cualquier Asociación
Civil regulada por la Ley de Asociaciones. Estas se dotan de sus propios Estatutos y se
llevan a inscribir al Registro de Asociaciones y en este momento es cuando la Administración controla su contenido y vulneración o no de la normativa legal que las regula,
para aceptar su inscripción o rechazarla, pero en todo caso, el rechazo debe ser justificado, por lo que es también una actuación de control reglado y no potestativo. El hecho
de que la Administración controle los Estatutos de las Asociaciones Civiles en el
momento de su inscripción en el Registro de Asociaciones, no significa que éstas estén
controladas por dicha Administración, ni mucho menos.
No obstante, lo cierto es que no podemos olvidar el hecho de que a tenor de lo dispuesto en el artículos 164.4 LFOTU y 184 RGU, los acuerdos que adopten las Juntas de
Compensación, son recurribles en Alzada ante la Administración Urbanística, por lo que
puede pensarse, en un primer momento, que existe un evidente control de actividad de la
Administración sobre la Junta, pero si profundizamos en ello, comprobamos que no existe tal control en todos los casos y con todo tipo de actuaciones de la Junta.
No cabe la menor duda de que las Juntas de Compensación tienen naturaleza
administrativa (artículo 164.1 LFOTU) pero tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia en diversas Sentencias «ha de deshacerse un equívoco, porque a pesar de este
carácter administrativo, las Juntas de Compensación no dejan de tener naturaleza
híbrida, de forma que sus actos o acuerdos unas veces estarán sometidos al derecho
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público y otras no, secundum quid, y la tangencia podría situarse por el criterio de las
competencias o potestades que se ejercen, de manera que solo cuando se trata de ejercicio de potestades públicas, actúan sujetas al derecho administrativo» STSJ de
Madrid de 17 abril 2003 (JUR 2003/274091), lo que significa, que no todas las decisiones de las Juntas, son recurribles en Alzada, sino tan solo aquellas que supongan el
ejercicio de potestades públicas, puesto que el resto, deberán ser recurribles ante la
jurisdicción civil, por ser meras actuaciones internas que tan sólo afectan a los componentes de una entidad asociativa.
Y en este mismo sentido cabe recordar que como ha reconocido la Sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 24 mayo 1994 (RJ 1994/3907) «Ciertamente que el artículo 127.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (se esta refiriendo a la LS1976, que
equivaldría a nuestro actual artículo 164.4 LFOTU) establece que los acuerdos de la
Junta de Compensación serán recurribles en Alzada ante la Administración actuante;
pero ello no significa que toda decisión de dicho órgano tenga que ser controlada por
la Administración, sino tan solo aquella que afecte a la actividad administrativa, pues
la razón de ser no descansa tanto sobre la Entidad tutelada como sobre la actividad
que aquella realiza» y en el mismo sentido, puede citarse la del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid de 17 de abril de 2003 (JUR 2003\274091), cuando indica que «...
solo cuando se trata del ejercicio de potestades públicas actúan (se refiere a las Juntas
de Compensación) sujetas al derecho administrativo, ... al igual que ocurriría con el
actuar de los órganos de la Administración, no todos sus actos (se refiere a las Juntas
de Compensación) están sujetos al derecho administrativo, lo que ocurre cuando no se
haya investido de prerrogativas o tenga atribuida una potestad».
Aplicando esta doctrina jurisprudencial al contenido del artículo 164.4 de la
LFTOU cuando indica que frente a los acuerdos adoptados por las Juntas podrá interponerse Recurso de Alzada ante la Administración Actuante, habría que entender que
ya el legislador navarro, incluso ha partido de la base de que frente a todos los Acuerdos de las Juntas de Compensación, no cabe interponer los Recursos de Alzada, sino
que puede también actuarse por la vía jurisdiccional civil, puesto que emplea la forma
verbal «podrá», lo cual quiere decir que o bien es potestativa y queda en manos del
recurrente la utilización de tal vía Contenciosa, o simplemente, como pensamos, que
deberá utilizarse la vía contenciosa en los casos que legalmente proceda, procediendo,
como ha indicado la jurisprudencia, solo y exclusivamente cuando las Juntas de Compensación actúan en el ejercicio de potestades públicas.
Por tanto, la cuestión que se plantea es la de llegar a saber cuales son las actuaciones de las Juntas de Compensación que se ejercen dentro del contexto de las potestades públicas que indica la jurisprudencia y cuales se ejercen fuera de ellas.
Desde un punto de vista sintético, podemos indicar que las actuaciones de una
Junta de Compensación, son resumidamente las siguientes:
1. Contratación de los profesionales que han de redactar los Proyectos de
Reparcelación y de Urbanización.
2. Presentación a trámite ante el Ayuntamiento respectivo, de los Proyectos de
Reparcelación y Urbanización elaborados por los técnicos nombrados al
efecto.
3. Solicitud de fondos para el pago de los honorarios devengados por la redacción de los citados Proyectos y la ejecución de la obra de urbanización.
4. Contratación de la empresa que se haga cargo de la ejecución material de la
obra de urbanización.
5. Contratación del técnico que dirija la obra de urbanización.
NOTAS Y COMENTARIOS
6. Reclamación de las aportaciones de fondos no abonadas, a sus miembros
morosos.
7. Entrega de la obra de urbanización ejecutada, a la Administración.
Pues bien, todas estas posibles actuaciones, podemos dividirlas en dos grupos,
las que se refieren a la contratación de técnicos y empresas urbanizadoras, por una
parte y las que se refieren a la solicitud de ciertos trámites ante la Administración, por
otra. Queda fuera de esta clasificación, la solicitud de fondos a los morosos.
En lo que se refiere al primer grupo, es decir, a los actos relacionados con la
contratación de técnicos y empresas urbanizadoras, hemos de dejar constancia de que
la Jurisprudencia y doctrina jurídica, se encuentra dividida a este respecto.
Estiman que la contratación es un acto sujeto a derecho privado, la STS de 30
octubre 1989 (La Ley Juris 1210660/1989); la del TSJ del País Vasco de 25 noviembre
1996 (La Ley Juris 1072853/1996); del TSJ de Las Palmas de Gran Canaria de 29 julio
2002 (La Ley Juris 1382222/2002); la del TSJ de Andalucía de 6 febrero de 2002 (La
Ley Juris 1097477/2002) y Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de 18
de agosto de 2003, y en lo que corresponde a la Doctrina, puede citarse, El Consultor
de los Ayuntamientos (respuesta 375); Manual Electrónico de Derecho Urbanístico del
Consultor Urbanístico; Ricardo Santos (Manual para Juristas y técnicos); Roberto Bustillo (Urbanismo y Edificación nº 5); y María Pardo Alvarez (RDU y MA nº 198) ,
entre otra doctrina.
Por el contrario, estiman que la contratación de las Juntas está sujeta al derecho
administrativo, el Auto del TS de 10 julio 2003 (RJ 2003/8843) y STS de 12 mayo 2005
(RJ 2005/5238), así como dentro de la doctrina, César Tejedor (REDA nº 112) y el
Manual Electrónico de Práctico Urbanismo de Editorial Aranzadi, entre otra doctrina.
La existencia de discrepancia sobre este particular, crea una cierta incertidumbre
jurídica que viene, entendemos, a acrecentar, la STS 24 mayo 1994 (RJ 1994/3907),
cuando indica que la urbanización es una obra pública, pero sin embargo, la reclamación
del pago de una certificación por el contratista a la Junta, no requiere un previo Recurso
de Alzada ante la Administración, puesto que es «una actividad ajena a la Administración Actuante», aunque tal reclamación corresponde a la jurisdicción contenciosa.
Vista esta discrepancia de soluciones, entendemos que podemos en este punto dar
nuestra opinión al respecto, aunque tal y como indicó la Redacción de El Consultor de los
Ayuntamientos al responder la consulta nº 498 «lo cierto es que la contratación de la obra
de urbanización corresponde a la Junta y aunque algún sector de la doctrina ha sostenido
que por su condición de obra pública y por la naturaleza pública de los fondos (cuotas de
urbanización) estamos en presencia de una obra cuya contratación ha de ajustarse a la
LCAP, lo cierto es que la gran mayoría de la doctrina entiende que la Junta de Compensación no esta sujeta a esta normativa. La Junta de compensación actúa como una entidad
privada en este aspecto», tesis que, adelantamos, compartimos totalmente.
Desde nuestro punto de vista, entendemos que las Juntas de Compensación
nacen para el cumplimiento de un objetivo legalmente impuesto, cual es el de la ejecución del planeamiento urbanístico, ejecución que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 130 LFOTU, se desarrolla a través de los procedimientos establecidos en dicha
Ley Foral, de cara a conseguir dos metas, cuales son, la urbanización y edificación,
procedimientos que deben garantizar por una parte la equidistribución de los beneficios y cargas que el planeamiento comporta, entre los propietarios de terrenos, y por
otra el cumplimiento de los deberes de cesión y urbanización.
La ejecución del planeamiento es una fase intermedia entre el planeamiento y la
urbanización y edificación previstas en dicho planeamiento, por lo que existen a nuestro
modo de entender, tres fases en la actividad urbanística: una primera, de planeamiento o
fase de desarrollo técnico de la ordenación; una segunda, de ejecución del mismo o fase de
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desarrollo jurídico de la ordenación; y una tercera y final, de ejecución de obras tanto de
urbanización como de edificación, o fase de desarrollo físico de la ordenación.
La ejecución del planeamiento, se encuentra incluida dentro de la fase de gestión
o desarrollo jurídico de la ordenación, y no de ejecución de obra alguna, ni de urbanización, ni de edificación, puesto que durante aquella, es decir, la de gestión, ha de procederse a llevar a cabo la equidistribución de beneficios y cargas, las cesiones de terrenos a favor de la Comunidad para que los afecte a los fines públicos establecidos por el
Plan y garantizar la obligación de urbanizar los terrenos. Todo ello se lleva a cabo a
través de dos instrumentos, cuales son, el Proyecto de Reparcelación regulado en los
artículos 149 y ss LFOTU y Proyecto de Urbanización regulado en el artículo 134 de la
misma Ley Foral. A ellos se refiere también el artículo 141 LFOTU cuando habla de
«instrumentos de ejecución», no indicando nada sobre la ejecución de la obra de urbanización, de lo que se deduce que tal ejecución, no es parte de la gestión.
El Titulo IV de la LFOTU dedicado a la Ejecución del Planeamiento, no trata en
ningún momento de la ejecución de la obra de urbanización, ni incluso, de la contratación de la obra, lo que lleva a pensar, de nuevo, que la ejecución del planeamiento, no
es la fase de ejecución de obra alguna, puesto que de lo contrario, a ella o a la contratación de tal obra, se hubiera referido.
El mero hecho de que mediante los instrumentos que se regulan en el Titulo IV
de la citada LFOTU haya que garantizar la ejecución de la obra de urbanización, no
significa que haya que contratar la obra durante dicha fase, puesto que de lo contrario,
se hubiera referido dicha Ley Foral expresamente a ello y no lo ha hecho, como no
podía ser de otra forma.
Hasta tanto no se hayan aprobado los Proyectos de Reparcelación y Urbanización, no es posible ni comenzar la obra de urbanización (artículo 134.6 LFOTU) y
mucho menos la edificación, la cual será posterior a la de urbanización o podrá simultanearse con ésta (artículo 106 LFOTU), de lo que se deduce que la obra de urbanización, no es una actividad de gestión del planeamiento.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que el Reglamento de Gestión Urbanística, en su artículo 167.e), indica que en las Bases de Actuación se fijará «el procedimiento para contratar la ejecución de las obras de urbanización y, en su caso, las de
edificación», por lo que hay que pensar que la Junta de Compensación goza de plena
autonomía para establecer el sistema de contratación de ejecución de la obra de urbanización, y aunque tales Bases no son de aplicación en Navarra, si el legislador ha concedido tal derecho de elección a la Junta, mediante las Bases, parece lógico pensar que el
mismo derecho lo posee la Junta, sin que sea necesario que se haya establecido tal procedimiento en los Estatutos que la rigen, tal y como lo ha reconocido el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 17 de octubre de 1990 (RJ 1990\8138), cuando indica:
«Mal puede comprenderse que el acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de la Junta de Compensación pueda resultar radicalmente nulo, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 53.3 del TRLS, por implicar el mismo una dispensa de
lo previsto en el planeamiento, toda vez que el convenir la ejecución de unas obras de
urbanización de una manera o de otra, bien celebrando un contrato con alguna empresa, o bien subrogándose como parte contratante en el pactado anteriormente por otra
distinta con determinado contratista, que fue lo sucedido en el caso que nos ocupa,
cuando como en él sucede en las Bases de Actuación de la Junta de Compensación no
se estableció un procedimiento para contratar la ejecución de las obras de urbanización, aunque pudiera afectar a la regularidad de la contratación, que es cosa diferente,
no supone una derogación para un caso particular de lo generalmente dispuesto en el
planeamiento, el que de una forma o de otra se ejecutaría por el sistema de compensación por la Junta correspondiente y sin contradicción alguna con el procedimiento de
contratación al no haberse prevenido éste.»
NOTAS Y COMENTARIOS
Por tanto, si el artículo 167 RGU está concediendo a las Juntas de Compensación plena autonomía para establecer el procedimiento de contratación, de la obra e
urbanización, entendemos que le está confiriendo la posibilidad de que tal obra la contrate por procedimiento privado sujeto a derecho civil, puesto que si el legislador hubiese partido de la base de que la contratación era pública y sujeta al derecho público, difícilmente le hubiese concedido el derecho a elegir el procedimiento, puesto que el
procedimiento de contratación, en derecho público, viene expresamente establecido en
la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas.
En el mismo sentido cabe indicar que el mero hecho de que a tenor de lo dispuesto en el artículo 176.3 RGU, en el contrato a celebrar entre la Junta y el contratista,
deben quedar incluidas una serie de cláusulas, no significa otra cosa, a nuestro entender, que un reconocimiento expreso del derecho que tiene la administración actuante de
inspeccionar la obra de urbanización que posteriormente va a recepcionar y a mantener,
por lo que debe tomarse, desde el primer momento, una serie de precauciones técnicas
para que la recepción sea inmediata y el mantenimiento quede asegurado, aunque sobre
este extremo nos referiremos con más detalle posteriormente.
En el mismo sentido, cabe también indicar que si la Junta de Compensación
tiene la posibilidad de incluir dentro de sus miembros a las denominadas «empresas
urbanizadoras», que tienen como misión ejecutar la obra de urbanización y en lugar
de cobrar su trabajo en efectivo, perciben solares edificables que la Junta les entrega
en Reparcelación, estas empresas forman parte de la Junta, por lo que parece que el
acuerdo de inclusión de una empresa urbanizadora en el seno de la Junta, es un acto
sujeto al derecho civil, puesto que no se comprende como es posible que la Junta
incorpore a una empresa urbanizadora, mediante el sistema de contratación pública.
Evidentemente, si la Junta de Compensación tiene libertad para contratar la obra
de urbanización con sujeción al derecho privado, por los mismos motivos, tiene la posibilidad de contratar a los técnicos que le redacten los Proyectos y dirijan las obras, con
sujeción única al derecho privado, puesto que no se entiende como es posible que la
ejecución de la obra esté sujeta a derecho privado y la contratación del técnico que la
dirija, a derecho público. En este sentido, cabe indicar, además, que la LFCAP, indica
con total claridad en su artículo 3.d), que quedan sujetos a la contratación administrativa, «los contratos de obras de los agentes urbanizadores», por lo que si el Agente
Urbanizador tan solo está sujeto a contrato administrativo en lo que se refiere a las
obras y por tanto, no lo está en lo que se refiere a los técnicos que le redacten los Proyectos, tampoco parece posible que las Juntas de Compensación tengan que contratar
por el sistema público o administrativo a los técnicos que le realicen los Proyectos,
puesto que de lo contrario, éstas, las Juntas, quedarían en plano de desigualdad frente al
Agente Urbanizador.
Todo cuanto se acaba de exponer nos lleva a pensar que la contratación de la
obra de urbanización y la edificación de los solares que la Junta pueda reservarse para
obtener fondos con los que ejecutar la obra de urbanización, así como la contratación
de los técnicos que le redactarán los Proyectos de Reparcelación y Urbanización, son
actuaciones de índole civil que afectan tan solo a los intereses privados de los componentes de la misma, por lo que las decisiones que la Junta adopte sobre contratación,
ejecución de la obra, pago al contratista, etc., no pueden, a nuestro modo de entender,
ser objeto de Recurso de Alzada ante la Administración Actuante. En este sentido, la
STS de 24 de mayo de 1994 (RJ 1994\3907).
Y en lo que se refiere a las actuaciones de la Junta relacionadas con la solicitud
dirigida al Ayuntamiento para que éste adopte determinados acuerdos (tramitación de
los Proyectos de Reparcelación y Urbanización, y recepción de la obra de urbanización) lo cierto es que tales actuaciones de la Junta, son actos de mero trámite, es decir,
actos que solo y exclusivamente sirven para impulsar el procedimiento, por lo que en sí
mismos, no son objeto de recurso alguno, ya que lo que será objeto de recurso, será la
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decisión municipal que ponga fin a la petición cursada por la Junta, es decir, la aprobación definitiva de los Proyectos de Reparcelación y Urbanización y la recepción o
rechazo de la obra de urbanización ya ejecutada. Por tanto, sobre estas actuaciones de
mero trámite de la Junta, no existe posibilidad alguna de Recurso de Alzada ante el
Ayuntamiento.
Queda pendiente de estudio, la reclamación de la Junta a los morosos. El artículo 166.3 LFOTU indica que «las cantidades adeudas a la Junta de Compensación por
sus miembros, podrán ser exigidas también por vía de apremio, previa petición de la
Junta a la Administración Actuante», pero como puede fácilmente entenderse, la vía de
apremio administrativa, no es la única forma de requerir de pago al moroso, puesto que
también existe la vía civil a tal efecto. Recuérdese que tal artículo 166.3 emplea la
expresión «podrán ser exigidas también», lo que significa que el legislador navarro
deja en libertad a las Juntas para que puedan formular sus reclamaciones económicas a
través de la jurisdicción civil o contenciosa. De hecho, recordemos, la jurisprudencia de
nuestros Tribunales es prácticamente unánime en emplear la vía civil para este tipo de
actuaciones de la Junta.
Pero llegados a este punto en el que se puede concluir en el sentido de que no
existe prácticamente decisión alguna de la Junta de Compensación que se encuentre
enmarcada dentro de las potestades públicas anteriormente mencionadas y por tanto,
que deban quedar bajo el control de la Administración Actuante a través del pertinente
Recurso de Alzada que frente a las mismas puede formularse, nos podemos preguntar,
si realmente las Juntas de Compensación pueden adoptar decisiones en el marco de las
potestades públicas que poseen como instrumentos de la Administración que son y la
naturaleza jurídica administrativa que poseen o ello es simplemente una manifestación
del legislador sin verdadero contenido efectivo.
Para responder a esta cuestión, debemos tener en cuenta que en Navarra, el sistema de Compensación, es diametralmente diferente al resto de las Comunidades Autónomas y en consecuencia, la actuación de la Junta, también es diferente y esta diferencia, a nuestro entender, hace que la mayor parte de las decisiones de la Junta, en
Navarra, no tengan carácter administrativo, por no quedar incardinadas dentro de las
potestades públicas que otras legislaciones autonómicas establecen.
En Navarra, frente al resto de Comunidades Autónomas, las Juntas de Compensación no tramitan en su seno el Proyecto de Compensación, es decir, no lo aprueban
inicialmente, lo sacan a información de todos sus miembros, resuelven las Alegaciones,
y envían el Texto Refundido a la aprobación definitiva del Ayuntamiento, sino que confeccionado el Proyecto de Reparcelación, se acuerda enviarlo, sin más trámite, al Ayuntamiento, para que éste lo tramite completamente, es decir, desde la aprobación inicial
a la definitiva, por lo que en Navarra, el legislador ha sustraído a las Juntas, la actividad
de ejecución pura del planeamiento que consiste en la tramitación del Proyecto de
Compensación, que en Navarra, además se denomina Proyecto de Reparcelación y con
ello, ha vaciado, prácticamente, de potestades públicas las Juntas, convirtiéndolas de
hecho, en entes de funcionamiento puramente privado y por tanto, entendemos, sujetas
en su mayor parte de los casos, al derecho privado.
No obstante ello, cierto es que las Juntas de Compensación en Navarra, siguen
teniendo reconocidos ciertos derechos propios de la Administración Pública, dada su
naturaleza administrativa e instrumentos de ejecución del planeamiento, que resultan
ser derechos entre los que podemos citar los siguientes:
Derecho legalmente reconocido a su favor (artículo 185 RG) en el sentido de
que sus miembros no pueden formular frente a ella, Interdictos de Retener o
Recuperar la Posesión, derecho propio de la Administración Pública, por lo
que en caso de que un miembro de la misma entienda que se le están ocupando por la Junta más terrenos que los debidos o se le está desposeyendo de
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ellos antes de la aprobación de la Reparcelación, tendrá que acudir a la vía
administrativa, comenzando, entendemos, por el Recurso de Alzada, puesto
que la Junta en este caso, verdaderamente está actuando dentro de las funciones públicas que la ejecución del planeamiento comporta.
Derecho contemplado en el artículo 166.2 LFOTU de poder solicitar y obtener de la Administración Actuante, la expropiación de los terrenos de los
miembros que no cumplan con sus obligaciones. Todo lo relacionado con la
Expropiación Forzosa, es competencia administrativa y corresponde a la
jurisdicción contenciosa.
Derecho reconocido en el artículo 166.3 LFOTU, ya comentado, en el sentido de que las cantidades adeudas a la Junta por sus miembros, pueden ser
reclamadas por la vía de apremio, a través de la Administración Actuante,
prerrogativa ésta propia de la Administración pública.
No obstante, debe quedar claro, que nada tienen que ver estos derechos propios
de las Juntas de Compensación que le corresponde por su naturaleza jurídica administrativa, con el control efectivo o tutela administrativa de su funcionamiento diario por
parte de la Administración Actuante. Esta es la mejor expresión, a nuestro entender, de
la doble naturaleza jurídica que poseen las Juntas de Compensación.
Y por último una sencilla referencia al hecho de que según establece el artículo
176.3 RG, necesariamente se incorporarán al contrato de obras de la Junta con el contratista, una serie de aspectos que parecen evidenciar la existencia de un control de la
Administración sobre la actuación de dicha Junta, al controlarse la obra encargada y
por ella abonada.
No existe realmente tal control. Estas cláusulas son meramente de garantía de
que la urbanización se ejecutará de forma tal que en su día, cuando finalice, la Administración Actuante, pueda recibirla de la Junta, quien se la entregará (artículo 159.3
LFOTU) y tal recepción pueda llevarse a cabo de forma rápida (dos meses desde la
solicitud de recepción por parte de la Junta), sin que la Administración tenga que revisar toda la obra, puesto que ya lo habrá hecho de forma paulatina durante su ejecución,
ejercitando el derecho de inspección que tales cláusulas especiales le reconocen derivadas de la norma que las establece. No se trata, por tanto, de un control del actuar de la
Junta, sino de un control de la propia ejecución de la obra por el contratista, de cara a
agilizar la recepción de la misma cuando ésta finalice, tal y como suele suceder con
cualquier obra privada en la que el destinatario final, de vez en cuando, revisa la obra
encargada, para comprobar que toda ella se esté ejecutando correctamente.
Todo lo expuesto hasta este momento nos lleva a la conclusión de que no se
cumple la condición a la que nos venimos refiriendo, en el sentido de que sobre la contratación y ejecución de la obra de urbanización que lleva a cabo una Junta de Compensación, no existe control o tutela administrativa alguna.
B.2. Nombramiento de miembros del órgano de dirección de las Juntas
Y tampoco se cumple el otro requisito exigido, cual es el de que la Administración nombre al menos, la mitad de los miembros del órgano de dirección de la Junta de
Compensación, puesto que la Junta tiene libertad absoluta en el nombramiento de sus
representantes, contrariamente a lo que sucede en los casos de las Comisiones Gestoras
del Sistema de Ejecución Forzosa (artículo 178.2 LFOTU) además de que hay que
tener en cuenta que la Administración en el sistema de compensación no tiene otro
derecho que a nombrar un representante, el cual posee, a su vez, únicamente, el derecho de voz y no el de voto, como no pudiera ser de otra forma, puesto que si en algunas
decisiones de la Junta, la Administración debe resolver los Recursos de Alzada que se
le formulen frente a las mismas, no puede ser juez y parte, en primer lugar y en segun-
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do lugar, como consecuencia de que el voto se ejerce en relación con la propiedad que
se posee en el ámbito de la Unidad de Ejecución (artículo 166.h RGU) y la Administración Actuante no posee propiedad alguna, puesto que el 10% de cesión lo obtiene al
final del proceso de Reparcelación, por lo que al no tener propiedad alguna, no tiene
derecho a voto, tal y como, por ejemplo, lo ha reconocido la STSJ del País Vasco de 24
marzo 2000 (La Ley Juris 194436/2000).
IV. CONCLUSIONES Y NOTAS FINALES
De conformidad con lo que establece nuestro Código Civil, las normas han de
interpretarse teniendo en cuenta la realidad sociológica de cada momento.
Difícilmente puede interpretarse el contenido del artículo 2.e) de la LFCAP referenciado, en el sentido de que las Juntas de Compensación deben atenerse en su contratación, a las prescripciones de dicha Ley, por cuanto que hasta la fecha se han sometido
a la contratación privada y en estos momentos, el sistema de Compensación, dentro del
cual se desarrolla el devenir de las Juntas, es un sistema «privado» y no «público», tal
y como indica expresamente el artículo 156 LFOTU, por lo que si es un sistema privado, funcionará dentro de la esfera privada, puesto que de lo contrario no se entiende
cual es la causa de haber dividido los sistemas entre «privados» y «públicos».
No tiene sentido a nuestro entender que si la ejecución del planeamiento se
lleva a cabo mediante el sistema de Reparcelación Voluntaria de Propietario Unico,
éste tenga que vincularse a la contratación pública, por aplicación del contenido del
articulo 2.e) LFCAP que venimos comentando. Si el propietario único queda excluido de tal contratación por entenderse que no tiene naturaleza jurídica administrativa y
que no está tutelado por la Administración, más parece que el sistema de Compensación debería haber quedado incluido dentro de los sistemas públicos, pero ello ha
sido expresamente negado por el legislador navarro, luego si lo ha excluido es decir,
si el sistema de compensación lo ha incluido dentro de los sistemas privados, parece
lógico pensar que el legislador quería marcar una clara diferencia entre el funcionamiento privado y público.
Además, debemos tener en cuenta que si aplicamos literalmente el contenido del
reiterado artículo 2.e) LFCAP, nos conducirá directamente a un conjunto de problemas
difíciles de solucionar.
Si los Centros Escolares Privados de nuestra Comunidad Foral, perciben subvenciones económicas del Gobierno de Navarra, de cuantía más que significativa como se
sabe, y además, buena parte de su actuar diario, en lo que a la ordenación y ejecución
de la enseñanza se refiere, está controlado por el propio Gobierno de Navarra, nos preguntamos, si a tenor del citado artículo 2.e) LCAP, también deberán quedar sujetos a la
contratación administrativa cuando tengan que construir un polideportivo o pintar las
aulas o contratar un profesor.
Y la misma pregunta puede hacerse de los Clubes Deportivos de nuestra Comunidad, que reciben subvenciones públicas y están bajo el control de la Administración
Pública Deportiva. Recordemos el caso del CA Osasuna y el control que sobre él ejerce la
Administración Pública Deportiva. El Boletín del Colegio de Abogados de Pamplona, en
su edición de octubre de 2006, inserta un artículo sobre la problemática jurídica que ha
planteado la alineación de Aloisi en el partido jugado por el CA Osasuna frente al CD
Mallorca, donde puede comprobarse el control que los organismos públicos administrativos ejercen sobre el juego profesional (un primer Recurso ante la Federación Española de
Fútbol, otro ante el Comité de Apelación de dicha Federación, un tercero ante el Comité
Español de Disciplina Deportiva, y un último Recurso ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y todo por una simple alineación de uno de los once jugadores de
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un equipo). ¿También el CA Osasuna, nos preguntamos, está sujeto a la contratación
pública? ¿Está o no, tutelado por la Administración Pública?
Esto es cuanto por ahora quiero hacer público sobre la interpretación que ha de
darse, a mi entender, al actuar de las Juntas de Compensación en su relación con la Ley
Foral de Contratos de las Administraciones Públicas, aunque, como siempre, nuestro
criterio lo sometemos a otro mejor fundado en derecho.
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