N° 242 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

CAMARA DE APELACION EN LO PENAL
~SALA II~
ACUERDO N° 242
Rosario, a los
1
T° 8
F°
151/154
En la ciudad de
día del mes de junio de 2009, se reúnen en Acuerdo y en
Audiencia Pública los señores Jueces de la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara de
Apelación en lo Penal, Dres. Juvencio Liberal Mestres, Adolfo Benjamín José Prunotto
y Ramón Teodoro Ríos, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa que se sigue a C.
M. V., argentino, nacido en Rosario(Santa Fe), el 24 de mayo de 1973, hijo de Domingo
Mateo y de Gladys Beatriz Antuñez, soltero, instruido, domiciliado en calle Bv. Segui
33 bis de esta ciudad, prio. n° 1.369.279 IG de la UR II, por la presunta comisión del
delito de Portación ilegal de arma de fuego de guerra. Proceso n° 255/08 proveniente del
Juzgado en lo Penal de Sentencia de la 7ma. Nominación y expte. n° 204/09 del registro
de la Mesa de Entradas Unica de esta Cámara.Estudiados los autos se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1°) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
2°) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos,
efectuado el sorteo de ley, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:
Dres. Prunotto,Ríos, Mestres.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DE CÁMARA DR.
PRUNOTTO, DIJO:Viene apelada la sentencia por la que se condena a Carlos
Mauricio V., a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas de proceso,
por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación ilegal de arma de
fuego de guerra, (cfme. arts. 189 bis (2) cuarto párrafo, 45, 40, 41, 12,19 y 29 inc.3° del
CP).
A fs.111/112, expresa agravios el Sr. Defensor General de Cámaras,
solicitando se revoque el fallo recurrido y se disponga su absolución por atipicidad de la
conducta investigada. Claramente se desprende que el cartucho secuestrado no estaba
posibilitado de ser disparado, con las particularidades señaladas en la pericia glosada en
autos , no resultado ello caprichoso ni infundado, sino que encuentra sustento en el
informe técnico practicado sobre el arma y el cartucho secuestrado.
A fs.116/117, contesta los agravios la Sra. Fiscal de Cámaras N° 3 -en
suplencia-, Dra. Cristina Rubiolo, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Entrando a considerar el contenido de los agravios, formulados por el
distinguido Defensor General de Cámaras, podemos advertir que, antes que evidenciar
errores “in iudicando” solo se limita a mostrar una disconformidad con el modo en que
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ha sido resuelto el presente conflicto, reeditándose en esta instancia lo que ya ha sido
propuesto en la originaria, y a lo cual se brindo adecuado tratamiento en la oportunidad
de la sentencia recurrida
El informe técnico balístico, concluye que el arma secuestrada, posee
aptitud para el disparo, pero el proyectil que se secuestra no era del calibre de la misma,
aquí se centra el reiterado planteo defensivo.
Esta problemática se relaciona con la categoría de arma de fuego no
apta para el disparo, que fue introducida por la ley 25.882, en referencia al uso de un
arma de fuego, en la comisión de un robo; pero no por la ley 25.886, al regular la
tenencia, portación y uso de las armas de fuego; por otra parte ley posterior.
Por lo que cabe hacernos la pregunta ¿La conducta de portar un arma de
fuego, que no posee aptitud para el disparo, tipifica en el tipo penal del art. 189 bis
inciso 2º tercer párrafo del Código Penal?.
Tengamos presente que en el caso que nos ocupa, si la tiene, y por un
error fácilmente remediable, su portador tomó un cartucho que no era del calibre del
arma utilizada ó bien como sostiene la señora Fiscal de Cámara, pudo haberse
desprendido de los cartuchos correctos antes de su detención.
Respondiendo a la pregunta –antes formulada- respecto al arma no
apta, parecería que la respuesta es; no, pues se podría alegar que el arma no reuniría los
requisitos del tipo objetivo; pero entonces nos encontraríamos con un contrasentido,
penamos como robo calificado por uso de arma de fuego no apta para el disparo, la
conducta de quien comete un robo con ese tipo de arma, y no penamos su portación.
Con mayor razón podemos sostener –como lo hace la magistrada de
primera instancia- en el presente caso, que el arma rudimentaria que es apta, consuma la
portación.
Siguiendo un razonamiento lógico –respecto al arma no apta, pero
aplicable al presente caso-, pensamos que la única forma que una persona cometa el tipo
penal del art. 166 inciso 2º tercer párrafo, es portando el arma de fuego, con lo cual se
pueden dar dos situaciones, o bien que la conducta de portar el arma sea punible, que
parece la más lógica o bien que nos encontremos frente a una laguna legal.
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Para buscar más elementos de juicio debemos recurrir al bien jurídico
tutelado y a la categoría de delito a la que pertenece el tipo que nos ocupa.
En cuanto al bien jurídico tutelado, el Título VII del Libro Segundo del
Código Penal, estipula que se trata de la “Seguridad Pública”; y el tipo penal
corresponde a un delito de peligro abstracto, por ello no requiere un daño al bien jurídico
tutelado.
Soler en su obra Derecho Penal Argentino, Tomo IV, TEA, Buenos Aires
1963, 2ª edición, págs. 440/443, sostiene: “...resulta claro que la ley, además de
acriminar, por razones genéricas de seguridad, la violación o destrucción
de ciertos bienes jurídicos, en algunos casos prohibirá determinadas acciones no ya en
cuanto ellas importan la violación o destrucción de esos bienes, sino el peligro de
que se pierdan. En tales casos, podría decirse que le bien jurídico final está defendido
por una doble coraza. Valora el derecho en tal alta medida aquellos bienes, que incluso
acuerda protección a su libre y tranquilo disfrute exento de riesgos. Pero si buscamos el
bien jurídico propio directo y específico de esas normas protectoras de segundo grado,
pronto advertiremos que es el de la seguridad, pues ellas no piensan directamente
en cubrir los bienes de los daños, sino hasta de los riesgos. El correlativo de la idea
de seguridad es la idea de peligro no ya de lesión”.
Más adelante, entiende que es una característica común de las figuras
de peligro, la defensa redoblada del bien jurídico, “pero dentro de esa clase de
infracciones, deben distinguirse aquellas que constituyen una tutela reforzada de un
bien determinado como sería, por ejemplo, el delito de agresión con respecto al
bien de la vida y la salud, de aquellas figuras cuyo objeto es el de proteger en
general los bienes, que se refieren a acciones creadoras de una situación de peligro
general e indeterminado. Esta ya es una situación que solamente ciertas infracciones
contemplan. A este tipo de infracciones puede llamárselas de acuerdo con la
denominación alemana, delitos de peligro común”. Situación en la que se
encuentra la portación de arma de fuego sin la debida autorización, que nos ocupa en el
presente proceso.
Autorización que por otra parte nunca podría obtener pues se trata de
un arma de fuego de fabricación rudimentaria, conforme el decreto 531/05, Anexo I,
definiciones, apartado c, reglamentario de la ley 25.938, y disimulada –ver fotos fjs. 11-,
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lo que la incluye en la categoría de arma de guerra de uso prohibido, conforme lo
dispone el art. 4° inc. 3° apartado c, del Anexo I del decreto 395/75, reglamentario de
ley 20.429. Brevitatis causa nos remitimos a lo sostenido en el artículo de nuestra
autoría, titulado “Consideraciones sobre las tumberas y las distintas municiones”, Zeus,
Tomo 100, D-133.
Sobre este tema sigue explicando el insigne profesor Soler, “La
seguridad que estos delitos protegen, por lo tanto, no es la general seguridad
jurídica que protege el derecho en general y el derecho penal en forma más intensa,
es la seguridad de los bienes. A diferencia de una común figura de peligro,
en estos casos, las infracciones la mayoría de las veces no protegen contra el peligro
que amenaza a un solo bien, sino a los bienes en general, a los bienes considerados en
común como pertenecientes a un número indeterminado de personas y dotados de
distinta naturaleza (vida, salud, hacienda). Finalmente, en estos delitos esa defensa
secundaria de bienes, esto es, la pura defensa de la seguridad, es el objeto esencial de
la norma, a diferencia de lo que ocurre con otras figuras en las cuales la ofensa a la
seguridad cede en importancia ante otro fin superior y directo de la ley. En esta clase
de delitos, la seguridad común de los bienes es el bien jurídico vulnerado; el peligro
común es la situación objetiva creada por la acción”.
La conducta del imputado; constituye una situación objetiva de peligro
común, que afecta la seguridad común de los bienes jurídicos; ya que le permite ejercer
un mayor poder de amedrantamiento, en el caso de consumar un robo o una amenaza –
como se imputó en autos en oportunidad de la indagatoria-.
Por último Soler, explica que “se llama peligro abstracto al
peligro que la ley considera como necesariamente derivado de ciertas situaciones, de
ciertas acciones y, sobre todo del empleo de ciertos medios. Para formular una
incriminación de ese tipo, el derecho se basa en reglas constantes de experiencia. En
las incriminaciones de peligro abstracto el derecho suele desentenderse de toda
comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o de riesgos”.
Y en autos las reglas de la sana crítica, que no son otras que reglas
constantes de la experiencia nos permiten inferir que la voluntad del imputado; era la de
cometer otro ilícito, además que el de portar el arma de fuego.
Coincidentemente Creus, en su obra Derecho Penal Parte Especial
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Tomo 2, 4ª edición actualizada, Astrea, Buenos Aires 1993, págs. 1 y 2, entiende que por
seguridad común, “...se entiende por tal la situación real en que la integridad de los
bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la
amenacen. Las acciones típicas que los constituyen son todas ellas generadoras de
peligro para esa integridad, al crear condiciones de hecho que pueden llegar a
vulnerarla...muchas de las figuras incluidas son de peligro abstracto; sus
delitos se consuman cn la pura acción, que se castiga por constituir su misma
realización un peligro común (p. ej., tenencia de armas de guerra)”.
También debemos pensar que si el legislador no ha hecho ninguna
diferencia en el texto legal, entre arma de fuego apta y no apta, cargada o no cargada, no
tienen porque hacerla los magistrados.
Puede traerse a colación lo resuelto por el Tribunal pleno de la Excma.
Cámara de Apelaciones de Rosario, por Acuerdo nº 95 del 3 de Junio de 2003, -dejando
a salvo nuestra opinión en cuanto a la inconstitucionalidad de la obligatoriedad de los
plenos y plenarios-, en cuanto a que “El empleo de un arma de fuego inhábil para el
disparo por defecto, conforma la circunstancia agravante prevista en el art. 166 inciso
2º del Código Penal”, con lo cual su portación previa o posterior al hecho de robo, por
una cuestión de razonamiento lógica, también constituye delito, como en el presente
caso de portación de arma de fuego sin la debida autorización.
Si los bienes jurídicos afectados pueden ser variados, entre ellos la
propiedad, la vida, la libertad, entre otros, la portación de un arma de fuego no apta para
el disparo encuadra en el tipo penal, pues su portación pone en riesgo el bien jurídico
propiedad, que incluso la contempla especialmente en el tipo penal del art. 166 inciso 2º
tercer párrafo del Código Penal.
En el mismo sentido que venimos sosteniendo la Cámara en lo
Criminal de la Cuarta Nominación de Córdoba, el 14 de Febrero del 2005, en la Causa
Juarez, Gonzalo R., publicada en la La Ley Córdoba 2005, (agosto), 789, -material
proporcionado por la Secretaría de Informática de la página web de la La Ley on line-;
ha sostenido:
1. Comete el delito de portación ilegal de arma de uso civil quien lleva consigo un
arma de fuego sin la debida autorización para hacerlo, aún cuando aquella se
encuentre descargada, pues dicha conducta atenta contra el bien jurídico
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“seguridad pública” porque un arma de fuego descargada puede ser usada para
ejercer violencia o intimidación como modo de cometer un delito contra la
propiedad.
2. Resulta improcedente encuadrar como transporte de armas la conducta de quien
porta un arma de fuego descargada sin la debida autorización para hacerlo, toda
vez que el art. 12 de la leuy 20.429 (Adla XXXIII-B, 2922) establece que sólo el
legítimo usuario del arma de fuego puede efectuar el transporte sin autorización
previa.
3. A partir de la sanción de la ley 25.886 (Adla, LXIV-C, 2852) debe presumirse
que el portador ilegítimo de armas de guerra o de uso civil tiene la intención de
utilizarlas con fines ilícitos, y que excepcionalmente cuando sea evidente lo
contrario, la pena conminada en abstracto se reducirá de un tercio a la mitad”.
Es muy interesante destacar el primer argumento –aplicable en autos- y
el ultimo argumento de la Cámara de Córdoba, ya que deduce del tipo penal del art. 189
bis inciso 2º, una presunción “juris tantum”, el portador ilegítimo de armas de fuego se
presume que tiene la intención de utilizarlas con fines ilícitos; presunción aplicable
perfectamente a los presentes autos.
También la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, Sala V, el 24 de Abril del 2003, en la causa Zabala, Walter A.; DJ
07/01/2004, 41, -también proporcionado por la Secretaría de informática-, sostuvo: “La
portación de un arma descargada no obsta a la configuración del delito previsto en el art.
189 bis párr. 3º del Cód. Penal, toda vez que dicho tipo penal no exige la existencia de
un arma provista de municiones”.
En igual sentido se ha pronunciado, el Tribunal de Casación,http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integrat.is- “Desde que en la figura prevista en el
artículo 189 bis, tercer párrafo, del Código Penal, portar un arma de fuego significa
llevarla en condiciones de uso inmediato en un lugar público, resulta irrelevante que
circunstancialmente se encuentre descargada, pues afamada la aptitud para el disparo
-por informe pericial-, del pistolón que llevaba entre sus ropas el imputado, no cabe
descartar la posibilidad de peligro, pues aún cuando no estaba cargado, aparece
cumplido el requisito de disponibilidad inmediata para ser usado en cualquier delito”.
B3315621. TC0003 LP, P 10244 RSD-619-3 S 30-9-2003 , Juez BORINSKY (MA)
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CARATULA: R.,d. s/ Recurso de casación. MAG. VOTANTES: Mahiques-BorinskyDomínguez. TRIB. DE ORIGEN: CP0003LZ
“El delito de portación de armas, alude a un arma de fuego cuya
ofensividad coyuntural (aptitud y carga) esté evidenciada, siendo ajeno a su ámbito el
llevar consigo una pistola sin cargador ni cartuchos”. B3286037. TC0002 LP 15694
RSD-59-6 S 7-3-2006, Juez MANCINI (SD). CARATULA: D.,M. s/ Recurso de
casación interpuesto por el M.P.F. MAG. VOTANTES: Mancini-Celesia-Mahiques.
TRIB. DE ORIGEN: JO0300LZ
“Desde que en la figura prevista en el artículo 189 bis, tercer párrafo,
del Código Penal, portar un arma de fuego significa llevarla en condiciones de uso
inmediato en un lugar público, resulta irrelevante que circunstancialmente se encuentre
descargada”. B3315797. TC0003 LP 18418 RSS-373-6 S 6-7-2006, Juez BORINSKY
(MA) .CARATULA: U.,L. s/ Recurso de casación. MAG. VOTANTES: Borinsky-UrsiDomínguez. TRIB. DE ORIGEN: CP0003SI
“La norma típica que castiga la portación de arma de fuego de uso civil
-art. 189 bis, 3° párr., del C.P., según Ley 25086, aplicable al caso en virtud del art. 2 de
dicho cuerpo normativo- tiende a la protección del bien jurídico seguridad común,
entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes está
al resguardo de riesgos que puedan amenazarlas. Se la categoriza como delito
permanente -cuya consumación se prolonga en el tiempo- verificándose -en principio, y
sin perjuicio de otras condiciones vinculadas con las exigencias propias del principio de
ofensividad- con la sola acción de portar el arma sin autorización, cualesquiera que
hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo, lo que
permite caracterizarlo como un delito de peligro abstracto”. B3286127. TC0002 LP
15239 RSD-424-6 S 24-8-2006 , Juez MAHIQUES (SD) CARATULA: M.,O. s/
Recurso de casación interpuesto por el M.P.F. MAG. VOTANTES: Mahiques-ManciniCelesia TRIB. DE ORIGEN: CP0003SI
“La portación del arma de fuego de uso civil y el delito para cuya
comisión ella es utilizada sólo se superponen temporalmente en forma parcial,
tratándose de acciones físicas y jurídicamente separables que concurren materialmente.
Y la circunstancia de que el sujeto activo lleve a cabo una pluralidad de hechos con una
misma condición o título no excluye al encuadramiento de los episodios bajo la forma
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concursal. En estos términos, la pluralidad o unicidad fáctica no se encuentra
condicionada a la calidad bajo la cual el agente haya actuad”. B3286128. TC0002 LP
15239 RSD-424-6 S 24-8-2006 , Juez MAHIQUES (SD) CARATULA: M.,O. s/
Recurso de casación interpuesto por el M.P.F. MAG.
“Existe concurso real, desde que la conducta de robar con arma -art.
166 inc. 2ø del C.P.- no guarda total identidad con la de portación ilegal de arma de
fuego de uso civil -prevista por el art. 189 bis párr. 3° del mismo código- circunstancia
que las torna material y jurídicamente diferenciables e independientes entre sí”.
B3286708. CPE Art. 166 Inc. 2° ; CPE Art. 189 bis, 3° párrafo. TC0002 LP 16916 RSD168-8 S 17-4-2008 , Juez MANCINI (SD). CARATULA: A.,I. s/ Recurso de casación.
MAG. VOTANTES: Mancini-Mahiques TRIB. DE ORIGEN: TR0600SI
“El delito de portación de arma de fuego de uso civil se integra, en su
tipo objetivo, con una acción positiva: la portación en sí; y con un elemento negativo,
que es la falta de autorización proveniente de una autoridad administrativa señalada por
la ley”. B3316420. TC0003 LP 24647 RSD-1188-8 S 1-7-2008 , Juez VIOLINI (SD).
CARATULA: C.,D. s/ Recurso de casación. MAG. VOTANTES: Violini-Borinsky
TRIB. DE ORIGEN: TR0600MO
Por lo expuesto entiendo que los argumentos de la señora Fiscal de
Cámaras, son validos, encuadrando la conducta en la portación sin la debida
autorización de un arma de fuego de guerra rudimentaria de uso prohibido –arts. 189 bis
inciso 2° cuarto párrafo del código penal, decreto 531/05, Anexo I, definiciones,
apartado c, reglamentario de la ley 25.938, art. 4° in. 3° apartado c, del Anexo I del
decreto 395/75, reglamentario de ley 20.429 y por ende debe confirmarse la sentencia
apelada en cuanto fuera materia del recurso.
El esfuerzo de la defensa pretendiendo la revocación de la sentencia
condenatoria recaída en autos, no alcanza a conmover los argumentos del aquo y el
Fiscal de Cámaras.
A la primera cuestión voto pues, por la afirmativa.
A LA MISMA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR.
RIOS , DIJO: Si bien con anterioridad adhería a la tesitura uniforme de la Cámara
Penal de Rosario, en el sentido, que no se configuraba el delito de portación de arma de
fuego cuando la misma se encontraba descargada, una nueva reflexión sobre el punto me
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persuade de la corrección de la posición contraria.
Confieso que desde un primer momento advertí la incoherencia de
descartar la tipicidad de la portación cuando, careciendo de proyectiles el cargador del
arma, nos encontrábamos ante un instrumento apto para disparar y con posibilidades de
obtención de las municiones correspondientes. Si el arma no está registrada para
legitimar su tenencia o, como en el caso de autos, es de imposible registración su
traslado consigo es síntoma elocuente de su inmediata utilización delictiva.
Por tanto, no siendo ya tan categórica la uniforme respuesta
jurisprudencial (cfr. Fallo de Cámara de Casación Penal, Sala 2da.del 10/06/06, La Ley,
T. 2002 - F, Pág. 669) y atendiendo a las argumentaciones vertidas por el Dr. Prunotto
adhiero a la confirmación propiciada por el voto precedente.
A LA MISMA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR.
MESTRES, DIJO: Habiéndome impuesto de los autos y existiendo dos votos
totalmente concordantes me abstengo de emitir opinión.
A LA SEGUNDA CUESTION LOS SRES. JUECES DE
CAMARA DRES. PRUNOTTO, RIOS Y MESTRES, DIJERON: Atento al
tratamiento dispensado a la primera cuestión y resultado de la votación precedente
corresponde cabe confirmar la sentencia venida en crisis en cuanto ha sido materia de
recurso.
Por lo expuesto, la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara de
Apelación en lo Penal,
(por mayoría de votos);
FALLA: Confirmando la sentencia venida en crisis en cuanto ha sido
materia de recurso.
Insértese, sáquese copia, notifíquese y bajen.
PRUNOTTO
RIOS
MESTRES
( art. 26 L.O.P.J..)
por ante mi: di Marco
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