Miguel Carbonell

EL MUNDO DEL ABOGADO
U n a re v i s t a a c tu a l
Luis Genar o Vá squez R odríguez: Justicia y tecnología, binomio inseparable
EDITORIAL
Marisela Morales
en la PGR
POSICIONES
¿Estamos ante los estertores
de la prisión preventiva?
UNA REVISTA ACTUAL
Humberto Castillejos
Enriquecimiento
de particulares
con el procesamiento
electrónico de datos
Juan González Bravo
OPINIÓN
La ilusión
de la democracia
Clemente Valdés S.
DEBATE
¿Regular la publicidad
oficial fortalece
la libertad de expresión?
ENTREVISTA
Luis de la Barreda
OCTUBRE 2011
¿Cómo se resuelve el problema
de la inseguridad?
Año 15, núm. 150
Octubre 2011
$40.00
Miguel
Carbonell:
“Es urgente una
nueva Constitución”
Editorial
Marisela Morales en la PGR
S
e cuenta que, durante la transición
entre el régimen de López Mateos
y Díaz Ordaz, éste preguntó al que
todavía era su jefe qué características
debía buscar en su procurador general
de la República. López Mateos, siempre
lúdico, respondió que la persona que
ocupara dicho cargo debía tener tres
características: “Primero, que sea leal;
segundo, que sea leal y, tercero, que sea
leal… Si, además, tiene carácter y sabe
Derecho, mejor”.
A casi 50 años de aquella respuesta —sea cierta o falsa la anécdota—, la
pregunta sigue teniendo sentido. Ahora,
sin embargo, no sólo hay que cuestionar
a la persona sino al cargo mismo: ¿qué
posibilidades de éxito tiene una institución tan extrañamente diseñada como
la Procuraduría General de la República? Frente a una Secretaría de Seguridad
Pública Federal, ¿puede seguir realizando tareas policiales? Ante un Poder Judicial tan cauteloso como el nuestro, ¿puede darse el lujo de distraerse a la hora de
perseguir el delito ante los tribunales?
Por otra parte, ¿conviene que sea independiente del Poder Ejecutivo, para poder perseguir la corrupción a sus anchas,
o esa labor debe cedérsela a una dependencia como la Secretaría de la Función
Pública, cuyas sanciones tienen un carácter administrativo?
Si esto no se responde, no hay modo
de imaginar a un procurador ideal:
¿debe ser un constitucionalista o un penalista?, ¿debe ser un académico o un litigante?, ¿debe ser un policía avezado o,
más bien, un hábil procesalista? Porque
las cualidades que uno requiere son distintas a las que requiere el otro. Antes,
la Procuraduría también fungía como
Consejería del Ejecutivo Federal, por lo
DIRECTOR GENERAL
Ángel M. Junquera Sepúlveda
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DIRECTOR ADMINISTRATIVO
Carlos Alamán Bueno
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
F. Javier Sánchez Campuzano
Gonzalo Linaje Aréchiga
Andrés Sánchez Abbott
ABOGADO GENERAL
Manuel E. Forcada Warren
que el perfil de procurador se complicaba aún más. Para enviar un mensaje a la
sociedad civil y a la clase política, el presidente solía designar a un jurista de cierto prestigio y punto.
La anterior reflexión viene al caso a
propósito de la designación de Marisela
Morales como procuradora general de la
República.
¿Fue un acierto o un desatino del presidente Felipe Calderón ponerla al frente de la PGR? Sus simpatizantes destacan que es la primera mujer en el cargo.
El elogio parece quedarse ahí. Ser mujer
tiene su mérito en el México contemporáneo, pero vale la pena ir más a fondo:
aunque no es la primera agente del Ministerio Público que se hace cargo de la
oficina en los últimos tiempos —Humberto Benítez también lo había sido—, sí
es la que ha tenido más larga trayectoria como fiscal y —hay que destacarlo de
modo especial— la primera que, con esta
larga trayectoria, no tiene filiación partidista. Genera confianza.
¿No era esto, precisamente, lo que necesitaba la Procuraduría General de la
República? Ahora que el desempeño de
sus labores se ha tornado más peligroso y
la percepción pública no es la óptima, los
agentes del Ministerio Público necesitaban un líder moral, una figura legitimada
por una verdadera carrera de éxitos en la
institución y no por el compadrazgo político. Si, además, ese líder es mujer, la
ecuación se antoja convincente.
Sus detractores señalan que no es la
mejor comunicadora. Pero, salvo que se
le hubiera designado para explicar los
descalabros de otras instituciones ante
los medios —que no fue el caso—, esto
se corrige con la práctica. Olvidan, en
cambio, los inmejorables vínculos que
CONSEJO EDITORIAL
Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario
Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío,
Óscar Cruz Barney, Miguel Estrada Sámano,
Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno,
Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch
Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido,
Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier
Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés
Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto
Borja, Diego Valadés, Clemente Valdés,
Juan Velásquez, Manuel Villalpando César,
Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce,
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DIRECTOR EDITORIAL
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DIRECTORA DE ARTE
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FOTOGRAFÍA
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tiene Marisela Morales con Estados Unidos, con nuestras Fuerzas Armadas, con
la Marina y con la Secretaría de Seguridad Pública, factores sin los cuales ningún procurador podría resultar eficaz
en las tareas que se le han encomendado. Pocos procuradores en la historia de
México han comenzado con tan buenos
vínculos.
Pero ni su condición de mujer, ni su
preparación —cuenta con una maestría
por el INACIPE—, ni su neutralidad política, ni sus buenas relaciones con los
vecinos del norte y con el ejército constituyen su principal activo. El principal es,
sin duda, su valentía.
Arrojada e inteligente, Marisela Morales promete ser una pieza fundamental en la constitución de nuestro Estado
de Derecho. Nunca titubeante a lo largo de su carrera, conoce la relevancia de
ejercer la acción penal y, además, conoce
al dedillo los recovecos de la institución
para lograr ese objetivo. Tiene claro dónde y cómo aceitar la maquinaria en todos
los niveles, para construir una Procuraduría moderna. Estas transformaciones
sólo podrán rendir sus frutos con el paso
del tiempo.
Si bien tendrá que enfrentarse a retos
significativos en los tiempos que vienen
—desde garantizar que los tribunales
castiguen a los delincuentes que asolan
al país, hasta resolver qué se va a hacer
con la AFI—, Marisela Morales representa una de las elecciones más atinadas
del presidente Calderón a la hora de configurar su gabinete. Cuando las elecciones presidenciales de 2012 prometen ser
ríspidas, una mujer valiente, preparada,
con experiencia y sin filiaciones partidistas resulta una opción inmejorable. Hay
que desearle éxito…
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2011
Índice octubre
DEBATE
POSICIONES
08
22
42
¿Estamos ante los estertores
de la prisión preventiva?
Humberto Castillejos Cervantes
El control difuso de la
constitucionalidad de leyes electorales
José Luis Flores Mosqueda
Enriquecimiento de particulares
con el procesamiento electrónico de datos
Juan González Bravo
32
44
40
Luis de la Barreda
¿Cómo se resuelve el problema
de la inseguridad?
La ilusión de la democracia
Clemente Valdés S.
REPORTAJE
Miguel Carbonell:
“Es urgente una nueva Constitución”
Luis Genaro Vásquez:
Justicia y tecnología, binomio inseparable
¿Regular la publicidad oficial
fortalece la libertad de expresión?
Javier Corral, Irene Levy, Miguel Pulido
y Justine Dupuy
OPINIÓN
48
ENTREVISTAS
14
26
Los sistemas de gestión
de calidad en los organismos
electorales
Alejandro Medina Pérez
CINE
54
4 meses, 3 semanas y 2 días
Juan Carlos Gómez Martínez
56 RESEÑAS
DERECHO EN EL MUNDO
20
2
La odisea del atún mexicano
Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo
El Mundo del Abogado octubre 2011
08
20
26
40
44
48
Buzón
La desregulación normativa del Ejecutivo federal
México, D.F., a 27 de julio de 2011
Lic. Roberto J. Quintana Manzanilla
Director general adjunto de Eficiencia
Unidad de Políticas de Mejora de la Gestión Pública
Secretaría de la Función Pública
Con relación a su oficio ssfp/upmgp//dgaegp/
/, cuyo original se me entregó el día 27 de julio
de 2011, con el que se da respuesta a mi escrito enviado al
C. Presidente de la República (folio 22230411-54 de fecha
9 de mayo de 2011), y con el que remití el artículo que denominé “La desregulación normativa del Ejecutivo federal”, publicado en el número 143 de la revista El Mundo del
Abogado, me permito hacer los siguientes comentarios:
1) En primer lugar me congratulo de que se hayan tomado en consideración mis puntos de vista, los que tuvieron como propósito hacer más eficiente la administración pública federal.
2) En el punto tres del oficio en comento se alude a
cuatro de los argumentos que esgrimo en mi artículo. De
lo expresado en el mismo derivo que se da respuesta a
tres de los argumentos, expresando que:
a) La desregulación no fue producto de la precipitación (puntos 5, 6, 7 y 8 del oficio), ya que la misma data
desde 2004 y en ella participó un grupo de más de 400
expertos técnicos y de abogados expertos en Derecho
administrativo.
b) Que la desregulación sí cumplió con su objeto porque se produce certeza jurídica (puntos 14, 15 y 16 del
oficio).
c) Que la desregulación administrativa no generó
caos, sino que la operación de las instituciones ha mejorado, y por ello se generaron grandes ahorros durante 2009 y 2010; que la OCDE realizó un estudio el 15
de abril sobre el proyecto de los nueve manuales im-
4
El Mundo del Abogado octubre 2011
plementados por México, y que la ONU
otorgó a México el 23 de abril de 2011
un reconocimiento por la mejor práctica
internacional en la categoría denominada “Promoviendo la prevención y lucha
contra la corrupción en la administración pública” (puntos 10, 11 12 y 13 del
oficio).
No obstante, no se da respuesta al
cuarto señalamiento, de que el problema de la poda regulatoria se centra en
los criterios que utilizó esa Secretaría
para determinar cuáles disposiciones
jurídicas debieron quedar incluidas
en la relación única de la normativa vigente en cada dependencia o entidad. En el punto 6 del
oficio sólo se dice de manera abstracta que la desregulación normativa es el resultado del trabajo de más de 400
expertos técnicos y de abogados expertos en Derecho
administrativo —lo que no constituye un argumento—,
pero ninguno de esos expertos rebate, entre otros, los siguientes argumentos contenidos en el artículo:
a) Que no es posible, jurídicamente hablando, que el
presidente de la República abrogue disposiciones emitidas por los consejos de administración de los organismos descentralizados.
b) Que el Consejo de Administración de Petróleos
Mexicanos no puede abrogar las disposiciones emitidas
por sus organismos subsidiarios.
c) Que la Secretaría de la Función Pública no cuenta
con los conocimientos técnicos para determinar si es necesario expedir una disposición de un organismo descentralizado que se relacione con aspectos técnicos tan
disímbolos como la materia eléctrica, la cardiología, la
aeronáutica, etcétera (precisamente parte de la esencia
de la descentralización administrativa por función consiste en la especialidad sobre una materia determinada).
d) Que los nueve manuales expedidos se encuentran
abrogados, en virtud de que no fueron incluidos en la
relación única publicada por la Secretaría de la Función
Pública.
De lo antes expresado se concluye que en su oficio no
existen argumentos que desvirtúen las afirmaciones hechas en el punto anterior, por lo que puedo asegurar que
sí existe incertidumbre jurídica en la desregulación normativa y que no se descarta la posibilidad de que en el futuro se genere caos en la administración pública federal.
Como expresó Rabindranath Tagore: “No porque gritéis
más fuerte quiere decir que tenéis la razón”.
Atentamente,
Un ciudadano preocupado por hacer un México mejor.
Lic. Jorge García Martínez
El Mundo del Abogado octubre 2011
5
Portafolio
C
6
on motivo de las celebraciones del vigésimo aniversario de la oficina en México del despacho internacional de abogados Curtis, Mallet-Prevost, Colt &
Mosle, el 7 de septiembre se llevó a cabo un coctel en el
hotel St. Regis de la Ciudad de México, al que acudieron
destacados empresarios, clientes de la firma, así como distinguidos abogados del foro mexicano. Curtis logró reunir
en el festejo a un buen número de colegas que a lo largo de
sus 20 años en México han trabajado en ese despacho, a
quienes se vio brindar con los socios fundadores de la firma en México, Ricardo Díez y Antonio Prida, así como con
los demás socios, Santiago Corcuera, Eloy Barbará, Javier
Jiménez, Rodrigo Valverde y Gabriela Álvarez.
Por allí se pudo ver a arbitralistas de la talla de Claus
von Wobeser y Fernando Estavillo, lo mismo que a litigantes como Javier Quijano, Fabián Aguinaco, Ángel Junquera y Víctor Manuel Montoya, y aun a socios de firmas
internacionales como Fernando de Ovando y Javier Martínez del Campo de Jones Day, quienes brindaron con los
consultores de la firma Miguel I. Estrada Sámano y Kate
Brown.
Para conmemorar la ocasión vinieron a México miembros
de las oficinas de Curtis en Nueva York, Washington y Houston, incluido el socio presidente, George Kahale III, y el socio administrador, Matías A. Vega.
Trascendió durante el coctel que George Kahale III daría una conferencia magistral en el Consejo Mexicano de
Asuntos Internacionales sobre la experiencia de la firma
en la representación de gobiernos en arbitrajes internacionales de inversión y que también participaría en una
mesa redonda sobre temas actuales del arbitraje internacional, junto con su socia Gabriela Álvarez y la consultora de la firma Kate Brown, en el seno del Instituto Mexicano de la Mediación.
Como cierre de los festejos, la Unión de Empresarios
para la Tecnología en la Educación otorgó a Curtis la Medalla Max Shein, en reconocimiento al apoyo jurídico pro
bono que ha prestado a dicha institución desde su fundación hace 12 años, lo que ha contribuido al equipamiento
con computadoras e internet de 6,300 escuelas públicas de
primaria y secundaria, beneficiando a más de dos millones
de alumnos y a 85,000 maestros cada año.
Luis Genaro Vásquez Rodríguez, subprocurador de Averiguaciones Previas Desconcentradas
de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal
E
ntre el 7 y el 9 de septiembre se llevó a cabo en el Palacio de Minería,
en la Ciudad de México, la VIII
Semana Nacional de Transparencia, “Estado fuerte, Estado transparente”, organizada por el Instituto Federal de Acceso
a la Información y Protección de Datos,
en la que diversos expertos reflexionaron
acerca de la transparencia y el impacto
que ésta tiene para fortalecer al Estado.
Asimismo, el Banco Mundial, el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, el Instituto
Antonio Prida, Manuel Galicia, Enrique González Calvillo, Javier Quijano
y Francisco Martín del Campo
Carlos Matuk, George Kahale III y Gerardo de la Peza
Antonio Prida, Jorge Cervantes, Matías Vega y Ricardo Díez
Miembros de Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle
El Mundo del Abogado octubre 2011
Nacional de Administración Pública y
la Secretaría de la Función Pública hicieron entrega del Premio a la Innovación Tecnológica en Transparencia
para la Mejora de la Gestión Institucional, convocado en agosto de 2010.
Entre los participantes estuvo Luis
Genaro Vásquez Rodríguez, subprocurador de Averiguaciones Previas Desconcentradas de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal,
quien presentó uno de los trabajos premiados en materia de transparencia, el
programa Ministerio Público Transparente, cuyo origen está en la necesidad
de la ciudadanía de tener acceso inmediato a la información básica de las personas que son puestas a disposición del
Ministerio Público, por haber sido acusadas de la comisión de algún delito.
El programa, tal como funciona actualmente, permite consultar esta información a través de internet, en el sitio web de la Procuraduría General de
Justicia del Distrito Federal, www.pgjdf.
gob.mx, en el apartado MP Transparente, que permite ingresar el nombre
de la persona y sus apellidos (incluso
uno solo), con lo cual se puede obtener información sobre la agencia donde está la persona, junto con un croquis de ubicación geográfica, ya que en
la Ciudad de México existen 72 coordinaciones territoriales y un total de 100
agencias del Ministerio Público.
Asimismo, la información disponible
incluye el nombre del fiscal, y el del responsable de la agencia, los teléfonos y
una encuesta de opinión para que el ciudadano evalúe la utilidad del servicio.
Además, la aplicación se encuentra
disponible para BlackBerry y cuenta,
desde marzo de 2011, con más de 8,000
descargas.
Se trata de una iniciativa que vale la
pena aplaudir, ya que demuestra que es
posible mejorar la administración de
justicia utilizando la tecnología como un
aliado.
Portafolio
Reconocen el uso de la tecnología
al servicio de la justicia
Celebra Curtis, Mallet-Prevost,
Colt & Mosle su vigésimo aniversario
Semana Nacional de Transparencia, Estado fuerte, Estado transparente
El Mundo del Abogado octubre 2011
7
al margen
Humberto Castillejos Cer vantes
¿Estamos ante los estertores
de la prisión preventiva?
El sistema de prisión preventiva en México viola los derechos humanos a la libertad personal
y a la presunción de inocencia, porque se impone como regla a partir de la clasificación del
delito imputado y no como consecuencia de un
ejercicio judicial que analice las circunstancias
del caso concreto. La facultad que ahora tendrán los jueces para aplicar de forma directa
los tratados internacionales en materia de derechos humanos implicará un parteaguas para
esta medida.
C
on base en el control difuso de la constitucionalidad y la convencionalidad, y en aplicación del recientemente reformado artículo 1°
de la Constitución General, los jueces de cualquier fuero pueden
inaplicar el sistema constitucional y legal de prisión preventiva para
adoptar el establecido en las convenciones de derechos humanos.
Lo anterior, en aplicación de los principios pro homine, de progresividad, universalidad, interdependencia e indivisibilidad.
Apuntes sobre la reforma de derechos humanos
El 10 de junio de este año se publicó una importante reforma constitucional en
materia de derechos humanos. Nos incorporamos como país a la internacionalización del Derecho constitucional estableciendo un bloque entre éste y el Derecho de los tratados internacionales.
El Derecho constitucional en materia de derechos humanos ya no puede ignorar
los avances logrados por el Derecho internacional público, pues ante el reconocimiento de jurisdicciones supranacionales, las normas internas eventualmente podrán ser cuestionadas ante esas jurisdicciones a la luz del Derecho internacional.
A fin de cuentas, la tendencia mundial es a la subordinación del Derecho constitucional al internacional en materia de derechos humanos, por propia disposición
del primero, que reconoce su supremacía, o, como en nuestro caso, al incorporar
principios de interpretación que llevan a la inaplicación de lo constitucional por
mayor beneficio a la persona por lo internacional.
El nuevo artículo 1° constitucional dice: “Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia”. Impone como principios de interpretación el pro homine
así como los de progresividad, interdependencia, universalidad e indivisibilidad.
De esta norma se sigue que los derechos humanos deben aplicarse mediante
una “interpretación conforme” en la que congenien los derechos constitucional y
el de los tratados, así como la jurisprudencia sobre los mismos. De no poder interpretar armónicamente sus normas por existir contradicción entre uno y otro,
debe estarse al principio pro homine y de progresividad, de manera que el Derecho constitucional sólo prevalece al internacional de los derechos humanos cuando establezca una protección más amplia al derecho en cuestión; de lo contrario,
debe estarse a lo establecido en los tratados y en la jurisprudencia o interpretación
generada por sus órganos especializados.
8
El Mundo del Abogado octubre 2011
Ahora que, en virtud de un indulto presidencial, Antonio Ortega Gallardo ha
quedado libre, luego de cuatro años en
prisión, no sólo hay que revisar por qué
metieron a un inocente a la cárcel. Las
coincidencias, el parecido físico con el
auténtico violador —que ya está preso—
y las declaraciones de dos adolescentes
perturbadas pueden justificar la sentencia... Lo que no se justifica es la renuencia que tuvo Raúl Campos Rábago, magistrado del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal, a la hora de reconocer la inocencia del detenido: “Hacerlo
pondría en evidencia la fragilidad de la
justicia”, dicen que dijo. Se excusó en algún tecnicismo fútil... ¡Qué vergüenza!
Lo que pone en evidencia a la justicia de
la Ciudad de México es la actitud de juzgadores como él.
¿Por qué no hay jueces en prisión? Es lo
que se preguntan muchos observadores de nuestro sistema de justicia. ¿Será
porque todos son incólumes? Si en otra
época fue un orgullo pertenecer al Poder
Judicial, los escándalos que terminan en
felices arreglos han provocado que muchos jueces y magistrados ya no se sientan tan orgullosos de la casa a la que
pertenecen. El Consejo de la Judicatura
Federal se ha propuesto ponerse más estricto a la hora de examinar las cuentas y
propiedades de muchos juzgadores que,
con apenas seis meses en el cargo, ya tienen casas y automóviles difíciles de justificar. Pero el Consejo no halla cómo hacerle. El principio de que “la ropa sucia se
lava en casa” no beneficia a nadie... salvo
a los corruptos. El dato de que, en lo que
va del año, se han sancionado a más de
200 servidores del Poder Judicial Federal —pero sin decir a quién y cómo— no
abona a la modernización del país.
Finalmente, el presidente de la República halló una salida digna para Alejandro
Poiré y, al mismo tiempo, una coartada
para desmantelar una oficina que, al informar a la sociedad con tanta puntualidad y rigor, comenzaba a resultar más
perjudicial que benéfica. Nadie espera
que Alejandra de la Sota vaya a agarrar la
estafeta que dejó su antecesor...
El Mundo del Abogado octubre 2011
9
al margen
Según el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, es obligatorio el principio pro
homine que “implica que la interpretación jurídica siempre
debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir, que
debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación
extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el
contrario, a la norma o a la interpretación más restringida,
cuando se trata de establecer límites a su ejercicio”.1
Por lo tanto, la tradicional concepción de que el Derecho
constitucional es el de mayor jerarquía, en términos reales,
queda superada, pues es la propia ley fundacional la que ahora
obliga a que se busque la norma que conceda una mayor protección de los derechos humanos, por lo que nuestra Constitución se subordina a normas inferiores si éstas generan un
beneficio más amplio para los derechos fundamentales.
La discusión jurisprudencial será, más adelante, si los tratados internacionales siguen en un segundo plano con respecto a la Constitución o se encuentran en la misma jerarquía formando un solo bloque normativo de los derechos
humanos. Habrá quienes se inclinen por la supremacía constitucional y hacia una “interpretación conforme”; otros sostendrán la existencia del bloque constitucional de derechos
humanos.
La reforma fue la base para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) modificara su tradicional esquema
de control concentrado de la constitucionalidad e incorporara definitivamente y de una vez por todas el control difuso
de la convencionalidad.
Control difuso de la constitucionalidad y convencionalidad. Una transición sin precedente
El artículo 133 constitucional establece: “Los jueces de cada
estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en
las constituciones o leyes de los estados”.
No obstante que la lectura de este artículo deja clara la intención de que cada juez, independientemente de si es federal o no, realice control de constitucionalidad, durante
mucho tiempo la SCJN sostuvo que ésa era una facultad exclusiva del Poder Judicial de la Federación cuando actuaba
dentro de un juicio de amparo, una controversia o una acción de inconstitucionalidad. Sin embargo, esto no siempre
fue así y para ello es muy ilustrativa la participación del ministro José Ramón Cossío Díaz en el pleno del 11 de julio de
este año.
El ministro destaca que en 1934 la segunda sala de la SCJN
refrendaba lo que era la cotidianidad judicial: el control difuso de la constitucionalidad, pues decía que “sería ilógico y
antijurídico pretender que cumplieran con esa obligación (la
del artículo 133 constitucional) si no tuvieran a la vez la facultad correlativa de discernir si las leyes que rigen los actos
materia de la contienda se ajustan o no al Código Supremo
de la República, cuando esa cuestión forma parte del debate,
ya que de aceptarse la tesis contraria sería imponer a los jueces una obligación sin darles los medios necesarios para que
pudieran cumplir”.2
Destaca el ministro Cossío que la composición de esa SCJN
fue suprimida por el general Lázaro Cárdenas, que sustituyó
10
El Mundo del Abogado octubre 2011
por una que sirviera “como instrumento en la construcción
de su política, de lo que algún historiador importante denominó ‘una política de masas’ ”.3 Señala que los nuevos integrantes de nuestro más alto tribunal consolidaron en 1934 la
idea de prohibir el control difuso de la constitucionalidad y
concentrarlo en el Poder Judicial de la Federación.4
Continúa reseñando que en 1940 se restableció la Corte
(no sin antes cuestionar la legitimidad democrática del órgano jurisdiccional de 1934 a 1940), cuando Gabino Fraga
retomó la discusión sobre el control difuso de la constitucionalidad, aunque no se impuso en definitiva, siendo que
en 1968 surgió una tesis que prohibía la protección difusa
de la constitucionalidad, la cual es refrendada en 1995 en la
novena época.5
El 14 de julio de 2011 siete ministros votaron por reorientar la protección de la Constitución mediante el establecimiento de su control difuso, por lo menos en lo referente a
los derechos humanos. Sus argumentos son diversos, pero
se centran en la reforma al artículo 1° de la Ley Fundacional,
la obligatoriedad del control convencional impuesto en las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y, en algunos casos, en una nueva reflexión
sobre el propio artículo 133.
En esta discusión de la SCJN, iniciada el 4 de julio de 2011
a propósito de la recepción de la sentencia de la Corte IDH
sobre el caso Rosendo Radilla, se incorpora un tema que ya
tribunales de menor jerarquía habían abordado:6 el control
difuso de la convencionalidad, es decir, la capacidad de los
órganos judiciales de velar por la prevalencia de los tratados
internacionales sobre las normas jurídicas nacionales en materia de derechos humanos.
La SCJN señaló que las sentencias de la Corte IDH son
obligatorias y, en esa medida, el párrafo 339 que lo impone es de imperativo cumplimiento. El proyecto de la ministra Margarita Luna Ramos concentraba el control convencional en el Poder Judicial de la Federación; sin embargo, no
fue aprobado en sus términos y la mayoría votó por que fuese una facultad de cualquier órgano judicial, local o federal.
Previo a esta decisión se concluyó por unanimidad que: a)
las sentencias de la Corte IDH son obligatorias para el Estado mexicano en virtud del reconocimiento de su jurisdicción
y los órganos nacionales no pueden cuestionar su contenido; b) la jurisprudencia de la Corte IDH es obligatoria para
nuestro país cuando emerja de una sentencia contra nuestra nación; c) la jurisprudencia de la Corte IDH, construida
en casos contenciosos o no respecto de otras naciones, son
criterios orientadores sobre el contenido, el alcance y la protección de los derechos humanos en cuestión. Sobra decir
que la jurisprudencia siempre es orientadora y no aplicarla implicaría hacer un ejercicio racional sobre la equivocada
interpretación y construir una distinta para el caso concreto. Hay que mencionar que hubo ministros que se pronunciaron por la obligatoriedad plena de la jurisprudencia interamericana.
Así, México aceptó el control de convencionalidad que en
el sistema interamericano de protección de derechos humanos tiene importantes antecedentes. Nació en 2006, en el
caso Almonacid Arellano vs. Chile y, dos meses después, se
precisó que su estudio debía ser oficioso en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Esta doctrina se fue consolidando en casi
todos los casos del conocimiento de la Corte IDH.7 Resulta fundamental recordar
que hay cuatro casos en los que México es parte demandada, que imponen el control convencional en forma obligatoria a nuestro país.8
Como se ha mencionado, el día 14 de julio de 2011 se dejó asentada la votación
sobre este tema en la versión estenográfica del pleno de SCJN que por su interés
se transcribe:
“por mayoría de siete votos de los señores ministros cossío díaz,
franco gonzález salas, zaldívar lelo de larrea, valls hernández,
sánchez cordero de garcía villegas, ortíz mayagoitia y presidente silva meza, se determinó que el modelo de control de convencionalidad
y constitucionalidad que debe adoptarse a partir de lo establecido en el párrafo 339, de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso 12.511, Rosendo Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos, y
en los artículos 1°, 103, 105 y 133, de la Constitución Federal, propuesto por el
señor ministro Cossío Díaz, es en el sentido de que: 1) los jueces del Poder Judicial de la Federación, al conocer de controversias constitucionales, acciones
de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas que contravengan la Constitución Federal y/o tratados internacionales que
reconozcan derechos humanos; 2) los demás jueces del país, en los asuntos de
su competencia, podrán desaplicar las normas que infrinjan la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, sólo
para efectos del caso concreto y sin hacer una declaración de invalidez de las
disposiciones, y 3) las autoridades del país que no ejerzan funciones jurisdiccionales, deben interpretar los derechos humanos de la manera que más los favorezca, sin que estén facultados para declarar la invalidez de las normas o para
desaplicarlas en los casos concretos”.
Por ello, hoy no queda duda de que los jueces deben hacer control difuso de la
constitucionalidad y la convencionalidad, pero además es obligatorio en términos
del artículo 1° constitucional aplicar los principios de interpretación de los derechos humanos a que nos hemos referido.
Prisión preventiva en México
Desde la publicación original de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, la prisión preventiva se ha establecido como una regla, al ser la consecuencia legal del auto de formal prisión que justifica la detención durante el juicio. El paliativo fue la libertad provisional bajo caución, que pretendía reducir el
número de presos sin condena mediante una medida cautelar sustitutiva de la prisión preventiva que garantizara la comparecencia del procesado al juicio, figura
que ha sido objeto de distintas reformas que oscilan entre su ampliación y la protección de los derechos de las víctimas a una reparación del daño.
Para el caso del fuero federal, el Distrito Federal y aquellas entidades que no
tienen en vigor el nuevo sistema de justicia penal acusatorio, así como para todos los delitos cometidos con anterioridad a este nuevo sistema, la prisión preventiva sigue imponiéndose como consecuencia del auto de formal prisión y la
libertad provisional bajo caución sólo procede en caso de delitos no graves como
regla, aunque excepcionalmente, y por las razones señaladas en la propia Constitución, aun en estos casos puede el juez negar el acceso a esa medida sustitutiva
de la prisión.
No sobra decir que la definición legal de delitos graves ha caído en el abuso,
siendo significativo mencionar que en el Distrito Federal y en algunas entidades
optaron por regresar a la regulación constitucional anterior a la reforma de 1993,
estableciendo como grave todo aquel delito cuyo término medio aritmético de
la pena sea mayor a cinco años de prisión. En las legislaciones, como la federal,
donde hay un listado de delitos graves, el mismo ha ido creciendo con el tiempo,
orientado más por una concepción de la prisión preventiva como medida punitiva
que por su carácter cautelar, violando así la presunción de inocencia. Por ello, ve-
Dentro del Poder Judicial de la Federación, los puntajes cobran cada día mayor
importancia para cualquier tipo de promoción o ascenso. Esto ha incentivando
la ambición de algunas escuelas “patito”,
que están a la orden del día para otorgar
diplomas, certificados o lo que se les solicite. Cualquier juez que aspire a ser magistrado no tiene más que localizar una de
estas universidades y, en menos de seis
meses, asistiendo sólo los sábados, puede
ser maestro o doctor. Algunos consejeros
de la Judicatura Federal se preguntan si
estos títulos deben tener el mismo valor
que el de las universidades serias. Aunque, ciertamente, la respuesta es no, por
lo pronto hay que conformarse con un sí
a la hora de sumar puntos para el escalafón judicial.
Según Federico Andreu Guzmán, integrante de la Comisión Colombiana de Juristas, México es el país más retrasado en
la regulación del fuero militar. Si esto no
se resuelve a la brevedad posible, advirtió el abogado, el Estado de Derecho y la
legitimidad del gobierno estarán en peligro. Invitado por el Senado de la República, criticó “el régimen de castas” que se
preserva en nuestro país y dijo estar horrorizado ante la posibilidad de que un
comandante pueda ser, al mismo tiempo, un juez militar. El fuero militar, insistió, debe restringirse a los delitos de carácter militar.
¿Qué tienen los penalistas alemanes que
cualquier chifladura que se les ocurre encuentra, rápidamente, un promotor español e, inmediatamente después, una
caterva de abogados mexicanos que repiten con devoción lo que se le ocurrió al
alemán? Figuras tan disparatadas como la
“ofendícula” o, a últimas fechas, el “derecho penal del enemigo”, ya tienen a nuestros penalistas escribiendo artículos y libros, así como dictando conferencias y
organizando seminarios al respecto. Hay
que ver qué está pasando en Alemania
hoy, para diagnosticar de qué se estará
hablando en España dentro de cinco años
y, en México, dentro de diez...
El Mundo del Abogado octubre 2011
11
al margen
mos delitos patrimoniales no violentos, fiscales, financieros
y otros que son considerados absurdamente como graves.
Esta concepción ha generado un mecanismo de extorsión legalizada mediante el procedimiento penal para el cobro de
deudas civiles, mercantiles o fiscales, y que la prisión preventiva se convierta en una pena anticipada.
En 2008, con la adopción del nuevo sistema de justicia penal acusatorio, la prisión preventiva se modifica sustancialmente en la Constitución con dos regímenes:
a) La prisión preventiva oficiosa que procede tratándose
de “delincuencia organizada, homicidio doloso, violación,
secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios
violentos como armas, explosivos, así como delitos graves
que determine la ley en contra de la seguridad de la nación,
el libre desarrollo de la personalidad y de la salud”. Se aprecia una reserva de ley que permite, mediante normas secundarias, ampliar el catálogo de delitos graves atendiendo a los
bienes jurídicos tutelados.
b) La prisión preventiva a solicitud del Ministerio Público,
“cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para
garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de
los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado
esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente
por la comisión de un delito doloso”.
La prisión preventiva en México: una violación a los derechos humanos. Interpretación de la Corte IDH
Los dos sistemas constitucionales (el antiguo y el nuevo) son
contrarios a los derechos de libertad personal y presunción
de inocencia por varias razones: a) establecen la prisión preventiva oficiosamente, sin posibilidad de medida sustitutiva,
atendiendo al tipo de delito imputado y no a las características del caso concreto; b) no respetan los fines legítimos de la
prisión preventiva según la jurisprudencia de la Corte IDH,
y c) por su construcción normativa es una regla y no una excepción.
En efecto, la libertad personal es un derecho fundamental
cuya protección está garantizada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y otros tratados de derechos
humanos.
La prisión preventiva es una afectación a la libertad personal que riñe con el concepto de presunción de inocencia;
por ello se ha señalado que debe tratarse de una excepción
y cumplir, en términos de los derechos humanos reconocidos convencionalmente, con ciertos requisitos. Es decir, no
puede imponerse como regla atendiendo sólo a la existencia
de indicios racionales de culpabilidad o al tipo de delito de
la imputación, sino que debe cumplir otros requisitos que la
hagan racional y proporcional en el caso concreto.
La Corte IDH señala que es detención arbitraria toda
aquella que, aun establecida en la ley, sea irrazonable, imprevisible o desproporcionada.9 Por esa razón, la prisión preventiva se encuentra limitada por los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad de la
medida en una sociedad democrática,10 debiendo aplicarse
en forma excepcional porque la libertad del procesado debe
12
El Mundo del Abogado octubre 2011
ser la regla mientras se resuelve sobre su responsabilidad
plena.11 Las características personales del supuesto autor y la
gravedad del delito imputado no son justificación suficiente
para imponer esta medida cautelar, que por ningún motivo
debe concebirse como de carácter punitivo en virtud de la
presunción de inocencia.12
Bajo los principios enunciados la Corte IDH interpreta que
el artículo 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos obliga a los Estados parte a no restringir la libertad personal más allá de los límites estrictamente necesarios
para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia.13
Así las cosas, si bien la existencia de indicios de responsabilidad es requisito sine qua non para la detención preventiva,
no pueden implicar la presunción de que la persona procesada intentará entorpecer el proceso y sólo puede imponerse si
se persiguen los fines legítimos de la prisión preventiva, que
son asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
procedimiento ni eludirá la acción de la justicia.14
Muy importante resulta el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, en el que se impuso la prisión preventiva porque la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público la preveía
desde la imputación por el tipo de delito y no por las características del caso concreto, por lo que se sentenció por la
Corte IDH que Venezuela “incumplió su obligación consagrada en el artículo 2 de la Convención, puesto que su ley
interna no establecía garantías suficientes al derecho a la libertad personal, ya que permitía el encarcelamiento de comprobarse únicamente indicios de culpabilidad, sin establecer
que, además, es necesario que la medida busque un fin legítimo”.15
Es importante destacar que esta consideración es exactamente aplicable a México, pues con el auto de formal prisión
basta para dictar la prisión preventiva como efecto oficioso
sin requerir del fin legítimo de esta medida cautelar. Además, respecto de delitos graves en el anterior sistema o de la
prisión preventiva oficiosa en el nuevo, se impone la medida
sin posibilidad de obtener la libertad, lo que hace que para
todos los imputados la detención durante el juicio sea una
regla y no una excepción, dejando a un lado los fines legítimos que la justifican e imponiéndola más con un fin preventivo-punitivo que por su carácter cautelar.
Resulta muy relevante citar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su visita in locu a México
de 1998: “233. Otra de las causas del grave hacinamiento
carcelario en México es la aplicación, como regla general,
de la prisión preventiva del procesado. La CIDH ha establecido que la prisión preventiva como regla de aplicación
general en los procesos penales, es contraria a las normas
de la Convención Americana, pues viola el derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia. Por ello, no
resulta alentador ni protector el actual régimen jurídico
constitucional (artículo 18), que restringe la prisión preventiva a los casos de delitos sancionados con pena corporal. La prisión preventiva debe restringirse a los casos
particulares donde así lo aconsejen las condiciones individualizadas, junto con la amenaza fundada contra la sociedad y el orden público. En todo caso, debe tenderse a la
agilización de los procesos penales, al mejoramiento de las condiciones de los
centros de detención, y a una revisión periódica de la detención”.16
Por todo lo anterior, se considera que la normativa mexicana impone la prisión preventiva como regla general, atendiendo a la clasificación de delitos graves o taxativamente a los establecidos en la Constitución y en las leyes sin atender a los fines legítimos establecidos por los tratados internacionales, lo que es
violatorio del derecho humano a la libertad personal previsto por los artículos
7, 7.1, 7.3 y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y al de
presunción de inocencia establecido en el numeral 8.2 del mismo tratado internacional.
Conclusiones
Cualquier juez penal del país tiene la ineludible obligación de hacer control difuso de la convencionalidad respecto de los derechos humanos de libertad personal
y presunción de inocencia, atendiendo a los criterios de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
En esa medida, aplicando los principios pro homine y de progresividad, puede inaplicar el sistema de prisión preventiva mexicano e imponerla únicamente
cuando el caso concreto cumpla con los fines legítimos establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos.
Finalmente, es imperativo modificar el régimen constitucional de la prisión preventiva para no incurrir en una violación sistemática de los derechos humanos en
el país.
1
Sentencia del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa al resolver el amparo directo número 202/2004,
el 20 de octubre de 2004, que dio origen a su tesis aislada I.4°.A.464 A del rubro “Principio pro homine. Su aplicación es obligatoria”.
2
Participación del ministro José Ramón Cossío Díaz en el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 11
de julio de 2011.
3
Idem.
4
Cf. Idem.
5
Cf. Idem.
6
En 2010, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito emitió la tesis de rubro “Control de convencionalidad. Debe ser ejercido por los jueces del Estado mexicano en los asuntos sometidos a su consideración, a fin de verificar que la legislación interna no contravenga el objeto y finalidad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, y el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y del Trabajo del Décimo
Primer Circuito la de rubro “Control de convencionalidad en sede interna. Los tribunales mexicanos están obligados a ejercerlo.”
7
La Cantuta vs. Perú (2006); Boyce y otros vs. Barbados (2007); Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008); Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010); Comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010); Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010); Vélez Loor vs. Panamá (2010); Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil
(2010).
8
Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009); Fernández Ortega y otros vs. México (2010); Rosendo
Cantú y otra vs. México (2010); y Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010).
9
Corte IDH, caso García Asto y Ramírez Rojas, sentencia de 25 de noviembre de 2005, serie C, núm. 137, párrafo 105;
caso Acosta Calderón, sentencia de 24 de junio de 2005, serie C, núm. 129, párrafo 57. Corte IDH, caso Tibi, sentencia de 7 de septiembre de 2004, serie C, núm. 114, párrafo 98. Corte IDH, caso de los hermanos Gómez Paquiyauri,
sentencia de 8 de julio de 2004, serie C, núm. 110, párrafo 83.
10
Corte IDH, caso López Álvarez, sentencia de 1° de febrero de 2006, serie C, núm. 141, párrafo 67. Corte IDH, caso García Asto y Ramírez Rojas, sentencia de 25 de noviembre de 2005, serie C, núm. 137, párrafo 106. Corte IDH, caso Palamara Iribarne, sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie C, núm. 135, párrafo 197. Corte IDH, caso Acosta Calderón,
sentencia de 24 de junio de 2005, serie C, núm. 129, párrafo 74.
11
Corte IDH, caso López Álvarez, sentencia de 1° de febrero de 2006, serie C, núm. 141, párrafo 67.
12
Corte IDH, caso López Álvarez, sentencia de 1° de febrero de 2006, serie C, núm. 141, párrafo 69. Corte IDH, caso García Asto y Ramírez Rojas, sentencia de 25 de noviembre de 2005, serie C, núm. 137, párrafo 106. Corte IDH, caso Acosta
Calderón, sentencia de 24 de junio de 2005, serie C, núm. 129, párrafo 75. Corte IDH, caso Tibi, sentencia de 7 de septiembre de 2004, serie C, núm. 114, párrafo 180.
13
Corte IDH, caso López Álvarez, sentencia de 1° de febrero de 2006, serie C, núm. 141, párrafo 69. Corte IDH, caso
Palamara Iribarne, sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie C, núm. 135, párrafo 198. Corte IDH, caso Acosta
Calderón, sentencia de 24 de junio de 2005, serie C, núm. 129, párrafo 111. Corte IDH, caso Tibi, sentencia de 7 de
septiembre de 2004, serie C, núm. 114, párrafo 180.
14
Corte IDH, caso Chapparo Álvarez y Lapo Íniguez, sentencia de 21 de noviembre de 2007, serie C, núm. 170, párrafo 103.
15
También en su párrafo 115 se dice: “La Corte nota que la orden de detención judicial en ninguna de sus 454 hojas
hace mención a la necesidad de dictar la prisión preventiva del señor Barreto Leiva porque existen indicios suficientes que persuadan a un observador objetivo de que éste va a impedir el desarrollo del procedimiento o eludir la acción
de la justicia. Lo anterior, sumado al hecho de que la legislación interna (supra párrafo 112) únicamente requería de
‘fundados indicios de la culpabilidad’, sin hacer alusión a fin legítimo que la medida debe buscar, llevan al tribunal a
concluir que la prisión preventiva en el presente caso se aplicó como la regla y no como la excepción”.
16
Véase dicho informe de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos en http://www.cidh.org/countryrep/Mexico98sp/Capitulo-3.htm.
En su libro El miedo a gobernar, Carlos Arriola analiza la timidez y la cautela del PAN
—disfrazadas de ética y convicción democrática— para no intervenir cuando la sociedad exige que intervenga su gobierno.
Las dificultades que ha tenido el PAN para
remover al alcalde de Monterrey o para presentar sólo un par de precandidatos sólidos
a la presidencia de la República constituyen
pruebas contundentes de que a Arriola no
le falta razón.
Más allá de que se esté de acuerdo o no con
el proyecto de Código de Procedimientos
Penales que el presidente de la República
envió al Congreso, hubo muchas sorpresas
por parte de quienes apostaban a que sería un código garantista que privilegiaría la
transparencia y la publicidad... Algunas aristas del código los dejaron estupefactos.
Aunque son muchos los apuntados para
sustituir al consejero Óscar Vázquez Marín,
ahora que deja su sitio en el Consejo de la
Judicatura, el rumor que se escucha en los
pasillos de la Suprema Corte —la encargada
de designar en esta ocasión al nuevo consejero— es que, por razones de género, se elegirá a una mujer. El rumor tiene desencantados a muchos varones pero debe mirarse
con optimismo. El punto de vista femenino
es fundamental en toda institución.
¿Quién gana con la decisión de la Suprema
Corte de Justicia de no echar abajo las reformas constitucionales de San Luis Potosí y
Baja California para penalizar el aborto? Ganan los hospitales clandestinos de esas entidades, que podrán elevar los precios por
sus servicios; ganan quienes quieren seguir
contando con mano de obra barata y prefieren llenar el país de desempleados y delincuentes antes que perder negocios lucrativos; ganan algunos grupos religiosos que
han convertido esta causa en su razón de
ser… ¿Quién pierde? Pierden las mujeres
que no pueden costear su viaje y estancia
al Distrito Federal para practicarse un aborto en condiciones higiénicas; pierde el ministro Jorge Pardo, a quien se le mirará, en
adelante, como un ministro a modo; pierde la Federación, que pronto verá cómo los
gobernadores de las entidades federativas
hacen y deshacen las constituciones locales
a su antojo para garantizar la inviolabilidad
de sus respectivos feudos…
13
El Mundo del Abogado octubre 2011
¿Cuál es el papel de una Constitución
a la hora de definir un sistema político, cultural, social y educativo de una
nación?
La Constitución contiene las grandes
decisiones de un país: cómo queremos
organizarnos, cómo queremos vivir. Se
refiere fundamentalmente a dos cuestiones. Las constituciones modernas
contemplan la división de poderes, es
decir, cómo vamos a dividir el poder
para que funcione, para que los órganos del Estado puedan cumplir con su
tarea, sin poner en riesgo los derechos
de las personas. Por otra parte, se refiere también a los derechos fundamentales; qué derechos tenemos, cómo nos
vamos a relacionar con el gobierno y
también entre nosotros los ciudadanos.
Ésas son las funciones básicas de una
Constitución. En realidad, toda Constitución es una síntesis de gestas históricas, de propósitos y sueños a veces
cumplidos, a veces incumplidos, de un
pueblo. Finalmente, una Constitución
es una carta de navegación, una hoja de
ruta, no de lo que somos sino de lo que
queremos llegar a ser; no de lo que ya
alcanzamos, sino de lo que queremos
alcanzar. En ese sentido, se ha dicho
que la Constitución es una especie de
utopía concreta de nuestro tiempo. Es
el moderno contrato social.
Guillermo Fajardo Sotelo
Miguel Carbonell:
Es urgente una
nueva Constitución
14
El Mundo del Abogado octubre 2011
¿Qué propósitos incumplidos tiene
la Constitución mexicana?
Yo creo que en América Latina, en general, y por supuesto en México, en lo
específico, si uno examina todo lo que
está ordenado por la Constitución y
lo compara con la realidad, se va a dar
cuenta de que hay un abismo importante. Nuestras constituciones están,
todavía en buena medida, creo yo, incumplidas. No hemos podido cerrar la
brecha entre lo que ordena la Constitución y nuestra realidad. ¿Dónde están
los mayores problemas? En la efectiva
garantía de los derechos fundamentales. La Constitución establece que tenemos derecho a la educación, a la salud, a la vivienda, a un medio ambiente
adecuado, al acceso a la cultura, a la
protección de nuestros datos personales, que hay derechos de los niños, de
las mujeres… y esto todavía no se traslada a la realidad. Creo que en la efectiva garantía de los derechos fundamen-
En el horizonte político, social y jurídico de
México se vislumbra la necesidad de una
nueva Constitución, sostiene en esta entrevista Miguel Carbonell, prolífico investigador
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, quien reflexiona para El Mundo del
Abogado sobre el significado del texto constitucional, las reformas que recientemente
se le han hecho que vale la pena destacar y
los cambios que requiere para convertirse en
la brújula que indique el rumbo que nuestro
país debe seguir.
tales nos jugamos el futuro de nuestro
texto constitucional.
Si usted pudiera cambiar una cosa de
nuestra Constitución, ¿cuál sería?
La reforma más importante, si hubiera
sólo una, sería cambiar al Poder Legislativo. Porque si uno cambia y mejora a
quien toma las decisiones se genera un
efecto de sinergia, un efecto multiplicador hacia el resto de los problemas,
para poder acercarnos a las soluciones que les debemos dar. De tal suerte
que si nosotros tenemos buenos decisores podremos mejorar el reto del ordenamiento jurídico, el reto de las leyes. Esto es algo por lo cual deberíamos
empezar: tener mejores legisladores.
En ese sentido, el puro cambio sin más
pues no nos dice nada. O le dice muy
poco al ciudadano que está aquí afuera trabajando, al ama de casa, al taxista... Yo creo que la reforma en realidad
impacta en cuestiones más sustantivas.
Y ésta ciertamente no es una de ellas, si
bien es cierto que terminológicamente
nos equipara con otros países. Con la
reforma nos insertamos en la modernidad terminológica del constitucionalismo de nuestros días. Vaya, nadie
hablaba de garantías individuales en el
mundo. Nadie. México era una nación
atrasada en ese sentido. Ahora bien, insisto, creo que el cambio terminológico, en sí mismo, tampoco representa
mucho.
Hablando de las recientes reformas
constitucionales, ¿qué tan relevante
es cambiar el concepto de “garantías
individuales” por el de “derechos humanos”?
Como terminología creo que es un
mensaje, en el orden de lo pedagógico,
en el orden de lo informativo; pero no
cambia la realidad. Las constituciones
deben estar al servicio de la realidad,
no al servicio de doctrinas, de nomenclaturas o de nombres determinados.
Respecto al control convencional o
control difuso, ¿nuestros jueces están preparados para aplicarlo?
Nuestros jueces deben prepararse para
aplicar el control difuso. El control difuso se basa en una premisa absolutamente indiscutible, que es la de que si
un Estado firma un tratado internacional, esa firma obliga a todas las autoridades del Estado y a todos los niveles
de gobierno. No nada más a los jueces
federales. Todos los jueces, y éste es el
El Mundo del Abogado octubre 2011
15
Miguel Carbonell es licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM y doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Es investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, donde funge como coordinador del Área
de Derecho Constitucional y de la Unidad de Extensión Académica
y Proyectos Editoriales. Asimismo, es investigador nacional nivel III
del Sistema Nacional de Investigadores desde enero de 2005, siendo
el más joven científico del país en alcanzar ese grado.
Es autor de 40 libros y coordinador o compilador de otros 44.
Ha coordinado las obras colectivas más importantes de México en
materia jurídica, como la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos comentada y concordada (5 tomos), la Enciclopedia jurídica mexicana (15 tomos), la Enciclopedia jurídica latinoamericana
(10 tomos) y Los derechos del pueblo mexicano. México a través de sus
constituciones (25 tomos). Ha publicado más de 400 artículos en revistas especializadas y obras colectivas de México, España, Italia, Inglaterra, Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Perú, Chile, República Dominicana y Uruguay. Varios de sus trabajos han sido traducidos
al inglés, al portugués, al catalán y al italiano.
Ha recibido diversos premios y reconocimientos, como el Premio
Anual de Investigación Jurídica Ignacio Manuel Altamirano y el Premio Universidad Nacional para Jóvenes Académicos.
mensaje importante, son custodios de
la Constitución y de los tratados internacionales. Si un juez de primera instancia, un juez del fuero común en materia penal o familiar o un juez laboral
infringen un tratado internacional, el
que incurre en responsabilidad es el Estado mexicano. Por eso debemos involucrar a todos los jueces en esta lucha y
prepararlos. No sé si estén preparados
o no pero tienen que estarlo; tienen que
prepararse. Es un horizonte muy promisorio el que se abre a raíz del control convencional y tenemos que estar
todos en esa tesitura.
¿Cómo ha sido la evolución de los derechos humanos en América Latina?
Se ha dado una evolución muy significativa. Por un lado, se han ido construyendo catálogos más robustos de derechos.
Si uno revisa, por ejemplo, la Constitución que más derechos tiene en América Latina, que es la Constitución de 2008
de Ecuador, y la compara con textos anteriores en la historia del Estado constitucional, se dará cuenta de que hay un
cambio muy significativo. Tenemos catálogos más amplios y más completos.
Además, poseemos mecanismos de garantía de los derechos que hoy en día están más desarrollados que en el pasado.
16
El Mundo del Abogado octubre 2011
La acción de tutela en Colombia, el amparo contra particulares en Argentina,
un amparo mejorado en México... En
ese sentido, los derechos humanos cada
día han tomado mayor preeminencia en
el discurso jurídico, en el discurso político y en el discurso cívico de nuestros
países de América Latina.
De la reforma en materia de amparo, ¿cuál le parece el punto más relevante?
Hay muchos, evidentemente. Yo creo
que uno es que finalmente ya nos quitamos esa camisa de fuerza de la llamada Fórmula Otero. Es decir, esta idea
de que las sentencias no podían tener
efectos generales cuando se declara la
inconstitucionalidad de una norma jurídica. En ese sentido, el habernos quitado esta visera que teníamos es un
mensaje muy relevante, que considero como la principal fortaleza de la reforma. Yo creo que es una buena reforma. No es perfecta. Esta cosa de que no
haya inconstitucionalidad general para
materia tributaria es ciertamente extraña. Sin ser perfecta, creo que podemos
afirmar que sí supone un avance cualitativo de enorme importancia para el
amparo mexicano y para el constitucionalismo en general.
A veces parecería que el legalismo o el
hipergarantismo resultan una especie
de obstáculo a la hora de investigar y
perseguir a los presuntos delincuentes. El caso más claro es el de Hank
Rohn. ¿Cómo equilibrar esta visión de
los derechos humanos con un ataque
frontal al crimen organizado?
En primer lugar, quiero decir que lo he
escuchado varias veces, pero el término
hipergarantismo no se utiliza en ninguna parte del mundo, salvo en México. Es
una invención mexicana. El hipergarantismo es algo que no existe; es algo que,
creo yo, lo usan para encubrir y justificar abusos y excesos de la autoridad. El
caso Hank Rohn, por ejemplo. Yo pregunto: ¿en qué país democrático del
mundo se permite que el ejército, una
autoridad de orden militar, sin ninguna
orden judicial, sin ningún apoyo de ninguna autoridad civil, entre a un domicilio particular a las cuatro de la mañana, con la excusa de que creen que hay
armas en el interior? Esto es verdaderamente patético. Ahora, si el ejército,
en el caso Hank Rohn, quiso o hubiera
querido cumplir con la formalidad que
requiere nuestro texto constitucional
vigente, pues levanta el teléfono, le habla a un ministerio público y éste, a su
vez, pide una orden a un juez de garantía. Hay seis jueces de control que trabajan 24 horas al día y se le puede pedir la
orden por celular, por correo electrónico, por mensaje de BlackBerry, etcétera.
Se pueden otorgar las órdenes de cateo
24 horas al día por cualquier medio (no
tiene que ser por escrito). Es decir, tampoco es que haga falta tanto para cumplir con la Constitución. Vaya, no nos
hagamos los inocentes o los ingenuos
en este caso: si hay voluntad de cumplir
con la Constitución, se puede hacer sin
grandes demoras ni grandes esfuerzos.
Más bien creo que hay un exceso de autoritarismo y una serie de clamorosas
violaciones a los derechos humanos.
¿Un exceso de autoritarismo? ¿Cómo se puede cuantificar el autoritarismo?
En los últimos años han aumentado 130
por ciento las quejas por desaparición
forzada. Han aumentado 43 por ciento las quejas ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos por tortura. Tenemos ya reiteradas condenas
de cortes internacionales de derechos
humanos en contra del Estado mexicano. Entonces, realmente los excesos de
la autoridad en el combate a la delincuencia no son imaginarios; son reales.
¿Entonces debe aminorarse el combate a la delincuencia?
Nosotros apoyamos la idea de que se
tiene que combatir con toda energía a
los delincuentes. Tenemos la convicción de que la lucha contra la inseguridad es una lucha no del gobierno sino
de toda la ciudadanía. En ese sentido,
las autoridades que estén determinadas a emprender esta lucha van a tener
todo el apoyo de nosotros como investigadores de la Universidad Nacional,
que siempre estará del lado del Estado
de Derecho y en contra de la impunidad que hoy prevalece. Pero también
pensamos que sí se puede combatir eficazmente la impunidad y la delincuencia respetando los derechos humanos.
¿Y por qué se puede? Porque ha sido
posible en muchos países. Porque los
países que son más eficaces contra el
crimen también son más respetuosos
de los derechos humanos.
Desde su perspectiva, no hay contradicción entre la lucha contra el delito
y el respeto a los derechos humanos…
Si revisamos el catálogo de derechos
humanos, vamos a constatar que ninguno de éstos es un obstáculo insalvable para el combate al crimen. Nos podemos ir artículo por artículo. Este es
un ejercicio que llevo a cabo con mis
alumnos. A ver: todos los derechos son
para todos. ¿Eso estorba? No. Los tratados internacionales tienen rango constitucional, ¿eso estorba? No. Artículo
primero, no discriminación, ¿eso estorba? No. Artículo segundo, derecho
de pueblos indígenas, ¿eso estorba? No.
Artículo tercero, derecho de acceso a
la educación, ¿eso? Tampoco. Artículo cuarto, igualdad entre hombre y mujer, ¿eso? No. ¿Vivienda? No. ¿Salud?
No. ¿Dónde está lo que estorba? Cuando dicen: “Es que los derechos humanos estorban”, yo les pregunto: ¿qué derechos estorban?, ¿cuál quitamos? Ahí
está la Constitución. Querían arraigo,
les dimos arraigo. Querían extinción
de dominio, les dimos extinción de do-
No nos hagamos los inocentes o los ingenuos: si
hay voluntad de cumplir con la Constitución, se
puede hacer sin grandes demoras ni grandes esfuerzos
minio. Querían un régimen excepcional para delincuencia organizada, se
los dimos. ¿Qué más quieren? Lo que
tenemos es un régimen todavía no preparado en lo que respecta a las fuerzas
armadas para el combate a la inseguridad en las calles.
¿Hay tolerancia frente a estos abusos?
Hay denuncias muy significativas, recomendaciones puntualmente documentadas de la CNDH en contra de miembros del ejército y no hay sentencias en
el fuero de guerra. No hay sentencias
firmes. Esto obviamente abre un bo-
quete en la credibilidad y en la legitimidad del gobierno respecto de su compromiso con los derechos humanos.
Mencionó que la palabra hipergarantismo sólo se usa en México. ¿Cómo
se le llama a esa corriente a nivel internacional?
No existe. Lo que tenemos es garantismo, un sistema jurídico y un sistema
político que requiere la efectiva defensa
de los derechos de todos, a través de un
adecuado sistema de garantías, idóneo
para proteger cada derecho: de libertad,
sociales, de pueblos indígenas, de personas con discapacidad. Pero esta idea
El Mundo del Abogado octubre 2011
17
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cámaras, pues hacía sus propias reformas constitucionales, como mejor le
parecían. Por ejemplo, en los años treinta llegó Lázaro Cárdenas y mandó inscribir en la Constitución mexicana que
toda la educación que impartiera el Estado debía ser de carácter socialista. Eso
estuvo en la Constitución mexicana, en
el artículo 3, pero era un proyecto personal de alguien que creía que eso tenía
que ser así; cuando llegaron otros presidentes, mandaron cambiar la Constitución, la cual de esa manera ha ido acumulando un sinnúmero de reformas.
de que pueda haber un exceso de garantías, y más en América Latina, suena absolutamente chocante. ¿Cuándo
hemos tenido un exceso de garantías?
Yo muchas veces exijo: menciónenme un solo caso de un solo país cuya
democracia haya quebrado por exceso de derechos. No existe. ¿Cuántas
democracias han quebrado por exceso de autoritarismo? Eso sí. Y ésa es la
historia real de la humanidad que tenemos enfrente. No hay que inventar:
“Es que estamos en peligro porque hay
demasiados derechos”, dicen algunos.
¿Dónde? ¿Dónde hay demasiados derechos? En ese sentido, creo que estos discursos en contra del garantismo
en realidad encubren unas convicciones profundamente autoritarias y regresivas. Hay que combatir esa tentación autoritaria utilizando las buenas
18
El Mundo del Abogado octubre 2011
razones que nos ofrece la mejor teoría
constitucional.
¿Cómo explicar la volatilidad constitucional que hay en México? ¿Por
qué sucede?
Hay varias explicaciones. La primera es
que no ha habido interpretación constitucional. Durante décadas no hubo interpretación constitucional; apenas se
está empezando hacer interpretación
constitucional. Esto significa que cada
vez que se quería cambiar algo, en vez
de cambiar la interpretación (como se
hace en Estados Unidos) se cambiaba
el texto. Por otra parte, también hemos
tenido un texto muy atado a coyunturas políticas. ¿Qué significa esto? Que
cuando llega un presidente de la República, sobre todo hace algunos años, en
una época en que tenía el control de las
¿Le parece, entonces, que vamos
lentos a la hora de ajustar la Constitución?
México, a diferencia de muchísimos
otros países de América Latina, ha optado por cambiar el régimen constitucional paso a paso. Es decir, en pequeñas pero permanentes dosis de reforma,
cuando en otros países se han dado
nuevas constituciones. Guatemala en el
85. Brasil en el 88. Colombia en el 91.
Reforma integral de Argentina en el 94.
Venezuela en el 99. Ecuador en 2008.
Bolivia en 2009. República Dominicana
en 2010. Toda la Europa del Este, cuando cayó el muro de Berlín. Toda Europa
trae nuevas constituciones: Portugal en
el 76, España en el 78… Y nosotros, en
lugar de hacer un gran pacto constitucional, una gran renovación de nuestro
texto constitucional, hemos buscado
estas pequeñas dosis. Esta suerte de poder reformador motorizado. Ésta es la
imagen que queda al fin del día porque
cada dos semanas —en promedio— nos
están publicando una reforma constitucional. Hay algunas que sí son muy sustantivas, como la de amparo, la de derechos humanos, la penal de 2008 o la
reforma en materia de transparencia de
2007. Hay otras que son simples ocurrencias o cuestiones sin ninguna relevancia.
¿Necesitamos una nueva Constitución?
Sin duda. Yo estoy total y absolutamente convencido de que una nueva Constitución está en el horizonte político,
en el horizonte social y en el horizonte
jurídico de México. Es urgente, es necesaria y es algo adecuado para nuestro
desarrollo como país.
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Víctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves
La odisea
del atún mexicano
En marzo de 2009 México solicitó el establecimiento del panel ante el Órgano
de Solución de Diferencias (OSD) de la
Organización Mundial del Comercio
(OMC) para analizar la legislación de
Estados Unidos que prohíbe que se comercialice el atún capturado con redes
de cerco en presencia de delfines con el
etiquetado dolphin safe. Casi dos años
después el panel, compuesto por Mario Matus (Chile), Franz Perrez (Suiza)
y Elisabeth Chellieah (Singapur) emitió
una decisión a favor de México al establecer que los requisitos de etiquetado
al atún mexicano son comercialmente
más restringibles de lo necesario para
lograr la protección de delfines en el
Océano Pacífico, lo que provoca la anulación o el menoscabo de las ventajas
derivadas para México bajo los acuerdos de la OMC. Legalmente, la disputa
todavía no acaba, ya que se espera que
Estados Unidos apele la decisión ante el
Órgano de Apelación en menos de dos
meses; sin embargo, la victoria temporal del Estado mexicano esboza una
ventaja sustancial para la conclusión de
este asunto que México ha peleado durante más de 30 años. En este contexto,
el secretario de Economía de nuestro
país, Bruno Ferrari, señaló: “Estoy convencido de que este fallo es un éxito rotundo para la justicia en México y para
la industria pesquera”.
Antecedentes
La liberalización de los mercados ha facilitado la introducción de productos
extranjeros en los mercados mundiales. En específico, desde que entró en
vigor el Tratado de Libre Comercio y
la Ronda de Uruguay que establece la
OMC, la interrelación comercial entre
Estados Unidos y México nunca fue tan
estrecha. Sin embargo, quedan algunos
resquicios en los cuales los productos
mexicanos o norteamericanos no han
encontrado entrada; uno de éstos es la
industria del atún de aleta amarilla. Des-
20
El Mundo del Abogado octubre 2011
de hace ya algunas décadas las empresas atuneras en México han emprendido una batalla titánica para vender sus
productos en los mercados mundiales,
con factores en contra como el cambio
climático, la competencia internacional
y el llamado “boicot” estadounidense.
De ahí que la queja del gobierno mexicano cobre sustancial importancia para
la industria pesquera en el país.
La disputa se inició en los años setenta cuando México, entre otros países, empezó por adoptar la extensión
de su “zona pesquera exclusiva”, que
tradicionalmente tenía un rango de
50 millas por una de 200 millas. A pesar de que esta regla no se cristalizara
como costumbre internacional hasta
casi dos décadas después, Estados Unidos respondió con un embargo atunero
a México de 1980 a 1986. La razón estaba en que las embarcaciones atuneras
estadounidenses se quedaban sin posibilidad de explotar el atún, ya que los
bancos de peces tienden a localizarse
a más de 100 millas de la costa en las
aguas orientales de la zona del Océano
Pacífico, área que se extiende desde San
Diego hasta al sur de Chile. El segundo embargo atunero a México empezó
en 1989, cuando las cortes norteamericanas obligaron al gobierno federal a
acatar la Ley de Protección a Mamíferos Marinos (Marine Mammal Protection Act) de 1972, que tenía el objetivo
de proteger especies marinas como los
delfines. El llamado “pretexto ecologista” yace en el nuevo fundamento jurídico para detener la venta de atún mexicano en el mercado norteamericano. Es
decir, la mayoría de las veces los bancos de atún aleta amarilla se desplazan
por debajo de los grupos de delfines
que nadan en la superficie. Esto facilita su localización y cuando las embarcaciones atuneras pescan con “redes de
cerco” los delfines quedan atrapados en
ellas. Si los delfines atrapados en las redes no son liberados, muchos llegan a
morir.
La primera acción legal internacional
del gobierno mexicano fue la demanda
que interpuso a principios de los años
noventa ante un panel del GATT, predecesor de la OMC, y que en septiembre de 1991 determinó que Estados
Unidos no podía adoptar medidas “con
el fin de intentar que se cumpla su legislación interna en otro país, ni siquiera para proteger la salud de los animales
o conservar recursos naturales agotables”. Sin embargo, esta decisión no es
legalmente obligatoria, ya que no fue
adoptada por los miembros del OSD
y porque México y Estados Unidos llegaron a un arreglo extrajudicial en el
caso, al mismo tiempo que se negociaba el TLC. En 1997 la posición de Estados Unidos cambió y adoptó una política de etiquetado dolphin safe (“delf ín
seguro”), condicionando la entrada al
mercado norteamericano a aquellos
productos que tuvieran ese etiquetado. Fue sólo hasta marzo de 2009 que
México buscó repeler —otra vez— las
restricciones a la venta de atún en el territorio norteamericano con una nueva
demanda ante la OMC.
Estados Unidos-Atún II (México)
(WT/DS381/R)
México argumentó que tres medidas
en específico violan los acuerdos de la
OMC: la Ley sobre la Información al
Consumidor respecto a la Protección de
Delfines (Dolphin Protection Consumer
Information Act); la sección 216.91, título 50 del Código Federal de Regulaciones y la decisión del noveno circuito en el caso de Earth Island Institute
v. Hogarth de 2007. El argumento central de México es que estas medidas en
conjunto tienen “el efecto de prohibir
el etiquetado dolphin safe en […] productos de atún mexicanos, aun cuando
el atún haya sido capturado con métodos que cumplen con la norma dolphin
safe acordada multilateralmente […]
mientras que los productos de atún de
la mayoría de otras naciones, [sí] pueden utilizar la etiqueta dolphin safe”. En
otras palabras, si el atún mexicano quisiera entrar al mercado de Estados Unidos, tendría que presentar múltiples
evidencias a la Secretaría de Comercio
de Estados Unidos que aseguren que
no se mató o se lastimó a delfines en el
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uso de las redes de cerco, o que el uso
de las redes no se desplegó intencionalmente para cercar a los delfines.
México alegó principalmente que las
medidas eran discriminatorias e innecesarias y, en consecuencia, violaban el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y el
Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al
Comercio (AOTC). El panel solamente
estudió el tema bajo el AOTC, ejerciendo economía judicial con los argumentos del GATT, ya que el AOTC es un
acuerdo que contiene y trata a detalle
y en especifico (lex specialis) las obligaciones generales de discriminación
contenidas en el GATT. El análisis del
panel se enfocó sobre la legalidad de los
requisitos de etiquetado norteamericano, según el artículo 2, párrafos 1, 2 y 4
del AOTC.
Primero, con respecto al artículo 2,
párrafo 1, México alega que “las disposiciones de Estados Unidos sobre el
etiquetado dolphin safe son incompatibles porque dan a los productos de
atún mexicanos un trato menos favorable que el otorgado a los productos de
atún estadounidenses y a los productos de atún originarios de otros países”.
En principio, el panel analizó si los dos
productos (atún mexicano y atún originario de Estados Unidos o de cualquier otro país) son similares. Es decir,
si tienen las mismas características f ísicas, usos finales, clasificaciones arancelarias y preferencias o gustos de los
consumidores en el mercado de Estados Unidos. Aunque este tipo de exámenes llegan a ser extremadamente
técnicos y un poco dif íciles de establecer, el panel optó por considerarlos similares, recalcando que este artículo
“procura preservar las oportunidades
de competencia” de cualquier país. Sin
embargo, en la segunda parte del análisis optó por darle la razón a Estados
Unidos, ya que no estuvo convencido
de que las disposiciones norteamericanas sobre la inocuidad para los delfines
coloquen en una situación de desventaja a los productos de atún mexicano
en comparación con otro grupo similar. Lo que importa, según el panel, es
“el trato dado por las medidas mismas
y no las consecuencias que resultan de
la conducta de los actores privados en
el mercado”.
Segundo, México sostuvo que las disposiciones de Estados Unidos sobre el
etiquetado dolphin safe son incompatibles con el párrafo 2 del artículo 2 del
AOTC porque “no alcanzan un objetivo legítimo o, subsidiariamente, en la
medida en que las disposiciones estadounidenses alcanzan cualesquiera objetivos, teniendo en cuenta los riesgos
que crearía no alcanzarlos, porque esos
objetivos podrían alcanzarse utilizando medidas que restringirían menos el
comercio”. El panel determinó que Estados Unidos viola esta disposición, ya
que el etiquetado sólo se ocupa parcialmente de informar a los consumidores
de los efectos perjudiciales de la pesca
con redes de cerco. Los sistemas de etiquetado norteamericano no se ocupan
de “la mortalidad observada ni de cualquier efecto perjudicial […] para las
poblaciones de delfines en el caso del
atún” capturado por otros medios.
Y tercero, México aduce que las medidas de Estados Unidos sobre etiquetado dolphin safe no están basadas en
una norma internacional pertinente
en vigor por las siguientes razones: a)
existe una norma internacional pertinente (la “norma del Acuerdo sobre el
Programa Internacional para la Conservación de los Delfines [APICD]”); b)
Estados Unidos no fundó su reglamento en esa norma internacional, y c) la
norma internacional pertinente no es
un medio ineficaz ni inapropiado para
alcanzar los objetivos legítimos perseguidos.
El panel no encontró evidencia suficiente para sostener los argumentos
mexicanos ya que, entre otras cosas,
aunque Estados Unidos hubiera optado
por la norma del APCID, ésta no es un
medio eficaz ni apropiado para lograr los
objetivos de Estados Unidos respecto a la
protección de delfines porque se ocupa
por un cierto tipo de pesca y no incluye
otras técnicas que también pueden causar efectos perjudiciales a los delfines.
Por eso, el sistema de etiquetado de Estados Unidos no es incompatible con el
artículo 2, párrafo 4 del AOTC.
Conclusión
De todos los alegatos mexicanos, el panel encontró que Estados Unidos solamente viola el artículo 2, párrafo 2
del AOTC. Parecería que la victoria de
México en este caso pende de un hilo,
en especial si se tiene en cuenta que
es muy probable la apelación de Estados Unidos al caso. Varias cuestiones
—como la relación entre el artículo 2.1
y 2.2 del AOTC y el GATT; el balance
entre el derecho a regular y la necesidad de limitar las medidas que restringen al comercio; la carga de la prueba en el AOTC; las cuestiones sobre si
medidas sobre sistemas de etiquetado
voluntario son regulaciones técnicas,
etcétera— abren la puerta para que el
Órgano de Apelación revierta el resultado. Sin embargo, no hay que minimizar la victoria que el gobierno mexicano ha logrado en esta primera fase para
tratar de revertir las barreras que desde hace más de 20 años tiene el atún
mexicano para ingresar al mercado
norteamericano. Será hasta los primeros meses del próximo año, si es que se
apela la sentencia, que la resolución final del atún de aleta amarilla mexicano
quede concluida.
El Mundo del Abogado octubre 2011
21
José Luis Flores Mosqueda*
El control difuso
de la constitucionalidad
de leyes electorales
Permitir el control difuso de la constitucionalidad de leyes electorales, a través de instancias
asequibles a cualquier persona, elevaría la profesionalización de las determinaciones emitidas
al respecto, que por su trascendencia requieren
un estudio profundo y con conocimiento de causa realizado por peritos en la materia. Así lo sostiene el autor de este artículo.
E
n todo régimen democrático es indispensable tener
un sistema político electoral fundado en una Constitución respetada, toda
vez que sus disposiciones
deben ser la base y el límite de la organización de cualquier Estado. Tal es la
trascendencia de las normas constitucionales, que deben prevalecer sobre
cualquiera otras.
En esa tesitura ha sido redactado el
artículo 133 constitucional, cuyo análisis es obligado para poder adentrarnos
en el tópico del control de la constitucionalidad.
Análisis del artículo 133 constitucional
a) Principio de supremacía constitucional
Para comenzar es preciso indicar qué
denota el vocablo principio en el ámbito jurídico: “En cuanto a la posición de
los principios en el ordenamiento hay
que insistir en que […] son normas que
sirven de fundamento o justificación de
reglas […] parecen no requerir a su vez
de fundamento o justificación, ya que
son percibidos como […] intrínsecamente justos”.1
Tal concepción es aplicable al principio de supremacía constitucional, dado
que cumple cabalmente con las funciones recién descritas al ser fundamento
y justificación de cualquier tipo de normas en nuestro sistema jurídico.
La Constitución federal es la base
para edificar el Derecho nacional, el
cimiento para la apología de las normas jurídicas. El principio de supremacía constitucional no precisa de fundamento ni justificación por ser lo más
cercano a la voluntad del pueblo expresada a través de sus representantes.
La máxima en cita ha sido analizada
por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (SCJN), cuya postura se refleja
en los siguientes criterios jurisprudenciales: supremacía constitucional
y ley suprema de la unión. interpretación del artículo  constitucional.2
La jurisprudencia anterior indica que
la máxima analizada es la parte angular del sistema jurídico mexicano; es
el principio y el fin de todas las legislaciones nacionales, pues emanan de la
Constitución federal y deben contener
disposiciones acordes con sus normas;
en caso contrario, la Carta Magna prevalecerá sobre cualquier otro cuerpo
normativo. Lo anterior se precisa en el
siguiente criterio: supremacía constitucional y orden jerárquico
normativo, principios de. interpretación del artículo  constitucional que los contiene.3
De acuerdo con las jurisprudencias
aludidas, se puede aseverar que la relevancia del principio de supremacía
constitucional se debe a que en dicho
principio se puntualiza que si las leyes
expedidas por las legislaturas estatales
son contrarias a los preceptos constitucionales, debe predominar la Carta
Magna y no las normas contenidas en
las leyes ordinarias.
Dicho sea de paso, este principio ha
sido empleado por la propia SCJN para
sustentar su determinación de mantener un control restringido de la constitucionalidad.
En efecto, en la última jurisprudencia citada, nuestro Máximo Tribunal se
reserva el control exclusivo de la constitucionalidad. Sin embargo, dada la
trascendencia de esa actividad, sobre
todo en el ámbito político-electoral, es
menester analizar el artículo 133 de la
Constitución federal desde otra perspectiva: a partir del postulado de que
los jueces de cada estado se arreglarán
a la Carta Magna a pesar de las disposiciones en contrario de las constituciones y las leyes locales.
La cuestión es: ¿cómo se pueden
arreglar los juzgadores locales a las disposiciones constitucionales cuando la
SCJN ha restringido la facultad para
ejercer el control de la constitucionalidad?
En lo personal, soy partidario de que
siempre se pondere el principio de la
supremacía constitucional contenido
en el artículo 133, para colegir de esa
manera que la Carta Magna sí permite
el control difuso de la constitucionalidad, al adjudicar ese deber incluso a los
juzgadores locales.
b) Principio de inviolabilidad constitucional
Esta máxima descansa en los conceptos
de poder constituyente y legitimidad,
pues la Ley Fundamental, al momen-
to de ser expedida, debió emanar de la
voluntad popular, y para ser sustituida
se precisa utilizar la misma vía.
Tal principio se recoge en el título
noveno de la Carta Magna, denominado “De la inviolabilidad de la Constitución”, en el artículo 136, donde sobresale su frase inicial al instaurar que
la Constitución federal no perderá su
fuerza ni su vigor.
Si bien es cierto que tal disposición
se complementa con la prevista en el
título octavo, intitulado “De las reformas de la Constitución”, numeral
135, que versa sobre la posibilidad de
adicionar o reformar a la Ley Fundamental, también lo es que debe concatenarse con la supremacía constitucional tutelada por el artículo 133,
pues si se toma en cuenta que la Carta Magna no perderá su fuerza ni su
vigor, es más fácil aceptar y justificar
el control difuso de la constitucionalidad para salvaguardar, precisamente,
su fuerza y su vigor en pro de un Estado democrático.
La segunda jurisprudencia tiene
una argumentación parecida, pues
se justifica el control restringido de
la constitucionalidad con el postulado de que la propia Ley Fundamental
consagra un medio de defensa ex profeso para ello, por vía de acción, como
es el juicio de amparo, del cual conoce exclusivamente el Poder Judicial
de la Federación; empero, en esa concepción obviamente no está contemplado el Tribunal Electoral, autoridad
que no conoce de amparo alguno.
De cualquier manera, recordemos
que el amparo, como medio de control constitucional, sólo opera cuando
se vulneran garantías individuales y,
ahora, derechos humanos de una persona (gobernado), amén de que tiene
un alcance limitado.
Aunado a lo anterior, el control de la
constitucionalidad, que va de la mano
del principio de supremacía e inviolabilidad constitucionales, no debe observarse sólo como una garantía individual o un derecho humano, ya que es
Las autoridades electorales, entre las que están
comprendidos los tribunales electorales locales,
deben velar por que en el ejercicio de sus funciones se observen los principios comiciales constitucionales.
Jurisprudencias emitidas por la
SCJN, en las que asume el control
exclusivo de la constitucionalidad
Son dos las jurisprudencias principales en las que nuestro Máximo Tribunal se asigna el control exclusivo de
la constitucionalidad, a saber: control difuso de la constitucionalidad de normas generales.
no lo autoriza el artículo 
de la constitución,4 y control
judicial de la constitución. es
atribución exclusiva del poder
judicial de la federación.5
El primer criterio mencionado
prohíbe el control difuso de la constitucionalidad con el argumento de
que el artículo 133 constitucional
debe interpretarse a la luz del régimen previsto por la propia Carta
Magna para ese tipo de protección,
refiriéndose primordialmente al juicio de amparo.
mucho más que eso: es un deber asignado a las autoridades judiciales para
salvaguardar la base del sistema jurídico nacional y del Estado de Derecho.
La protección de la constitucionalidad, supeditada a su denuncia
en un amparo, se queda muy corta, sobre todo si tomamos en cuenta que no se trata de una garantía
individual o de un derecho humano, amén de ponderar el hecho de
que sólo los gobernados pueden
denunciar o combatir la inconstitucionalidad de una ley a través de
él, situación que da pie a juzgar varios asuntos con legislaciones inconstitucionales que no pueden ser
denunciadas por las autoridades,
quienes figuran como contraparte
de un particular, toda vez que al ser
favorable el resultado para éste, obviamente no denunciará tal inconstitucionalidad, omisión que rompe
Bastan
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22
El Mundo del Abogado octubre 2011
El Mundo del Abogado octubre 2011
23
el control constitucional, su supremacía y su inviolabilidad.
Al tolerarse una práctica tan lamentable, indirectamente se pondera el interés de los particulares sobre el interés
de la colectividad, a la que, como sociedad, le resulta fundamental el respeto
absoluto de la Carta Magna.
Asimismo, la SCJN ha justificado el
control exclusivo de la constitucionalidad, indicando que de aceptarse su protección difusa se rompería con principios como la preclusión;6 sin embargo,
recordemos que la supremacía constitucional y su inviolabilidad constituyen
el umbral de todos los principios: por
ende, no importa mucho el quebrantamiento de cualquier otro principio en
aras de defender las normas tuteladas
por la Carta Magna.
De cualquier manera, el artículo 133
constitucional, contrariamente a lo que
ha sostenido la Suprema Corte, no le
confiere el control exclusivo de la constitucionalidad.
Cabe recordar que en el seno de la
SCJN ya hubo quien defendió el control difuso de la constitucionalidad; a
saber, el maestro Gabino Fraga, que básicamente precisó que “todos los poderes de la Federación pueden, en el ámbito de su actuación, interpretar los
textos constitucionales relativos; y que
el propio Ejecutivo, al tener el deber de
ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, ello no se refiere a leyes
inconstitucionales, pues sería absurdo
pensar que la propia Constitución autoriza y obliga a cumplir leyes que la
contradigan o la deroguen”.7
En efecto, el tema ha sido controvertido desde antaño, pues no es del todo
aceptable el control restringido de la
constitucionalidad.
Un punto de quiebre de esa determinación de la Corte es el tratamiento
especial que se le da a dicho tópico en
materia electoral, donde nuestro Máximo Tribunal sólo se ha reservado el
control de la constitucionalidad de las
leyes electorales, dejando fuera el relativo a los actos y las resoluciones de
las autoridades electorales que vulneren a la Carta Magna, lo que se corrobora con las siguientes jurisprudencias
consecutivas: leyes electorales. la
única vía para impugnarlas es la
acción de inconstitucionalidad;8
24
El Mundo del Abogado octubre 2011
tribunal electoral del poder judicial de la federación. carece
de competencia para pronunciarse sobre inconstitucionalidad de
leyes;9 tribunal electoral del poder judicial de la federación. si
resuelve respecto de la inconstitucionalidad de una norma electoral o se aparta de un criterio
jurisprudencial sustentado por
la suprema corte de justicia de la
nación respecto a la interpretación de un precepto constitucional, infringe, en el primer caso,
el artículo , fracción ii, de la
constitución federal, y en el segundo, el artículo  de la ley
orgánica del poder judicial de la
federación.10
En las jurisprudencias referidas se
vislumbra el tratamiento especial del
control de constitucionalidad en materia electoral que la SCJN ha establecido, donde se permite su control difuso,
aunque limitado, por parte del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, excluyendo lo relativo a las
leyes electorales.
De los tres criterios anteriores, si
bien tienen un sustento constitucional,
vale la pena resaltar que en ninguno de
ellos se tomó en consideración lo preceptuado por el artículo 133, ni mucho
menos se toman en cuenta los principios de supremacía e inviolabilidad de
la Carta Magna, pues se limitan a interpretar, de manera aislada, algunas
normas constitucionales, sin aplicar el
método sistemático o el teleológico, a
partir de los cuales sería factible hablar
de un control difuso pleno de la constitucionalidad de leyes electorales.
A lo anterior, es preciso agregar que
al no proceder el amparo en dicho rubro, la denuncia de inconstitucionalidad de las leyes electorales se restringe a la interposición de una acción de
inconstitucionalidad, medio de impugnación en que los tiempos y los entes
legitimados para plantearlo son extremadamente limitados para la trascendencia del asunto en comento.
En ese contexto, cabe plantearnos lo
siguiente: “¿Dónde queda la posibilidad
de que una minoría no representada por
un partido o […] un ciudadano en lo individual, hagan valer efectivamente sus
derechos constitucionales en materia
político-electoral frente a una norma
general de cuya constitucionalidad duden, si carecen de la legitimación para
hincar una acción de inconstitucionalidad ante la Corte y si, por otra parte, el
Tribunal Electoral está impedido para
hacer la interpretación de la constitucionalidad de dicha norma general respecto a esos casos concretos de aplicación de la misma?”11
Justificación del control difuso de la
constitucionalidad de leyes electorales
Como ya se puntualizó, la Constitución
sí permite el control difuso de la constitucionalidad en materia electoral, aunque de manera limitada. El asunto es
hacerlo extensivo a las leyes comiciales,
para que los tribunales electorales puedan controlar su constitucionalidad.
En principio, debemos aclarar que
nuestra Ley Fundamental precisa que
las constituciones y las leyes de los estados en materia electoral garantizarán
que en el ejercicio de la función electoral, a cargo de las autoridades comiciales, sean principios rectores los de
certeza, imparcialidad, independencia,
legalidad y objetividad.
En esa tesitura, los tribunales electorales desarrollan un control de la constitucionalidad al preservar dichos principios. De tal suerte que los principios
rectores en esta rama jurídica deben
imperar en el ejercicio de la función
electoral de las autoridades comiciales,
en pro de la democracia.
Además, esas máximas también se
plasman en las diversas legislaciones
electorales; por ende, es fundamental que
siempre estén presentes en ellas, pues de
lo contrario resultarían ser inconstitucionales; así, el control de su constitucionalidad, de acuerdo con los supuestos de
la propia Ley Fundamental interpretados
de manera sistemática y teleológica, puede ser válidamente desarrollado por las
autoridades electorales.
En el mismo tenor, el artículo 99
constitucional señala que, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 105
de la propia Carta Magna, las salas del
Tribunal Electoral podrán resolver la
no aplicación de leyes sobre la materia
electoral contrarias a la Constitución.
En tales casos la Sala Superior informará lo conducente a la SCJN.
A lo anterior se agrega que cuando
una sala del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación sustente
una tesis relativa a la inconstitucionalidad de algún acto o resolución, o sobre
la interpretación de un precepto de la
Carta Magna, que pueda ser contradictoria con una de las salas o del pleno de
la Suprema Corte, podrá denunciarse
su contradicción para que el pleno de la
Suprema Corte decida en definitiva.
Entonces, el referido Tribunal Electoral puede resolver sobre la no aplicación de leyes electorales contrarias a la
Carta Magna, así como sustentar tesis
de inconstitucionalidad de actos, resoluciones o interpretación directa de un
precepto constitucional.
Al respecto, no olvidemos que las autoridades electorales, entre las que están
comprendidos los tribunales electorales
locales, deben velar por que en el ejercicio de sus funciones se observen los
principios comiciales constitucionales.
Finalmente, estas facultades se deben
concatenar con lo sustentado por el artículo 133 de la Carta Magna, en el que el
legislador prevé claramente el control difuso de la constitucionalidad, para colegir,
de manera válida, que en materia electoral es plenamente justificable ese control
aplicado a las normas de la materia.
Y por si fuera poco, se requiere tomar en consideración que los tribunales electorales son especializados en la
materia, donde prácticamente son peritos, y quién mejor que sus funcionarios
para analizar si una norma electoral se
¿Cómo que
estás preso
por errores
en la interpretación
de la ley?
apega a las disposiciones constitucionales, opinión previa que resultaría valiosa para una posible revisión del asunto,
misma que se sugiere sea del conocimiento del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
Es necesario señalar que en México ya
existen varias entidades federativas que
contemplan un control constitucional
en materia electoral: Aguascalientes,
Baja California Sur, Campeche, Morelos, Nuevo León, Puebla y Tabasco.12
Frente a esta situación, ante la plena justificación del control difuso de la
constitucionalidad de leyes electorales,
obviamente se comprende la derivada
del proceso legislativo, pues el fin primigenio de los principios de supremacía e inviolabilidad constitucionales es
que las disposiciones de la Carta Magna imperen por sobre cualquier otra
para que sea siempre respetada, pues es
la base de la organización política, económica, social y cultural del Estado, razón suficiente para evitar, a toda costa,
que sus normas no sean acatadas.
El panorama de la situación que se
vive hoy en día en nuestro país exige
mecanismos que den resultados positivos. Permitir el control difuso de la
constitucionalidad de leyes electorales,
a través de instancias asequibles a cualquier persona, elevaría la profesionalización de las determinaciones emitidas
al respecto, que por su trascendencia
requieren un estudio profundo y con
conocimiento de causa realizado por
peritos en la materia.
* El autor es licenciado en Derecho por la UNAM, con
estudios de maestría en Derecho electoral en el Instituto Prisciliano Sánchez del Tribunal Electoral del Estado de Jalisco.
1
Jaime Cárdenas García, La argumentación como derecho, IIJ, UNAM, México, 2007, pp. 112-113.
2
Novena época; registro: 172667; instancia: pleno; tesis
aislada; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, XXV, abril de 2007; materia(s): constitucional;
tesis: P. VIII/2007; p. 6.
3
Novena época; registro: 180240; instancia: primera
sala; jurisprudencia; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, octubre de 2004; materia(s):
constitucional; tesis: 1a./J. 80/2004; p. 264.
4
Novena época; registro: 193435; instancia: pleno; jurisprudencia; fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, X, agosto de 1999; materia(s): constitucional;
tesis: P./J. 74/99; p. 5.
5
Novena época; registro: 193558; instancia: pleno; jurisprudencia; fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, X, agosto de 1999; materia(s): constitucional;
tesis: P./J. 73/99; p. 18.
6
Véase la ejecutoria de la jurisprudencia intitulada
“control difuso de la constitucionalidad de
normas generales. no lo autoriza el artículo  de la constitución”, con número de registro
193435.
7
Citado por Rubén A. Sánchez Gil, “El control difuso de
la constitucionalidad en México. Reflexiones en torno a
la tesis P./J. 38/2002”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 11, juliodiciembre, IIJ, UNAM, México, 2004, p. 212.
8
Novena época; registro: 165517; instancia: pleno; jurisprudencia; fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, XXXI, enero de 2010; materia(s): constitucional; tesis: P./J. 25/2002; p. 20.
9
Novena época; registro: 165367; instancia: pleno; jurisprudencia; fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, XXXI, enero de 2010; materia(s): constitucional; tesis: P./J. 23/2002; p. 22.
10
Novena época; registro: 165366; instancia: pleno; jurisprudencia; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, enero de 2010; materia(s): constitucional; tesis: P./J. 26/2002; p. 23.
11
Alberto Begné Guerra, Democracia y control de la
constitucionalidad. Los derechos político-electorales del
ciudadano y el acceso a la justicia, Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, México, 2003, p. 42.
12
Véase María Macarita Elizondo Gasperín et al., Control constitucional en materia electoral, Instituto Estatal
Electoral de Chihuahua, México, 2007, pp. 239-242.
Sí, estaba en el
karaoke interpretando
“La ley del monte”,
me equivoqué en la
letra, me chiflaron
y que se arma la bronca;
lesioné a tres...
El Mundo del Abogado octubre 2011
25
¿Regular la publicidad
oficial fortalece
la libertad de expresión?
¿Debe regularse la publicidad oficial para fortalecer la libertad
de expresión, el derecho a la información y la pluralidad informativa en México? Representantes de los partidos políticos y
expertos debaten sobre la urgencia de una regulación en esta
materia y sobre el impacto del uso de la publicidad oficial en la
relación entre los gobiernos, los medios de comunicación y los
ciudadanos.
Justine Dupuy: Para sentar las bases
del debate, me gustaría compartir una
breve definición de la publicidad oficial: es un canal de comunicación entre los gobiernos de todos los niveles,
de los tres poderes, y los ciudadanos,
que se realiza a través de los medios de
comunicación —impresos, radio, televisión e internet—. Partiendo de esta
definición, quisiera preguntarles: ¿qué
tendrían que comunicar los gobiernos
a través de la publicidad oficial?
Javier Corral: Quiero decir que no me
gusta mucho el concepto de “publicidad oficial”, porque remite fundamentalmente a propagar o transmitir una
idea estrictamente institucional o estatal de la función pública, cuando la
“comunicación gubernamental” debiera estar orientada a la difusión de servicios, de obras, de actos de carácter
legal, administrativo y político en función de la sociedad. Creo que fue desafortunado por parte de los legisladores que reformaron el artículo 134
constitucional en 2007 incorporar el
concepto de “propaganda”, porque éste
siempre tiende a inducir, sugerir o motivar a que alguien compre o venda algo
en términos de una imagen o una idea,
y la comunicación gubernamental no
puede estar destinada a ese objetivo estrictamente mercadológico, sino que
tiene principalmente una función social de cumplir con el derecho a la información, que es la obligación del Estado; no sólo de permitir el acceso a la
información, sino de rendir cuentas de
sus actos, de sus iniciativas, de los servicios que ofrece, de las obras que propicia y, obviamente, de los programas
que desarrolla.
Irene Levy: Coincido con el diputado
Corral en las razones por las cuales no
debe llamársele “propaganda” sino “comunicación gubernamental”. Por otra
parte, creo que es importante replantear el paradigma de la comunicación
oficial, de la comunicación gubernamental. Nos hemos quedado atrás con
las formas tradicionales de comunicación —medios de comunicación masiva como televisoras, estaciones de
radio y medios impresos— y ya es momento de analizar el cambio de paradigma de la comunicación, porque no
26
El Mundo del Abogado octubre 2010
estoy segura de que los mecanismos actuales sean los óptimos para transmitir
el mensaje con la eficacia y la eficiencia
a las que se refiere el artículo 134. No se
trata sólo de la colocación de recursos
económicos, sino también de la producción del mensaje. En mi opinión, la
modificación del nuevo paradigma del
Estado debe incluir, por ejemplo, las redes sociales, que permitirían disminuir
considerablemente el gasto y aumentar la eficacia del mensaje que se quiere
dar a los ciudadanos. Por otro lado, este
tema toca la agenda digital, porque si
no tenemos como meta la reducción de
la brecha digital para que la población
pueda acceder a la herramienta, la banda ancha, ¿cómo vamos a llevar el mensaje de manera eficaz y eficiente? Con
el mecanismo de la televisión, en la que
alguien da un mensaje, no hay retroalimentación, y la palabra comunicación
implica bidireccionalidad, a diferencia
de la propaganda y la publicidad, que
tienen una sola dirección.
Miguel Pulido, director de Fundar, Centro
de Análisis e Investigación, A.C.
Miguel Pulido: Aunque tampoco me
gusta el término de “publicidad oficial”, entiendo que como tal, en su conceptualización, ya se ha avanzado mucho. Sin embargo, me parece que en
nuestro contexto lo relevante es identificar razones para utilizar la comunicación gubernamental que pueden parecer buenas pero finalmente no lo son.
Pienso en la idea de que la recupera-
ción de la institucionalidad democrática se va a dar con el uso de la comunicación gubernamental —por ejemplo,
la recuperación de la imagen del Senado de la República o del Congreso de
la Unión—. Esta idea es tan mala como
la de un gobernante que pretende obtener legitimidad en su gobierno por el
reiterado mensaje de sus avances. Creo
que el escaso dinero de los recursos públicos no tendría que estar siendo destinado a eso.
Por otra parte, hay que entender que
el uso de los medios de comunicación
masiva se debe dar no en el ámbito de la
amplia discrecionalidad gubernamental, sino en el de un mandato constitucional, el del artículo 134, que además
se tiene que leer a la luz del artículo 6°.
Desde esa perspectiva, lo que tiene que
hacer el gobierno es utilizar de la mejor
manera posible los medios de comunicación masiva en beneficio de la ciudadanía y no del gobierno o de las personas que gobiernan.
Javier Corral: Me gustaría decir, al respecto de esta vinculación entre los dos
artículos, que el constituyente determinó el artículo 134 para el buen uso, cuidado, transparencia, honestidad, eficiencia y racionalidad en el ejercicio de
los recursos públicos. Por su parte, el 6°
constitucional incorpora la obligación
del Estado de garantizar el derecho a la
información, entendido como un derecho a comunicar las funciones del Estado. Entonces los grandes objetivos que
debe cubrir una ley reglamentaria son
transparentar el uso de esos recursos, el
proceso de contratación y, por supuesto, que el Estado se haga cargo de todas
las plataformas de transmisión de contenidos que permitan tanto el desarrollo tecnológico como los medios tradicionales centralizados.
Miguel Pulido: Quisiera introducir
aquí una pregunta: ¿el Estado tendría
que pagar por comunicar? Pienso, por
ejemplo, en la necesidad de enviar un
mensaje específico, a través de los medios de comunicación, con motivo de
una campaña de vacunación, o en el
caso de una epidemia. Creo que no
necesariamente tendría que costar,
considerando el esquema de concesiones.
El Mundo del Abogado octubre 2011
27
Javier Corral: Hay que distinguir la naturaleza del régimen jurídico de los medios de comunicación. Por ejemplo, en
los medios electrónicos de comunicación, el Estado tiene ya un conjunto de
contraprestaciones en especie de tiempo que hacen absolutamente absurdo que el Estado siga pagando. Tenemos uno de los sistemas más amplios de
tiempos oficiales a disposición de actividades de orientación social, educativas
y culturales, que son tres de los cuatro
criterios que se establecen en el artículo 134. Sólo con los tiempos oficiales
—que pueden ser continuos o discontinuos, en el formato del spot o de programas especiales—, el Estado quedaría
sobrado si se buscara hacer de la comunicación gubernamental un instrumento de servicio público y no propagandístico de utilidad social.
Creo que en radio y televisión el Estado no debería erogar ni un centavo
más, porque además sobra tiempo, incluso compartiéndolo entre los estados,
los municipios, la Federación y el Distrito Federal.
¿En qué rubros se tendrían que erogar
los recursos? En impulsar la prensa escrita e internet. El Estado debería utilizar el
dinero público para incrementar la red y
propagar la cultura digital que tanto necesita el país. Sin embargo, el problema
del sistema actual está en la discrecionalidad, en la opacidad, en la falta de desglo-
Javier Corral, diputado panista, presidente
de la Comisión de Gobernación.
28
El Mundo del Abogado octubre 2010
se de las cantidades que se otorgan, en la
falta de utilidad social de la propaganda,
que tendrían que resolverse justificando una utilidad social, transparentando
el proceso de contratación, estableciendo equidad y pluralidad en los medios.
Y hay que tener mucho cuidado con la
idea de que una de las reglas de la distribución de dinero público a medios de
comunicación debe ser el rating, porque
entonces caeremos en el juego del libre
mercado. No pueden ser sólo la circulación o el rating los principios ordenadores del impacto social de la publicidad
gubernamental o de la distribución de
dinero. No se debe olvidar que hay revistas especializadas que llegan a públicos más concentrados pero de alto impacto social.
Entonces, debe haber una especie de
auditoría, porque se sabe cuándo el gobierno le está echando la mano a un pe-
riódico y no al otro. Éste es otro de los
criterios que explica por qué debe regularse la publicidad
Justine Dupuy: En segundo lugar, me
gustaría preguntarles qué se requiere
para tener un esquema regulatorio más
eficiente y cuáles son las debilidades del
marco normativo vigente.
Irene Levy: Me parece necesario destacar la importancia del paquete de reformas de 2007, pero creo que caímos
en la euforia y nos faltaron leyes reglamentarias tanto del artículo 6° como
del 134. Hasta antes de 2007, cuando
la Corte se pronunció sobre el 134 en
materia de otros recursos, éste estaba
destinado únicamente a la colocación
de los recursos económicos del Estado
para contratación de bienes y servicios.
A partir de 2007 se refiere a la coloca-
ción de los recursos no sólo económicos,
sino también los relativos a los bienes del
Estado que se pueden otorgar en concesiones. En este contexto, es indispensable la ley reglamentaria de los últimos
párrafos, porque perversa o ilegalmente se ha abstraído la propaganda gubernamental del cumplimiento de las leyes
que ya son reglamentarias del 134, como
la Ley de Adquisiciones y la Ley de Obras
Públicas, que establecen mecanismos de
contratación transparentes —me refiero
concretamente a los mecanismos de licitación publica, a la invitación a cuando
menos tres personas o a la adjudicación
directa—. Me parece que los principios
generales del primer párrafo del 134 se
aplican a todo el artículo y no únicamente a los primeros párrafos.
Miguel Pulido: Hay cosas que son evidentes, como el desacato legislativo en
tanto que la reforma constitucional le
ponía un imperativo al legislador que se
está incumpliendo. En términos jurídicos, lo que hace falta es una ley reglamentaria, además de precisar algunos
apartados en otra legislación que si bien
no es materia del tema de la publicidad
oficial me parece que está directamente
conectada con lo que menciona Irene: el
régimen de responsabilidades administrativas y de responsabilidades patrimoniales. Son tan laxos y tan de baja intensidad que eso explica por qué se puede
contratar la publicidad oficial violentando la normatividad administrativa sin
consecuencia alguna para nadie.
Javier Corral: Necesitamos ajustar la
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos
y Servicios del Sector Público, que es
reglamentaria del 134, así como la Ley
Federal de Radio y Televisión, el propio
COFIPE, y crear la ley reglamentaria
de la propaganda o de la comunicación
gubernamental. En conjunto, son alrededor de cinco o seis leyes las que hay
que homologar y hacer compatibles en
términos de las adiciones constitucionales.
Hoy mismo hay reglas en el Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación que regulan esa contratación;
incluso hay disposiciones que impiden
la contratación mientras no se agoten
los tiempos del Estado, tanto por decreto fiscal como por la Ley de Radio y
Televisión. En ese sentido, hay una serie de normas a las que hay que dar un
monitoreo muy puntual y hacerles los
ajustes necesarios.
Justine Dupuy: Una tercera cuestión
que quisiera abordar se refiere a la libertad de expresión. ¿Consideran que
El Mundo del Abogado octubre 2011
29
en México existe una censura indirecta
que acota la libertad de expresión a través del uso discriminatorio de la publicidad oficial?
Javier Corral: Es uno de los grandes
problemas que existen el día de hoy. Una
reglamentación moderna en la materia
acotaría las posibilidades para que la libertad de expresión se encuentre condicionada. El uso por parte de los tres
niveles de gobierno (federal, estatal y
municipal) para premiar o castigar a los
medios de comunicación de acuerdo
con su comportamiento, así como de los
funcionarios públicos para la promoción de su imagen con fines electorales,
constituyen problemas que deben atenderse para avanzar en el fortalecimiento
de la democracia en México.
Miguel Pulido: La censura indirecta o
censura sutil es un término que aparece
al inicio del siglo XXI en la región latinoamericana, más precisamente en Argentina, para explicar la ausencia de un
fortalecimiento de la libertad de expresión y de prensa a pesar de la cuasi desaparición de las formas de censura
más obvias como las amenazas o los
actos de violencia contra periodistas.
Grupos de expertos y académicos se
dieron cuenta de que existía una tendencia creciente en la región por parte
del gobierno en usar de manera abusiva sus facultades financieras y regulatorias sobre los medios. La publicidad
30
El Mundo del Abogado octubre 2010
oficial es una de esas formas de censura indirecta que distorsiona las relaciones entre medios y gobiernos. México
no escapa a este diagnóstico.
En los estados la situación es más
grave aún, ya que muchos periódicos
dependen de la publicidad oficial para
sobrevivir y las prácticas gubernamentales son más opacas. Estas prácticas
están acompañadas por un uso opaco
de los recursos públicos o por la existencia de controles débiles. A nivel federal, cada año se gasta el doble de lo
presupuestado en comunicación social
y publicidad. Y en la mayoría de los estados es muy complejo acceder a esta
información presupuestal. Entonces,
transparentar estos gastos permitiría
frenar el uso viciado de la publicidad
oficial. Podría ser un primer paso para
limitar estas prácticas violatorias de la
libertad de expresión.
Irene Levy: No existe una norma que establezca la pauta o los mecanismos de
“asignación” objetiva, transparente y lógica de contratación de publicidad oficial, por lo que la discrecionalidad en la
contratación ha originado que se privilegie a unos medios sobre otros pudiendo
influir, de esta forma, incluso en su línea
editorial, o bien “premiando” o “castigando” sus líneas de opinión. Este efecto es
nocivo para la libertad de expresión y se
evitaría si existieran mecanismos ex ante
de asignación de publicidad con criterios
objetivos, medibles y transparentes.
Justine Dupuy: En vísperas de las elecciones de 2012, ¿consideran que el
marco normativo mexicano es robusto
para que no haya uso indebido de la pu-
Justine Dupuy, investigadora del área
de Transparencia y Rendición de Cuentas en
Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.
blicidad oficial en tiempos electorales,
como ocurrió en 2006 o, más recientemente, en el Estado de México? ¿Cuál
debería ser el papel del Instituto Federal Electoral en este panorama?
Javier Corral: A pesar de que en la reforma electoral de 2007 se dispusieron,
en el artículo 134 de la Constitución, las
modalidades de difusión de la publicidad gubernamental, así como la prohibición para que los servidores públicos
promovieran su imagen, el Congreso no
emitió una reglamentación que definiera las sanciones a las que deben ser sujetos los infractores.
Desde luego, el marco no es robusto;
es incompleto e insuficiente. Por eso nos
dimos a la tarea de elaborar una iniciativa que se publicó en la Gaceta Parlamentaria el 26 de abril de 2011. Dicha
iniciativa recibe el nombre de Ley Federal de Comunicación Gubernamental, la cual sostiene como los principales
principios de esta actividad el interés y
la utilidad públicos, la transparencia en
el proceso de contratación, la equidad
en la distribución y la pluralidad de medios, así como la razonabilidad en la inversión. Esta iniciativa está en espera de
ser turnada y tengo mucho ánimo y toda
la disposición para sacarla adelante. Sé
que el PAN está listo para hacerlo.
Irene Levy, investigadora de la Universidad
Iberoamericana y presidenta de Observatel.
Irene Levy: Llegaremos al año 2012 sin
una ley reglamentaria de los artículos 41
C y 134 (párrafos 8 y 9) constitucionales
en materia de publicidad oficial, a pesar
de que se han presentado diversas iniciativas al respecto. Sin embargo, la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público establece el marco general de contratación de las dependencias y entidades, disponiendo como
regla general el procedimiento de licitación pública, además de la invitación a
cuando menos tres personas y la adjudicación directa como excepción; sin embargo no se ha aplicado pues la elección
del medio ha sido discrecional.
Por otra parte, también necesitamos
utilizar adecuadamente los tiempos fiscales y del Estado, que deberían ser suficientes, y no gastar recursos extraordinarios en medios electrónicos (además
de lo que se tiene como contraprestación al Estado). Asimismo, la asignación
de publicidad debe contemplar criterios
de efectividad entre el mensaje y el medio elegido, en cuanto a población destinataria, temporalidad y ubicación, entre
otras cuestiones. Además, deben incluirse redes sociales e internet.
Miguel Pulido: El diagnóstico es poco
optimista. No se ha podido terminar una
reforma que limite el uso indebido de la
publicidad oficial en tiempos electorales. Debido a los cambios realizados, el
Instituto Federal Electoral enfrenta dificultades para el trabajo de monitoreo
y la sanción de prácticas prohibidas. Y
estos mismos cambios incompletos han
promovido un modelo de comunicación
político-electoral complejo, polémico y
desacreditado incluso antes de su propia
implementación.
La existencia de esta reglamentación
hace del Instituto Federal Electoral y del
Tribunal Electoral del Poder Judicial Federal, de facto, los únicos órganos garantes de esta reforma. Esta complicada tarea los ha confrontado en una serie
de contradicciones y limitaciones al implementarse estos cambios legales. Por
ejemplo, el año pasado, el Tribunal Electoral resolvió que aunque el presidente
de la República violó el artículo 41 de la
Constitución por la transmisión en cadena nacional de mensajes propagandísticos durante una campaña electoral,
la imputabilidad que le otorga el artículo
108 constitucional impide que sea castigado por delitos distintos a la traición a
la patria o del orden común.
Justine Dupuy: Quisiera cerrar este debate con el tema de la voluntad para que
se concreten estas propuestas de iniciativas. A pesar de que todas las fuerzas
políticas coinciden en la necesidad de
controlar la publicidad oficial, ¿será po-
sible regularla? ¿Qué hace falta para que
esto suceda?
Irene Levy: El problema es que la publicidad oficial ha funcionado como herramienta de control de los medios de
los gobiernos en turno y eso disminuye
el incentivo de los partidos en el poder
para regularla, porque perderían la herramienta de control. En este momento
el PRI tiene la expectativa de ocupar el
poder en 2012 y aunque el PAN pudiera
luchar por una reforma hacia finales del
sexenio, el PRI, de ganar las elecciones,
querría no perder dicha herramienta.
Miguel Pulido: Son cosas perversas de
la política. Frente a ese diagnóstico tan
contundente parece que la única respuesta comprensible es la ausencia total
de voluntad política para avanzar hacia
una regulación del uso de la publicidad
oficial. Aunque en el último periodo de
sesión legislativo (de febrero a mayo
de este año) se presentaron tres nuevas iniciativas de regulación del uso de
la publicidad oficial, la situación política es muy poco favorable para que estas
iniciativas se concreten. El tema parece
pertenecer a los numerosos pendientes
que se pospusieron para después de las
elecciones presidenciales.
Esperemos que no sea necesario un
quiebre entre los actores políticos o un
agravio a la democracia. En Canadá, uno
de los escasos países de América que
cuenta con una legislación en la materia,
la reforma detonó un gran escándalo.
Sería muy poco saludable desear que en
México estalle un escándalo de ese tipo
para avanzar en la legislación de este
tema. Otra coyuntura favorable podría
ser justamente después de las elecciones
presidenciales de 2012, cuando se llevará a cabo un balance del funcionamiento de las instituciones democráticas en
un momento tan importante como es el
proceso electoral. Hay que recordar que
fueron los incontables abusos que se reportaron durante la elección presidencial de 2006 los que propiciaron la reforma constitucional de 2007.
Javier Corral: A lo que han dicho sólo
podría añadir que efectivamente lo que
se requiere es un gran consenso y voluntad política, sobre todo de la mayoría legislativa que hacen el PRI y el PVEM.
El Mundo del Abogado octubre 2011
31
La procuración de justicia no puede admitir rezagos u opacidad, independientemente de que
esta labor se ejerza en circunstancias tan complejas como las que presenta una ciudad con
las características del Distrito Federal. Luis
Genaro Vásquez, subprocurador de Averiguaciones Previas Desconcentradas de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal,
nos habla de los programas que han implementado para agilizar la investigación del delito y
transparentar el desempeño de los agentes del
Ministerio Público.
Luis Arturo Pelayo
Luis Genaro
Vásquez:
Justicia y tecnología,
binomio inseparable
32
El Mundo del Abogado octubre 2011
Cuáles son las actividades de las que se ocupa la
Subprocuraduría de Averiguaciones Previas Desconcentradas?
Tiene diversas funciones y actividades. Le corresponde supervisar y
coordinar el trabajo de las 18 fiscalías
desconcentradas de investigación, 16
de ellas ubicadas en cada una de las delegaciones del Distrito Federal; asimismo, contamos con la Fiscalía Desconcentrada de Investigación en Delitos
Ambientales y en Materia de Protección Urbana; la Fiscalía Desconcentrada de Investigación en Agencias de
Atención Especializada, la cual tiene a
su cargo las agencias de atención a indígenas, turistas y usuarios del transporte colectivo metro y del aeropuerto de la ciudad de México; por último,
también depende de esta Subprocuraduría la Dirección de Unidades de Recepción por Internet (DURI), que se
encarga de supervisar todos los formatos que envían los ciudadanos que desean iniciar alguna averiguación previa
o una acta especial, a través del programa MP Virtu@l.
Por otra parte, dirige y supervisa que
el personal adscrito a las fiscalías desconcentradas de investigación actúe
siguiendo los principios de legalidad,
certeza, honradez, lealtad, objetividad,
imparcialidad, profesionalismo, transparencia, eficacia, eficiencia y respeto a
los derechos humanos.
Igualmente, se ocupa de autorizar, en
los casos en que proceda, el no ejercicio de la acción penal y resuelve las inconformidades que se interpongan en
las determinaciones de reserva y de no
ejercicio de la acción penal.
Finalmente, se encarga de planear,
coordinar y evaluar las actividades de
las diversas unidades administrativas, o
unidades de investigación (para lo cual
desarrollamos un Sistema de Evaluación del Desempeño Ministerial, SEDEMIN, con el que se mide la eficacia y
la eficiencia en las determinaciones que
realizan los agentes del Ministerio Público a través de fórmulas matemáticas,
con lo que se orienta la asignación de
recursos humanos, materiales y financieros para desahogar la carga de trabajo).
Aunque la Subprocuraduría tiene
otras funciones, podríamos decir que
éstas son las más importantes.
¿Cuáles son los asuntos de los que
conocen esas fiscalías desconcentradas que mencionó?
Les corresponde iniciar e investigar los
delitos del orden común cometidos en
el Distrito Federal y perseguir a los imputados con auxilio de la Policía de Investigación y de servicios periciales.
Algunos de estos delitos son daños a
la propiedad, lesiones, amenazas, fraudes, abuso de confianza, despojo y homicidios, entre otros, ya que el Código
Penal para el Distrito Federal considera
108 delitos en su catálogo.
Las fiscalías adscritas a la Subprocuraduría a mi cargo son la primera cara
de la institución ante la ciudadanía, ya
que se trata de las agencias en las que
se inician en promedio 80 por ciento
de las averiguaciones y de las actas especiales. Por ejemplo, en 2010 las fiscalías desconcentradas iniciaron más
de 180,000 averiguaciones previas y
93,689 actas especiales. Y en lo que va
de 2011, se han iniciado más 134,764
averiguaciones previas y 69,568 actas
especiales, aproximadamente.
Con estas cifras te podrás dar cuenta de que el trabajo de las agencias
desconcentradas es verdaderamente
considerable, al igual que el personal
adscrito a la Subprocuraduría: tengo a
mi cargo 1,732 servidores públicos del
área ministerial, 1,779 policías de investigación —los cuales actúan bajo la
conducción y el mando del Ministerio
Público en atención a lo establecido
por el artículo 21 constitucional— y
1,075 del área administrativa —secretarias, mensajeros, notificadores, informativos, etcétera—.
La labor de investigación constituye
un elemento clave para combatir la
delincuencia. ¿Qué programas específicos han implementado para fortalecer las tareas de investigación?
Hemos desarrollado diversos programas que permiten al personal ministerial tener más elementos para contar
con una adecuada investigación, ya que
a través de éstos la ciudadanía colabora
de manera directa con nosotros, para
conocer información que nos permita integrar las averiguaciones previas y
también para conocer detalles que nos
ayuden a conocer y a corregir errores.
En 2008 se me ocurrió crear el programa “Llámale a tu Fiscal”, debido a
las quejas recurrentes de la ciudadanía respecto a la función y al servicio
El Mundo del Abogado octubre 2011
33
Luis Genaro Vásquez Rodríguez es abogado por la Escuela Libre
de Derecho y cuenta con un posgrado en Derecho penal por esa
misma institución. Tiene estudios de máster internacional de Derecho penal, Constitución y derechos humanos, coauspiciado por
la Universidad de Barcelona y la Universidad Autónoma Metropolitana. Asimismo, fue becado por el Departamento de Estado de Estados Unidos para obtener el diploma de transición política en el
sistema federal del país del norte, en Washington.
En el servicio público ha ocupado diversos cargos en los poderes Legislativo y Ejecutivo, así como en el ámbito de la seguridad
pública y la procuración de justicia.
En la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal ha
ocupado los cargos de director de Asuntos Especiales de la Subprocuraduría de Averiguaciones Previas Desconcentradas, fiscal desconcentrado de investigación en las delegaciones Miguel Hidalgo y
Coyoacán y, desde julio de 2008, subprocurador de Averiguaciones
Previas Desconcentradas.
brindado por las áreas encargadas de la
procuración de justicia. Este programa
da oportunidad a la ciudadanía de establecer un vínculo directo con los titulares de las fiscalías desconcentradas
de investigación para exponer quejas
y otras demandas por diferentes medios: teléfono de oficina y Nextel, correo electrónico, mensajes de texto, etcétera. La idea del programa es brindar
al ciudadano un medio de comunicación inmediato y confiable que le permita ser escuchado y canalizado a los
distintos servicios que proporciona la
Procuraduría.
Otro de los programas que en días
pasados se dio a conocer es “Denuncia
Anónima Vía internet”, ya que el gobierno del Distrito Federal siempre ha
tenido interés en promover y fortalecer la participación de la sociedad civil en todos los ámbitos, siendo sobre
todo fundamental su colaboración en
la prevención y en el combate del delito
a través de la denuncia. A través de este
programa los usuarios pueden hacer
del conocimiento de esta institución
la comisión de cualquier hecho ilícito
que haya sucedido, esté ocurriendo, o
incluso que se pretenda cometer, garantizando la seguridad y el anonimato
del denunciante, las 24 horas, los 365
días del año. Se trata de un invaluable
vínculo de comunicación entre la población y las autoridades, que coadyuvará a combatir la delincuencia. El programa funciona a través del portal de
34
El Mundo del Abogado octubre 2011
la Procuraduría General de Justicia del
Distrito Federal: www.pgjdf.gob.mx,
bajo la denominación “Sistema de Denuncia Anónima”.
Recientemente el Instituto de Acceso
a la Información Pública del Distrito
Federal entregó a la PGJDF el premio
Innovaciones en Materia de Transparencia 2009 por el programa Ministerio Público Transparente. ¿En qué
consiste este programa?
Efectivamente, el Instituto de Acceso a
la Información Pública del Distrito Federal entregó en enero de 2010 reconocimientos a los entes públicos que
ocuparon los primeros tres primeros
lugares en el certamen Innovaciones
en Materia de Transparencia 2009 y
a los cinco primeros sitios en materia
de Mejores Prácticas de Transparencia
2009. La PGJDF fue distinguida con el
primer sitio en el concurso de innovaciones por el trabajo Ministerio Público
Transparente, que surgió a raíz de una
de las prioridades de la Procuraduría
capitalina: facilitar nuevas prácticas de
atención a los ciudadanos que acuden
a las agencias del Ministerio Público a
iniciar una averiguación previa, o quienes se encuentran en espera de algún
familiar o conocido que está puesto a
disposición del Ministerio Público.
Las pioneras del programa Ministerio Público Transparente fueron las
fiscalías desconcentradas de investigación, ya que por lo general la ciudada-
nía establece el primer contacto con el
Ministerio Público a través de ellas.
Se trata de un programa pionero a nivel nacional que hace pública y transparente la información de las personas
que se encuentran puestas a disposición del Ministerio Público, ya que los
familiares y los defensores de estas personas esperan saber por qué delito está
puesto a disposición, cuál es el número
de la averiguación previa, cuánto tiempo más estará ahí, hace cuánto tiempo
se inició la averiguación, etcétera.
Con este programa se evita que los
familiares de las personas puestas a disposición del Ministerio Público sufran
malos tratos o indebida atención, pierdan tiempo innecesariamente en localizar a la persona que buscan o tengan
que ofrecer dádivas a los servidores públicos a cambio de esa información.
En la actualidad se encuentran cubiertas al 100 por ciento todas las agencias de las fiscalías desconcentradas y
las fiscalías de investigación adscritas a
la Subprocuraduría de Averiguaciones
Previas Centrales. La información se
puede consultar mediante pantallas de
plasma, colocadas en las salas de espera
de las agencias del Ministerio Público.
¿Qué diferencia tiene la versión de
este programa que opera a través de
internet?
MP Transparente Web modernizó el
antiguo sistema que existía para brindar información a los ciudadanos sobre
las personas de su interés que se encontraban a disposición del Ministerio
Público, ya que dio la oportunidad de
revisar la información básica desde internet, en lugar de tener que acudir a la
agencia del Ministerio Público.
El programa puede consultarse ingresando al portal de la Procuraduría
General de Justicia del Distrito Federal: www.pgjdf.gob.mx, o directamente
desde la dirección electrónica: http://
mptransparente.pgjdf.gob.mx. Hasta el
día de hoy se han registrado 41,498 accesos al programa.
Este programa también fue galardonado el mes pasado con el Premio a la
Innovación en Transparencia para la
Mejora de la Gestión Institucional 2011,
en una convocatoria dirigida a todas las
instituciones de los distintos poderes y
órganos de gobierno por el Banco Mun-
dial, el Instituto Federal de Acceso a la
Información y Protección de Datos, el
Instituto Nacional de Administración
Pública y la Secretaría de la Función
Pública.
Es importante destacar que este programa ya puede utilizarse en dispositivos Black Berry, al igual que MP Viru@l
y el directorio de los servidores públicos de esta institución. Hasta el 17 de
septiembre pasado se habían realizado
alrededor de 8,000 descargas de la aplicación.
Uno de los principios fundamentales de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal
es brindar a la ciudadanía un trato respetuoso y
digno
¿Cuál es la finalidad de la aplicación
MP Virtu@l?
Básicamente permite enviar datos de
manera electrónica, para iniciar, vía internet, averiguaciones previas por delitos que se persiguen por querella, es
decir, a petición de la parte ofendida,
así como actas especiales por pérdida
de documentos o identificaciones oficiales, así como por el robo de teléfonos celulares. Entre los principales beneficios que brinda este programa se
encuentran: ofrecer un servicio digitalizado del procedimiento de inicio
de actas especiales, averiguación previa especial y averiguaciones previas
de delitos que se persiguen por querella; tener acceso al Ministerio Público a través del portal de internet de la
PGJDF, las 24 horas, los 365 días del
año; proporcionar agilidad en el trámite de inicio de actas especiales, averiguación previa especial y averiguaciones previas de delitos que se persiguen
por querella; desahogar las cargas de
trabajo del Ministerio Público en turno
con detenido, etcétera.
Una extensión del programa MP
Virtu@l es el MP Virtu@l Itinerante,
con el que se pretende acercar aún más
los servicios de la Procuraduría capitalina a la ciudadanía, ya que éste consiste en la colocación de módulos móviles
del programa MP Virtu@l, los cuales se
ubican en lugares de alta concentración
de población, como escuelas, plazas
públicas, centros comerciales, explanadas delegacionales, centrales camioneras, eventos deportivos y eventos culturales, entre otros.
Finalmente, se logró un convenio de
colaboración con el Consejo Ciudadano de Seguridad Pública y Procuración
de Justicia del Distrito Federal, para
El Mundo del Abogado octubre 2011
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crear MP Virtu@l Telefónico, para que
los ciudadanos que no cuentan con acceso a internet puedan realizar una llamada telefónica al call center del Consejo Ciudadano (5533-5533), donde un
ejecutivo los orientará y los ayudará a
llenar el formato electrónico para denunciar hechos perseguibles por querella, actas especiales o averiguaciones
previas especiales, estas últimas específicamente para denunciar el robo de
teléfonos celulares o de cualquier aparato de comunicación móvil.
En promedio se están registrando
525 trámites diarios, divididos entre
450 actas especiales y 75 formatos electrónicos de querellas y averiguaciones
previas especiales.
Un tema relevante tiene que ver con
la falta de credibilidad o confianza
que experimenta la ciudadanía hacia
los servidores públicos, de manera
muy marcada hacia los agentes del
Ministerio Público. ¿Cómo se puede
resolver esa situación?
Aunque todos los programas que he comentado tienen la intención de recuperar la confianza de la sociedad, no podríamos hablar de una estrategia integral sin
erradicar actos de corrupción, inercias y
vicios que por costumbre se han arraigado en el personal sustantivo —personal ministerial—. Para resolver este tema
creamos el programa “Caras Nuevas”,
que consiste en realizar una rotación de
los servidores públicos que atienden a la
ciudadanía en las agencias del Ministerio Público, justamente para evitar esos
actos de corrupción arraigados.
La primera etapa se llevó a cabo en
octubre y noviembre de 2008, e involucró a 614 servidores públicos de las
unidades de investigación con detenido. La segunda etapa se realizó en enero y febrero de 2009, e involucró a 498
servidores de las unidades de investigación sin detenido. Y la tercera etapa empezará a partir del próximo 1° de
febrero, e involucrará a 196 servidores
públicos, tanto de unidades de investigación con detenido como de unidades
de investigación sin detenido.
¿Qué mecanismos han implementado para vigilar el tan cuestionado
desempeño de los agentes del Ministerio Público?
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El Mundo del Abogado octubre 2011
una relación directa con la oportuna
atención en la investigación de los delitos.
Te comento que a partir de la entrada
en vigor del programa se han otorgado
38,121 nip para Consulta Sap Web, registrándose 46,182 ingresos al sistema.
Contamos con un Sistema de Averiguaciones Previas (SAP), en el que se
recaban los datos generales de denunciantes, querellantes o agraviados. Es
necesario establecer como obligación
del personal ministerial que proporcionen a denunciantes, querellantes o
agraviados, al momento de rendir su
primera declaración, un nip de averiguación que ya se encuentra diseñado
y en funcionamiento dentro del SAP,
para que de manera precisa y transparente puedan realizarse las consultas
de las diversas actuaciones y acuerdos del Ministerio Público a través de
cualquier computadora con acceso a
internet, mediante el sistema Consulta SAP Web 2.0, e incluso plantear las
dudas al personal ministerial y recibir la respuesta correspondiente utilizando este mismo medio electrónico.
Esto permitirá a los ciudadanos tener
Al inicio usted comentó que la
Subprocuraduría que encabeza tiene a su cargo la Fiscalía Especializada en Delitos Ambientales y Protección Urbana. ¿Hacia dónde dirige
sus esfuerzos?
El tema ambiental ha cobrado gran relevancia en la procuración de justicia,
especialmente en lo que se refiere a
suelo de conservación, áreas naturales
protegidas de competencia local, áreas
de valor ambiental, áreas verdes en suelo urbano, barrancas y zonas de recarga
de mantos acuíferos.
La Fiscalía Especializada en Delitos Ambientales y Protección Urbana
(FEDAPUR) ahora es la responsable de
investigar los delitos ambientales, en todas sus vertientes. Asimismo, es la responsable de conocer conductas como
depósito de cascajo en suelo urbano o
vía pública, despojos o invasiones de
predios rústicos y urbanos, conductas
ilícitas de directores responsables de
obra, uso de documentos falsos relacionados con el uso del suelo urbano y con
gestiones de naturaleza ambiental, daños culposos a árboles y recursos naturales de competencia local, que hoy no
se tipifican como delitos ambientales,
aunque comparten características similares, pero no reciben el tratamiento
integral desde la perspectiva ambiental
y de protección urbana.
Desde su creación, se han liberado diversos predios invadidos. Con esto se ha
acumulado ya la liberación de más de
un millón de metros cuadrados de suelo
ambientalmente relevante (área natural
protegida, área verde en suelo urbano
o suelo de conservación, que se mantenían invadidos o donde se realizaban
edificaciones prohibidas por las normas
ambientales y urbanas respectivas).
Gracias a la labor de investigación
policial, por primera vez en la historia
del país se logró detener en flagrancia
a cuatro personas que depositaban cascajo en una zona de conservación de la
delegación Tlalpan. Y en enero de 2009
La Subprocuraduría a mi cargo ha desarrollado
diversos programas que permiten al personal ministerial tener más elementos para contar con
una adecuada investigación, ya que a través de
éstos la ciudadanía colabora de manera directa
con nosotros
se realizó la primera detención de personas dedicadas a la tala de árboles;
esta acción sentó precedente a nivel nacional, por ser la primera detención en
flagrancia por tal delito.
Entre los logros más relevantes de
esta fiscalía se encuentra la creación
de un área de peritos ambientales,
misma que no existía antes, y la coordinación de investigaciones en materia de inteligencia para efectuar operativos ambientales con la colaboración
de policía de investigación y peritos
ambientales de la fiscalía.
¿Cuáles son los “focos rojos” que hay
que resolver actualmente?
De 2007 a la fecha se ha detectado un
incremento en la descarga ilícita de
cascajo, ya no sólo en las delegaciones
Tláhuac y Xochimilco, sino en todas las
delegaciones políticas.
Gracias a recorridos forestales periódicos, con autoridades locales y federales, se ha detectado que existe tráfico
de madera en el Distrito Federal, y hasta la reforma de delitos ambientales de
este año, no se podía actuar de manera
contundente en este tema. El fortalecimiento de esta fiscalía, a partir de 2008,
precisamente ha buscado eficientar el
combate a la delincuencia ambiental,
contando con más ministerios públicos y con más recursos, para dar cabal
y pronta respuesta a las denuncias recibidas por estos delitos.
A nivel nacional, la Procuraduría, por
conducto de la Fiscalía Desconcentrada de Investigación en Delitos Ambientales y en Materia de Protección Urbana, coordina el grupo de trabajo sobre
delitos ambientales de la Conferencia
Nacional de Procuración de Justicia,
de donde ya emanaron lineamientos de
política criminal ambiental, que contienen principios aplicables a todo el país,
a partir de un diagnóstico detallado de
los delitos ambientales del país.
Finalmente, ¿por qué fue necesario
crear una unidad especializada para
la atención a usuarios de la comunidad LGBTTTI? ¿No podrían acudir los
miembros de esta comunidad a las
unidades que ya existen?
Uno de los principios fundamentales de
la Procuraduría General de Justicia del
Distrito Federal es brindar a la ciudadanía un trato respetuoso y digno sin importar su orientación o su preferencia
sexual, por lo que con el propósito de
atender denuncias y garantizar el acceso a la justicia a los integrantes de la comunidad Lésbico, Gay, Bisexual, Travesti, Transgénero, Transexual e Intersexual
(LGBTTTI), se creó una unidad de investigación especializada, dependiente
orgánicamente de la Coordinación Territorial CUH-5, de la Fiscalía Desconcentrada de Investigación en Cuauhtémoc.
Lo distintivo de esta nueva unidad
especializada es que está integrada por
servidores públicos capacitados sobre
los derechos de la población LGBTTTI
y quienes en su mayoría son integrantes de la misma. El perfil de los servidores públicos adscritos a esta unidad
de investigación fue pensado para que
ofrezcan a esta comunidad, en su calidad de denunciante, víctima o probable
responsable, una atención inmediata,
profesional y especializada, buscando
de esa forma evitar prácticas discriminatorias en su contra.
Desde la creación de esta unidad, en
enero de 2011, al cierre del periodo de
información se encuentran en trámite
165 averiguaciones previas, de las cuales
64 indagatorias corresponden a la Coordinación Territorial de su adscripción
CUH-5; 34 de otras coordinaciones territoriales de la fiscalía en Cuauhtémoc,
y 67 procedentes de otras fiscalías. Asimismo, se han realizado 108 no ejercicios de la acción penal. A la fecha se tiene un total general de 273 averiguaciones
previas conocidas por la unidad.
El Mundo del Abogado octubre 2011
37
Retirarte con una buena pensión...
1) Lo que más aprecia de un contrincante dentro
de un juicio:
Un contrincante que valoro es aquel que es metódico y estructurado en sus planteamientos e ingenioso para alcanzar
sus objetivos. Me gustan los contrincantes agresivos; sin embargo, la agresividad siempre debe de ir de la mano con la
ética.
¡no tiene por qué ser difícil!
2) El caso que recuerda con más afecto:
Aunque esa información no es divulgable por principio de
confidencialidad con el cliente, puedo decir que lo que más
me gusta es negociar, ya que representa una lucha intelectual para poder materializar objetivos. Aun cuando el abogado no puede ser el elemento que dé por terminada las posibilidades de llegar a un acuerdo, las mejores negociaciones
son aquellas en las que tus clientes te imponen o transmiten
logros mínimos como objetivos primarios, pero te dan libertad absoluta para obtener cuestiones que inclusive para ellos
eran inimaginables, aun desde el punto de vista comercial.
¿Crees que una pensión del Seguro Social es insignificante?
¿Dejaste de cotizar y crees que ya no tienes derecho a tu pensión?
¿Tienes miedo de que te paguen un monto menor al que tienes derecho?
¿Te asusta la burocracia y los trámites para tramitar tu pensión?
¡No te preocupes!
3) Personaje de la historia con quien le habría gustado
conversar:
John Fitzgerald Kennedy.
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avanzada o por vejez, nosotros te asesoramos para que mejores sustancialmente el monto
de tu pensión mensual y para que recuperes en una sola exhibición los fondos que administra tu Afore (Retiro 1997 y SAR-IMSS 1992) y el Infonavit (SAR-INFONAVIT 1992).
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7) Compositor favorito:
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8) Ciudad predilecta:
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9) Restaurante preferido en la Ciudad de México:
La Trattoria Della Casa Nova.
10) Platillo favorito:
Ravioles y langosta.
Contacto: [email protected]
Tels. (55) 5559-2250, 5575-6321, 5575-4935
Caso 1
Una mujer de 45 años, divorciada, que
Caso 2
Un hombre de 38 años, casado, que
ha cotizado 1,196 semanas y actual-
ha cotizado 500 semanas y actualmen-
mente no cotiza, bien asesorada por
profesionales podría alcanzar una pen-
te cotiza con un sueldo de 20,000 pesos, bien asesorado podría recibir, a la
sión mensual vitalicia de 40,400 pesos
a la edad de 65 años.*
edad de 65 años, una pensión mensual
vitalicia de 21,500 pesos.*
* Escenarios considerados de acuerdo con la Ley del IMSS de 1973.
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39
Clemente Valdés S.
La ilusión de la democracia
En su significado original, la democracia es la
forma de gobierno en la cual las decisiones sobre los asuntos que conciernen a todos los individuos se toman por la mayoría de los habitantes
adultos de la comunidad. No obstante, este significado se ha desvirtuado, reduciendo la democracia a la elección de un grupo selecto de individuos que ejercen el gobierno excluyendo de
él al resto de la población. Así lo afirma el autor,
doctor en filosofía, Derecho y ciencias políticas.
P
ara empezar hay un hecho evidente que debemos
reconocer: en la mayoría
de los países en el mundo
actual no existe la menor
participación de la población en sus gobiernos, y a lo más a lo que
llegan muchos sistemas que se presentan
como democráticos es a la posibilidad
de elegir a quienes serán los gobernantes, que en casi todas partes someten,
roban y explotan a sus pueblos.
De las fantasías democráticas de los
gobiernos
Lo primero que debemos distinguir para
evitar trampas y confusiones es que el gobierno por el pueblo es algo bien diferente
de las elecciones o las designaciones que
haga ese pueblo de algunos empleados
para que ocupen ciertos cargos. Y, naturalmente, si una comunidad política tiene
un sistema democrático en el cual las decisiones fundamentales del gobierno se
toman por la mayoría de los ciudadanos,
en el momento en que esa mayoría acuerda transferir el poder de gobernar a una o
a algunas personas electas por dicha mayoría, ese gobierno ha dejado de tener un
sistema democrático. En este caso, puede
decirse, es verdad, que el pueblo democráticamente ha renunciado a la democracia; es decir, que ha renunciado a tener
un gobierno democrático y lo ha sustituido por el gobierno de un solo hombre o,
lo que es más frecuente en nuestros tiempos, por un gobierno oligárquico manejado por los grandes empresarios, los líde-
40
El Mundo del Abogado octubre 2011
Ilustración: Juan Enrique Fiorenzano
res sindicales y los líderes religiosos; pero,
obviamente, el gobierno de uno o de algunos hombres sobre el resto de la población de ninguna manera podemos decir
que sigue siendo un gobierno democrático, aunque la población elija al individuo
o a los individuos que van a gobernar.
Para centrar el tema podemos plantear un modelo elemental antes de entrar a la cuestión de si ese modelo es
viable y de si es o no conveniente: una
comunidad tiene un gobierno realmente
democrático cuando en la toma de decisiones participan todos o la mayor parte
de los adultos que viven en la comunidad. No se trata de que los hombres y las
mujeres de esa comunidad participen o
hayan participado en la elección de ciertos individuos que van a gobernar, sino
de que todos esos hombres y esas mujeres ejerzan directamente el gobierno.
La primera cosa que hay que precisar
para evitar equivocaciones es que el gobierno de una comunidad por un individuo o por un pequeño grupo no es una
forma de gobierno democrática, aunque esos individuos hayan sido escogidos por la mayoría de los habitantes que
tienen la edad suficiente para atribuirles
buen juicio. Puede, claro está, decirse
que esos cuantos individuos fueron escogidos por la mayoría y que ésa es una
forma de designación democrática; pero
aunque la forma de designación sea democrática, esto de ninguna manera significa que el gobierno ejercido por unos
cuantos individuos sea un gobierno democrático.
El engaño con el que unos cuantos
hombres y mujeres, en los tiempos modernos, se han adueñado del poder político en muchos países reside en que han
logrado hacer creer a sus pueblos que la
democracia se reduce a las votaciones
para elegir a una persona o a un grupo
selecto de individuos a los que el pueblo
democráticamente les entrega el gobierno. La idea central en algunos países es
que eso es una democracia porque los
ciudadanos le han transferido su poder
original a los individuos escogidos por
ellos; en otros, el argumento central es
que aunque sean unos cuantos los que
gobiernan, el gobierno es democrático
porque quienes gobiernan lo hacen por
un mandato como representantes de los
ciudadanos; por lo cual se dice, absurdamente, que es la población la que gobierna a través de esos representantes.
Para que el engaño funcione, los
hombres que controlan esa democracia especial establecen ciertos “principios” que, dicen, rigen lo que llaman
“la representación política”. Se trata de
expresiones increíbles que muestran la
facilidad con la que se puede engañar a
los pueblos: la prohibición del mandato imperativo, lo cual quiere decir que
los llamados representantes no están
obligados a expresar la voluntad de los
votantes ni a defender sus intereses; la
idea peregrina de que los representantes no representan a sus electores sino a
una nación indefinida, de la cual se desprende que esos representantes no tienen obligación alguna de rendir cuentas
a sus electores sino, en todo caso, a esa
nación misteriosa cuyos representantes son ellos mismos, y, finalmente, el
“principio” según el cual no existe la revocación del mandato en materia política, es decir que una vez que los ciudadanos escogen a representantes que no
los representan a ellos sino a una nación
indefinida, los escogidos —presidentes,
gobernadores, senadores y diputados—
gozan durante todo el tiempo que dure
su mandato de todos los derechos de
dominar y explotar a los habitantes, sin
que en ningún caso puedan ser destituidos por quienes los eligieron.
Es a partir de esos “principios” como
se crean sistemas infalibles para impedir cualquier democracia, es decir, cualquier participación de la población en el
gobierno.
El Mundo del Abogado octubre 2011
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Juan González Bravo
Enriquecimiento de particulares
con el procesamiento
electrónico de datos
Para importar o exportar mercancías del territorio nacional, forzosamente debe utilizarse
un pedimento y procesarlo electrónicamente.
Sin embargo, no es posible elegir al proveedor,
que presta el servicio en condiciones monopólicas, además de que el monto que se paga por
dicho servicio depende del valor declarado en
cada pedimento, aunque en todos los casos al
prestador del servicio éste le cueste lo mismo.
El autor analiza esta violación a la garantía de
proporcionalidad en la prestación de servicios
por parte de particulares.
C
on el fin de realizar las
operaciones de importación y exportación
necesarias para efectuar intercambios comerciales con el mundo, en nuestro país tenemos que cumplir con las disposiciones de la Ley
Aduanera vigente.
Cada una de estas operaciones, para
efectos legales y de información estadística, se debe declarar en la forma oficial
aprobada denominada “pedimento”.
Los datos declarados en cada pedimento son procesados de manera cibernética, registrados y almacenados
para utilización, principalmente, del
Servicio de Administración Tributaria
(SAT) y del Banco de México.
Por cada pedimento que es procesado hay que realizar un pago del que,
por instrucciones del SAT, se destina
42
El Mundo del Abogado octubre 2011
92 por ciento a un particular que ha
sido autorizado para prestar este servicio de procesamiento electrónico de
datos; el 8 por ciento restante se va al
fisco federal.
Sin embargo, en materia de transparencia, en relación con estos ingresos obtenidos por el fisco federal por
concepto de servicios de procesamiento
electrónico de datos, nunca ha habido la
suficiente información para aclarar las
presunciones sobre un manejo discrecional de estos recursos.
La inquietud es válida ante la millonaria recaudación que genera la utilización del sistema cibernético para
la prestación del servicio de procesamiento electrónico de datos, máxime
cuando su uso es obligatorio para importadores y exportadores del país.
Y es que, de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 36 de la Ley Aduanera, la
regla general para introducir o extraer
mercancías del territorio nacional es
que forzosamente tenemos que utilizar
un pedimento en la forma oficial aprobada, mismo que hay que presentar
ante la aduana para su despacho ante
el mecanismo de selección automatizado, previa “prevalidación” y validación
de los datos declarados en el pedimento (servicio de procesamiento electrónico de datos).
Obviamente este servicio de procesamiento electrónico de datos tiene un
costo que es y debe ser pagado a quien
presta el servicio por todos y cada uno
de los importadores y exportadores.
En toda relación comercial lo justo es
pagar el precio real de la contraprestación pactada, partiendo de un acuerdo
de voluntades libre de coacción y sujetándose a las reglas del mercado. Sin
embargo, en México no hay elección ni
en cuanto al prestador del servicio ni en
cuanto al precio a pagar. Aquí no opera
la ley de la oferta y la demanda.
Si usted es un importador o un exportador tendrá que utilizar un pedimento
y procesarlo electrónicamente sin poder
elegir a su proveedor ni el monto a pagar por el servicio. El problema se agrava cuando llega el momento de determinar el monto de la contraprestación a
pagar por el servicio, ya que este monto
nada tiene que ver con el costo de dicho
servicio, pues tal costo, por instrucciones del SAT, se determina sobre el valor
comercial de las mercancías, independientemente de cuánto cueste prestar el
servicio.
Es más, es necesario que sepa que el
costo y el esfuerzo realizado por el proveedor para prestar el servicio es el mismo para todos y cada uno de los pedimentos procesados.
Al prestador del servicio le cuesta lo
mismo procesar electrónicamente un
pedimento en que el valor comercial
de la mercancía sea de 1,000 pesos que
otro pedimento en que se declare como
valor comercial un millón de pesos. Sin
embargo, los usuarios tendrán que pagar cantidades distintas, ya que el primero tendrá que desembolsar ocho pesos mientras que el segundo tendrá que
hacer un pago de 8,000. Obviamente, mientras más cuesten sus mercancías, más tendrá que pagar por el mismo servicio.
A mi juicio, lo justo sería que el valor
declarado en cada pedimento no tuviera qué ver con el monto de la contraprestación a pagar por el servicio prestado, si en todos los casos el prestador
del servicio hace el mismo esfuerzo y le
cuesta lo mismo prestar el servicio.
Tradicionalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha
compartido nuestra percepción, como
se desprende, por ejemplo, de la jurisprudencia 1a/J 129/2005, cuyo rubro
es “derechos. el artículo , fracción i, de la ley federal relativa,
vigente a partir del ° de enero de
, que establece una cuota de
 (ocho) al millar sobre el valor
de las mercancías sujetas al trámite aduanero correspondiente,
es violatario de las garantías
de proporcionalidad y equidad
tributarias”, en el que, toralmente,
se sostiene la inconstitucionalidad del
monto de la contraprestación, ya que
“para su cálculo no se atiende al tipo de
servicio prestado ni a su costo, sino a
elementos ajenos a éste, como lo es el
valor de los bienes importados objeto
del pedimento, lo que ocasiona que el
monto de la cuota impuesta no guarde
relación directa con el costo del servicio, recibiendo los gobernados un trato
distinto por un mismo servicio, habida
cuenta de que la referencia del valor de
las mercancías no es un elemento válido adicional para establecer el monto
de la cuota respectiva”.
Para evadir la interpretación de la
SCJN sobre de la proporcionalidad que
debe imperar en el cobro de derechos,
como lo es el derecho de trámite aduanero, se permitió que el servicio de
procesamiento electrónico de datos, en
lugar del gobierno, fuese prestado por
particulares y que, por el mismo, en lugar de cobrarse un derecho, se cobrara
una contraprestación.
Pese a la claridad y a la justicia económica sustentada en la jurisprudencia
1a/J 129/2005, lo dispuesto en las reglas 1.3.5, 1.6.35 y ahora 1.6.33, se ha
aplicado ilegalmente al interpretar de
manera equivocada otra jurisprudencia, la 1a/J 130/2005, por parte de tribunales, juzgados y autoridades administrativas, propiciando consentir lo
que por mucho tiempo ha sido proscrito por ser contrario a la garantía de
proporcionalidad prevista en el artículo
31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
que es el cobro de servicios atendiendo
a factores ajenos a su costo.
Y es que en estas reglas se prevé que
el cobro del servicio se realice sobre el
valor comercial de las mercancías declarado en el pedimento, con el pretexto de que el servicio lo presta un particular y de que el valor de las mercancías
sólo sirve de referencia para determinar el monto de la contraprestación.
Sin embargo, el hecho de que el servicio sea prestado por un particular no
debería tener qué ver con el costo del
propio servicio. En cuanto a la justificación de que el valor de las mercancías
sólo se utiliza de referencia para determinar el costo del servicio, no es más
que una simulación, ya que después de
hacer las operaciones matemáticas establecidas en la regla, el resultado final
es que por el costo del servicio se tendrá que pagar una cantidad equivalente
al valor comercial de las mercancías.
Es decir que después de aplicar esa
fórmula de merolico económico, de la
que alguna vez todos fuimos víctima en
nuestros estudios primarios, habremos
de darnos cuenta de que, después de
sumar, restar, dividir y multiplicar, tendremos que pagar la cantidad que pensamos inicialmente, esto es, el valor comercial de las mercancías.
En conclusión, la interpretación de
la jurisprudencia 1a/J 130/2005 debe
hacerse en congruencia con el criterio
que sobre proporcionalidad ha establecido por años la SCJN, en el sentido de
que para determinar el monto del pago
por un servicio, éste debe estar directamente relacionado con su costo real sin
tomar en cuenta factores ajenos, como
el valor comercial del bien declarado en
un pedimento, o que el servicio lo preste un particular; máxime cuando todos
sabemos que lo hace en condiciones
monopólicas.
Es necesario que en materia de prestación de servicios a cargo del Estado, o
de los prestados por particulares en su
nombre, los tribunales no olviden ni se
aparten de lo que sostiene la SCJN, en
el sentido de que el monto de la contraprestación del servicio debe fijarse tomando en cuenta únicamente el costo
real del propio servicio.
Un buen momento para hacer valer
este razonamiento nos lo da el hecho
de que el pasado 31 de julio de 2011
entraron en vigor las reglas de carácter general en materia de comercio
exterior para 2011, entre las que se
halla la regla 1.6.33, que nuevamente prevé este desproporcionado mecanismo para el cobro de la contraprestación por el servicio prestado, la
cual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, segundo párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, y 14,
penúltimo párrafo, de la Ley Orgánica
del Tribunal Federal de Justicia Fiscal
y Administrativa, es impugnable dentro de los 45 días siguientes al primer
acto de aplicación de lo dispuesto en
la propia regla.
Para quienes acrediten ante los tribunales la ilegalidad a la que hacemos
referencia, lo anterior seguramente representará un ahorro sustancial en sus
finanzas directamente relacionado con
el valor de las mercancías y los insumos
que importan de manera habitual.
Para determinar el monto del pago por un servicio, éste
debe estar directamente relacionado con su costo real
sin tomar en cuenta factores ajenos, como el valor comercial del bien declarado en un pedimento, o que el
servicio lo preste un particular; máxime cuando todos
sabemos que lo hace en condiciones monopólicas.
El Mundo del Abogado octubre 2011
43
El problema más serio que enfrenta actualmente México es, indiscutiblemente, el de la
inseguridad. Y aunque la reforma penal pueda
ayudarnos a tener un juicio penal más decoroso, la situación no se resolverá mientras no se
formen policías y agentes del Ministerio Público confiables, instituciones que hoy en día
se encuentran en un estado desastroso, afirma
Luis de la Barreda, director del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad.
Guillermo Fajardo Sotelo
Luis de la Barreda
¿Cómo se resuelve
el problema de la inseguridad?
44
El Mundo del Abogado octubre 2011
Qué es el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la
Inseguridad (ICESI)?
Es un instituto académico
que nació en 2002, es decir,
mucho antes de que el presidente Felipe Calderón asumiera su
cargo. Fue una iniciativa conjunta de
la Universidad Nacional Autónoma de
México, el Tecnológico de Monterrey,
el Consejo Coordinador Empresarial,
la Confederación Patronal de la República Mexicana y la Fundación Este
País. Se trataba de formar una instancia de índole académica, plenamente
autónoma de las autoridades, que realizara, como su nombre lo indica, estudios sobre el tema de la inseguridad,
entre los cuales destacaba una tarea
que nunca se había realizado en México, que se había hecho muy limitada y
parcialmente: elaborar encuestas victimológicas. La encuesta victimológica es el instrumento para dar voz a las
víctimas del delito. De acuerdo con la
Organización de las Naciones Unidas y
los criminólogos más prestigiados del
mundo, es el instrumento que nos permite acercarnos mejor a la magnitud
de la criminalidad más frecuente en
un periodo y un lugar determinados.
Entonces el ICESI ha venido haciendo
encuestas victimológicas con una metodología muy sólida, apoyado por un
consejo de expertos de las instituciones que nos auspician. Al lado de esta
tarea, el ICESI ha llevado a cabo propuestas para combatir la criminalidad
y posee un portal en internet, el portal “No te calles”, donde los ciudadanos
comparten sus experiencias de victimización y de relación con las autoridades de seguridad pública y procuración de justicia, no sólo para alertarse
unos a otros, sino para tener elementos
que nos permitan hacer un llamado de
atención a las autoridades.
¿De dónde surgió la idea de redactar el documento “Elementos para la
construcción de una política de Estado para la seguridad y la justicia en
democracia”?
La idea es del doctor Jorge Carpizo,
presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, y del
rector José Narro, como parte del compromiso de la UNAM con la sociedad
mexicana de aportar conocimientos y
proponer soluciones a sus dificultades.
El problema más serio que afronta
México en estos momentos es el de la
inseguridad. Por ese motivo se convocó a un congreso internacional donde
participaron 80 especialistas de diferentes países, a partir del cual se formó
una comisión redactora, en la que tuve
el honor de estar incluido, para escribir un documento que contiene, además de un diagnóstico, sugerencias y
recomendaciones para abordar el problema.
En términos generales, ¿le parece
que la estrategia del presidente Felipe Calderón ha fallado o que la
violencia que vivimos no es tanto un
indicador de que se va ganando o
perdiendo la guerra sino de la magnitud del problema?
Para saber si algo está funcionando o
no, es necesario medirlo. Si usted tiene
el colesterol alto, se somete a una dieta determinada, toma sus medicamentos y posteriormente se realiza un análisis médico; si el colesterol todavía está
más alto que la primera vez, entonces
el tratamiento no está funcionando. En
los cinco años de Felipe Calderón se han
multiplicado los homicidios dolosos, los
secuestros, las extorsiones, el robo de
vehículos, con una velocidad que no habíamos visto desde que terminó el movimiento armado de 1910. Nunca habíamos presenciado un fenómeno así.
Le voy a dar una cifra que es muy dramática: por razones obvias el delito más
grave es el homicidio doloso; México
tenía, en 1997, 19 homicidios dolosos
por cada 100,000 habitantes. Muchísimos. A partir de ese año fue decreciendo el homicidio doloso de manera sostenida. De 19 a 17 hasta llegar, en 2007,
a 10. Son muchísimos, por ejemplo, en
relación con los países de la Unión Europea, Canadá o Australia. Pero no son
tantos en relación con nosotros mismos
10 años antes. No porque tuviéramos un
gran Ministerio Público, que nunca hemos tenido; no porque tuviéramos muy
buenas policías, que nunca hemos tenido; sino porque éramos parte del proceso civilizatorio; este proceso que, entre
otras cosas, tiene el efecto de reducir la
violencia. En 10 años bajamos a la mitad: de 19 a 10. Y de 2007 a 2010 los homicidios se han disparado de los 10 que
teníamos en 2007 a 22 que tuvimos en
2010. Es decir que en sólo tres años no
sólo desandamos la ruta recorrida en 10,
sino que llegamos a cifras peores que las
que teníamos en 1997. Es algo que nunca habíamos visto en el país.
¿Por qué la intervención de las fuerzas armadas resulta perjudicial a la
hora de atacar al crimen organizado?
Es decir, si no teníamos policías confiables ¿no parecería que el ejército
en vez de una opción se convirtió en
una necesidad?
El Mundo del Abogado octubre 2011
45
El documento del que le hablé es muy
prudente. En él se sugiere que las fuerzas armadas regresen a sus cuarteles
cuando las condiciones lo permitan.
Y éste es un asunto en el que tuvimos
muchísimo cuidado. Nadie pide —sería suicida— que mañana las fuerzas
regresen a los cuarteles y dejen de patrullar las calles. El presidente Felipe
Calderón se enfrentó a una disyuntiva
fatal: en el país no hay policías adecuadas para enfrentar un reto tan complicado y confió en el ejército y en la marina. Y esa disyuntiva era muy delicada.
Y yo creo que tomó una decisión dif ícil
pero circunscrita por el hecho de que
no había policías confiables, capaces de
combatir este fenómeno. Lo más triste es que estas policías no se están for-
Luis de la Barreda Solórzano es licenciado en Derecho y doctor en
Derecho con especialidad en ciencias penales por la UNAM. También es miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de esa
misma institución, de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y
del Sistema Nacional de Investigadores. Fue jefe del Departamento
de Derecho de la Universidad Autónoma Metropolitana y coordinador de la maestría en política criminal de la UNAM. Además fungió
como presidente fundador de la Comisión de Derechos Humanos
del Distrito Federal, que dirigió del 30 de septiembre de 1993 al 30
de septiembre de 2001.
Es autor de los libros La tortura en México, El delito de aborto:
una careta de buena conciencia, El alma del ombudsman, El corazón
del ombudsman y La criminalidad en el Distrito Federal: propuesta
para combatirla, entre otros.
Actualmente es director general del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad (ICESI).
mando. Al paso que va la certificación
de las policías en el país, tardaremos 10
años en tenerlas certificadas a todas, suponiendo que sigamos al ritmo actual,
porque en México tenemos la gravísima enfermedad que provoca que cada
seis años olvidemos la experiencia anterior y empecemos a hacer las cosas desde cero. Pero si bien es cierto que el crimen no se combate sólo con policías y
con el Ministerio Público, no se puede
combatir sin buenos policías y sin buenos ministerios públicos. Nuestros policías y nuestros ministerios públicos, y
aquí sí es válido generalizar, son instituciones que se encuentran en un estado
desastroso. No tenemos una policía de
la cual nos sintamos orgullosos.
Dice el secretario de Seguridad Pública Federal que un policía gana 4,000
pesos, pero hay estudios que demuestran que para que una familia de cuatro
personas viva decorosamente, requiere
10,000. Entonces, a ese policía le faltan
6,000, los cuales, con toda seguridad,
no los obtiene de manera lícita. Por otra
parte, no tenemos una carrera policiaca. Contamos, sí, con cursos en las academias; pero no hay una carrera como
la que, por ejemplo, se imparte en España, en Chile, en Canadá…
Otro ejemplo: nuestros ministerios
públicos. No hay que ser especialista ni
estudioso en la materia, sino que simplemente hay que ir como denunciante a una agencia del Ministerio Público
en el Distrito Federal (en otras partes es
peor) y observar lo que sucede allí. Hay
46
El Mundo del Abogado octubre 2011
que vivir la experiencia de ser denunciante para constatar que para seguir
una denuncia, una averiguación previa,
se requiere la paciencia de un santo.
Pareciera que el problema de la seguridad pública, que es algo que nos afecta a todos, sólo le interesa a los políticos
cuando son candidatos, cuando tienen
que pronunciar un discurso, pero no a
la hora de tomar las acciones conducentes. Tenemos un Consejo Nacional de
Seguridad Pública cuyas decisiones son
obligatorias para todos: para el gobierno federal y para los gobiernos estatales. Ese Consejo se reúne cada seis meses… para decir que las cosas podrían
estar peor. Sí, claro, las cosas siempre
pueden estar peor.
En el documento se insiste mucho
en el tema de los derechos humanos.
¿Qué hace el gobierno para evitar
violaciones a estos derechos? ¿Necesitamos mejores leyes?
El problema no es sólo de leyes sino del
funcionamiento de las instituciones. Estamos convencidos, como lo consigna
el documento, de que no hay ninguna
contradicción entre un combate enérgico y eficaz a la delincuencia y el respeto
a los derechos humanos.
En el documento de marras también
se insiste en que debemos tener políticas de prevención y se habla de gasto público destinado a ese fin. ¿A qué
se refiere concretamente?
Pareciera que el problema de la seguridad pública
sólo le interesa a los políticos cuando son candidatos, cuando tienen que pronunciar un discurso
El gasto público para la prevención tiene que destinarse primero a la atención
a los jóvenes. Todos los datos que tenemos revelan que la gran mayoría de los
delincuentes son jóvenes; sobre todo
aquellos que no tienen un futuro promisorio, que no tienen oportunidad de
seguir estudiando, que no cuentan con
opciones laborales, etcétera. Creo que
la principal medida de prevención contra la delincuencia es el empleo.
Si usted tiene un empleo nunca va a
ganar lo que ganaría un delincuente; lo
mismo que una muchacha en un empleo nunca va a ganar lo que ganaría una
prostituta. Pero en la medida en que un
muchacho tenga un empleo con un salario decoroso, ya tiene algo que defender… Quizá piense en casarse. Por cierto, la mayoría de los delincuentes son
solteros. Entonces el matrimonio puede
ser una medida preventiva contra la criminalidad. Aunque, claro, hay familias
completas que se dedican al delito: la esposa cuida a los secuestrados, por ejemplo. Pero en general son solteros que no
tienen nada que perder. Perdón… ¡claro
que tienen mucho que perder!: la libertad, la vida. Pero sienten que en su situación no hay nada qué defender. Ése es
sólo un ejemplo. La atención a los jóvenes se ha descuidado desde siempre.
¿Cree que la reforma penal va a ayudar a solucionar este problema?
Hay un poema de Peter Weiss que
me gusta mucho, que dice que quienes tomaron La Bastilla esperan todo
de la Revolución. Entonces el hombre que arroja el anzuelo y los peces
no pican, espera que con la Revolución empiecen a picar. La mujer que
tiene un cónyuge aburrido y que huele
mal en la cama, espera que la Revolución le consiga un cónyuge divertido y
que huela bien. El poeta que solamente hace versos chapuceros, espera que
con la Revolución le venga la inspiración para escribir poemas maravillosos. Y el cocinero que hace un caldo
incomible, espera que con la Revolución los platillos le salgan deliciosos.
Entonces viene la Revolución, y los
peces siguen sin picar, y el cónyuge
aburrido sigue en la cama, y la sopa
sigue saliendo mal...
Lo que quiero decir es que la reforma penal puede ayudar a que tengamos
un juicio penal menos impresentable
que el que tenemos en la actualidad.
Un juicio simbólicamente más decoroso; pero si los ministerios públicos van
a ser los mismos, si la policía va a seguir
siendo la misma, entonces las cosas seguirán igual.
El Mundo del Abogado octubre 2011
47
Alejandro Medina Pérez*
Los sistemas de gestión
de calidad en los
organismos electorales
¿Puede un sistema de gestión de calidad ayudar en la construcción de instituciones transparentes y con procedimientos internos ágiles
que proporcionen al ciudadano credibilidad y
certeza en materia electoral? La certificación
de la Comisión Estatal Electoral de Nuevo
León bajo la normatividad ISO 9001 apuntaría
en esa dirección.
S
e abren nuevos caminos
en la búsqueda de un sistema electoral cada vez más
sensible a las demandas de
una sociedad, que requiere
un Derecho electoral más
avanzado y que exige una eficiencia y
una eficacia en la gestión administrativo-jurisdiccional que generen confianza en las instituciones electorales.
Las últimas reformas en la materia,
que datan de 2007 en la esfera constitucional y de 2008 en su aterrizaje legal, nos han permitido avanzar en esta
materia compleja y cada vez más especializada.
Sin embargo, existen otros frentes en
los cuales también se debe avanzar para
que el impacto de estas reformas derive en
una aplicación práctica que redunde en el
mejoramiento de las funciones de los órganos que se encargan de ejecutarlas.
Este artículo tiene como objetivo
analizar lo que denominamos una nueva gestión administrativo-jurisdiccional
en materia electoral, que refleje sustancialmente los avances normativos en la
operación de las instituciones electorales, tanto administrativas como jurisdiccionales, y que redunde en su mejoramiento bajo estándares de calidad
internacional avalados por organismos
internacionales de prestigio, como la
Organización de los Estados Americanos (OEA). Asimismo, abordaremos
las experiencias de organismos electorales que han aplicado exitosamente
estos principios normativos de eficiencia y eficacia.
Los sistemas de gestión de calidad
en algunos organismos electorales del
48
El Mundo del Abogado octubre 2011
continente americano bajo la normatividad ISO 9001, son la respuesta a estas necesidades de mejoramiento de las
instituciones en la materia.
En virtud de lo anterior existe una
tendencia hemisférica que tiene como
objetivo dotar a los organismos electorales de nuevos sistemas de gestión
de calidad con base en la normatividad
ISO 9001. Países como México, Panamá y Perú ya han comenzado a implantar este modelo.
El tránsito por un modelo de gestión
de calidad forma parte de una nueva
estrategia que supone la modernización en la gestión administrativa y jurisdiccional en materia electoral.
La implantación de estos sistemas de
gestión de calidad coadyuva principalmente a reforzar la confianza de la ciudadanía. Responder a dicha confianza
es el reto de las instituciones electorales. Por ello es importante expresar en
reformas constitucionales y legales la
mejora administrativa y jurisdiccional.
También es indispensable una certificación externa a las instituciones que
avale que éstas se fundan en esquemas
administrativos y jurisdiccionales de
calidad y de excelencia.
Pero ¿qué beneficios se obtienen con
los sistemas de gestión de calidad?
t Mejoramiento y satisfacción del
cliente (que en el caso de las instituciones públicas es la ciudadanía).
t Mejoramiento continuo de los procesos relacionados con la calidad.
t Reducción de rechazos e incidencias en la producción o prestación del
servicio.
t Aumento de la productividad.
t Contar con los procesos claves documentados y validados por un ente
normalizador internacional dando cumplimiento a sus requisitos a través de las
auditorías que realiza dicho ente normalizador.
t Lograr mayor confianza frente a
la ciudadanía y a los partidos políticos
gracias a la medición constante de cada
uno de los indicadores establecidos en
el sistema de gestión de calidad.
t Proveer un factor de transparencia
y de confianza frente a la comunidad.
t Reducir la curva de aprendizaje
en el momento de contratar personal
nuevo.
t Permitir el registro adecuado de los
cambios administrativos y operativos.
t Ayudar a la medición de la satisfacción del elector y de los partidos políticos y a la toma de acciones para incrementar ésta.
t Asegurar el control y la mejora permanente de los procesos administrativos y jurisdiccionales claves.
El caso de la Comisión Estatal Electoral de Nuevo León
En 2006, en el grupo de comisionados
ciudadanos del que fui parte, presididos por Eduardo Guerra Sepúlveda,
al constatar las virtudes del sistema de
calidad y el gran compromiso que había asumido todo el personal de la Comisión Estatal Electoral, se consideró
necesario fortalecer aún más el trabajo realizado, ampliando el alcance de la
certificación en la ejecución del proceso electoral.
Para alcanzar esa meta, se modificaron los objetivos y la política con el fin
de abarcar la totalidad del proceso electoral, que es la esencia de la organización:
t Planeación, dirección, organización y vigilancia para la ejecución de
las elecciones.
t Contribución a la cultura democrática.
t Sistema de prerrogativas y fiscalización a los partidos políticos.
En septiembre de ese año se obtuvo
la certificación del primer proceso por
parte de la casa certificadora ABS Quality Evaluations, y en noviembre se realizó la segunda auditoría de seguimiento a los dos procesos restantes, ya con
la nueva redacción.
El Mundo del Abogado octubre 2011
49
En octubre de 2007 se llevó a cabo la
auditoría con el propósito de renovar el
certificado, proceso que tenía como fecha límite el mes de noviembre de ese
mismo año, y que fue subsanado en
tiempo y forma, con lo cual se logró la
ampliación del certificado hasta 2010.
Es preciso señalar que el sistema de
calidad que adoptó la Comisión Estatal Electoral a partir de 2004 ha fortalecido de manera singular los procesos
internos del organismo, al quedar respaldados y sistematizados de tal manera que se preserva la memoria institucional y se fortalecen los principios de
objetividad y certeza.
Contar con un sistema estructurado,
documentado e independiente consolida la organización electoral en el mediano y el largo plazos, ya que en la
actualidad es innegable que las organizaciones se encuentran inmersas en
entornos y mercados competitivos y
globalizados, además de que establecen
nuevos modelos económicos y sociales,
se enfrentan al aumento de las exigencias de los clientes y afrontan el crecimiento de las responsabilidades de las
instituciones públicas con la sociedad y
con su entorno.
En este marco, la Comisión Estatal
Electoral de Nuevo León ha sido pionera en México en la implantación de
sistemas de gestión de calidad en organismos electorales.
El papel de la OEA frente a la calidad
en los organismos electorales
En 2008, la Organización de los Estados Americanos (OEA), en la búsqueda de nuevos esquemas para reforzar
los índices de confianza de la ciudadanía en el continente americano, se dio
a la tarea de buscar en los organismos
electorales de estos países las instituciones que estuvieran certificadas por
la normatividad ISO 9001, y descubrió
que sólo la Comisión Estatal Electoral
de Nuevo León se encontraba certificada en todos sus procesos.
De esta forma se protocolizó a través de un memorándum de entendimiento la asesoría por parte de la Comisión Estatal Electoral para que ésta
pudiera proporcionar asesoría en la
materia a efecto de brindar apoyo técnico a la OEA para implantar el sistema de gestión de calidad en diversos
50
El Mundo del Abogado octubre 2011
La implantación de sistemas de gestión de calidad
es la respuesta a un manifiesto deseo continental
que ha impulsado la OEA, con la idea de avanzar hacia un modelo de calidad, tanto en la organización
como en la actividad jurisdiccional, en materia electoral, para responder a la confianza de la ciudadanía
en sus instituciones comiciales.
organismos electorales del continente
americano.
En julio de 2008, en Monterrey, Nuevo León, se realizó el Primer Encuentro
Interamericano sobre Gestión de Calidad en Autoridades Electorales auspiciado por la OEA, con el objetivo de
dar a conocer las bondades de dicho
sistema y la experiencia de la Comisión
Estatal Electoral de Nuevo León en la
materia.
Diagnóstico de los tribunales electorales locales
Del 15 al 17 de noviembre de 2004 se
celebró en la Ciudad de México el Taller Identificación y Formulación de un
Proyecto de Cooperación para el Desarrollo en el Área del Sistema Electoral,
bajo la organización y el patrocinio de la
Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI). En dicho taller participaron representantes del más alto
nivel (presidentes y magistrados) de los
tribunales electorales de los estados y
del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación de nuestro país.
“La precariedad de los sistemas de gestión administrativa y financiera de los
tribunales electorales, como consecuencia de la escasa autonomía administrativa y de gestión que realmente tienen en
la práctica, motivada entre otras razones por una cierta discrecionalidad en la
asignación de recursos a los tribunales
electorales y por la escasa dotación de
medios materiales y de personal (esto,
junto con la brevedad de los plazos previstos en la ley para resolver medios de
impugnación), provoca una excesiva
sobrecarga de trabajo durante los procesos electorales. En este contexto, resulta muy complicado realizar una planificación y una gestión administrativa
y presupuestaria adecuada. Por otra
parte, se reconoce la inexistencia de un
modelo homogéneo de referencia para
la organización y la gestión de los tribunales electorales y la escasa capacitación de los magistrados en materia de
gestión. Finalmente, la labor que realizan los tribunales electorales no es suficientemente conocida y valorada por la
sociedad, por los actores políticos y por
los propios medios de comunicación.
Los presidentes de los tribunales electorales se quejan del escaso interés de
los ciudadanos por los temas electorales y reconocen la necesidad de fomentar la difusión de la labor que realizan”.
Este diagnóstico elaborado en esa ocasión ha sido un motor en la búsqueda
de nuevos esquemas y modelos de gestión administrativa jurisdiccional, que
tiene que ver con la modernización de
los organismos que imparten justicia.
Para que los tribunales electorales
cumplan su papel, es necesario que
cuenten con suficiente autonomía e
imparcialidad, además de atribuciones
claras que les permitan dirigir y controlar los procesos electorales que se
lleven a cabo, así como con facultades
para resolver controversias, conocer
escrutinios y calificar los respectivos
actos eleccionarios, además de todas
las atribuciones que tengan relación
con la convocatoria y el desarrollo del
proceso.
La experiencia de la Sala Regional
Monterrey del TEPJF
Inicio del proyecto. A propuesta del director de enlace con la sala superior se
presentó el proyecto de un sistema de
gestión de calidad para la Sala Regional
Monterrey que sus magistrados, representados por su presidenta, Beatriz Eugenia Galindo Centeno, decidieron implementar.
El 17 de septiembre de 2009 se presentó al personal de la Sala Regional
Monterrey el proyecto de certificación ISO 9001:2008, a través de la im-
plantación de un sistema de gestión
de calidad en la Secretaría General de
Acuerdos.
Alcance de la certificación. “Administración en la recepción, atención y trámite de los medios de impugnación en
la Sala Regional Monterrey.”
También se anunció la integración
del Comité de Calidad, por los tres magistrados de la Sala Regional Monterrey, la secretaria general de Acuerdos,
un representante de cada ponencia, un
representante de la Dirección de Enlace, dos integrantes de la Coordinación de Capacitación Judicial Electoral
y el asesor de la Secretaría General de
Acuerdos.
Todos los colaboradores firmaron un
documento en el que ratificaron su compromiso con la sala, con el TEPJF y con
la ciudadanía.
La Sala Regional Monterrey arrancó
el proyecto luego de recibir apoyo y autorización de la presidencia del TEPJF.
Programa Anual de Trabajo 2010.
Dentro del Programa Anual de Trabajo
2010 de la Sala Regional Monterrey del
TEPJF, se estableció como proyecto de
la Dirección de Enlace, la certificación
de la Sala Regional Monterrey bajo la
norma ISO 9001:2008.
Objetivo. Comprender las cambiantes necesidades de nuestros clientes a
través de una constante comunicación
y de un intercambio fluido de información, y contar con personal capacitado
en su especialidad, cuya participación
enriquezca nuestros servicios.
Descripción. El programa de calidad
basado en la norma ISO 9001:2008 tiene como objetivo primordial fortalecer
los principios de certeza y objetividad
en los procesos jurisdiccionales, administrativos y operativos de la Sala Regional Monterrey, para generar mayor
confianza.
Acuerdo de colaboración entre el
TEPJF y la Comisión Estatal Electoral de
Nuevo León. El 11 de febrero de 2010 la
magistrada María del Carmen Alanís Figueroa y el presidente de la Comisión Estatal Electoral de Nuevo León, Eduardo
Guerra Sepúlveda, firmaron un acuerdo de colaboración, por medio del cual
el órgano local brindó asesoría a la Sala
Regional Monterrey durante la etapa de
certificación de calidad. Los magistrados
de la Sala Regional Monterrey fungieron
como testigos del convenio.
Capacitación interna. La empresa
certificadora ABS Group impartió cursos de capacitación a los miembros del
Comité de Calidad y a los integrantes
de las ponencias, de la Secretaría General de Acuerdos y de la Dirección de
Enlace que se desempeñaron como facilitadores y auditores internos.
Definición de la política de calidad y
campaña de difusión interna. El Comité
de Calidad definió la política de calidad
de la Sala Regional Monterrey: “Como
Sala Regional Monterrey nos comprometemos a una impartición de justicia
electoral, apegándonos al marco constitucional y legal, a través de procesos de
calidad y mejora continua integral, en
la Secretaría General de Acuerdos, que
garanticen las expectativas de la ciudadanía”. (Se realizó un programa de difusión de la política de calidad y de sensibilización del proyecto entre el personal
de la sala.)
Identificación y documentación de
procesos e integración de manuales.
Frente a la convicción vanguardista
que ha caracterizado a la gestión de la
magistrada María del Carmen Alanís
Figueroa —reflejada en el plan institucional 2010-2016—, se determinó modernizar el tribunal con la implantación
de sistemas de gestión de calidad, tanto en áreas administrativas como jurisdiccionales, rompiendo paradigmas en
cuanto a la organización y el funcionamiento de una institución y del servicio
público que presta.
Para cumplir su objetivo, la Sala Regional Monterrey identificó sus procesos sustantivos sujetos a certificación:
procedimiento de preparación de sesiones, recepción de medios de impugnación, turno, notificación, y archivo
y préstamo de expedientes. Posteriormente, la Sala Regional Monterrey estandarizó sus actividades a través de
manuales específicos y procedimientos
de apoyo.
Los beneficios perceptibles de estos
procesos van desde la integración estrictamente ordenada de un expediente hasta la práctica de una notificación
debidamente elaborada y efectuada en
tiempo; desde el turno de expedientes en el menor tiempo posible, hasta
el préstamo oportuno de expedientes
solicitados, así como la celebración de
sesiones públicas sujetas a controles
de eficiencia.
Lo anterior ha permitido reducir errores en los servicios que directa o indi-
El Mundo del Abogado octubre 2011
51
rectamente inciden en el pronunciamiento de una sentencia y, a la vez, se
replantean y mejoran continuamente las metas y los indicadores, a través de medios de control que permiten detectar deficiencias para mejorar
el servicio, ya sea en función de disminución de tiempo o en función del
incremento de la cantidad del servicio
que se presta.
Auditorías. Se aprobaron de manera satisfactoria las auditorías internas
practicadas por el equipo de auditores
internos y por los auditores de la Comisión Estatal Electoral de Nuevo León,
además de las auditorías externas por
parte de la empresa certificadora ABS
Group.
Certificación. El 6 de octubre de
2010 la Sala Regional Monterrey obtuvo la certificación bajo la norma ISO
9001:2008, luego de aprobar de manera satisfactoria la Auditoría Fase II establecida por la propia norma internacional.
El 9 de febrero de 2011 la sala recibió
oficialmente el certificado que acredita
la aprobación de la norma de calidad.
Asimismo, actualmente se lleva a
cabo el proceso de implantación de un
sistema de gestión de calidad en la Sala
Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
El sistema de gestión de calidad en la
Secretaría General de Acuerdos de la
Sala Superior del TEPJF
Un notable acierto de la magistrada presidenta del TEPJF, María del Carmen
Alanís Figueroa, sin duda es el proyecto de implantación del sistema de gestión de calidad en la Secretaría General
de Acuerdos de la Sala Superior.
Este proyecto contempla la implantación, durante 2011, del sistema de gestión de calidad en las distintas instancias por las que transita un medio de
impugnación:
1) Conocimiento y trámite de los medios de comunicación.
2) Sustanciación e instrucción.
3) Resolución.
4) Ejecución.
El sistema contempla ir más allá, inclusive hasta el análisis posterior de la
sentencia, es decir, hasta el procedimiento de propuesta de jurisprudencia
y de tesis, en la que se incluye su revisión y, en su caso, su aprobación y su
publicación como tesis y jurisprudencia obligatoria.
Con lo anterior se reducirá la curva
de aprendizaje y se estará en presencia
de manuales operativos de estos procesos que redundarán en una detección
oportuna de cualquier vicio en los procedimientos descritos.
Conclusión
Es importante señalar que en México
el Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación ha hecho un gran esfuerzo por lograr una modernización
administrativa y jurisdiccional acorde
con los requerimientos actuales de una
sociedad que cada vez demanda más de
las instituciones electorales.
La implantación de sistemas de gestión de calidad es la respuesta a un manifiesto deseo continental que ha impulsado la OEA, con la idea de avanzar
hacia un modelo de calidad, tanto en la
organización como en la actividad jurisdiccional en materia electoral para
responder a la confianza de la ciudadanía en sus instituciones comiciales.
Sin duda éste es un modelo que
coadyuva a alcanzar el ideal democrático de construir instituciones electorales transparentes y con procedimientos
internos ágiles que proporcionen al ciudadano la credibilidad y la certeza que
se requieren para el adecuado funcionamiento democrático tanto en México
como en el continente americano.
* Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma
de Nuevo León y doctor en Derecho constitucional por
la Universidad de París II Panthéon-Assas. Se desempeña como secretario técnico comisionado en la Comisión
de Administración del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
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52
El Mundo del Abogado octubre 2011
Cine
Juan Carlos Gómez Martínez
4 meses, 3 semanas y 2 días
En una pequeña ciudad de Rumania, cerca del final del comunismo en
ese país, dos amigas viven el drama del embarazo no deseado de una
de ellas, en una época en que el aborto estaba prohibido por la ley. Se
trata de una película que vuelve a poner sobre la mesa el tema del paternalismo del Estado y las consecuencias que éste puede tener.
El chisme negro
En los últimos años, la orientación e instrumentación de
políticas reproductivas y demográficas se han convertido
en un sempiterno campo de batalla entre gobiernos y partidos de orientación izquierdista, frente a aquellos de tendencia conservadora. Una especie de guerra de trincheras
en la que casi nadie sale de su lodoso y maloliente agujero,
y cuando lo hace tampoco puede avanzar más de 10 metros
sin que se desaten andanadas de debates, artículos y mesas
redondas de dudosa profundidad e interés.
Pero para júbilo de unos cuantos y extrañeza de los infaltables despistados, suele acontecer que de vez en cuando
surge un personaje que logra sintetizar posturas consideradas irreconciliables y llevar a la práctica lo nunca antes
imaginado. Ahora que si las mismas generan o no bienestar
para el pueblo, ésa es otra cuestión que sólo atañe a espíritus amargados o negativos.
Un ejemplo de esta clase de portentos surgió en… ¿el azul
y santiguado Guanajuato?, ¿la piadosa y tricolor Colima?,
¿o la amarilla y siempre genuflexa Chiapas?... ¡No!, en la antigua Rumania roja de Nicolae Ceauşescu, en cuyo régimen
la anticoncepción y el aborto no sólo fueron prohibidos,
sino que además eran severamente perseguidos y castigados. En efecto, resulta increíble cómo este genuino antecesor balcánico de los grupos provida, al externar su inolvidable frase de que “el feto es propiedad de la sociedad”, se
adelantó varias décadas a los impulsores de la barata ficción
de que al concebido puede reputársele como nacido para
todos los efectos de ley.
4 meses, 3 semanas y 2 días, película ganadora de la Palma de Oro en el Festival de Cannes de 2007, cuenta la historia de dos amigas, Otilia y Găbita,1 ambas estudiantes de
la carrera de tecnología, que además comparten cuarto en
la residencia estudiantil de una ficticia institución de educación superior, ubicada en una ciudad rumana cualquiera
de fines de la década de los ochenta. Si bien la institución y
la ciudad nunca se precisan a lo largo de la película, el año
sí se especifica, 1987; es decir, dos años antes de la caída del
ex aprendiz de zapatero Ceauşescu.
Con un estupendo guión de Cristian Mungiu, la historia
transcurre en las horas que van de la mañana a la noche de un
día como cualquier otro y se centra en las angustias y reflexio-
54
El Mundo del Abogado octubre 2011
nes del personaje principal de la historia, Otilia Mihartescu,
sobre la agobiante problemática personal que vive su amiga
Gabriela (Găbita) Dragut, quien pretende practicarse un aborto para continuar con sus estudios y su vida profesional.
La fotograf ía, sobria y directa, acompaña un tratamiento
en extremo realista de las situaciones, que hacen que el espectador se vea inmerso en un caótico microcosmos resultado de una política absurda más que totalitaria, que a punta de prohibiciones y penas espera obtener el pleno control
de mentes y cuerpos de las personas, como clave de su fin
político.
En una escena digna de mención, ocurre una discusión entre el enfermero que llevará a cabo el aborto clandestino, el
Sr. Bebe, y Găbita y Otilia, al interior del cuarto de hotel en
donde se llevará a cabo dicho procedimiento. El enfermero
les echa en cara su verdadera etiqueta y, por lo tanto, su delito y su pecado: “¿Dos zorras contra un idiota?” Y es aquí
donde radica la cuestión principal: más allá de principios religiosos o políticos, lo cierto es que esta clase de reproches
no son más que el resultado de una supuesta transgresión
por parte de ambas jóvenes a los límites establecidos para su
cuerpo, placer y destino por un muy cuestionable ente superior, en este caso el Estado. “Sexualidad responsable”, le llamarían algunos hoy en día.
La pulcra dirección a cargo del propio Mungiu —claramente alejada de cualquier compromiso comercial o sentimental— tan sólo utiliza como pretexto las preocupaciones
del personaje principal para dejar traslucir su verdadera situación: Otilia también puede estar embarazada, y tampoco
sabe qué hacer. Pero lo que sí sabe es que vive en un régimen
de desprecio y penalización que la obliga a tener un hijo que
no desea, en un Estado que tampoco le puede ofrecer el mínimo de bienes y servicios para su desarrollo personal. He
aquí parte del diálogo que en otra escena sostiene con su novio al respecto:
—Estoy diciendo que estoy contra el aborto porque es peligroso.
—Entonces, ¿cuál sería tu solución?
—No sé… me casaría contigo.
—[…] No me pasaré la vida haciéndote patatas.
Mientras esta conversación ocurre, Găbita espera en cama
la expulsión del feto. Otilia tiene la encomienda de envol-
verlo en una bolsa y arrojarlo por el conducto de la basura de cualquier edificio de apartamentos. Cuando esta última regresa al cuarto de hotel, se encuentra en el baño con el
feto expulsado. Esta escena es el momento álgido del filme.
Si bien parece que en ella se utilizó un Nenuco grotescamente manchado con pintura roja, lo cierto es que tiene la virtud
de verse enmarcada por la ausencia de cualquier clase de juicio, lo que la convierte en una imagen cien por ciento cinematográfica.
Monsters Inc.
Por lo anterior, resulta determinante acceder a la cañería legislativa vigente en la Rumania de ese tiempo, que nunca
es presentada y mucho menos entendida por el espectador
no rumano, pero que constituye la base para comprender el
entorno social y el contenido jurídicamente libertario de la
película.
La trama descansa en un decreto que Ceauşescu promulgó
en noviembre de 1966, el famoso “Decreto 770”,2 que se vino
a convertir en el punto de quiebre de la política demográfica de esa nación y en uno de los más acabados ejemplos de
una legislación abiertamente pronatalista, altamente ideologizada, desvinculada por completo de la realidad económica y, por si fuera poco, apoyada en medidas de corte penal,
civil y fiscal.
Debido a factores que sobrevinieron a la instauración del
régimen comunista, como la acelerada industrialización de
la sociedad rumana —que ocasionó una mayor demanda de
mano de obra femenina—, el acceso de la mujer a otra clase de horizontes profesionales y a satisfactores en materia de
educación y salud desconocidos para las generaciones previas, el tradicional concepto de familia en un país que por siglos estuvo poblado por zafios labradores creyentes en vampiros se vio trastocado por completo.
Estos cambios hicieron crisis cuando en 1966 la tasa bruta de natalidad llegó a 14.3 por ciento por cada mil habitantes,3 el más bajo desde finales de la Segunda Guerra Mundial. Y a Ceauşescu no pudo ocurrírsele mejor idea para
frenar este decrecimiento que culpar al decreto de liberalización del aborto de 1957 (“Decreto 463”),4 y promulgar el ya citado de 1966, que no sólo penalizaba al médico y a la madre que llevaran a cabo esta práctica sino que,
entre otras ocurrencias jurídicas, determinaba una mayor
tasa impositiva a los adultos mayores de 25 años que no
tuvieran hijos; dificultaba el divorcio,5 vigilaba la labor de
los médicos y las enfermeras en los hospitales y establecía
como deber patriótico de las mujeres en edad fértil darle a
la patria… ¡cinco hijos!6
¡Rumania, siempre fiel!… Pero a la ruta del socialismo, no
faltaba más. Gracias a esta normativa legal, que prohibía
cualquier método de anticoncepción y que por lo tanto puede decirse que tenía como eje “la defensa de la vida desde el
momento de la concepción”, el milagro se hizo realidad. En
los cuatro años siguientes, la tasa bruta de natalidad en Rumania superó 20 por ciento.7
Definitivamente, los extremos no sólo se juntan, sino que
incluso se llevan bastante bien. Pero, ¿realmente tenía el Estado rumano la infraestructura suficiente en las áreas de
educación, salud materno-infantil y oportunidades de empleo, para atender a los niños que nacieron bajo esta política
de inspiración humanista? La respuesta es obvia: no.8
Sin embargo, lo irónico de todo este asunto es que los ninis en versión chauchescusiana nacidos después de 1966
(conocidos como ceauseii) fueron los jóvenes que, 20 años
más tarde, participaron activa y violentamente en el derrocamiento y muerte del Conducător y de su distinguida esposa
Elena.9 En verdad que la vida —comience o no desde el momento de la concepción— nos da sorpresas.
1
Papel que interpretaron las actrices Anamaria Marinca y Laura Vasiliu, respectivamente.
2
El aborto fue despenalizado nuevamente en Rumania hasta 1989, el último año del
régimen de Ceauşescu.
3
La tasa bruta de nacimientos de ese año en Rumania resulta de dividir el total de nacimientos (273,678) entre la población total de dicho país (19,141,000), y el resultado
se multiplica por 1,000.
4
De acuerdo con la académica española Miriam Torrens Arnal, citando a David y
Wrigth, en Rumania durante 1958 había 29 abortos por cada 100 nacimientos, cifra
que aumentó a 400 abortos por cada 100 nacimientos para 1965, lo que demuestra que
el aborto era prácticamente el único medio para controlar la natalidad en esos años.
Véase Torrens Arnal, Miriam, Qué sucede cuando el padre es el Estado, http://www.
euskomedia.org/PDFAnlt/antropologia/11/08/08023039. pdf.
5
Kligman, citado por Torrens Arnal, señala que en 1976 se realizaron 35,945 divorcios en Rumania. Véase Miriam Torrens Arnal, Qué sucede cuando el padre es el Estado, op. cit.
6
Ante la falta de textos en inglés o español de las leyes rumanas en la época socialista,
puede consultarse el estudio de Manuela Lataianu, “The 1966 Law Concerning Prohibition of Abortion in Romania and its Consequences. The Fate of One Generation”,
en http://www.demogr.mpg.de/Papers/workshops/010623_paper25.pdf, y el de Emil
Moise, “Features of Legislative Evolution Regarding Abortion in Romania”, en http://
www.irmgard-coninx-stiftung.de/fileadmin/user_upload/pdf/Population_Politics/PopPolitics/Moise.pdf.
7
En 1967 fue de 27.4, en 1968 de 26.7, en 1969 de 23.3, y 21.1 en 1970, que contrasta
con el 10.1 de 2009, según datos del World Bank. Consulte http://api.worldbank.org/
datafiles/SP.DYN.CBRT.IN_Indicator_MetaData_en_EXCEL.xls.
8
La razón de mortalidad materna de Rumania en 1990 ascendía a 170, la más alta de
Europa en ese año; mientras que en Rusia llegaba a 74, y en Armenia era de 51. Para
mayor información consulte http://api.worldbank.org /datafiles/SH.STA.MMRT_Indicator_MetaData_en_EXCEL.xls; así como la Organización Mundial de la Salud,
en http://apps.who.int/ghodata/?vid=61350, http://www.who.int/gho/mdg/maternal_health/rou.xls y http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0005/103568/
E88529.pdf. Por otra parte, también de acuerdo con el Banco Mundial, la tasa de mortalidad infantil (niños de 0 a 1 año, y medida por cada 1,000 nacimientos de bebés vivos en un año determinado) en Rumania era de 53.3 en 1965, mientras que para 1970
la cifra se redujo a 43.6, y a 35.3 en 1975. Véanse los sitios de internet del Banco Mundial: http://api.worldbank.org/datafiles/SP.DYN.IMRT.IN_ Indicator_MetaData_en_
EXCEL.xls, y el de la Organización Mundial de la Salud http://www.childmortality.
org/cmeMain.html.
9
Manuela Lataianu, op. cit.
El Mundo del Abogado octubre 2011
55
Álvaro Vizcaíno Zamora (coord.)
Combate a la corrupción
INACIPE, México, 2011
E
n el índice de percepción de la corrupción de Transparency International, correspondiente a 2010,
México ocupó el lugar número 98 a nivel mundial, empatado con Egipto y por
debajo de naciones como Malawi, Djibouti y Kiribati. Asimismo, de acuerdo
con el Índice Nacional de Corrupción
y Buen Gobierno de Transparencia
Mexicana, en su informe ejecutivo de
2010, en ese año se llevaron a cabo alrededor de 200 millones de actos de
corrupción, cifra que representó, en
términos monetarios, una erogación
para los mexicanos de… ¡32,000 millones de pesos!
¿Pero acaso el tema de la corrupción
puede reducirse a un problema técnico de tipo penal, económico o político?
La respuesta es no. De ninguna manera. En nuestro país, por desgracia, la corrupción ha llegado a convertirse en un
rasgo de carácter cultural, que implica la
presunción, la realización y hasta la exportación de diversas prácticas que, paradójicamente, son aceptadas y aplaudidas por grandes sectores sociales (la
llamada “corrupción blanca”). Lo anterior se debe, principalmente, a que estas costumbres son prohijadas por una
serie de factores que provocan no sólo
su desarrollo sino incluso su perfeccionamiento y multiplicación hacia otras
áreas de la vida cotidiana.
Buena parte del fenómeno de la corrupción en países como el nuestro
radica en el exceso de trámites y decisiones burocráticas que, además, se
concentran en unos cuantos tomadores de decisiones al amparo de un orden jurídico impreciso y disperso que,
por otra parte, no se ven contrapuestos con mecanismos eficientes de rendición de cuentas a la sociedad.
En este libro, 20 expertos analizan
las causas de la corrupción pública, así
como los instrumentos nacionales e internacionales diseñados para su combate frontal y las instituciones encargadas
de su aplicación, en áreas como la electoral, los gobiernos estatales o la seguridad nacional, que hacen de su lectura
una excelente base de análisis y propuesta para enfrentar y reducir exitosamente este cáncer social.
Alberto Enrique Nava Garcés
La prueba electrónica en materia penal
Porrúa, México, 20110
E
n el mundo académico mexicano, principalmente el que comprende a las distintas ciencias
sociales, es regla incuestionable la de
56
El Mundo del Abogado octubre 2011
sentir desprecio por cualquier información proveniente de Wikipedia, la
enciclopedia virtual más consultada en
internet. Sin embargo, pocos saben que
una definición contenida en ella, sobre
el significado de una palabra que hacía
referencia a un lugar determinado de
la antigua Yugoslavia, fue aceptada en
juicio, precisamente, por el Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia.
Esto último viene a colación ya que
actualmente vivimos y nos desarrollamos en un mundo en el que la tecnología computacional también se utiliza
para detectar y ubicar posibles víctimas; para sustraer datos personales
y cuentas bancarias de un ciudadano
(phishing); para destruir evidencia por
parte de un tercero, o simplemente para
acosar a una persona (ciber-acoso).
La respuesta del Derecho nacional ha
sido, como siempre sucede en estos casos, tardía y titubeante.
Estas consideraciones no hacen sino
aumentar la valía de esta obra escrita por Alberto Nava, catedrático de la
UNAM y de la Universidad Anáhuac,
que, con base en un amplio arsenal de
tesis jurisprudenciales, casos prácticos y opiniones doctrinales llega, entre otras tantas conclusiones, a la de
que “la prueba electrónica es un gran
desaf ío que debe tomarse en su justa
medida, no desechándole por incomprensión, ni admitiéndola con total ingenuidad”.
Y como muestra un botón: piénsese
en los problemas que habrá en la materia electoral cuando se introduzca el
voto electrónico en nuestro país.
E
n lo que se refiere a la incidencia delictiva, el sentido común
coincide con los estudios sociales más avanzados, en cuanto a que la
desigualdad se relaciona con la delincuencia de tipo violento. Sin embargo,
de unos años a la fecha la población y
las autoridades han visto florecer un
nuevo tipo de actos ilegales perpetrados por personas que operan en las
altas esferas financieras, visten elegantemente y tienen una preparación
académica superior a la del común de
la gente.
Nos referimos a esa clase de conductas que el sociólogo estadounidense
Edwin Sutherland denominó, en 1949,
delitos de “cuello blanco”. Elaboradas
y minuciosas conductas como el robo
de identidad, el contrabando o la “captación ilícita de recursos del público”
en la actualidad se hallan dispersas en
numerosas leyes de nuestro ordenamiento jurídico (por ejemplo, penales,
bancarias, crediticias o tributarias), lo
que impide que se desarrolle una po-
A
nte el envejecimiento de la población en México, la creación
de nuevos instrumentos jurídicos para resolver los problemas que
enfrentan personas de la tercera, y hasta
la cuarta edad, cuyos ingresos han disminuido y sus gastos han aumentado,
resulta impostergable.
Algunas figuras, que en Inglaterra
se habían desarrollado hacia los años
treinta y llegaron a Estados Unidos en
los sesenta, empiezan a ser discutidas en
México. Tal es el caso de la “hipoteca inversa”, que permite que una persona mayor de edad empeñe su casa y, durante
su vida, reciba una determinada cantidad del banco, el cual podrá quedarse
con el inmueble cuando la persona fallezca.
Pero hay otras figuras —tema del libro La tutela de la propia incapacidad,
que acaba de publicar Eduardo García
Villegas—, como “la voluntad anticipada”, que ya están incorporadas a la legislación mexicana.
Este instrumento, que se crea ante
notario público, permite que cualquier
persona, mientras goza de sus facultades, determine cómo se administrará su
incapacidad, en caso de que ésta sobrevenga. El instrumento incluso permite
que una persona indique que no quie-
58
El Mundo del Abogado octubre 2011
José Rodrigo Roque Díaz
Delitos de cuello blanco
INACIPE, México, 2011
lítica criminal uniforme y congruente
en esta materia y, en especial, favorece
que se complique en demasía el tratamiento del aspecto probatorio de estos
delitos ante la inminente implantación
del sistema acusatorio, además de que
implicará formar y actualizar a jueces y
fiscales en disciplinas y conceptos relacionados con las finanzas, la computación y las cuestiones fiscales.
Roque Díaz, director general del Instituto Mexicano de la Propiedad Intelectual, se dio a la tarea de coordinar los trabajos de 15 expertos en esta
complicada rama penal, que se presentan en este libro con el que el penalista,
así como los juristas dedicados a otras
disciplinas, podrán comprender y analizar no sólo los aspectos técnicos de
esta clase de delitos, sino también sus
características criminológicas y sus graves consecuencias sociales.
Eduardo García Villegas
La tutela de la propia incapacidad
Porrúa-UNAM, México, 2010
re ser conectada a una maquinaria que
prolongue su vida —ortotanasia— en
caso de enfermedad o accidente.
Con un aparato crítico notable, con
ejemplos a granel y referencias al Derecho comparado, García Villegas nos invita a reflexionar sobre estos instrumentos, así como sobre la figura del tutor
cautelar y el poder interdicto que, manejados con inteligencia, pueden proporcionarnos una gran flexibilidad jurídica a la hora de decidir sobre nuestra
propia vida.
Aunque el tema de la hipoteca inversa aún no forma parte de nuestra legislación, la Ley de voluntad anticipada
permite una amplia gama de alternativas, las cuales sirven al autor de este libro —un querido profesor de la División
de Posgrado de nuestra Máxima Casa de
Estudios— para reflexionar sobre la última etapa de la vida de un ser humano.
La ley considera, incluso, la objeción
de conciencia. Lo que no está muy claro es qué pasará con las aseguradoras,
que hallarán cualquier pretexto para no
La información jurídica que necesitas
está a sólo un “click” de distancia…
cumplir con sus obligaciones. García
Villegas, en todo caso, elabora planteamientos que, aunque en un principio se
antojan académicos, resultan enormemente provocadores.
El Mundo del Abogado
@mundodelabogado
Alberto del Castillo del Valle
Derechos humanos, garantías y amparo
Ediciones Jurídicas Alma, México, 2011
Por qué es técnicamente más conveniente seguir utilizando el término garantías individuales, en
lugar de derechos humanos? Si en verdad la Constitución consagra derechos
humanos, entonces, ¿por qué a los delincuentes que los transgreden se les
aplica el Código Penal y no la primera?
Estas cuestiones, que van más allá de
ser simples juegos de habilidad mental,
reflejan el pensamiento y las inquietudes de este catedrático de la UNAM y
el INACIPE, quien desde su personal
postura constitucional y procesal analiza —con espíritu casi de anatomista—
cada una de las instituciones y modificaciones introducidas con motivo de la
reforma publicada en junio pasado en
el Diario Oficial de la Federación, precisamente en las materias de derechos
humanos y juicio de amparo.
La primera edición de esta obra, aparecida en 2008, tenía apenas una extensión de 58 páginas. La segunda, para
información de nuestros lectores, alcanza un poco más de 220. Más allá
de colocarse en una óptica a favor o de
disenso sobre las posiciones críticas e
incisivas del autor, lo que sí resulta incuestionable es que esta edición muestra su incansable esfuerzo por ofrecer
al estudioso y al practicante del amparo
una visión autónoma de las últimas reformas constitucionales en la materia.
Alejandro Carlos Espinosa
Derecho militar mexicano
Porrúa, México, 2011
D
urante muchos años, materias como el Derecho militar fueron motivo no sólo de
sorna, sino hasta de desprecio entre
la comunidad jurídica nacional. Sin
embargo, el creciente clima de violencia, producto de las actividades de la
delincuencia organizada, ha transformado de manera radical la percepción
social y jurídica con respecto a nues-
60
El Mundo del Abogado octubre 2011
tras fuerzas armadas y su legislación.
Y qué mejor forma para todos aquellos interesados en comprender los
cimientos en que se basan las estructuras del ejército y armada nacionales,
que acercarse a la bien elaborada obra
de Carlos Espinosa.
Gracias a esta edición —caracterizada por el uso de un lenguaje un tanto cuanto ceremonioso y laudatorio—,
el lector podrá conocer desde los diferentes grados que conforman la escala militar y naval hasta cuántos hombres conforman una compañía o un
batallón, pasando por la doctrina “de
guerra” mexicana y las diferencias entre los conceptos estrategia y táctica. Quizá lo realmente valioso de esta
obra es que sitúa al profesional del Derecho, de forma directa y simple, en
cuestiones medulares como la participación de las fuerzas armadas en la
lucha contra el narcotráfico, o el casi
desconocido sistema de justicia militar, al que describe de forma pormenorizada y ordenada.
Pero, por otra parte, en esta época
de transformaciones en el mundo de
la justicia y las instituciones tampoco pueden obviarse algunos pendientes del libro Derecho militar mexicano,
como conocer las posiciones y las propuestas del autor con respecto a diversas prácticas y procedimientos que aún
rigen el actuar de las fuerzas armadas.
Y como muestra de esto último, he
aquí algunos ejemplos: a) ¿por qué el
presidente del Tribunal Supremo Militar debe ser un militar no jurista, cuando los cuatro magistrados restantes sí
pertenecen al medio profesional legal?;
b) en lo referente al llamado cuerpo de
guardias presidenciales, creado originalmente bajo la presidencia de don
Porfirio Díaz y reinventado años después por el presidente Miguel Alemán,
¿qué tan conveniente es que se mantenga con las funciones y la estructura asignadas?, y c) ¿se prevé en el futuro la autonomía de la fuerza aérea, tal
como sucede en cualquier otra nación
moderna?
El abogado de hoy
no puede estar
desinformado.
Fauzi Hamdan Amad
Derecho concursal mexicano
Oxford University Press, México, 2011
E
n esta obra, Fauzi Hamdan
Amad sintetiza su experiencia
como académico, litigante y legislador. Su destacada participación
en el proceso de aprobación de la Ley
de Concursos Mercantiles, en 2000, y
en el Senado como autor de la iniciativa de reformas a la misma, ha enriquecido la doctrina y la práctica del
Derecho concursal mexicano.
El texto sigue la estructura del ordenamiento antes citado, ya que es el
sustento de la disciplina concursal. En
14 capítulos se expone con nitidez el
proceso que señala la Ley de Concursos Mercantiles para su aplicación. En
el primero de ellos, “Orígenes histó-
ricos del concurso mercantil”, se presentan los antecedentes para comprender la evolución del Derecho
concursal.
Para finalizar se hace una reflexión
profunda acerca de la importancia del
manejo de la información financiera.
Al respecto, dice Luis Méjan en el prólogo: “Marca el derrotero que nuestras
empresas y nuestro Derecho societario
deben seguir en el futuro para evitar situaciones de insolvencia o para corregir éstas una vez que se presentan”.
Las citas de los artículos de la ley y
las referencias bibliográficas ofrecen a
los estudiantes un soporte didáctico de
primer orden.
Entrevistas, debates, posiciones,
reportajes, noticias, encuestas,
libros y mucho más...
Derecho concursal mexicano contiene los elementos necesarios para lograr
un desarrollo integral en la formación
de profesionales en la materia.
Bernardo León Olea
La denuncia formal: un laberinto de impunidad
México, 2011
E
n México sólo se denuncian 22.1
de cada 100 delitos; sin embargo, sólo se inicia una averiguación previa en 14.8 casos; es decir que
de cada 100 delitos solamente 14.8 son
62
El Mundo del Abogado octubre 2011
“investigados” por la autoridad ministerial. Básicamente, 38.3 por ciento de
las personas que no denuncian los delitos de los que han sido víctimas no lo
hacen porque lo consideran una pérdida de tiempo, 15.2 por ciento porque
desconf ían de la autoridad, 12.3 por
ciento porque los trámites son largos
y dif íciles, 4.8 por ciento por la actitud
hostil de la autoridad y 1 por ciento
por miedo a que los extorsionen.
En suma, 70 por ciento de quienes
no denuncian un delito creen que el
deficiente servicio de la autoridad (en
este caso de las agencias del Ministerio Público) es la principal causa de
que no lo hagan. En países con niveles más altos de denuncia, la autoridad conoce de 50 a 70 por ciento de
los delitos.
Las razones del bajo nivel de denuncia en nuestro país se pueden explicar
de diversas maneras; sin embargo, el
origen del problema se encuentra en la
confusión que existe entre el concepto
de denuncia o querella en un sistema
inquisitivo, que opera como una garantía contra abusos de la autoridad, especialmente de quien se encarga de la investigación de los delitos, y el concepto
de denuncia o querella en un sistema
adversarial, donde éstas operan como
el reporte de un posible delito, o en etapas posteriores, como la acusación que
hace la entidad competente a un juez
para vincular a una persona a un proceso penal.
En este contexto, la presente obra
constituye la primera monograf ía que,
a la luz de las recientes reformas sobre
la estructura del proceso penal, ofrece
una guía para conocer los orígenes legales de la denuncia, institución clave
en el proceso penal.
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Luis Manuel Pérez de Acha y Carlos Elizondo Mayer-Serra
Expropiación en México: jurisprudencia y nuevo régimen legal
Dofiscal, México, 2011
L
a expropiación fue uno de los
instrumentos fundamentales de
los gobiernos posrevolucionarios. Una de las razones que hacía tan
poderoso un decreto expropiatorio
fue que durante décadas la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (SCJN)
sostuvo el criterio de que en materia
de expropiación era inaplicable la garantía de audiencia previa. Esto cambió a principios de 2006, cuando la
SCJN estableció un nuevo criterio que
obliga a conferir a los propietarios de
los bienes el derecho de audiencia previa con antelación a la emisión de los
decretos expropiatorios.
En esta monograf ía se analizan los
antecedentes y las razones de esa decisión. ¿Cómo se justificó jurídicamente?
¿Cuáles son las implicaciones de estos
criterios para el ciudadano y para el go-
bierno? ¿Qué nos dice del papel político de la Suprema Corte y cuáles serán
las consecuencias de haberlo hecho?
Pero el cambio de jurisprudencia no
sólo es importante por el caso concreto
que aquí se analiza, sino porque también muestra cómo, a final de cuentas,
la Constitución es lo que los ministros
definen que sea. No se modificó una
coma en la Constitución; sin embargo,
ahora tiene un significado opuesto al
que prevaleció durante 70 años. De hecho, la expropiación adquirió un cariz
distinto a partir de la reforma a la ley de
la materia del 5 de junio de 2009. En la
actualidad, su concepción es totalmente novedosa, en tanto que para la mayoría de los casos instituye un nuevo procedimiento expropiatorio en el que, de
manera previa, se otorga la garantía de
audiencia prevista a los afectados.
Todos estos temas son los que han
motivado la creación de este libro, que
además cuenta entre sus virtudes abordar un tema sobre el que existe escasa
bibliograf ía.
Ricardo Guzmán Wolffer (comp.)
Cuentos de negra juventud
Lectorum, México, 2011
Cuándo se acaba la juventud? No
desde un punto de vista biológico
o de desarrollo f ísico, sino como
esa etapa de la vida en la que los jóvenes, además de adquirir su propia personalidad, forjan sus ilusiones y sueñan
en sus primeros amores, ven perder sus
64
El Mundo del Abogado octubre 2011
destinos tempranamente en la violencia, la pobreza y la desesperación. Esto
último lo retrata el Fisgón en su cuento
“El encabezado”: “Nacido en un barrio
marginal de la ciudad de México, el Javo
destacó desde niño por tres cosas: por
bonito, por ambicioso y por inescrupuloso”.
La juventud, al menos en México,
es la parte de nuestro ciclo vital en la
que nace el gusto por el dolor y lo grotesco, pero también la forma de reírnos de ellos, de soñar con el amor y de
burlarnos de la persona amada, de ponernos a dieta y de comer como huérfanos. Como lo narra el escritor Bernardo Fernández: “Me acuerdo que
fue la primera en desarrollar pechos. Y
vaya pechos. Descomunales como sandías. A los quince años. Yo tenía tre-
ce en aquella época y honestamente no
resistí y le di una nalgada. Ella, que me
sacaba diez centímetros, se volteó y estampó su puño en mi nariz. A la fecha
tengo el tabique desviado”. ¿A cuántos
lectores les suena familiar una escena
como ésta?
En esta compilación Ricardo Guzmán Wolffer, que alterna sus actividades como juez federal con su labor literaria, nos muestra otra faceta de su
fructífera inclinación: la de compilador,
que junto con la de escritor y poeta han
sido reconocidas y premiadas en Oaxaca, Coahuila y el Distrito Federal. Esta
feliz sorpresa por parte de este abogado
se refleja en la conjunción de estos 18
relatos breves de la autoría de escritores
de la talla de Carlos Montemayor, Rafael Barajas el Fisgón y José Agustín.