1 LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCEDIMIENTO DE TUTELA

LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL
CHILENO.
Ximena Cárcamo Zamora (Jueza Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de
Valparaíso) y Cayetano Núñez González (Profesor Titular de Derecho del
Trabajo de la Universitat de València).
1.- Introducción: la importancia del tema.La importancia de reflexionar sobre la prueba indiciaria en el procedimiento de
tutela laboral tiene, al menos, dos razones de peso.
La primera, la relevancia de esta especialidad procesal para garantizar la
efectividad de la tutela de los derechos fundamentales.
La segunda, su actualidad: aun cuando la incorporación de este procedimiento
en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo (en adelante CT) tiene
ya unos años1, y más allá de sus antecedentes en el derecho comparado, su
aplicación judicial está todavía en fase incipiente, tanto desde el punto de vista
de su alegación por las partes, como de su construcción doctrinal.
1.1.- La necesaria conexión entre el derecho sustantivo y el derecho
adjetivo.
Desde luego que el análisis de un asunto procesal, como es la prueba
indiciaria, está directamente conectado con la importancia que tiene el proceso
a la hora de aplicar el Derecho: un derecho que no puede ejercerse,
simplemente, no existe.
La naturaleza privilegiada de los derechos fundamentales, tanto por su
preeminencia, como por las comprobadas dificultades probatorias de su
vulneración, requiere de una actividad legislativa que intente compensar los
desequilibrios materiales existentes en la relación laboral. Esta razón justifica la
opción política de llevar a la ley una especialidad procesal y una medida
probatoria con la que se pretende garantizar, con mayor eficacia, el ejercicio de
los derechos fundamentales.
Quiere con ello el legislador facilitar el derecho a la defensa. De un lado,
porque la efectividad judicial de cualquier derecho es una cuestión íntimamente
relacionada con su prueba2. De otro, con la intención de facilitar la labor judicial
1
Esta Reforma del Código del Trabajo fue realizada por la Ley 20.087 de 3 de enero de 2006.
LOUSADA AROCHENA, J.F., “La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la
discriminación y de la lesión de derechos fundamentales”, Revista de Derecho Social 30/2005.
2
1
y su imparcialidad: si no existiera la prueba indiciaria difícilmente podría el juez
tutelar el derecho con efectividad, a sabiendas de las dificultades probatorias
que encuentra el trabajador.
La eficacia de este impulso legislativo a la tutela judicial efectiva y al debido
proceso se verá favorecida, además, por el rigor que expresan los órganos
judiciales al interpretar y aplicar el Derecho. De este modo, puede afirmarse
que está condicionada por el buen uso de las herramientas de armonización e
integración normativa a su alcance, en cumplimiento del artículo 5.2 de la
Constitución Política de Chile (en adelante, CP). Se exige así a los órganos del
Estado, incluido el Poder Judicial, que respeten y promuevan los “derechos
esenciales” garantizados constitucionalmente, incluyendo los contemplados por
los tratados internacionales ratificados por Chile3. Hay que tener en cuenta que
el incumplimiento de este mandato puede provocar una derogación fáctica de
la ley, lo que impediría el ejercicio de los derechos fundamentales, situándose
la violación del derecho en la sede que estaba llamada a defenderlo.
Desde la perspectiva tutelar, es importante también ser conscientes de que la
protección de los derechos fundamentales requiere, además, contar con un
amplio conocimiento del asunto que se está tratando en juicio. Dicho de otro
modo, hay que conocer con claridad la institución jurídica y el bien jurídico que
se está tutelando, tarea que suele verse favorecida por la especialidad de los
órganos judiciales. Es preciso entender cuál es el alcance del derecho
fundamental que se está defendiendo, con objeto de que dar la máxima
expresión a los instrumentos procesales y permitir de esa forma que se pongan
al servicio de esta actividad.
En esta sede, se estima adecuado llevar a cabo un último recordatorio. Como
es conocido, el proceso laboral es una especialidad del civil. Esto significa que
el juez posee cierto margen de actuación, en atención a la tutela judicial
efectiva. Dispone, por ejemplo, de la facultad de decretar de oficio, en la
primera resolución que dicte, la suspensión de los efectos del acto impugnado
si de los antecedentes acompañados se observan lesiones de especial
gravedad o de efectos irreversibles (artículo 492 CT). Ostenta la potestad de
decretar diligencias probatorias, es decir, de ordenar actuaciones para aclarar
la situación fáctica del proceso (artículo 453 numeral 9 CT); del mismo modo,
aun cuando la ley permite la conciliación ante la posible vulneración de un
derecho fundamental, la condiciona (artículo 495 CT) ordenando al Juez que no
autorice acuerdos que mantengan indemne la conducta lesiva; por último, es
cierto que en la ley encuentran los órganos judiciales la necesidad de apreciar
la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (artículo 491 en
relación con el artículo 456 CT).
3
Plenamente vigentes en el ordenamiento jurídico interno, vid. Causa RIT T-19-2009 Juzgado
de Letras del Trabajo de Valparaíso. Agosto de 2009
2
Ello no obstante, es fundamental entender que en el proceso laboral el
denunciante es el “gestor” de su propia defensa4: es a quien se le exige una
mayor intensidad a la hora de utilizar los nuevos instrumentos procesales,
cuando pretende la tutela del derecho presuntamente vulnerado. Su
constatación más clara se encuentra, en el ámbito estrictamente procesal, en la
exigencia que el artículo 490 CT le impone, al ordenarle que enuncie con
claridad y precisión los hechos constitutivos de la vulneración que alega, así
como acompañar a la denuncia todos los antecedentes en los que se
fundamente5.
1.2.- La dignidad personal y los Derechos Humanos como status jurídico
personal y límite al poder.
La discriminación y la falta de respeto en el trabajo a los derechos
fundamentales son graves obstáculos para el acceso y la permanencia en el
mismo. Como consecuencia, es el origen de un doble efecto perverso: el de la
exclusión laboral y el de la marginación en la sociedad.
La dignidad humana, como “fuente de derechos esenciales”6, ha de
permanecer inalterada “cualquiera que sea la situación en que la persona se
encuentre, constituyendo, en consecuencia, un mínimum invulnerable que todo
estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan
en el disfrute de derechos individuales no conlleven un menosprecio para la
estima que, en cuanto ser humano, merece la persona”7.
Los Derechos Humanos son el núcleo básico, ineludible e irrenunciable del
status jurídico del individuo y “la proyección positiva, inmediata y vital de la
dignidad de las personas8: establecen “principios de justicia material destinados
a informar todo el ordenamiento jurídico”9.
Esta construcción doctrinal encuentra su sustento normativo, al máximo nivel,
en el artículo 1º de la Constitución Política de Chile, al ensalzar como valores
fundamentales a la dignidad personal, así como el bien común, la mayor
4
Sentencia del Tribunal Constitucional español 38/1986 (en adelante STC). Causa RIT T-262009 Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena, Considerando SEXTO.
5
Si no lo hace, el Tribunal le concederá de oficio un plazo fatal de cinco días para su
incorporación.
6
Tribunal Constitucional Chileno, Rol 943/2007.
7
STC 192/2003.
8
GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J.R., “Conflicto y ponderación de los
derechos fundamentales de contenido laboral”, en El modelo social de la Constitución Española
de 1978 (SEMPERE NAVARRO, A., Director), MTAS, Madrid 2003, pp. 251-252.
9
STC 53/1985, El derecho dúctil, Trotta, Madrid 2002, p. 93.
3
realización espiritual y material o el pleno respeto a los derechos y garantías
constitucionales, tal y como reitera el artículo 2 del Código del Trabajo10.
Como desarrollo de esta idea, es de acertada opinión que los derechos
fundamentales son auténticas “inmunidades”11 o límites al ejercicio del poder12.
Frente al poder público, tal y como determina la CP Chile en su artículo 19 N°
26, la ley “no puede afectar los derechos en su esencia”. Esta expresión ha
sido objeto de aclaratoria por el Tribunal Constitucional Chileno13, entendiendo
que se afectan en esencia “cuando se les priva de lo que es consustancial,
cuando dejan de ser reconocibles y se impide su libre ejercicio, cuando se les
somete a exigencias que los hacen irrealizables o lo privan de tutela jurídica”.
Y, frente al poder privado, impidiendo que las facultades del empleador “limiten
su ejercicio sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada o
sin respeto a su contenido esencial” (artículo 485 CT). Desde esta doble
perspectiva, puede afirmarse que los órganos judiciales están por tanto
obligados a respetar y a promover los derechos fundamentales (artículo 5 CP
Chile y artículo 2 CT).
El ordenamiento jurídico laboral está enmarcado en un sistema constitucional
de derechos y libertades, impregnado de modo intenso por el derecho a la
igualdad y a la no discriminación (artículo 19 N°2 y 19 N°16 CP Chile y artículo
2 CT), lo que significa que se prohíbe el trato diferenciador injustificado. De
esta forma, los sujetos laborales tienen derecho a obtener separadamente un
trato igual de los poderes públicos (derecho público subjetivo a la igualdad) que
se concreta, a su vez, en una manifestación plural: a) la igualdad de trato dado
por la ley y b) la igualdad en la aplicación de la ley. Así como tienen derecho
también a no ser discriminados por su empresario (artículo 2 CT) en el seno de
la relación de trabajo que les une contractualmente (derecho privado subjetivo
a la igualdad): eficacia entre privados de los derechos fundamentales 14.
En definitiva, la igualdad y la no discriminación, junto al derecho a la vida y a la
integridad personal, la libertad ideológica y religiosa, el derecho al honor, a la
intimidad personal y a la propia imagen y a la libertad de expresión, son parte
fundamental del elenco de derechos que configuran el estatus jurídico protector
que en su condición de personas tiene el trabajador y la trabajadora en la
empresa (artículo 19 números 1, 4, 5, 6 inciso 1°, 12 inciso 1°, 16 CP Chile y
10
Para UGARTE CATALDO, J.L., “La constitucionalización del derecho del Trabajo: la tutela de
derechos fundamentales”, Revista Latinoamericana de Derecho Social 7/2008, pp. 249-273,
esta incorporación responde a la idea de tomar “los derechos fundamentales en serio”.
11
FERRAJOLI, L., Derecho y razón, Trotta, Madrid 1989, p. 911.
12
FOUCAULT, La verdad y las formas jurídicas, GEDISA, Barcelona 1980, p. 64.
13
TC Rol 226/1995 y 280/1998.
14
PALOMEQUE LÓPEZ, M. C. Los Derechos laborales en la Constitución Española, CEC,
Madrid, 1991, p. 31. DEL REY GUANTER, S. “Derechos fundamentales de la persona y
contrato de trabajo: notas para una teoría general”, Relaciones Laborales 3/1995, pp. 9 a 39.
4
artículo 2 CT), incluido el derecho a la indemnidad –represalias- que forma
parte de la tutela judicial efectiva15.
1.3.- La flexibilidad laboral y el futuro del Derecho del Trabajo.
La actividad legislativa en defensa de los derechos fundamentales en el trabajo
tiene trascendencia, además, en el debate abierto sobre el Derecho “flexible”
del Trabajo.
En efecto, teniendo como tiene la legislación laboral chilena amplios márgenes
de disponibilidad empresarial sobre la prestación de trabajo, garantizar el
ejercicio de los derechos humanos en la empresa, lo que es lo mismo,
fortalecer el estatus del trabajador o trabajadora como persona que trabaja,
viene a ser una especie de compensación por la disminución que los derechos
laborales típicos han venido sufriendo.
En este sentido, dos son, al menos, los retos con los que se encuentra el
Derecho del Trabajo del futuro.
El primero, la ciudadanía inclusiva en el trabajo: el nuevo Estatuto de los
Trabajos16, si quiere hacer efectivos los derechos humanos en el ámbito
productivo, tendrá que protegerlos en su dimensión interna (non facere), pero
también permitir sus manifestaciones externas (facere)17.
El segundo, buscar los equilibrios que permitan conciliar los diferentes
intereses en juego: partiendo de su necesaria ponderación; considerando para
ello la prioridad que unos derechos (los fundamentales) tienen atribuida sobre
otros18; y recordando que “ni siquiera cuando concurre causa legal a la libertad
de empresa se le permite la producción de resultados inconstitucionales”19.
Cierto es que la relación laboral tiene como efecto típico la sumisión de algunos
aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales. Ahora bien, hay
que valorar dónde está el límite, en qué punto se encuentran el interés del
trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con aquél20. Desde esta
perspectiva, interesa destacar que el empresario no puede ampararse en la
15
Vid. Causa RIT T-19-2009 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, Considerando
Decimoquinto. De gran interés sobre el particular resulta el trabajo de NOGUEIRA
GUASTAVINO, M., “El binomio acción-reacción: evolución y últimas tendencias sobre la
garantía de indemnidad”, Revista Española de Derecho del Trabajo 132/2006.
16
Expresión acuñada por ROMAGNOLI, "Carta abierta a los juristas del trabajo. Trabajo y
ciudadanía", Revista de Derecho Social, 19/2002.
17
Sobre el particular, en relación con la discriminación por razones étnicas e ideológicas,
NÚÑEZ GONZÁLEZ, C., Interculturalidad y Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia
2009.
18
STC 38/1981.
19
STC 182/2005.
20
STC 99/1994.
5
libertad de empresa para hacer ilusorios los derechos fundamentales del
trabajador21. Así como que la invocación de los derechos fundamentales del
trabajador no puede justificar, en todo caso, la imposición de modificaciones de
la relación laboral, porque los derechos fundamentales no son ilimitados22.
La regla de principio es clara: las obligaciones contractuales asumidas por el
trabajador se modulan en función del derecho fundamental en juego, mediante
las limitaciones que sean indispensables y necesarias para satisfacer un
interés empresarial merecedor de tutela y protección, con aplicación del
principio de proporcionalidad de los sacrificios23 y el respeto al contenido
esencial de los derechos fundamentales.
Entra aquí en juego el criterio de proporcionalidad24, mecanismo que sirve para
calcular en qué punto se establece el equilibrio entre los diferentes derechos en
conflicto. Su operatividad se activa comprobando si se cumplen tres requisitos
o condiciones: el primero, conocido como juicio de idoneidad, consiste en
estimar si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo empresarial (lícito)
que se propone; el segundo, juicio de necesidad -o indispensabilidad-, deberá
verificar si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida
más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y,
finalmente, juicio de proporcionalidad en sentido estricto, habrá que evaluar si
la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto25.
2.- La prueba indiciaria.Llegados a este punto, conviene entrar de lleno en el análisis de la prueba
indiciaria, debiendo centrarnos en dos engranajes de la mecánica probatoria26.
El primero se refiere a la distribución de la carga de la prueba, el “onus
probandi”, que en el procedimiento de tutela laboral se define como la
21
SSTC 88/1985 y 126/2003
STC 88/1985.
23
RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “La integración de los derechos fundamentales en el contrato de
trabajo”, en El modelo social de la Constitución Española de 1978 (SEMPERE NAVARRO, A.,
Director), MTAS, Madrid 2003, p. 219.
24
GARCÍA PERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J., “Conflicto y ponderación de los derechos
fundamentales de contenido laboral: un estudio introductorio”, El modelo social en la
Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid 2003, p. 257.
25
Vid. Sentencia T-33-2010 Segundo Juzgado de Letras del Trabajo Santiago considerando 9º
y T-19-2009 Juzgado de Letras del Trabajo Valparaíso Agosto 2009 considerando 19º.
26
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., “La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia
constitucional”, en Constitución y Derecho del Trabajo, (Coord. ALARCÓN CARACUEL),
Marcial Pons 1992., p. 236.
22
6
“enunciación clara y precisa de los hechos constitutivos de la vulneración
alegada” (artículo 490 CT) “de los que resulten indicios suficientes” (artículo
493 CT).
El segundo exige profundizar en el thema probandi, aquello que debe ser
probado cuando aparecen indicios de vulneración, teniendo el denunciado que
“explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”
(artículo 493 CT), considerando los límites legales a las facultades del
empresario (artículo 485 CT).
2.1.- Alcance y dinámica de la actividad probatoria indiciaria.
Como es sabido, en el proceso laboral la distribución de la carga de la prueba
se aviene a la regla probatoria común, imponiendo al demandante la prueba de
los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado la de probar
los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes27.
Sin embargo, esta regla común en materia del onus probandi, que se concreta
adjudicando la carga de la prueba al litigante, se ha rectificado en materia de
derechos fundamentales y no discriminación. La razón reside en la gran
variedad del proceder vulneratorio y discriminatorio, en su poliformismo, que
se traduce en la especial dificultad de su demostración, lo que convierte la
actividad probatoria en el banco de prueba de la garantía constitucional de los
derechos fundamentales y la no discriminación28.
Hay que tener en cuenta que la lesión de los derechos fundamentales no suele
responder a un patrón común que pueda fácilmente evidenciarse. Suelen ser
conductas enmascaradas (normalmente ocultas) en una apariencia de
legalidad. Este es el motivo por el que la prueba se erige como el elemento
más difícil y esencial, no sólo porque la discriminación o lesión viene cualificada
por la actividad del empleador, sino también por el resultado perjudicial que de
ella se deriva29. De hecho, se dice que lo que se tipifica es “un ilícito laboral
objetivo…, por lo que para su consumación no se debe atender a aspectos
volitivos del comportamiento del empleador”30
Si la conducta exterioriza una diferenciación de trato en una idéntica situación,
la prueba para quien alega que tal diferencia ha existido, así como que en esa
persona concurre una de las circunstancias prohibidas de discriminación,
puede ser suficiente. Sin embargo, la falta de un elemento claro de
27
VALDÉS DAL-RE, F. Ley de Procedimiento Laboral, Deusto 1990, AA.VV., p. 261.
VALDÉS DAL-RÉ, F., ob. cit., p. 262.
29
RODRÍGUEZ PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., “Discriminación, carga de la prueba
y prueba de presunciones”, II Jornadas Hispano Luso Brasileñas de Derecho del Trabajo,
AA.VV., MTSS 1985, p. 909.
30
CAAMAÑO ROJO, E., “La ley de subcontratación y la tutela de los derechos fundamentales
de los trabajadores de servicios transitorios”, Revista Ius et Praxis 2/2007, pp. 157-194.
28
7
comparación, en los supuestos en los que la discriminación no se traduzca
técnicamente en un trato desigual, sino en una medida singular, hace
especialmente dificultosa la prueba.
A mayor abundamiento, en estas conductas participan circunstancias muy
diversas, según la discriminación se realice abiertamente (directa) o a través de
prácticas aparentemente neutras (indirecta).
La principal especialidad de la prueba indiciaria31 consiste en que la
modulación32, también denominada debilitamiento de la carga de la prueba33,
se produce trasladando la misma al demandado, siempre que el demandante
aporte indicios racionales de discriminación o lesión.
El término “indicio” debe entenderse en el sentido de que lo alegado permita
inferir la existencia de una intención no percibida a simple vista por la conducta
empresarial, es decir, que permita al órgano judicial deducir la posibilidad de
que se haya lesionado el derecho fundamental, mediante señales o acciones
que manifiestan –de forma inequívoca- algo oculto34. Lo que no requiere
necesariamente por parte del actor de prueba efectiva o prueba plena35, porque
sería diabólico exigir al trabajador demostrar la intencionalidad del empresario,
aunque tampoco equivale a un relevo de prueba, por cuanto requiere de una
actividad previa del litigante.
Esta actividad no se reduce a la simple alegación discriminatoria o lesiva, sino
que necesita de “un esfuerzo probatorio primario que permita al juez deducir
que tiene verosimilitud la denuncia de lesión de derechos fundamentales que
ha operado en el caso”36.
El demandante, al aportar los datos de hecho indispensables para llevar al
convencimiento del órgano judicial de la presencia de unos indicios mínimos de
vulneración de derechos fundamentales, realiza un principio de prueba 37:
prueba prima facie que no consiste en acreditar, sino en imbuir en el juez una
31
Que tiene uno de sus más inmediatos antecedentes en el derecho español, concretamente
en los artículos 96 y 179.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, que aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
32
ALBIOL MONTESINOS, I., ALFONSO MELLADO, C., BLASCO PELLICER, A., GOERLICH
PESET, J.M., Derecho Procesal Laboral, Tirant lo Blanch, Valencia 2010.
33
BAYLOS GRAU, A., CRUZ VILLALÓN, J. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Instituciones de
Derecho Procesal laboral, TROTTA 1995, p. 211.
34
En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo español de 9 de febrero de 1996. La Corte
de Apelaciones de Rancagua, Rol 102/2010 se refiere a la posibilidad de suponer que un acto
cierto es consecuencia de otro no comprobado pero que se sospecha que la causa está en él.
35
Sobre el tema, in extenso, vid. ALBIOL MONTESINOS, I. y BLASCO PELLICER, A., Proceso
de tutela de la libertad sindical y otros derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia
1995.
36
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., ob. cit., p. 237. Causa RIT T-37-2010 Juzgado de Letras del
Trabajo de Valparaíso, Considerando Decimoprimero.
37
BAYLOS GRAU y otros, ob. cit., p. 171.
8
sospecha racional. Por tanto, siendo el demandante el gestor de su propio
derecho, se le exige la diligencia suficiente, también en el plano probatorio, de
generar indicios racionales de los que pueda deducirse la lesión38.
No obstante, es preciso destacar que el principio procesal de alegación de
parte coexiste con el principio de investigación: como advertimos, el juez puede
ordenar actuaciones, diligencias probatorias para el mejor esclarecimiento de la
base fáctica del proceso; “este principio dispositivo no puede ser aplicado a
modo de barrera formal infranqueable que exonere a los órganos judiciales de
cumplir su ineludible función garantizadora de los derechos fundamentales en
juego, porque el mandato constitucional obliga a una interpretación y aplicación
de las normas procesales orientadas a propiciar la más efectiva y favorable
tutela del derecho fundamental”39.
En este sentido, formar el panorama indiciario consiste en alegar el
antecedente o presupuesto de la lesión: identificar el derecho ejercitado y
afectado, así como la conducta que lo pudo ocasionar. Y la conexión causa
efecto entre el ejercicio del derecho fundamental y la decisión lesiva del mismo
(questio facti): conectar el derecho protegido con el perjuicio causado,
deduciendo el juez la posibilidad de que el motivo o resultado de la actitud
empresarial fue lesionar el derecho fundamental.
Se concreta esta actividad en la adecuada alegación de los datos indiciarios,
cuya aptitud probatoria reside tanto en los hechos que sean claramente
indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como en aquellos que,
pese a no generar una conexión tan patente y resultar fácilmente
neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir la hipótesis de la
vulneración y la conexión necesaria.
La jurisprudencia comparada ha ido construyendo una serie de elementos
fácticos indiciarios que ayudan a calibrar la intensidad de los indicios y a darle
validez probatoria40.
Uno de ellos es la correlación temporal entre el ejercicio del derecho
fundamental y la actuación empresarial: el tiempo transcurrido entre, de un lado
y sin ánimo exhaustivo, la participación en una huelga o en una manifestación,
el embarazo, las manifestaciones en uso de la libertad de expresión, la
existencia de divergencias con la empresa y, de otro, el despido, la no
renovación del contrato, una movilidad funcional o geográfica, la
38
STC 38/1986
STC 41/1999.
40
Sobre el particular, vid. el trabajo de LOUSADA AROCHENA, J.F., “La jurisprudencia
constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la lesión de derechos fundamentales”,
Revista de Derecho Social 30/2005, con amplias referencias jurisprudenciales.
39
9
obstaculización del ascenso o promoción del trabajador o trabajadora, entre
otras muchas.
También se valora el conocimiento empresarial de la circunstancia que podría
provocar la vulneración del derecho fundamental, ya sea directamente, ya sea
por datos concurrentes: la afiliación y militancia sindical o política, el embarazo
de la trabajadora, su orientación sexual, las conductas extra laborales, sus
prácticas religiosas, la pertenencia a una etnia determinada…
Igualmente sirven para analizar la existencia de indicios suficientes la
predisposición al conflicto en la empresa, las dificultades para establecer
negociaciones, la reiteración de conductas lesivas, la existencia de
manifestaciones empresariales despectivas hacia los derechos laborales, por
citar tan solo unas cuantas de las múltiples que pueden presentarse.
2.2.- La justificación empresarial de la medida.
Respecto a la determinación del thema probandi, parece evidente que si no hay
panorama indiciario los únicos motivos son los relacionados con la legalidad de
aquellos que se alegaron en la decisión (cese, movilidad…), sin explicaciones
adicionales.
No obstante, la existencia de indicios de la vulneración del principio de no
discriminación sitúa al empresario ante la necesidad de proporcionar una
justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad. Todo ello sin perder de vista que el
artículo 485 CT establece que el empleador tiene el ejercicio de sus facultades
limitadas cuando no existe justificación suficiente, se producen en forma
arbitraria o desproporcionada o sin respeto a su contenido esencial. Y que el
artículo 493 CT le exige explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y
de su proporcionalidad.
Para que esta justificación tenga validez no basta la cobertura formal, sobre
todo en contextos laboralmente flexibles41 en los que el margen de
discrecionalidad del empresario para organizar sus facultades de gestión es
mucho mayor.
La actitud del demandado puede dirigirse a evidenciar que su comportamiento
no ha implicado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador 42.
Pero también a probar que existe
justificación objetiva, razonable y
41
SEMPERE NAVARRO, A.V.,
“Protección objetiva de la embarazada frente a su
despido: Comentario a la STC de 21 julio 2008”, Repertorio de jurisprudencia Aranzadi
14/2008, pp. 17-35.
42
Causa RIT T-56-2010 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso considerando
decimoquinto.
10
proporcionada del tratamiento diferenciado43, lo que implica admitir que la
diferenciación ha existido, pero que, por las circunstancias concurrentes, debe
privársele de cualquier tipo de calificación antijurídica 44.
El test de razonabilidad es de necesidad estricta e individualizada: ese
trabajador y no otro, esa medida y no otra, ese resultado y no otro, siendo la
restricción del derecho empresarial a su libertad de organización el único medio
posible cuando se ven implicados derechos fundamentales.
Del mismo modo, no se admite la justificación pluricausal: en un despido con
móvil disciplinario y discriminatorio al mismo tiempo la causa disciplinaria debe
tener prueba plena, entendiéndose que por sí sola no opaca la lesión del
derecho fundamental. Es absolutamente preciso que se demuestre la falta de
motivación lesiva, no sólo la concurrencia de otros motivos que hubieran
podido justificar su adopción, porque hay decisiones del empresario que,
incluso adecuadamente fundadas y formalmente lícitas, son discriminaciones o
lesivas de derechos fundamentales, porque el motivo último que movió a
adoptarlas era de esa naturaleza45.
Así como tampoco se entienden suficientes las decisiones legítimas
“acausales”, como puede ser el despido durante el periodo de prueba, la no
readmisión tras una excedencia o la no renovación contractual.
Este control de las decisiones empresariales se extrema cuando el empleador
es una Administración Pública, a la que se exige una justificación mucho más
estricta, sobre todo cuando la no renovación de los contratos puede ocultar
decisiones de afinidad políticas o en cualquier otra relacionada con razones
discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales.
La empresa debe, por tanto, crear suficiencia probatoria, la convicción cierta
del juez, no la mera duda: si la empresa no cumple la exigencia de suficiencia
probatoria, la ausencia de prueba transciende “el ámbito puramente procesal y
determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante
despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho
fundamental del trabajador”46.
43
Contundente en este sentido es la STC 2/2009.
Causa RIT T-43-2010 del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, Considerando 14º.
45
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., ob. cit., p. 239.
46
Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español desde la Sentencia 90/1997 hasta
hoy día.
44
11