Operatividad de los llamados «riesgos del desarrollo

Operatividad de los llamados
«riesgos del desarrollo» en la Ley
26/2007, de responsabilidad
medio ambiental. La transposición
de la Directiva 2004/35/CE
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ *
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. EL ORIGEN DEL ARTÍCULO 14.2: EL ARTÍCULO 8 DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE.—3. LA TRANSPOSICIÓN DE LA REGULACIÓN
COMUNITARIA: EL ARTÍCULO 14.2 DE LA LEY 26/2007, DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL.—3.1. Tramitación parlamentaria del artículo 14.—3.2. El artículo
14.2: reflexiones sobre una transposición.
1. INTRODUCCIÓN
N
o descubrimos nada nuevo si destacamos que la responsabilidad social
de las empresas es un concepto
muy de moda actualmente a nivel comunitario, concepto que encuentra plenamente su
justificación en el hecho de que «las empresas no son organizaciones aisladas y ajenas
al contexto económico y social en el que desarrollan su actividad y que sus decisiones no
deben considerarse limitadas al objetivo de
maximización de beneficios, sino que deben
incorporar aspectos laborales, sociales o medioambientales en relación al entorno en el
* Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil. Universidad de Málaga.
que desarrollan su actividad» 1. Por tanto, el
concepto de responsabilidad social de las empresas es un concepto complejo, en construcción y en cierto modo algo contradictorio, impulsado en los últimos tiempos por ciertas
instituciones internacionales (en el ámbito
comunitario europeo esto es especialmente
apreciable desde el año 20012).
1
ARAGÓN MEDINA, J. y ROCHA SÁNCHEZ, F.: «La responsabilidad social empresarial en España: Una aproximación desde la perspectiva laboral», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2004, p. 14.
2
Sobre ello, vid. GÓMEZ PUERTO, A. G.: «La Responsabilidad Social de la Empresa», Actualidad Administrativa, núm. 14, 2004, pp. 1676-1683, RODRÍGUEZ-PIÑERO,
M.: «Una nueva iniciativa comunitaria sobre responsabilidad social de las empresas», Relaciones Laborales,
núm. 11, 2006, pp. 1-9 y ALONSO SOTO, F.: «Estrategia
europea de la responsabilidad social de las empresas»,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
157
LEGISLACIÓN
Cada día es más relevante, dentro de dicho
marco, el estudio y tratamiento adecuado de
las implicaciones medioambientales de la
actividad de las empresas. En lo referente a
la reparación del daño ambiental ocasionado
por las mismas contamos a nivel comunitario
con la Directiva 2004/35/CE, sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales3.
En el presente trabajo nos vamos a interesar
por una concreta cuestión relacionada con esa
regulación, y que resulta básica como cuestión de política legal que es: el artículo 8.4 de
la Directiva establecía que los Estados
podían permitir que el operador no tuviera
que sufragar el coste de las acciones reparadoras adoptadas en virtud de la Directiva
cuando demostrase que no había habido culpa o negligencia por su parte y que el daño
medioambiental había sido causado por una
de las dos causas que recogía expresamente,
y que aluden a actividades autorizadas
expresamente y a los llamados «riesgos del
desarrollo».
La transposición de dicha Directiva implicaba para cada Estado decidir si introducía o
no esta regulación descrita, y ya con la Ley
26/2007, de 23 de octubre aprobada, es nuestro objetivo comprobar cómo se ha realizado
dicha transposición en España en lo tocante
únicamente al caso de los llamados «riesgos
del desarrollo» (artículo 14.2), supuesto que
nos interesa, y si dicha regulación en sí resulta positiva y jurídicamente correcta.
Con la intención de realizar dicho estudio
adecuadamente, comenzaremos analizando
el origen de la regulación española, que está
en el citado artículo 8.4 de la Directiva y, a
continuación, nos centraremos plenamente
en la regulación nacional existente.
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
núm. 62, 2006, pp. 79-108.
3
DOCE L 143, de 30 de abril de 2004, pp. 56-75.
158
2. EL ORIGEN DEL ARTÍCULO 14.2:
EL ARTÍCULO 8 DE LA DIRECTIVA
2004/35/CE
El origen del artículo 14 de la Ley 26/2007
está en el artículo 8.4 de la Directiva
2004/35/CE sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la prevención y reparación
de los daños ambientales4. Establece este
precepto que los Estados podrán permitir que
el operador no tenga que sufragar el coste de
las acciones reparadoras adoptadas en virtud
de la Directiva cuando demuestre que no ha
habido culpa o negligencia por su parte y que
el daño medioambiental ha sido causado por
una de las dos causas que recoge expresamente en dos apartados subsiguientes.
Después de que el artículo 4 de la Directiva regulase las excepciones en el seno del
ámbito de aplicación de la misma, el artículo
8 hace alusión a los costes de prevención y
reparación que debe asumir el operador (este
texto se mueve, en todo momento, tanto en el
ámbito de la prevención como de la reparación)5. El artículo 8 se expresa en los siguientes términos:
4
Sobre la elaboración de esta Directiva, vid. PARDO
LEAL, M.: «La futura Directiva sobre responsabilidad
ambiental: de la responsabilidad civil a la responsabilidad administrativa», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 225, mayo/junio 2003,
pp. 100-112; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, G.: «Responsabilidad civil ambiental», en VERCHER NOGUERA-DÍEZ-PICAZO
GIMÉNEZ-CASTAÑÓN DEL VALLE: «Responsabilidad ambiental. Penal, Civil y Administrativa», Ecoiuris, 2003, pp.
110-132; y CHAMORRO, I. y ORTEU BERROCAL, E.: «Un
nuevo régimen de responsabilidad comunitario por
daños al Medio Ambiente: la propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre Responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales», Revista Interdisciplinar de
Gestión Ambiental, núm. 65, mayo 2004, pp. 19-28.
5
Este precepto se introdujo por el Consejo en la
Posición Común, como término medio entre las posturas de la Comisión (que excluía estos supuestos directamente del ámbito de aplicación de la Directiva, no eran
una mera exención de responsabilidad) y del Parlamento Europeo (que proponía considerarlos como simples
circunstancias atenuantes). Sobre el origen del precepto,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
«Artículo 8. Costes de prevención
y reparación
1. El operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva.
2. A reserva de lo dispuesto en los apartados 3 y 4, la autoridad competente –entre
otras cosas mediante el embargo de bienes
inmuebles u otras garantías adecuadas–
recuperará del operador que haya causado
los daños o la amenaza inminente de esos
daños, los costes que le haya supuesto la
adopción de acciones preventivas o reparadoras en virtud de la presente Directiva.
Sin embargo, la autoridad competente
podrá decidir no recuperar los costes íntegros cuando los gastos necesarios para
hacerlo sean superiores al importe recuperable, o cuando no pueda identificarse al
operador.
3. No se exigirá a un operador que sufrague el coste de las acciones preventivas o
reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva cuando pueda demostrar
que los daños medioambientales o la amenaza inminente de que se produzcan tales
daños:
a) Fueron causados por un tercero,
habiéndose producido a pesar de existir
medidas de seguridad adecuadas; o
b) Se produjeron como consecuencia del
cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria cursada por una autoridad pública, salvo las órdenes o instrucciones subsiguientes a una emisión o
incidente generados por las propias
actividades del operador.
vid. VALENCIA MARTÍN, G.: «El impacto (favorable) de la
Directiva 2004/35/CE en el sistema español actual de
responsabilidad por daños ambientales», en «Estudios
sobre la Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad por
Daños Ambientales y su Incidencia en el Ordenamiento
Español», Thomson-Aranzadi, 2005, p. 152.
En tales casos, los Estados miembros
tomarán las medidas oportunas para permitir que el operador recupere los costes
en que haya incurrido.
4. Los Estados miembros podrán permitir
que el operador no sufrague el coste de las
acciones reparadoras adoptadas en virtud
de la presente Directiva cuando demuestre
que no ha habido culpa o negligencia por
su parte y que el daño medioambiental ha
sido causado por:
a) Una emisión o un hecho autorizados
mediante autorización expresa, y plenamente ajustados a las condiciones en
ella fijadas, concedida por, u otorgada
de conformidad con, las disposiciones
legales y reglamentarias nacionales
aplicables que incorporan las medidas
legislativas adoptadas por la Comunidad especificadas en el Anexo III, tal
como se apliquen en la fecha de la emisión o del hecho en cuestión.
b) Una emisión o actividad, o cualquier
forma de utilización de un producto en
ejercicio de una actividad, respecto de
las cuales el operador demuestre que
no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio
ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento en que se produjo la
emisión o tuvo lugar la actividad.
5. Las medidas adoptadas por la autoridad competente de conformidad con los
apartados 3 y 4 del artículo 5 y con los
apartados 2 y 3 del artículo 6 se entenderán sin perjuicio de la responsabilidad
del operador correspondiente en virtud de
la presente Directiva y sin perjuicio de los
artículos 87 y 88 del Tratado».
Antes de dicho artículo, ya el Considerando 20 de la Directiva adelantaba la necesidad
de una regulación que, posteriormente, se
acabaría conteniendo en el precepto citado:
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
159
LEGISLACIÓN
«(20) No debe exigirse al operador que se
haga cargo de los costes de las medidas
preventivas o reparadoras adoptadas con
arreglo a la presente Directiva en las
situaciones en que los daños en cuestión o
la amenaza inminente de tales daños se
deriven de actos que estén fuera del control
del operador. Los Estados miembros
podrán permitir que los operadores que no
hayan incurrido en culpa o negligencia no
sufraguen el coste de las medidas reparadoras en aquellas situaciones en las que el
daño de que se trate sea resultado de emisiones o actos explícitamente autorizados, o
en que no pueda haberse conocido el daño
potencial de dichas emisiones o actos cuando tuvieron lugar».
Si seguimos por orden los apartados de
este precepto, el primero de ellos aporta la
regulación general: el operador sufragará los
costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de la
presente Directiva. Primera y general regulación, que será matizada por los párrafos
siguientes. El apartado segundo establece la
posibilidad de que la autoridad competente
haya debido adoptar acciones preventivas o
reparadoras y, por tanto, asumir costes, y
cómo puede recuperar del operador dañante
dichos costes.
El apartado tercero prevé unos supuestos
en los que se exime de la obligación de reparar al operador, casos tradicionalmente
admitidos por nuestra legislación: en primer
lugar, cuando los daños fueron causados por
un tercero, habiéndose producido a pesar de
existir medidas de seguridad adecuadas y, en
segundo lugar, cuando se produjeron como
consecuencia del cumplimiento de una orden
o instrucción obligatoria cursada por una
autoridad pública, salvo las órdenes o instrucciones subsiguientes a una emisión o
incidente generados por las propias actividades del operador. En estos casos, los Estados
miembros tomarán las medidas oportunas
para permitir que el operador recupere los
costes en que haya incurrido.
160
Pero es el apartado cuarto el que nos va a
interesar, pues señala que los Estados miembros podrán permitir que el operador no
sufrague el coste de las acciones reparadoras
adoptadas en virtud de la presente Directiva
cuando demuestre que no ha habido culpa o
negligencia por su parte y que el daño medioambiental ha sido causado por alguno de los
dos supuestos que siguen: en primer lugar,
por una emisión o un hecho autorizados
mediante autorización expresa, y plenamente ajustados a las condiciones en ella fijadas,
concedida por, u otorgada de conformidad
con, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales aplicables que incorporan las
medidas legislativas adoptadas por la Comunidad especificadas en el Anexo III, tal como
se apliquen en la fecha de la emisión o del
hecho en cuestión; en segundo lugar, por una
emisión o actividad, o cualquier forma de utilización de un producto en ejercicio de una
actividad, respecto de las cuales el operador
demuestre que no se habían considerado
potencialmente perjudiciales para el medio
ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el
momento en que se produjo la emisión o tuvo
lugar la actividad.
Repasada la letra del artículo 8.4 de la
Directiva, es el momento de incidir en las
ideas más interesantes del mismo. Podemos
destacar las siguientes:
– Pese a que la regla general que se desprende de la Directiva es la de que el operador
sufragará los costes ocasionados por las
acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de su texto, los Estados miembros podrán permitir en la legislación de
transposición del texto de la Directiva que
el operador no sufrague el coste de las acciones reparadoras (no menciona a las preventivas) adoptadas cuando demuestre que no
ha habido culpa o negligencia por su parte y
que el daño medioambiental ha sido causado por alguna de las dos causas citadas
expresamente en dicho precepto.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
– La primera de dichas causas es la de que el
daño se cause por una emisión o un hecho
autorizados mediante autorización expresa, y plenamente ajustados a las condiciones en ella fijadas, concedida por, u otorgada de conformidad con, las disposiciones
legales y reglamentarias nacionales aplicables que incorporan las medidas legislativas adoptadas por la Comunidad especificadas en el Anexo III, tal como se apliquen
en la fecha de la emisión o del hecho en
cuestión.
– La segunda causa es la de que el daño se
origine por una emisión o actividad, o
cualquier forma de utilización de un producto en ejercicio de una actividad, respecto de las cuales el operador demuestre
que no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio
ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes
en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad («riesgos del
desarrollo»).
En nuestro trabajo sólo nos detendremos
en el segundo de los supuestos, por lo que
obviaremos el primero, el de la actividad
autorizada. De entrada, resulta en cualquier
caso destacable que se conceda margen de
maniobra a cada Estado para incluir en su
regulación esta posibilidad o no. Se opine
como se opine sobre la misma, se considere
positiva o negativa, no cabe duda de que este
amplio margen de maniobra no es positivo,
por el riesgo de desarmonización legal que es
fácilmente previsible6. De todas formas, el
legislador nacional puede excepcionar siempre que el operador en cuestión no haya obrado con culpa o negligencia, que es dato a tener
en cuenta, y únicamente del coste de las
6
A todo ello hemos dedicado nuestra atención en
QUESADA SÁNCHEZ, A. J.: «Reflexión sobre la posible introducción en el Derecho español de algunas exenciones
previstas en la Directiva 2004/35/CE», Rivista Giuridica
dell’Ambiente, 2007-1, pp. 58-60.
acciones reparadoras, pero no de las acciones
preventivas, dato que es de gran interés. Por
tanto, la legislación nacional puede no ser tan
beneficiosa como cabría pensar si se tienen en
cuenta los comentarios de autores catastrofistas.
El supuesto que nos interesa aparece
determinado con nitidez: se alude en el
artículo 8.4 a «una emisión o actividad, o
cualquier forma de utilización de un producto en ejercicio de una actividad, respecto de
las cuales el operador demuestre que no se
habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos
existentes en el momento en que se produjo
la emisión o tuvo lugar la actividad». Se pretende así proteger las posibles innovaciones
que puedan suponer los nuevos productos o
técnicas, como un modo de incentivar la
investigación e innovación tecnológicas, y la
doctrina ha venido hablando, por ello, de
«riesgos del desarrollo». Utilizando palabras de Salvador Coderch-Solé Feliu, «son
riesgos de desarrollo los causados por un
defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos
científicos y técnicos existentes en el
momento de la comercialización del producto de que se trate»7.
La inclusión de una regulación de este tipo
no es novedosa en nuestro país8: ya existía
parecida causa de exoneración en la regulación de la responsabilidad por productos
defectuosos, reconocida en el artículo 7(e) de
7
SALVADOR CODERCH, P. y SOLÉ FELIU, J.: «Brujos y
aprendices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto», Ed. Marcial Pons, 1999, p. 29.
8
Aunque aplicada al sector que nos interesa sólo
encontramos un estudio de conjunto, que es el de JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como causa de
exclusión en la Directiva del Parlamento y del Consejo
sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales», en «Actas
del V Congreso Nacional de Derecho Ambiental», Ed.
Thomson-Aranzadi, Revista Aranzadi de Derecho
Ambiental, núm. 5, pp. 27-51.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
161
LEGISLACIÓN
la Directiva 85/374/CEE (que se insertó en
nuestro ordenamiento en el artículo 6.1.e de
la Ley 22/1994, de 6 de julio 9 , y que hoy
encontramos en el artículo 140.1. e) del Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias10), y dicha regulación no ha sido
precisamente pacífica11. Por otra parte, tam-
9
Aunque no era admitida de modo absoluto: el
apartado 3 del artículo 6 establece que «en el caso de
medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables,
de acuerdo con esta Ley, no podrán invocar la causa de
exoneración de la letra e) del apartado 1 de este artículo».
10
El artículo 140.3 mantiene también el matiz antes
citado: «en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los
sujetos responsables, de acuerdo con este capítulo, no
podrán invocar la causa de exoneración del apartado 1,
letra e)».
11
PARDO LEAL terminaba su reflexión indicando un
deseo, «¡Esperemos que su aplicación (la de la Directiva
2004/35/CE, en lo que toca a los riesgos de desarrollo)
sea menos polémica que la vigente (productos defectuosos)!» (PARDO LEAL, M.: «La futura Directiva sobre responsabilidad ambiental…», cit., p. 111). Realmente, nos
encontramos con un bagaje muy útil para trasladar reflexiones a nuestra órbita de estudio. Sobre el tema existe
abundante bibliografía crítica, de la que destacaremos,
sin ánimo exhaustivo, los siguientes trabajos: ALCOVER
GARAU, G.: «La responsabilidad civil del fabricante.
Derecho Comunitario y adaptación al Derecho
español», Ed. Civitas, 1990, pp. 50-57; PARRA LUCÁN, M.
A.: «Daños por productos y protección del consumidor», Ed. Bosch, 1990, pp. 519-532; SOLÉ I FELIU, J.: «El
concepto de defecto del producto en la responsabilidad
civil del fabricante», Ed. Tirant lo Blanch, 1997, pp. 471559; JIMÉNEZ LIÉBANA, D.: «Responsabilidad civil: daños
causados por productos defectuosos», McGraw-Hill,
1998, pp. 324-328; GOMÍS CATALÁ, L.: «Responsabilidad
por daños al medio ambiente», Ed. Aranzadi, 1998, pp.
142-145; GARCÍA RUBIO, M. P.: «Los riesgos de desarrollo
en la responsabilidad por daños causados por los productos defectuosos. Su impacto en el Derecho español»,
AC, 1998-3, ref. XXXV, pp. 853-870; SALVADOR CODERCH,
P. y SOLÉ FELIU, J.: «Brujos y aprendices…», cit.; VEGA
TEJEDOR, R.: «Riesgos del desarrollo o caso fortuito intrínseco», Acciones e Investigaciones Sociales, 1999, núm.
9, pp. 125-135; CILLERO DE CABO, P.: «La responsabilidad
162
bién el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, a la
hora de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración, establece una
regulación semejante12.
civil del suministrador final por daños ocasionados por
productos defectuosos», Ed. Civitas, 2000, pp. 173-175;
SALVADOR CODERCH, P.: «Los riesgos del desarrollo», en
«Derecho del Consumo: acceso a la Justicia, responsabilidad y garantía. Estudios de Derecho Judicial, 37, 2001»,
CGPJ-Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 2001,
pp. 45-81; RODRÍGUEZ LLAMAS, S.: «Régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos», Ed. Aranzadi,
2002, pp. 132-133; GONZÁLEZ VAQUÉ, L.: «La Directiva
85/374/CEE relativa a la responsabilidad por productos
defectuosos en la jurisprudencia del TJCE: de los riesgos
del desarrollo a la franquicia de 500 euros», Unión Europea Aranzadi, 2003-1, pp. 5-17; ROMERO MELCHOR, S.:
«La aplicación del principio de precaución en el ámbito
de la seguridad de los productos: de la prevención a los
riesgos del desarrollo», Unión Europea Aranzadi, 20031, pp. 19-29; VELA SÁNCHEZ, A. J.: «Criterios de aplicación del régimen de responsabilidad civil por productos
defectuosos», Comares, 2004, pp. 106-111 y GUTÍERREZ
S ANTIAGO, P.: «Responsabilidad civil por productos
defectuosos. Cuestiones prácticas», Ed. Comares, 2004,
pp. 303-322.
12
«Sólo serán indemnizables las lesiones producidas
al particular provenientes de daños que éste no tenga el
deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No
serán indemnizables los daños que se deriven de hechos
o circunstancias que no se hubiesen podido prever o
evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia
o de la técnica existentes en el momento de producción
de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones
asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos». Sobre la posible inconstitucionalidad de este precepto se ha pronunciado la doctrina
administrativista con detalle (sobre ello, vid. GUTIERREZ
S ANTIAGO, P.: «Responsabilidad civil por productos
defectuosos…», cit., pp. 317-322 y JORDANO FRAGA, J.:
«Ciencia, tecnología, medio ambiente y responsabilidad
patrimonial de la Administración: en especial, los denominados riesgos del desarrollo», Documentación Administrativa, núms. 265-266, 2003, pp. 239-256). Vid. la
completa reflexión de JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del
desarrollo como causa de exclusión…», cit., pp. 28-35,
donde se refleja la bibliografía más interesante al respecto (especialmente los trabajos de GARCÍA DE ENTERRÍA,
MARTÍN REBOLLO, DESDENTADO DAROCA, ESTEVE PARDO,
LÓPEZ MENUDO, GONZÁLEZ PÉREZ Y GONZÁLEZ NAVARRO,
GARCÍA ÁLVAREZ, MONTORO CHINER, LEGUINA VILLA, SALVADOR CODERCH, MARÍN LÓPEZ, así como de sí mismo). También reflexiona sobre las Sentencias de mayor relevancia
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
La solución plasmada en el artículo 8.4,
como ya se dijera de la adoptada por la Directiva 85/374/CEE, es una solución intermedia
entre las alternativas extremas de exonerar
siempre al agente de toda responsabilidad por
riesgos de desarrollo o imputarle todas y cada
una de las consecuencias de su actividad13.
Como hemos indicado, los riesgos de desarrollo son aquellos defectos conocidos como
consecuencia de los avances científicos y técnicos posteriores al momento en que se juzga
(momento en que se produjo la emisión o tuvo
lugar la actividad). Su admisibilidad o no
como causa de exención de responsabilidad
será una decisión que debe tomar el legislador14, tras valorar las ventajas e inconvenientes de cada una de las opciones15. El fundamento de su admisibilidad reside en la naturaleza de la responsabilidad objetiva: no puede ser absoluta, pues no podría satisfacer eficientemente la función distributiva de los
a la hora de aplicar el artículo (en concreto, SSTS 31-51999, M. A. 6154, y 25-11-2000, M. A. 550, de 2001).
13
SALVADOR CODERCH, P. y SOLÉ FELIU, J.: «Brujos y
aprendices…», cit., pp. 7-8. Sobre el proceso de elaboración del concreto precepto, vid. JORDANO FRAGA, J.:
«Riesgos del desarrollo como causa de exclusión…», cit.,
pp. 36-42. Utilizando palabras de GUTÍERREZ SANTIAGO,
sobre la regulación de productos defectuosos, estamos
ante una «solución de compromiso» («Responsabilidad
civil por productos defectuosos…», cit., p. 304).
14
En este sentido, DÍEZ-PICAZO, L.: «Derecho de
daños», Ed. Civitas, 2000, p. 154.
15
Con cierto detalle, respecto de los productos
defectuosos, pero en ideas generalizables, vid. ALCOVER
GARAU, G.: «La responsabilidad civil del fabricante…»,
cit., p. 51 y SOLÉ I FELIU, J.: «El concepto de defecto del
producto en la responsabilidad civil del fabricante», cit.,
pp. 503-522. Este último ha dedicado especial atención
al tema y apunta los argumentos de más interés en el
debate: en primer lugar, alude a la dificultad para asegurar frente a estos riesgos y a la distribución de riesgos; en
segundo lugar, a los presuntos problemas de desincentivación de la investigación en caso de que el fabricante
deba asumirlos y en tercer lugar a la posible simplificación procesal que puede existir. Argumentos importantes existen tanto en el sentido de admitir que el fabricante responda o no por estos riesgos, pero él se decanta por que el fabricante los asuma.
riesgos16, aunque la voz del único autor que
ha estudiado la cuestión con detenimiento en
el caso de nuestra Directiva se ha alzado en
contra de ella17.
Sin embargo, sí resultará polémico determinar ese «estado de los conocimientos científicos y técnicos», básico para conducirnos adecuadamente en esta parcela18. En este sentido
son de gran interés las reflexiones de García
Rubio y Salvador Coderch-Solé Feliu19: para
empezar, esa referencia al «estado de los conocimientos» conlleva que el defecto en cuestión
no sea cognoscible en general en el momento
en que se produce el daño, no sólo que el fabricante del producto no pudiera conocerlo (es,
por tanto, un criterio general claramente objetivo). Tampoco se hace referencia a la práctica
de un sector concreto, ni al nivel de seguridad
usual del mismo, por lo que el hecho de que
nadie adopte las medidas necesarias para eliminar el defecto o prevenir su aparición no sirve para exonerar al responsable, si conforme a
los conocimientos disponibles pudo adoptar
dichas medidas. Por último, la referencia al
estado de los conocimientos debe entenderse
como de carácter global, nacional e internacio-
16
En este sentido, CILLERO DE CABO, P.: «La responsabilidad civil…», cit., p. 174.
17
JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como
causa de exclusión…», pp. 42-48. Recuerda, incluso, las
ácidas palabras de ESTEVE PARDO, cuando indicaba que
esta «impunidad», además de injustificada, convertía «a
las personas, a la sociedad y al medio ambiente en laboratorios experimentales» [ESTEVE PARDO, J.: «Técnica,
Riesgo y Derecho (Tratamiento del riesgo tecnológico en
el Derecho ambiental)», Ed. Ariel, 1999, pp. 209-215].
18
El estado de la ciencia y de la técnica es, en palabras de SALVADOR CODERCH y SOLÉ FELIU, «el elemento
clave de la excepción de riesgos de desarrollo» («Brujos
y aprendices…», cit., p. 30).
19
GARCÍA RUBIO, M. P.: «Los riesgos de desarrollo en
la responsabilidad por daños causados por los productos
defectuosos…», cit., pp. 858-860 y SALVADOR CODERCH,
P. y SOLÉ FELIU, J.: «Brujos y aprendices…», cit., pp. 4361. También sobre el tema, vid. VELA SÁNCHEZ, A. J.: «Criterios de aplicación…», cit., pp. 109-111 y la extensa
reflexión de SOLÉ I FELIU, J.: «El concepto de defecto del
producto en la responsabilidad civil del fabricante», cit.,
pp. 536-552.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
163
LEGISLACIÓN
nal20, y no sólo debe referirse a conocimientos
unánimes o mayoritariamente aceptados por
la comunidad científica, sino que se deben
incluir opiniones minoritarias o aisladas siempre que sean fundadas adecuadamente, incluso aunque no hayan sido articuladas en
teorías científicas. Por supuesto, quedarán
fuera aquellos conocimientos que no sean
estrictamente científicos y las meras especulaciones. Aunque en todo caso debemos tener
presente que nos conducimos en un ámbito
esencialmente dinámico, por referirnos a descubrimientos científicos21.
Jordano Fraga, por su parte, realizó una
severa crítica a esta regulación comunitaria
que nos ocupa, pues le resulta incoherente
que se contemple una limitación de responsabilidad en el marco de un seguro obligatorio y
que la responsabilidad no sea en todos los
casos objetiva22.
Dicho todo ello, es el momento de valorar
cómo ha realizado el legislador español la
transposición de la regulación comunitaria.
3. LA TRANSPOSICIÓN
DE LA REGULACIÓN COMUNITARIA:
EL ARTÍCULO 14.2 DE LA LEY 26/2007,
DE RESPONSABILIDAD
MEDIOAMBIENTAL
Ya hemos visto qué regulación establecía
la Directiva 2004/35/CE, y es necesario ahora
Siempre conduciéndonos en el seno de la comunidad científica, obviamente.
21
Sobre el modo en que ello influye en las licencias
administrativas, vid. ESTEVE PARDO, J.: «La adaptación de
las licencias a la mejor tecnología disponible», RAP, núm.
149, 1999, pp. 37-61.
22
JORDANO FRAGA, J.: «La responsabilidad por daños
ambientales en el Derecho de la Unión Europea: análisis de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre Responsabilidad Medioambiental», en «Estudios sobre la
Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad por Daños
Ambientales y su Incidencia en el Ordenamiento
Español», Thomson-Aranzadi, 2005, pp. 32-34.
20
164
detenernos en la transposición de la misma,
que se produjo en nuestro país por medio de
la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental23. En lo referente
al concreto artículo 8, es necesario acudir al
artículo 14.2 de la Ley española para encontrar su transposición. A la hora de interpretar y estudiar un precepto, suele ser muy útil
conocer su tramitación parlamentaria, para
tener presente todo el trayecto sufrido por el
mismo. Comenzaremos con dicho repaso y, a
continuación, interpretaremos cómo se ha
reflejado la cuestión de los «riesgos del desarrollo» y cómo ello influye de cara a la responsabilidad de los operadores.
3.1. Tramitación parlamentaria
del artículo 14
El futuro artículo 14 de la ley 26/2007,
artículo 14 también en el Proyecto de Ley
121/000130 (Proyecto que se acabará convirtiendo en la vigente Ley), se expresaba en
estos términos24:
«Artículo 14. Inexigibilidad de la
obligación de sufragar los costes
1. El operador no estará obligado a sufragar los costes imputables a las medidas de
prevención, de evitación y de reparación de
daños cuando demuestre que los daños
medioambientales o la amenaza inminente
de tales daños se produjeron exclusivamente por cualquiera de las siguientes causas:
a) La actuación de un tercero ajeno al
ámbito de la organización de la actividad de que se trate e independiente de
ella, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas.
BOE núm. 255, de 24 de octubre de 2007.
Proyecto de Ley 121/000130, de Responsabilidad Medioambiental, publicado en Boletín Oficial de
las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII
Legislatura, serie A (Proyectos de Ley), 23 de marzo de
2007, núm. 130-1.
23
24
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
b) El cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria dictada por una
autoridad pública, incluyendo las órdenes dadas en ejecución de un contrato a
que se refiere la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.
Se exceptúan los supuestos en los que
la orden o la instrucción se hayan dictado para hacer frente a una emisión o a
un incidente previamente generado por
la propia actividad del operador.
La aprobación de proyectos por las Administraciones Públicas, cuando así lo exija
la normativa aplicable, no tendrá la consideración de orden o instrucción, a los efectos de lo previsto en este apartado. En particular, los proyectos aprobados por la
Administración contratante no podrán
considerarse como orden o instrucción
obligatoria a los efectos de este apartado
respecto de la producción de impactos
ambientales significativos no descritos
expresamente en la declaración de impacto ambiental o instrumento equivalente.
Cuando los daños medioambientales sean
consecuencia de vicios en un proyecto elaborado por la Administración en un contrato de obras o de suministro de fabricación, el operador no vendrá obligado a
sufragar el coste de las medidas que se
adopten.
2. El operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa o en negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la emisión o el hecho que sea causa
directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de
una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa
aplicable a las actividades enumeradas
en el anexo III.
Adicionalmente, será necesario que el
operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las
determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño
medioambiental.
b) Que el operador pruebe que el daño
medioambiental fue causado por una
actividad, una emisión, o la utilización
de un producto que, en el momento de
realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo
al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel
momento.
3. Cuando concurran las circunstancias
previstas en los apartados 1 y 2, el operador estará obligado, en todo caso, a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención,
de evitación y de reparación de daños
medioambientales. Los costes en los que
hubiera incurrido se recuperarán en los
términos previstos en el artículo 15»25.
Durante la fase de presentación de
Enmiendas en el Congreso de los Diputados26,
a nuestro artículo se presentaron las Enmiendas números 13, del Grupo Parlamentario
Catalán (CiU), 39 y 40, de Izquierda UnidaIniciativa per Catalunya Verds, 83, del Grupo
Parlamentario Popular y 110 a 114, de Esquerra Republicana (ERC). No incluiremos sus
concretos textos para no hacer más difícil la
lectura del presente trabajo, pero con las referencias que aportamos son fácilmente locali-
25
De bastante interés resulta, para entender este
artículo, el párrafo segundo del Apartado III de la Exposición de Motivos, cuyo texto definitivo recogeremos
para concluir este capítulo.
26
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso
de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de
Ley), 17 de mayo de 2007, núm. 130-5.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
165
LEGISLACIÓN
zables. De todas las Enmiendas, se incorporó
en el Informe de la Ponencia27 la número 110,
que supuso que el apartado b) del artículo
14.1 se viera modificado del siguiente modo:
en primer lugar, el párrafo primero, al aludir
al «cumplimiento de una orden o instrucción
obligatoria dictada por una autoridad pública
competente,…» y, en segundo lugar, el párrafo
tercero, que indicaría que «La aprobación de
proyectos por las Administraciones Públicas,
cuando así lo exija la normativa aplicable, no
tendrá la consideración de orden o instrucción, a los efectos de lo previsto en este apartado. En particular, los proyectos aprobados
por la Administración contratante no podrán
considerarse como orden o instrucción obligatoria a los efectos de este apartado respecto de
daños medioambientales no previstos expresamente en la declaración de impacto ambiental o instrumento equivalente»28.
En el texto aprobado por la Comisión con
competencia legislativa plena29, el apartado
14.2 se modificaba para mencionar expresamente no sólo la culpa o negligencia del operador, sino también el dolo, y así quedó recogido en el texto remitido por el Congreso de los
Diputados al Senado30.
Respecto de las Enmiendas presentadas en
el Senado31, aunque tampoco las incluyamos,
27
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso
de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de
Ley), 27 de junio de 2007, núm. 130-7.
28
La aprobación del Proyecto en la Comisión de
Medio Ambiente, con el debate y votación oportunos,
en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados.
Comisiones, año 2007, VIII Legislatura, núm. 866,
Medio Ambiente, sesión núm. 43, pp. 27 de junio de
2007, pp. 9-20.
29
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso
de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de
Ley), 30 de julio de 2007, núm. 130-8.
30
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado,
VIII Legislatura, Serie II (Proyectos de Ley), 7 de septiembre de 2007, núm. 117 (a).
31
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado,
VIII Legislatura, Serie II (Proyectos de Ley), 17 de septiembre de 2007, núm. 117 (c).
166
por idénticas razones que en el caso de las
Enmiendas presentadas en el Congreso, debe
destacarse que Entesa Catalana de Progrés
presentó las Enmiendas 27 a 30, el Grupo
Parlamentario Popular en el Senado presentó la Enmienda número 97 y el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergencia i Unió, la número 111. Además, cabe
destacar la Enmienda número 117, presentada al Preámbulo del Proyecto y la número 88,
presentada al Articulado. Finalmente, el texto quedó idéntico en el Dictamen de la Comisión de Medio Ambiente32 (aunque se mantuvieran como votos particulares las enmiendas
88, 97, 111 y 117), y así fue aprobado por el
Senado33.
De este modo quedó en su aprobación definitiva por el Congreso34, y así se llega a la
definitiva Ley 26/2007, de 23 de octubre, de
23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental35. El vigente artículo 14 se expresa en
estos términos:
«Artículo 14. Inexigibilidad de la
obligación de sufragar los costes
1. El operador no estará obligado a sufragar los costes imputables a las medidas de
prevención, de evitación y de reparación de
daños cuando demuestre que los daños
medioambientales o la amenaza inminente de tales daños se produjeron exclusivamente por cualquiera de las siguientes
causas:
32
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado,
VIII Legislatura, Serie II (Proyectos de Ley), 24 de septiembre de 2007, núm. 117 (d).
33
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado,
VIII Legislatura, Serie II (Proyectos de Ley), 4 de octubre
de 2007, núm. 117 (e). El texto, remitido al Congreso,
con las enmiendas aprobadas en el Senado, en Boletín
Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de Ley), 4 de
octubre de 2007, núm. 130-9.
34
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso
de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de
Ley), 17 de octubre de 2007, núm. 130-10.
35
BOE núm. 255, de 24 de octubre de 2007.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
a) La actuación de un tercero ajeno al
ámbito de la organización de la actividad de que se trate e independiente de
ella, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas.
tituya el objeto expreso y específico de
una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa
aplicable a las actividades enumeradas
en el anexo III.
b) El cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria dictada por una
autoridad pública competente, incluyendo las órdenes dadas en ejecución de
un contrato a que se refiere la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.
Adicionalmente, será necesario que el
operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las
determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño medioambiental.
Se exceptúan los supuestos en los que la
orden o la instrucción se hayan dictado
para hacer frente a una emisión o a un
incidente previamente generado por la
propia actividad del operador.
La aprobación de proyectos por las Administraciones Públicas, cuando así lo exija la
normativa aplicable, no tendrá la consideración de orden o instrucción, a los efectos
de lo previsto en este apartado. En particular, los proyectos aprobados por la administración contratante no podrán considerarse
como orden o instrucción obligatoria a los
efectos de este apartado respecto de daños
medioambientales no previstos expresamente en la declaración de impacto
ambiental o instrumento equivalente.
Cuando los daños medioambientales sean
consecuencia de vicios en un proyecto elaborado por la Administración en un contrato de obras o de suministro de fabricación, el operador no vendrá obligado a
sufragar el coste de las medidas que se
adopten.
2. El operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la emisión o el hecho que sea causa
directa del daño medioambiental cons-
b) Que el operador pruebe que el daño
medioambiental fue causado por una
actividad, una emisión, o la utilización
de un producto que, en el momento de
realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo
al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel
momento.
3. Cuado concurran las circunstancias
previstas en los apartados 1 y 2, el operador estará obligado, en todo caso, a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención,
de evitación y de reparación de daños
medioambientales. Los costes en los que
hubiera incurrido se recuperarán en los
términos previstos en el artículo 15».
Por otra parte, es de interés incluir también el párrafo del Preámbulo que resulta
aclaratorio para nuestro objeto de estudio
(párrafo segundo del apartado III). Es el que
sigue:
«Las reglas de los artículos 14, 15 y 16
abordan los supuestos en los que el operador no está obligado a sufragar los costes de las medidas preventivas y reparadoras. Tales preceptos también identifican los medios a través de los cuales
podrá recuperar los costes en los que
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
167
LEGISLACIÓN
hubiese incurrido por aplicación de la
ley, tal y como exige la Directiva. El
artículo 14 no incorpora causas de exención de la responsabilidad, pues el operador está obligado en todo momento a
adoptar las medidas de prevención, de
evitación o de reparación de los daños
ambientales. Ocurre, sin embargo, que
cuando concurren las circunstancias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo
14, el operador puede recuperar el coste
en el que hubiera incurrido al adoptar
tales medidas. Las circunstancias previstas en el apartado 1 son la actuación de
un tercero ajeno al ámbito de la organización de la actividad de que se trate e independiente de ella, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas, y el cumplimiento de una orden o una instrucción
obligatoria dictada por una autoridad
pública. Las dos circunstancias del apartado 2 sólo liberan del coste en el que
hubiera incurrido el operador al adoptar
medidas reparadoras y únicamente operan cuando no ha existido dolo, culpa o
negligencia por su parte. La primera, que
quiebra la presunción del artículo 9, se
puede alegar cuando la emisión o el hecho
que sea causa directa del daño medioambiental constituyan el objeto expreso y
específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la
normativa aplicable a las actividades
enumeradas en el anexo III. Se requiere,
además, que el operador se haya ajustado
estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida
autorización y a la normativa vigente en
el momento de producirse la emisión o el
hecho causante del daño medioambiental. En cuanto a la segunda circunstancia
del artículo 14.2, se puede alegar cuando
el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad,
una emisión o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o
utilizarse, no eran considerados como
168
potencialmente perjudiciales para el
medio ambiente con arreglo al estado de
los conocimientos científicos y técnicos
existentes en aquel momento. En cuanto
a las vías para la recuperación de los costes, en los supuestos del apartado 1 del
artículo 14 el operador deberá reclamar
contra el tercero causante del daño o exigir de la Administración que ha dictado
la orden la correspondiente indemnización, mediante el ejercicio de las acciones
correspondientes de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil o administrativa aplicable en cada caso. En los
supuestos del apartado 2 del artículo 14,
los costes se restituirán, bien a través del
Fondo Estatal de Reparación de Daños
Medioambientales regulado en el artículo 34, bien a través de los instrumentos
que prevean las normas que se dicten en
desarrollo de la ley».
3.2. El artículo 14.2: reflexiones sobre
una transposición
Estudiado, ya, el modo en que se llegó al
artículo 14, es el momento de centrarnos en el
estudio del apartado segundo del artículo 14
de la Ley 26/2007 y, dentro de éste, de la cuestión de los «riesgos del desarrollo», y comprobar la bondad o no de la regulación española36. Debemos comenzar recordando cómo el
apartado primero del artículo 14 indica que el
operador no estará obligado a sufragar los
costes imputables a las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños
cuando demuestre que los daños medioambientales o la amenaza inminente de tales
daños se produjeron exclusivamente por la
actuación de un tercero ajeno al ámbito de la
36
Sobre el tema, de modo más genérico, vid. también nuestro trabajo «Autorización administrativa y riesgos del desarrollo en la Ley de Responsabilidad Medioambiental: una transposición polémica», Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro, núm. 3, año
44, marzo 2008, pp. 6-25.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
organización de la actividad de que se trate e
independiente de ella, a pesar de existir
medidas de seguridad adecuadas, o por el
cumplimiento de una orden o instrucción
obligatoria dictada por una autoridad pública, incluyendo las órdenes dadas en ejecución
de un contrato a que se refiere la legislación
de contratos de las Administraciones Públicas37.
Con este artículo lo que se hace, por tanto, es integrar el apartado tercero del
artículo 8 de la Directiva de referencia,
debiendo resaltarse que se pretende que el
operador no responda, como se indicaba en
el Considerando 20 de dicho texto comunitario, «en las situaciones en que los daños en
cuestión o la amenaza inminente de tales
daños se deriven de actos que estén fuera del
control del operador» (el modo en que se realiza sí es un tanto novedoso). Las Enmiendas 40 del Congreso y 28 del Senado pretendían suprimir el apartado 2 del artículo,
pues «no se tiene en cuenta el principio de
precaución». Esta integración era una decisión político-jurídica del Estado español,
por lo que tan correcta, jurídicamente
hablando, era la opción de incluir esta regulación como la contraria.
De cualquier forma, la transposición del
37
Se exceptúan los supuestos en los que la orden o
la instrucción se hayan dictado para hacer frente a una
emisión o a un incidente previamente generado por la
propia actividad del operador. La aprobación de proyectos por las Administraciones Públicas, cuando así lo
exija la normativa aplicable, no tendrá la consideración
de orden o instrucción, a los efectos de lo previsto en
este apartado. En particular, los proyectos aprobados
por la administración contratante no podrán considerarse como orden o instrucción obligatoria a los efectos de
este apartado respecto de la producción de impactos
ambientales significativos no descritos expresamente en
la declaración de impacto ambiental o instrumento
equivalente. Cuando los daños medioambientales sean
consecuencia de vicios en un proyecto elaborado por la
Administración en un contrato de obras o de suministro
de fabricación, el operador no vendrá obligado a sufragar el coste de las medidas que se adopten.
artículo 8 de la Directiva se ha llevado a
cabo correctamente en el artículo 14 de
nuestra Ley interna, y esto es comprobable
simplemente analizando cualquiera de los
aspectos de interés: alude exclusivamente a
acciones reparadoras, a la inexistencia de
culpa o negligencia por parte del operador,
así como a los dos supuestos concretos descritos en el artículo 8, fielmente transpuestos por la Ley 26/2007. Por tanto, las críticas a la regulación deben realizarse en el
plano de la oportunidad jurídica, no de la
estricta legalidad de la transposición realizada.
Nos ocuparemos de las cuestiones que nos
parecen más destacables, sin detenernos en
la cuestión de la autorización administrativa,
que excede de nuestro interés, y centrándonos en los «riesgos del desarrollo».
– La transposición del contenido del
artículo 8.4 de la Directiva: el artículo 14.2. La regulación del artículo 14.2 de
la Ley implica, ya en primer lugar, que el
legislador español decide integrar expresamente en nuestro Derecho la no obligatoriedad de asunción por el operador de
las medidas reparadoras en el sentido
definido en el artículo 8.4 de la Directiva.
El legislador español hubiese actuado
legalmente tanto si integraba dicha regulación como si no lo hacía, pero en ejercicio de una decisión de política legislativa
que sólo a él atañía, optó por integrar la
regulación. La transposición realizada de
la Directiva es correcta desde el punto de
vista jurídico (lo hubiese sido tanto si se
integra la regulación como si no se hace),
aunque pueda resultar criticable desde la
óptica de su mayor o menor oportunidad.
– Acciones reparadoras como aquellas
únicas acciones que no deben asumirse por el operador. El artículo 14.2 permite que el operador no tenga que asumir
finalmente las medidas reparadoras en los
supuestos citados, pero nada establece de
las acciones preventivas y de evitación, que
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
169
LEGISLACIÓN
por tanto deben ser asumidas finalmente
por el operador en todo caso. La transposición de la Directiva es, también en este
punto, escrupulosamente correcta, no se
puede negar.
– Inexistencia de culpa, dolo o negligencia por parte del operador. Para que el
operador no deba asumir finalmente estas
acciones reparadoras es necesario en todo
momento que haya actuado diligentemente y sin dolo, esto es, que no haya incurrido
en culpa, negligencia o dolo en su actuación. Importante regulación, por tanto:
para no ser responsable debe obrarse,
cuando menos, con diligencia.
– La causa segunda del artículo 14.2:
los «riesgos del desarrollo». El apartado a) del apartado 14.2 establece que
«el operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas
reparadoras cuando demuestre que no ha
incurrido en culpa, dolo o negligencia y
que, la emisión o el hecho que sea causa
directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una
autorización administrativa otorgada de
conformidad con la normativa aplicable a
las actividades enumeradas en el anexo
III. Adicionalmente, será necesario que
el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a
las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a la normativa que le sea aplicable
en el momento de producirse la emisión o
el hecho causante del daño medioambiental». No nos interesa este supuesto,
ahora, sino que debemos centrarnos en el
segundo, en el apartado b).
El apartado b) del artículo 14.2 establece
como la otra posible causa «que el operador
pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento
de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para
170
el medio ambiente con arreglo al estado de los
conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento»38.
De entrada, debemos destacar cómo el
parámetro objetivo que se utiliza garantiza
que aludamos al estado de la ciencia en general y no a la diligencia profesional de un concreto actuante en particular, algo que no sólo
sería criticable, desde un punto de vista lógico, sino realmente de una defectuosa transposición de la Directiva. No es acertado sancionar algo que no puede considerarse todavía
nocivo, en el momento en que se lleva a cabo,
a causa de los efectos perjudiciales que pudiera tener tanto en el plano lógico como en el de
sus consecuencias prácticas (no se puede
negar que produce cierto efecto desincentivador en la investigación y la innovación: resulta menos problemático seguir con mecanismos tradicionales de actuación que tener que
responder por pretender mejorarlos, si los
resultados acabaran siendo desfavorables39).
Por otra parte, no puede negarse que el campo de la técnica y del progreso se caracteriza
por su «incerteza»40, pues la incertidumbre es
el principio que lo preside41. Utilizando pala38
Las enmiendas 113 y 114 del Congreso, así como
las 29 y 30 del Senado pretendieron modificar sin éxito
esta regulación.
39
Cada día se pasa más de los tradicionales peligros
naturales a los riesgos tecnológicos, como ha estudiado
con detalle ESTEVE PARDO, J.: «Ciencia y Derecho ante los
riesgos para la salud: evaluación, decisión y gestión»,
Documentación Administrativa, núms. 265-266, 2003,
pp. 140-142. ESTEVE PARDO, J.: «La protección de la ignorancia: exclusión de responsabilidad por los riesgos
conocidos», Revista de Administración Pública, núm.
161, 2003, pp. 53-58 y «Principio de precaución. El
derecho ante la incerteza científica», Revista Jurídica de
Catalunya, vol. 102, núm. 3, 2003, pp. 689-692.
40
ESTEVE PARDO, J.: «La operatividad del principio de
precaución en materia ambiental», en «Manuales de formación continuada núm. 26. El principio de precaución
y su proyección en el Derecho Administrativo español»,
2005, p. 200.
41
Esto ha sido puesto de manifiesto con cierto
detalle por ESTEVE PARDO, J.: «El Derecho del medio
ambiente como Derecho de decisión y gestión de riesgos», en Revista Electrónica del Departamento de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
bras de Esteve Pardo, el riesgo es el «lado
oscuro» del progreso42, y en parte debe asumirse esa situación. Garantía es que entendamos en todo momento los riesgos del desarrollo en su sentido más propio, esto es, asumiendo que la cuestión no es objetivamente
cognoscible y atendiendo a los conocimientos
científicos y técnicos que no tienen por qué
ser mayoritarios, sino simplemente científicos. Además, como es evidente, y el TS ha
recordado en alguna ocasión, los «riesgos de
desarrollo» no son un supuesto de fuerza
mayor, pues no concurre la exterioridad propia de la misma43.
que dicha consideración nociva debía resultar
probada, sin que bastase la existencia o inexistencia de legislación al respecto.
No estamos de acuerdo con Jordano Fraga
cuando apuntaba a esta solución como una
solución «inconsistente e ilógica» 44 , o que
alienta la «tecnofobia y alarma ciudadana»45,
ni creemos que se llegue a estar utilizando a
la persona, la sociedad o al medio ambiente
como laboratorios experimentales, como llegó
a plantear Esteve Pardo46. Desde nuestro
punto de vista, pese a que estamos ante una
regulación que puede ser polémica, se garantiza la seguridad jurídica al establecer la
necesidad de diligencia en el operador, o la
necesaria asunción inicial por el mismo de las
medidas reparadoras (a esto debe unirse que
la carga de la prueba de la no consideración
como perjudicial recae sobre el operador). Por
ello, pese al riesgo existente, la regulación
garantiza una seguridad razonable. En cualquier caso, parece acertado mantenerse dentro de las pautas interpretativas descritas
por el TS en STS 31-5-199947, cuando exigía
– La asunción de las medidas: operatividad. El modo de asunción final de
estas medidas cierra el tratamiento lógico de estas cuestiones, y para conocerlo
resulta imprescindible referirse a la
regulación de los artículos 14.3, 15 y 16
de la Ley. Recordemos cómo el artículo 8
de la Directiva nada establecía a este respecto de modo expreso, pero la norma
española sí debía reglamentar el específico modo de realizar esta concreción, con
toda lógica.
Derecho de la Universidad de La Rioja, REDUR, núm.
4, 2006, pp. 12-13.
42
ESTEVE PARDO, J.: «Técnica, riesgo y Derecho…»,
cit., p. 9.
43
En este sentido, por ejemplo, STS (Sala 3ª) 31-51999.
44
JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como
causa de exclusión…», cit., p. 43.
45
JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como
causa de exclusión…», cit., p. 48.
46
ESTEVE PARDO, J.: «Técnica, riesgo y Derecho…»,
cit., pp. 212-215.
47
M. A. 6154.
Por tanto, la regulación establecida legalmente nos parece correcta, pues implica más
beneficios que perjuicios. El hecho de que no
se eximirá de asumir las medidas oportunas
a quien no obró diligentemente implica una
garantía de seguridad incuestionable, así
como el deber de que demuestre que la actividad, emisión o producto no era potencialmente perjudicial, y el concreto modo de asumir
las medidas, que veremos a continuación48.
Conforme al apartado 3 del artículo 14,
«cuando concurran las circunstancias previstas en los apartados 1 y 2, el operador estará
obligado, en todo caso, a adoptar y a ejecutar
las medidas de prevención, de evitación y de
reparación de daños medioambientales. Los
costes en los que hubiera incurrido se recuperarán en los términos previstos en el artículo
15». El operador, por tanto, debe asumir inicialmente todas las medidas y, con posterioridad, repercutirá de alguna manera sobre
quien corresponda aquellas que se le permita. Parece acertado este modo de operar, pues
48
Realizan un interesante recorrido histórico sobre
los mismos SALVADOR CODERCH, P. y RUBÍ PUIG, A.: «Riesgos de desarrollo y evaluación judicial del carácter
científico de dictámenes periciales», Indret: Revista para
el Análisis del Derecho», 2008-1, pp. 5-12. Sobre las
características de los riesgos de desarrollo, con detalle y
profundidad, vid. especialmente pp. 20-50.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
171
LEGISLACIÓN
garantiza la adopción de las medidas necesarias en el momento oportuno y, ya posteriormente, se efectuarán los reembolsos, en su
caso. En resumen, el operador debe asumir
inicialmente el coste de tales medidas, sin
perjuicio de que luego pueda recuperar el
valor de aquello que no debiera ser finalmente asumido por él, como sucede con el caso de
las excepciones del párrafo segundo. No existirá desprotección social por falta de adopción
inmediata de medidas: desde el primer
momento dichas medidas se tomarán, las
asume expresamente el operador y, en su
momento, repercutirán sobre quien corresponda.
Esta cuestión resultó polémica durante la
tramitación parlamentaria del Proyecto de
Ley, tanto en el Congreso como en el Senado49. Fue tan polémica la cuestión que los
diferentes representantes políticos dedicaron
atención a la misma en los propios debates
parlamentarios: así, el representante de Convergencia i Unió, Guinart Solá, indicó que «la
enmienda número 13, que para nuestro grupo es importante, hace referencia a quién
debe costear, quién debe sufragar, quién debe
responsabilizarse de la reparación de los
daños medioambientales cuando se dan una
serie de circunstancias que hacen que la culpabilidad de esos daños ambientales no pueda atribuirse directamente al operador. El
apartado 3 del artículo 14 dispone que lo haga
el operador jurídico, aunque no sea directamente culpable y no se haya demostrado que
sean por su causa estos daños, y que luego
pueda recuperar los costes mediante los procedimientos establecidos, a lo que nuestro
grupo sigue oponiéndose, entendiendo que en
este caso deberá ser el Estado quien se haga
cargo de estos gastos y el que con mecanismos
más potentes que los propios operadores pueda recuperar de quien sea realmente el causante de los daños los costes que su reparación o su recuperación hayan provocado. Por
49
En este sentido, vid. Enmiendas números 13 y 83
del Congreso, así como 97 y 111 del Senado.
172
tanto, mantenemos la enmienda número
13»50.
El PP también criticó con dureza esta
regulación, en el Congreso y en el Senado;
Esteve Ferrer lo expresó del siguiente modo
(las cursivas son nuestras): «en otro orden de
cosas, el artículo 14 del proyecto de ley que
estamos debatiendo establece determinadas
circunstancias en que es inexigible la obligación de sufragar costes. Creo que este título
es inapropiado o no justo, a lo mejor tendríamos que hablar de recuperación de costes,
porque lo que se establece aquí es que cuando
una empresa, un operador económico, ha
demostrado que no es responsable, que no tiene ninguna responsabilidad, que pague y luego recuperará los costes. Esto es lo que nos
viene a decir. Primero dice: se es responsable
en estas circunstancias y no en estas otras. Y
al final dice: pero aunque no sea responsable,
que pague y luego recupere los costes. No lo
entendemos justo, y menos cuando el Estado
da un primer paso y sirviendo de ejemplo crea
un fondo –imaginamos que las Comunidades
Autónomas seguirán ese ejemplo y crearán
su propio fondo–, pero si luego si uno no es
responsable, que pague el fondo. ¿Por qué tiene que pagar el particular para después recuperar de ese fondo? Primera pregunta. Segunda, queda indeterminado, porque se establece
de acuerdo con lo que digan las Comunidades
Autónomas, lo que supone que unas Comunidades Autónomas dirán una cosa y otras
dirán otra. Es decir, que, no siendo responsables, unos pagarán y no podrán recuperar o
recuperarán a muy largo plazo y otros recuperarán más rápido. En esta propuesta queremos que, si no es responsable, no pague y se
pague con el fondo correspondiente o con cargo a los presupuestos que luego le tienen que
resarcir de esos costes. ¿Qué más le da a la
Administración pagar primero o cuando
50
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones, año 2007, VIII Legislatura, núm. 866,
Comisión de Medio Ambiente, sesión núm. 43, pp. 27
de junio de 2007, p. 12.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
quien ha sufragado recupere los costes? Pues
nada, porque al final va a cargo de los presupuestos. ¿Qué repercusión tiene en el particular que tiene que sufragar sin ser responsable
para luego recuperar? Pues que la competitividad de ese operador puede quedar en riesgo
porque al final tiene que desembolsar, sin ser
responsable, unos costes que le pueden perjudicar a corto o a medio plazo» 51 . Sopeña
Velasco, en el Senado, señaló que «la enmienda 97 se refiere al artículo 14.3 y pretende
eliminar lo que entendemos que es un abuso y
una injusticia contra las empresas. Cuando
un operador no es responsable del daño causado, según se especifica en esta ley, no se le
puede pedir que adelante los costes de reparación de ese daño para recuperarlo no se sabe
en qué plazo, máxime cuando el daño pudo
ser resultado del cumplimiento de una orden
obligatoria que dictó la autoridad pública»52.
daño de los recursos naturales y se articula en
un principio básico que es el que explica por
qué nos oponemos a la enmienda del artículo
14 del Grupo Popular que decía que por qué, si
no se tiene la culpa, tenemos que adelantar la
reparación. Pues bien, el principio básico –que
es el principio básico de la Unión Europea– es
que quien contamina paga; quien realiza una
actividad económica tiene la obligación intrínseca de hacer frente a las consecuencias de
esta actividad. Por tanto, la obligación de
reparar es siempre de quien inflige los daños,
aunque posteriormente y en determinados
casos, si se demuestra que no tiene culpa, ni
ha habido dolo, ni negligencia, pueda recuperarse este coste. Pero es en este sentido –y
lamento que el señor Esteve no pueda escucharme– por el que no podemos aceptar la
enmienda al artículo 14 porque para nosotros
es la piedra angular de esta ley.
Frente a estas opiniones, contrarias a la
regulación, el ponente del Grupo Socialista,
Colldeforns i Sol, justificó la misma en estos
términos: «Esta ley, no se nos escapa, es, por
encima de todo, una ley para la prevención del
Alrededor de este principio básico se monta el entramado que es qué daños hay que
reparar, son los recursos naturales. Agradezco las aportaciones hechas conjuntamente
con el portavoz de Izquierda Unida-Iniciativa
per Catalunya Verds para precisar aún más
el concepto de recursos naturales. En segundo lugar, una vez que sabemos qué daños hay
que reparar, hay que precisar quién tiene la
obligación. En este sentido, la ley sigue la
Directiva y establece dos grupos de empresas.
Todos los operadores económicos, y esto quisiera resaltarlo, tienen obligación de reparar
si el daño que produce es por dolo, culpa o
negligencia, pero solo las empresas que están
sujetas al anexo III tendrán, además, la obligación de tener una garantía financiera para
asegurar que, en caso de producir este daño,
podrán repararlo. Además, todos tienen la
obligación de evitar y prevenir la aparición de
nuevos daños, porque, repito, esta ley está
orientada, sobre todo, a la prevención»53.
51
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Año 2007. VIII Legislatura. Núm. 866,
Comisión de Medio Ambiente, sesión núm. 43, pp. 27
de junio de 2007, p. 14. Durante la tramitación parlamentaria de las enmiendas del Senado, volvió sobre la
misma cuestión, al indicar que: «Para terminar, lamentamos que el Grupo Socialista y el Gobierno no hayan permitido dar solución a dos claras incongruencias recogidas en el texto. No tiene sentido que por un lado se
establezcan determinadas circunstancias que pueden
dar la inexigibilidad de la obligación de sufragar costes, y
por otro que aquel a quien le es inexigible esa obligación
se le diga que lo sufrague y que luego ya lo recuperará.
Señorías, si al final tiene que ser la Administración la que
lo pague, que lo pague desde el primer momento, pero si
no es exigible no tiene sentido que si no tienes responsabilidad tengas que pagar para luego recuperar» (Diario
de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y
Diputación Permanente, Año 2007, VIII Legislatura,
núm. 290, Sesión plenaria núm. 268, 4 de octubre de
2007, p. 14240).
52
Diario de Sesiones del Senado, Comisión de
Medio Ambiente, VIII Legislatura, Comisiones, núm.
494, 19 de septiembre de 2007, pp. 3-4.
53
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, año 2007, VIII Legislatura, núm. 866,
Comisión de Medio Ambiente, sesión núm. 43, pp. 27
de junio de 2007, p. 16.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
173
LEGISLACIÓN
De estos comentarios se deduce que la justificación de esta regulación reside en el principio de que «quien contamina, paga»: el operador debe asumir las medidas, y si posteriormente se comprueba que el supuesto es ubicable en el seno del artículo 14, ese pagador
puede recuperar lo abonado. Desde nuestro
punto de vista es un modo correcto de actuar,
pues estamos tratando una situación claramente excepcional, que debe determinarse de
modo estricto para garantizar que no existirá
desprotección social inicial alguna. No siempre estará meridianamente claro si el
supuesto es insertable en el seno del artículo
14 o no, y el periodo de determinación de esta
cuestión puede dilatarse en el tiempo, como
consecuencia, por ejemplo, de un proceso
judicial al respecto. Gracias a la regulación
vigente se evita la desprotección a corto plazo, aunque no podemos desconocer que esta
asunción inicial puede repercutir en la actividad empresarial del operador: como destacara Esteve Ferrer, «la competitividad de ese
operador puede quedar en riesgo porque al
final tiene que desembolsar, sin ser responsable, unos costes que le pueden perjudicar a
corto o a medio plazo».
El párrafo segundo del artículo 15 se refiere al modo de actuación en los casos recogidos
en el párrafo segundo del artículo 1454: en
estos casos «el operador tendrá derecho a
recuperar los costes imputables a las medidas de reparación de daños medioambientales en los términos establecidos en la normativa autonómica, salvo lo dispuesto en el
artículo 34» (artículo dedicado al Fondo estatal de reparación de daños medioambientales, que según el primer párrafo del mismo, se
crea para «sufragar los costes derivados de
medidas de prevención, de evitación o de
reparación de los bienes de dominio público
de titularidad estatal cuando sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3, en conexión con los artículos 14.2 y 15.2»). Por lo tan-
54
En el párrafo primero alude a los gastos del artículo 14.1, que no nos interesan en nuestro trabajo.
174
to, queda a la normativa autonómica esa
recuperación, ya que el operador no es quien
debe asumir finalmente estos costes. Conforme al artículo 7.1 de la Ley, «el desarrollo
legislativo y la ejecución de esta ley corresponden a las Comunidades Autónomas en
cuyo territorio se localicen los daños causados
o la amenaza inminente de que tales daños se
produzcan». La estructura descentralizada
de España es tenida en cuenta, y la remisión
a la normativa autonómica provoca dos
importantes problemas: en primer lugar, la
necesidad de esperar a que se promulguen las
regulaciones autonómicas para poder disponer de una regulación completa sobre el
tema. Las Comunidades Autónomas deben
asimilar el contenido y la filosofía de la Ley
26/2007 y promulgar su propia regulación,
armónica y con afán de desarrollo, y ello posiblemente requiera más tiempo, además de la
consecuente incertidumbre por saber si todo
se desarrollará de modo adecuado. En segundo lugar, con esta regulación se incurre nuevamente en el peligro de una nueva desarmonización, en este caso ahora dentro de la propia España.
Para finalizar, el artículo 16 completa la
regulación e indica que «el operador que
hubiera adoptado medidas de prevención, de
evitación de nuevos daños o de reparación
podrá ejercer acciones de repetición contra
cualesquiera otras personas que, al amparo
de ésta o de cualquier otra norma, sean causantes o responsables, con o sin culpa, del
daño medioambiental o de la amenaza de
daño medioambiental que haya motivado la
adopción de aquellas medidas». Si el operador
no debe asumir finalmente el coste de las
medidas, puede solicitar la oportuna repetición frente a quien corresponda. Además,
conforme al párrafo segundo de este precepto,
«cuando el daño o la amenaza de daño sean
causados por el uso de un producto, el operador podrá reclamar al fabricante, al importador o al suministrador el importe de los costes
en que haya incurrido, siempre y cuando el
operador se haya ajustado estrictamente en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
el desarrollo de su actividad a las condiciones
establecidas para el uso del producto y a la
normativa vigente en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño
medioambiental».
Por todo lo indicado consideramos que el
modo de diseñar la operatividad del sistema
es acertado en líneas generales, a pesar de
que el operador debe asumir inicialmente
medidas que puede que no deba asumir en
último término: aunque ello resulte gravoso
para el mismo, garantiza la inmediata asunción de las medidas, con independencia de
que en su momento se aclare quién debe,
finalmente, hacer frente a las mismas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
77
175