Responsabilidad civil de los padres frente a sus hijos por la
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RESPONSABILIDAD FRENTE DE CIVIL A SUS HIJOS ENFERMEDADES DE POR LOS PADRES TRANSMISIÓN LA HEREDITARIAS MARCELO RAFAEL TAVARONE I. GENERALIDADES La cuestión a analizar, versa sobre si existe o no derecho a una indemnización a favor de una persona, por los daños a sufridos raíz del padecimiento de enfermedades hereditarias o taras mentales congénitas o, dicho con mayor completisi los padres de dilucidar de una tud, trataremos persona deben responder ante ésta por el solo hecho de haberle transmitido hereditaria —un daño genético, digauna enfermedad esto mosa través de 1a procreación natural, es, por medio último es este del coito y sin fecundación asistida, por cuanto los excede un un análisis tema merece que aparte, que límites del presente trabajo. II. pero LA CUESI‘IÓN EN LA DOCTRINA El tema ha sido muy no de todos modos, existen vertidas doctrinarias opiniones abordado ya aún —aunque acerca en la Argentina, algunas pocas— del mismo. la opinión del Dr. Zannoni, quien se manifiesta en contra de la posibilidad de que los padres tengan de sus ante civilmente hijos por la transmisión que responder males congénitos o hereditariosl. Encontramos 1 lidad Zannoni, civil (con Eduardo especial A., “Tutela referencia de la persona y por nacer la manipulación genética a responsabifertiy 64 LECClONES Afirma Y ENSAYOS autor con los princiel destacado que, de acuerdo de responsabilidad en materia civil, no es de modo alguno la antijuridicidad del acto de sería el que origina el “daño” sufrido —que por pios imperantes posible fundar la procreación el hijo—. si se parte el Dr. Zannoni, de suponer la Sostiene que del coito en aquellas personas ilicitud que pueden transmitir o hereditarias, infecciosas el Estado no tendría enfermedades más remedio al que prohibir el coito —el coito fecundante, en tales circunstancias. menos——, Observa inadmisible dicha también que prohibición constituiría sobre la privacidad de las personasï. un avance El Dr. Tobías, por su parte, opina que el hijo que padece enfermedad hereditaria transmisión de una tiene, como sido concebido a la de no haber enfermo, la opción diferente de no haber recibido el don de la vida. la la indemnización Es decir, que el reclamo al que apunta del daño sufrido la transmisión de una enfermedad por la concepción, se refiere directamente mediante al cuestionamiento del acto mismo de procreación, es decir, no para padecer la enfermedad que lo afecta, el hijo no debió ser concebido. hereditaria, que Se pregunta el citado si el Derecho autor, puede tutelar ser concebido” como un interés legítimo, y asimismo, si situación del hijo constituye un o circunscambio desfavorable con su es a estado anterior, respecto no existencia. _el “no la nueva tancia decir, la El Dr. Tobías concluye, por un lado, que el supremo valor el Derecho no que otorga a la vida humana, permite considerar la nueva situación del hijo constituye una que situación desfavorable de la que tenía antes de su respecto no concepción, y, al mismo tiempo, concluye que el Derecho puede tutelar el interés de no ser concebido3. lización en Derecho de Daños. asistida)", Homenaje al Profesor Doctor Iturraspe, ps. 619 y sigs. Zannonj, Eduardo A., ap. cit., ps. 627-628. de la pretensión resarcitoTobías, José W., “Acerca de la viabilidad contra de enfermedades”, L.L., 1992padres por la transmisión Jorge Messe! 2 3 de Conf. hijos ¡ga -830. 65 ENSAYOS la doctrina Trabucchi se manifiesta extranjera, de tal imputación de responsabilidad4. En . bién tam- contra en Sostiene este autor tal derecho al resarcique no existe miento del hijo, “... sobre todo porque a los padres por parte el hijo les debe, de cualquier modo, la vida, aquella vida que la naturaleza ofrece”5. Pantaleón Prieto derecho al resarcimientoe. Expresa padres por la ciosas caría a sus una tiene toda de el artículo pareja manifiesta también en planificar su propia de tal contra o a los infec- implique reproducción, española, en 18.1 de la Constitución el derecho a la intimidad familiar. De lo no la responsabilidad fundamos de los padres en del acto de procreación, según el autor español, a una frente lícito, sin responsabilidad por acto amparado cuanto se el catedrático español, que responsabilizar transmisión de enfermedades genéticas través de la concepción natural, restricción al derecho fundamental hijos, a ilegítima por garantiza si contrario, la ilicitud estaríamos fundamento legal alguno. la opinión Volviendo a la doctrina nacional, encontramos del Dr. Banchio, quien considera responsabilidad que si existe de enferde los padres frente a sus hijos, por transmisión a través de la procreación natural7. medades hereditarias 4 nitñ e g'iuridieo di paterTrabucchi, Alberto, "La procreazione e il concetto di Diritto Ciuile, 1932, ps. 617 y sigs.; aunque maternitñ”, en Riuista debemos obra, por confiable- no nos ha señalar que valido lo que nos hemos de la cita que realiza bajo “Daño genético sido —por el Dr. responsabilidad y de esta directa la consulta suficientemente harto considerarla su en traCarlos Enrique Banchio más civil”, al que nos referiremos posible adelante. umana nella e genetica artificiale Trabucchi, Alberto, “Procreazione di Diritto Riuista 1986; del giurista”, en CiuiLe, sett.-ott. prospettiva libre. Dottrina, p. 508; traducción 5 Pantaleón artificial “Procreación y responsabiliPrieto, Fernando, Vasco, 1987, en “La dad civil”, ponencia presentada al ll Congreso Mundial 5 filiación científicos sigs.; cit. 7 en a finales del materia Banchio - en Enrique Banchio, Alsina, Problemática planteada por los avances siglo XX reproducción humana”, Madrid, 1988, ps. 245 y "Daño genético y responsabilidad civil". civil", C., “Daño genético y responsabilidad al Jorge Daños. Profesor Doctor Homenaje 157 y sigs. de en por Conf'. Responsabilidad Bustamante por ps. 66 LECCIONES Según neminem Y ENSAYOS opinión del autor el principio mencionado, el artículo contenido en 1109 de nuestro conducimos a admitir la pretensión indel hijo en contra de sus padres, por el daño hereditarioa. la laedere Código Civil, debe demnizatoria genético o Asimismo sostiene el Dr. Banchio, las tendencias que en el moderno Derecho de Daños también deben a la misma al hecho de conclusión, aludiendo la ilicitud de una acción no modernamente, constituye elemento estrictamente necesario fundar la responpara sabilidad civil, dado que a lo que hoy se estaría prestando atención, es al daño “injustamente sufrido", y no al mayor daño “injustamente causado”. imperantes conducimos que, un Dr. también la opinión del Parellada, los padres se encuentran obligados a que la situación analizada. Entiende el citado autor, razones considerar antijurídica la conpara al de uno de los cónyuges que contagia una enfermedad el Deredebería similares, entenderse, que por razones de enfermecho mira con idéntico disvalor la transmisión a sus dades hereditarias hijos9. Encontramos quien sostiene responder en que existiendo ducta otro, Por otro lado, el Dr. Parellada entiende que ningún asombro debe causar el hecho de que los padres deban responder sí no en ante sus constituya hijos a pesar de que su conducta ‘una “conducta antijurídica", y ello debido a que “... el Derecho de Daños reconoce como fuente de la obligación de responder un acto muchos casos en los que la conducta, en sí, constituye lícito..."1°. III. LA cunmón No de características 3 LA —o .rvmsnwnmcu al menos, - 1° hemos alguno a localizado en los de semejantes tribunales. nuestros Banchio, Enrique C., op. cit., p. 166. Carlos de daños Parellada, A., “Una aproximación del derecho de Familia. Libro Homenaje a la manipuleo genético", en Derecho Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni. Santa F e, 1991, al Josefa ProíelsgrLMarúz ps. no jurisprudencia—, caso haya sido sometido que Conf. 9 frente nn: lla existido repertorios 1. Parellada, Carlos A., op. cit., p. 410. ENSAYOS Existen, los cuales obstante, no creemos 57 pronunciamientos merecen que de los extranjeros, tenidos ser cuenta en siguientes: El primero de ellos, fue resuelto italiano por el tribunal de Piacenza el 31-VII-195011. El precedente en análisis versaba sobre la procreación natural de un sus hijo, el cual fue engendrado por padres transmitiéndosele sífilis hereditaria. En ponsables el fallo, el tribunal italiano reputó civilmente a los padres conociendo por haber engendrado, transmisión a que estaba expuesto el hijo. res- el riesgo de la El fallo en análisis considera que el mismo e inconsulta con los civil”12. también Merece peda v. criticado por “... constituyó el Dr. es presupuestos tenido ser en una de cuenta Zepeda decidido el 3-IV-1963_por de Apelaciones de Illinois“. Zannoni, quien sanción arbitraria la responsabilidad el precedente Zela Tercera División del Tribunal Si bien el tema decidido enfermedad hereditaria, jueces al fallar el caso, merece directamente que desemboca una trabajo. presente El demandante, asistido presenta padre refería a la transmisión de se el razonamiento seguido por los toda nuestra atención, dado en el en la cuestión analizada no natural, por Louis de edad—, se Zepeda —menor su natural a madre y demanda reclamándole el resarcimiento de habría sufrido por el hecho Joseph su Zepeda, los daños y perjuicios haber sido concebido como por que hijo adulterino. H Fora Eduardo, cil., p. op. 1951-1-991; cit. por Zannoni, italiano, una 627. El fallo en cuestión causó que llegó mucho profunda conmoción la de la doctrina más allá del simple debate italiana, jurídico. Dentro criticada fue duramente de Piacenza decisión de] tribunal por la mayoría de los autores. cia 12 Zannoni, ¡3 190 NE. el Derecho en sige. La decisión jurídica, que con terreno analizar haciendo de con A., op. sit, p. 627. Rúa, Julio, en “Lógica y experien849; cit. por Cueto y (A propósito de Zepeda u. Zepeda)”, L.L., 1991-D-95i4 Eduardo 2d. del un una de l'llinois, constituye tribunal típico sello anglosajón, deja de lado especulación la sumo derivar y la elaboración las consecuencias cuidado última circunstancia de esta abstracta interesante por del prácticas de la solución del un pieza su caso. el momento Derecho, para aplicación, 68 Y ENSAYOS LECCIONES Así planteado el caso, pues, Zepeda —padre del menor- Louis último por el hecho hijo extramatrimonial y el tribunal debía decidir si debía indemnizar a este la vida, claro que como ser más exactos—, para en el seno de un ma- dado —adulterino, concebido hijo matrimonial, legalmente constituido. como no de haberle trimonio la demanda, reconociendo El tribunal rechazó que daños por su condición determinados había sufrido la admisión advirtiendo también que pero un alarmante habría constituido precedente. nor adulterino, el mede hijo de la misma la viabilidad del tribunal expresó que, de admitirse un en el futuro aluvión de del menor, reclamo podía esperarse —a más de las que promover-¡an los hijos ilegítidemandas en las que “...reclamarían mos—, por daños y perjuicios todos que puaquellos que llegaran a este mundo bajo condiciones la indemniconsiderar adversas. Uno podría procurar dieran zación de daños nacido de un cierto y perjuicios por haber de raza, otro por haber nacido color, otro por razones afectado heredado cade una otro hereditaria, enfermedad por haber racterísticas familiares uno nacido desafortunadas, por haber en el seno de una familia numerosa otro y desprotegida, uno de sus padres gozaba de mala reputación”14. porque El Obsérvese descartó como sarcitoria con sólo habérsela que el tribunal, represende plano la viabilidad de una pretensión la que estamos analizando. .tado, IV. re- OPINIÓN NUESTRA cuestión: ¿Existir o no existir? haya Muy probablemente, de los párrafos que anteceden surgido ya el verdadero problema que subyace debajo de esta A) La gran cuestión. guna no La pregunta enfermedad nacer? Obsérvese 14 Dr. Cueto De] fallo Rúa, es: en ¿Qué hereditaria que Zepaia op. es u. mejor? ¿Nacer afectado por al—mortal si se quiere-—,o grave la respuesta que Zepeda; según la demos a transcripción cit., ps. 958 y 959,13 bastardilla es este que nuestra. interro- realiza el 69 ENSAYOS será de fundamental en las conclusiones importancia sobre el tema en análisis. que podamos obtener Ello obedece a que si admitimos hallamos ante que nos una circunstancia habremos perjudicial, dañosa, entonces abierto las puertas de la responsabilidad civil, para luego continuar internándonos en ella, y seguir indagando sobre la existencia del resto de sus presupuestos. gante finales Por el contrario, si afirmamos se le que el hijo al que transmitió una enfermedad de hereditaria, por el solo hecho haber sido concebido, no ha sufrido un daño, sino en realidad un beneficio —cual es el de haber recibido la vida-—, habremos cerrado definitivamente las puertas de la responsabilidad civil, dado si no existe daño alguno que resarcir, que tiene el proseguir cuestionándose sobre el ningún sentido resto de los presupuestos de la obligación de reparar. Ahora bien... En el caso fallado el tribunal de Piapor sido mejor o peor, según el caso, para el no sífilis hereditaria? o ¿Nacer enfermo existir? ¿Qué hubiera cenza... afectado hijo de ¿Existir nacer? “Maius est o no et esse miserum, esse quam non esse”, reza el adagio. A menudo, las aguas Derecho, y en ocasiones de la filosofía —como producen verdaderos zando- en bañan las que estamos ésta costas del anali- anegamientos. al filósofo: Recordemos se ha dicho que todo hombre vez desgraciacon sus el que es, aun desgracias, a ser otro cuando conserlos hombres desgraciados, en su desgracia, es decir, cuando se esfuerzan su ser, prefieren la desgracia a la no exisde un era cuando De mí se decía que mozo, tencia. y aun del las patéticas pinturas que niño, no lograron conmoverme me nada se desde entonces infierno me hacían, pues ya la nada misma"15. como aparecía tan horrible “Más do sin de perseverar 15 dejaron algunos, una ser ellas. Y es la sanidad Buenos que la sordera cionar prefiere van por que en Trágico de la Vida; Losada, Unamuno, Miguel de, Del Sentimiento olwdar No debemos nuestra. es Aires, 1977, p. 14; la bastardilla de grandes hombres está jalonada que de la humanidad historia estar afectados, las generaciones pese su huella posteriores, para la sumamente Así, podríamos recordar de enfermedades graves. o la de Beethoven, epilepsia de Alejandro Magno, sólo por men- algún ejemplo. 70 LECCIONES Y ENSAYOS de existir, el hijo que por el solo hecho —invalorable—— beneficio de sus padres. creemos existe un sentido, que primer gran a obstáculo poder afirmar que los padres deben resarcir para de enfermedades sus hereditarias, hijos por la transmisión la transmisión de la vida dado que no podemos admitir que a la causación de un hecho dañoso. sea equiparable Nosotros ya ha recibido En creemos un este ¿Cómo podría el hijo pretender que el padre lo resarza heredado un mal congénito? ¿Acaso ese el hecho de haber a ese no debe su existencia dicho padre al cual‘reclama resarcimiento? ese hecho ¿Acaso no es precisamente por el cual se le transmitió el mal congénito el mismo que posibilitó su de un hecho dañoso para llegada a este mundo? ¿Se trata ese beneficioso? hijo, o en realidad, de un hecho infinitamente por hijo a nuestra Por otra observación, parte, no ha de escapar la otra el hijo, en lugar de que posibilidad con que contaba ese mal congénito. era la de nunca haber sido haber heredado concebido. Digamos que el “ilícito” de su hijo fue, nada menos, precisamente... dista Lamentablemente, el dades poder cuestión, por una menos, dar lo que B) El fundamento Coincidimos de fundamentación Por a respuesta de orden de esta con que que en contra el padre cometió dado la vida, el de haberle mucho respuesta continuación, una de de nuestras posibiliorden filosófico a la de esbozar, al trataremos jurídico. responsabilidad el Dr. Zannoni cuando de la responsabilidad en alude análisis. a la falta de lo expresado en el punto anterior, se un dato de relevante en nuestro preanuncia importancia análisis: para civil, es necepoder hablar de responsabilidad sario contar con un elemento ausencia descarta toda cuya analizando los demás posibilidad de continuar presupuestos de la responsabilidad civil; nos referimos, claro está, al daño. En efecto, al habérsele la vida, al hijo no se transmitido le causó daño alguno, sino que, muy se le por el contrario, causó un daño que indembeneficio, por lo que, no existiendo nizar, mal podríamos hablar de “responsabilidad civil". Desde otro fundar esta punto de vista, si pretendemos otra parte, ENSAYOS "responsabilidad" procreación natural a partir llevado el resultado de ello es "monstruo jurídico”. que 71 de la supuesta ilicitud del acto de a cabo creemos por los padres, la construcción de un verdadero ¿Cómo podríamos decirle a una persona que padece de hereditaria carece del derecho cualquier enfermedad que engendrar un hijo? La hipótesis es grave. Consideramos perfectamente válidas y legítimas aquellas de medidas de orden sanitario o educativo tendientes a inducir determinadas conductas en aquellas personas que padecen enfermedades con alto grado de riesgo de contagio o de transmisión todo ello con fines de prevención; pero hereditaria, creemos ilícito el acto de procreación natural que considerar llevado a cabo por una afectada enferpersona por alguna medad de las descriptas, un constituye peligroso e inadmisible avance de los sobre el ámbito de libertad y de privacidad 1g de la Consa todas luces del artículo individuos, violatorio titución dado entre las acciones Nacional, que, privadas de se encuentra la los hombres, si las hay, sin lugar a dudas medio de engendrar un —esto es, por hijo en forma natural del coito—. la ilicitud la posibilidad de establecer Descartada pues una interesante aserdel acto de procreación, cabe analizar sobre el fundando su ción del Dr. Banchio, opinión quien a tema en y trae análisis, cita a Alterini y a López Cabana, de responsabilidad colación el hecho de que en materia civil, a la repalas modernas tendencias, hoy aceptadas, apuntan ilícitos como los actos tanto ración del daño causado por por los actos lícitos'ñ. "Esto implica —sin másel Dr. Banchio: Luego continúa en el principio fundado resarcitorio el tránsito de un sistema únicamente de la ‘responsabilidad sanción’, que funcionaba ilícito (‘injuscuando el daño había sido producto de un obrar tamente causado’), a una teoría más amplia, de la cual aquéde la ‘reparación del daño lla es sólo un capítulo, la teoría sufrido’ "¡7. injustamente 15 Conf. Alter-ini, Atilio A. López Cabana, Roberto, “Responsabilidad a de la diversidad contractual y extracontractual: la unidad", Banchio, Enrique C., op. cu. n" 30, según la cita que realiza - civil 1989-01194, p. 164. ¡7 Banchio, Enrique C., op. cit., p. 165. 72 LECCIONES Y ENSAYOS de lo acertadas resultan las afirmadudamos que una del Dr. Banchio, que constituyen innegable realiactual del Derecho de Daños, pero no la evolución deben ser en su creemos obstante, justo que interpretadas No ciones dad en contexto. hemos hecho referencia en materia de La realidad a que de Daños alude a la circunstancia Derecho descripta por el Dr. cuando nos dice: “En poco más de un siglo irrumpió Alterini secuelas el maquinisla sociedad industrial, que trajo como mo en la sociedad y el urbanismo, y desembocó posindustrial otras denominaciones(Toffler) (Bell) o —con superindustrial o neoindustrial En ese las posibili(Valaskakis). entorno, dades de sufrir daños se incrementaron enormemente...”13. De modo pues, del Dr. Banchio, aluque las afirmaciones diendo a las modernas tendencias del Derecho de Daños, en cuanto al resarcimiento del daño apuntan “injustamente más causado” aluden a que del daño "injustamente de que el hombre está a sufrir expuesto diversa fenómenos tales como el índole, ante de la energía atómica, la urbanimaquinismo, la utilización se hace imperioso aseguzación, etcétera, y que por lo tanto rarle una de los daños que dichos fenójusta indemnización menos ——muy probablementepodrán causarle. sufrido”, la circunstancia daños de muy Pero refiriéndonos estamos al maquinismo, la industria- todas lización, el uso de la energía atómica, la urbanización... alto grado de riesgo para ellas, actividades que implican un todos los individuos la comunidad... ¿Acaso el que integran acto de es a ellas...? procreación natural equiparable Creemos no. que la teoría Introducir bazar, con Alterini, como Atilio A., Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, es nuestra. No puede dejarse de tener presente, que en a la vícobjetiva, con el fin de asegurar responsabilidad hechos dañosos la reparación del perjuicio allí sufride aplicación bien establecido, no constituyendo una ni judicial a indiscretamente prudente, el extenderla el de las relaciones de familia, donde muy probablemente a resultados sumamente disvaliosos. 15, la bastardilla nuestro en un ámbito como el que introducir un elefante en ciertamente equiparables en riesgo casos... “5 p. tima del es casi consecuencias analizando, estamos un ambos derecho, la de determinados do, tiene un ámbito práctica legislativa ámbitos como nos conducir-ía 73 ENSAYOS Desde tionado artículo de vista, punto La a estaría diferencia los gametos Parellada se ha cuescaso encuadrable en el el artículo 1113 del citado un suerte una podría caso considerar encuadrable dada de acuerdo de una de “prolongación” de Si consideramos tuyen un el Dr. en legal“. cuerpo mos otro si nos encontramos ante 1109 del Código Civil o persona, “cosa”, una en el artículo el contrario, a cómo de y 1109 una esta considere- de separados ya los gametos que como su cuerpo. consti- persona misma, no se los encontraríamos nos del en Código Civil. si consideramos de que los gametos a analizar “cosa”, tendremos persona que entrar en han tenido un rol activo en la causación del qué medida si nos encontramos un ante “daño”, para poder determinar daño causado “con” la cosa (art. 1113, Cód. Civ., primera del un o de daño causado el “riesparte segundo párrafo), por (art. 1113, segunda parte del segundo go o vicio” de la cosa Muy por una son una párrafo) (!). de la responPor otro lado, sea cual fuere el fundamento sabilidad de los padres por el daño genético sufrido por hijos ——si efectivade la procreación natural concebidos por medio tuviera mente algún fundamensemejante responsabilidad con mucho meditar todos deberíamos to—, creemos que un a engendrar cuidado de decidimos antes hijo. tante Debemos recordar de enfermedades o que hereditaria, ción a padecerlas existe que un pueden que existe por lo menos, los individuos entre familiar. grupo además Así las cosas, alarmarse también deberían por sífilis. número transmitirse una cierta impor- muy en forma predisposiun a pertenecientes mismo También deberíamos de aquellos que padecen Sida, afectados los que se encuentran l ir lamentándonos tonuria, gotoso... dad por todos aque- padezcan diabetes, hipotiroidismo congénito, fenjlcereumatismo hipertensión arterial, arterioesclerosis, sólo por mencionar algunas enfermedades. casos Pero no sólo en estos podría regir la responsabilien análisis. que en ¿Por qué no aplicarla a aquellos casos llos que ¡9 Parallada, Carlos A., op. cit., ps. 411-412. 74 LECCIONES Y ENSAYOS el riesgo de que el de los padres, existe avanzada de Down (mogolismo)? afectado por síndrome en podría respondérsele que la responsabilidad estaría exclusivamente reservada a los casos análisis de transo incurables misión de enfermedades el graves que frustraran de una vida “normal” por parte del individuo”. desarrollo por hijo la edad nazca A esto Sin embargo, creemos esto se estaría ocultando que con una contradicción, pues ¿cuál sería el criterio que en cada caso determinaría la gravedad de la enfermedad o la imposibilidad de llevar adelante una vida “normal”? ¿Hasta cïué punto enfermedades como las mencionadas más arriba pueden consideunas rarse más graves que las otras? Si postulamos la premisa por la que se afirma que los padeberán a sus responder por los daños que ocasionen hijos raíz de la transmisión de enfermedades debehereditarias, del razonamiento, las continuar con el desarrollo y asumir consecuencias de las conclusiones que arroje el mismo. dres a mos , De lo contrario, tendríamos la responsaque establecer enferbilidad de los padres por la transmisión de algunas de otras, lo cual pareciera medades, y no por la transmisión estar indicando la existencia de un cierto grado de incoherencía dentro de la posición que sostiene el deber de responder en análisis. por parte de los padres en los casos Claro está las conclusiones arroja el razonaque que miento serias, como pueden ser ciertamente apuntáramos más con la lista de enferarriba, dado que si continuáramos hereditarias o de similares características —en el de que existen mayores posibilidades de que sean de un mismo famíliar—, padecidas por los integrantes grupo veríamos sólo existirían unos que —tal vezpocos privileal de traer giados que podrían engendrar un hijo sin el temor mundo a una suerte de implacable contradictor que les recla-A mará una indemnización le y perjuicios que por los daños fueron causados al haber sido engendrado heredando las medades sentido enfermedades de sus progenitores. Cabe referirse, asimismo, dado por el Dr. Parellada, que el Derecho mira al contagio 2° Parellada, Carlos A., op. a interesante argumento refiere al disfavor con que los enfermedades entre un se de cit., p. 409. ENSAYOS 75 dicho criterio que haría trasladable al caso que analizando”. Entendemos que las razones apuntadas no son aplicables al caso analizando. De hecho, el Dr. Parellada que estamos se refiere a que la jurisprudencia ha considerado que el contagio de una enfermedad venérea entre una cónyuges constituye un injuria grave, pero es de destacar que cuando cónyuge con“don” alguno, en tanto tagia al otro, no le está transmitiendo cónyuges, lo estamos un una enfermedad hereditaria a que cuando padre transmite su con ello le está transmitiendo el don de la hijo, juntamente toda posibilidad de considerar vida, lo cual descarta que nos hallamos ante un de “daño”, a diferencia de lo que supuesto ocurre el en de los cónyuges. caso C) Conclusión Los notable mente notable mente que la de los Dres. Banchio son de un y Parellada en un ámbito escasavalor, dado que incursionan abordado en nuestro con una medio, y lo hacen cuota de originalidad y erudición jurídica, brillantecombinadas. trabajos No obstante, no coincidimos con sus dado apreciaciones, entendemos crear una del tipo de que responsabilidad hemos estado una analizando, equivale a colocar de Damocles” la cabeza de muchos sobre padres, a el derecho —básico, puede pretendérseles negar inalienablede toda a fundamental, persona, que “espada quienes no elemental, engendrar un hijo. el daño genétiPretender que esos padres deban resarcir de la vida, equivale a natural causado por la transmisión aludido. carecen del derecho que los mismos la transmisión de tener Además, debemos presente que muchas veces —las una hereditaria enfermedad constituye dado que a azaroso más de las vecesun hecho y fortuito, alde los cuales de hermanos, casos menudo, se presentan de la enfermedad la transmisión de ellos han recibido gunos Ahora no la han recibido. mientras hereditaria, que los otros ha decidido que algubien, llegados a este punto... si el azar na haya tenido que padecer una enfermedad persona heredidecnsnón semejante taria, sin que sus padres hayan tomado co sostener 2' ParelIada, Carlos A., op. cit. en nota 9. 76 LECCIONES Y ENSAYOS qué debemos a los responsabilizar un hecho cuya producción ha Distinto designios del azar... en el cual los padres, durante el embarazo, el caso las medidas sanitarias tomado hubiesen y preventivas que en sido necesarias hubiesen perfecto para que su hijo naciera en el cual, indudablemente habrían caso estado de salud, el daño con obrado obligados a reparar negligencia, y estarían en de a su causado que la transmisión hijo. Pero en los casos hereditaria no durante el la enfermedad pudo ser evitada médicos del mediante los tratamientos embarazo que fueran a los padres por un mal no caso, podemos responsabilizar a los existencia es debida, esencialmente, cuya caprichosos designios del azar. en forma padres ante dependido voluntaria ¿por el acaecimiento de los de inmanejables sería no Cabe señalar sería la situación si el hijo hubiese que otra concebido de la llamada “inseminación artífipor medio en los cuales cial”, casos podría llegar a responsabilizarse, por de gametos cuando los mismos causaren ejemplo, al donante la transmisión de una enfermedad hereditaria. Claro está al respecto deben formularse que especiales del hijo, que sobre la filiación exceden los apreciaciones límites del presente trabajo. No obstante, es preciso destacar un ámbito en el cual nuestras conclusiones constituye que dadas las especiales podrían llegar a variar sustancialmente, características la fecundación artificial. que presenta de ante Creemos medidas debe arbitrarse otro que tipo circunstancias como las que se analizan, tales como las de a los padres a carácter sanitario o educativo, que induzcan la transmisión de enfermedades herediprevenir o evitar tarias a sus hijos. Lo otro, la prohibición lisa y llana de ena lo que nos condu—es a eso gendrar hijos en forma natural ce la tesis civilmente a los que propone responsabilizar a de enfermedades hereditarias padres por la transmisión sus sobre la esfera bijos—, constituye un peligroso avance disociadores e introduce elementos privada de los individuos de la armonía que debe imperar en el ámbito de las relaciones entre en padres e hijos, desde el momento que estos últimos han recibido don de la vida —el de aquéllos el valioso más preciado don con y mal podría ser que se puede contardicha los contra fundamento de un reclamo circunstancia, a sus causado padres, por los daños (l!) que éstos habrían los lesiona hijos a través de la procreación, lo cual, creemos, más elementales humana. pilares de la convivencia sido 77 ENSAYOS BIBLIOGRAFÍA ALTERINI, Atilio, Abeledo-Perrot, Buenos Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Aires, 1987. —Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. Curso de Obligaciones, Buenos Abeledo-Perrot, Aires, 1989 (en M.). participación con Ameal, Oscar J, y López Cabana, Roberto de Obligaciones, Buenos AMEAL, Oscar J., Curso Abeledo-Perrot, Atilio A. y López Cabana, Aires, 1992 (en participación con Alterini, — Roberto M.). “Daño genético y responsabilidad civil”, en Homenaje al Profesor Doctor Jorge BustaBuenos Aires, 1990. de Derecho Civil. BORDA, Guillermo, A., Tratado Familia, Parrot, Aires, 1989. BUSTAMANTE AISINA, Jorge, Teoría de la Responsabilidad General Buenos Civil, Abeledo-Perrot, Aires, 1992. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Curso de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos A. y Ameal, Atilio Aires, 1989 (en participación con Alterinj, BANCHlO, Enrique C., Daños. Responsabilidad por Alsina, Abeledo-Perrot, monte Buenos Oscar J .). I MOSSET ITURRASPE,Jorge, Responsabilidad Parte General, por Daños. T. I, Ediar, Buenos Aires, 1982. Carlos de daños frente A., "Una aproximación del derecho PARBLLADA, al manipuleo de Familia. Libro genético”, en Derecho Homenaje a la Santa María Profesora Doctora Costa, Rubinzal-Culzoni, Josefa Méndez Fe, 1991. en el derecho de daños", E.D., PIAGGIO, Aníbal N., “Azar y certeza 152-797. TonlAs, José, “Acerca hijos contra padres por de de la pretensión resarcitoria de la viabilidad la transmisión de enfermedades”, L.L., 1992-B-824. e genetica umana nella artificiale di Diriiio 1986, Civile, sett.-ott. TRABUCCHI,Alberto, “Procreazzione prospet‘tíva del giurista", en Rivista Dottrina. para VELAZCO,José R., “Inseminación una futura legislación" (Ponencia Derecho de Familia y Sucesiones artificial: Aspectos presentada de Morón, octubre en a tener en cuenta de las III Jornadas de 1993), J.A., 27-X- 1993, n‘7 5852. y responsabilipor nacer A, “'Iïitela de la persona ZANNONI,Eduardo a la manipulación genética y fertilización dad civil (Con especial referencia de Daños. Homenaje al Profesor Doctor Jorge Masset asistida)", en Derecho Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989.
