DTI N°8. Manuel Lucas Durán. Versión Digital

los ojos,de
pueblo
americano!
Fiscalidad y libre¡Abre
circulación
capitales
y pagos en el
Derecho de la Unión Europea: análisis jurisprudencial
Manuel Lucas
Durán
ORGANIZAN: UC – CIFF – IELAT
DOCUMENTOS DE TRABAJO UC-CIFF-IELAT Nº 8
Agosto 2012
Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos en el
Derecho de la Unión Europea: análisis jurisprudencial
Manuel Lucas Durán
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
Agosto 2012
Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos en el Derecho de la
Unión Europea: análisis jurisprudencial
Manuel Lucas Durán*
Resumen
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece una serie de disposiciones
para reconocer la libertad de circulación de capitales y pagos dentro de la Unión Europea y
entre países de la Unión Europea y terceros países. Habida cuenta de que la fiscalidad
puede restringir la libre circulación de capitales antes referida, el presente estudio pretende
realizar un análisis histórico y actual de qué debe entenderse por dicha libertad y,
seguidamente, el régimen jurídico actualmente vigente en el Derecho Comunitario
(restricciones prohibidas y permitidas). Adicionalmente, se recogen un gran número de
resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las que se interpreta la
regulación referida tanto en general como en relación con las posibles vulneraciones que
pueden presentarse en el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones y otros impuestos que
incidirían sobre las distribuciones internacionales de dividendos (entrantes y salientes), los
intereses, las ganancias de patrimonio y otros supuestos.
Palabras claves: libre circulación de capitales y pagos, fiscalidad, Estados terceros.
Abstract
European Union Functioning Treaty acknowledges free movements of capital and payments
among the States appertaining to the EU and also in relation to third States. As Taxation can
be a way to impede movements of capitals, this papers aims to analyse the historic and
nowadays regulation of free movements of capitals in the EU and the restrictions (allowed
and not) of it caused by taxes. European Justice Court case law is studied in relation to
Inheritance taxes, and taxes related to outbound and inbound dividends, interests, capital
gains and other cases.
Key Words: Free mouvement of capitals and payments, taxation, third States.
*
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor Titular de Derecho Financiero
y Tributario, y Director de la Oficina de Estudios Internacionales de la Escuela de Posgrado, Universidad
de Alcalá. Subdirector del Instituto de Estudios Latinoamericanos (IELAT) y Director del Centro EuroAmericano de Estudios Jurídicos (CEAEJ) perteneciente al mencionado instituto.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
Agosto 2012
Sumario: 1. Introducción. 2. Aspectos históricos de la libre circulación de capitales en
la UE. 3. Fiscalidad y libre circulación de capitales en los tratados constitutivos. 3.1.
Enunciado básico de la libre circulación de capitales y pagos. 3.1.1. Concepto de
movimiento de capitales: delimitación con otras libertades fundamentales. 3.1.2.
Concepto de restricción prohibida por el Derecho comunitario. 3.2. Limitaciones a la
libre circulación de capitales y pagos para los estados miembros de la Unión Europea.
3.3. Limitaciones a la libre circulación de capitales y pagos para estados terceros. 4.
Fiscalidad y libre circulación de capitales en el derecho derivado. 5. Aspectos fiscales la
libre circulación de capitales en la jurisprudencia del TJUE. 5.1. Sucesiones y
donaciones. 5.2. Dividendos. 5.2.1. Dividendos de salida. 5.2.2. Dividendos de entrada.
5.3. Intereses. 5.4. Ganancias de capital. 5.5. Otros supuestos. 6. Conclusiones. 7.
Bibliografía. 8. Jurisprudencia y otros documentos citados.
1. Introducción
La libre circulación de capitales y pagos es una de las libertades reconocidas en el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) de modo que, en virtud del
principio de supremacía reconocido al Derecho Comunitario respecto del Derecho de
los Estados miembros1, ha de prevalecer sobre las disposiciones particulares de los
ordenamientos nacionales de los distintos Estados miembros que pudieran entrar en
conflicto con ella.
Además, desde la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea se trata de la única
de las libertades reconocidas en el Derecho Comunitario que puede invocarse no sólo
en relación con operaciones producidas entre los Estados miembros, sino también
entre Estados miembros y terceros países; esta circunstancia ha levantado en tiempos
recientes una gran expectación, habida cuenta de que podrán invocar la citada libre
circulación de capitales y pagos tanto los nacionales/residentes de países no miembros
de la Unión Europea respecto de sus inversiones en dicho ámbito territorial como, por
otro lado, los nacionales/residentes comunitarios en relación con sus transacciones
mundiales fuera del ámbito de la UE.
Pues bien, es preciso indicar que la libertad de circulación comentada puede tener
incidencias fiscales claras habida cuenta de que los tributos podrían constituir, por sí
mismos, obstáculos injustificados a los movimientos de capitales y pagos. De hecho, el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado cumplida prueba de ello en su
jurisprudencia reciente, como se examinará en epígrafes posteriores.
Por tal razón, se analiza en el presente trabajo qué debe entenderse en los tratados
constitutivos por libre circulación de capitales –tanto en la actualidad como su
configuración histórica desde la formación de la Comunidad Económica Europea-, así
como los límites del ejercicio de dicha libertad en el seno de la Unión Europea y fuera
de dicho ámbito territorial. Ello es especialmente relevante toda vez que, con no poca
1
Vid por todas el leading-case STJCEE de 15-7-1964, Costa/Enel, asunto 6/64.
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frecuencia, la libre circulación de capitales se solapa o superpone con alguna otra
libertad reconocida en los citados textos supranacionales, en cuyo caso debe
dilucidarse qué libertad deberá prevalecer para tener en consideración uno u otro
régimen jurídico.
Seguidamente, se ha estimado oportuno dedicar un epígrafe, siquiera de forma
escueta, al desarrollo que ha tenido la libre circulación de capitales en el Derecho
Comunitario derivado (por contraposición al originario, esto es, los tratados
constitutivos) y en el particular ámbito fiscal, mencionando algunas de las directivas
que bien intentan lograr la eliminación de obstáculos a los movimientos de capital, o
bien pudieran constituir algún tipo de obstáculos a tal libertad fundamental del
Derecho originario. En referido epígrafe se plantea la posibilidad de que una norma de
Derecho derivado contravenga la libre circulación de capitales, lo cual ha dejado de ser
una especulación meramente teórica para debatirse en la jurisprudencia reciente del
Tribunal de Luxemburgo.
Finalmente, se ha estimado interesante reflejar en epígrafe separado unas breves
noticias sobre una selección de jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia habida
en relación con la fiscalidad directa y libre circulación de capitales, ya sea en el ámbito
de las sucesiones y donaciones, ya en lo que afecta a la tributación de los dividendos,
intereses y ganancias patrimoniales, o bien en otros ámbitos de la imposición de la
renta y el patrimonio.
2. Aspectos históricos de la libre circulación de capitales en la UE
Para realizar un estudio adecuado de los preceptos del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea –actualmente redenominado Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (TFUE) por el Tratado de Lisboa- referidos a la libre circulación de
capitales y las incidencias en el ámbito jurídico-tributario, resulta adecuado referirse a
la configuración histórica de los artículos que hoy regulan la citada libertad
fundamental, pues dicho devenir normativo puede, en algunos casos, ayudar a la
propia interpretación jurídica de los distintos preceptos.
Así pues, al iniciar un análisis retrospectivo de las distintas regulaciones de la libertad
de circulación de capitales en el seno de la Unión Europea, resulta obligado remitirse a
los primeros textos aprobados en el Derecho Comunitario.
De este modo, debe mencionarse en primer lugar que el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Económica Europea (TCEE) de 25 de marzo de 1957 (conocido
comúnmente como Tratado de Roma) ya previó desde un primer momento en su
articulado como objetivo de la Comunidad (art. 3.c) “la abolición, entre los Estados
miembros, de los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales”.
Por su parte, el artículo 8 del texto referido preveía un periodo transitorio de 12 años
(dividido, a su vez, en tres periodos de cuatro años cada uno) para el establecimiento
de un Mercado Común entre los países firmantes del citado tratado.
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Y así, los artículos 67 y siguientes de dicha norma supranacional aprobaron una serie
de disposiciones relativas a la libre circulación de capitales, a la libertad de pagos y a
las autorizaciones para los cambios de moneda como partes integrantes de una misma
realidad, con el objetivo probable y lógico de constituir un soporte sólido a las otras
libertades fundamentales previstas en el mismo tratado (libre circulación de
mercancías, de personas y de servicios).
Sin embargo, los Estados fundadores de la Comunidad Económica Europea no
otorgaron gran vigor y efectividad a la referida libertad de circulación de capitales,
quizá en la idea de los importantes cometidos que se dibujaban en el horizonte con un
carácter acaso más urgente (sobre todo en lo que concierne a la libertad de circulación
de mercancías, pero también a las libertades de circulación de personas y de servicios),
y ello por mucho que la libertad en la circulación de capitales y pagos se tratara de un
adecuado complemento a las otras libertades, como se ha tenido la oportunidad de
comentar.
Así pues, al regularse la libre circulación de servicios, y en relación con los servicios
financieros, se recogía en el artículo 61.2 del Tratado de Roma que “La liberalización de
los servicios bancarios y aseguradores vinculados a movimientos de capitales deberá
realizarse en armonía con la liberalización progresiva de la circulación de capitales”,
otorgando así a la referida libertad una perspectiva meramente desiderativa y
posibilista pero no estrictamente obligatoria.
Y por su parte el artículo 67 de dicho Tratado tenía el siguiente tenor2:
1. Los Estados miembros suprimirán progresivamente entre ellos, durante el
periodo de transición y en la medida necesaria para el buen funcionamiento del
mercado común, las restricciones a los movimientos de capitales que pertenezcan
a personas residentes en los Estados miembros, así como las discriminaciones de
trato fundadas en la nacionalidad o la residencia de las partes, o sobre la
localización de la inversión.
2. Los pagos corrientes correspondientes a los movimientos de capitales entre los
Estados miembros serán liberados de todo tipo de restricciones lo más tarde al
final de la primera etapa.
Adicionalmente, el artículo 69 de dicho Tratado recogía:
El Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta a este fin del Comité
monetario previsto en el artículo 105, decidirá por unanimidad a lo largo de las
dos primeras etapas y por mayoría cualificada en adelante, las directivas
necesarias para la progresiva puesta en funcionamiento de las disposiciones del
artículo 67.3
Finalmente, y en lo que respecta a la libre circulación de capitales, se recogía en el
artículo 71 una cláusula stand still en la que los Estados miembros se obligaban a no
2
3
Énfasis añadido.
Énfasis añadido.
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empeorar las condiciones de cambio de moneda previstas en sus respectivas
normativas nacionales en cuanto que afectara a la libre circulación de capitales y,
adicionalmente, contenía dicho precepto una manifestación programática de que los
países firmantes “se declaran dispuestos a superar el nivel de liberalización de los
capitales previsto en los artículos precedentes en la medida en que su situación
económica, y particularmente el estado de su balanza de pagos, se lo permita”4,
pudiendo dirigir la Comisión recomendaciones a este respecto.
También se incluyó en este momento de creación de la Comunidad Económica
Europea alguna referencia a Estados terceros (coordinación de políticas de cambio en
el artículo 70, obligación de información de pagos realizados a –o provenientes depaíses terceros en el artículo 72) y, asimismo, una válvula de escape de reconocimiento
de la soberanía de los Estados miembros en cuanto que la libertad mencionada
pudiera crear perturbaciones en el mercado de capitales de un Estado miembro
(artículo 73), en cuyo caso éste podría ser autorizado por la Comisión –o incluso actuar
sin dicha autorización en razón de su carácter urgente o secreto, con obligación en tal
caso de informar a la Comisión- y adoptar en un ámbito estrictamente nacional las
medidas necesarias para combatir tales perturbaciones.
Por su parte, los artículos 104 y siguientes (y particularmente los artículos 106 a 108)
recogían asimismo una serie de disposiciones relativas a las autorizaciones de pagos y
transferencias de capitales, así como a los tipos de cambio de cada Estado miembro5.
Pues bien, de todos los preceptos citados se derivan varias conclusiones que merece la
pena reseñar en este momento:
- en primer lugar, las disposiciones del Tratado no desplegaban efecto directo en
cuanto que las libertades de circulación de capitales, de pagos y de cambio se
configuraban como un objetivo ciertamente deseable pero que se iría desarrollando
progresivamente en función de las condiciones del mercado y por medio de las
directivas que se fueran aprobando cuando existiera el suficiente consenso político.
- pero además, debe destacarse que la válvula de escape prevista en el artículo 73 del
Tratado consolidaba –como resulta lógico en un primer momento de integración- un
fuerte reconocimiento a la soberanía de los Estados miembros, los cuales podían
desatender los preceptos del Tratado en casos de perturbaciones significativas de sus
mercados de capitales. Todo ello, junto con la falta de efecto directo antes señalada,
debilitaba extraordinariamente el contenido de la libertad de circulación de capitales.
Acaso por esta razón la jurisprudencia sobre la libre circulación de capitales ha sido
ciertamente escasa en los primeros tiempos de andadura de la Comunidad Económica
Europea6.
4
Énfasis añadido.
Para una consultar en castellano de los artículos del TCEE antes mencionados vid. CARBAJO VASCO, D.
(2005), 47 y ss.
6
MERINO JARA, I. (1996), 124.
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- y por último debe indicarse asimismo que, acaso por el poco desarrollo que tuvo esta
libertad fundamental del Tratado en los primeros años de vigencia del mismo, no
existían referencias a la cuestión fiscal en la normativa de Derecho originario aprobada
al efecto.
En los años siguientes a la entrada en vigor del Tratado se aprobó la Directiva del
Consejo, de 11 de mayo de 1960, para la aplicación del artículo 67 del Tratado relativo
a la liberación de los movimientos de capitales7, que fue modificada más adelante por
la Directiva 63/21/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 19628, la Directiva 85/583
del Consejo de 20 de diciembre de 19859 y la Directiva 86/566/CEE del Consejo de de
17 de noviembre de 198610.
Pero es a partir de mediados de los años 80 cuando se produce, una vez superada la
crisis del petróleo de principios de los años 70, un relanzamiento del Mercado Común
europeo11. Así, se publica el Libro Blanco sobre el mercado interior de 1985, en el que
la Comisión, bajo los auspicios de su Presidente Jacques Delors, define 279 medidas
legislativas necesarias para completar el mercado interior. Para ello, propone un
calendario y un plazo que vencía el 31 de diciembre de 1992.
Por su parte, el Acta Única Europea, firmada el 17 de febrero de 1986 por nueve
Estados miembros y el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia, supone la
primera modificación de gran alcance del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea (CEE). En vigor el 1 de julio de 1987, recoge en su artículo 8A que
el objetivo del Acta es establecer progresivamente el Mercado Interior en el transcurso
de un período que concluye el 31 de diciembre de 1992. El Mercado Interior se define
como “un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del
presente Tratado” (énfasis añadido). Además, realiza modificaciones mínimas en los
preceptos ya examinados del TCEE: a tenor del artículo 16.4 del Acta Única se
reemplazan las dos últimas frases del artículo 70.1 (referidas, básicamente, a las
políticas de cambio de divisas), señalando que el Consejo aprobará a este respecto
directivas por mayoría cualificada, y que será necesario unanimidad para aprobar
medidas que constituyan un retroceso en materia de liberalización de los movimientos
de capitales.
7
DO
de
12.7.1960,
p.
921;
EE
10/01,
p.
6.
Puede
consultarse
en
http://www.normativafinanciera.com/normafin/normafin.nsf/2e1295f28ac80012c125659100342786/0
7456944c7f82473c12565a60034084e?OpenDocument (consultada el 20 de julio de 2012).
8
DO de 22.1.1963, p. 62; EE 10/01, p. 18.
9
DO de 31.12.1985.
10
DO de 26.11.1986.
11
Debe destacarse la declaración solemne de Stuttgart de 19 de junio de 1983, en la que los Jefes de
Estado y de Gobierno se comprometen a reexaminar los progresos realizados en estos ámbitos y a
decidir si procede incorporarlos a un Tratado de la Unión Europea. Por su parte, el 14 de febrero de
1984, el Parlamento Europeo adopta el proyecto de Tratado y el Consejo Europeo de Fontainebleau de
25 y 26 de junio de 1984, solicita al Consejo y a los Estados miembros que inicien rápidamente el estudio
de las medidas que hagan posible conseguir en un plazo próximo (y en cualquier caso antes de finales
del primer semestre de 1985) medidas diversas para hacer más efectivas las libertades de circulación de
mercancías y de personas.
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Poco después del Acta Única se aprueba la Directiva 88/361 del Consejo de 24 de
junio de 1988 para lograr una regulación más acabada de la libertad fundamental que
estudiamos, y que desarrolló con mayor ímpetu la circulación de los capitales en la
Comunidad Económica Europea, siendo así que sus anexos servirán durante mucho
tiempo (aún hoy siguen teniendo una eficacia interpretativa, como veremos
seguidamente) para definir lo que debe entenderse por movimientos de capitales. Así
pues, en su artículo 6 requiere a todos los Estados miembros (con excepciones
temporales para Portugal, España, Grecia, Irlanda, Bélgica y Luxemburgo) a poner en
vigor las medidas necesarias con el objeto de dar cumplimiento a dicha Directiva como
muy tarde el 1 de julio de 1990, indicando el referido artículo que la Comisión realizará
“las propuestas destinadas a suprimir o a atenuar riesgos de distorsiones, de evasión y
de fraude fiscales vinculados a la diversidad de los regímenes nacionales referentes a la
fiscalidad del ahorro y al control de su aplicación” (énfasis añadido), poniendo
expresamente de manifiesto que el ejercicio de esta libertad puede conllevar
problemas de rebajas en la recaudación fiscal. Adicionalmente, en su artículo 7 se
recogen alusiones a la libertad de circulación de capitales en relación con terceros
países aunque con bastantes limitaciones y planteada como un mero desideratum12.
Ahora bien, la modificación más sustancial de los contenidos de la libertad de
circulación de capitales se contiene en el Tratado de la Unión Europea (TUE) de 7 de
febrero de 1992 (también conocido como Tratado de Maastricht).
Así, en primer lugar, el artículo G del Tratado modifica el art. 3 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea (TCE), recogiendo que para alcanzar los fines enunciados en
el artículo 2 (establecimiento de un Mercado Común y de una unión económica y
monetaria mediante la realización de las políticas o acciones comunes) la acción de la
Comunidad implicará, en las condiciones y según el ritmo previstos en el citado
Tratado:
c) un Mercado Interior caracterizado por la supresión, entre los Estados
miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas,
servicios y capitales, (énfasis añadido)
12
A tenor del citado precepto:
1. Los Estados miembros se esforzarán por conseguir que el régimen que apliquen a las transferencias
correspondientes a los movimientos de capitales con países terceros alcance el mismo grado de
liberalización que el de las operaciones que tengan lugar con los residentes de los demás Estados
miembros, sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Directiva.
Las disposiciones del párrafo primero no prejuzgarán la aplicación, con respecto a países terceros, de las
normas nacionales o de Derecho comunitario, y, en particular, de las posibles condiciones de
reciprocidad, relativas a las operaciones de establecimiento, de prestación de servicios financieros y de
admisión de títulos en los mercados de capitales.
2. En caso de que movimientos de capitales a corto plazo y de gran magnitud, procedentes o destinados
a países terceros, perturbasen gravemente la situación monetaria o financiera interna o externa de los
Estados miembros o de varios de ellos, u originasen graves tensiones en las relaciones de cambio dentro
de la Comunidad o entre la Comunidad y los países terceros, los Estados miembros se consultarán sobre
cualquier medida que pueda adoptarse para remediar las dificultades encontradas. Dicha consulta se
llevará a cabo en el Comité de Gobernadores de los Bancos Centrales y en el Comité Monetario, a
iniciativa de la Comisión o de cualquier Estado miembro” (énfasis añadido).
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Ello no obstante, el Tratado de Maastricht además de realizar una serie de
matizaciones respecto de las otras libertades fundamentales previstas en el Tratado
constitutivo (libre circulación de personas y servicios), plantea una reforma esencial de
la libertad de circulación de capitales y pagos: a partir del 1 de enero de 1994,
sustituye los artículos 67 a 73 por los artículos 73 B a 73 G, que quedan redactados de
nuevo cuño y que tendrán efectos no sólo entre los Estados miembros sino también
entre Estados miembros y países terceros, configurando la esencia de la regulación
jurídica actual que será examinada en epígrafes posteriores.
Lo cierto es que se trata de una cuestión singular el hecho de extender los beneficios
de una integración regional a países terceros que no participan en el proyecto común
de asociación económica europea. Tal medida se ha justificado por algún autor13 en la
imposibilidad de establecer barreras y controles en un mercado universal, si bien
entiendo que la razón más convincente para la extensión de los efectos de la libertad
de circulación de capitales a países terceros se debió sin duda a la voluntad de los
Estados miembros de crear un moneda fuerte (el euro) que tuviera una proyección
internacional y, por este motivo, era preciso extender las protecciones
antidiscriminatorias existentes para las inversiones de capitales en el seno de la Unión
Europea a otros operadores externos que, movidos probablemente por esa seguridad
jurídica, usarían la moneda única sin recelos en un contexto único de estabilidad
inversora14.
Pues bien, sin perjuicio de que las cuestiones básicas de los preceptos incluidos por el
TUE en el TCE serán tratados, como se ha comentado, con un mayor detalle en las
páginas que siguen, es preciso en este momento destacar una declaración del TUE,
incluida en el último momento a petición de Bélgica15, relativa al artículo 73 D del
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y a tenor de la cual:
La Conferencia afirma que el derecho de los Estados miembros a aplicar las
disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal a las que se refiere la letra a) del
apartado 1 del artículo 73 D del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
[aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre
contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con
respecto a los lugares donde esté invertido su capital], se aplicará únicamente a
sus disposiciones pertinentes existentes al término de 1993. Sin embargo, la
presente declaración será solamente aplicable a los movimientos de capitales y a
los pagos entre Estados miembros.
13
CARBAJO VASCO, D (2005), 44-45 y CARBAJO VASCO (2006a), 90.
Así lo ha señalado la STJUE de 18-12-2007, Skatterverket v. A., (As. C-101/05), que en su párrafo 31
recoge: “aunque la liberalización de los movimientos de capitales con los países terceros pueda
perseguir objetivos distintos de la realización del mercado interior, como, entre otros, los de garantizar
la credibilidad de la moneda única comunitaria en los mercados financieros mundiales y mantener, en
los Estados miembros, centros financieros de dimensión mundial, es preciso señalar que, cuando el
artículo 56 CE, apartado 1, extendió el principio de la libre circulación de capitales a los movimientos de
capitales entre los países terceros y los Estados miembros, éstos optaron por consagrar dicho principio
en el mismo artículo y en los mismos términos para los movimientos de capitales que tienen lugar
dentro de la Comunidad y para los que se refieren a las relaciones con países terceros”. Cfr. O’BRIEN, M.
(2009), 264 así como MARTÍN JIMÉNEZ A.J. y CALDERÓN CARRERO, J. M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2009), 989.
15
Cfr. MARTÍNEZ GARCÍA-MONCÓ, A. (2004), 275.
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Se trata sin duda de una disposición poco clara y con un sentido que dista de ser
unívoco, referido además de forma exclusiva a las relaciones entre Estados miembros y
no con países terceros. Probablemente lo que se pretendía con dicha declaración era
limitar los efectos de la válvula de escape que suponía el art. 73D.1.a TCE
(actualmente, art. 65.1.a del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) en la
medida en que se intuía que dicha diferenciación –por razón de residencia fiscal y lugar
donde se invierta el capital- podría dar al traste con la libertad de circulación de
capitales. Ciertamente, en el momento en que se aprobó dicha declaración no era
previsible para los Estados miembros el protagonismo que tendría inmediatamente el
Tribunal de Justicia en defensa de las libertades fundamentales incluso en el ámbito de
la fiscalidad directa tan celosamente reservada a los Estados y ayuna de una
armonización esencial a no ser en campos muy delimitados (básicamente en lo que
concierne a las distribuciones de dividendos, intereses y cánones entre empresas
asociadas, reestructuraciones empresariales y rendimientos del ahorro).
En lo que respecta a la libre circulación de capitales, no se incorporaron muchas más
novedades en el Tratado de Ámsterdam por el que se modifican el Tratado de la Unión
Europea, los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados
actos conexos, de 2 de octubre de 1997. Dicho Tratado no hace sino reenumerar los
artículos 73B a 73 G, en los artículos 56 a 60 del TCE, eliminando los artículos 73 E y 73
H que establecían algunos aspectos transitorios que quedaban desactualizados en la
fecha de aprobación del Tratado16.
Por su parte, el Tratado de Niza no incorporó modificaciones reseñables en el ámbito
de la libre circulación de capitales. Habría que esperar a la non nata Constitución
Europea (Tratado por el que se establece una Constitución para Europa hecho en
Roma el 29 de octubre de 2004) a fin de encontrar algunas novedades en el ámbito
estudiado que, dicho sea de paso, nunca llegaron a tener efecto por no haber sido
ratificado el referido Tratado por todos los Estados miembros. Los preceptos que
regulaban la libertad fundamental de la UE que ahora analizamos comprendían los
artículos III-156 a III-16017. Como novedades más significativas que podrían
comentarse en relación con tales preceptos cabe mencionar: a) la unificación en un
solo párrafo (art. III-156) de la referencia a la libertad de circulación de capitales y de
pagos; b) una mayor participación del Parlamento Europeo en la regulación de los
movimientos de capital con destino a (o provenientes de) países terceros (art- III-157);
c) la inclusión de un cuarto párrafo en el art. III-158 (respecto de lo previsto en la
regulación anterior) que permitía a la Comisión o al Consejo adoptar decisiones
declarando la compatibilidad con el Derecho Comunitario de medidas restrictivas
aprobadas por Estados miembros en relación con los movimientos de capitales con
países terceros; d) la redacción del art. III-160 en el que se mencionaban expresamente
supuestos de prevención y lucha contra el terrorismo y actividades con él relacionadas,
lo que permitiría medidas como la inmovilización de fondos y activos financieros y
regulaciones diversas en el ámbito de los movimientos de capitales que pudieran
resultar adecuadas a tal fin.
16
Vid. para más detalles CHICO DE LA CÁMARA, P. (1999), 5 y ss.
Comentarios a tales preceptos pueden encontrarse en MARTÍNEZ GARCÍA-MONCÓ, A (2004), 269 y ss.;
CARBAJO VASCO, D (2005), 43 y ss.; CARBAJO VASCO (2006a), 87 y ss.; y CARBAJO VASCO (2006b), 101 y ss.
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Finalmente, el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión
Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, hecho en Lisboa el 13 de
diciembre de 2007, recoge algunas de las modificaciones que ya proponía la fallida
Constitución Europea, pero no todas. Así pues, y en primer lugar, se reenumeran los
preceptos dedicados al capítulo de “capital y pagos”, en los artículos 63 a 66
(anteriores artículos 56 a 59), con nueva ubicación del antiguo artículo 60 que pasa a
ser el 75 (incluido en título distinto: título V, dedicado al “Espacio de libertad,
seguridad y justicia”), con una redacción muy similar al artículo III-160 de la
Constitución Europea y un mejor encaje sistemático. Por lo demás, se recogen en los
artículos 63 a 66, desde una perspectiva sustantiva, la mayoría de las modificaciones
que se habían previsto en los preceptos aprobados en la non nata Constitución
Europea. A todo ello nos referimos en los siguientes epígrafes.
3. Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos en los tratados constitutivos
Después del Tratado de Lisboa antes mencionado, los textos básicos de la Unión
Europea vienen constituidos por las versiones consolidadas del Tratado de la Unión
Europea y, sobre todo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE),
terminología con la que se denomina el antes Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europa desde que entró en vigor el Tratado de Lisboa (1-12-2009)18.
Pues bien, en el capítulo 4º del título IV de la tercera parte del TFUE se contienen los
preceptos referidos a la libre circulación de capitales y pagos, de los cuales se puede
predicar la siguiente estructura:
- Primeramente y como frontispicio (art. 63 TFUE) se recogen los enunciados generales
de la libertad de circulación de capitales, por un lado, y de la libertad de circulación de
pagos, por otro, que -como seguidamente se comentará- resultan básicamente las dos
caras de una misma moneda.
- En segundo lugar, se recogen una serie de límites generales a dichas libertades que
se entienden legítimos –en cuanto que proporcionados y ajustados al Derecho
Comunitario- y de hecho acotan el ámbito de aplicación de tales libertades. Los límites
referidos vienen contenidos en el art. 65 (apartados 1, 2 y 3) TFUE y también en el art.
75 TFUE, incluido en otro título (V, sobre el espacio de libertad, seguridad y justicia) y
que hace referencia en dicho ámbito a las limitaciones del movimiento de capitales y
pagos cuando ello sea necesario en la prevención y lucha contra el terrorismo y
actividades relacionadas con él.
- Finalmente, existen una serie de medidas relacionadas con las libertades de
circulación de capital y pagos y los países terceros (es decir, no miembros de la Unión
Europea). Toda vez que, como se ha referido, las libertades citadas se extienden más
allá de las fronteras de la UE, el TFUE se ha cuidado de establecer una serie de
disposiciones que permiten en tales casos limitar o modular las mismas, y que vienen
contenidas en los artículos 64, 65 (apartado 4) y 66 TFUE.
18
Cfr. artículo 2, apartado 1 del Tratado de Lisboa.
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A tales cuestiones y a la jurisprudencia derivada del Tribunal de Justicia en relación con
las mismas se dedican los epígrafes que siguen.
3.1. Enunciado básico de la libre circulación de capitales y pagos
A tenor del artículo 63 TFUE:
1. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas
las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre
Estados miembros y terceros países.
2. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas
cualesquiera restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entre Estados
miembros y terceros países.
Del precepto transcrito son varias las cuestiones que conviene señalar.
En primer lugar, los efectos del citado artículo han de entenderse en el marco de las
disposiciones del capítulo IV, referido como sabemos a “capitales y pagos”. Se trata de
una cláusula que aporta una idea de sistema, haciendo referencia a que es preciso
tomar en consideración lo previsto en otros artículos del mismo capítulo para
entender las limitaciones que tienen las libertades enunciadas de movimiento de
capitales y pagos19. A todo ello aludiremos en los epígrafes que siguen.
Sin embargo, y como resulta lógico, ello no significa que las disposiciones del capítulo
citado constituyan un conjunto aislado y que nada tengan que ver con el resto del
TFUE, pues ciertamente existen alusiones explícitas a otras partes del Tratado (como
por ejemplo a la libertad de establecimiento); y, de otro lado, en otras partes del texto
legal se alude a la regulación sobre libre circulación de capitales (como se ha
mencionado, en el título V, sobre el espacio de libertad, seguridad y justicia)20.
Dicho lo anterior, es preciso destacar que se establecen dos conceptos distintos que
conviene, llegados a este momento, diferenciar: los movimientos de capitales y los
pagos. En efecto, ambos conceptos se refieren a la circulación de efectos (y
19
Así lo ha entendido, por lo demás, el TJUE en su sentencia de 14-12-1995, Procesos penales contra
Lucas Emilio Sanz de Lera y otros, asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94, la cual en sus
puntos 41, 42 y 43 recogía: “Procede señalar, como punto de partida, que el texto del apartado 1 del
artículo 73 B establece una prohibición clara e incondicional y no requiere ninguna medida de
aplicación.
(…) Debe subrayarse a continuación que el empleo de los términos en el marco de las disposiciones del
presente capítulo en el artículo 73 B [actual art. 63 TFUE] se remite a todo el capítulo en el que dicho
precepto se encuentra incluido. Esta disposición debe interpretarse, por tanto, en el referido contexto.
(…) A este respecto hay que señalar que la aplicación de la reserva de la letra b) del apartado 1 del
artículo 73 D [actual art. 65 TFUE] del Tratado es susceptible de control jurisdiccional, de forma que la
posibilidad de que un Estado miembro la invoque no impide que las disposiciones del apartado 1 del
artículo 73 B [actual art. 63 TFUE] del Tratado, que consagran el principio de libre circulación entre
Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países, confieran a los particulares derechos que
éstos puedan invocar ante los Tribunales y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben
salvaguardar” (énfasis añadido).
20
En un sentido similar vid. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 50 y ss.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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sustancialmente de dinero) ya sea como inversión en un determinado bien o ya como
contraprestación o pago a la misma. Se trata en realidad, y nunca mejor dicho, de las
dos caras de una misma moneda: toda transacción económica conlleva la entrega de
un bien o servicio a cambio de otro, siendo este último (excepto en el supuesto de
permutas) un bien comúnmente aceptado como contraprestación, y que en nuestra
sociedad no es otra cosa que el dinero. El otro bien que se entregaría a cambio de la
retribución podría entenderse como un “servicio” en la medida de que no constituya
un elemento material, como “mercancía” si se asocia a los elementos materiales
utilizados para comerciar o bien como “capital” si se entiende el término en un sentido
más estricto, esto es, como un elemento material dotado de una mayor estabilidad o
permanencia en el patrimonio del titular que las mercancías, y ya se refiera al
patrimonio empresarial o personal.
Desde una perspectiva filosófica, una aproximación a tales términos bien podría
llegarnos de la mano de Karl Marx, quien entendió que el capital se iguala básicamente
a dinero (o a cualquier otro bien valuable con tal moneda de cuenta), si bien de
acuerdo con su funcionalidad servirá para acumular riqueza o como retribución en
transacciones económicas21.
Y así se ha derivado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
De este modo, para diferenciar movimientos de capitales y pagos, la sentencia Luisi y
Carbone indicó: “los pagos corrientes son transferencias de divisas que constituyen
una contraprestación en el cuadro de una transacción subyacente, mientras que los
movimientos de capitales son operaciones financieras que persiguen esencialmente la
colocación o inversión de un montante de dinero y no la remuneración de una
prestación. Por esta razón los movimientos de capitales pueden constituir por sí
mismos la causa de pagos corrientes”22.
21
Siguiendo al citado autor puede indicarse lo siguiente: “Históricamente, el capital, en su
enfrentamiento con la propiedad de la tierra, se presenta en un comienzo y en todas partes bajo la
forma de dinero, como patrimonio dinerario, capital comercial y capital usurario. Sin embargo, no hace
falta echar una ojeada retrospectiva a la proto-historia del capital para reconocer en el dinero su
primera forma de manifestación. Esa misma historia se despliega diariamente ante nuestros ojos. Todo
nuevo capital entra por primera vez en escena –o sea en el mercado: mercado de mercancías, de trabajo
o de dinero- siempre como dinero, dinero que a través de determinados procesos habrá de convertirse
en capital.
El dinero en cuanto dinero y el dinero en cuanto capital sólo se distinguen, en un principio, por su
distinta forma de circulación.
La forma directa de la circulación mercantil es M - D - M, conversión de mercancía en dinero y
reconversión de éste en aquélla, vender para comprar. Paralelamente a esta forma nos encontramos,
empero, con una segunda, específicamente distinta de ella: la forma D - M - D, conversión de dinero en
mercancía y reconversión de mercancía en dinero, comprar para vender. El dinero que en su
movimiento se ajusta a ese último tipo de circulación, se transforma en capital, deviene capital y es ya,
conforme a su determinación, capital”. MARX, K. (1867), 179 y 180. En el texto transcrito la sigla M se
refiere a “mercancía” y la sigla D alude a “dinero”.
22
Énfasis añadido. Cfr. STJCEE de 31-1-1984, Graziana Luisi et Giuseppe Carbone v. Ministero del Tesoro,
asuntos acumulados 286/82 y 26/83, párrafo 21 (traducción libre del autor desde las ediciones francesa
e inglesa de la sentencia).
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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Y más allá de esto, en la sentencia Thompson el Alto Tribunal establece que la libertad
de pagos está relacionada no sólo con la libre circulación de capitales, sino con el resto
de libertades fundamentales (bienes, personas, servicios)23.
Por todo ello se ha afirmado que la libertad de pagos se configuró como una “quinta
libertad” esencial para el buen funcionamiento del Mercado Común24 y más allá de
ello, para el correcto desarrollo de las relaciones económicas con otros Estados no
pertenecientes a la Unión Europea.
Pues bien, aparte de que un examen de la libertad de pagos referida excedería de los
límites de este trabajo, lo cierto es que la incidencia que puede tener la fiscalidad en
dicha libertad es ciertamente despreciable, y por esta razón no va a ser aquí objeto de
estudio25.
23
STJCEE de 23-11-1978, Regina v. Ernest George Thompson, Brian Albert Johnson and Colin Alex
Norman Woodiwiss, asunto 7/78. En particular sostiene dicha sentencia en sus párrafos 21 a 24 que
“(…) las reglas relativas a la libre circulación de bienes y, en particular, los artículos 30 y siguientes, que
conciernen la eliminación cuantitativa de restricciones y medidas que tengan efecto equivalente, deben
ser consideradas no sólo en referencia a las reglas específicas sobre las transferencias de capital sino en
referencia a todas las disposiciones de los tratados relativas a las transferencias monetarias, que
pueden ser realizadas por una gran variedad de motivos, de entre los cuales las transferencias de
capital sólo comprenden una categoría específica.
(…) Aunque los artículos 67 a 73 del Tratado, relacionados con la liberalización de los movimientos de
capitales, asumen una especial importancia en tanto que es concernido uno de los objetivos
establecidos en el artículo 3 del tratado, particularmente la abolición de los obstáculos a la libre
circulación de capitales, lo previsto en los artículos 104 a 109, referidos con la balanza global de pagos y
que por esta razón se refiere a todos los movimientos monetarios, debe ser considerado como esencial
para el objetivo de conseguir la libre circulación de bienes, servicios y capitales, que es de fundamental
importancia en la consecución del Mercado Común.
(…) En particular, el artículo 106 prevé que “cada Estado miembro lleve a cabo las acciones oportunas
para autorizar, en la moneda del Estado miembro en la que el acreedor o el beneficiario resida,
cualesquiera pagos relacionados con el movimiento de los bienes, servicios o capital, y cualquier
transferencia de capital y de ingresos, en tanto que el movimiento de bienes, servicios, capitales y
personas entre Estados miembros hayan sido liberalizados de acuerdo con este Tratado”.
(…) El objetivo de esta disposición es asegurar que las transferencias monetarias necesarias pueden ser
tanto para la liberalización de movimientos de capitales como para el libre movimiento de bienes,
servicios y personas.” (Traducción libre del autor desde el texto de la sentencia en francés e inglés). En
un sentido similar vid. STJCEE de 11-11-1981, Proceso penal contra Guerrino Casati, asunto 203/80,
apartados 20 y ss.
24
MARTÍN JIMÉNEZ A.J. y CALDERÓN CARRERO, J. M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2009), 925.
Ciertamente se podría pensar en algún tipo de conflicto en relación con el establecimiento de un
tributo como la conocida Tobin Tax que grava transacciones monetarias y bancarias (cambio de
moneda, transferencias por entidades financieras, etc.) y que se está planteando en los tiempos
actuales para evitar los ataques especulativos al euro y con el objeto de financiar la ayuda a la
cooperación internacional o, simplemente, para allegar recursos en tiempos de crisis. Sin embargo,
aunque tal tributo pudiera suponer una restricción a la libertad de pagos antes enunciada, lo cierto es
que habría que estudiar si la justificación a dicha restricción es o no adecuada y cumple con el principio
de proporcionalidad que exige el TJUE, pudiendo anticiparse que si el tipo de gravamen es ciertamente
reducido (como se propone en los formulados teóricos de este tipo de tributos) no contravendría
probablemente el Derecho Comunitario.
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En consecuencia, y centrándonos en lo que concierne a la libre circulación de capitales,
lo que queda prohibido por el precepto son las restricciones a los movimientos de
capitales, lo que conlleva a su vez la interpretación de los tres sustantivos que
conforman dicha expresión.
3.1.1. Concepto de movimienot de capitales: delimitación con otras libertades
fundamentales
Aunque el TFUE no define capital, lo cierto es que se trata de un término acuñado por
la teoría económica que no presenta especial complejidad, como acabamos de ver. Así,
desde una perspectiva popular compatible con la teoría económica, el capital se
identifica con la riqueza que ostenta una persona y que viene a representarse en
diversos elementos patrimoniales (dinero u otros efectos) de los que se es titular,
normalmente dotados de una cierta durabilidad y vocación de permanencia en su
patrimonio. Tal cualidad de estabilidad a lo largo del tiempo diferencia a los bienes de
capital de otros más perecederos (que serían los bienes de consumo) en el entorno de
las economías domésticas. Por otro lado, y toda vez que el capital ha sido
tradicionalmente entendido como un factor de producción (junto con la tierra y el
trabajo) indispensable para la actividad productiva, el concepto mencionado podría
distinguirse en el ámbito empresarial de otros bienes más volátiles, como serían las
mercancías, dado que de hecho se contabilizan en bloques patrimoniales diversos
(activo fijo y circulante). Y aunque en cuanto a riqueza que son las mercancías también
han de considerarse como capital (así, desde un punto de vista financiero serían
“capital circulante”), habida cuenta de que el TFUE contempla en otro apartado la
libertad de circulación de mercancías, parece claro que la libre circulación de capitales
se está refiriendo al capital en cuanto a inversión productiva, financiera o de cualquier
otro tipo.
Una vez determinado el significado que pueda tener el término capital, resulta preciso
referirse en estos momentos a lo que debe entenderse por movimiento de capital, que
implica cambio de localización de un objeto. Y puesto que el TFUE se refiere
lógicamente a un entorno internacional, y el objeto al que se debe entender referida la
libertad que ahora estudiamos (en consonancia con lo ya examinado) serían las
inversiones que puedan llevar a cabo los distintos agentes económicos, la idea que late
detrás del concepto aludido se refiere a la realización y cambio de localización de
inversiones en un escenario internacional26.
26
Como señala M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 37, en los trabajos preparatorios del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Económica Europea sí se manejó una definición de la libertad analizada. Así el
documento MAE 170 f/56 proponía el siguiente concepto: “1. La libre circulación de capitales significa:
a) Que toda persona, física o jurídica, establecida en el territorio de un Estado miembro, tiene el
derecho (sin excluir ninguna divisa) a adquirir, a transferir y a utilizar capitales provenientes de la
Comunidad. b) Que toda persona, física o jurídica, establecida en el territorio de un Estado miembro,
tiene el derecho a hacerse abonar (sin restricciones) las rentas de los capitales invertidos, las
amortizaciones anuales de los títulos de créditos o de préstamos, los productos de la venta o de la
liquidación de los capitales invertidos y los haberes depositados en institutos financieros. c) Que
aquellas otras restricciones que afectan a las divisas y respecto de las cuales los actos y operaciones
jurídicas del tipo aludido en los apartados a) y b) son análogas en cuanto a su alcance, no hacen ninguna
distinción entre las personas establecidas en los territorios de los Estados miembros, tanto en lo que se
refiere a las disposiciones legales como a su aplicación administrativa. 2. Por actos jurídicos del tipo más
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Llegados a este momento, debe indicarse que la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de
24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado, colaboró en gran
medida al correcto entendimiento de lo que debe considerarse como movimientos de
capitales, y ha desplegado sus efectos más allá de la fecha en que dejó de estar
vigente (1-1-1994). Ello es debido a que la norma citada en su art. 1 recogía que “Para
facilitar la aplicación de la presente Directiva, los movimientos de capitales se
clasificarán con arreglo a la nomenclatura que se establece en el Anexo I”. Y dicho
Anexo I contenía una suerte de “mapa” de distintos supuestos que podrían
entenderse como incluidos dentro del concepto de movimientos de capitales,
abarcando tanto las inversiones directas en empresas de otros países, como
inversiones inmobiliarias, operaciones con títulos cotizados en mercados de capitales
y operaciones en el mercado monetario, operaciones con organismos de inversión
colectiva, operaciones de crédito (comercial o financiero), depósitos, fianzas y otras
garantías, contratos de seguros de vida, movimientos de capital de carácter personal
(donaciones, sucesiones y legados, incluso los realizados por una única persona en su
propio nombre, como serían las transferencias de haberes de emigrantes) y
cualesquiera otras similares o de cambio de ubicación o liquidación de efectivos
anteriores.
Resulta significativo que entre las operaciones que pueden ser consideradas como
movimientos de capitales se citan expresamente (dentro del epígrafe XIII: Otros
movimientos de capitales) supuestos tan variopintos como los impuestos sobre
sucesiones, los daños, perjuicios y los reembolsos efectuados en caso de anulación de
contratos o de pagos indebidos (siempre que tengan carácter de capital) y hasta la
inversión en derechos inmateriales como son los de la propiedad intelectual e
industrial27. Curiosamente, como se verá más adelante, se ha invocado de forma
arriba aludido en el párrafo 1.a) hay que entender especialmente: a) El hecho de recibir o de conceder
créditos y préstamos a medio y a largo plazo. b) La toma de participaciones en cualquier tipo de
empresas y el hecho por parte de una empresa de invertir en sus propios establecimientos. c) La
adquisición y la enajenación de bienes o derechos inmobiliarios y de toda otra clase de bienes, derechos
o títulos. d) Toda otra forma de disponer de valores mobiliarios o inmobiliarios, así como la expedición y
la transferencia de bienes mobiliarios comprendidos en el movimiento de capitales”.
27
Particularmente, se mencionan en la antes citada nomenclatura los siguientes grupos y supuestos
específicos: I. INVERSIONES DIRECTAS: 1. Creación y ampliación de sucursales o de nuevas empresas
pertenecientes exclusivamente al proveedor de fondos y adquisición total de empresas existentes. 2.
Participación en empresas nuevas o existentes para crear o mantener vínculos económicos duraderos. 3.
Préstamos a largo plazo para crear o mantener vínculos económicos duraderos. 4. Reinversión de
beneficios para mantener vínculos económicos duraderos. A. Inversiones directas efectuadas en el
territorio nacional por los no residentes. B. Inversiones directas efectuadas en el extranjero por
residentes. II. INVERSIONES INMOBILIARIAS (no incluidas en la categoría I): A. Inversiones inmobiliarias
efectuadas en el territorio nacional por no residentes. B. Inversiones inmobiliarias efectuadas en el
extranjero por residentes. III. OPERACIONES DE TÍTULOS RESERVADOS NORMALMENTE AL MERCADO DE
CAPITALES (sin incluir las categorías I, IV y V): a) Acciones y otros títulos con carácter de participación. b)
Obligaciones. A. Transacciones sobre títulos del mercado de capitales 1. Adquisición, por parte de no
residentes, de títulos nacionales negociados en bolsa. 2. Adquisición, por parte de residentes, de títulos
extranjeros negociados en bolsa. 3. Adquisición, por parte de no residentes, de títulos nacionales no
negociados en bolsa. 4. Adquisición, por parte de no residentes, de títulos extranjeros no negociados en
bolsa. B. Admisión de títulos en el mercado de capitales. i) Introducción en bolsa. ii) Emisión y colocación
en un mercado de capitales. 1. Admisión de títulos nacionales en un mercado de capitales extranjero. 2.
Admisión de títulos extranjeros en el mercado de capitales nacional. IV. OPERACIONES DE
PARTICIPACIONES DE ORGANISMOS DE INVERSIÓN COLECTIVA: a) Participaciones de organismos de
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reiterada la vulneración de la libre circulación de capitales en el ámbito de las
sucesiones y, particularmente, denunciando una imposición discriminatoria.
Como puede comprenderse, no es la única definición de movimiento de capitales que
puede darse, pero sí a la que ha acudido el TJUE a la hora de definir dicho concepto,
inversión colectiva en títulos reservados normalmente al mercado de capitales (acciones, otros títulos
de participación y obligaciones). b) Participaciones de organismos de inversión colectiva en títulos o
instrumentos reservados normalmente al mercado monetario. c) Participaciones de organismos de
inversión colectiva en otros activos. A. Transacciones sobre participaciones de organismos de inversión
colectiva. 1. Adquisición, por parte de no residentes, de participaciones de organismos nacionales
negociadas en bolsa. 2. Adquisición, por parte de residentes, de participaciones de organismos
extranjeros, negociadas en bolsa. 3. Adquisición, por parte de no residentes, de participaciones de
organismos nacionales no negociadas en bolsa. 4. Adquisición, por parte de residentes, de
participaciones de organismos extranjeros no negociadas en bolsa. B. Admisión de participaciones de
organismos de inversión colectiva en el mercado de capitales. i) Introducción en bolsa. ii) Emisión y
colocación en un mercado de capitales. 1. Admisión de participaciones de organismos nacionales de
inversión colectiva en un mercado de capitales extranjeros. 2. Admisión de participaciones de
organismos extranjeros de inversión colectiva en el mercado nacional de capitales. V. OPERACIONES
SOBRE TÍTULOS Y DEMÁS INSTRUMENTOS RESERVADOS NORMALMENTE AL MERCADO MONETARIO: A.
Transacciones sobre títulos y otros instrumentos del mercado monetario. 1. Adquisición, por no
residentes, de títulos e instrumentos nacionales del mercado monetario. 2. Adquisición, por residentes,
de títulos e instrumentos extranjeros del mercado monetario. B. Admisión de títulos y otros
instrumentos en el mercado monetario. i) Introducción en un mercado monetario autorizado. ii) Emisión
y colocación en un mercado monetario autorizado. 1. Admisión de títulos e instrumentos nacionales en
un mercado monetario extranjero. 2. Admisión de títulos e instrumentos extranjeros en el mercado
monetario nacional. VI. OPERACIONES EN CUENTAS CORRIENTES Y DE DEPÓSITO EN ENTIDADES
FINANCIERAS: A. Operaciones realizadas por no residentes en entidades financieras nacionales. B.
Operaciones realizadas por residentes en entidades financieras extranjeras. VII. CRÉDITOS VINCULADOS
A TRANSACCIONES COMERCIALES O A PRESTACIONES DE SERVICIOS EN LAS QUE PARTICIPA UN
RESIDENTE: 1. A corto plazo (menos de un año). 2. A medio plazo (de uno a cinco años). 3. A largo plazo
(de cinco años en adelante). A. Créditos concedidos por no residentes a residentes. B. Créditos
concedidos por residentes a no residentes. VIII. PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS FINANCIEROS (NO INCLUIDOS
EN LAS CATEGORÍAS I, VII Y XI): 1. A corto plazo (menos de un año). 2. A medio plazo (de uno a cinco
años). 3. A largo plazo (de cinco años en adelante). A. Préstamos y créditos concedidos por no
residentes a residentes. B. Préstamos y créditos concedidos por residentes a no residentes. IX. FIANZAS,
OTRAS GARANTÍAS Y DERECHOS DE PIGNORACIÓN: A. Concedidos por no residentes a residentes. B.
Concedidos por residentes a no residentes. X. TRANSFERENCIAS EN EJECUCIÓN DE CONTRATOS DE
SEGURO: A. Primas y prestaciones en concepto de seguro de vida. 1. Contratos celebrados por
compañías nacionales de seguros de vida con no residentes. 2. Contratos celebrados por compañías
extranjeras de seguros de vida con residentes. B. Primas y prestaciones en concepto de seguros de
crédito. 1. Contratos celebrados por compañías nacionales de seguros de crédito con no residentes. 2.
Contratos celebrados por compañías extranjeras de seguros de crédito con residentes. C. Otras
transferencias de capitales relacionados con contratos de seguro. XI. MOVIMIENTOS DE CAPITALES DE
CARÁCTER PERSONAL: A. Préstamos. B. Donaciones y dotaciones. C. Dotes. D. Sucesiones y legados. E.
Pago de deudas por inmigrantes en su país de residencia anterior. F. Transferencia de haberes
constituidos por residentes, en caso de emigración, en el momento de su instalación y durante su
estancia en el extranjero. G. Transferencias, durante su estancia en el extranjero, de ahorros de los
inmigrantes a su anterior país de residencia. XII. IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN MATERIALES DE
VALORES: A. Títulos. B. Medios de pago de todo tipo. XIII. OTROS MOVIMIENTOS DE CAPITALES: A.
Impuestos de sucesión. B. Daños y perjuicios (siempre que tengan carácter de capital). C. Reembolsos
efectuados en caso de anulación de contratos o de pagos indebidos (siempre que tengan carácter de
capital). D. Derechos de autor: patentes, diseños, marcas de fábrica e inventos (cesiones y transferencias
resultantes de dichas cesiones). E. Transferencias de los medios financieros necesarios para la ejecución
de prestaciones de servicios (no incluidas en la categoría VI). F. Varios.
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aun después de haber perdido su vigencia la norma referida28. Existen no obstante
otras definiciones de movimientos de capitales que pueden igualmente considerarse a
la hora de acuñar el citado concepto29.
Pues bien, una vez expuesto el ámbito objetivo al que se refiere la libre circulación de
capitales prevista en el TFUE, debe comentarse una cuestión polémica referida a los
supuestos en que existiría solapamiento entre referida libertad y otras previstas en el
Tratado, como podrían ser la libertad de establecimiento o la libre prestación de
servicios.
Ciertamente, la cuestión no desprende efectos que merezcan la pena mencionarse
cuando quien invoca el Derecho Comunitario es un residente en la Unión Europea
respecto de inversiones realizadas en dicho ámbito territorial, pues el TJUE podrá
reconducir la cuestión a la libertad directamente vulnerada (por ejemplo libertad de
establecimiento) y resolver en consecuencia determinando si una disposición fiscal de
un Estado miembro resulta contraria al Derecho de la UE por contraposición a una u
otra disposición del Tratado.
Sin embargo, la cuestión se torna realmente importante cuando quien invoca la
libertad no es residente en la Unión Europea o, eventualmente, en el Espacio
Económico Europeo –EEE- (o se invoca respecto de inversiones realizadas en un país
no miembro de la UE o, en su caso, del EEE), pues en tal caso sólo si la conducta
denunciada se encuadra dentro de la libre circulación de capitales podrá demandarse
al Estado miembro que cese con las restricciones de la misma, al ser la única libertad
que resultaría aplicable en tales supuestos.
28
Así, entre otras, vid. STJUE de 16-3-1999, Manfred Trummer y Peter Mayer, C-222/97, recoge en sus
apartados 20 y 21 lo siguiente: “el Tratado CE no define los conceptos de movimientos de capitales y de
pagos. (…) No obstante, en la medida en que el artículo 73 B del Tratado CE ha reproducido en lo
fundamental el contenido del artículo 1 de la Directiva 88/361, y aunque ésta haya sido adoptada sobre
la base del artículo 69 y del apartado 1 del artículo 70 del Tratado CEE, entretanto sustituidos por los
artículos 73 B y siguientes del Tratado CE, la Nomenclatura de los movimientos de capitales que la
acompaña como anexo mantiene el valor indicativo que le era propio antes de su entrada en vigor para
definir el concepto de movimientos de capitales, entendiéndose que, conforme a su introducción, la
lista que incluye no tiene carácter exhaustivo”. En el mismo sentido STJUE de 14-9-2006, Centro di
Musicologia Walter Stauffer v. Finanzamt München für Körperschaften, C‑386/04, apartado 22.
29
Particularmente, el Código de la OCDE sobre liberalización de los movimientos de capitales (OECD
Code of Liberalisation of Capital Movements) de 2009 contiene en su lista A los siguientes conceptos: I.
Inversiones directas. II. Liquidación de inversiones directas. III. Operaciones en inmuebles. IV.
Operaciones en valores de mercados organizados. V. Operaciones en mercados monetarios. VI. Otras
operaciones en instrumentos negociables y derechos no incorporados en títulos valores. VII.
Operaciones en valores de instituciones de inversión colectiva. VIII. Créditos directamente vinculados a
transacciones comerciales internacionales o con la prestación de servicios internacionales. IX. Créditos
financieros y préstamos. X. Fianzas, garantías y facilidades de apoyo financiero. XI. Operaciones de
cuentas de depósito. XII. Operaciones en cambio de moneda extranjera. XIII. Seguros de vida. XIV.
Movimientos de capital personales. XV. Movimiento físico de activos de capital. XVI. Disposición de
fondos bloquedados titularidad de no residentes. Para otras aproximaciones al concepto movimiento de
capitales diferenciando distintas perspectivas del mismo (ratione personae, ratione loci, ratione
materiae) vid. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 76 y ss.
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Pues bien, en relación con este último supuesto pudiera perfectamente ocurrir que se
entiendan vulneradas varias libertades, dado que las libertades de circulación de
capitales y pagos son bastante amplias –habida cuenta del objeto de las mismas, ya
estudiado- y una disposición fiscal que perjudique una actividad económica (de
circulación de personas, prestación de servicios, etc.) puede concurrentemente y al
mismo tiempo estar limitando el libre tránsito de capitales en la UE, o entre la UE y
Estados terceros.
Planteada la cuestión en tales términos, el TJUE ha considerado que cuando se invoca
la libertad de movimiento de capitales en un supuesto que puede entenderse más
directamente relacionado con otra libertad fundamental prevista en el TFUE, entonces
debe resolverse la cuestión en relación con ésta última y no respecto de la primera por
una suerte de principio de accesoriedad, en tanto que la libre circulación de capitales
habría devenido meramente accesoria o circunstancial.
Así lo entendió el TJUE ya en su sentencia Bachmann (1992), en la cual a la sazón se
indicaba que “el artículo 67 [libertad de circulación de capitales y pagos] no prohíbe
las restricciones que no son aplicables a las transferencias de capitales, sino que
resultan indirectamente de restricciones a las demás libertades fundamentales [como
podría ser el caso de la libre prestación de servicios, libre circulación de personas]”30.
Más recientemente la STJUE de 13-3-2007, Test Claimants in the Thin Cap Group
Litigation v. Commissioners of Inland Revenue, C-524/04, recoge en sus apartados 33 y
34 lo siguiente:
Una legislación como la controvertida en el litigio principal, que sólo tiene por
objeto las relaciones en el seno de un grupo de sociedades, afecta principalmente
a la libertad de establecimiento y, por lo tanto, debe examinarse a la luz del
artículo 43 CE31.
(…) Suponiendo que dicha legislación tenga, como sostienen las demandantes en
el litigio principal, efectos restrictivos sobre la libre prestación de servicios y sobre
la libre circulación de capitales, tales efectos serían la consecuencia inevitable de
30
STJUE de 28-1-1992, Hanns-Martin Bachmann v. État belge, C-204/90, apartado 34.
El TJUE cita como precedentes jurisprudenciales de esta tesis su sentencia de 12-9-2006, Cadbury
Schweppes plc y Cadbury Schweppes Overseas Ltd v. Commissioners of Inland Revenue, C‑196/04, en
cuyo apartado 29 se planteaba que “Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende
fundamentalmente que se dilucide si los artículos 43 CE, 49 CE y 56 CE se oponen a una legislación fiscal
nacional, como la controvertida en el asunto principal, que prevé, en circunstancias determinadas, la
tributación de una sociedad matriz por los beneficios obtenidos por una SEC [sociedad extranjera
controlada]”, y se resolvía en su apartado 32 que “En el caso de autos, la legislación sobre las SEC se
refiere a la tributación, en circunstancias determinadas, de los beneficios de filiales establecidas fuera
del Reino Unido en las que una sociedad residente posee una participación que le garantiza el control de
estas últimas. Debe examinarse, por tanto, a la luz de lo dispuesto en los artículos 43 CE y 48 CE”;
también cita el TJUE su sentencia de 12-12-2006, Test Claimants in the FII Group Litigation v.
Commissioners of Inland Revenue, C‑446/04, en cuyo apartado 118 recoge: “En cuanto al segundo
aspecto de la legislación nacional controvertida mencionada en la tercera cuestión prejudicial, en la
medida en que sólo afecta a grupos de sociedades, está comprendido en el ámbito de aplicación del
artículo 43, más que en el del artículo 56 CE”.
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un eventual obstáculo a la libertad de establecimiento y no justifican un examen
de la referida legislación a la luz de los artículos 49 CE y 56 CE32.
Se trata de una postura criticada por la doctrina33 por cuanto que parece limitar el
contenido de la libertad citada y resulta además contradictoria con algunas otras
sentencias emanadas del TJUE, como por ejemplo la de 24-5-2007, Winfried L. Holböck
v. Finanzamt Salzburg-Land, C‑157/05, en cuyo apartado 31 parece avalar la
invocación de la libertad de circulación de capitales en el caso de participaciones
sociertarias que implican control, al señalar:
No obstante, aun suponiendo que un nacional de un Estado miembro que posee
dos tercios del capital social de una sociedad establecida en un país tercero
pueda invocar fundadamente la prohibición de las restricciones a los
movimientos de capitales entre Estados miembros y países terceros, como
establece el artículo 56 CE, apartado 1, para oponerse a la aplicación de dicha
normativa a los dividendos que haya percibido de tal sociedad, en el caso de autos,
como han señalado tanto los Gobiernos francés, neerlandés y del Reino Unido
32
El TJUE cita como precedentes jurisprudenciales de esta tesis las antes mencionadas STJUE Cadbury
Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas v. Commissioners of Inland Revenue en cuyo apartado 33 se
recoge que “Suponiendo que esa legislación tenga, como sostienen las demandantes en el asunto
principal e Irlanda, efectos restrictivos sobre la libre prestación de servicios y sobre la libre circulación de
capitales, tales efectos serían la consecuencia inevitable de un eventual obstáculo a la libertad de
establecimiento y no justifican, en cualquier caso, un examen autónomo de la referida legislación en
consideración a lo dispuesto en los artículos 49 CE y 56 CE”; similar postura se había sostenido con algo
más de argumentación en la STJUE de 3-10-2006, Fidium Finanz AG v. Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht, C‑452/04, en cuyos apartados 48 y 49 se estableció: “Por lo que se refiere
a la libre circulación de capitales en el sentido de los artículos 56 CE y siguientes, es posible que al hacer
menos accesibles a los clientes establecidos en Alemania las prestaciones de servicios financieros
propuestas por sociedades que están establecidas fuera del Espacio Económico Europeo, el régimen
controvertido tenga como consecuencia que dichos clientes utilicen los servicios mencionados con
menos frecuencia y, por lo tanto, que disminuyan los flujos financieros transfronterizos que tales
prestaciones suponen. Sin embargo, ello es sólo una consecuencia inevitable de la restricción a la libre
prestación de servicios (…). En las circunstancias del asunto principal, el aspecto de la libre prestación de
servicios predomina sobre el de la libre circulación de capitales. En efecto, dado que el régimen
controvertido tiene como consecuencia obstaculizar el acceso al mercado financiero alemán de las
sociedades establecidas en Estados terceros, afecta principalmente a la libre prestación de servicios.
Habida cuenta de que los efectos restrictivos de dicho régimen sobre la libre circulación de capitales son
sólo una consecuencia inevitable de la restricción impuesta en relación con la prestación de servicios, no
procede examinar la compatibilidad de dicho régimen con los artículos 56 CE y siguientes”; y en un
sentido similar aunque referido al solapamiento con la libertad de circulación de mercancías, su
sentencia de 14-10-2004, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs- GMBH v.
Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, C‑36/02, había sostenido en su apartado 27 recoge que “En
las circunstancias del litigio principal, el aspecto de la libre prestación de servicios predomina sobre el de
la libre circulación de mercancías. En efecto, la autoridad gubernativa de Bonn y la Comisión de las
Comunidades Europeas señalaron acertadamente que la orden controvertida sólo limitaba las
importaciones de mercancías por lo que se refería al equipamiento específicamente concebido para la
variante prohibida del juego láser y que esto era una consecuencia inevitable de la restricción impuesta
en relación con las prestaciones de servicios efectuadas por Pulsar. Por consiguiente, tal como ha
estimado la Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, no es necesario llevar a cabo un
examen autónomo de la compatibilidad de esta orden con las disposiciones del Tratado que regulan la
libre circulación de mercancías”.
33
Vid. O’BRIEN, M. (2009), 275 y bibliografía allí citada, así como MARTÍN JIMÉNEZ A.J. y CALDERÓN CARRERO, J.
M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2009), 991.
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como la Comisión, se aplica a dicha normativa la excepción establecida en el
artículo 57 CE, apartado 1 (énfasis añadido).
Se trata, en definitiva, de una cuestión de matices complejos. Por un lado, es
razonable que el TJUE determine el ámbito de aplicación de las libertades
fundamentales previstas en el TFUE, pues cada una de ellas tiene particularidades en
su aplicación (principalmente en lo que concierne a las excepciones y límites previstos)
pero, fundamentalmente, porque la libre circulación de capitales se extiende también
a países terceros, de manera que si se entendiera dicha libertad de forma amplia se
estaría abriendo una puerta a la aplicación de todas las libertades fundamentales a
Estados no miembros de la UE. En tal caso, tal extensión podría entenderse contraria a
las previsiones del TFUE, habida cuenta de que sólo se ha abierto tal posibilidad
respecto de la libre circulación de capitales y pagos. Así las cosas y desde tal
perspectiva, lo que podríamos denominar teoría de la accesoriedad de libertades
sentada por el Alto Tribunal (en supuestos en que la libertad de movimiento de
capitales sea accesoria a otra libertad se aplicarán las disposiciones de ésta y no las de
aquélla, en cuanto que lo accesorio debe ceder ante lo principal) tiene una lógica
innegable.
Sin embargo, la decisión sobre qué libertad es la que debe principalmente tutelarse y
cuál resulta accesoria dependerá de los hechos acontecidos en el supuesto concreto.
Así pues, podría decirse que el establecimiento de una sucursal, aunque ciertamente
determine una inversión de capitales, se encuentra más encuadrado en la libertad de
establecimiento prevista en el art. 49 y ss. TFUE, y lo mismo podría decirse del
establecimiento de una filial participada al 100 por 100. Por el contrario, una pequeña
inversión de cartera en el capital de una sociedad se incardinará plenamente en el
ámbito de la libre circulación de capitales.
Pero entre los extremos antes citados cabrían una multitud de supuestos en los que
pueden presentarse hechos muy distintos. El TJUE ha entendido que con
participaciones parciales en sociedades filiales la libertad de movimiento de capitales
no tiene que quedar preterida por la libertad de establecimiento, siendo difícil
determinar un porcentaje concreto a partir del cual haya de entenderse incluida la
situación más en el ámbito de esta última34.
Pues bien, en mi opinión resultará necesario en cada supuesto examinar los hechos
objetivos concurrentes (tipo de sociedad, cuantía del capital, motivos del inversor,
ejercicio o no de control efectivo, etc.) para determinar si la motivación básica de la
inversión realizada es iniciar una actividad económica en otro país, ejerciendo un
control efectivo en la empresa participada. En tal caso, podríamos entender que si se
restringe esa operación (o bien los resultados de la misma, como el cobro de
34
Resulta difícil, por el momento, extraer de la jurisprudencia del TJUE criterios claros para esta
determinación. Así mientras que la ya citada STJUE de 12-12-2006, Test Claimants in the FII Group
Litigation, (apartados 58 y ss.) entiende de aplicación la libre circulación de capitales a supuestos de
participación en filiales del 10 por 100, la ya citada STJUE de 24-5-2007, Winfried L. Holböck v. Finanzamt
Salzburg-Land, C‑157/05 (apartado 31), parece indicar que aun en umbrales de participación de dos
tercios en el capital social de una sociedad establecida en un país tercero podría invocarse la libertad de
movimientos de capitales.
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dividendos) se estaría vulnerando la libertad de establecimiento. En caso contrario, y
con independencia de que el porcentaje de participación en el capital pueda ser
significativo (por ejemplo, por ostentarla un fondo de inversión o de pensiones que
pretende beneficiarse del régimen favorable previsto para participaciones
sustanciales, o bien, por ejemplo, la adquisición de una participación significativa por
una sociedad de capital riesgo que entiende tal compra como inversión a corto o
medio plazo), podría invocarse la libre circulación de capitales.
Así pues, y de acuerdo con lo anterior, las operaciones contenidas en el anexo I de la
Directiva 88/361/CEE antes citadas deben pasar el test de accesoriedad ya referido.
Así, las inversiones podrían considerarse accesorias a otra libertad (y por lo tanto no
amparada por la libertad de circulación de capitales) en lo que concierne a las
“inversiones directas”, referidas en muchos casos a situaciones de establecimiento de
una sucursal o filial; y lo mismo cabría indicarse respecto a determinadas actividades
realizadas por empresas financieras (bancos, compañías aseguradoras, etc.) en cuanto
que podrían entenderse accesorias respecto de la libertad de prestación de servicios35.
En definitiva, cuando la inversión es realizada por un particular o entidad que actúa
con carácter de mero inversor y no de empresario, normalmente podrá considerarse
principalmente afectada por la libertad de circulación de capitales y no en otro caso;
ello permite predecir que el éxito en la aplicación de referida libertad puede depender
de las características de quien invoque el Derecho Comunitario en el ámbito que
estudiamos y de la naturaleza particular de la inversión36.
35
En sentido similar, vid. O’BRIEN, M. (2009), 277.
Merece la pena destacar, en línea de lo que se acaba de indicar, las conclusiones del Abogado General
Geelhoed en el asunto Test Claimants in Class IV, C-374-/04, presentadas el 23 de febrero de 2006
(apartados 27 a 29): “En mi opinión, la normativa controvertida del Reino Unido puede estar
comprendida, en principio, en el ámbito tanto del artículo 43 CE como del artículo 56 CE, en función de
la condición de titular que un demandante determinado posea en la sociedad residente en el Reino
Unido de que se trate. El Tribunal de Justicia ha declarado sistemáticamente que una sociedad
establecida en un Estado miembro que es titular de una participación en el capital de una sociedad
establecida en otro Estado miembro que le confiere «una influencia real en las decisiones de la
sociedad» y le permite «determinar las actividades de ésta» ejerce su derecho de establecimiento.
Como consecuencia, en el supuesto de sociedades no residentes en el Reino Unido cuyas participaciones
en sociedades del Reino Unido cumplan este criterio, lo que debe apreciarse, por tanto, es la
compatibilidad de la legislación del Reino Unido con el artículo 43 CE.
(…) Aun cuando la aplicación de este criterio corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales una
vez analizadas las circunstancias de la sociedad demandante, de la resolución de remisión resulta
evidente que algunos de los asuntos piloto están comprendidos en esta categoría. Procede señalar que,
pese a que el ejercicio de esta libertad por dichas sociedades implicará inevitablemente la circulación de
capitales hacia el Reino Unido en la medida en que ello sea necesario para crear una filial, en mi opinión
se trata de una consecuencia meramente indirecta del ejercicio de la libertad de establecimiento. A este
respecto, he de remitirme a la observación del Abogado General Alber en el asunto Baars en el sentido
de que «en caso de menoscabo directo de la libertad de establecimiento que sólo implica
indirectamente una reducción de los flujos de capitales entre los Estados miembros a consecuencia del
obstáculo al establecimiento, únicamente se aplican las disposiciones relativas a la libertad de
establecimiento». Como consecuencia, el artículo 43 CE se aplica de manera prioritaria a dichas
sociedades.
(…) En el caso de sociedades no residentes en el Reino Unido que sean titulares de una participación en
una sociedad residente en el Reino Unido que no les confiera una «influencia decisiva» en las
actividades de ésta ni les permita determinar las actividades de dicha sociedad, debe apreciarse la
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De acuerdo con todo lo anterior, el término movimientos de capitales a los efectos de
la libertad que ahora examinamos debe entenderse referido a inversiones que no
impliquen el establecimiento en un determinado país con el objeto de ejercer una
actividad económica (en cuyo caso sería aplicable la libertad de circulación de personas
en su modalidad de libertad de establecimiento), o bien la prestación de un servicio
(en cuyo caso debería invocarse la libertad de circulación de servicios).
3.1.2. Concepto de restricción prohibida por la Derecho comunitario
Expuesto lo anterior, es preciso recordar que lo que prohíbe el precepto que ahora
estudiamos son las restricciones a los movimientos de capitales.
Debe interpretarse, pues, el significado del término restricciones en cuanto referidas a
la libre circulación de capitales.
La doctrina ha entendido que el concepto de restricción es distinto y más amplio que el
de discriminación que preside de hecho las libertades fundamentales del Derecho
Comunitario37. Y se trata de ideas distintas porque, conceptualmente, una cosa es
tratar situaciones comparables de forma dispar sin la debida justificación
(discriminación) y otra cosa es obstaculizar el ejercicio de un derecho (restricción).
Aunque la idea de restricción ha sido abordada por el TJUE desde los inicios de su
función de interpretación de los Tratados y en gran medida en relación con la libre
circulación de mercancías, puede traerse a colación la definición contenida en la
sentencia Kraus (referida a la libre circulación de personas y libertad de
establecimiento), a tenor de la cual por tal hay que entender “cualquier medida
nacional (…) que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la
nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los
nacionales comunitarios, incluidos los del Estado miembro autor de la medida, de las
libertades fundamentales garantizadas por el Tratado”38 (énfasis añadido). De la
doctrina del TJUE que acaba de transcribirse se extrae la idea de la amplitud del
concepto de restricción y su distinción con el de no discriminación.
Además, el art. 65 TFUE prohíbe medidas básicamente fiscales que puedan constituir
una discriminación arbitraria o una restricción encubierta de la libre circulación de
capitales y pagos, con lo que resulta palpable que el legislador los concibió como ideas
distintas al configurar la libre circulación de capitales39.
Ello no obstante, son dos conceptos muy similares y tienden a solaparse. En particular,
es preciso traer a colación las conclusiones del abogado general Geelhoed en el caso
compatibilidad de la legislación del Reino Unido con el artículo 56 CE. A este respecto, he de señalar que
es evidente que la legislación del Reino Unido controvertida versa sobre lo que puede denominarse
«movimientos de capitales». Pese a que el Tratado no contiene ninguna definición de este concepto, el
Tribunal de Justicia ha declarado que pese a que la percepción de dividendos puede no constituir en sí
misma un movimiento de capitales, dicha percepción presupone la participación en empresas nuevas o
existentes, lo que sí constituye un movimiento de capitales”.
37
Vid. ESTEVE PARDO, M.L. (2006), 30; M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 57 y ss.
38
STJUE de 31-3-1993, Dieter Kraus v. Land Baden-Wuerttemberg, C-19/92, apartado 32.
39
En sentido similar, M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 58.
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Test Claimants in Class IV, para quien no existe diferencia práctica entre discriminación
y restricción, siendo a su juicio más relevante la diferencia entre dos conceptos de
restricción: las que se derivan de la coexistencia de regímenes fiscales nacionales (que
denomina “cuasirrestricciones”) y que a pesar de crear algunas distorsiones no son
contrarias al Derecho Comunitario y, por otro lado, las “verdaderas” restricciones
contrarias al ordenamiento de la UE y que constituirán en la práctica medidas directa o
indirectamente discriminatorias40.
En definitiva, y trayendo a colación las conclusiones de la abogada general Kokott en el
caso Manninen, “Cualquier medida que dificulte o haga menos atractiva la
transferencia de capitales transfronteriza y pueda, por tanto, disuadir a un inversor de
realizarla constituye una restricción a la libre circulación de capitales. El concepto de
restricción a la libre circulación de capitales se corresponde, en esta medida, con el
concepto de restricción que el Tribunal de Justicia ha desarrollado en el ámbito de las
restantes libertades fundamentales, en particular la libre circulación de mercancías”41.
Así, y de conformidad con lo anteriormente indicado, la libre circulación de capitales
debe entenderse referida, en el ámbito del presente trabajo, al derecho que tienen los
distintos sujetos a invertir en otros Estados –así como a recibir inversiones de otros
Estados- sin que se produzcan obstáculos fiscales, a no ser que los mismos tengan una
justificación suficiente y razonable de acuerdo con el principio de proporcionalidad,
más allá de las restricciones inevitables que deriven de la existencia de distintos
regímenes fiscales en los diferentes Estados miembros42.
40
Conclusiones del abogado general Sr. Geelhoed presentadas el 23 de febrero de 2006 en el asunto
Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (Pirelli, Essilor and Sony) y Test Claimants in Class
IV of the ACT Group Litigation (BMW) v. Commissioners of Inland Revenue, C‑374/04.
Textualmente, indica el Sr. Geelhoed en sus apartados 36, 37 y 40: “Un análisis riguroso lleva a la
conclusión de que, en el ámbito de la fiscalidad directa, no existe ninguna diferencia práctica entre estas
dos formulaciones, es decir, «restricción» y «discriminación». Sin embargo, lo que es esencial es
distinguir entre los dos sentidos del término «restricción» al abordar las normas de fiscalidad directa.
(…) El primero se refiere a las restricciones que se derivan inevitablemente de la coexistencia de
regímenes fiscales nacionales. De conformidad con la competencia de los Estados miembros en dicho
ámbito en el estado actual del Derecho comunitario, los impuestos directos en la UE están regulados por
diferentes regímenes fiscales nacionales coexistentes. Ciertas desventajas para las sociedades que
operan en situaciones transfronterizas se derivan de manera directa e inevitable de esta yuxtaposición
de regímenes y, en particular, de: 1) la existencia de cargas administrativas obligatorias acumulativas
para las sociedades que operan en situaciones transfronterizas; 2) la existencia de disparidades entre los
regímenes fiscales nacionales; y 3) la necesidad de repartir la competencia tributaria, lo que implica la
disociación de la base imponible. Abordaré con más detalle estas desventajas más adelante.
(…) En cambio, el segundo sentido de restricción se refiere a lo que puede denominarse restricciones
«verdaderas»: es decir, restricciones que van más allá de las que se derivan inevitablemente de la
coexistencia de los regímenes fiscales nacionales, que están comprendidos en el ámbito de aplicación
del artículo 43 CE. En efecto, el hecho de que, como explico más adelante, los criterios que determinan
la competencia tributaria directa se basen en la residencia o el lugar de procedencia implica que en
esencia todas las medidas fiscales directas nacionales «verdaderamente» restrictivas se considerarán,
en la práctica también medidas directa o indirectamente discriminatorias”.
41
Conclusiones de la abogada general Sra. Juliane Kokott presentadas e18 de marzo de 2004 en el
asunto Petri Mikael Manninen, C‑319/02, apartado 28.
42
En un sentido similar, vid. O’BRIEN, M. (2009), 262.
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Finalmente, el ámbito de la prohibición de restricciones a la libre circulación de
capitales se fija entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.
Como ya se ha indicado, se trata de una novedad sustancial del Tratado de la Unión
Europea y que ha venido manteniéndose (aun con las matizaciones que seguidamente
se comentan) hasta el texto consolidado por el Tratado de Lisboa del TFUE,
actualmente vigente. Tal circunstancia, ciertamente inusual en tratados de integración
económica regional, debe entenderse relacionada –como ya se vio- con el deseo de los
Estados miembros de consolidar la moneda común (euro) como una divisa de
referencia internacional. Sin embargo, la extensión de la libertad comentada a terceros
Estados no significa que se realice en idénticos términos que a los residentes en
Estados miembros. Nos remitimos en este momento a lo que se dirá más adelante en
el epígrafe que versa sobre las limitaciones de la libertad estudiada en relación con
terceros estados.
3.2. Limitaciones a la libre circulación de capitales y pagos para los Estados miembros
de la Unión Europea
Para los estados miembros de la Unión Europea las limitaciones a la libre circulación de
capitales se prevén en dos preceptos del TFUE: el art 65 y el 75.
En lo que respecta al art. 65 TFUE, dicho precepto recoge textualmente:
1. Lo dispuesto en el artículo 63 [libertad de circulación de capitales y pagos] se
aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a:
a) aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre
contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con
respecto a los lugares donde esté invertido su capital;
b) adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y
normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial
de entidades financieras, establecer procedimientos de declaración de
movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o
tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.
2. Las disposiciones del presente capítulo no serán obstáculo para la aplicación de
restricciones del derecho de establecimiento compatibles con los Tratados.
3. Las medidas y procedimientos a que se hace referencia en los apartados 1 y 2 no
deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción
encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el
artículo 63.
Tal artículo tiene su precedente inmediato en el art. 4 de la ya citada Directiva
88/361/CEE43, pero innova en cuatro aspectos:
43
Dicho precepto tenía el siguiente tenor: “Las disposiciones de la presente Directiva no prejuzgarán el
derecho de los Estados miembros a adoptar las medidas indispensables para impedir las infracciones a
sus leyes y reglamentos, en particular, en materia fiscal o de control prudencial de las entidades
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- En primer lugar, menciona expresamente la posibilidad de un tratamiento
diferenciado entre contribuyentes en razón de su residencia o el lugar donde tienen
invertido los capitales;
- En segundo lugar, se refiere explícitamente a razones de orden público o seguridad
pública como causas justificadas para limitar la libre circulación de capitales;
- En tercer lugar, recoge una nueva referencia (apartado 2º del precepto) a las
restricciones del derecho de establecimiento.
- Finalmente, y en cuarto lugar, se refiere a la prohibición de que las medidas de
salvaguardia que fije un determinado Estado no pueden constituir discriminación
arbitraria ni restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos.
En consecuencia, la estructura del artículo ahora analizado se torna, si cabe, más
compleja al constituir un agregado de ideas: sin contar con la referencia a la libertad
de establecimiento –que supone un elemento distorsionador en sí mismo-, parecen
permitirse unas reservas de soberanía a los Estados miembros44 y, particularmente, en
el ámbito fiscal. Ello no obstante, se recuerda en su último apartado que tales
prebendas no son tales al no poder limitar injustificadamente la libertad de circulación
de capitales y pagos. Acaso resulta un viaje de ida y vuelta que no tiene excesivo
sentido y que podría haberse incardinado en la prohibición de trato discriminatorio,
como se verá seguidamente.
Ello no obstante, han de analizarse una por una las excepciones previstas en el
apartado 1 del art. 65 TFUE antes comentadas.
En primer lugar, y respecto al derecho de los Estados miembros a aplicar las
disposiciones de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes por razón de su
residencia y por razón de los lugares donde esté invertido el capital, el TJUE ha
interpretado que al tratarse de excepciones al principio general (libre circulación de
capitales) han de interpretarse de forma estricta45. Además, el Alto Tribunal aplica el
análisis del principio de igualdad para asegurar que no se produce un trato
discriminatorio (situaciones comparables, trato desigual y ausencia de justificación
objetiva y proporcionada) en tanto que ello resultaría prohibido por el apartado 3 del
art. 65 TFUE46. En consecuencia, aunque pudiera pensarse que dicho precepto
financieras, y establecer procedimientos de declaración de los movimientos de capitales que tengan
como objeto la información administrativa o estadística.
La aplicación de estas medidas y procedimientos no podrá tener por efecto la obstaculización de los
movimientos de capitales efectuados de conformidad con lo dispuesto en el Derecho comunitario.”
44
Cfr. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 137.
45
Vid. STJUE de 15-7-2004, Anneliese Lenz v. Finanzlandesdirektion für Tirol, C‑315/02, apartado 26, así
como STJUE de 14-9-2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer v. Finanzamt München für
Körperschaften, C‑386/04, apartado 31.
46
STJUE Lenz ya citada, apartado 27: “para que una normativa fiscal nacional como la controvertida,
que establece una distinción entre los rendimientos del capital distribuidos por sociedades establecidas
en el territorio del Estado miembro de que se trata y los procedentes de otros Estados miembros, pueda
considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es
preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte
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consagra la posibilidad de discriminar a no residentes (respecto de los residentes) por
el mero hecho de estar en una situación diferente, la jurisprudencia del TJUE se ha
encargado de matizar tal cuestión.
Además, es preciso traer a colación la declaración del TUE relativa al art. 73 D del
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (hoy art. 65 TFUE), solamente aplicable
a los movimientos de capitales y a los pagos entre Estados miembros y ya reproducida
con anterioridad (epígrafe nº 2 de este trabajo). Pues bien, dicha declaración recoge
que la limitación prevista en la letra a) del apartado 1 de tal artículo “se aplicará
únicamente a sus disposiciones pertinentes existentes al término de 1993”. Sin
perjuicio de la dudosa efectividad de tal declaración47 y del oscuro significado de su
tenor literal, probablemente se quiso con ella limitar el efecto de una excepción a la
libre circulación de capitales que entendida ampliamente hubiera hecho
prácticamente inaplicable la citada libertad en el entorno fiscal. Sin embargo, la
interpretación realizada por el TJUE que acaba de citarse ha permitido entender la
excepción contenida en el art. 65.1.a) TFUE en términos adecuados y minimizar su
impacto. En este sentido, la clave de la interpretación de la letra a) referida está en su
relación con el apartado 3 del mismo precepto.
En segundo lugar, la letra b) del apartado 1 del artículo 65 TFUE se refiere a la
posibilidad para los Estados miembros de aplicar las medidas necesarias para impedir
infracciones en su Derecho (en particular en el ámbito de la fiscalidad y de la
supervisión prudencial de entidades financieras), el establecimiento de procedimientos
de declaración de movimientos de capital a efectos de información administrativa o
estadística o adoptar las oportunas actuaciones cuando ello venga justificado por
razones de orden público o seguridad pública.
justificada por razones imperiosas de interés general, como la necesidad de preservar la coherencia del
régimen tributario, la lucha contra la evasión fiscal y la eficacia de los controles fiscales (…). Por otra
parte, para que la diferencia de trato entre las distintas categorías de rendimientos del capital resulte
justificada, no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la normativa
controvertida”. En un sentido similar STJUE Stauffer, ya citada, apartado 32: “para que una normativa
fiscal nacional como la controvertida en el asunto principal, que establece una distinción entre las
fundaciones sujetas a impuesto por obligación personal y las que lo están por obligación real, pueda
considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es
preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte
justificada por razones imperiosas de interés general, como la necesidad de preservar la coherencia del
régimen tributario y la eficacia de los controles fiscales (…). Además, para que la diferencia de trato
entre, por un lado, las fundaciones de utilidad pública reconocida y sujetas al impuesto por obligación
personal en el territorio alemán y, por otro, las fundaciones del mismo tipo establecidas en otros
Estados miembros resulte justificada, no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo
perseguido por la normativa controvertida”. STJUE 20-5-2009, Staatssecretaris van Financiën v. Orange
European Smallcap Fund NV, C‑194/06, apartado 59: “para que una normativa fiscal nacional que
establece una distinción entre los contribuyentes según el lugar en los que están invertidos sus capitales
pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de
capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente
comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general”. Vid. asimismo la STJUE 79-2004, Petri Manninen, C‑319/02, apartado 29, y STJUE 8-9-2005, J.E.J. Blanckaert v. Inspecteur van de
Belastingdienst / Particulieren / Ondernemingen buitenland te Heerlen, C‑512/03, apartado 42.
47
Cfr. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 43.
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Pues bien, podrían hacerse similares reflexiones a las ya efectuadas respecto del
apartado a) en el sentido de que ha de realizarse un análisis similar al seguido para
determinar la compatibilidad con el Derecho Comunitario de desigualdades de trato y,
en particular, examinar si existe o no una justificación adecuada y proporcionada para
provocar una restricción a la libre circulación de capitales. No en vano, debe ponerse
de manifiesto que los supuestos referidos en la citada letra b) constituyen posibles
justificaciones para limitar los movimientos de capitales, pero tal justificación debe
analizarse de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
Habida cuenta de que la supervisión prudencial de entidades financieras no tiene gran
incidencia en la fiscalidad48, parece oportuno examinar en primer lugar a qué se refiere
la alusión contenida en el TFUE en el sentido de que podrán fijarse las medidas
necesarias para impedir las infracciones en su Derecho fiscal nacional, aunque
puedan obstaculizar la libre circulación de capitales y pagos, siempre y cuando no
constituyan discriminaciones arbitrarias ni restricciones encubiertas a dicha libertad.
Pues bien, las infracciones a las que se refiere el precepto citado no son otras que las
acciones de fraude y evasión fiscales que pueden llevarse acabo con el consecuente
perjuicio de los erarios públicos de los Estados miembros concernidos49.
En primer lugar, habrá que diferenciar tres conceptos diversos, cuales son: la evasión
fiscal o actividad ilícita contraria abiertamente al Derecho Tributario de los Estados
miembros (normalmente implica la ocultación de determinados hechos imponibles o la
declaración falsa) y que puede constituir una infracción administrativa o penal; el
fraude a la ley tributaria, conocido actualmente en nuestro Derecho como “conflicto
en la aplicación de la norma tributaria” (art. 15 LGT), términos referidos a actividades
ilícitas de planificación fiscal por contravenir el espíritu de la norma y que no conllevan
normalmente sanciones tributarias o penales (por no haberse ocultado nada, aunque
se haya utilizado de forma forzada la norma fiscal), pero sí impiden los efectos jurídicos
(menor tributación) pretendidos por el contribuyente50; finalmente habría que
48
M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 297 se refiere a ello indicando que no se trata de una norma tributaria
sino, en todo caso, una disposición que pretende salvaguardar la “Soberanía Financiera” de los Estados
miembros.
49
Vid. sobre este particular la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al
Comité Económico y Social Europeo, de 31 de mayo de 2006, relativa a la necesidad de elaborar una
estrategia coordinada de mejora de la lucha contra el fraude fiscal [COM (2006) 254] y otros
documentos allí citados, así como RAPONI, D. (2008), 13 y ss.
50
Los distintos países han tenido aproximaciones convergentes en relación con la ilicitud de tales
prácticas. Así, los países anglosajones han venido aplicando el principio substance over form (en virtud
del cual debe atenderse a la verdadera operación producida y no sólo a la formalmente establecida),
mientras los países del continente han venido aplicando la doctrina del frau legis (abus de droit en
terminología francesa) que no es otra que la del fraude de ley antes referida. En el Derecho comunitario
el TJUE también ha considerado supuestos de fraude de ley, denominados prácticas abusivas, por
ejemplo en la STJUE de 14-12-2000, Emsland-Stärke GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Jonas, C-110/99,
apartados. 52-53, a cuyo tenor “La constatación de que se trata de una práctica abusiva exige, por un
lado, que concurran una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, a pesar de que se han
respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa comunitaria, no se ha alcanzado el
objetivo perseguido por dicha normativa. (…) Requiere, por otro lado, un elemento subjetivo que
consiste en la voluntad de obtener un beneficio resultante de la normativa comunitaria, creando
artificialmente las condiciones exigidas para su obtención. La existencia de dicho elemento subjetivo
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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considerar las economías de opción o planificaciones fiscales lícitas (tax avoidance o
tax mitigation en terminología anglosajona) por no atentar contra el espíritu de las
normas fiscales y que conllevarán una menor tributación permitida por el
ordenamiento entre las distintas opciones que puede tomar el contribuyente.
Pues bien, expuesto lo anterior cabe decir que en los dos primeros casos citados
(evasión fiscal y fraude a la ley tributaria), que en terminología anglosajona podrían
entenderse dentro de la expresión tax evasion, se produce una vulneración del
Derecho Fiscal de los Estados miembros y, en este ámbito, habría que analizar la
cláusula contenida en el precepto que ahora se examina. En tales casos, no resulta
vedado a los Estados miembros aprobar normas fiscales antielusivas siempre y cuando
las mismas no resulten discriminatorias o simplemente restrinjan indebidamente las
libertades de libre circulación recogidas en el TFUE y sean proporcionadas al fin que se
pretenda conseguir.
Es preciso recordar que el TJUE no es contrario a normas nacionales que eviten
actividades de planificación fiscal ilícitas51. Sin embargo, sí que prohíbe el uso de
determinadas medidas antielusivas que no resultan proporcionadas al fin perseguido
(lucha contra la evasión o elusión fiscal) por cuanto que, sin ser ilegítimo dicho fin,
cabría haber adoptado disposiciones que hubieran logrado igualmente el fin
pretendido con un mayor respeto a las libertades comunitarias y una menor
discriminación a no residentes52.
En definitiva, habrá que analizar la proporcionalidad de la medida que impone el
Estado miembro para determinar su compatibilidad con el Derecho Comunitario,
siendo así que es preciso “hallar el justo equilibrio entre el interés público de combatir
las prácticas abusivas y la necesidad de evitar una restricción exagerada de la actividad
puede acreditarse, en particular, mediante la prueba de una colusión entre el exportador comunitario
beneficiario de las restituciones y el importador de la mercancía en el país tercero.” En un sentido
similar, la STJUE de 21-2-2006, Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd, County Wide
Property Investments Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, C-255/02, apartados74-75, explicita: “la
comprobación de que existe una práctica abusiva exige, por una parte, que, a pesar de la aplicación
formal de los requisitos establecidos en las disposiciones relevantes de la Sexta Directiva y de la
legislación nacional por la que se adapte el Derecho interno a esta Directiva, las operaciones de que se
trate tengan como resultado la obtención de una ventaja fiscal cuya concesión sería contraria al objetivo
perseguido por tales disposiciones. (…) Por otra parte, de un conjunto de elementos objetivos también
debe resultar que la finalidad esencial de las operaciones de que se trate consista en obtener una
ventaja fiscal”.
51
Vid., por todas, STJUE de 12-9-2006, Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd v.
Commissioners of Inland Revenue, C‑196/04, en la que el TJUE no se opone a determinadas medidas
antiabusivas fijadas por la normativa nacional que, aunque puedan restringir las libertades comunitarias
(en ese caso, la resolución judicial se refería a la libertad de establecimiento) “concierna únicamente a
los montajes puramente artificiales destinados a eludir el impuesto nacional normalmente adeudado”.
52
STJUE de 12-12-2002, Lankhorst-Hohorst GmbH v. Finanzamt Steinfurt, C 324/00, apartado 37 ó, más
recientemente y en lo que respecta a la libre circulación de capitales, STJUE 11-10-2007, Européenne et
Luxembourgeoise d’investissements SA (ELISA) v. Directeur général des impôts y Ministère public,
C‑451/05. Vid. sobre estas cuestiones ESPEJO POYATO, I. (2008), 49 y ss.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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transfronteriza en el interior de la UE”53. Con todo, parece ser que el análisis de la
compatibilidad de las normas fiscales antielusivas aprobadas por los Estados miembros
será un cuestión recurrente en los años venideros54.
En segundo lugar, en relación con los procedimientos de declaración de movimientos
de capital a efectos de información administrativa o estadística, es preciso aludir
primeramente a las sentencias Bordessa y otros55, y Sanz de Lera y otros56. En tales
sentencias, el TJUE determina que si bien es conforme a Derecho Comunitario que se
establezca la obligatoriedad de declaración previa a determinados movimientos
internacionales de capitales (para conseguir un mayor control en cuanto a infracciones
y delitos fiscales y de otro tipo se refiere), el establecimiento de una autorización
previa es contrario al Derecho Comunitario precisamente por no cumplir con el
principio de proporcionalidad: caben otras medidas menos restrictivas de la libertad de
circulación de capitales (declaración) y que, no obstante, son adecuadas para cumplir
los mismos objetivos de control.
Sin embargo, el TJUE no siempre ha rechazado la oportunidad de una autorización o
previa a la inversión, entendiendo que en determinados casos puede ser adecuada
para el fin pretendido (porque un control posterior pudiera no ofrecer las mismas
garantías) y aunque suponga una cierta restricción a la libre circulación de capitales.
Así, en la sentencia Ospelt declara el Alto Tribunal lo siguiente:
(…) el objetivo de apoyo y de desarrollo de una agricultura viable, sobre la base de
consideraciones sociales y relativas a la ordenación del territorio, implica que los
terrenos destinados a la agricultura mantengan su uso y que sigan explotándose
en condiciones satisfactorias. En tales circunstancias, el control previo realizado
por las autoridades competentes no responde únicamente a una necesidad de
información, sino que persigue garantizar que la transmisión de los terrenos
agrícolas no dé lugar al cese de su explotación ni a una utilización que presente un
riesgo de incompatibilidad con su destino duradero a las necesidades de la
agricultura.
53
Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social
Europeo, Aplicación de medidas contra las prácticas abusivas en el ámbito de la fiscalidad directa dentro
de la UE y en relación con terceros países, COM(2007) 785 final.
54
Así por ejemplo, se ha solicitó el 26-6-2009 una decisión prejudicial planteada por el Hof van beroep
te Antwerpen (Bélgica), G.A. Dijkman y M.A. Dijkman-Lavaleije v. Belgische Staat, C-233/09, en el
sentido de que el TJUE determinase si se producía una vulneración del artículo 56 CE, apartado 1, por el
hecho de que los nacionales belgas que invirtieran o depositaran fondos en el extranjero, por ejemplo
en los Países Bajos, para evitar el pago del impuesto municipal complementario previsto en el artículo
465 del WIB92, se encuentren obligados, para percibir las rentas del capital mobiliario, a acudir a un
intermediario belga, puesto que los nacionales que invierten o depositan fondos en Bélgica pueden
acogerse siempre al régimen de la retención liberatoria sobre las rentas del capital mobiliario prevista
en el artículo 313 del WIB92 y, por tanto, sustraerse al pago del impuesto municipal complementario
previsto en el artículo 465 del WIB92 al practicarse ya en la fuente la retención sobre las rentas del
capital mobiliario. La STJUE de 1-7-2010 determinó que sí se producía tal vulneración de la libre
circulación de capitales.
55
STJUE 23-2-1995, Procesos penales contra Aldo Bordessa, Vicente Marí Mellado y Concepción Barbero
Maestre, asuntos acumulados C-358/93 y C-416/93.
56
STJUE 14-12-1995, Procesos penales contra Lucas Emilio Sanz de Lera y otros, asuntos acumulados C163/94, C-165/94 y C-250/94.
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(…) Un control realizado por las autoridades nacionales posteriormente a la cesión
de dichos terrenos no ofrecería las mismas garantías. Tal control no podría impedir
una cesión que fuera contraria a la citada finalidad de continuidad de la
explotación y por tanto no cumpliría el citado objetivo. Además, las intervenciones
a posteriori, tales como medidas de anulación de la transacción, sanciones o
decisiones de expulsión, sólo podrían ser adoptadas por órganos jurisdiccionales y
provocarían retrasos incompatibles con las exigencias de continuidad de la
explotación y buena gestión de la propiedad de la tierra. Así, la seguridad jurídica
se vería alterada, cuando constituye una de las preocupaciones esenciales de
cualquier régimen de transmisión de la propiedad inmobiliaria.
(…) Por tanto, a diferencia de las medidas de control destinadas a prohibir la
edificación de residencias secundarias a raíz de la cesión de terrenos edificables,
que pueden adoptarse después de la transacción sin perjudicar a esta finalidad
(…), disposiciones nacionales como las de la VGVG sólo pueden alcanzar los
objetivos establecidos si no se menoscaba de manera irremediable la vocación
agrícola de los terrenos. En tales circunstancias, no puede rechazarse el propio
principio de un régimen de autorización previa. Por otra parte, el Tribunal de
Justicia ya ha admitido que un régimen de este tipo en materia de adquisición de
la propiedad no es necesariamente contrario al Derecho comunitario (…).
(…) No obstante, el mecanismo de autorización previa que se adopte no debe, por
su procedimiento de aplicación y los requisitos de fondo que establezca, ir más allá
de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido57.
En definitiva, de la jurisprudencia citada resulta que mientras en lo que respecta a la
circulación de capitales mobiliarios parece poco probable que un régimen de
autorización previa resulte compatible con el Derecho Comunitario (tendría que
justificarse intensamente su necesidad), sin embargo en lo que respecta a las
inversiones inmobiliarias tal régimen de autorización ha encontrado una justificación
mayor en la doctrina del TJUE, si bien no puede elevarse tal apreciación a una
conclusión general: habrá que estar, pues, a cada caso concreto.
Recientemente, por ejemplo, el TJUE ha entendido que determinadas autorizaciones
para empresas inmobiliarias cuyo objeto social es la construcción de viviendas de
protección oficial contraviene la libertad de movimiento de capitales. Concretamente
recoge la sentencia Woningstichting Sint Servatius se recoge:
(…) la normativa nacional controvertida exige que los organismos neerlandeses
autorizados sometan sus proyectos de inversión inmobiliaria transfronterizos a un
procedimiento administrativo de autorización previa, en el marco del cual deben
demostrar que dichas inversiones se realizan en interés de la vivienda de
protección oficial en los Países Bajos.
(…)En estas condiciones procede concluir que el requisito por el cual dichos
organismos se ven obligados a obtener una autorización previa del ministro
competente del Estado miembro donde se halla su sede para la realización de
57
STJUE de 23-9-2003, Margarethe Ospelt v. Schlössle Weissenberg Familienstiftungapartados, C452/01, 43 a 46. Tal doctrina se había anticipado ya en la STJUE de 1-6-1999, Klaus Konle v. Republik
Österreich, C-302/97, apartado 45.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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proyectos inmobiliarios en otros Estados miembros, constituye una restricción de
la libre circulación de capitales58.
Ello no obstante, es preciso indicar que la incidencia que puede tener la limitación
estudiada en el ámbito fiscal es reducida –como ha podido comprobarse en la
jurisprudencia comentada- aunque no despreciable: de acuerdo con la doctrina antes
citada del TJUE no resultará contrario al Derecho Comunitario exigir determinadas
declaraciones tributarias para ciertos movimientos internacionales de capital para
incrementar el control sobre ciertas prácticas respecto de las cuales se haya
constatado un mayor riesgo de fraude fiscal. Sin embargo, y habida cuenta de la
marginalidad para el Derecho Tributario de tal cuestión y de la reconducción de la
misma al ya referido principio de proporcionalidad, debe renunciarse a un tratamiento
más exhaustivo.
En último lugar respecto de las limitaciones contempladas en el art. 65.1.b) TFUE
deben analizarse las razones de orden público o seguridad pública que justifiquen
restricciones a la libertad de circulación de capitales contemplada en el art. 63 TFUE.
Se trata de una cuestión bastante relacionada con los otros supuestos ya examinados
(v. gr. fraude fiscal, que podría acaso incluirse en el motivo de orden público) y al que
ha de aplicarse el mismo esquema de razonamiento: resultando una causa de
justificación para un trato desigual, es preciso tener en cuenta la idoneidad de la
medida para conseguir los fines propuestos, la proporcionalidad de la medida en
sentido estricto y la inexistencia de otra más adecuada y que restrinja en menor
medida la libre circulación de capitales.
En efecto, las cuestiones de orden público y seguridad pública son entendidas
tradicionalmente como motivos irrenunciables del ejercicio de la soberanía59. Sin
embargo, el TJUE ha sido prudente en la aplicación de la excepción del motivo de
orden público para limitar la libre circulación de capitales.
Así, en su sentencia Église de la Scientologie, el TJUE entiende que el motivo de orden
público y seguridad pública no puede entenderse como un concepto vacuo y ayuno de
una definición concreta al que se acuda en determinados casos para denegar la
libertad de movimiento de capitales sin permitir al administrado una seguridad jurídica
mínima que le permita conocer qué acciones son contrarias al orden público. Recoge
al respecto el Alto Tribunal:
En efecto, en relación con las inversiones extranjeras directas, la dificultad de
identificar y bloquear los capitales una vez que han entrado en un Estado miembro
puede imponer la necesidad de impedir en el origen las operaciones que atentan
contra el orden público o la seguridad pública. De ello se desprende que, en caso
de inversiones extranjeras directas que supongan una amenaza real y
58
STJUE de 1-10-2009, Minister voor Wonen, Wijken en Integratie v. Woningstichting Sint Servatius, C567/07, apartado 24
59
Así, el art. 8.1. del Código Civil recoge que “Las Leyes penales, las de policía y las de seguridad pública
obligan a todos los que se hallen en territorio español”. Asimismo, el art. 12.3 del mismo texto legal
indica que “En ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden
público”.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, un régimen de
declaración previa puede resultar insuficiente para disipar tal amenaza.
(…) No obstante, en el asunto principal, el régimen controvertido se caracteriza por
el hecho de que se exige la autorización previa para toda inversión extranjera
directa «que pueda afectar al orden público o a la seguridad pública», sin más
precisiones. Así, de ninguna forma se indica a los inversores interesados cuáles son
las circunstancias específicas en las que es necesaria una autorización previa.
(…) Tal indeterminación no permite que los particulares conozcan el alcance de sus
derechos y obligaciones que se derivan del artículo 73 B del Tratado. En estas
circunstancias, el régimen establecido es contrario al principio de seguridad
jurídica.
(…) Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 73
D, apartado 1, letra b), del Tratado debe interpretarse en el sentido de que no
permite un régimen de autorización previa para las inversiones extranjeras
directas que se limita a definir de manera general las inversiones a las que se
aplica como aquellas que puedan afectar al orden público o a la seguridad pública,
de forma que los interesados no puedan conocer las circunstancias específicas en
las que es necesaria una autorización previa60.
Por otro lado, y más recientemente, en la sentencia Woningstichting Sint Servatius se
indicó que no es suficiente invocar el motivo de orden público cuando no exista una
amenaza real y efectiva al bien jurídico protegido antes referido. Así pues, se siente al
respecto la siguiente doctrina:
El Gobierno neerlandés alegó que el sistema de autorización previa controvertido
en el asunto principal tiene su justificación en las exigencias de la política de
vivienda de protección oficial y de su régimen de financiación, en razones de orden
público a efectos del artículo 58 CE, así como en una razón imperiosa de interés
general reconocida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
(…) De este modo, el citado sistema busca garantizar que los organismos
autorizados inviertan, conforme a sus estatutos, en proyectos en interés de la
vivienda de protección oficial en los Países Bajos, en particular procurando un nivel
suficiente de acceso a la vivienda a personas con ingresos bajos u otros sectores
desfavorecidos de la población. La medida persigue igualmente evitar que los
medios económicos que reciben dichos organismos en virtud de su objetivo
estatutario sean desviadas a otras actividades económicas, peligrando así la
eficacia y financiación de dicha política.
(…) no es suficiente para invocar el orden público en la medida en que una
hipotética violación de las obligaciones estatutarias por parte de los organismos
autorizados así como una eventual desviación de sus fondos a otras actividades
fuera del ámbito de lo social, no constituyen una amenaza real y suficientemente
grave que afecte a dicho interés fundamental61.
60
STJUE de 14-3-2000, Association Église de Scientologie de Paris y Scientology International Reserves
Trust v. Premier ministre, C-54/99, apartados 20 a 23.
61
STJUE de 1-10-2009, Minister voor Wonen, Wijken en Integratie v. Woningstichting Sint Servatius, C567/07, apartados 26 a 28.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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En definitiva, y aunque los motivos de orden público alegados ante el TJUE no se
refieran específicamente al ámbito fiscal, sin embargo no debe olvidarse que la
recaudación de impuestos y la lucha contra el fraude fiscal podrían entenderse
incluidos dentro de dicho concepto; ello no obstante, habida cuenta de la referencia
explícita que contiene el TFUE a las medidas que impidan infracciones del Derecho
Fiscal parece que relegará al motivo de orden público o seguridad pública a cuestiones
no relacionadas con el ámbito tributario. En cualquier caso, tal cuestión no resulta en
modo algo relevante: puesto que los criterios de aplicación de los motivos que
permiten restricciones a la libre circulación de capitales son idénticos (principio de
proporcionalidad), la importancia del encuadre en uno u otro motivo de exclusión es
relativa.
Esto es, después del análisis de los distintos motivos que podrían invocarse para
justificar una restricción a la libre circulación de capitales, como reflexión general y
recapitulativa podría indicarse que lo importante –como ha venido indicándose de
forma reiterada a lo largo del presente epígrafe- es que el motivo alegado por el
Estado miembro para la restricción a la libre circulación de capitales –y que
normalmente se encontrará presente en su normativa interna- supere el test de
proporcionalidad. Así, en supuestos no mencionados en el apartado 1 del art. 65 TFUE
también habrá de considerarse si la medida restrictiva es ajustada a Derecho
Comunitario.
Pues bien, una vez analizado el primer apartado del art. 65 TFUE es preciso referirnos
al apartado 2 del mismo precepto a cuyo tenor: “Las disposiciones del presente
capítulo no serán obstáculo para la aplicación de restricciones del derecho de
establecimiento compatibles con los Tratados”.
Se trata de una previsión algo críptica pero que parece guardar relación con la difícil
delimitación que en ocasiones se planteará entre la libertad de movimiento de
capitales que ahora estudiamos y la libertad de establecimiento, también prevista por
el Tratado, toda vez que un establecimiento en un determinado país conlleva,
lógicamente, un movimiento de capitales62.
Así, el art. 51 TFUE establece, en el capítulo dedicado al derecho de establecimiento,
que “Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al
Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas,
aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público”. De este
modo, inversiones en determinados sectores (por ejemplo adquisiciones significativas
de participaciones en empresas públicas dedicadas a sectores de equipamiento militar
o a cualquier otro tipo de sectores estratégicos) pudieran encontrar en la normativa
nacional algún tipo de obstáculo compatible con la normativa comunitaria.
Pero se indicaba con anterioridad que la previsión contenida en la disposición
comentada resulta algo críptica porque para dicha salvaguardia no haría falta haber
acudido al capítulo que regula el derecho de establecimiento, sino que la excepción
contenida en el art. 65.1.b) TFUE y relativa al orden público y la seguridad pública
62
De forma similar, vid. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 316.
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hubiera bastado para permitir restricciones compatibles con el Tratado en tales
supuestos.
De hecho –y como ya se vio- cualquier restricción no arbitraria de la libre circulación de
capitales y proporcionada con el fin que se pretende puede resultar justificada, con lo
que el apartado 2 del artículo 65 TFUE se trata en mi opinión de una disposición de
efectos jurídicos poco claros, que podría haberse suprimido sin grandes problemas (y
con beneficio probable de la claridad del precepto) y, en todo caso, que aporta poco a
lo ya indicado respecto de las relaciones entre fiscalidad y libre circulación de
capitales. Por esta razón no vamos a extendernos en este particular.
Parece oportuno hacer una alusión –siquiera breve- a la referencia contenida en el
apartado 3 del art. 65 TFUE. Como hemos dicho, se trata de una cláusula de cierre
respecto de los dos primeros apartados del mismo precepto, ya analizados, y que en
puridad le otorga su sentido más pleno reconduciendo la cuestión al test de
proporcionalidad que habrá de verificarse respecto de la medida restrictiva de la libre
circulación de capitales. Como se ha comentado en reiteradas ocasiones y hasta el
cansancio, no es más que la lógica en la aplicación del principio de no discriminación
tantas veces verificado por el TJUE.
Ahora bien, la referencia en dicho apartado a las prohibiciones de discriminaciones
arbitrarias ha levantado la duda sobre si las diferencias de trato contrarias al Tratado (y
relacionadas particularmente con la libre circulación de capitales) deben entenderse
exclusivamente referidas a las que afectan a los no residentes de un país en
comparación con el trato fiscal dispensado al residente del mismo, o bien debe darse
un paso más y considerar contrarias al TFUE las diferencias de trato que un país
impone a dos personas no residentes en función de los convenios fiscales bilaterales
firmados para evitar la doble imposición en renta y patrimonio –siguiendo
normalmente el modelo de convenio de la OCDE-, y particularmente en lo que
respecta a las tributaciones en la fuente de dividendos, intereses y cánones.
A estos efectos, el Informe Ruding había señalado que “es absolutamente inaceptable
en el mercado único que los tratados fiscales bilaterales entre Estados miembros
otorguen regímenes tributarios preferenciales a empresas en uno o varios Estados
miembros y no a empresas residentes en los restantes Estados miembros”63. Ello abría
una puerta a entender que el TFUE impone una cláusula de nación más favorecida en
relación con los convenios para evitar la doble imposición firmados por los Estados
miembros entre sí (o, habida cuenta del ámbito de aplicación de la libertad estudiada,
también respecto de terceros Estados). Tal idea parecía haber sido reforzada por la
sentencia Saint-Gobain64, que extendió los efectos de un convenio para evitar la doble
63
Committee of Independent Experts on Company taxation (1992), 378 (anexo 6).
STJUE 21-9-1999, Compagnie de Saint-Gobain, Zweigniederlassung Deutschland v. Finanzamt AachenInnenstadt, C-307/97. Dicha resolución había fallado que “Los artículos 52 del Tratado CE (actualmente
artículo 43 CE, tras su modificación) y 58 del Tratado CE (actualmente, artículo 48 CE) se oponen a que
un establecimiento permanente situado en Alemania y explotado por una sociedad de capital con
domicilio social en otro Estado miembro no se beneficie, en las mismas condiciones que las sociedades
de capital con domicilio social en Alemania, de las siguientes ventajas fiscales: (…) La exención del
impuesto sobre sociedades para los dividendos recibidos de sociedades establecidas en países terceros
64
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imposición a establecimientos permanentes ubicados en Alemania de compañías
residentes en otros Estados miembros.
Sin embargo, la STJUE de 5-7-2005, D. (C‑376/03) ha determinado que el Tratado de
Roma no implica necesariamente una cláusula de nación más favorecida respecto de
los convenios fiscales bilaterales que tenga firmado un determinado Estado miembro,
dado que para que un convenio firmado por un Estado miembro con un tercer país sea
aplicable a un no residente en tal país pero residente en la Unión Europea (o incluso en
un país tercero, habida cuenta de que los efectos erga omnes de la libre circulación de
capitales) deben encontrarse ambos supuestos en situación comparable, circunstancia
que se presentaba en la sentencia Saint-Gobain pero no en la sentencia D.65 En un
sentido similar se pronuncia el TJUE en la sentencia Test Claimants in Class IV66.
De todo ello no puede derivarse, sencillamente, que los convenios para evitar la doble
imposición firmados con otros estados no resulten aplicables a otros residentes de
países distintos a los signatarios, sino que: 1) para considerar aplicables a residentes de
(«internationales Schachtelprivileg» en el ámbito del impuesto sobre sociedades), prevista en un
convenio fiscal celebrado con un país tercero para evitar la doble imposición”.
65
STJUE de 5-7-2005, D. v. Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen buitenland
te Heerlen, C‑376/03. Recoge la última sentencia en sus apartados 58 a 63 lo siguiente:
La cuestión persigue que se determine si la situación del Sr. D. puede compararse a la de otro no
residente que tenga derecho a un trato particular en virtud de un convenio para evitar la doble
imposición.
(…) El trato similar en relación con el impuesto sobre el patrimonio en los Países Bajos de un sujeto
pasivo residente en Alemania, como el Sr. D., y de un sujeto pasivo residente en Bélgica presupone
considerar que ambos sujetos pasivos se encuentran en la misma situación.
(…) Pues bien, es preciso recordar que, para evitar que las rentas y el patrimonio tributen al mismo
tiempo en los Países Bajos y en Bélgica, el Convenio belgoneerlandés establece en su artículo 24 un
reparto de la competencia fiscal entre estos dos Estados miembros y prevé en su artículo 25, apartado 3,
una norma según la cual las personas físicas residentes en uno de los dos Estados tienen derecho en el
otro a las deducciones personales concedidas por éste a sus propios residentes.
(…) El hecho de que estos derechos y obligaciones recíprocos sólo se apliquen a las personas residentes
en uno de los dos Estados miembros contratantes es una consecuencia inherente a los convenios
bilaterales para evitar la doble imposición. De ello se desprende que un sujeto pasivo residente en
Bélgica no se encuentra en la misma situación que un sujeto pasivo residente fuera de Bélgica por lo que
respecta al impuesto sobre el patrimonio determinado en función de los bienes inmuebles situados en los
Países Bajos.
(…) Una norma como la contenida en el artículo 25, apartado 3, del Convenio belgoneerlandés no puede
considerarse una ventaja separable del resto del Convenio, sino que forma parte integrante de éste y
contribuye a su equilibrio general.
(…) Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión planteada
que los artículos 56 CE y 58 CE no se oponen a que una norma prevista por un convenio bilateral para
evitar la doble imposición como la norma de que se trata en el procedimiento principal, en una situación
y en circunstancias como las del asunto objeto del procedimiento principal, no se extienda a un residente
en un Estado miembro que no sea parte del citado convenio.
Sobre este particular puede consultarse, entre otros, DÜRRSCHMIDT, D. (2006). En el mismo sentido se
había planteado otra cuestión prejudicial (E. Bujara v. Inspecteur der Belastingdienst Limburg, As. C8/04) que fue retirada al haberse planteado en el mismo ámbito que la STJUE D. ya citada, lo cual dejaba
sin contenido la contestación que se solicitaba al Alto Tribunal (vid. Auto TJUE 15-12-2005). En relación
con todo ello puede asimismo consultarse DIRECCIÓN GENERAL DE FISCALIDAD Y UNIÓN ADUANERA DE LA UE
(2005).
66
STJUE de 12-12-2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation v. Commissioners of Inland
Revenue, C‑374/04.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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países no signatarios los beneficios fiscales contemplados en un convenio fiscal
bilateral, deben darse situaciones comparables, lo que ocurrirá cuando se comparen
los establecimientos permanentes ubicados en un Estado miembro con las empresas
residentes en dicho país (por ejemplo, en relación con los beneficios fiscales a los
dividendos de entrada como ocurrió en la sentencia Saint-Gobain, antes citada), pero
no en todos los casos y –a los efectos que ahora interesan- en el supuesto de dos
residentes (a y b) de países distintos (A y B) respecto de un tercer país (C) con el cual se
han firmado los oportunos convenios para evitar la doble imposición (A-C y B-C); en tal
caso los contribuyentes a y b antes señalados no se encuentran en situaciones
comparables, según el Alto Tribunal, porque cada uno viene amparado por un marco
jurídico distinto (el convenio fiscal aplicable en cada caso); 2) Por lo general el TJUE no
considera contrarios a Derecho Comunitario la desigualdad de trato originada como
consecuencia de distintos convenios para evitar la doble imposición firmados entre
diversos Estados miembros (vid. caso Gilly67), siendo así que en tanto no se avance más
en la armonización fiscal europea, los beneficios fiscales previstos en los mismos –en
cuanto integrados en un complejo sistema de renuncias bilaterales- no resultan
inmediatamente aplicables a residentes de países no signatarios.
La doctrina del TJUE puede convencer o no. Podría pensarse que la propia red de
convenios tejida por los Estados miembros de la Unión Europea (con otros Estados
miembros y con terceros países) resulta contraria en casos puntuales a la libre
circulación de capitales, en tanto que pueden conceder ventajas fiscales en unos casos
y no en otros, lo cual condicionará obviamente los movimientos de capitales en uno u
otro sentido provocando restricciones a los mismos y creando discriminaciones
arbitrarias entre residentes de distintos Estados miembros en relación con un mismo
Estado de la fuente.
Sin embargo, el Tribunal de Luxemburgo es consciente de que un paso adelante en
este campo pondría en cuarentena la red de convenios cuidadosamente urdida por los
Estados miembros y podría resultar en una erosión insufrible de la soberanía de los
mismos en materia fiscal.
Por ello, parece entender que las discriminaciones prohibidas por el TFUE se refieren
exclusivamente a un trato desfavorable de los no residentes respecto de los residentes
y no a tratos diferenciados de no residentes entre sí por razón de convenios para evitar
la doble imposición.
Como punto final a todo lo comentado en este epígrafe, es preciso tomar en
consideración lo que dispone el art. 75 TFUE. Dicho precepto recoge lo siguiente:
Cuando sea necesario para lograr los objetivos enunciados en el artículo 67, en lo
que se refiere a la prevención y lucha contra el terrorismo y las actividades con él
relacionadas, el Parlamento Europeo y el Consejo definirán mediante reglamentos,
con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, un marco de medidas
administrativas sobre movimiento de capitales y pagos, tales como la
inmovilización de fondos, activos financieros o beneficios económicos cuya
67
STJUE de 12-5-1998, Esposos Robert Gilly v. Directeur des services fiscaux du Bas-Rhin, C‑336/96.
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propiedad, posesión o tenencia ostenten personas físicas o jurídicas, grupos o
entidades no estatales.
El Consejo adoptará, a propuesta de la Comisión, medidas para aplicar el marco
mencionado en el párrafo primero.
Los actos contemplados en el presente artículo incluirán las disposiciones
necesarias en materia de garantías jurídicas.
Se trata de una disposición contenida el título V del TFUE sobre espacio de libertad,
seguridad y justicia que poco afecta a la materia que ahora examinamos (relaciones
entre fiscalidad y libre circulación de capitales), con lo que no va a desarrollarse en
gran medida. De hecho, el propio precepto antes transcrito resulta en sí mismo
bastante claro: el Parlamento Europeo y el Consejo definirán por Reglamento
comunitario un marco de medidas que restrinjan los movimientos de capitales en
vistas a la prevención y lucha contra el terrorismo y actividades con el relacionadas y,
por otro lado, el Consejo –a propuesta de la Comisión- adoptarán medidas de
aplicación de dicho marco, con debida respeto a las garantías jurídicas.
Pues bien, todo lo que tuviera que ver con la fiscalidad (declaración de movimientos de
capitales, por ejemplo) ya queda desarrollado más atrás al comentar el apartado 1 del
art. 65.
3.3. Limitaciones a la libre circulación de capitales y pagos para Estados terceros
Como ya se indicó al examinar el art. 63 TFUE, la libre circulación de capitales y pagos
se garantiza en el citado tratado tanto entre Estados miembros como entre éstos y
terceros países. Se trata de una cuestión que ha merecido la atención de la doctrina en
los últimos tiempos, habida cuenta de la potencialidad que ello tiene en relación con
las inversiones realizadas por residentes de otros estados en la Unión Europea y
viceversa, sobre todo en el ámbito de la fiscalidad que nos encontramos analizando68.
Pues bien, al respecto es preciso indicar que los límites analizados en el epígrafe
anterior cuando los movimientos de capitales se realizan entre Estados miembros (art.
65 TFUE) valdrían igualmente para la libertad de circulación que ahora estudiamos
entre Estados miembros y terceros países, toda vez que se trata de limitaciones
genéricas: las restricciones justificadas y conformes al principio de proporcionalidad no
pueden reputarse contrarias al Derecho comunitario.
Sin embargo el propio TFUE, consciente de los poderosos efectos del reconocimiento
unilateral –esto es, sin reciprocidad- de la libertad a terceros países ha contemplado
una serie de matizaciones a la misma en su art. 64, en el apartado 4 del art. 65 y en el
art. 66. Por otro lado, y de forma paralela, el TJUE ha venido aclarando desde tiempos
recientes los efectos de la libre circulación de capitales y pagos en relación con
terceros países, de modo que en la actualidad puede hacerse un cuadro más o menos
aproximado de la regulación en este ámbito. A todo ello nos referimos a continuación.
68
Con carácter general pueden consultarse, entre otros, O’BRIEN, M. (2008).
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Podríamos indicar que existen dos grandes limitaciones en relación con la libertad de
movimientos de capitales a –y desde- terceros países: por un lado la posibilidad de
mantener las restricciones en relación con las inversiones directas existentes a 31 de
diciembre de 1993 y, por otro lado, la posibilidad de adopción de medidas por las
instituciones de la Unión Europea que maticen –o incluso restrinjan- la libertad
comentada.
En relación con la primera de las limitaciones comentadas recoge el apartado primero
del art. 64 lo siguiente:
Lo dispuesto en el artículo 63 se entenderá sin perjuicio de la aplicación a terceros
países de las restricciones que existan el 31 de diciembre de 1993 de conformidad
con el Derecho nacional o con el Derecho de la Unión en materia de movimientos
de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan
inversiones directas, incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestación
de servicios financieros o la admisión de valores en los mercados de capitales.
Respecto de las restricciones existentes en virtud de la legislación nacional en
Bulgaria, Estonia y Hungría, la fecha aplicable será el 31 de diciembre de 1999.
Si bien puede sorprender el tenor de esta disposición, la justificación de la misma debe
buscarse en la postura que los Estados miembros habían mantenido en relación con el
Código de Liberalización de capitales de la OCDE y las reservas que los mismos
formularon al respecto69.
Pues bien, las dificultades planteadas al interpretar tal disposición se han centrado en
dos ámbitos, a saber: qué debe entenderse por restricciones existentes a 31 de
diciembre de 1993 (o a 31 de diciembre de 1999 para Bulgaria, Estonia y Hungría) y,
por otro lado, la extensión del ámbito objetivo referido en el precepto y que,
particularmente, vendría constituido por el sintagma “inversiones directas”.
En relación con la primera cuestión, el TJUE considera que no basta para hacer decaer
la cláusula standstill contenida en el precepto antes transcrito que se haya aprobado
normativa fiscal después de dicha fecha si la misma reproduce básicamente las
limitaciones que se contenían antes de 199470.
69
O´BRIEN, M. (2009), 278 y SMIT, D. (2006), 203 y ss.
En este sentido la ya citada STJUE de 24-5-2007, Winfried L. Holböck v. Finanzamt Salzburg-Land,
C‑157/05, recoge en su apartado 41 que “toda medida nacional aprobada con posterioridad a una fecha
así determinada no queda automáticamente excluida, por ese único motivo, de la cláusula de excepción
recogida en el acto comunitario de que se trate. En efecto, una disposición que sea esencialmente
idéntica a la legislación anterior o que se limite a reducir o suprimir un obstáculo al ejercicio de los
derechos y las libertades comunitarias y que figure en la legislación anterior, está cubierta por la
excepción. En cambio, una normativa que se base en una lógica diferente de la del Derecho anterior y
establezca procedimientos nuevos no puede asimilarse a la normativa existente en la fecha determinada
en el acto comunitario de que se trate”. Vid. en el mismo sentido la STJUE de 1-6-1999, Klaus Konle v.
Republik Österreich, Konle, C-302/97, apartados 52 y 53, STJUE 12-12-2006, Test Claimants in the FII
Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue, C‑446/04, apartado 192 así como STJUE 11-22010, Fokus Invest AG v. Finanzierungsberatung-Immobilientreuhand und Anlageberatung GmbH (FIAG),
C‑541/08, apartado 42.
70
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Y en cuanto a la interpretación de lo que constituye el ámbito objetivo de la cláusula
de salvaguardia citada, resulta interesante destacar qué ha de considerarse por
“inversiones directas”, que no vienen definidas en el Tratado. Pues bien, el TJUE se ha
remitido habitualmente al anexo I de la tantas veces ciada Directiva 88/361/CEE para
interpretar tales término, recogiendo lo siguiente como doctrina general:
Al no existir en el Tratado una definición del concepto de «movimientos de
capitales» en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, el Tribunal de Justicia ha
reconocido con anterioridad un valor indicativo a la nomenclatura anexa a la
Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del
artículo 67 del Tratado [artículo derogado por el Tratado de Ámsterdam] (…).
Constituyen, por lo tanto, movimientos de capitales en el sentido del artículo 56
CE, apartado 1, en particular, las inversiones directas, es decir, tal como se deduce
de esta nomenclatura y de las notas explicativas relacionadas con ella, cualquier
tipo de inversión efectuada por personas físicas o jurídicas y que sirva para crear
o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y la
empresa a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad
económica71 (énfasis añadido).
Con ello el TJUE parece referirse a la adquisición de un capital en empresas u otros
bienes (v. gr. inmuebles) que tengan vocación de mantenimiento a lo largo del tiempo,
constatada con elementos objetivos (cabe entender así el adjetivo “duraderas”), en
aras a un control y explotación sin intermediarios (esto es, “directo”) de la inversión
realizada. De acuerdo con lo anterior podrían entenderse excluidas de la citada
cláusula las inversiones a través de instituciones de inversión colectiva, sociedades
capital riesgo –en función del periodo de mantenimiento- o inversiones de cartera que
no tengan como objetivo la dirección de la actividad económica del bien en el que se
invierte72.
El resto de supuestos respecto a los que se aplicaría la cláusula stanstill no merecen
mayores comentarios: el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la
admisión de valores en los mercados de capitales.
En realidad, aparte del supuesto de admisión de valores en los mercados de capitales –
que pocas incidencias tributarias parece tener en principio-, el resto se refieren a casos
en los que se podría solapar la libre circulación de capitales con otras libertades
fundamentales: las referencias a “inversiones directas” y “establecimiento” en muchos
casos se encontrarán relacionadas con el derecho de establecimiento; y, por otro lado,
la prestación de servicios financieros se solaparía con la libertad de prestación de
servicios.
71
STJUE de 20-5-2008, Staatssecretaris van Financiën v. Orange European Smallcap Fund N.V., C-194/06,
apartado 100. En sentido similar vid. véanse, en este sentido, la sentencia Test Claimants in the FII
Group Litigation, antes citada, apartados 179 a 181; STJUE de 23-10-2007, Comisión v. Alemania,
C‑112/05, apartado 18, y STJUE Holböck, antes citada, apartado 34.
72
Aunque evidentemente puede resultar complicado diferenciar inversiones de cartera de inversiones
directas, O’BRIEN, M. (2009), 279 señala como elemento que puede ser fundamental la existencia de un
poder de voto suficiente en la entidad participada que le permita dirigir su actividad.
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Como ya se comentó más atrás y se repetirá seguidamente, siendo la libre circulación
de capitales accesoria a cualquiera de las otras no se extenderían sus efectos a países
terceros. De este modo, sólo en casos muy particulares como las inversiones
inmobiliarias desprenderían la cláusula de salvaguardia que venimos citando su
significado más propio, cobrando plena vigencia la fecha del 31-12-1993 (o de 31 de
diciembre de 1999 para Bulgaria, Estonia y Hungría) a los efectos antes indicados.
En otro orden de cosas, y respecto de la posibilidad de adopción de medidas por
parte de las instituciones de la Unión Europea que desarrollen o incluso restrinjan (o
resuelvan sobre la restricción operada por un Estado miembro) la libre circulación de
capitales y pagos, el tenor de los apartados 2 y 3 del art. 64 TFUE es el siguiente:
2. Aunque procurando alcanzar el objetivo de la libre circulación de capitales entre
Estados miembros y terceros países en el mayor grado posible, y sin perjuicio de lo
dispuesto en los demás capítulos de los Tratados, el Parlamento Europeo y el
Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán medidas
relativas a los movimientos de capitales, con destino a terceros países o
procedentes de ellos, que supongan inversiones directas, incluidas las
inmobiliarias, el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la
admisión de valores en los mercados de capitales.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, sólo el Consejo, con arreglo a un
procedimiento legislativo especial, por unanimidad y previa consulta al
Parlamento Europeo, podrá establecer medidas que supongan un retroceso en el
Derecho de la Unión respecto de la liberalización de los movimientos de capitales
con destino a terceros países o procedentes de ellos.
Con ello se persigue flexibilizar la potencia de una disposición de reconocimiento
unilateral de derechos a residentes en países terceros (o respecto de inversiones en
países terceros) en el sentido de permitir la matización a través del procedimiento
legislativo ordinario y en relación con los movimientos de capitales entre la UE y otras
partes del globo. Ello no obstante, se garantiza que un retroceso en relación con la
libre circulación de capitales y pagos con destino a (o procedentes de) Estados terceros
sólo se adoptará por unanimidad, de acuerdo con un procedimiento legislativo especial
y previa consulta al Parlamente de la UE, esto es, lo que sería equivalente –por el
consenso necesario para aprobar tal medida- a una modificación del TFUE, con lo que
se asegura que un paso atrás sólo se hará en casos de una gravedad tan excepcional
que no puede en estos momentos siquiera imaginarse.
En cuanto a la referencia al procedimiento especial, no parece que el mismo se
encuentre específicamente regulado en los Tratados constitutivos (TUE y TFUE) si bien
nada impide que normativa derivada apruebe las particularidades de dicho
procedimiento especial, aunque en puridad la especialidad del mismo está bastante
definida (unanimidad y consulta –no vinculante, cabe entender- al Parlamento
Europeo), con lo que entiendo que no harían falta más desarrollos normativos en
relación con dicho procedimiento.
En lo que respecta al ámbito tributario, acaso se podría pensar en medidas particulares
(como, por ejemplo, el establecimiento de un impuesto tipo Tobin Tax que grave el
cambio de divisas o las transferencias financieras) que si bien pudieran tener una
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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incidencia limitada en la libertad de circulación de capitales, requerirían formalmente
para su aprobación la vía procedimental citada.
Por lo demás, se contienen en el TFUE dos cláusulas adicionales referidas a la
salvaguardia de la libre circulación de capitales con terceros estados y a la
flexibilización de dicho principio.
Así, el apartado 4 del art. 65 TFUE recoge:
A falta de medidas de aplicación del apartado 3 del artículo 64, la Comisión o, a
falta de una decisión de la Comisión dentro de un período de tres meses a partir de
la solicitud del Estado miembro interesado, el Consejo, podrá adoptar una decisión
que declare que las medidas fiscales restrictivas adoptadas por un Estado
miembro con respecto a uno o varios terceros países deben considerarse
compatibles con los Tratados en la medida en que las justifique uno de los
objetivos de la Unión y sean compatibles con el correcto funcionamiento del
mercado interior. El Consejo se pronunciará por unanimidad a instancia de un
Estado miembro.
En consecuencia, aunque no existan retrocesos “generales” (esto es, regulados en el
Derecho de la Unión Europea) en el ámbito de la libre circulación de capitales y pagos,
y a falta de medidas comunitarias al respecto, pueden considerarse compatibles con el
ordenamiento jurídico de la UE retrocesos “singulares” en la libertad estudiada
producidos en algún o algunos Estados miembros con uno o varios Estados terceros,
siempre que se consideren justificados con los objetivos que persigue la Unión
Europea y no resulten incompatibles con el mercado interior; tales requisitos deberán
ser valorados por la Comisión a solicitud de un Estado miembro y en el plazo de tres
meses o bien por el Consejo (que ha de pronunciarse, eso sí, unánimemente) a
petición de un Estado miembro si no se hubiera pronunciado al respecto la Comisión
en el plazo establecido.
Por otro lado, el art. 66 TFUE recoge:
Cuando en circunstancias excepcionales los movimientos de capitales con destino
a terceros países o procedentes de ellos causen, o amenacen causar, dificultades
graves para el funcionamiento de la unión económica y monetaria, el Consejo, a
propuesta de la Comisión y previa consulta al Banco Central Europeo, podrá
adoptar respecto a terceros países, por un plazo que no sea superior a seis meses,
las medidas de salvaguardia estrictamente necesarias.
Se trata de una disposición de carácter transitorio (regula medidas con un periodo
máximo de vigencia de medio año) y revestida de excepcionalidad: el hecho
legitimador sería la constatación de amenazas fundadas o hechos constatados de
graves dificultades de funcionamiento de la Unión Económica y Monetaria. Por tales
razones, se intenta agilizar al máximo la toma de una decisión por el Consejo: no se
requiere unanimidad pero la medida debe ser propuesta por la Comisión y debe
consultarse preceptivamente al Banco Central Europeo, circunstancia esta última que
resulta totalmente lógica si se tiene en cuenta que deben verificarse por dicho órgano
las amenazas o constatación de graves dificultades de la Unión Económica y
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Monetaria, toda vez que las mismas constituyen el requisito sine que non de adopción
de medidas por referida vía excepcional. En todo caso, del tenor del precepto
transcrito parece derivarse que las medidas que puedan adoptarse han de respetar
escrupulosamente el principio de proporcionalidad, como corresponde a este tipo
normas pero sobre todo habida cuenta de menciones como “medidas (…)
estrictamente necesarias”, “circunstancias excepcionales”, “dificultades graves”, etc.
Con todo, no resulta fácil concebir la aplicación que pueden tener tales preceptos en
relación con la fiscalidad de los movimientos de capitales como restricción a los
mismos, si no es en casos marginales ya comentados como sería el establecimiento de
un tipo de tributo al cambio de divisas o a las operaciones bancarias y/o bursátiles, lo
cual no resulta del todo impensable en el momento actual de ataques especulativos al
euro habida cuenta de la debilidad de algunos países de la UE.
Por lo demás, puede indicarse que a tenor de la jurisprudencia del TJUE existen dos
matices importantes en relación con la libertad de circulación de capitales con destino
a (o provenientes de) terceros países.
El primero de ellos tiene que ver con el solapamiento de la citada libertad con otras
previstas en el TFUE. Se trata de una cuestión ya analizada más atrás al definir el
concepto de libre circulación de capitales entre estados miembros73 y sobre el que no
merece la pena extendernos en este momento. Simplemente debe recordarse que la
libertad de circulación de capitales y pagos, al estar estrechamente vinculada en
muchos casos a movimientos dinerarios, puede presentarse como accesoria a otra
libertad fundamental prevista en el TFUE (libertad de circulación de personas –incluido
derecho de establecimiento-, la libertad de circulación de servicios o de mercancías);
pues bien, en tales casos es preciso considerar que el TFUE no pretende extender
todas las libertades previstas para los Estados miembros a países terceros, de modo
que cuando la libre circulación de capitales aparezca de modo exclusivamente
incidental o secundario no debe entenderse que desprende efectos respecto de
estados no miembros de la Unión Europea. Dicho en otras palabras: la invocación de la
libertad de movimientos de capitales con estados terceros sólo podrá hacerse cuando
el hecho denunciado no pueda vincularse más estrechamente a alguna de las otras
libertades previstas en el Tratado o, por mejor decir, cuando su vulneración tenga
carácter principal o único en relación las restantes libertades contenidas en el TFUE.
Por otro lado y para finalizar este epígrafe, debe destacarse una cuestión importante:
el TJUE se ha planteado si las justificaciones para las restricciones a la libre circulación
de capitales deben entenderse en los mismos términos en el ámbito de la Unión
Europea y cuando se encuentren involucrados países terceros. Pues bien,
recientemente el TJUE ha fallado que:
Los artículos 56 CE y 58 CE [correlativos a los actuales 63 y 65 de la versión
consolidada por el Tratado de Lisboa] deben interpretarse en el sentido de que no
se oponen a la normativa de un Estado miembro conforme a la cual sólo puede
concederse la exención del impuesto sobre la renta de los dividendos distribuidos
73
Vid. epígrafe 3.1 supra.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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en forma de acciones en una filial cuando la sociedad que los distribuye está
establecida en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en un Estado
con el que el Estado miembro de imposición haya celebrado un convenio fiscal que
establezca el intercambio de información, si dicha exención está supeditada a
requisitos cuya observancia sólo puede ser comprobada por las autoridades
competentes de este Estado miembro recabando información del Estado en que
está establecida la sociedad que distribuye los dividendos74.
Así pues, de la doctrina del TJUE se deriva que la existencia de un marco legal distinto
puede justificar diferencias de trato, sobre todo en relación con la posibilidad de
intercambio de información fiscal que se encuentra garantizada en gran medida entre
los Estados miembros por medio de la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de
diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes
de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos y los impuestos sobre
las primas de seguros75.
Por ello, la existencia de una cláusula de intercambio de información en los convenios
para evitar la doble imposición firmados con países no miembros de la UE o,
eventualmente, de acuerdos específicos sobre intercambio de información en materia
tributaria, será determinante en un futuro para poder aplicar la libre circulación de
capitales a inversiones en la UE de residentes de estados no miembros o viceversa.
Probablemente sea uno de los ámbitos que más desarrollo van a tener en los próximos
años, habida cuenta de la expansión que está cobrando la libertad de circulación de
capitales en relación con terceros estados76.
74
STJUE 18-12-2007, Skatteverket v. A., C‑101/05.
Vid. O’BRIEN, M. (2009), 281-282, quien sostiene que el marco jurídico diverso que puede justificar una
diferencia fiscal no se refiere exclusivamente a la cláusula de intercambio de información en los
convenios para evitar la doble imposición sino que también se puede entender referido a la
armonización del derecho de sociedades en la UE y, en particular, en relación con la normativa contable.
76
En este sentido debe mencionarse que el 29-9-2009 se elevó una petición de decisión prejudicial
planteada por el Tribunal de grande instance de Paris (Francia), en el caso Prunus SARL v. Directeur des
services fiscaux (Asunto C-384/09) en virtud de la cual se preguntaba al TJUE: 1) ¿Se oponen los artículos
56 y siguientes del Tratado CE a una normativa como la establecida en los artículos 990 D y siguientes
del Code Général des Impôts, que contempla la posibilidad de que queden exentas del impuesto
controvertido las personas jurídicas que tienen su sede de dirección efectiva en Francia o, desde el 1 de
enero de 2008, en un Estado miembro de la Unión Europea y supedita dicha posibilidad, en el caso de
las personas jurídicas que tienen su sede de dirección efectiva en el territorio de un Estado tercero, a la
existencia de un convenio de asistencia administrativa, celebrado entre Francia y dicho Estado, para la
lucha contra el fraude y la evasión fiscal o a la circunstancia de que un tratado que contenga una
cláusula de no discriminación por razón de la nacionalidad impida someter a dichas personas jurídicas a
una tributación más gravosa que la que se aplica a las personas jurídicas que tienen en Francia su sede
de dirección efectiva? 2) ¿Se oponen los artículos 56 y siguientes del Tratado CE a una normativa como
la establecida en el artículo 990 F del Code Général des Impôts, que faculta a la Administración fiscal a
considerar solidariamente responsable del pago del impuesto establecido en los artículos 990 D y
siguientes del Code Général des Impôts a toda persona jurídica interpuesta entre el deudor o los
deudores del impuesto y los inmuebles o derechos inmobiliarios? En la STJCE de 5-5-2011 el Alto
Tribunal concluyó: “El artículo 64 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que el artículo
63 TFUE no empece a la aplicación de una normativa nacional, que existía el 31 de diciembre de 1993,
que exime del impuesto sobre el valor de mercado de los inmuebles situados en el territorio de un
Estado miembro de la Unión Europea a las sociedades que tengan su domicilio social en el territorio de
ese Estado y que condiciona esa exención, respecto a una sociedad cuyo domicilio social se encuentre
75
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4. Fiscalidad y la libre circulación de capitales en el derecho derivado
Como es sabido y se ha indicado anteriormente, desde la modificación operada por el
Tratado de Maastricht en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (hoy
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) la libre circulación de capitales tiene
efecto directo y no necesita de la aprobación de una norma de derecho derivado para
su aplicación, como en el pasado ocurrió con las distintas directivas aprobadas al
respecto de las cuales la última en vigor fue la Directiva 88/361/CEE del Consejo de 24
de junio de 1988 para la aplicación del artículo 67 del Tratado, que ya ha sido
comentada con anterioridad.
Por lo demás, el Derecho Comunitario derivado (aprobado por las instituciones de la
UE) no es tan numeroso en el ámbito de la fiscalidad. Bien es cierto que la mayor parte
de la normativa sobre este ámbito se refiere a la fiscalidad indirecta: directivas del IVA
(con algunas referencias a las actividades financieras, crediticias y aseguradoras,
básicamente para establecer su exención), directivas sobre impuestos especiales o de
producto, reglamento que aprueba el código aduanero comunitario y reglamentos de
aplicación del mismo, etc. Sin embargo las normas sobre armonización fiscal indirecta
que se acaban de comentar no afectan tanto a la libre circulación de capitales como a
la libre circulación de mercancías y servicios.
en el territorio de un país y territorio de Ultramar, a la existencia de un convenio de asistencia
administrativa celebrado entre dicho Estado miembro y ese territorio para luchar contra el fraude y la
evasión fiscales o a la circunstancia de que, con arreglo a un tratado que contenga una cláusula de no
discriminación por razón de nacionalidad, tales personas jurídicas no deban estar sujetas a un impuesto
más gravoso que aquél al que están sujetas las sociedades establecidas en el territorio de ese mismo
Estado miembro”. En un sentido similar, debe mencionarse la petición de decisión prejudicial planteada
por la Cour de cassation (Francia) el 18 de febrero de 2009, Établissements Rimbaud SA v. Directeur
général des impôts, Directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence (Asunto C-72/09) en la que se
preguntaba al Alto Tribunal si se oponía el artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
a una legislación como la que resulta de los artículos 990 D y siguientes del Code Général des Impôts, en
su redacción aplicable en el caso de autos, que exime del impuesto de 3 % sobre el valor de mercado de
los inmuebles situados en Francia a las sociedades domiciliadas en Francia y que supedita dicha
exención, en el caso de una sociedad con domicilio en un país del Espacio Económico Europeo que no
sea miembro de la Unión Europea, a la existencia de un convenio de asistencia administrativa concluido
entre Francia y dicho Estado para la lucha contra el fraude y la evasión fiscal, o a la circunstancia de que,
en virtud de un tratado que incluya una cláusula de no discriminación por razón de la nacionalidad, se
impida someter a dichas personas jurídicas a una tributación más gravosa que la que se aplica a las
sociedades establecidas en Francia. En STJUE de 28-10-2010 el Alto Tribunal sienta la siguiente doctrina
al respecto: “El artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, no
se opone a una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, que exime del
impuesto sobre el valor de mercado de los inmuebles sitos en el territorio de un Estado miembro de la
Unión Europea a las sociedades que tengan su domicilio social en el territorio de este Estado y que
sujete tal exención, respecto a una sociedad cuyo domicilio social se encuentre en el territorio de un
Estado tercero miembro del Espacio Económico Europeo, a la existencia de un convenio de asistencia
administrativa celebrado entre dicho Estado miembro y ese Estado tercero con el fin de luchar contra el
fraude y la evasión fiscales o a la circunstancia de que, con arreglo a un tratado que contenga una
cláusula de no discriminación por razón de nacionalidad, tales personas jurídicas no deban estar sujetas
a una tributación más gravosa que aquella a la que están sujetas las sociedades establecidas en el
territorio de un Estado miembro”.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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Por otro lado, y dentro del ámbito de la fiscalidad indirecta, también cabe citar
asimismo la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los
impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, norma que refundió la
Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969 sobre el mismo ámbito.
Resulta obvio que esta última norma sí que tiene que ver más directamente con el
objeto de el presente trabajo, como se recoge en el considerando 3º de su exposición
de motivos, a tenor del cual “redunda en beneficio del mercado interior armonizar la
legislación en materia de impuestos indirectos sobre la concentración de capitales, a
fin de eliminar, en lo posible, los factores que puedan falsear las condiciones de
competencia u obstaculizar la libre circulación de capitales”. Ello no obstante, habida
cuenta de razones obvias de limitación de espacio de este trabajo, no puede
profundizarse en este momento más sobre el particular, razón por la que nos debemos
remitir a la doctrina que más ampliamente ha tratado este tema en nuestro país77.
Y ya en el ámbito de la fiscalidad directa, son pocas las normas aprobadas y no todas
ellas vienen a suponer un desarrollo de la libertad de circulación de capitales, aunque
sí algunas.
Así, por un lado, la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa
al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y
canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, al
intentar la neutralidad fiscal de determinadas reestructuraciones sociales, pueden
tener una incidencia en la libre circulación de capitales cuando se contemplen
situaciones de inversores en acciones en la medida en que tales títulos sean canjeados
por otros en el ámbito de una medida de reestructuración empresarial.
Lo mismo cabe decir de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990,
relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados
miembros diferentes y de la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003,
relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones
efectuados entre sociedades asociadas de diferentes estados miembros. En tales
casos, al exigirse por parte de la directiva porcentajes de participación sustantivos en
la empresa asociada que pueden determinar un cierto control de la misma, según la
doctrina del TJUE se estaría probablemente en el ámbito de la libertad de
establecimiento, con lo que la libertad de movimientos de capitales no debería
aplicarse, aunque no cabe despreciar participaciones sustantivas que no tengan la
finalidad de control y que, por ende, no se encuadren dentro de la libertad de
establecimiento sino en la de circulación de capitales78.
Por último, debe mencionarse también la Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de
junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de
pago de intereses, respecto de la cual se podría decir que no tiene tanto por objeto
facilitar la libre circulación de capitales sino, más bien, un efecto contrario: imponer un
77
DE PABLO VARONA, C. (1995) y DE PABLO VARONA, C. (2009).
Ello es más significativo en la medida en que por la reducción operada en la propia norma comunitaria
y en las normas nacionales del porcentaje de participación en las filiales (en algunos casos al 5 por 100)
se podrían considerar supuestos que no determinaran control de la actividad económica.
78
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
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“obstáculo” a los mismos (controles fiscales en forma de intercambio de información y
de retenciones en la fuente a dichas rentas) que, ello no obstante, no constituiría
necesariamente una restricción a la movilidad de capitales prohibida por el TFUE en la
medida en que se encontrarse amparada por el art. 65.1.b) del mismo, como ya se vio.
Pues bien, llegados a este punto, resulta interesante examinar si una norma de
Derecho Comunitario derivado puede entenderse contraria a la libertad de circulación
de capitales del art. 63 TFUE y, en particular, alguna de las citadas con anterioridad.
Se trata de una posibilidad no descartable al menos en teoría, dado que debe
entenderse que el TFUE presenta un carácter constitucional mientas que las normas de
Derecho derivado tienen una jerarquía inferior, de modo que la contradicción entre
una y otra debe salvarse necesariamente con la pérdida de vigor de la segunda, de
acuerdo con una estructura jurídica kelseniana79.
La cuestión ha dejado de ser meramente teórica al plantearse ante el TJUE y
particularmente, en lo que a nosotros ahora concierne, en el ámbito de la ya citada
Directiva 90/435/CEE: se solicitó el pronunciamiento del Alto Tribunal sobre el posible
conflicto que podría presentar dicha norma con el citado art. 63 TFUE. Así ha ocurrido
en la reciente sentencia Gaz de France80, que resuelve una cuestión prejudicial
planteada al Tribunal de Luxemburgo en el sentido de si podía entenderse que el
artículo 2, letra a), de la Directiva 90/435 en relación con el punto f) del anexo de la
citada Directiva infringe los artículos 43 CE y 48 CE (libre circulación de personas) o los
artículos 56 CE, apartado 1, y 58 CE, apartados 1, letra a), y 3 (libre circulación de
capitales), y si el artículo 5, apartado 1, de la tantas veces citada Directiva 90/435
establece realmente una exención de la retención fiscal en el origen en los casos de
abono de beneficios de una filial alemana a una sociedad matriz francesa que revista la
forma jurídica de “société anonyme”, de “société en commandite par actions” o de
“société à responsabilité limitée” pero no la establece cuando se trata de una sociedad
matriz francesa que revista la forma jurídica de “société par actions simplifiée”. Pues
bien, el TJUE determinó en la resolución mencionada que del examen de ésta no ha
revelado ningún elemento que pueda afectar a la validez del artículo 2, letra a), de la
Directiva 90/435, en relación con el punto f) del anexo de ésta y con el artículo 5,
apartado 1, de dicha Directiva, ni tampoco a la libre circulación de capitales prevista en
los actuales artículos 63 y 65 TFUE. Tales conclusiones probablemente podrían
extenderse –en la medida en que resulten de aplicación- a las otras directivas fiscales
que contienen listados de determinados tipos de sociedades a las que resultan
aplicables la regulación contenida en ellas.
En definitiva, de la citada sentencia parece derivarse que si bien resulta teóricamente
posible una contradicción entre Derecho derivado y Derecho originario en el ámbito de
79
Entre nosotros, ha planteado esta posibilidad ESTEVE PARDO, M.L. (2006), 32-34, en relación con la
Directiva sobre el Ahorro (2003/48/CE) por la regulación deficiente de la misma (por ejemplo al excluir
de su ámbito de aplicación los intereses percibidos por personas jurídicas) por no respetar el principio
de proporcionalidad en cuanto que las medidas en ella contenidas no resultan idóneas para impedir
infracciones de su Derecho fiscal.
80
Sentencia de 1-10-2009, Gaz de France – Berliner Investissement SA v. Bundeszentralamt für SteuernK,
C‑247/08.
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la fiscalidad y la libre circulación de capitales contenida en el TFUE, sobre todo cuando
se contravengan las tradiciones constitucionales comunes (principio de igualdad y
prohibición de arbitrariedad según lo dispuesto en el art. 20 de la Carta Europea de
Derechos Humanos y art. 6 TUE), lo cierto es que tal contradicción puede resultar
complicada por una sencilla razón: las normas comunitarias de armonización fiscal
prescriben a los Estados miembros la adopción de determinadas medidas particulares
en los ámbitos que son considerados más importantes por crear mayores distorsiones
en el mercado interior. Cumplirían, pues, una función de minimis desde una
perspectiva general y desde una posición estática que viene determinada por la fecha
de aprobación de la disposición.
Ahora bien, la norma que determinará una restricción (en el sentido, normalmente, de
discriminación) a la libre circulación de capitales será, en su caso y por lo general, la
normativa nacional que incorpore el Derecho derivado al ordenamiento jurídico del
Estado miembro, y ello siempre que resulten dos situaciones comparables (una interna
y otra a nivel internacional) y una diferencia de trato que no se encuentre
suficientemente justificada. Dicho de otro modo: la normativa comunitaria de Derecho
derivado (directivas fiscales) sólo obliga a que se regule en determinados ámbitos
establecimiento unos contenidos mínimos, pero es la incorporación de la norma
comunitaria al ordenamiento jurídico nacional la que debe resultar adecuada
eliminando –si las hubiere- restricciones o discriminaciones a la libre circulación de
capitales.
De acuerdo con lo anterior, puede criticarse la sentencia Gaz de France antes citada. Y
no porque determinara que los postulados denunciados de la Directiva 90/435/CEE no
resultaban estrictamente contrarios a la libre circulación de capitales, sino por no
haber siquiera insinuado que la limitación que reconoce el derecho nacional (en este
caso, el alemán por referirse exclusivamente a las sociedades previstas en la Directiva)
puede resultar en conflicto con la libertad de circulación de capitales o de
establecimiento (en función de que exista o no una situación de control en la sociedad
participada) siempre y cuando el referido derecho alemán no grave finalmente las
distribuciones de beneficios entre sociedades matrices y filiales germanas que se
encuentren en una situación comparable81.
81
En efecto, y según se deriva de la sentencia citada, la demandante en el procedimiento principal alegó
que “la exclusión de la «société par actions simplifiée» del ámbito de aplicación de la Directiva 90/435
discrimina arbitrariamente a tal sociedad en relación con la «société anonyme» o la «société à
responsabilité limitée» de Derecho francés, o en relación con las formas jurídicas de sociedades por
acciones o de sociedades de responsabilidad limitada de otros Estados miembros enumeradas en dicha
Directiva. Sostiene que se discrimina a la «société par actions simplifiée», en particular, porque el
Derecho alemán no recoge la regulación de los procedimientos para poder invocar una aplicación
contraria al Derecho comunitario del impuesto sobre los rendimientos de capital al margen del ámbito
de aplicación de la Directiva 90/435” (apartado 46). Sin embargo el TJUE estuvo en exceso escueto en su
argumentación: si bien aclara acertadamente que “el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, si bien en
relación con las participaciones no comprendidas en la Directiva 90/435, corresponde a los Estados
miembros determinar si debe evitarse, y en qué medida, la doble imposición económica de los
beneficios distribuidos y establecer, a este efecto, de forma unilateral o mediante convenios celebrados
con otros Estados miembros, mecanismos dirigidos a evitar o a atenuar esta doble imposición
económica, este solo hecho no les permite, sin embargo, aplicar medidas contrarias a las libertades de
circulación garantizadas por el Tratado” (apartado 60), acto seguido da un salto en el vacío y
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Así, si contemplamos el ordenamiento español, hemos de concluir que las sociedades
de capital residentes en España sujetas al Impuesto sobre Sociedades que perciben
dividendos de sociedades filiales no resultan finalmente incididas –salvo situaciones de
insuficiencia de cuota, y normalmente de forma transitoria- por el citado tributo,
habida cuenta de la aplicación de la deducción prevista en el art. 30 TRLIS. En
consecuencia, si el Estado español grava una distribución de dividendos a una “société
par actions simplifiée” francesa desde una sociedad española se estaría produciendo
un trato desigual injustificado (y, por tanto, discriminatorio) entre situaciones
comparables, con lo que se estaría vulnerando la libre circulación de capitales o la
libertad de establecimiento, según sea el caso82.
Acaso, el resultado de la sentencia comentada se deba a que la pregunta no se planteó
convenientemente. Así, se cuestionó al TJUE si debía interpretarse que la Directiva
90/435/CEE incluía en su anexo lo que evidentemente no incluía (“société par actions
simplifiée”) o, en su defecto, si había que entender que dicha exclusión resultaba
contraria a las libertades de establecimiento o libre circulación de capitales contenidas
en el Tratado. De haber preguntado sobre la falta de reconocimiento por parte del
Derecho germano de un tratamiento fiscal similar a los dividendos pagados por una
filial alemana a “sociétés par actions simplifiées”, y por mucho que dicho
ordenamiento se remitiera simple y llanamente a la directiva citada, quizá la respuesta
debía haber sido otra: Alemania tendría que haber garantizado un trato igual en caso
de situaciones comparables, incluyendo (por ejemplo) una mención final en la que se
indicara que también podrán acogerse al beneficio fiscal de exoneración en la fuente
aquéllas otras sociedades que ostenten una forma similar a las germanas (esto es, que
resulten comparables a las mismas), siendo así que tales sociedades germanas
disfrutarán seguramente del mismo beneficio de ausencia de tributación: en tal caso,
el gravamen en al fuente de dividendos con un tributo que no sea a cuenta resultaría
un trato discriminatorio contrario con el Tratado.
lacónicamente señala: “Por consiguiente, no puede restringir la libertad de establecimiento una
delimitación del ámbito de aplicación de la Directiva 90/435 que excluye, en principio, otras sociedades
que puedan crearse con arreglo al Derecho nacional, como la que resulta del artículo 2, letra a), de la
Directiva 90/435 y del punto f) del anexo de ésta” (apartado 61); y, adicionalmente: “La conclusión a que
se llega en el apartado anterior es igualmente válida en lo tocante a las disposiciones relativas a la libre
circulación de capitales” (apartado 62). Probablemente se quiera indicar con ello que para determinar la
comparabilidad de situaciones y el trato discriminatorio debe contemplarse la normativa nacional que
incorpore la directiva y no estrictamente la directiva comunitaria, como se ha comentado previamente.
Sin embargo hubiera sido interesante recoger alguna referencia a la necesidad de justificar un trato
diferente como postulado básico del genérico principio de igualdad, que también obliga al legislador
comunitario.
82
En este sentido, vid. STJUE de 14-12-2006, Denkavit Internationaal BV, Denkavit France SARL v.
Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, C‑170/05, así como STJUE de 8-11-2007, Amurta
SGPS v. Inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, C‑379/05, STJUE de 11-6-2009, Comisión de las
Comunidades Europeas v. Reino de los Países Bajos, C-521/07 y STJUE de 19-11-2009, Comisión de las
Comunidades Europeas v. República Italiana, C-540/07.
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5. Aspectos fiscales de la libre circulación de capitales en la jurisprudencia del TJUE
En el ámbito de la libre circulación de capitales y sus relaciones con la fiscalidad de
determinadas operaciones, parece oportuno –de acuerdo con todo lo indicado
anteriormente- referirse a algunos casos planteados ante el Tribunal de Luxemburgo
en los que tales aspectos se han presentado con especial incidencia.
Se ha entendido que podrían considerarse al menos cuatro grandes grupos (sucesiones
y donaciones, dividendos, intereses y ganancias de capital) y, por otro lado, relegar a
un quinto grupo diversos supuestos que no guardan especial homogeneidad entre sí
pero que sí son relevantes a la hora de repasar si determinadas normas fiscales han de
ser consideradas o no contrarias a la libertad de circulación de capitales. A todas estas
cuestiones nos referimos a continuación.
5.1. Sucesiones y donaciones
Los impuestos que gravan las sucesiones y donaciones han estado muy presentes en lo
que respecta a la libre circulación de capitales. Curiosamente, Holanda y Bélgica han
monopolizado parte de los supuestos planteados, sobre todo en lo que se refiere a la
tributación de las herencias, como se verá seguidamente.
Así, en la STJUE Barbier83 el Tribunal de Luxemburgo falló que una normativa
holandesa sobre la fijación de la cuota tributaria exigible en caso de adquisición por
herencia de un bien inmueble situado en Holanda que discrimina para estimar el valor
de ese bien en función de que el causante resida o no en otro Estado miembro, vulnera
el Derecho comunitario y en particular las disposiciones del Tratado de la Comunidad
Europea (actualmente TFUE) relativas a la libre circulación de capitales.
Por su parte, en la STJUE Van Hilten84 el Tribunal reconoció que el artículo 73 B del
Tratado CE (actualmente artículo 63 TFUE) no se opone a una normativa holandesa
con arreglo a la cual la sucesión de una nacional holandesa, fallecida casi diez años
después de haber trasladado su domicilio a Suiza, está sujeta a tributación como si
dicha causante hubiera continuado residiendo en Holanda durante todo ese tiempo,
sin perjuicio de la posibilidad de deducir las cuotas del impuesto sobre sucesiones
recaudadas por otros Estados85. Se trataba de una sentencia esperada porque
implicaba a un tercer estado y por que se discutían cuestiones relativas a la
aplicabilidad de normativa antielusión tributaria.
En la STJUE Eckelkamp86 la Corte Europea entendió que el artículo 56 del Tratado de la
Comunidad Europea (actualmente el art. 63 TFUE) en relación con el artículo 58 del
mismo Tratado (en la actualidad 65 TFUE) se opone a una normativa nacional belga
83
STJUE de 11-12-2003, Herederos del Sr. H. Barbier v. Inspecteur van de Belastingdienst
Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-364/01.
84
STJUE de 23-2-2006, Herederos de M. E. A. van Hilten-van der Heijden v. Inspecteur van de
Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-513/03.
85
Para un comentario a dicha sentencia puede verse ALONSO MURILLO, F. (2007), así como MARTÍN JIMÉNEZ,
A. J. y CALDERÓN CARRERO, J.M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2009), 934 y ss.
86
STJUE de 11-9-2008, Eckelkamp v. Belgische Staat, C‑11/07.
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relativa al cálculo de los impuestos de sucesiones y de transmisiones patrimoniales
sobre un bien inmueble situado en Bélgica, que no prevé la deducibilidad de las
deudas que gravan dicho bien inmueble cuando el causante residía en el momento de
su fallecimiento en Alemania, mientras que la deducibilidad mencionada sí que
resultaba posible en caso de que el causante residiese en Bélgica en el momento de su
fallecimiento, estando ubicado el bien inmueble objeto de la herencia en dicho Estado.
Algo similar ocurrió en la STJUE Arens-Sikken87, la cual entiende que los artículos 73 B
y 73 D del Tratado CE (actualmente artículos 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa
holandesa relativa a la liquidación de los impuestos sobre sucesiones y sobre
transmisiones patrimoniales a título gratuito en dicho país y que gravan un bien
inmueble situado en Holanda pero que no considere –a efectos de la liquidación del
citado tributo- deducibles las deudas por el exceso de adjudicación resultante de una
partición hecha por el testador, cuando la persona cuya sucesión se abre residiera en
el momento de su fallecimiento en Italia, siendo así que tal deducibilidad sí está
prevista cuando la persona en cuestión residiera en el momento de su fallecimiento en
Holanda estando sito el bien inmueble objeto de la sucesión en dicho país, en la
medida en que tal normativa aplica un tipo de gravamen progresivo, y puesto que el
hecho de no tener en cuenta tales deudas, unido a la aplicación de un tipo progresivo,
podría dar lugar a una carga fiscal superior para aquellos herederos que no puedan
invocar la deducibilidad de que se trata.
En la STJUE Block88 se dictamina que los artículos 56 y 58 del Tratado CE (actualmente
art. 63 y 65 TFUE) no se oponen a una normativa de un Estado miembro (Alemania)
que no prevé, en lo que respecta al cálculo del impuesto de sucesiones que
corresponde abonar al heredero residente en dicho Estado miembro sobre créditos de
capital contra una institución financiera situada en otro Estado miembro (España), que,
cuando el causante residiera en el momento de su fallecimiento en el primer Estado
miembro, se impute en el impuesto de sucesiones exigible en éste el impuesto de
sucesiones abonado en el otro Estado miembro.
En lo que respecta al ámbito de los tributos que gravan las donaciones puede citarse la
STJUE Persche89, la cual entendió que el artículo 56 Tratado CE (actualmente 63 TFUE)
se opone a una normativa alemana en virtud de la cual, en lo que se refiere a las
donaciones efectuadas en favor de organismos de utilidad pública reconocida, sólo se
concede la deducción fiscal en relación con las donaciones efectuadas en favor de
organismos establecidos en el territorio nacional, sin posibilidad alguna de que el
contribuyente demuestre que las donaciones entregadas a un organismo establecido
en otro Estado miembro (Portugal) cumplen los requisitos establecidos en dicha
normativa para la concesión de tal beneficio.
Recientemente, el TJUE se ha pronunciado igualmente sobre este particular. Así, en la
sentencia Mattner 90 el Alto Tribunal ha declarado que los artículos 56 TCE y 58 TCE
87
STJUE de 11-9-2008, D.M.M.A. Arens-Sikken v. Staatssecretaris van Financiën, C‑43/07.
STJUE de 12-2-2009, Margarete Block v. Finanzamt Kaufbeuren, C-67/08.
89
STJUE de 27-1-2009, Hein Persche v. Finanzamt Lüdenscheid, C-318/07.
90
STJUE de 22-4-2010, Vera Mattner v. Finanzamt Velbert, C‑510/08.
88
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(actualmente 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa alemana que establece, para
calcular la liquidación del impuesto sobre donaciones, que la reducción sobre la base
imponible en caso de donación de un inmueble situado en el territorio alemán es
inferior, si el donante y el donatario residían en Holanda en la fecha en que se realizó
la donación, a la reducción que se habría aplicado si al menos uno de ellos hubiera
residido, en esa misma fecha, en Alemania.
La doctrina anterior debe tenerse muy en cuenta habida cuenta de algunas
discriminaciones que se recogen en la normativa española que grava las sucesiones y
donaciones.
Así la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación
de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de
Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias establece que los puntos
de conexión en relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de los sujetos
pasivos residentes en España son los siguientes: a) para las adquisiciones mortis causa
el territorio donde el causante tenga su residencia habitual a la fecha de su muerte; b)
para las donaciones de bienes inmuebles, el territorio donde se encuentren ubicados;
y c) para las donaciones de los demás bienes y derechos, el territorio donde el
donatario tenga su residencia habitual a la fecha del devengo.
Por todo ello, con carácter general (y salvo supuestos extraños como sujetos pasivos
de doble residencia) no será aplicable la normativa autonómica aprobada en relación
con el ISD, con lo que las bonificaciones próximas al 100 por 100 reconocidas en
algunas comunidades autónomas para donaciones y sucesiones realizadas entre
familiares cercanos no resultarían aplicables a residentes en el extranjero91, lo cual
constituiría una diferencia de trato probablemente insalvable de cara al principio de
libre circulación de capitales que estamos examinando.
5.2. Distribución de dividendos
Las distribuciones internacionales de dividendos, siempre y cuando deriven de
acciones de cartera (esto es, no constituyan participaciones significativas en el capital
social que conlleven un control efectivo de la filial), pueden entenderse cubiertas por
la libre circulación de capitales que hemos examinado. Así lo ha considerado de hecho
la jurisprudencia del TJUE, habiendo resuelto sobre esta cuestión en no pocas
ocasiones.
Sin embargo, para un análisis más adecuado, es preciso distinguir entre la fiscalidad de
los dividendos que salen de un determinado país y la tributación de los mismos cuando
son percibidos por residentes de un estado, cuestiones que son referidas en los
epígrafes que siguen.
91
En este sentido vid. contestación a consulta vinculante núm. V0766-08 de 11-4-2008.
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5.2.1. Dividendos de salida
En lo que se refiere a dividendos de salida, esto es, pagados por una sociedad
residente en un Estado miembro a sus socios no residentes, debe destacarse la
doctrina del TJUE contenida en una serie de resoluciones recientes y que se citan a
continuación, lo cual pretende cubrir una visión general de distintos supuestos
planteados al Alto Tribunal con el objeto de arrojar luz sobre la extensión y límites de
la libertad de circulación de capitales en dicho ámbito.
Pues bien, merece la pena destacar la sentencia del caso Bouanich (2006)92, en virtud
de la cual el TJUE declara que los art. 56 TCE y 58 TCE (actualmente art. 63 y 65 TFUE)
se oponen a una normativa nacional sueca que prevé que, en caso de reducción del
capital social, el importe de la adquisición de las acciones pagado a un accionista no
residente sea gravado como una distribución de dividendos sin derecho a deducir los
gastos de adquisición de las citadas acciones, mientras que el importe pagado a un
accionista residente se grava como ganancia patrimonial del capital mobiliario con
derecho a deducir los gastos de adquisición. El Tribunal de Luxemburgo considera que
se trata de una restricción a la libre circulación de capitales y una discriminación
arbitraria contraria al TFUE. Pero es más, habida cuenta de que existía un convenio
para evitar la doble imposición aplicable (convenio entre el Gobierno de la República
Francesa y el Gobierno del Reino de Suecia para evitar la doble imposición y prevenir la
evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado el
27 de noviembre de 1990) entiende adicionalmente la Corte de Justicia Europea en la
sentencia referida que los artículos 56 TCE y 58 TCE se oponen a una normativa
nacional que resulta de un convenio para evitar la doble imposición fijando un límite
máximo a la tributación de los dividendos para los accionistas no residentes inferior al
aplicable a los accionistas residentes. Y no sólo eso, se recoge en tal resolución que
también resultaría contrario a la libre circulación de capitales una interpretación de
dicho convenio a la luz de los comentarios de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos sobre su modelo de convenio aplicable, en el sentido de
autorizar a deducir el valor nominal de dichas acciones del importe de la adquisición
de las acciones (y no la reducción de los gastos de la operación de la ganancia
patrimonial obtenida como les estaba permitido a los beneficiarios residentes en
Suecia), salvo en los casos en que, con arreglo a la citada normativa nacional, los
accionistas no residentes no sean tratados de manera menos favorable que los
accionistas residentes.
Por su parte, en la sentencia Test Claimants in Class IV (2006)93 se dictaminó sin
embargo por el TJUE que los artículos 43 TCE y 56 TCE (pues en función de que fueran
dividendos derivados una participación significativa o de cartera se entendía afectada
la libertad de establecimiento o la libre circulación de capitales) no se oponen a la
legislación del Reino Unido que concede un crédito fiscal correspondiente a la fracción
del impuesto sobre los beneficios distribuidos pagada por la sociedad que los
distribuye sólo en caso de reparto de dividendos por una sociedad residente en ese
92
STJUE de 19-1-2006, Margaretha Bouanich v. Skatteverket, C‑265/04.
STJUE de 12-12-2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation v. Commissioners of Inland
Revenue, C‑374/04.
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Estado a accionistas que residen en el mismo Estado (esto es, para distribuciones
internas dentro del Reino Unido), pero no lo conceda a las sociedades beneficiarias
que residen en otro Estado miembro y que no están sujetas al impuesto en el Reino
Unido. Es más, la sentencia comentada –reiterando de hecho la doctrina de la
sentencia D., ya citada- entiende que el Derecho comunitario por mor de la prohibición
de discriminación arbitraria prevista en el TFUE no constituye una cláusula de nación
más favorecida para extender los beneficios contemplados en los convenios para
evitar la doble imposición a los residentes de un estado a residentes comunitarios de
un tercer estado a los que, por razón del ámbito personal de aplicación de la norma
internacional, no les resultaría de aplicación.
Asimismo, la sentencia Denkavit Internationaal BV y Denkavit France SARL (2006)94
reconoce que los artículos 43 TCE y 48 TCE (referidos a la libertad de establecimiento
pero sentando una doctrina que también serviría en lo referido a la libre circulación de
capitales) se oponen a una legislación nacional francesa en la medida en que grava los
dividendos percibidos por una sociedad matriz no residente (en este caso, holandesa)
pero exime casi totalmente de tal imposición a las sociedades matrices residentes, por
constituir una restricción discriminatoria de la libertad de establecimiento, y ello
aunque exista un convenio para evitar la doble imposición que autorice dicha
retención en la fuente y prevea la posibilidad de imputar en el Estado de residencia el
impuesto devengado en la fuente, toda vez que en la mayoría de los casos la sociedad
matriz. Como se ha indicado, las conclusiones de tal decisión fueron enfocadas en el
ámbito del derecho de establecimiento y no en el de la libre circulación de capitales
(por entender que las participaciones significativas darían lugar a control de la
sociedad filial), si bien podrían también entenderse referidas a la libre circulación de
capitales si se diera una participación porcentual significativa sin que ello determinara
control alguno en la sociedad filial. Pues bien, la razón sustancial de tal posición del
Alto Tribunal es la constatación de que mientras la retención de los dividendos filialmatriz pagados al exterior eran definitivamente gravados por un tributo cobrado en
forma de retención en la fuente, sin embargo en las distribuciones filial-matriz internas
en las mismas condiciones resultaban exentas de tributación, con lo que se podría
establecer una relación de comparabilidad entre ambas situaciones, por mucho que los
perceptores de los dividendos fueran en un caso residentes y en otro no residentes.
En un sentido similar, el TJUE determinó en el caso Amurta95 que los artículos 56 TCE y
58 TCE (actualmente art. 63 y 65 TFUE) se oponen a la normativa de un Estado
miembro (en este caso, Holanda) que, en la medida en que no se alcance el umbral
mínimo de participación de la sociedad matriz en el capital de la filial fijado en el
artículo 5, apartado 1, de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990,
relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados
miembros diferentes, prevea una retención en origen sobre los dividendos pagados
por una sociedad establecida en ese Estado miembro a una sociedad beneficiaria
establecida en otro Estado miembro, eximiendo de tal retención los dividendos
pagados a una sociedad beneficiaria que, en el primer Estado miembro, esté sujeta al
94
STJUE de 14-12-2006, Denkavit Internationaal BV y Denkavit France SARL v. Ministre de l’Économie,
des Finances et de l’In, antes citadasdustrie, C‑170/05.
95
STJUE de 8-11-2007, Amurta SGPS v. Inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, C‑379/05.
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impuesto sobre sociedades o posea, en ese mismo Estado miembro, un
establecimiento permanente al que pertenezcan las participaciones de las que es
titular en la sociedad que distribuye los dividendos.
En un sentido similar a las anteriores sentencias deben considerarse la STJUE de 11-62009, Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de los Países Bajos, C-521/07 y
la STJUE de 19-11-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Italiana,
C-540/07.
Como ya había sido denunciado96, el art. 14.1.h) de nuestra LIRNR resultaba
igualmente contrario al Derecho Comunitario según lo indicado en las sentencias que
acaban de comentarse97.
Por lo demás, en la actualidad la Comisión ha recurrido los regímenes tributarios
discriminatorios con los que se ha venido gravando los dividendos pagados a fondos de
pensiones e instituciones de inversión colectiva no residentes98.
96
LUCAS DURÁN M. (2007), 694.
Por ello la Comisión ha interpuesto un recurso de incumplimiento contra el régimen fiscal español que
se resolvió declarando el incumplimiento de España (STJUE de 3-6-2010, Comisión Europea v. Reino de
España, C-487/08), razón por lo que se acabó variando dicho precepto para evitar tal discriminación.
Téngase en cuenta, más recientemente, la STJUE de 20-10-2011, Comisión de las Comunidades Europeas
v. República Federal de Alemania, C-284/09, en cuyo fallo se recoge: “La República Federal de Alemania
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE, apartado 1, al someter los
dividendos distribuidos a sociedades establecidas en otros Estados miembros, cuando no se alcanza el
umbral de participación de una sociedad matriz en el capital de su filial previsto por el artículo 3,
apartado 1, letra a), de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen
fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, en su versión
modificada por la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, a una imposición más
elevada en términos económicos que la que grava los dividendos distribuidos a sociedades cuyo
domicilio está en el territorio de ese Estado miembro”.
98
Cfr. STJUE 21-12-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República de Polonia, C-271/09, en
cuyo fallo se indica: “La República de Polonia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud
del artículo 56 CE al mantener en vigor los artículos 143, 136, apartado 3, y 136a, apartado 2, de la
Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Ley sobre organización y funcionamiento
de los fondos de pensiones), de 28 de agosto de 1997, en su versión modificada, en la medida en que
estas disposiciones restringen las inversiones de los fondos de pensiones abiertos polacos en los demás
Estados miembros”; STJUE 20-10-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Federal de
Alemania, C-284/09, en cuyo fallo se declara: “La República Federal de Alemania ha incumplido las
obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE, apartado 1, al someter los dividendos
distribuidos a sociedades establecidas en otros Estados miembros, cuando no se alcanza el umbral de
participación de una sociedad matriz en el capital de su filial previsto por el artículo 3, apartado 1, letra
a), de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común
aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, en su versión modificada
por la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, a una imposición más elevada en
términos económicos que la que grava los dividendos distribuidos a sociedades cuyo domicilio está en el
territorio de ese Estado miembro”; STJUE de 6-10-2011, Comisión Europea v. República Portuguesa, C493/09, cuyo fallo recoge: “La República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en
virtud de los artículos 63 TFUE y 40 del acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de
1992, al reservar el beneficio de la exención del impuesto sobre sociedades únicamente a los fondos de
pensiones residentes en el territorio portugués”.
97
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Por esta razón, recientemente se ha modificado normativa fiscal española para evitar
este tipo de discriminación99, si bien debe indicarse que el trato desigual incompatible
con el Derecho comunitario se ha eliminado únicamente en relación con las
distribuciones de dividendos entre Estados miembros, sin percatarse de que el art. 63
TFUE tiene efectos erga omnes. Probablemente habría que haber extendido los
efectos de la modificación normativa también a terceros estados (al menos en el caso
de países no miembros de la UE) con los que exista intercambio efectivo de
información fiscal, pues de otra manera podrá ser declarada dicha norma contraria a
Derecho comunitario de acuerdo con lo ya examinado y en la medida en que no
puedan considerarse inversiones directas y demás supuestos previstos en el art. 64
TFUE, que se comentó más atrás.
5.2.2. Dividendos de entrada
En lo que respecta a los dividendos de entrada, esto es, aquellos que se perciben por
residentes desde el extranjero (sociedades distribuidoras no residentes) se pueden
mencionar varias sentencias importantes del TJUE.
Así, por un lado, la sentencia Verkooijen100 determinó que el artículo 1, apartado 1, de
la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del
artículo 67 del Tratado (vigente en el momento en que se produjeron los hechos, hoy
sería el art. 63 TFUE), se opone a una disposición legislativa holandesa que supeditaba
la concesión de una exención del Impuesto sobre la Renta que grava los dividendos
abonados a los accionistas que sean personas físicas al requisito de que dichos
dividendos sean repartidos por sociedades domiciliadas en Holanda, haciéndolo
impracticable cuando se recibían de sociedades residentes en otros Estados miembros.
En la sentencia Lenz101 determinó el Alto Tribunal que los artículos 73 B y 73 D,
apartados 1 y 3, del Tratado CE (actualmente artículos 63 y 65 TFUE) se oponen a una
normativa que permite elegir entre el impuesto de carácter liberatorio a un tipo del 25
por 100 y el impuesto ordinario sobre la renta con aplicación de un tipo reducido a la
mitad únicamente a los titulares de rendimientos de capital de origen austriaco,
mientras que prevé que los rendimientos de capital procedentes de otros Estados
miembros quedan sujetos necesariamente al impuesto ordinario sobre la renta sin
reducción del tipo.
99
Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la
imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a
la normativa comunitaria (BOE 2-3-2010), por la que se declaran exentos los dividendos y
participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por fondos de
pensiones equivalentes a los regulados en el Texto Refundido de la Ley de Planes y fondos de pensiones
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que sean residentes en otro Estado
miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichas instituciones situados en
otro Estado miembro de la Unión Europea, así como los dividendos y participaciones en beneficios
obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por instituciones de inversión colectiva
reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009.
100
STJUE de 6-6-2000, Staatssecretaris van Financiën v. B.G.M. Verkooijen, C-35/98.
101
STJUE de 15-7-2004, Anneliese Lenz v. Finanzlandesdirektion für Tirol, C‑315/02.
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Asimismo, en la sentencia Manninen102 el TJUE entendió que los artículos 56 TCE y 58
TCE (actualmente artículos 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa en virtud de la
cual el derecho de una persona sujeta al pago de impuestos en Finlandia por
obligación personal a que se le conceda el crédito fiscal por los dividendos que percibe
de sociedades anónimas queda excluido cuando estas últimas no están establecidas en
dicho Estado (Suecia en el caso aludido).
Por su parte, en el caso Meilicke103 al Alto Tribunal consideró que los artículos 56 TCE y
58 TCE (actualmente artículos 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa fiscal alemana
en virtud de la cual, cuando una sociedad de capital reparte dividendos, el accionista
sujeto pasivo residente en Alemania y obligado por obligación personal obtiene un
crédito fiscal, calculado en función del tipo impositivo de los beneficios distribuidos en
concepto de impuesto de sociedades, si la sociedad que los distribuye está establecida
en Alemania, pero no si dicha sociedad está establecida en otro Estado miembro
(Holanda y Dinamarca, en el caso aludido).
La sentencia Kerckhaert104 recoge una doctrina en virtud de la cual el TJUE entiende
que el apartado 1 del artículo 73 B del Tratado TCE (artículo 63 TFUE en la actualidad)
no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la normativa tributaria
belga, que, en el marco del impuesto sobre la renta, grava con el mismo tipo
impositivo uniforme los dividendos de acciones de sociedades establecidas en el
territorio de dicho Estado y los dividendos de acciones de sociedades establecidas en
otro Estado miembro, sin prever la posibilidad de imputar el impuesto recaudado
mediante retención en la fuente en ese otro Estado miembro.
Resulta importante destacar la compleja sentencia Test Claimants in the FII Group
Litigation105, la cual consideró varias cuestiones y entre ellas:
- que el artículo 56 TCE (actual 63 TFUE) ha de interpretarse en el sentido de que,
cuando un Estado miembro dispone de un sistema para evitar o atenuar la doble
imposición en cadena o la doble imposición económica en el supuesto de dividendos
que los residentes perciben de sociedades residentes, debe conceder un trato
equivalente a los dividendos que los residentes perciben de sociedades no residentes;
ello no obstante, también se indicó que el citado artículo 56 CE no se opone a una
legislación de un Estado miembro que declara exentos del impuesto sobre sociedades
los dividendos que una sociedad residente percibe de otra sociedad residente,
mientras que sujeta a dicho impuesto los dividendos que una sociedad residente
percibe de una sociedad no residente de la que posee al menos el 10 % de los
derechos de voto, concediendo, en este último caso, un crédito fiscal por el impuesto
efectivamente pagado por la sociedad que distribuye beneficios en su Estado miembro
de residencia, siempre que el tipo impositivo sobre los dividendos de origen extranjero
102
STJUE de 7-9-2004, Petri Manninen, C‑319/02.
STJUE de 6-3-2007, Wienand Meilicke, Heidi Christa Weyde y Marina Stöffler v. Finanzamt BonnInnenstadt, C‑292/04.
104
STJUE de 14-11-2006, Mark Kerckhaert y Bernadette Morres v. Belgische Staat, C-513/04.
105
STJUE 12-12-2006, Test Claimants in the FII Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue,
C‑446/04.
103
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no sea superior al tipo impositivo aplicado a los dividendos de origen nacional y que el
crédito fiscal sea al menos igual al importe pagado en el Estado miembro de la
sociedad que distribuye beneficios hasta el límite de la cuantía impositiva aplicada en
el Estado miembro de la sociedad beneficiaria.
- asimismo, reconoció que el artículo 56 TCE se opone a una legislación de un Estado
miembro que declara exentos del impuesto sobre sociedades los dividendos que una
sociedad residente percibe de otra sociedad residente, mientras que sujeta a dicho
impuesto los dividendos que una sociedad residente percibe de una sociedad no
residente de la que posee menos del 10% de los derechos de voto, sin concederle un
crédito fiscal por el impuesto efectivamente pagado por la sociedad que distribuye
beneficios en su Estado de residencia; e igualmente determinó que el citado artículo
56 CE se opone a una legislación de un Estado miembro que permite que una sociedad
residente que percibe dividendos de otra sociedad residente deduzca el importe del
impuesto sobre sociedades pagado a cuenta por ésta del importe que la primera
sociedad ha de pagar a cuenta por dicho impuesto, mientras que, en el caso de una
sociedad residente que percibe dividendos de una sociedad no residente, no está
permitida tal deducción por lo que respecta al impuesto correspondiente a los
beneficios distribuidos pagado por esta última sociedad en su Estado de residencia.
- además, se determinó que el artículo 56 CE no se opone a una legislación de un
Estado miembro que establece que toda desgravación por el impuesto pagado en el
extranjero de la que disfruta una sociedad residente que haya percibido dividendos de
origen extranjero reduce el importe del impuesto sobre sociedades al que puede
imputar el pago a cuenta del impuesto sobre sociedades; sin embargo el citado
precepto se opone a una legislación de un Estado miembro que, al tiempo que deja
exentas del pago a cuenta del impuesto sobre sociedades a las sociedades residentes
que reparten a sus accionistas dividendos procedentes de dividendos de origen
nacional que ellas percibieron, concede a las sociedades residentes que reparten a sus
accionistas dividendos procedentes de dividendos de origen extranjero que ellas
percibieron la facultad de optar por un régimen que les permite recuperar el impuesto
sobre sociedades pagado a cuenta, pero, por un lado, obliga a dichas sociedades a
abonar el referido impuesto a cuenta y a reclamarlo posteriormente y, por otro lado,
no prevé un crédito fiscal para sus accionistas, que sí lo habrían obtenido en el
supuesto de que una sociedad residente hubiera repartido dividendos de origen
nacional.
Por su parte, la sentencia Orange European Smallcap Fund N.V.106 determinó que los
artículos 56 TCE y 58 TCE (actuales 63 y 65 TFUE) no se oponen a la normativa
holandesa que, al establecer, en favor de las instituciones de inversión colectiva de
carácter fiscal establecidas en su territorio una compensación cuyo objeto es tener en
cuenta las retenciones fiscales practicadas en la fuente por otro Estado miembro sobre
los dividendos pagados a dichas instituciones, restringe la referida compensación al
importe que una persona física residente en el territorio de ese primer Estado
miembro habría podido imputar, a causa de retenciones similares, en virtud de un
106
STJUE de 20-5-2008, Staatssecretaris van Financiën v. Orange European Smallcap Fund N.V., C194/06.
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convenio para evitar la doble imposición celebrado con ese otro Estado miembro; sin
embargo, tales preceptos sí se oponen a la normativa de un Estado miembro como la
controvertida en el asunto principal que, al establecer, en favor de las instituciones de
inversión colectiva de carácter fiscal establecidas en el territorio de ese Estado
miembro, una compensación cuyo objeto es tener en cuenta las retenciones fiscales
practicadas en la fuente por otro Estado miembro o por un país tercero sobre los
dividendos pagados a tales instituciones, reduce esa compensación si y en la medida
en que los socios de éstas sean personas físicas o jurídicas que residen o están
establecidas en otros Estados miembros o en países terceros, toda vez que tal
reducción perjudica indistintamente a todos los socios de dichas instituciones.
Por su parte, STJUE de 23-4-2009107 determina que al aplicar a los dividendos de origen
extranjero un sistema fiscal menos favorable que a los dividendos de origen nacional,
Grecia ha contravenido el art. 56 TCE (actual art. 63 TFUE) así como el artículo 40
correspondiente del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de
1992. Asimismo, entiende el Alto Tribunal que manteniendo en vigor las disposiciones
del Código del Impuesto sobre la Renta por la cual las sociedades de personas
extranjeras son gravadas en Grecia de forma más desfavorable que las sociedades de
personas constituidas en dicho país, la República Helénica ha contravenido la libertad
de establecimiento prevista en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y en
el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
En último lugar se puede citar la sentencia Damseaux108, la cual sienta la doctrina de
que en la medida en que el Derecho comunitario, en su estado actual y en una
situación como la del litigio principal, no prescribe criterios generales para el reparto
de competencias entre los Estados miembros en lo que se refiere a la eliminación de
dobles imposiciones dentro de la Comunidad, el artículo 56 TCE no se opone a un
convenio fiscal bilateral en virtud del cual los dividendos distribuidos por una sociedad
establecida en un Estado miembro a un accionista residente en otro Estado miembro
pueden ser gravados en ambos Estados miembros, y que no prevé que se establezca, a
cargo del Estado miembro de residencia del accionista, una obligación incondicional de
evitar la doble imposición jurídica que de ello resulte.
Como puede observarse, la jurisprudencia del TJUE en los supuestos referidos realiza
una determinación caso por caso de la existencia de discriminaciones arbitrarias y
restricciones diversas a la libre circulación de capitales. Es una cuestión ardua que
debe partir –como se ha comentado en diversas ocasiones a lo largo de este trabajode la comparabilidad de situaciones y la justificación (desde la perspectiva del principio
de proporcionalidad) de un trato diferente y menos favorable para dividendos
obtenidos del extranjero. Tales controversias tienen todos los visos de continuar en un
futuro e, incluso, de hacerse más intensas, sobre todo habida cuenta de la aplicabilidad
de la libre circulación de capitales a dividendos pagados a (o recibidos de) países no
pertenecientes a la Unión Europea109.
107
STJUE de 23-4-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Helénica, C-406/07.
STJUE de 16-7-2009, Jacques Damseaux v. État belge, C‑128/08.
109
Vid. al respecto la STJUE de 10-2-2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel BetriebsgmbH y Österreichische
Salinen AG v. Finanzamt Linz, asuntos acumulados C-436/08, C-437/08; la STJUE de 30-6-2011, Wienand
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5.3. Intereses
En lo que respecta al pago de intereses, la jurisprudencia del TJUE no ha sido tan
intensa como en el ámbito de los dividendos, aunque en modo alguno debe
despreciarse como se aprecia a continuación.
En este ámbito debe mencionarse una de las primeras sentencias en el ámbito de la
libre circulación de capitales y la fiscalidad directa, si no la primera, fue la STJUE Van
Eycke/Aspa110. En ella se entendió por parte del Alto Tribunal que una disposición
belga que declaraba la exención total de la retención liberatoria a cuenta de rentas del
capital, en beneficio de los depósitos de ahorro constituidos sólo en francos belgas,
únicamente en entidades financieras que tuvieran su domicilio social en Bélgica, no era
incompatible con el Tratado de la Comunidad Económica Europea. En realidad, como
ha señalado la doctrina111, hoy en día una disposición de tal tenor sí sería considerado
contrario al TFUE, si bien en el momento al que se refiere el litigio aún no estaban
plenamente liberalizados los movimientos de capitales y en este sentido debe
entenderse la resolución comentada112.
Sin embargo, debe también traerse a colación la más actual sentencia Truck Center113
a tenor de la cual los artículos 73 B del Tratado CE y 73 D del Tratado CE (actualmente,
artículos 63 y 65 TFUE) no son contrarios a una normativa fiscal belga que establece
una retención en la fuente del impuesto sobre los intereses abonados por una
sociedad residente en ese Estado a una sociedad beneficiaria residente en otro Estado
miembro, eximiendo de esa retención los intereses abonados a una sociedad
beneficiaria belga cuyas rentas están sujetas a tributación en dicho Estado en virtud
del impuesto de sociedades.
En efecto, en relación con los intereses no existe tanto riesgo de un sobregravamen
que discrimine los pagos internacionales respecto de los pagos internos pues no se
aprecia una doble imposición económica (por el gravamen simultáneo de dos tributos
Meilicke, Frau Heidi Christa Weyde y Marina Stöffler v. Finanzamt Bonn-Innenstadt, C-262/09; y la STJUE
de 15-9-2011, Ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique v. Société Accor, C310/09.
110
STJUE de 21-9-1988, Pascal Van Eycke v. Société Anonyme Aspa, asunto 267/86.
111
MARTÍN JIMÉNEZ, A. J. Y CALDERÓN CARRERO, J. M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (Coord.) (2009), 928.
112
Señalan los apartados 22 y 23 de la sentencia citada lo siguiente: “Por lo que respecta a la cuestión
de si una normativa fiscal de esas características, que se refiere a la retribución de determinada
categoría de depósitos de ahorro constituidos en Bancos, es compatible o no con los artículos 59 y
siguientes del Tratado CEE relativos a la libre circulación de servicios, conviene recordar que, según el
apartado 2 del artículo 61, de dicho Tratado, la liberalización de los servicios bancarios vinculados a los
movimientos de capitales se realizará en armonía con la liberalización progresiva de la circulación de
capitales. (…) Ahora bien, la constitución de depósitos de ahorro forma parte de la categoría de
movimientos de capitales denominada "apertura e ingresos en cuentas corrientes y depósitos,
repatriación o utilización de los haberes en cuentas corrientes o de depósito en entidades de crédito"
que figura en la lista D del anexo I a la Primera Directiva del Consejo, de 11 de mayo de 1960, para la
aplicación del artículo 67 del Tratado (DO 43 de 12.7.1960, p. 921; EE 10/01, p. 6) y en la lista C del
anexo I reemplazada por la Directiva 86/566 del Consejo, de 17 de noviembre de 1986, por la que se
modifica la Primera Directiva (DO L 332, p. 22). Esos movimientos de capitales aún no han sido
liberalizados.”
113
STJUE de 22-12-2008, État belge — SPF Finances v. Truck Center SA, C-282/07.
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diferentes: uno que grava los beneficios sociales en sede de la empresa distribuidora y
otro el dividendo en sede de su perceptor) que sí está muy presente en los pagos de
dividendos y que conlleva perfiles más complejos como ya se vio en el epígrafe
precedente.
En contraste, cuando sólo existe una doble imposición jurídica en los rentas
transfronterizas, la aplicación de una tributación limitada en la fuente combinada con
un método de imputación en el país de la residencia del perceptor conlleva
normalmente la completa eliminación de todo sobregravamen, de manera que la
tributación en la fuente no perjudica al contribuyente sino, en su caso, tan sólo al
estado de residencia del perceptor del pago que vería mermada sus posibilidades de
recaudación.
Sin embargo, y dado que dicha renuncia se lleva a cabo de conformidad con un sistema
de renuncias bilaterales definidas en el marco de un convenio para evitar la doble
imposición, la tributación en la fuente se trata exclusivamente de la distribución de
una competencia de gravamen entre dos estados, pero no el resultado de un trato
discriminatorio.
Como todo, cabría hacer matizaciones al respecto. Así pues, la tributación en la fuente
cobrada por el pago de intereses cuando el perceptor ostenta un régimen tributario en
el país donde se realizan tales pagos en virtud del cual se le exonera de gravamen por
las rentas obtenidas (v. gr. régimen fiscal de los fondos de pensiones en nuestro país) o
bien disfrutan de una tributación muy reducida (como sería el caso en España de las
instituciones de inversión colectiva), por mucho que se encontrara amparada por un
convenio para evitar la doble imposición internacional, pudiera constituir un obstáculo
a la libre circulación de capitales en cuanto que constituiría probablemente una
discriminación respecto de las mismas rentas cuando se abonan en el interior del país,
en la medida en que –en este último caso y atendiendo a la normativa española- no se
verían gravadas en absoluto o bien resultarían gravadas a un 1 por 100.
Ello no obstante, pudiera presentarse algún supuesto en el que una particular
diferencia de trato resultara contraria al TFUE. Ello se puso de manifiesto en la STJUE
de 4-3-2004114, en virtud de la cual se declaró que la República Francesa ha incumplido
las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 49 TCE (actual art. 56 TFUE)
y 56 TCE (actual art. 63 TFUE), al haber excluido de manera absoluta la aplicación una
deducción liberatoria a los rendimientos derivados de las inversiones y de
determinados contratos previstos en los artículos 125‑0 A y 125 A del Code Général
des Impôts, cuando el deudor no se encontrara domiciliado ni establecido en Francia.
Además, en algunas ocasiones el TJUE ha entendido que el trato tributario desigual
dispensado por un Estado miembro a los intereses transfronterizos es contrario al
Tratado, pero no por contravenir la libre circulación de capitales sino por ir contra la
libertad de establecimiento, habida cuenta de la relación matriz-filial que unía a las
114
Comisión de las Comunidades Europeas v. República Francesa, C‑334/02.
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partes, razón por la cual la vulneración no puede ser invocada por sociedades
residentes en países no miembros de la UE115.
Finamente, es preciso indicar que existen varios casos en los que el TJUE ha
dictaminado si Portugal incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del TFUE.
Así, por un lado, se requirió al Alto Tribunal la declaración de que al tributar los pagos
de intereses al exterior en mayor medida que el pago de intereses efectuado a
entidades residentes en territorio portugués, la República Portuguesa imponía
restricciones a la prestación de servicios de crédito hipotecario y de otro tipo de
crédito por parte de instituciones financieras residentes en otros Estados miembros y
en Estados parte del acuerdo EEE, por lo que incumple las obligaciones que le
incumben en virtud de los artículos 49 TCE (actual art. 56 TFUE) y 56 TCE (actual art. 63
TFUE) y de los artículos 36 y 40 del Acuerdo EEE116. Por otro lado, se alegó la
vulneración del artículo 56 TCE y del artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo (EEE), al prever en su normativa interna un trato fiscal preferente
para los títulos de deuda pública emitidos únicamente por el Estado portugués117.
5.4. Ganancias de capital
También en el ámbito de la tributación de las ganancias patrimoniales se ha tenido en
cuenta la libertad comunitaria de circulación de capitales.
Así, en la STJUE Grønfeldt118 el Tribunal declaró que el artículo 56 Tratado TCE (art. 63
TFUE) se opone a una normativa alemana en virtud de la cual el beneficio obtenido de
la cesión de participaciones de una sociedad de capitales con domicilio social en otro
Estado miembro (Dinamarca, en el caso de autos) está inmediatamente sujeto a
tributación en 2001, cuando en los cinco años anteriores el cedente haya tenido
directa o indirectamente una participación de al menos un 1 % del capital social,
mientras que el beneficio obtenido por la cesión, en las mismas condiciones, de
participaciones de una sociedad de capitales alemanas y plenamente sujeta al
impuesto de sociedades se sometía a tributación en 2001 únicamente en caso de
participación significativa de al menos un 10%.
Por su parte, la STJUE de 6-10-2009119 ha declarado que España ha incumplido las
obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 56 Tratado TCE (actual art. 63
TFUE) y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al
tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias
115
STJUE de 12-12-2002, Lankhorst-Hohorst GmbH v. Finanzamt Steinfurt, C-324/00; STJUE de 13-32007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue, C‑524/04;
Auto del TJUE de 10-5-2007, Lasertec Gesellschaft für Stanzformen mbH v. Finanzamt Emmendingen,
C‑492/04.
116
La STJUE de 17-6-2010, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Portuguesa, C-105/08,
desestimó el caso.
117
STJUE de 7-4-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Portuguesa, C-20/09, estimó
la vulneración, en este caso, del Derecho Comunitario.
118
STJUE de 18-12-2007, Per Grønfeldt, Tatiana Grønfeldt v. Finanzamt Hamburg-Am Tierpark, C436/06.
119
STJUE de 6-10-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de España, C‑562/07.
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patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o
no residentes.
Asimismo, en la STJUE Glaxo120 el Alto Tribunal entendió que el artículo 73 B del
Tratado CE (actual art. 63 TFUE) no se opone a una normativa alemana en virtud de la
cual la depreciación de participaciones sociales como consecuencia de una distribución
de dividendos no afecta a la base imponible de un contribuyente residente cuando
éste adquiere participaciones en una sociedad de capital residente, de un tenedor de
participaciones no residente, mientras que, cuando adquiere participaciones de un
tenedor residente, tal depreciación disminuye la base imponible del adquirente,
siempre que dicha normativa no vaya más allá de lo necesario para salvaguardar un
reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, así como
para evitar los montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica y
creados con el único fin de beneficiarse indebidamente de una ventaja fiscal.
Adicionalmente, es preciso citar también la STJUE STEKO121 en virtud de la cual se
determinó que cuando una sociedad alemana de capital es titular de una participación
inferior al 10 % en otra sociedad de capital, el artículo 56 Tratado CE (actual art. 63
TFUE) se opone a que una reducción de beneficios fiscales vinculadas a dicha
participación entre en vigor para la participación en una sociedad extranjera antes que
para la participación en una sociedad alemana.
5.5. Otros supuestos
Por lo demás, pueden citarse más ejemplos que, aun sin estar comprendidos en los
epígrafes anteriores, han conllevado el planteamiento de un conflicto en el ámbito de
la fiscalidad en relación con la libre circulación de capitales.
Así, en lo que respecta a la imposición sobre la renta la STJUE Blanckaert122 entendió
que los artículos 56 y 58 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente 63 y 65
TFUE) no se oponen a una normativa de un Estado miembro con arreglo a la cual un
contribuyente no residente, que perciba en dicho Estado únicamente rendimientos
procedentes de ahorros e inversiones y que no esté afiliado al régimen de seguridad
social de dicho Estado miembro, no pueda aspirar a disfrutar de las bonificaciones
tributarias por seguros sociales, mientras que un contribuyente residente afiliado a ese
régimen de seguridad social disfrutará de dichas bonificaciones en el cálculo de su
renta imponible aunque sólo perciba rendimientos de la misma naturaleza y no cotice
a la seguridad social.
120
STJUE de 17-9-2009, Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG v. Finanzamt München II, C‑182/08.
STJUE de 22-1-2009, Finanzamt Speyer-Germersheim v. STEKO Industriemontage GmbH, C-377/07.
122
STJUE de 8-9-2005, J.E.J. Blanckaert v. Inspecteur van de Belastingdienst / Particulieren /
Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-512/03.
121
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Asimismo, la STJUE Centro di Musicologia Walter Stauffer123 reconoció que el artículo
73 B del Tratado CE, en relación con el artículo 73 D del Tratado (actualmente arts. 63
y 65 TFUE) se opone a que Alemania, que exime del impuesto sobre sociedades los
rendimientos procedentes de un arrendamiento percibidos en su territorio nacional
por fundaciones de utilidad pública reconocida en principio sujetas al impuesto
germano por obligación personal si están establecidas en dicho Estado miembro,
niegue la concesión de tal exención en relación con rendimientos del mismo tipo a una
fundación de Derecho privado de utilidad pública reconocida únicamente porque, al
estar establecida en otro Estado miembro (Italia), sólo está sujeta al impuesto en su
territorio por obligación real.
Por su lado, STJUE Grundstücksgemeinschaft Busley y Cibrián Fernández124 ha
declarado que el artículo 56 TCE se opone a la normativa alemana relativa al impuesto
sobre la renta que supedita el derecho de las personas físicas residentes e
íntegramente sujetas al impuesto a deducir de la base imponible las pérdidas
derivadas del arrendamiento de un inmueble en el año en que éstas se producen y a
aplicar una amortización decreciente a efectos de determinar los ingresos procedentes
de dicho inmueble, a la condición de que éste se encuentre situado en el territorio
alemán, mientras que si el inmueble se encuentra ubicado en otro Estado miembros
(España) el citado régimen tributario no resultaría aplicable.
Adicionalmente a la jurisprudencia citada, es preciso señalar que existen otras
decisiones más recientes del TJUE en el ámbito de la fiscalidad directa y la libertad de
movimientos de capitales.
Así debe mencionarse una resolución del Alto Tribunal en la que se declara que
Portugal ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE, al
haber adoptado y mantenido en vigor el artículo 130 del Código do Imposto sobre o
Rendimento das Pessoas Singulares, que exige a los contribuyentes no residentes la
designación de un representante fiscal en Portugal cuando perciben rentas que
requieren la presentación de declaración..
Adicionalmente, el Alto Tribunal ha entendido que el artículo 63 TFUE debe
interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que,
al tiempo que permite a un contribuyente residente deducir las rentas pagadas a un
progenitor que le ha transmitido bienes inmuebles situados en el territorio de ese
Estado de los rendimientos arrendaticios generados por esos bienes, no concede esa
deducción a un contribuyente no residente, siempre que el compromiso de pagar esas
rentas derive de la transmisión de dichos bienes125.
123
STJUE de 14-9-2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer v. Finanzamt München für Körperschaften,
C‑386/04.
124
STJUE de 15-10-2009, Grundstücksgemeinschaft Busley y Cibrián Fernández v. Finanzamt StuttgartKörperschaften, C-35/08.
125
STJUE de 31-3-2011, Ulrich Schröder v. Finanzamt Hameln, C-450/09.
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En lo que respecta a la imposición sobre el patrimonio, debe mencionarse la STJUE
ELISA126, a tenor de la cual el artículo 73 B del Tratado CE (actualmente art. 63 TFUE) se
opone a una normativa francesa que, por una parte, exime del impuesto sobre el valor
de mercado de los inmuebles poseídos en Francia por personas jurídicas a las
sociedades establecidas en Francia, pero supedita dicha exención, en el caso de
sociedades establecidas en otro Estado miembro (particularmente en el caso relatado,
en Luxemburgo), a la existencia de un convenio de asistencia administrativa entre la
República Francesa y dicho otro Estado para la lucha contra el fraude y la evasión
fiscal, o bien a la circunstancia de que un tratado que contenga una cláusula de no
discriminación por razón de la nacionalidad impida someter a dichas sociedades a una
tributación más gravosa que la que se aplica a las sociedades establecidas en Francia y,
por otra parte, no permite que las sociedades establecidas en otro Estado miembro
aporten pruebas que puedan acreditar la identidad de sus accionistas personas físicas.
Debe recordarse que en nuestro ordenamiento existe un tributo de características
similares (Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles de Entidades no Residentes,
previsto en los arts. 40 y siguientes del TRLIRNR) al que resultaría de aplicación la
doctrina antes mencionada.
6. Conclusiones
En definitiva, la libre circulación de capitales y pagos contenida en los Tratados
Constitutivos de la Unión Europea (particularmente en el Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea) está llamada a jugar un importante papel en relación con la
fiscalidad directa de los Estados miembros.
Ello se ha puesto de manifiesto en diversas sentencias del Tribunal de Luxemburgo,
sobre todo en el ámbito de los impuestos que gravan las sucesiones hereditarias y las
donaciones, los dividendos, intereses y ganancias patrimoniales (ya sean de entrada o
de salida), así como en otras manifestaciones de una actividad inversora transnacional.
En cualquier caso, la regla esencial de razonamiento para la aplicación de la libre
circulación de capitales examinada sería la siguiente: toda restricción llevada a cabo
por el ordenamiento jurídico de un Estado miembro a la libertad de inversión de
capitales –normalmente instrumentada en el sentido de un trato discriminatorio entre
rentas o inversiones realizadas por residentes y no residentes o en función de la
localización de la inversión- no justificada por razones objetivas y que no se encuentre
proporcionada con el fin que se pretende conseguir (de acuerdo con la teoría del
principio de proporcionalidad desarrollada por la jurisprudencia del TJUE) resulta
contraria al Derecho comunitario. Es preciso indicar que aunque es teóricamente
posible que se presenten vulneraciones a referida libertad de movimientos de capital
por parte de normas de derecho derivado (esto es, aprobado por las instituciones de la
Unión Europea), en la gran mayoría de los supuestos serán las normas nacionales las
que entren en conflicto con la libre circulación de capitales en función del tratamiento
126
STJUE de 11-10-2007, Européenne et Luxembourgeoise d’investissements SA (ELISA) v. Directeur
général des impôts, Ministère public, C‑451/05.
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fiscal discriminatorio que estás contemplen respecto de situaciones comparables
internas.
Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la libre circulación de capitales puede
solaparse con otras libertades fundamentales previstas en el TFUE, en cuyo caso es
preciso determinar si la vulneración se encuadra en el ámbito de la libertad de
movimientos de capitales o en otra libertad cercana (como podría ser el caso de la
libertad de establecimiento o de prestación de servicios). Habida cuenta del carácter
accesorio que en muchas ocasiones presenta la libre circulación de capitales y pagos
respecto de otras libertades fundamentales del Derecho comunitario originario, es
preciso que la libertad de inversión se encuentre principalmente incidida para poder
declarar una vulneración de la misma. La incidencia principal ocurriría cuando las
participaciones tomadas en otras empresas no conlleven actitudes de control efectivo
de la sociedad participada o cuando las inversiones se hayan realizado para la puesta
en marcha de un actividad económica concreta (en cuyo debería encuadrarse una
posible vulneración en el ámbito de la libertad de establecimiento) o para la prestación
de un servicio (en cuyo caso se debería examinar el caso a la luz de la libre prestación
de servicios). En definitiva, si la libertad de circulación de capitales es accesoria a otra
libertad debe considerarse una posible vulneración de ésta y no de aquélla.
Además, es preciso indicar que la libertad de movimientos de capitales considerada
tiene una importancia crucial en tanto que se extiende no sólo a las inversiones
realizadas en la Unión Europea y por residentes en ella, sino también a las que realicen
residentes de países terceros en territorio comunitario o a las que lleven a cabo los
residentes comunitarios fuera de la Unión Europea. Habida cuenta de este detalle, es
muy probable que la libertad estudiada sea invocada por un número creciente de
inversores (institucionales o no) extracomunitarios, razón por la cual resultará preciso
determinar los límites de dicha libertad con otras libertades fundamentales colaterales
(establecimiento o prestación de servicios), así como las condiciones de aplicación de
la misma en relación con países terceros.
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Jurisprudencia y otros documentos citados
Sentencias del TJUE
STJCEE de 23-11-1978, Regina v. Ernest George Thompson, Brian Albert Johnson y Colin
Alex Norman Woodiwiss, asunto 7/78.
STJCEE de 11-11-1981, Proceso penal contra Guerrino Casati, asunto 203/80.
STJCEE de 31-1-1984, Graziana Luisi et Giuseppe Carbone v. Ministero del Tesoro,
asuntos acumulados 286/82 y 26/83.
STJUE de 28-1-1992, Hanns-Martin Bachmann v. État belge, C-204/90.
STJUE de 31-3-1993, Dieter Kraus v. Land Baden-Wuerttemberg, C-19/92.
STJUE de 14-12-1995, Procesos penales contra Lucas Emilio Sanz de Lera y otros,
asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94.
STJUE de 12-5-1998, Esposos Robert Gilly v. Directeur des services fiscaux du Bas-Rhin,
C‑336/96.
STJUE de 21-9-1988, Pascal Van Eycke v. Société Anonyme Aspa, asunto 267/86.
STJUE de 16-3-1999, Manfred Trummer y Peter Mayer, C-222/97.
STJUE de 1-6-1999, Klaus Konle v. Republik Österreich, C-302/97.
STJUE 21-9-1999, Compagnie de Saint-Gobain, Zweigniederlassung Deutschland v.
Finanzamt Aachen-Innenstadt, C-307/97.
STJUE de 14-3-2000, Association Église de scientologie de Paris y Scientology
International Reserves Trust v. Premier ministre, C-54/99.
STJUE de 6-6-2000, Staatssecretaris van Financiën v. B.G.M. Verkooijen, C-35/98.
STJUE de 14-12-2000, Emsland-Stärke GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Jonas, C110/99.
STJUE de 12-12-2002, Lankhorst-Hohorst GmbH v. Finanzamt Steinfurt, C 324/00.
STJUE
de
23-9-2003,
Margarethe
Familienstiftungapartados, C-452/01.
Ospelt
v.
Schlössle
Weissenberg
STJUE de 11-12-2003, Herederos del Sr. H. Barbier v. Inspecteur van de Belastingdienst
Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-364/01.
STJUE de 4-3-2004, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Francesa,
C‑334/02.
STJUE de 15-7-2004, Anneliese Lenz v. Finanzlandesdirektion für Tirol, C‑315/02.
STJUE de 7-9-2004, Petri Manninen, C‑319/02.
STJUE de 14-10-2004, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs- GMBH v.
Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, C‑36/02.
STJUE de 5-7-2005, D. v. Inspecteur van de Belastingdienst / Particulieren /
Ondernemingen buitenland te Heerlen, C‑376/03
STJUE de 8-9-2005, J.E.J. Blanckaert v. Inspecteur van de Belastingdienst / Particulieren
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/ Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-512/03.
STJUE de 19-1-2006, Margaretha Bouanich v. Skatteverket, C‑265/04.
STJUE de 21-2-2006, Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd, County
Wide Property Investments Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, C-255/02.
STJUE de 23-2-2006, Herederos de M. E. A. van Hilten-van der Heijden v. Inspecteur van
de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen, C513/03.
STJUE de 12-9-2006, Cadbury Schweppes plc y Cadbury Schweppes Overseas Ltd v.
Commissioners of Inland Revenue, C‑196/04.
STJUE de 14-9-2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer v. Finanzamt München für
Körperschaften, C‑386/04.
STJUE
de
3-10-2006,
Fidium
Finanz
Finanzdienstleistungsaufsicht, C‑452/04.
AG
v.
Bundesanstalt
für
STJUE de 14-11-2006, Mark Kerckhaert y Bernadette Morres v. Belgische Staat, C513/04.
STJUE 12-12-2006, Test Claimants in the FII Group Litigation v. Commissioners of Inland
Revenue, C‑446/04.
STJUE de 12-12-2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation v.
Commissioners of Inland Revenue, C‑374/04.
STJUE de 14-12-2006, Denkavit Internationaal BV, Denkavit France SARL v. Ministre de
l’Économie, des Finances et de l’Industrie, C‑170/05.
STJUE de 6-3-2007, Wienand Meilicke, Heidi Christa Weyde y Marina Stöffler v.
Finanzamt Bonn-Innenstadt, C‑292/04.
STJUE de 13-3-2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v. Commissioners
of Inland Revenue, C-524/04.
Auto del TJUE de 10-5-2007, Lasertec Gesellschaft für Stanzformen mbH v. Finanzamt
Emmendingen, C‑492/04.
STJUE de 24-5-2007, Winfried L. Holböck v. Finanzamt Salzburg-Land, C‑157/05.
STJUE 11-10-2007, Européenne et Luxembourgeoise d’investissements SA (ELISA) v.
Directeur général des impôts y Ministère public, C‑451/05.
STJUE de 23-10-2007, Comisión v. Alemania, C‑112/05.
STJUE de 8-11-2007, Amurta SGPS v. Inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
C‑379/05.
STJUE de 18-12-2007, Skatterverket v. A., C-101/05.
STJUE de 18-12-2007, Per Grønfeldt, Tatiana Grønfeldt v. Finanzamt Hamburg-Am
Tierpark, C-436/06.
STJUE de 20-5-2008, Staatssecretaris van Financiën v. Orange European Smallcap Fund
N.V., C-194/06.
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STJUE de 24-5-2008, Winfried L. Holböck v. Finanzamt Salzburg-Land, C‑157/05.
STJUE de 11-9-2008, Eckelkamp v. Belgische Staat, C‑11/07.
STJUE de 11-9-2008, D.M.M.A. Arens-Sikken v. Staatssecretaris van Financiën C‑43/07.
STJUE de 22-12-2008, État belge — SPF Finances v. Truck Center SA, C-282/07.
STJUE de 22-1-2009, Finanzamt Speyer-Germersheim v. STEKO Industriemontage
GmbH, C-377/07.
STJUE de 27-1-2009, Hein Persche v. Finanzamt Lüdenscheid, C-318/07.
STJUE de 12-2-2009, Margarete Block v. Finanzamt Kaufbeuren, C-67/08.
STJUE de 23-4-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Helénica, C406/07.
STJUE de 11-6-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de los Países
Bajos, C-521/07.
STJUE de 16-7-2009, Jacques Damseaux v. État belge, C‑128/08.
STJUE de 17-9-2009, Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG v. Finanzamt München II,
C‑182/08.
STJUE de 1-10-2009, Gaz de France – Berliner Investissement SA v. Bundeszentralamt
für Steuern, C‑247/08.
STJUE de 1-10-2009, Minister voor Wonen, Wijken en Integratie v. Woningstichting Sint
Servatius, C-567/07.
STJUE de 6-10-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de España,
C‑562/07.
STJUE de 15-10-2009, Grundstücksgemeinschaft Busley y Cibrián Fernández v.
Finanzamt Stuttgart-Körperschaften, C-35/08.
STJUE de 19-11-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Italiana, C540/07.
STJUE 11-2-2010, Fokus Invest AG v. Finanzierungsberatung-Immobilientreuhand und
Anlageberatung GmbH (FIAG), C‑541/08.
STJUE de 22-4-2010, Vera Mattner v. Finanzamt Velbert, C‑510/08.
STJUE de 3-6-2010, Comisión Europea v. Reino de España, C-487/08.
STJUE de 17-6-2010, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Portuguesa,
C-105/08.
STJUE de 28-10-2010, Établissements Rimbaud SA v. Directeur général des impôts,
Directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence, C-72/09.
STJUE de 31-3-2011, Ulrich Schröder v. Finanzamt Hameln, C-450/09.
STJUE de 7-4-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Portuguesa, C20/09.
STJUE de 6-10-2011, Comisión Europea v. República Portuguesa, C-493/09.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
Agosto 2012
STJUE 20-10-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Federal de
Alemania, C-284/09.
STJUE 21-12-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República de Polonia, C271/09.
Conclusiones de abogados generales
Conclusiones de la abogada general Sra. Juliane Kokott presentadas e18 de marzo de
2004 en el asunto Petri Mikael Manninen, C‑319/02.
Conclusiones del abogado general Sr. Geelhoed presentadas el 23 de febrero de 2006
en el asunto Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (Pirelli, Essilor
and Sony) y Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (BMW) v.
Commissioners of Inland Revenue, C‑374/04.
Contenstaciones a consultas de la Dirección General de Tributos
Contestación a consulta vinculante núm. V0766-08 de 11-4-2008.
Otros
Report of the Committee of Independent Experts on Company taxation, March 1992.
Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico
y Social Europeo, de 31 de mayo de 2006, relativa a la necesidad de elaborar una
estrategia coordinada de mejora de la lucha contra el fraude fiscal [COM (2006)
254]
Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico
y Social Europeo, “Aplicación de medidas contra las prácticas abusivas en el
ámbito de la fiscalidad directa dentro de la UE y en relación con terceros países”,
COM(2007) 785 final.
OECD Code of Liberalisation of Capital Movements 2009, accesible a través de
http://www.oecd.org/dataoecd/10/62/39664826.pdf consultado por última vez
el 12-1-2010.
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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos”
Agosto 2012
Colección de Documentos de Trabajo Interuniversitarios IELAT-CIFF (UAH) y UC
DTI Nº1: Carlos Marichal, Crisis financieras y debates sobre la globalización: reflexiones
desde la historia económica latinoamericana. Junio 2011.
DTI Nº 2:Renaldo Antonio Gonsalves, A construção dos mercados monetários e
financeiros no Brasil: A história da moeda que transitou da hiperinflação para a
valorização. Agosto 2011.
DTI Nº 3: José Luis Machinea, Desaceleración o recesión global: los márgenes de la
política económica. Octubre 2011.
DTI Nº 4: Alejandro Izquierdo y Ernesto Talvi (coordinadores), One Region, Two
Speeds? Challenges of the New Global Economic Order for Latin America and the
Caribbean. Diciembre 2011.
DTI Nº 5: Rosa Matilde Guerrero, Kurt Focke y Ana Cristina M. de Pereira, Supervisión
con base en riesgos: precisión del marco conceptual. Febrero 2012.
DTI Nº 6: Pablo Sanguinetti, Acceso a servicios financieros, desarrollo y bienestar en
América Latina. Abril 2012.
DTI Nº 7: Pablo López y Marcelo Rougier, Los Bancos de Desarrollo en América Latina
en los años de la industrialización por sustitución de importaciones. Junio 2012.
DTI Nº 8: Manuel Lucas Durán, Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos en el
Derecho de la Unión Europea: análisis jurisprudencial. Agosto 2012.
UC - CIFF – IELAT |
72
_______________________________________________________
Todas
las
publicaciones
están
disponibles en las páginas Web de las
tres instituciones participantes: IELAT,
CIFF y Universidad de Cantabria.
http://www.ielat.es/
http://www.ciff.net/
http://www.unican.es/
Los
documentos
de
trabajo
desarrollados contienen información
analítica sobre distintos temas y son
elaborados por diferentes miembros de
las instituciones participantes u otros
profesionales colaboradores de las
mismas. Cada uno de ellos ha sido
seleccionado y editado por IELAT-CIFFUC, tras ser aprobado por la Comisión
Académica correspondiente.
Desde este ámbito de reflexión
animamos a que estos documentos se
utilicen y distribuyan con fines
académicos indicando siempre la
fuente. La información e interpretación
contenida en los documentos son de
exclusiva responsabilidad del autor y no
necesariamente reflejan las opiniones
del IELAT-CIFF-UC.
Universidad de Alcalá
Universidad de Cantabria
Colegio de Trinitarios
C/Trinidad 1 – 28801
Alcalá de Henares (Madrid)
España
34 – 91 885 5278
[email protected]
P.V.P.: 20 €
Con la colaboración de: