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auditoría
Nombramiento de auditor
a solicitud de la minoría en
las sociedades anónimas
¿Cuándo pueden los socios minoritarios pedir una auditoría de
cuentas? ¿Cuál es el capital mínimo exigido? ¿Y los plazos? El
autor se centra en el presupuesto esencial, así como en los dos
requisitos que legitiman esta petición
Guillermo Velasco
Profesor doctor de Derecho Mercantil en CUNEF
Presupuesto. casos de
liquidación y concurso
En las sociedades que no estén obligadas
a someter las cuentas anuales a verificación
por un auditor, los accionistas que representen, al menos, el 5% del capital social podrán
solicitar al registrador mercantil del domicilio
social que, con cargo a la sociedad, nombre
un auditor de cuentas para que efectúe la
revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubieran
transcurrido tres meses a contar desde la
fecha de cierre de dicho ejercicio (art. 205.2
LSA).
El presupuesto esencial para el ejercicio de este derecho es que la sociedad no
esté obligada a auditar las cuentas anuales.
Es decir, que tenga la facultad de formular
balance abreviado (art. 203 LSA). Si puede
redactar balance abreviado, la sociedad queda excluida de la obligación de someter sus
cuentas a verificación, haya hecho o no uso
del privilegio de redacción de dicho balance.
La Ley 16/2007, de 4 de julio, ha actualizado los umbrales para situar a las sociedades españolas en condiciones de igualdad
pd
con respecto a las de los estados miembros
de la Unión Europea (art. 175 LSA). El interés
que persigue la Ley no es que se nombre un
auditor a instancia de determinado socio o socios, sino que la sociedad someta sus cuentas a verificación por un profesional independiente para proteger el interés de la minoría
por conocer la situación real de la sociedad.
El derecho de información y conocimiento
del socio sobre la contabilidad social es in-
FICHA RESUMEN
Autor: Guillermo Velasco
Título: Nombramiento de auditor a solicitud de la minoría en las sociedades anónimas
Fuente: Partida Doble, núm. 210, páginas 56 a 60, mayo 2009
Localización: PD 09.05.05
Resumen:
En las sociedades anónimas que no están obligadas a someter las cuentas anuales a verificación
por un auditor, los accionistas que representen, al menos, el 5% del capital social pueden
solicitar al registrador mercantil que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas
para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que
no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio. El
artículo se centra en el presupuesto esencial (con especial consideración en los casos de
liquidación y concurso) y en los dos requisitos para que proceda el nombramiento de auditor a
solicitud de la minoría según -fundamentalmente- la Dirección General de los Registros y del
Notariado.
Descriptores ICALI: Auditoría. Nombramiento del auditor. Sociedad anónima.
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dependiente del derecho a exigir el nombramiento de un auditor que verifique las cuentas anuales (RDGRN 4.9.1996). Por tanto,
aunque complementarios, son distintos por
su finalidad y requisitos (RDGRN 9/3/2006).
Éste es un derecho necesario y excluido de
la libre disponibilidad de las partes (RDGRN
4/1/2006). No es admisible el pacto estatutario que atribuya al administrador la competencia para nombrar auditor; el que exija la
expresión de la causa de la solicitud; el que
exija que las cuentas no estén aprobadas o el
que imponga el gasto de la auditoría al solicitante (RDGRN 1/12/2003).
Es imposible examinar las razones o
motivaciones que llevan a requerir el nombramiento de auditor. Porque, aunque en
nuestro ordenamiento jurídico el ejercicio
de cualquier derecho está condicionado a
su utilización con buena fe y no ampara el
abuso del derecho o el ejercicio antisocial
del mismo, las determinaciones internas
de la voluntad no pueden examinarse en el
procedimiento. No sólo porque las intenciones maliciosas no pueden presumirse nunca, sino porque, además, siempre queda a
la sociedad la responsabilidad extracontractual para obtener la posible reparación de
los perjuicios causados (art. 1902 CC, RDGRN 10/10/2003).
Si la sociedad se encuentra en liquidación, no existe la obligación de auditar las
cuentas (1). Sin embargo, el nombramiento
de auditor a solicitud de la minoría procede en fase de liquidación, por su naturaleza esencialmente reversible, en tanto la
sociedad no se extinga. La sociedad sigue
subsistiendo en el tráfico y tiene que reconocerse el derecho de los socios que reúnen
los requisitos de capital y tiempo legalmente
establecidos a que la auditoría sea realizada (RSDGRN 15/2/2006 y 6/3/2006). Ahora
bien, inscrita la escritura de liquidación y extinción en el Registro Mercantil, se produce
la extinción irreversible de la personalidad
jurídica de la sociedad y deja de existir en el
tráfico. Por tanto, no procederá ya el nombramiento de auditor a solicitud de la minoría
(RDGRN 11/6/2005).
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de formular y auditar las cuentas anuales.
Aunque se exime a la sociedad concursada de realizar la auditoría de las primeras
cuentas anuales que se preparen mientras
esté en funciones la administración concursal, excepto que la sociedad tenga sus valores admitidos a negociación en mercados
secundarios de valores o esté sometida a la
supervisión del Banco de España, Dirección
General de Seguros o Comisión Nacional del
Mercado de Valores (art. 46.1 LC). Por tanto, se contempla una acertada suspensión
temporal del deber legal de verificación de
las cuentas anuales con la finalidad de reducir gastos que disminuyan el patrimonio que
deba satisfacerse a los acreedores, porque
la verificación contable devenga un crédito
contra la masa (art. 154 LC). Se evitan así
problemas de coordinación con la administración concursal que, entre otras obligaciones, debe emitir un dictamen sobre el estado de la contabilidad. El auditor volverá a
auditar las cuentas de la sociedad cuando
termine la suspensión temporal. En definitiva, no procederá el nombramiento de auditor
a solicitud de la minoría porque esta norma
de suspensión de la obligación de analizar
las primeras cuentas persigue una general y
transitoria exoneración(2).
Por último, el derecho del artículo 205.2
de la Ley de Sociedades Anónimas puede
ejercitarse aunque las cuentas no hayan
sido formuladas (RDGRN 21/10/2003), ya
hayan sido aprobadas por la junta general
(RDGRN 28/11/2003), en el caso de inexistencia de la documentación contable por
robo de la misma (RDGRN 14/5/2002) e, incluso, si la sociedad se encuentra en situación de inactividad transitoria porque la sociedad subsiste en el tráfico y conserva su
personalidad jurídica (RSDGRN 8/11/2005 y
2/3/2006). Cuestión distinta es que el auditor tenga que denegar opinión en alguno de
estos supuestos.
Requisitos
La Ley Concursal establece que, declarado el concurso, subsiste la obligación
Los requisitos para el ejercicio de este
derecho son que el solicitante o solicitantes
sean titulares de, al menos, el 5% del capital
social y que se formule la solicitud dentro de
los tres meses a contar desde el cierre del
ejercicio social.
(1) Consulta núm. 2 BOICAC núm. 12. En contra, Fernández Del Pozo, L., La contabilidad en el concurso de acreedores, Anuario de Derecho Concursal, nº 8, 2006, pág. 85.
(2) Beltrán, E., Comentario al artículo 46, en Comentario de
la Ley Concursal (Dirs. Rojo/Beltrán), t. I, Madrid (Civitas),
2004, pág. 949 y Fernández Del Pozo, op. cit., pág. 90.
pd
Los estatutos pueden disminuir el porcentaje del 5% exigido, pero no aumentarlo(3). La
titularidad del capital mínimo exigido puede
ser de un accionista o de varios, a pesar de
que el texto legal utilice el término en plural. La Ley se refiere al capital suscrito, no
al desembolsado, por tanto, está legitimado
el socio que ha incurrido en mora (RDGRN
29/10/2005); también los accionistas sin voto.
En caso de cotitularidad de acciones, este derecho será ejercitado por la persona
que hayan designado todos los copropietarios
(RSDGRN 18/2/1995 y 8/2/1996). En caso de
usufructo, corresponderá, habiéndose atribuido estatutariamente al usufructuario el derecho de voto, al nudo propietario, salvo disposición expresa de los estatutos, pues el derecho a solicitar la auditoría es independiente y
autónomo del derecho de voto. La concurrencia en el solicitante, durante el ejercicio a auditar, de la condición de socio y administrador
no enerva el derecho reconocido en el artículo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas,
salvo que haya gestionado en exclusiva los
asuntos de la sociedad y, como un acto más
de su gestión, haya podido encargar la auditoría (RDGRN 2/7/1996 y 3/11/2003). Tampoco la circunstancia de que el solicitante ostente una participación social muy superior al 5%
exigido priva de este derecho.
Normalmente, el pacto será verbal, con el
compromiso de agrupar acciones, aunque nada impide a los socios firmar un pacto escrito
para regular la agrupación de acciones y las
condiciones de ejercicio del derecho(4).
El porcentaje debe tenerse en el momento
de presentar la solicitud ante el Registro Mercantil del domicilio social, con independencia
de la participación que tuviera durante el ejercicio objeto de revisión e incluso de que no
fueran socios (RDGRN 17/4/2002). El Registro Mercantil competente se determina atendiendo al domicilio de la sociedad en el momento de la petición (RDGRN 17/10/2005). La
legitimación para formular la petición de auditoría viene referida al momento en que la solicitud se presenta y debe mantenerse durante toda la tramitación del expediente hasta el
nombramiento de auditor. En caso de que el
(3) Sánchez Linde, M., Agrupación de acciones para la solicitud de auditor en las sociedades anónimas no obligadas
a verificación contable, Derecho de los Negocios, núm.
166-167, 2004, pág. 9.
(4) Sánchez Linde, M., op. cit., pág. 6.
pd
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Nombramiento de auditor a solicitud
de la minoría en las sociedades anónimas
El nombramiento de auditor a
solicitud de la minoría procede en
fase de liquidación, pero deja de
»
existir con la extinción irreversible
de la personalidad jurídica
solicitante se desprenda voluntariamente de
este porcentaje necesario para mantener su
proporción en el capital, debería suspenderse
la tramitación, en tanto que el nuevo adquirente no comunique su intención de continuar.
Por tanto, acreditada la transmisión voluntaria
de acciones por el solicitante y habiendo desistido el adquirente de continuar el expediente, éste debe concluirse (RDGRN 8/4/2005).
No ocurre lo mismo si, constatada la tenencia
del adecuado número de participaciones en
el momento de incoarse el procedimiento, el
interesado mantiene la misma cifra durante
toda la tramitación, resultando, sin embargo,
menor su participación porcentual en el capital por no haber concurrido a una ampliación
de éste reflejada en el Registro Mercantil presentada tiempo después de que se haya promovido el nombramiento del auditor.
El aumento de capital, acordado con anterioridad a la solicitud de nombramiento
de auditor, pero no presentado ni inscrito en
el Registro Mercantil, no debe ser tenido en
cuenta a los efectos del cómputo del porcentaje exigido al socio peticionario. La inscripción es imperativa en los aumentos de capital
y, por tanto, al no haberse producido al tiempo de la petición, no debe ser tenida en cuenta para calcular la participación del socio minoritario en el capital social(5).
Este derecho no es incompatible con el
propósito de tramitar la venta de sus acciones
por parte del solicitante (RDGRN 7/6/2000) o
por el hecho de haber expresado su voluntad
de ejercer el derecho de separación de la so-
(5) RSDGRN 28/2/2003 y 5/9/2003. A favor del carácter
constitutivo de la inscripción del aumento de capital, AAP
Vizcaya 9/3/2006 y RSDGRN 28/3/1995 y 22/12/1995. Defienden el carácter declarativo, STS 30/3/1999, RSDGRN
22/10/2003 y 11/1/2005.
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ciedad, mientras éste no se haya efectuado.
Por último, no es suficiente el acuerdo de exclusión para negar legitimación al solicitante,
porque se requiere resolución judicial (RDGRN 16/1/2001).
profesional habilitado a tal efecto, puesto que,
con independencia del origen de su nombramiento, su labor ha de ser independiente e
imparcial y ajustada a la legislación sobre auditoría de cuentas (RDGRN 4/4/1991).
La solicitud debe presentarse dentro de los
tres meses a contar desde el cierre del ejercicio
(plazo de caducidad). Por tanto, no puede hacerse esta solicitud para un ejercicio antes de su
cierre. El fin del ejercicio social (cierre material)
determina el dies a quo del cómputo del plazo
de los tres meses, con independencia de la fe-
El nombramiento de un auditor por la sociedad puede enervar la petición del socio minoritario, si se ha efectuado con anterioridad a
la presentación de la instancia pidiendo el auditor al Registro y si se ha garantizado al socio
minoritario la existencia de dicha auditoría. Garantía que puede procurársele a través de la
inscripción en el Registro Mercantil, por haberse puesto a disposición del socio el informe de
auditoría correspondiente o por la incorporación del citado informe al propio expediente de
nombramiento registral (RDGRN 9/1/1995).
Desde el momento en que se realiza la
solicitud de la minoría, no deben ya los administradores designar otro auditor y, menos
aún, pretender que el informe de este último prevalezca sobre el de aquél (RDGRN
31/3/1993).
cha en que se formulen
las cuentas (cierre formal)
o la circunstancia fáctica de que los
administradores lo hayan cerrado formalmente.
Así, si el cierre del ejercicio es el 31 de diciembre, el plazo de los tres meses concluye a las
24 horas del día 31 de marzo del año siguiente
y, en caso de ser inhábil ese día, se prorrogará
hasta el primer día hábil siguiente (por ejemplo,
debe entenderse presentada dentro del plazo
la solicitud remitida por correo certificado el 30
de marzo y recibida el 5 de abril en el Registro
Mercantil, RDGRN 2/1/2003). Los estatutos no
pueden ampliar el plazo de los tres meses(6).
La solicitud por la minoría no procede
cuando la sociedad esté obligada a someter
sus cuentas a auditoría o cuando la sociedad
verifica de forma voluntaria sus cuentas anuales, siempre que no decida hacerlo con posterioridad a la solicitud de auditor por la minoría.
Se considera innecesario y económicamente
injustificado proceder al nombramiento de un
auditor cuando la sociedad ofrece, para ese
mismo ejercicio, un informe realizado por un
(6) En contra Estupiñán, R., “La doctrina emanada de la Dirección General de los Registros y del Notariado en torno
al nombramiento de auditores de cuentas por el Registro
Mercantil a solicitud de la minoría”, La Ley, núm. 5424,
2001, pág. 3.
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La auditoría se realizará sobre el último
ejercicio (arts. 205.2 LSA y 360 RRM) y los
gastos correrán a cargo de la sociedad.
No puede prosperar la alegación de la sociedad relativa al quebranto económico que
ocasionaría la designación de auditor por el
registrador, porque la Ley establece expresamente que se realizará, en cualquier caso,
con cargo a la sociedad (RDGRN 12/5/2005).
Es una opción de política legislativa, ya que
otras leyes que regulan el derecho de la minoría a solicitar la auditoría trasladan el coste
de la misma a los solicitantes, excepto cuando resulten vicios o irregularidades esenciales
en la contabilidad comprobada. Esta medida
tiene como finalidad disuadir a los socios de
promover auditorías innecesarias, condicionando su solicitud a que existan sospechas
fundadas en torno a posibles irregularidades
en la contabilidad social(7).
Por último, si un socio minoritario ha solicitado y obtenido uno o varios años el nombramiento de auditor por parte del registrador
mercantil no excluye su derecho a seguir solicitándolo y obteniéndolo en años sucesivos
(RDGRN 29/3/2006). ✽
(7) Por ejemplo, art. 78.2 LCoop Castilla y León; Fernández Carballo-Calero, P., “La auditoría de las sociedades
cooperativas”, Cooperativismo y economía social, núm.
29, curso 2006-2007, págs. 73-74.
pd