introducción - Universidad Francisco Gavidia

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFIA
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE
AMPARO EN EL SALVADOR
PRESENTADA POR
MILAGRO GÓMEZ EVORA
INGRID ELIZABETH CANIZÁLEZ MEJÍA
PARA OPTAR AL GRADO DE
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR
LIC. MIGUEL ANGEL MERINO
SAN SALVADOR, JULIO DE 2003
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo monográfico trata sobre las medidas cautelares que se
dan el proceso de Amparo en nuestro país. Para introducirnos a dicho estudio es
necesario hablar de los antecedentes de este tipo de medidas.
En el primer capitulo hablamos sobre la Constitución, su concepto y
tipología, así como de sus características, su contenido; de las normas
constitucionales, como se caracterizan, los tipos considerados por la doctrina y los
efectos. Retomamos el tema de los derechos fundamentales, su concepto y
fundamento, así como las características, clasificación y sus mecanismos de
protección entre otros.
Continuando en el capitulo II con el tema de las medidas cautelares en
general, precisando sobre su concepto, fundamento constitucional, naturaleza y
denominación, además de sus características y los presupuestos para su
adopción.
Refiriéndonos en el capitulo III a las medidas cautelares en particular, que
para el presente trabajo sobre las que se dan el proceso de amparo, como ya
dijimos, incluimos dentro de estas las reguladas por la ley, así como las aplicadas
jurisprudencialmente.
Concluyendo con el capitulo IV, el cual se refiere a las conclusiones y
recomendaciones.-
MARCO TEORICO
LAS MEDIDAS CAUTELARESEN EL PROCESO DE AMPARO.
1. ANTECEDENTES
Con el fin de saber desde cuando data la imposición de Medidas Cautelares
en el Proceso de Amparo nos podemos remontar a la institución “Justicia Mayor
de Aragón” en la España del siglo XII, que en el proceso de jurisfirma podía
impedir la causación de agravio a derechos de los gobernados por parte de algún
acto de autoridad, a través de la suspensión del acto que tendiese a provocar el
agravio. En el derecho anglosajón encontramos el “Writ of injuction”, en que los
tribunales a instancia de parte impedían o suspendían la ejecución de cualquier
acto ilícito por parte de un particular o por una autoridad, desempeñando la misma
función que el incidente de suspensión en nuestro proceso de Amparo. Andres
Lira Gonzalez,1 destaca dentro de los elementos del proceso del amparo colonial,
la existencia de la suspensión de los actos reclamados, ya que en las ordenes
dadas a los alcaldes mayores, corregidores y en general ejecutores del
mandamiento de Amparo, se les advertía que hicieren cesar los actos del agravio.
Hasta este punto la única Medida Cautelar que podemos mencionar es la
suspensión del acto reclamado que surge con el Amparo, que el caso en El
Salvador fue copiado del Amparo Mexicano, siendo plenamente establecido en la
Constitución de 1886. Por lo que en principio al hablar de Medidas Cautelares nos
estamos refiriendo a la suspensión del acto reclamado, que en nuestra legislación
se encuentra como un elemento en el desarrollo del proceso de Amparo, que es
un mecanismo procesal constitucional que los gobernados invocan cuando
consideran que han sido vulnerados o restringidos sus derechos fundamentales
para que el Tribunal competente, en nuestro caso la Sala de lo Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia, ordene la imposición de medidas cautelares que
hagan cesar la violación de tales derechos.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los llamados procesos constitucionales, entre los cuales se encuentra el
Amparo, están regulados por la Ley de Procedimientos Constitucionales, la cual
entro en vigencia a partir de 1960; además, es preciso a puntar que en el referido
estatuto jurídico únicamente se estipula la suspensión del acto reclamado como
medida cautelar aplicable a dicho proceso; no obstante ello, la realidad demuestra
que los actos o las omisiones, e incluso las interpretaciones legales que se
1
El Amparo Colonial y el Juicio de Amparo Mexicano, citado por Juventino V. Castro en La
Suspensión del Acto Reclamado, Editorial Porrua, México. 1991. Pág. 20.
someten al control constitucional, mediante el Amparo, no siempre son
susceptibles de suspensión o paralización.
De lo apuntado puede decirse; por un lado, que la Ley de Procedimientos
Constitucionales no se encuentra actualizada respecto a los reclamos (o por lo
menos a todos) que realizan las personas justiciables cuando buscan la protección
de sus derechos constitucionales, y por otro, evidencia la necesidad de que el
Tribunal que debe decidir el caso concreto -la Sala de lo Constitucional- haga una
integración del derecho y aplique o cree, vía jurisprudencia, otros mecanismos
precautorios tendentes garantizar el cumplimiento del eventual fallo estimatorio de
la pretensión y, consecuentemente, el eficaz funcionamiento de la justicia. Por tal
razón, resulta válido hacernos la siguiente pregunta: ¿Existen otras medidas
cautelares además de la suspensión del acto reclamado contemplada en la Ley de
Procedimientos Constitucionales para el Proceso de Amparo?; también resulta
imprescindible preguntarse: ¿Es necesario integrar el derecho para la aplicación
de otras medidas cautelares y, en todo caso, cuáles deberían utilizarse?.
3. JUSTIFICACIÓN.
A partir del problema planteado se vuelve necesario
jurídico desde diferentes puntos, a saber:
hacer un análisis
a) Desde la perspectiva de la finalidad de las medidas cautelares.
b) Desde la regulación que hace la Ley de Procedimientos Constitucionales
acerca de las medidas cautelares.
c) Desde las diferentes medidas precautorias, distintas a la suspensión del
acto reclamado, que ha aplicado hasta la fecha la Sala de lo Constitucional,
haciendo alguna acotación acerca de su fundamento.
Como se ha esbozado anteriormente, la Ley de Procedimientos
Constitucionales adolece de deficiencia para responder jurídicamente a los
diferentes reclamos que en la actualidad se le formulan a la Sala de lo
Constitucional en materia de Amparo, lo cual justifica, en algún modo, la
importancia de este trabajo, pues a partir de un contexto teórico señalaremos la
necesidad o no de reforma de la citada normativa, y el sentido en que podría
hacerse.
4. OBJETIVOS.
a) Objetivo General.
Profundizar sobre el estudio y análisis de las medidas cautelares, su fundamento y
finalidad, así como los efectos que producen al ser aplicadas.
b) Objetivos Específicos
1. Determinar el fundamento Constitucional y la finalidad de las Medidas
Cautelares.
2. Establecer los efectos que conlleva la aplicación de una Medida Cautelar.
3. Identificar las Medidas Cautelares que hasta la fecha se han aplicado en los
procesos de Amparo que se tramitan en la Sala de lo Constitucional.
5. METODOLOGÍA.
La estrategia metodologica a utilizar implica tres etapas de desarrollo, que son:
a. Recopilación de información sobre el tema: tesis, bibliografía, jurisprudencia
constitucional y otros documentos.
b. Análisis y síntesis de la información recopilada.
c. Redacción final: consistente en la elaboración del documento monográfico
de acuerdo al perfil.
Los métodos para realizar la investigación son los de potenciación del
pensamiento entre ellos: el análisis, síntesis, inductivo – deductivo. Las
técnicas de investigación a proponer son: la síntesis bibliografía, análisis del
contenido y consultas al asesor.
CAPITULO I
LA CONSTITUCIÓN
1. CONCEPTO Y TIPOLOGIA.
Concepto.
El termino “Constitución” es usado en el lenguaje jurídico con multiplicidad
de significados. No es pertinente para el presente trabajo hacer un inventario
completo de las diferentes acepciones; más si será necesario distinguir al menos
cuatro de ellas.
1) “En una primera acepción, “Constitución” denota todo ordenamiento político
de tipo liberal, (liberal – garantista; la constitución es concebida aquí como
limite al poder político).
2) En una segunda acepción, “Constitución” denota un cierto conjunto de
normas jurídicas: a groso modo aquel conjunto de normas – en algún
sentido fundamentales que caracterizan e identifican todo ordenamiento.
3) En una tercera acepción, “Constitución” denota simplemente, un documento
normativo que tiene ese nombre.
4) En una cuarta acepción, “Constitución” denota un particular texto normativo
dotado de ciertas características “formales”, o sea de un particular régimen
jurídico. “2
Por regla general la Constitución contiene: las normas jurídicas que
caracterizan los órganos supremos del Estado, establecen la forma de crearlos,
sus relaciones reciprocas y sus áreas de influencia, además de la posición
fundamental del individuo respecto al poder estatal3.
Para efecto del presente trabajo la palabra Constitución la usaremos en
cuanto signifique la “forma de organización política que a partir de la soberanía
popular y mediante la consagración de los derechos fundamentales de las
2
Fundamentos de Derecho Constitucional, tomado de Revista de Derecho Constitucional Mexicano,
documento elaborado por Área Derechos Constitucionales y Derechos Humanos de la Escuela de
Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura. El Salvador. 2001. Pág. 1
3
G. Jellinek, citado por Conrado Hesse en Manual de Derecho Constitucional de Benda, Maihofer y otros;
Marcial Pons. Madrid. Pág. 2
personas y la distribución y control del poder, dispone tanto la estructura básica
como las condiciones esenciales para el ejercicio democrático del poder 4.
Por lo anterior podemos decir que Constitución es el conjunto de normas
que fundamentan la legitimidad del poder estatal y al mismo tiempo determina cual
es el ámbito de libertad reservada a los ciudadanos; cuales son sus órganos y sus
respectivas competencias.
TIPOLOGIA.
Utilizando la clasificación que ofrece la doctrina, en este caso la
salvadoreña5, las Constituciones son:
a) Flexibles.
La Constitución flexible es la que no requiere mas tramite para su reforma
que los necesarios para modificar una ley ordinaria. Su procedimiento de
aprobación y promulgación procede de la misma fuente que las leyes
ordinarias y son susceptibles de modificarse, por el Órgano Legislativo; y
por el mismo método utilizado para la aprobación de leyes ordinarias.
b) Rígidas.
Estas a su vez se dividen en:
1) Absolutamente rígidas, responden a una intención de inmutabilidad,
que responden a toda negación de cambio, por lo que la historia ha
demostrado su ineficacia.
2) Relativamente rígidas, en este tipo de Constitución la posibilidad de
reforma se prevé constitucionalmente requiriendo para su
modificación procedimientos especiales, distintos a los exigidos para
reformar una ley ordinaria.
1.1 CARACTERISTICAS.
a) La supremacía Constitucional.
La Constitución como Norma Suprema ocupa el máximo rango en la
estructura jerarquizada del ordenamiento Jurídico. A ella se encuentran
subordinadas todas las demás normas Jurídicas, como lo dice el articulo
246 de la Constitución. Además de ser una característica es un principio.
4
Anaya B., Salvador Enrique y otros, Teoría de la Constitución Salvadoreña. Proyecto para el
Fortalecimiento de la Justicia y la Cultura Constitucional en la Republica de El Salvador. San Salvador 2001.
Pág. 27
5
Cardona Anaya, Ivette Elena y otros; Teoría de la Constitución Salvadoreña...; Págs. 180 y 181.
b) La fundamentalidad de la Constitución.
“El principio de Supremacía Constitucional se suele vincular con la
fundamentalidad de la Constitución, cualidad que hace que a esta se le
califique como Ley Fundamental, el concepto de fundamentalidad equivale
al de primariedad, o sea que si la Constitución es la “Ley Fundamental” al
mismo tiempo es “Ley Primaria”, donde sustentan su validez las normas
secundarias que conforman el ordenamiento jurídico. La fundamentalidad
se vincula a la supremacía en el entendido que la Constitución es suprema
por ser fundamental y es fundamental por que es suprema”6
c) La Regularidad Jurídica.
La relación de correspondencia y conformidad que debe existir entre
un grado inferior y superior, dentro de la estructura jerarquizada del
ordenamiento jurídico. La conformidad debe darse tanto en el cumplimiento
de las reglas de creación como de contenido que las normas superiores
fijan para la creación de las inferiores.
d) Imperatividad.
Si bien es cierto que la Constitución es la base del ordenamiento
jurídico, de donde toma este su validez, también lo es que la constitución
misma es una norma. Es aquí donde aparece el principio de Imperatividad
de la Constitución, según el cual esta tiene aplicación inmediata que
establece una vinculación automática para gobernantes y gobernados
1.2 CONTENIDO.
La Constitución, como es el caso de la nuestra contiene una parte orgánica
y una parte dogmática.
1.2.1 PARTE ORGANICA.
Se refiere a la organización del Estado, sus órganos fundamentales y el
establecimiento de sus respectivas funciones. Por lo que la parte orgánica de la
Constitución comprende:
6
Burgoa, Ignacio; Derecho Constitucional Mexicano, citado por Bertrand Galindo, Francisco y otros, Manual
de Derecho Constitucional. Centro de Información Jurídica, Ministerio de Justicia. San Salvador 1992. Pág.
141.
a) Los principios en los que se enuncian y designan los órganos
fundamentales del Estado.
b) Las reglas que establecen los modos de elegir, designar o crear tales
órganos fundamentales.
c) Los preceptos que regulan las relaciones entre dichos órganos.
d) Las normas que establecen las funciones o círculos de decisión de cada
uno de los órganos del poder estatal.
1.2.2 PARTE DOGMATICA.
Por un lado contiene las declaraciones de principios básicos que informan a
la Constitución y por otro la enumeración de los derechos fundamentales y sus
garantías.
Según Julio Fausto Fernández7 la Constitución contemporánea consta sino
de todas, de algunas de las partes siguientes:
1a) La parte que contiene las normas que prescriben la reforma dificultada
de la misma.
2a) La parte que tradicionalmente se le ha llamado dogmática la cual
comprenda la enunciación de los derechos y garantías fundamentales de la
persona, como lo dice nuestra Constitución.
3a) La parte llamada por la doctrina “Derechos Sociales” y de igual forma
por nuestra Constitución y que contiene por un lado la enunciación de los
derechos sociales y por otro las normas programáticas que contiene las
indicaciones mas generales de la forma en que el Estado se compromete a hacer
efectivas las prestaciones económicas y sociales que necesariamente lleva
consigo el ejercicio de estos derechos.
4a) La parte que contiene normas de derechos privados que han sido
introducidas en la Ley fundamental.
7
Fernández, Julio Fausto; Ensayos Constitucionales, Imprenta Nacional. San Salvador 1978. Págs. 169-171.
1.3 NORMAS CONSTITUCIONALES.
En la Constitución encontramos diversos tipos de normas, así orgánicas,
programáticas y dogmáticas que tienen diversas funciones; pero que contienen en
común notas caracterizadas que derivan de su positivacion en el texto
constitucional.
1.3.1 CARACTERISTICAS.8
1) Formales:
a) Confieren unidad formal y material al ordenamiento jurídico.
b) Poseen una mayor rigidez que el resto de disposiciones legales.
c) Reciben una protección reforzada para asegurar su eficacia.
2) Materiales:
a) Reconocen y garantizan los derechos inherentes a la persona humana.
b) Establecen la estructura básica de los órganos de gobierno.
c) Vinculan el contenido
constitucionalismo.
de
la
Constitución
con
la
evolución
del
1.3.2 TIPOLOGIA Y EFECTOS.
Tipología.9
Las normas constitucionales son de diferentes tipos, así:
a) Valores constitucionales.
Son las grandes opciones ético-sociales sobre las cuales se fundamenta el
Estado y el ordenamiento jurídico salvadoreño; cabe encontrarlos en el
Preámbulo -dignidad de la persona humana-, en el articulo 1 -justicia,
seguridad jurídica y bien común-, y en los artículos 3 y 8 –igualdad y libertad-.
b) Normas determinadoras de la estructura del Estado.
8
Gonzalez Bonilla, Rodolfo Ernesto. Documento denominado “Derecho Constitucional I. Apuntes de
clase(notas provisionales)”. Pág. 1.
9
Gonzalez Bonilla, Rodolfo Ernesto y otros; Teoría de la Constitución Salvadoreña...; Págs. 124 y 125.
Son aquellas características esenciales, predeterminadas por la
Constitución, que singularizan y definen al Estado; en nuestro caso aparecen
enunciadas en los artículos 83 y 85 de la Constitución.
c) Derechos fundamentales .
Son aquellas categorías subjetivas integrantes de la esfera jurídica de la
persona humana con la cual se pretende satisfacer una serie de exigencias
que se consideran necesarias para el desarrollo de la personalidad; en nuestra
Constitución aparecen enunciados en los artículos 2 al 82.
d) Garantías constitucionales.
Son los medios con los cuales se pretende asegurar el cumplimiento de los
elementos materiales de la Constitución; su núcleo esta definido por las
garantías judiciales, reforzado por las garantías procésales constitucionales ;se
encuentran enunciadas en el Capitulo I del Titulo II y en otras disposiciones de
la estructura orgánica de la Constitución .
e) Principios constitucionales.
Se pueden entender como las ideas básicas sobre las que se articulan las
instituciones que integran el ordenamiento jurídico; su positivacion en la
Constitución puede ser explicita o implícita.
f) Normas de reparto de atribuciones y competencias.
Son aquellas que desarrollan la función constitucional en lo relativo a la
creación y limitación del poder, y que dan lugar a la llamada parte orgánica de
la Constitución
g) Normas de sistemática constitucional.
.Aquellas normas relativas al reconocimiento del rango de la Constitución, a
la inalterabilidad de su contenido, a su procedimiento de su reforma y ala
responsabilidad de los funcionarios públicos. Ejemplos: artículos 235 y 246 de
la Constitución.
Efectos.
Como consecuencia del carácter normativo de la Constitución y por ende las
normas que la componen y bajo el principio de imperatividad constitucional
podemos decir que las normas constitucionales tienen:
a) Aplicación inmediata.
b) Que el resto de normas que forman el ordenamiento jurídico tiene que
aplicarse conforme a la Constitución.
c) Y constituyen un control de la constitucionalidad.
2. DERECHOS FUNADMENTALES.
2.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO .
Concepto.
El termino Derechos Fundamentales, surgió en Francia en 1770, cuando un
movimiento político cultural condujo a la declaración del los Derechos del Hombre
y del Ciudadano en 1789, se comenzó a hablar de “Droits Fondamentaux”. En
nuestro país aparece por primera vez en 1841. Posteriormente el termino es
retomado por la doctrina Alemana que inspiro la Constitución de Weimar de 1919.
Nuestra Constitución actual denomina al titulo II “Los Derechos y Garantías
fundamentales de la persona”, haciendo un distingo entre derechos y garantías.
Podemos entonces decir que se denomina derechos fundamentales a las
facultades o atributos de la persona que derivan de las características inherentes
al ser humano, que son positivadas en la Constitución y a partir de esta
positivacion vinculan a todos los poderes públicos.
Fundamento.
La fundamentalidad de estos derechos deriva, formalmente de su
positivación en la Constitución y materialmente de su vinculación con la dignidad
de la persona humana.
Al respecto la Jurisprudencia Constitucional ha dicho que “con el concepto
derechos fundamentales se hace referencia a las facultades o poderes de
actuación reconocidos a la persona humana como consecuencias de exigencias
ético – jurídicas derivadas de su dignidad, su libertad y su igualdad inherentes,
que han sido positivadas en el texto constitucional y que en virtud de dicha
positivacion, desarrolla una función de fundamentacion material de todo el
ordenamiento jurídico, gozando así mismo de la supremacía y la protección
reforzada de los que goza la Constitución.”10
Derechos Humanos y Derechos Fundamentales . ¿Porque a veces se
refieren a estos de una u otra manera, son conceptos diferentes o son sinónimos?
En los convenios internacionales se acentúa la exigencia ético – social,
razón por cual los tratados prefieren el termino o expresión “Derechos Humanos”,
en tanto en las Constituciones se acentúa la positivacion por lo que prefieren la
10
Sentencia de la Sala de lo Constitucional del 23-III-2001. Inconstitucionalidad 8-97, considerando IV.
expresión “Derechos Fundamentales”. Es por tal razón que se les puede llamar
de ambas formas.
2.2 CARACTERISTICAS
1) Especiales.11
Los derechos fundamentales:
a) Tienen conexión inmediata con los valores dignidad, libertad e igualdad.
b) Su positivacion en la Constitución .
2) Históricos.12
Los derechos fundamentales son:
a) Imprescriptibles: no se adquieren ni se pierden por el transcurso del tiempo.
b) Irrenunciables: son de la esencia e inherentes a la persona humana.
c) Interdependientes: se desprende de la esencia común de todos ellos.
d) Complementarios: se apoyan unos a otros y forman un bloque compacto y
armónico.
e) Paritarios: significa que desde el punto de vista técnico jurídico todos son
relevantes.
f) Dotados de fuerza expansiva: se van incrementando conforme a la
evolución del constitucionalismo.
g) Universales: deben tener como titular a toda persona, sin distinción de
ninguna especie.
11
Apuntes de clase de Derecho Constitucional con respecto al tema de los derechos fundamentales dictadas
por Rodolfo Ernesto Gonzalez Bonilla, cuando hace referencia a lo dicho por Gregorio Peces Barba, que dice
que estamos frente a derechos fundamentales si existe una exigencia ético-social y son positivados en la
Constitucion; mayo de 2003.
12
Bertrand Galindo, Francisco y otros; Manual de Derecho Constitucional Tomo II...; Págs. 701 y 702.
2.3 CLASIFICACION.
Conforme a la evolución del constitucionalismo podemos clasificar a los
derechos fundamentales en:
1) Derechos Individuales:
Están constituidos por todos los derechos inherentes y esenciales a toda
persona. Artículos 2 al 28 de la Constitución.
2) Derechos Sociales:
Son los que tienen los individuos en cuanto forman parte de un grupo social
determinado, con el fin de asegurar la satisfacción de sus necesidades
vitales. Artículos 32 al 70 y 119 de la Constitución.
3) Derechos Políticos:
Son los que permiten que una persona participe en el Gobierno del Estado,
en el nombramiento de sus funcionarios y en la deliberación y decisión de
los asuntos públicos. Artículos 70 y 209 de la Constitución.
2.4 LIMITACION.
Las limitaciones se refieren a una disminución de la esfera jurídica del
sujeto. Por lo tanto, la limitación esta relacionada con un momento dinámico, es
decir, el ejercicio mismo de las libertades publicas. Las limitaciones deben estar
contenidas en el texto constitucional o bien que en este se autorice a la Asamblea
Legislativa para instaurarlas. Evidentemente las limitaciones conllevan una
disminución de las libertadas publicas, en cuanto restringen su ejercicio efectivo
bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Ejemplo, el derecho a
la propiedad privada, esta limitado en función social como lo dice el Art. 103 de la
Constitución.
Sobre esto, en la Sentencia del 26-VII-1999 la Sala ha señalado que la
“regulación de un derecho no debe implicar limitación del mismo; pero si, la
limitación o restricción de un derecho supone necesariamente su regulación.” Y
dice que dicha regulación “ es la dotación de contenido material a los derechos
fundamentales(..), lo cual lleva a adoptar disposiciones que establezcan sus
manifestaciones y alcances, las condiciones para su ejercicio, así como la
organización y procedimientos efectivos...” por lo que “puede afirmarse que un
derecho constitucional puede ser regulado por las disposiciones
infraconstitucionales provenientes de aquellos órganos estatales o entes públicos
que se encuentran constitucionalmente facultados para ello.”
En cuanto a la limitación de un derecho fundamental sostiene que esta
“implica la modificación de su objeto o sujetos(...) de forma que implica una
obstaculización o impedimento para el ejercicio de tal derecho,” y que la “limitación
solo es susceptible de ser realizada por la propia Constitución o por la ley
entendida en sentido formal, es decir, la Asamblea Legislativa.
Y dice que “ si la restricción se hace por disposiciones constitucionales, nos
encontramos en presencia de restricciones directamente constitucionales; pero si
se hace por leyes, nos encontramos en presencia de restricciones indirectamente
constitucionales.
Por lo que en la Sentencia de Incostitucionalidad 8-97 expresa que “la
limitación a los derechos fundamentales debe respetar, a su vez, un limite que se
le impone, que es la sumisión al principio de proporcionalidad, en virtud del cual
debe existir una relación medio-fin en la que el primero cumpla con las
características de idoneidad, necesidad y que no cause mas perjuicios que
beneficios en el conjunto de bienes jurídicos en juego.”
También sostiene que “es importante señalar que la Ley Suprema prohíbe
con carácter general toda regulación que vaya en contra del núcleo de los
derechos establecidos por ella, es decir, prohíbe alterar, modificar o destruir la
esencia de tales derechos. Por lo tanto es dable afirmar que los derechos
constitucionales, cuando no han sido regulados o limitados por la misma
Constitución, lo pueden ser por disposiciones infraconstitucionales, lo cual no es
per se inconstitucional, como tampoco lo es (...) el establecimiento de ciertos
impedimentos para su ejercicio, cuando esta de por medio la garantía de otros
derechos constitucionales ...”
De lo expuesto podemos concluir que es necesario distinguir entre
regulación y limitación de derechos fundamentales. “la primera se visualiza como
un género que comprende el desarrollo o concreción de la titularidad, así como la
organización y procedimiento que permite la eficacia de los mismos, y sus
garantías; la segunda, es una especie del género regulación, por medio de la cual
se establecen los impedimentos para el ejercicio del derecho”.
2.5 MECANISMOS DE PROTECCIÓN.
El reconocimiento constitucional de los derechos que analizamos no basta
para hacerlos efectivos, sino que debe estar asegurada su eficacia.
El aseguramiento de los derechos fundamentales se realiza por medio de
las garantías constitucionales. Cabe entender por tales, “los medios establecidos
por la Constitución para prevenir o en su caso reparar vulneraciones a derechos
constitucionales: responden a una estructura de tres elementos:
1) Un interés constitucional tutelado o asegurado que en este caso son
precisamente derechos fundamentales.
2) La posibilidad de encontrarse peligrosamente amenazado dicho interés
constitucional – amenaza que en el presente caso, proviene de los actos
lesivos a tales derechos.
3) Y una organización instrumental idónea para asegurar el contenido o
interés constitucional por ella protegido. En el presente caso, la
predeterminación de ciertas normas, principios o instrumentos
procedimentales o procésales, que pueden estar a cargo de la jurisdicción
ordinaria o de la jurisdicción constitucional.”13
Es así como encontramos dos clases de mecanismos de protección: uno
difuso y otro directo o concentrado.
2.5.1 DIFUSO.
Este tipo de control esta a cargo de los funcionarios administrativos y los
tribunales no especializados del Órgano Judicial, que permite que al haber
contradicción entre preceptos constitucionales y una ley inferior, estos puedan
inaplicar esta ultima.
A la protección difusa se refieren los artículos 235 frase primera Cn. que
dice “Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesión de su cargo,
protestara bajo su palabra de honor, ser fiel a la Republica, cumplir y hacer cumplir
la Constitución, ateniéndose a su texto cualquiera que fueren las leyes, decretos,
ordenes o resoluciones que la contraríen...” y 185, según el cual “dentro de la
potestad de administrar justicia corresponde a los tribunales, en los casos en que
tenga que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o
disposición de los otros órganos, contrario a los preceptos constitucionales”.
Así también la sentencia de la Sala de lo Constitucional del 20 – VI –1999
(Inconstitucionalidad A – 88) en el considerando II dice “La aplicación de la
derogatoria genérica del articulo 249 cn. no es privativa de la Sala de lo
Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la Republica tiene plena potestad para
realizar – de oficio o instado por las partes – un examen de compatibilidad entre la
normativa preconstitucional y la ley suprema y constatar la derogación de tales
disposiciones, si como resultado de dicho examen encuentra contravención a la
constitución; todo ello, sin necesidad de esperar un pronunciamiento general y
obligatorio de esta Sala.”
Este control no podrá aplicarse en aquellos casos en que la Sala de lo
Constitucional mediante sentencia dictada en un proceso de Inconstitucionalidad
haya determinado de forma general y obligatoria que una disposición o ley no es
13
El concepto de garantía así como sus elementos que retomamos es el que propone Sergio Galeotti en su
obra “La garancia constitucionale”; véase la referencia en Pablo Lucas Verdú, en Curso de Derecho Político.
Tecnos, Madrid 1986. Págs. 672 y 673.
Inconstitucional por lo que ningún juez o tribunal puede negarse a acatarla, según
el articulo 10 inciso 2° de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
2.5.2 DIRECTO O CONCENTRADO.
Este tipo de control es ejercido por la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, y conoce vía directa de la vulneración a las disposiciones
constitucionales, a través de mecanismos procésales específicos; y que ya
establece la Ley de Procedimientos Constitucionales (L.Pr.Cn.), en su articulo 1,
son procesos constitucionales los siguientes:
1) El de Inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos.
Este proceso tiene su base en el Art. 174 de la Constitución en la parte que
dice: “La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual
corresponderá conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos...” y es desarrollado en el Titulo II de la Ley de
Procedimientos Constitucionales a partir del articulo 6 en donde se enuncian los
requisitos de forma y de fondo que debe contener la demanda de
Inconstitucionalidad entre los que podemos mencionar: que dicha demanda se
presentara por escrito ante la Sala de lo Constitucional, conteniendo las generales
del peticionario, mención de la ley, el decreto o reglamento al que se le impute la
Inconstitucionalidad, además deberá contener los motivos en que se fundamenta
dicha afirmación citando las disposiciones constitucionales pertinentes; así como
la petición de declaratoria de inconstitucionalidad de cuerpo normativo que haya
originado la demanda de acuerdo al artículo 183 de la Constitución; la
Inconstitucionalidad pueden ser de:
a) Forma:
Cuando en la producción de normas infraconstitucionales no se hubiere
observado el procedimiento para dicha producción.
b) Contenido:
Cuando una ley, decreto o reglamento contiene preceptos que contraríen,
principios, valores y normas Constitucionales.
Sobre quienes son las personas o sujetos que pueden pedir la declaratoria
de Inconstitucionalidad, el Art. 2 de la L. Pr.Cn. En su inciso 1° dice que:“Cualquier
ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional (...), que declare la
Inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido,
de un modo general y obligatorio”.
Así mismo dicho articulo en su inciso segundo dice que el proceso de
Inconstitucionalidad será sustanciado por el Presidente de la Sala de lo
Constitucional.
La sentencia definitiva a que de lugar el proceso de Inconstitucionalidad
será publicado en el Diario Oficial o en uno de los diarios de mayor circulación, tal
como lo establece el Art. 11 L.Pr.Cn. Esta publicación se hará dentro de los quince
días subsiguientes al del pronunciamiento de la sentencia.
2) El de Exhibición de la Persona o Habeas Corpus.
El Habeas Corpus es el mecanismo procesal que protege a la persona
contra las detenciones ilegales cometidas especialmente por las autoridades
civiles y administrativas. Se entiende que existe detención ilegal cuando ésta se
decreta sin las formalidades legales o por autoridad competente o fuera de los
casos previstos por la ley o sin el necesario fundamento de ésta.
El Habeas Corpus tiene su fundamento constitucional en el artículo 11 que
dice: ”La persona tiene derecho al Habeas Corpus cuando cualquier individuo o
autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad...” pero además “También
procederá cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física,
síquica o moral de las personas detenidas”.
Este proceso es desarrollado en la L.Pr.Cn. a partir del artículo 38. El
Habeas Corpus o Exhibición Personal puede pedirse por escrito presentado a la
Secretaría de la Sala de lo Constitucional o de las Cámaras de Segunda Instancia,
en este ultimo caso cuando no residan en la capital, tal como lo establece el
artículo 41; pero también este artículo estipula que el auto de exhibición pueda
pedirse por carta o telegrama, ya sea por aquél que se encuentra en detención
ilegal o arbitraria o por cualquier otra persona. Debiendo expresar la especie de
encierro, prisión o restricción que sufre el agraviado; el lugar en que lo padece y la
persona bajo cuya custodia se encuentra solicitando que se decrete el acto de
exhibición personal, todo lo anterior bajo juramento.
De conformidad con el Art. 43 frase primera del 1° inciso, el tribunal
encargara el cumplimiento del acto de exhibición a la autoridad o persona que sea
de su confianza. Debiendo esta hacer que se le exhiba la persona del favorecido,
por el juez, autoridad o particular bajo cuya custodia se encuentra, debiéndosele
manifestar el proceso o razón de su detención, tal como prescribe el artículo 44 de
la L.Pr.Cn. debiendo resolver si se contrae a decretar la libertad del beneficiado u
ordena que continué en detención.
La resolución de la Cámara de Segunda Instancia que deniega la libertad
del favorecido pueda ser objeto de revisión, a solicitud del interesado, por la Sala
de lo Constitucional, como lo establece el artículo 247 inciso 2° de la Constitución.
3) El Amparo.
Es el proceso constitucional que tutela o protege los derechos y principios
consagrados en la Constitución, con exclusión del derecho a la libertad
ambulatoria de las personas, ante la obstaculización de su ejercicio o ante
violaciones actuales o inminentes de los mismos.
De acuerdo a la jurisprudencia14, el proceso de Amparo “es una institución
jurídico procesal extraordinaria en su materia, establecida para proteger al
gobernado de los actos de autoridad que violen los derechos y garantías
Constitucionales”.
El objeto del Amparo radica en la protección de la pretensión del
demandante y consiste en que se imparta la protección jurisdiccional contra
cualquier acto de autoridad o de particular15 – cuando estos se encuentren, de
derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual no existan
mecanismos judiciales – que específicamente viole sus derechos fundamentales.
El fundamento constitucional lo encontramos en el artículo 247 de la
Constitución y desarrollado a partir del artículo 12 inciso 1° de la L. Pr Cn. que
dice: “Toda persona puede pedir Amparo ante la Sala de lo Constitucional... por
violación de derechos que le otorga la Constitución”, en tanto el inciso 2° de dicho
artículo dice: que “la acción de amparo procede contra toda clase de acciones u
omisiones de cualquier autoridad, funcionario de Estado o de sus organismos
descentralizados que violen derechos fundamentales u obstaculicen su ejercicio “.
No procede el Amparo en los casos de: restricción de la libertad personal –
como ya vimos en este caso procede el Habeas Corpus – de conformidad con el
inciso 4° del artículo 12 de la L. Pr. Cn.; asuntos judiciales puramente civiles,
comerciales o laborales, y respecto de sentencias definitivas ejecutoriadas en
materia penal –artículo 13 de la L.Pr.Cn.- ; también sobre asuntos de mera
legalidad, a este respecto la Sala ha dicho que “son todas aquellas cuestiones o
situaciones que, por carecer de fundamento objetivo en la Constitución, es decir,
por tener un fundamento legalista que no trasciende al ámbito constitucional, al no
ser capaz de demostrar posibles vulneraciones constitucionales, no son propias de
la materia constitucional...”16
La demanda de amparo se presentará por escrito, conteniendo los
requisitos establecidos en el artículo 14 de la L.Pr.Cn., en la Secretaría de la Sala
14
Sentencia de la Sala de lo Constitucional del 27-VIII-1996; Amparo 33-C-96.
Sentencia de la Sala de lo Constitucional del 01-V-1998; Amparo 143-98; en el caso de amparo contra
particulares, pudiendo ser contra personas naturales o personas jurídicas.
16
Sentencia de la Sala de lo Constitucional del 02-XII-1998; Amparo 104-9.
15
de lo Constitucional o ante el Juez de Primera Instancia –articulo 15 de la
L.Pr.Cn.- .
Ahora bien el artículo 19 de dicho cuerpo normativo señala que “al admitirse
la demanda, la Sala en el mismo auto, resolverá sobre la suspensión del acto
contra el que se reclama, aun cuando el peticionario no lo hubiere solicitado”.
De lo anterior se desprende la utilización que debe hacer la Sala de lo
Constitucional de una medida cautelar, que para el caso la ley la denomina con un
nombre especifico de “suspensión del acto reclamado”; aún y cuando, como ya
veremos, una medida precautoria no sólo implica suspender actos pendientes de
ejecutarse.
CAPITULO II
LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. CONCEPTO.
Las medidas cautelares son el medio arbitrado por el derecho para obviar
los riegos que la duración del proceso puedan suponer para la eficacia de los
eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo17.
Fix Zamundio dice que: “son los instrumentos que puede decretar el
juzgado, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio,
así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la
sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso.”18
Couture dice que “las cauciones son actos procésales cautelares que nacen
con ocasión de un proceso, acuden a este, subsisten mientras subsiste la razón
que las justificó. No estarán a merced de las partes, como los contratos, sino a
merced de lo que los jueces determinen, con arreglo a la ley.”19
2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
Nuestra Constitución recoge y determina el ejercicio de la función
jurisdiccional en el artículo 172, el cual en su primer inciso literalmente dice: “La
Corte Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia y los demás
tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el Órgano Judicial.
Corresponde exclusivamente a este órgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo
contencioso – administrativo, así como en las otras que determine la ley”.
El ejercicio de la función jurisdiccional encomendada constitucionalmente al
Órgano Judicial, conlleva la existencia de una serie de competencias y facultades
cuya especificación se encuentra, en algunos casos delimitada por las mismas
leyes y, en otros, fundamentada en los mismos caracteres constitucionales que
revisten la función jurisdiccional.
17
Diez Picaso Jiménez, Ignacio; Enciclopedia Jurídica Basica. Edit. Civitas, Madrid 1995.
Fix Zamudio, Héctor; Diccionario Jurídico Mexicano. Edit. Porrua. México 1998.
19
Couture, Eduardo; Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo II. Edit. Driskill, Buenos Aires 1992.
18
Bajo esta perspectiva una de las facultades consagradas implícitamente
dentro de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es precisamente la de
asegurar la ejecución cierta de aquello que se ha juzgado, es decir, la de
establecer los medios pertinentes para que realizada la fase de juzgamiento
encomendada al ente judicial, exista la posibilidad cierta de darle efectividad a la
decisión tomada en la fase cognoscitiva a que se haya dado lugar en el proceso, a
través de una ejecución concreta y real; de acuerdo a las leyes de aquello que
específicamente haya sido decidido en el mismo.
En ese orden de ideas, si el ejercicio de la función jurisdiccional se
establece como exclusiva atribución del Órgano Judicial en las diferentes materias
que establece la Constitución y las leyes, e implícitamente se establece por la
misma norma suprema que el juzgador debe adoptar medidas tendentes a
asegurar la ejecución de la decisión que corresponda, la facultad de establecer
medidas cautelares es inherente a la función jurisdiccional en cualquiera de las
materias que se establezcan, situación que implica que todo juez, siempre que
concurran presupuestos esenciales para el establecimiento de medidas
cautelares, tiene constitucionalmente consagrada la facultad de imponerlas en el
curso de cualquiera de los tipos de procesos que establezcan las leyes.
Y es que la existencia de un Órgano encargado de resolver las
pretensiones que se llevan a su conocimiento, cuando lo que corresponda es una
resolución favorable a la parte actora, no alcanza a tener sentido alguno si no es
posible que sus decisiones se vean traducidas a la realidad mediante el
cumplimiento efectivo de lo que se ha dispuesto en la decisión definitiva.
De todo lo señalado es menester apuntar que la Función Jurisdiccional,
como atribución del Estado consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, tiene
como uno de sus caracteres inmanentes la potestad para adoptar las medidas
cautelares que se estimen pertinentes de acuerdo al tipo de proceso que se haya
de tramitar.
3. NATURALEZA Y DENOMINACIÓN.
En la doctrina no existe uniformidad en cuanto a la naturaleza y
denominación para asignarla al proceso cautelar o a las acciones o medidas
cautelares; así, es común encontrarnos que se refieren a ellas como “providencias
cautelares”, “medidas precautorias”, “medidas de seguridad”, “medidas urgentes”,
“medidas provisionales”, “medidas de cautela”20, “providencias conservatorias o
interinas”21, etc.
20
Podetti, J. R.; Tratado de las Medidas Cautelares, citado por Jorge L. Kielmanovich en Medidas Cautelares.
Editorial Rubinzal-Calzoni, Buenos Aires 2000. Pag.19.
21
Calamandrei, Piero; Introducción al estudio sistematico de las Medidas Cautelares, citado por Jorge L.
Kielmanovich en ...; Pag. 19.
Tales expresiones se consideran equivalentes cuando se utilizan para
indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos
de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los
bienes o de las obligaciones de dar o hacer o no hacer una cosa especifica en
procesos civiles, mercantiles, laborales, de familia, penales.
Kielmanovich22 concibe el proceso cautelar como aquel que tiene por objeto
una verdadera pretensión cautelar, diversa de la pretensión o petición definitiva
que se discute en el mismo.
En este sentido, enseña Carnelutti que junto al proceso entendido “como
medio para la composición de una litis o para la definición de un negocio (...) hay
en antitesis con el proceso así entendido, otro tipo en que el proceso sirve, no
inmediatamente a ese objeto mientras que su fin inmediato esta en garantizar el
desenvolvimiento o resultado de otro proceso distinto”23.
Agrega dicho autor que, frente al proceso jurisdiccional y el ejecutivo (...) se
debate un tercer tipo de proceso por razón de la finalidad, o sea el proceso
cautelar 24mediante “el cual se trata de crear un estado jurídico provisional, que
dure hasta que se efectué el proceso jurisdiccional o el proceso ejecutivo”25 la
finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficiencia practica de la
sentencia que debe recaer en un proceso determinado.
4. CARACTERÍSTICAS.
La doctrina sostiene26 que las medidas cautelares deben reunir ciertas
características generales.
a) “En primer lugar, no existe medida cautelar sin un proceso principal en el
que se pretenda una sentencia; aparece , pues, la medida cautelar como
instrumental a la acción y dependiente de un proceso.
b) Puesto de lo que se trata es de asegurar la plena efectividad de la
sentencia que en su momento pueda dictarse, la medida cautelar tiene una
vigencia limitada en el tiempo; no cabe asegurar mas allá del tiempo en que
se tarde en obtener la sentencia firme, de ahí que la medida cautelar se
extingue, posiblemente modificándose por una medida ejecutiva, cuando se
extingue igualmente el peligro que la motivo o fundamento .
22
Kielmanovich, Jorge L.; Las Medidas Cautelares…; Pág. 20.
Carnelutti, Francesco; Instituciones del Derecho Procesal civil. Edit. Pedagógica. México, 1997. Pág. 85
24
Ibidem, Pág. 85
25
Ibid. ,Pág. 244.
26
Cortès Domínguez, Valentin y Otros; Derecho Procesal Civil. Editorial Colex. España 1997. Págs. 528 y
529.
23
c) Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda
dictar, la medida cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza
del derecho que se ejercita, y se pretende; de ahí que no todas las medidas
cautelares sean aplicables a cualquier proceso. De lo anterior se puede
deducir que la medida cautelar tiene que ser funcional y esa funcionalidad
depende solo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite”
A este respecto la Sala de lo Constitucional ha dicho que “las medidas
cautelares se caracterizan por lo siguiente27 :
a) Tienen carácter instrumental:
Es decir, que están preordenadas, en general, a una decisión definitiva, de
la cual aseguran su fructuosidad. Mas que el objetivo de actuar el derecho
en satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia practica de la resolución
definitiva que a su vez, actúa el derecho; en ese sentido, tal como lo señala
Fairen Guillén”, el proceso cautelar mas que hacer justicia, sirve para
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Es un instrumento del
instrumento que a su vez es el proceso...”
b) Son provisionales:
Sus efectos tienen duración limitada, es decir no aspiran a transformarse
nunca en definitiva, sino que por su naturaleza están destinadas a
extinguirse en el momento en que se dicte sentencia o resolución sobre el
fondo del asunto.
c) Son urgentes:
No basta para su pronunciamiento, la idea de peligro, sino que precisa que
exista urgencia en si, pues de no proveer a èl rápidamente, el peligro se
transformara en realidad;
d) Son susceptibles de alteración:
Son variables y aun revocables, siempre de acuerdo al principio rebus sic
stantibus, esto es, cabe su modificación en cuanto se altere el estado
sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó
(aumento o disminución del periculum in mora, desaparición del mismo;
disminución del fumus bonis iuris); o tal como lo señala el profesor Fairen
Guillén, “de cómo se manifieste el principio rebus sic stantibus, depende el
que, denegada una medida cautelar, ello no pueda evitar que se inste y
conceda entorno al mismo asunto, siempre que el estado de los hechos se
hubiese modificado”.
e) Se extingue a termino o plazo.
Sus efectos se extinguen en el momento en que emana, con fuerza de cosa
juzgada, la resolución del asunto principal.
27
Sentencia de la Sala de lo Constitucional del 09-II- 1999; Amparo 33-97.
f) Las resoluciones cautelares no surten efectos de cosa juzgada.
Su especial objeto, su instrumentalidad, su variabilidad y su especial
provisionalidad, excluyen la duración de los efectos de una decisión en que
consiste la cosa juzgada.”
5. PRESUPUESTOS PARA SU ADOPCIÓN.
La causa de la pretensión cautelar siempre la acreditación de hechos que
demuestren simplemente un grado aceptable de verosimilitud o apariencia del
derecho invocado y el peligro en la demora a partir de un conocimiento periférico o
superficial”, y aspiran a una tutela provisional de los bienes a respecto de las
personas involucradas en el proceso.
Como dice Calamandrei28, “la garantía tutelar aparece como puesta al
servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá restablecer de un modo
definitivo la observancia del derecho: la misma esta destinada, mas que a hacer
justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra.”
En términos generales las medidas cautelares se decretan a petición de
parte, no obstante, en algunas materias se ha comenzado a admitir que el juez
pueda disponer medidas cautelares de oficio, en causas que interesan al orden
pùblico, como sucede en el artículo 19 de la L.Pr.Cn.
Son presupuesto de admisibilidad de las medidas cautelares la
demostración de un grado mas o menos variable de verosimilitud del derecho
invocado o el “humo del buen derecho” del Derecho Romano (fumus bonis iuris), y
del peligro en la demora ( periculum in mora ) que puede aparejar el lento transito
de la causa hacia la sentencia definitiva, pues mientras se produce la prueba
terminante de aquel podrían desaparecer las cosas que interesan a la litis o
producirse un daño irreversible a las personas comprometidas en la misma.29
a) Fumus bonis iuris.
Verosimilitud en el derecho o apariencia de un buen derecho. Las medidas
cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho,
partiendo - como ya dijimos - solo de un grado aceptable de verosimilitud, como
la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo
se logrará al agotarse el tramite, pero si debe resultar de los elementos
incorporados al proceso que objetiva y que aparentemente lo demuestra.30
28
Calamandrei, Piero; Derecho Procesal Civil, citado por Kielmanovich…; Pàg. 23.
Kielmanovick, Jorge L. Ob. cit., pag. 50.
30
Kielmanovich Jorge L.; Ob. Cit., p. 51.
29
Cabe destacar que en algunos supuestos la ley presume la verosimilitud
del derecho, por la situación de las personas, la naturaleza de la pretensión o por
el estado del proceso en el cual se pide, así cuando se trata de medidas
cautelares a favor de quien obtuvo sentencia favorable.31 Por ejemplo el caso del
articulo 450 del Código de Procedimientos Civiles.
b) Periculum in mora.
Peligro en la demora. La procedencia de las medidas cautelares se halla
condicionada también a que el interesado acredite el peligro en la demora, esto
es, la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la parte actora aguarda
puede frustrarse en los hechos, porque, a raíz del transcurso del tiempo, los
efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes, de acuerdo al juicio
objetivo de una persona razonable, o por la propia actitud de la parte contraria (por
ejemplo: el deudor que trata de enajenar u ocultar sus bienes).32
En este sentido enseña Chiovenda que se trata del “temor de un daño
jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible
derecho.”33
El peligro en la demora es, en rigor de verdad, el presupuesto que da su
razón de ser de las medidas cautelares. En efecto, si estas tienden a impedir que
el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del
cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el
dictado de una medida cautelar.”34
c) La prestación de una adecuada contracautela.
La existencia del peligro y la apariencia de buen derecho, no impiden que al
final del proceso principal se obtenga una sentencia absolutoria, ante esta
eventualidad por lo general se exige la contracautela, es decir, que se ha de exigir
el pago de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de aplicarse
la medida cautelar, por el hecho de la adopción de esta si al final la sentencia no
es favorable al actor.
Como regla general, podría decirse que la contracautela habrá de ser real o
personal y no simplemente juratoria, pues esta no solo procura garantizar el
efectivo resarcimiento de los daños que cause la medida precautoria, sino también
en su rápida y explicita percepción.35 Por ejemplo: el artículo 146 inciso 1° del
Código de Procedimientos Civiles dice que “cuando se pida un secuestro, sin
31
Kielmanovich...; Ob. Cit., p. 52.
Kielmanovich...;Ob. Cit., p. 52.
33
Chiovenda, Enrique; Instituciones del Derecho Procesal Civil, citado por Kielmanovich..., pag.53.
34
Martinez Botos, Raul; Medidas Cautelares. Edit. Universidad, Buenos Aires 1990. Pag. 55.
35
Ob. Cit., p. 57.
32
fundarlo en titulo ejecutivo, el actor dará fianza de responder los daños y perjuicios
que se sigan.”
6. TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES.
Vamos a retornar las que generalmente son aceptadas por la doctrina.
1) Anotación de Litis.
.
Lo que conocemos como anotación preventiva de la demanda. En
ese sentido dice Kielmanovich36 que “podrá solicitar la anotación preventiva
de su respectivo derecho quien demandase en juicio la propiedad de bienes
inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de
cualquier derecho real” como ejemplo en nuestro Código de Familia –
artìculo 265 - en materia de alimentos, en el registro correspondiente. Así,
que también opera cuando se demanda en base a derechos personales.
La anotación de la litis apunta así, a autorizar la inscripción registral
del proceso, para asegurar de ese modo su publicidad y con ellos la
oponibilidad de la sentencia que habrá de pronunciarse en aquel frente a
terceros.
2) Embargo Preventivo.
Puede ser entendido como una medida cautelar que afecta la libre
disposición de un bien determinado, para asegurar las resultas del proceso;
y en virtud del cual dicho bien queda sujeto o puesto a disposición del juez
que lo ordeno; quedando el propietario inhibido de realizar cualquier acto
físico o jurídico que pueda provocar la disminución de la garantía.
Dice el artículo 612 del Código de Procedimientos Civiles: “El
embargo es el secuestro judicial de bienes, que no podrá hacerse sin
mandamiento de un Juez competente, cometido a un Ejecutor de
Embargos y en su defecto a un Juez de Paz..
Para Palacio37 el embargo preventivo puede ser definido “como la
medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes
de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de
ejecución con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales
procesos.”
36
37
Ob. Cit, Pàg. 205.
Palacio, Lino E.;Derecho Procesal Civil, citado por Kielmanovich, Ob. Cit, p. 226.
3) Inhibición General de Bienes.
A este respecto destaca Palacio38 que la “inhibición constituye una
medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar,
genéricamente, cualquier cosa, inmueble o mueble registrable de que el
deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que
se adquiera con posterioridad.”
Es una medida cautelar subsidiaria o residual que se distingue del
embargo preventivo, por el hecho de que en la inhibición no hay una
individualización del bien a inmovilizar, sino mas bien a género de bienes,
en este caso los que son registrables, otra característica particular es que
dicha inhibición grava además bienes futuros que no existen al momento de
practicarse, este tipo de medida cautelar es subsidiaria porque se aplica al
no haber lugar al embargo preventivo.
4) Intervención Judicial.
Enseña Palacio39 que la intervención judicial es la medida cautelar en
cuya virtud una “persona designada por el juez, en calidad de auxiliar
entorno de este , interfiere en la actividad económica de una persona física
o jurídica, sea para asegurar la ejecución formada o para impedir que se
produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes”.
Este tipo de medida cautelar se aplica por lo general en materia
mercantil, cuando el deudor se declara en quiebra o concurso y el juez
procede a nombrar a una persona para que intervenga en la administración
de la sociedad deudora.
Este tipo de medida cautelar resulta admisible cuando los actos u
omisiones hicieren imposible o difícil otro tipo de cautela.40
5) El Secuestro.
Es la medida cautelar que tiene por objeto la aprehensión material y
jurídica de bienes del deudor para su ulterior depósito judicial para asegurar
la ejecución de la sentencia.41
38
Palacio, Lino E. Ob. Cit., Págs. 305 y 306.
Palacio, Ob. Cit., p. 325
40
Ibidem, Ob. Cit., p. 336.
41
Ibidem, Ob. Cit., p. 354.
39
A este respecto el artículo 142 del Código de Procedimientos Civiles
dice: que “puede preceder al juicio el secuestro de bienes muebles o
inmuebles a petición de una de las partes...” por lo que podemos deducir
que este tipo de medida cautelar recae tanto en bienes muebles como
inmuebles, cuando el demandante acredite la necesidad de asegurar los
bines que aseguren efectivamente las resultas del proceso que va a iniciar.
6) Prohibición de Innovar.
Es una medida típicamente conservatoria. Kielmanovich en palabras
de Colombo dice que es aquella que “cumple una función de aseguramiento
que consiste en reponer el estado de las cosas a la situación existente
antes que hubiese sido unilateralmente e indebidamente modificado por
alguna de las partes o en su caso, mantener el estatus quo inicial o
derivado de una sentencia, impidiendo que durante el curso del proceso se
modifique sin orden judicial la situación de hecho o derecho, cuando esa
alteración podría influir en la sentencia a tornar en ineficaz o imposible su
ejecución o producir perjuicios innecesarios, no justificados.42
El fundamento de esta medida radica en la necesidad de mantener la
igualdad de las partes, para lo cual se requiere que ninguna de ellas altere
o modifique la situación de hecho o de derecho preexistente o bien que se
le reponga al estado anterior al comienzo del litigio.43
7) Prohibición de Contratar.
Se considera una medida atenuada de la prohibición de innovar ya
que tiene como finalidad que una de las partes no pueda elaborar, contrato
sobre el o los bienes que están en litigio.44 .
La prohibición de contratar solo puede surgir de la ley, o cuando se
proponga asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del litigio.
Moreno Catena45 hace otra clasificación de las medidas cautelares,
así:
1.- Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones dinerarias.
Dice que el aseguramiento de una posible sentencia de condena a entregar una
suma de dinero es el embargo preventivo, al que ya nos referimos en el numeral
2).
42
Ob. cit., p. 371.
Ob. cit., p. 373.
44
Ob. cit., p. 401.
45
Moreno Catena, Victor y otros; Derecho Procesal Civil.Edit. Colex. España 1997. Pags. 534 a la 545.
43
2.- Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena a
entregar cosas específicas.
Aquí encontramos la intervención de la administración de cosas litigiosas;
y cabe aplicar esta medida cautelar cuando se reclama o se reivindica la
propiedad de una empresa mercantil, como ya se dijo en el numeral 4).
También encontramos la anotación preventiva de la demanda en el caso
de entrega de aquellas cosas que son posibles de registrar, a esta medida
cautelar ya nos referimos en el numeral 1). Así como la prohibición de disponer,
cuyo requisito es que haya una coincidencia total entre la cosa exhibida y la que
se trata de reivindicar o exigir, no importando el titulo que funde su pretensión.
Otras serian el depósito y el secuestro de cosas muebles, cuyas reglas de
aplicación están reguladas en el Código Civil.
3.- Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena de
hacer o no hacer.
Estas son innominadas y pueden consistir en la realización de una
determinada obra, mandamiento u orden que impida un determinado hacer, etc., y
su aplicación dependerá del tipo de pretensión que se haya incoado.
Además de las mediadas cautelares mencionadas, la doctrina habla de
medidas cautelares genéricas que podrán aplicarse cuando en el caso en
particular no fuere posible aplicar una de las mencionadas y existan la apariencia
fundada de buen derecho y el peligro en la demora.
CAPITULO III
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE AMPARO.
Una vez admitida la demanda, la Sala de lo Constitucional deberá analizar
si es procedente decretar alguna medida cautelar. Tal medida, deberá ir
encaminada simplemente a salvaguardar las resultas de la decisión que se dicte
en el proceso de Amparo. Lo más común es que se ordena la suspensión del acto
reclamado, en los casos que sea susceptible de suspensión o paralización, es
decir, cuando aún no se ha ejecutado y siempre que no se trate de una omisión.
No obstante lo anterior, es valido preguntarse sobre la posibilidad de
aplicación de otras medidas cautelares que no sea la suspensión de la ejecución
de los efectos del acto reclamado, que regula la Ley de Procedimientos
Constitucionales.
1. REGULACIÓN LEGAL.
El Art. 19 de la L.Pr.Cn. dice que “al admitir la demanda la Sala en el mismo
acto, resolverá sobre la suspensión del acto contra el que se reclama, aùn cuando
el peticionario no la hubiere solicitado, por lo que la suspensión puede decretarse
de oficio o a petición de parte; además, puede deducirse de tal disposición que
ella recoge la idea de que “la suspensión solo procede respecto de los actos que
produzcan o puedan producir efectos positivos”.
Burgoa46 con respecto a la suspensión del acto reclamado dice que “es la
institución que dentro del juicio de Amparo reviste una importancia trascendental,
a tal grado que, en muchas ocasiones, sin ella este medio de control serìa
nugatorio e ineficaz.”
La suspensión provisional e inmediata del acto reclamado será procedente
cuando su ejecución pueda producir un daño irreparable o de difícil reparación por
la sentencia definitiva, tal como lo prescribe el artículo 20 de la L. Pr. Cn; mientras
que el artículo 19 de la misma ley establece que la Sala resolverá en el mismo
auto de admisión de la demanda sobre la suspensión del acto reclamado, aún
cuando el interesado no lo haya solicitado.
De lo referido en tales disposiciones podemos decir que este tipo de medida
cautelar no proceda cuando el acto reclamado es de carácter negativo, es decir,
que consista en un no hacer o en una abstención de parte de la autoridad
responsable.
46
Burgoa, Ignacio; El Juicio de Amparo. Editorial Porrua. México 1995. pàg. 705.
En el mismo orden de ideas el artículo 22 de la referida ley, en su inciso 2°,
hace referencia a la presunción del acto reclamado y sobre esto dice que “la falta
de informe dentro del termino, hará presumir la existencia del acto reclamado para
los efectos de la suspensión...”, por lo que si la autoridad a quien se le pidió
informe no lo rinde, la Sala procede a resolver sobre la suspensión decretando o
confirmando la medida, si esta ya se había hecho efectiva, o, en su defecto
declarándola sin lugar y o revocándola.
Así mismo, de conformidad al artículo 24 de la L.Pr.Cn., la Sala podrá
ordenar la suspensión usando la vía telegráfica con aviso de recepción, cuando no
pueda llevarse a cabo la notificación que se manda en el inciso primero primera
parte de este artículo, a la parte demandada cuando se haya denegado la
suspensión del acto reclamado, por no contar con los presupuestos de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora, esta podrá revocarse en
cualquier estado del proceso, en el momento en que la Sala lo estime
conveniente, en virtud de lo expresado en el artículo 25 de la L. Pr. Cn.
La ley procesal constitucional solo hace mención de la suspensión del acto
reclamado, pero no hace referencia a la forma en que se va a aplicar, es decir, en
que sentido se va a declarar tal suspensión; por lo que a la hora de ordenar la
suspensión, es la Sala quien determina el sentido en que debe entenderse la
medida.
Así la Sala de lo Constitucional por medio del acto de admisión de la
demanda de las diez horas con doce minutos del día trece de marzo del dos mil
dos, en el proceso de amparo con referencia 118 – 2002, al respecto dice: “2.
suspéndase inmediata y provisionalmente el acto por el que se reclama en contra
de la empresa DICOM EQUIFAX, debiendo entenderse la adopción de la citada
medida cautelar en el sentido que la entidad demandada deberá abstenerse de
hacer uso de las referencias personales y hereditarias del señor Boris Rubén
Solórzano que se encuentra en su base de datos...”, lo que nos permite confirmar
la aseveración apuntada, por lo que el sentido en que se aplique esta medida
cautelar dependerá de las características del acto contra el que se reclama.
2. CAUSAS.
Estas causas se refieren a los presupuestos básicos que deben existir para
la aplicación de una medida cautelar, uno de estos es la existencia de una
“apariencia fundada de derecho en virtud de la invocación de una violación a
derechos de rango constitucional...”47
A este respecto la Sala de lo Constitucional dice: “El juicio sobre la
apariencia de buen derecho en materia de amparo, en virtud que su ordenación
trasciende a la orbita de lo individual por su evidente contenido de interés publico,
47
Resolución de la Sala de lo Constitucional del 14-V-2003, Amparo 315-2003.
se encuentra integrado por una doble y antitética ponderación de probabilidad, una
positiva y otra negativa, desde una óptica positiva, el órgano jurisdiccional debe
apreciar la existencia de un derecho fundamental vulnerado por el acto
impugnado, y desde una óptica negativa, preveer también los daños que a los
intereses generales u otros derechos fundamentales de un tercero puede
ocasionar la protección cautelar (...), de tal suerte que, si tales daños ocasionaran
un trastorno grave e irreversible a tales intereses y derechos debe denegarse la
petición de suspensión.”48
El otro es el peligro en la demora del proceso, al que ya nos referimos, pero
que en este caso lo que persigue es que conserve la materia del proceso de
amparo, que en este caso se trata de derechos fundamentales que pueden o
están siendo vulnerados y que precisan de la tutela jurisdiccional para su efectivo
cumplimiento o posible reparación. Evitando así que los efectos de los actos
violatorios a preceptos constitucionales se vuelvan irreparables y que la tutela
jurisdiccional se vuelva ineficaz.
Podemos entonces decir, que no solo es menester que existan los
supuestos de apariencia de buen derecho y peligro en la demora para que sea
aplicable una medida cautelar en el proceso de amparo, sino que también esta
supeditada su aplicación a no causar daños a terceros, dado el interés publico,
que pueda contener un determinado proceso de esta naturaleza.
3. EFECTOS.
La suspensión del acto reclamado permite que se paralicen los efectos del
acto lesivo, que este ya no siga produciendo vulneración a los derechos
consagrados en la Constitución; por lo que en materia de amparo, las medidas
cautelares que se aplican van encaminadas, a suspender o paralizar los efectos
del acto de autoridad que originó una vulneración en la esfera jurídica de la
persona con respecto al goce y ejercicio de sus derechos fundamentales, así
como las garantías a estos y los principios que informan al contenido
constitucional; todo esto en función de asegurar una eventual sentencia
estimativa. Es así como en el proceso de amparo las medidas cautelares hacen
cesar los efectos que se han producido a consecuencia de la vulneración a
derechos fundamentales.
4. FINALIDAD.
Como hemos venido diciendo, las medidas cautelares tienen como finalidad
garantizar la ejecución de una sentencia definitiva; evitar que se realicen actos que
impidan o dificulten la efectiva satisfacción de la pretensión, que en el proceso de
48
Resolución de la Sala de lo Constitucional del 15-XII-2001, Amparo 502-2000.
amparo consiste en que se imparta protección jurisdiccional al gobernado contra
cualquier acto de autoridad o de particular.
También pretenden prevenir los perjuicios que, el lapso de tiempo que se
necesite para sustanciar el proceso, pueda ocasionar al o los interesados,
conservando así la materia del amparo o bien evitando al agraviado perjuicios de
difícil reparación en el caso de concedérsele la protección constitucional solicitada.
5. MEDIDAS INNOVATIVAS APLICADAS JURISPRUDENCIALMENTE .
Las medidas cautelares Innovativas Aplicadas Jurisprudencialmente en el
Proceso de Amparo hasta este momento son:
5.1 ANOTACION PREVENTIVA.
Como ya antes apuntamos este tipo de medida cautelar es aplicable
cuando en el proceso se demande la propiedad de bienes inmuebles o la
constitución, declaración, modificación o extinción de derechos reales o
personales.
En materia de amparo se ha aplicado esta medida cautelar, a pesar que en
la ley procesal constitucional no se encuentra regulada, pero si en otro cuerpo
legal; la Sala ha aplicado la anotación preventiva, en el Proceso de Amparo 730 –
2001, que en el auto de admisión de la demanda de fecha 20 – XII – 2001 en el
numero 2 dice: “Suspéndase inmediata y provisionalmente los efectos del acto
reclamado, medida cautelar que debe entenderse, en el sentido que la autoridad
demandada deberá abstenerse de cualquier actuación tendente a la entrega
material del inmueble adjudicado en pago al señor Menjivar Alarcón, mientras se
mantenga la verosimilitud de las circunstancias fácticas y jurídicas apreciadas
liminarmente por este tribunal y que han motivado la adopción de tal medida. Así
mismo, líbrese oficio al jefe del Registro Social de Inmuebles de la Primera
Sección del Centro con sede en esta ciudad, a fin de que anote preventivamente
la demanda de este amparo, en la matricula del sistema de folio real número
40000033-00000, ya que la adjudicación en pago referida se encuentra inscrita en
el asiento cuatro de la matricula indicada”.
Así mismo en el numero 4 dice “para efecto de verificación de la medida
cautelar decretada en el presente auto, informe dentro de tres días (...), sobre el
cumplimiento de la anotación preventiva ordenada.
La anotación de la demanda apunta así, a autorizar la inscripción registral
del proceso, para asegurar de ese modo su publicidad y con ello la oponibilidad de
la sentencia que habrá de pronunciarse en aquel frente a terceros.
5.2 SUSPENSION DE LA VIGENCIA DE LA LEY.
Cuando se trate de una ley auto aplicativa. El efecto de la suspensión
consiste en impedir para el futuro, la normacion automática que establezca en
relación con el demandante, eximiéndolo de su observación mientras se resuelva
definitivamente.
La jurisprudencia emanada de la Sala de lo Constitucional ha señalado que
es posible mediante el amparo tutelar derechos o categorías jurídicas
constitucionales que se vean afectadas por leyes que adolecen de supuesta
inconstitucionalidad mediante la figura denominada amparo contra ley.
Es así como en la sentencia de 15 – VI –99 Amparo 458 – 98, la Sala ha
dicho que “...la jurisprudencia nacional ha distinguido entre amparo contra leyes
auto aplicativas y hetero aplicativas, entendiendo que el primero procede contra
una ley o norma general que es directamente operativa, en el sentido que no
precisa de ningún acto posterior de ejecución o aplicación, sino que produce
desde su sola promulgación, efectos jurídicos; y el segundo,(...) procede contra
aquellos actos de aplicación de una disposición general que, siendo lesiva de
derechos consagrados en la normativa constitucional, al requerir necesariamente
–para que la ley pueda efectivizarse- de un acto de aplicación posterior por parte
de alguna autoridad para producir sus consecuencias jurídicas, dicho acto deviene
en inconstitucional”.
En el amparo contra ley auto aplicativa el objeto de control constitucional lo
constituye la ley misma como acto emanado del Órgano Legislativo.
En este sentido la Sala ha tenido a bien aplicar la suspensión de la vigencia
de una ley, en el amparo 502 – 2000, en el que somete a control constitucional “la
reforma contenida en el decreto ejecutivo de fecha 26 – 11 – 1998, que en su
artículo 264 – A establece el plazo de vencimiento para todas aquellas licencias
de conducir (...), emitidas bajo el anterior formato”, reforma que según el
demandante señor Oscar Antonio Santillana Argueta, “forza materialmente al
cambio de las mismas aunque no estuvieren vencidas, violentando así” varias
disposiciones constitucionales.
Con respecto a lo anterior la “Sala considero pertinente ordenar la
suspensión de la aplicación de la norma contenida en el artículo 264 – A del
Reglamento General de Transito a la persona del demandante”, “... medida
cautelar que deberá entenderse en el sentido que el señor Oscar Antonio
Santillana Argueta no estará obligado, en virtud de la citada disposición, a cambiar
su licencia del antiguo formato, que tiene vigencia hasta el dos de agosto de dos
mil tres, por una del nuevo formato, durante el tiempo que dure la tramitación del
presente proceso.
Sobre el fundamento de la aplicación de la presente medida cautelar la Sala
dice “... debe proceder únicamente cuando, existen la apariencia del buen
derecho, entendida esta en el sentido ya explicado en el apartado número 2 de
este capítulo, así como el peligro en la demora del proceso, que la norma objeto
de control establece el efecto invalidante de las licencias, del antiguo formato (...),
ello significa que siendo próxima la fecha en que deberá cumplirse el citado efecto,
por lo que “el agravio para el actor es de tipo inminente, y que el transcurso de las
subsiguientes etapas procésales podría devenir en la ineficacia del
pronunciamiento del Tribunal (...), pudiendo dejar sin tutela las categorías jurídicas
vulneradas alegadas por el demandante”.
Es oportuno apuntar que este tipo de medida cautelar no se encuentra
contemplada dentro de la tipología que se ha planteado. Por lo que podemos
deducir que se trata de una especie se suspensión propia del proceso de amparo.
Por todo lo anterior podemos decir, que si existen otras medidas cautelares
en el proceso de amparo, diferentes de la establecida en la ley procesal
constitucional; y que son aplicadas con base a una integración del derecho y de
planteamientos doctrinarios que fundamentan la aplicación de las referidas
medidas cautelares.
5.3 PROHIBICION DE INNOVAR.
Como ya se dijo el fin que persigue esta medida cautelar es la necesidad
de mantener la igualdad de las partes, para lo cual se requiere que ninguna de
ellas altere o modifique la situación de hecho o de derecho preexistente. Siendo
una medida típicamente conservatoria.
En este sentido la Sala ha tenido a bien aplicar esta medida, en el acto de
admisión de la demanda de fecha 26 – 11 – 2003 en el proceso de amparo 1285 –
2002, en el que el juez Quinto de lo Civil de San Salvador es demandado por
haber omitido resolver sobre un escrito interpuesto por la parte demandante, señor
Francisco Arturo Fischnaler Díaz, por medio de su apoderada Licenciada Luz de
Maria Paz Veliz, en el que se interpone la tercería de dominio en el proceso
ejecutivo civil número 1059-EC-98, a este respecto la Sala ha manifestado
“suspéndase inmediata y provisionalmente los efectos de la omisión sujeta a
control constitucional y atribuida al juez Quinto de lo Civil de San Salvador, medida
cautelar que ha de entenderse en el sentido de que la autoridad demandada
deberá abstenerse de continuar con la tramitación del proceso ejecutivo
cuestionado,...”.
La aplicación de esta medida se fundamenta en “que existe una apariencia
fundada de derecho en virtud de la invocación de una violación a derechos de
rango constitucional y la exposición de las circunstancias fácticas y jurídicas (...),
así como el peligro en la demora del proceso, pues de lo expuesto en la demanda
se colige que (...) se ha continuado con la tramitación del proceso ejecutivo
cuestionando (...), por lo que resulta procedente suspender la tramitación de este
(...), a fin de evitar la concreción de las supuestas vulneraciones constitucionales
alegadas”.
Por lo que podemos decir que al aplicar este tipo de medida cautelar sobre
el referido caso, la Sala ha querido que la parte demandada no altere ni modifique
la situación de derecho preexistente al momento de interponer la demanda.
Es importante señalar que en este caso, en particular, la Sala al aplicar esta
medida cautelar, no ha aplicado la prohibición de innovar en los supuestos que
establece la doctrina, por lo menos no en ambos supuestos, es decir, que solo se
ha referido a que la parte demandada no pueda modificar el estado en que se
encuentra el proceso ejecutivo en cuestión; no así en el sentido de volver las
cosas al estado en que se encontraban antes del litigio.
CAPITULO IV
1. CONCLUSIONES.
a) No cabe duda que el término Constitución tiene diversas acepciones y
que contiene las normas jurídicas que caracterizan los órganos supremos del
Estado, estableciendo y creando sus relaciones reciprocas y sus áreas de
influencia, además de la posición del individuo respecto al poder estatal; pudiendo
definirla como la forma de organización política que, a partir de la soberanía
popular y mediante la consagración de los derechos fundamentales de las
personas y la distribución y control del poder, dispone tanto la estructura básica
como las condiciones esenciales para el ejercicio del poder del Estado.
b) En cuanto a los Derechos Fundamentales denominados como las
facultades o atributos de la persona que derivan de las características inherentes
al ser humano, que son positivados y caracterizados en la Constitución
vinculando a todos los poderes públicos, teniendo una conexión inmediata con los
valores dignidad, libertad e igualdad siendo estos derechos imprescriptibles e
irrenunciables; asegurando tales derechos por medio de las garantías
constitucionales, como medios establecidos por la Constitución para promover o
en su caso reparar vulneraciones a tales derechos, respondiendo a un interés
constitucional asegurado o tutelado, a través de los mecanismos de protección
como el Difuso y el Concentrado ejercido este ultimo por la Sala de lo
Constitucional, entre los que se encuentra el Proceso de Amparo que tutela o
protege los derechos fundamentales, cuyo objeto es que se protejan
constitucionalmente, contra cualquier acto de autoridad o de particulares.
c) Las medidas cautelares son la solución dada por el Derecho para obviar
o prevenir los riesgos que se puedan ocasionar en un proceso para asegurar la
eficacia de los eventuales pronunciamientos que al final del mismo sean
decretados por el juzgador; y que nuestra Constitución como norma suprema es la
que da esa potestad para asegurar la ejecución de acuerdo al tipo de proceso a
aplicar, cuyas características entre otras son su carácter instrumental y
provisional, se extinguen a termino o plazo y sus resoluciones no surtan efectos
de cosa juzgada. Siendo algunas medidas cautelares: la anotación de Litis,
entiéndase anotación de la demanda; el embargo preventivo, inhibición general de
bienes, intervención judicial, el secuestro, prohibición de innovar y prohibición de
contratar, las que mayormente encontramos en la doctrina.
d) Sobre las medidas cautelares en el proceso de amparo podemos decir
que según la Ley de Procedimientos Constitucionales solo existe la suspensión del
acto reclamado, sin precisar en que sentido ha de aplicarse. Que las causas que
den origen a las medidas cautelares se refieren primero a la existencia de una
apariencia fundada de derecho vinculada violación de derechos constitucionales,
que en materia de amparo se encuentra integrada por una ponderación de
probabilidad, una positiva y otras negativa.
Desde una óptica positiva, el Órgano Judicial debe apreciar la existencia de
un derecho fundamental vulnerado por el acto impugnado, y desde una óptica
negativa, prever también los daños que a los intereses generales u otros derechos
fundamentales de un tercero pueda ocasionar la protección cautelar, de tal suerte
que, si tales daños ocasionaran un trastorno grave a irreversible a tales intereses
y derechos debe denegarse la petición de suspensión.
e ) La finalidad en este tipo de medidas cautelares consiste en que se imparta
protección constitucional al gobernado contra cualquier acto de autoridad o de
particulares, en virtud de una posible sentencia estimativa; así como evitar que se
realicen actos que impidan o dificulten la efectiva satisfacción de la pretensión .
f) Dentro de las medidas innovativas aplicadas jurisprudencialmente
tenemos la anotación preventiva de la demanda de amparo, la suspensión de la
vigencia de la ley, que el ejemplo citado trata de una ley auto aplicativa y que
dicha suspensión solo produce efectos respecto a la persona del demandante; y la
prohibición de innovar, cuyo objeto es evitar que la parte demandada no altere ni
modifique las situaciones de hecho y de derecho hasta el momento en que se
pronuncie una sentencia definitiva.
g) Como hemos dicho la Ley de Procedimientos Constitucionales solo
contempla una medida cautelar –la suspensión del acto reclamado, por lo que es
necesario que sea llenado ese vació existente, mediante una reforma a la referida
normativa. Aunque es prudente acotar que aunque no haya una regulación
expresa sobre la aplicación de medidas cautelares, estas se pueden aplicar en
base al ejercicio de la función jurisdiccional, ya que las medidas precautorias son
de la naturaleza de dicha función.
2. RECOMENDACIONES.
Como hemos dicho, la ley procesal constitucional precisa de ser reformada
en el sentido que dentro del contexto del proceso de amparo se haga referencia
explicita a las medidas cautelares que puedan ser aplicadas, es decir que se
incluya un apartado que especifique y desarrolle las medidas cautelares a aplicar
cuando la naturaleza del acto reclamado amerita algo mas que una suspensión;
por lo que deben ser incluidas las que hasta este momento se han aplicado vía
jurisprudencia por la Sala de lo Constitucional y otras que puedan ser
consideradas para un mejor aseguramiento de la tutela de los derechos
consagrados en la Constitución .
Es de hacer notar que esta situación ya ha sido considerada en el
Anteproyecto de la nueva Ley de Procedimientos Constitucionales, en el sentido
de que se incluye cualquier otro tipo de medida cautelar, diferente de la
suspensión del acto reclamado; y es así como el artículo 32 de dicho anteproyecto
dice “Al admitir la demanda o petición, el tribunal podrá ordenar la suspensión del
acto reclamado y cualquier otra medida cautelar.” Con esto se abre la posibilidad
de que la Sala pueda aplicar otro tipo de medida cautelar diferente de la
establecida por la ley procesal hasta este momento. Por lo que es necesario que
dicho anteproyecto sea discutido y aprobado por la Asamblea Legislativa, sin
perjuicio de que se pueda mejorar .
Que en el caso de la suspensión del acto reclamado se establezcan
parámetros que permitan determinar en que sentido puede aplicarse, ya que hasta
este momento, la ley de la materia solo lo regula de manera ambigua.
BIBLIOGRAFÍA
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Resolución del 14 – V – 2003, Amparo 315 – 2003
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Resolución del 20 – XII – 2001, Amparo 703 – 2001
Resolución del 26 – III – 2003, Amparo 1285 – 2002.