ponencia

Autor:
Guillermo
Horacio
Francisco
GARAGUSO
y
Horacio
Pablo
GARAGUSO.INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Mar del Plata
Comisión: Derecho Concursal.
Tema: Ampliación del contenido del dolo como factor subjetivo de atribución en
las acciones de recomposición resarcitoria de la Ley de Concursos.
Sumario: La ampliación del contenido del dolo como factor subjetivo de
atribución importa un cambio trascendental en materia de acciones de
recomposición resarcitoria de la ley de concursos – Arts. 173 y 174 de la ley
24522- de suerte tal que el representante o tercero que actuó con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos, debe resarcir el daño causado a la luz del
artículo 1724 del Código Civil y Comercial.-
DESARROLLO
Volvemos otra vez sobre la cuestión que motivara varias ponencias:
seriamente podemos sostener que el patrimonio es la prenda común de los
acreedores? Si sostenemos la afirmación,…bueno ¡en muchos precedentes de la
justicia Nacional de Comercio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no se nota!
El artículo 1 de la ley 24522 asienta el principio que el patrimonio es
el asiento de la responsabilidad obligacional del deudor. En su párrafo segundo decide
bajo el epígrafe “universalidad” que el concurso comprende la totalidad de los bienes
del patrimonio del deudor, salvo las excepciones legalmente establecidas respecto de
bienes determinados. En otros trabajos sostuvimos que es el legislador federal el
único que puede generar excepciones a esta regla, citando algunos precedentes del
derecho de USA.:
“El congreso tiene el poder de definir cual y hasta que importe de la
propiedad del deudor quedará exenta del reclamo de sus acreedores” (in re REIMAN
AND FRIELANDER 11 BR 21 SC 13 BR 128, 7 BEM. 455, 12 BLATCH 562).
Esta doctrina es centenaria en USA y fue tema de fallos entre
1840 y 1860, resolviéndose que:
“La liquidación de bienes que el legislador expone como garantía de
las obligaciones es por su naturaleza incidental a la LIBERACION DEL DEUDOR, que
es LO PRIMERO, la cosa PRINCIPAL”. En idéntico sentido se han pronunciado las
Cortes de Bancarrotas de Iowa y Connecticut in re REED VS. TAYLOR (4 BR. 710 SC
32 IOWA page 2009) y MALTBIE C/ HOTCHKISS (5 BR, 485 SC 38 Conn),
respectivamente.Queda entonces claro que dos son los fines de una legislación
de bancarrota. La primera es la liberación del deudor, conforme la doctrina que
establece que “un descargo puede ser concedido, relevando al deudor de contratos
subsistentes al tiempo que la ley fue promulgada” (LOUD VS. PIERCE, KEENE VS.
MOLD, IRVINE, MC CORMICK VS. PICKERING, etc).
La liquidación atiende al asiento de la responsabilidad obligacional,
transformando los bienes en dinero para generar una distribución sobre la base de dos
principios: HOMOGENEIDAD E IGUALDAD. Sin embargo conjuntamente con esta
finalidad, se ha sostenido que: “Los estudios y conclusiones originales privilegiaban la
liquidación y distribución de los bienes del deudor entre sus acreedores, pero
gradualmente la jurisprudencia fue orientando la solución por otra vía. Las leyes de
bancarrotas fueron pedidas y promulgadas especialmente para poner fin a la situación
obligacional que mediando insatisfacción, aunque parcial de las deudas, prolonga
indefinidamente la inhabilitación de los deudores privándolos de la oportunidad de
reinsertarse en el mercado. LA FINALIDAD PRINCIPAL DEL PROCESO DE
BANCARROTAS ES LA LIBERACION DEL DEUDOR MEDIANTE EL DESCARGO DE
LAS OBLIGACIONES INSATISFECHAS.-
Nuestra jurisprudencia ha adoptado criterios semejantes en
“MARINO TURISMO S/QUIEBRA” y mas recientemente en “BARREIRO ANGEL SU
QUIEBRA”. Es decir que la quiebra tiene una finalidad expresa que es la liquidación
del patrimonio, pero no es suficiente con ella, el sistema sería imperfecto si impidiera
al deudor reconstruir su patrimonio, único soporte de su seguridad!
El patrimonio determina la recadencia de las acciones “seguidas
contra el deudor” y los procesos concursales no constituyen la excepción sino que
confirman el principio. Es por ello que el patrimonio reintegrado constituye el soporte
patrimonial de la responsabilidad del deudor. Pero la descomposición que sobre aquel
opera el estado de insolvencia, impone recursos recompositorios en hipótesis falencial,
es decir: terminal y liquidativa.
Las leyes de concursos regulan instrumentos destinados a
favorecer la recomposición del patrimonio cesante, y en nuestro derecho uno de ellos
es el contemplado por los artículos 173 y siguientes LCQ. La ley facilita la viabilidad y
procedencia de mecanismos resarcitorios como los reglados en forma directa por el
artículos 173 LCQ (RESPONSABILIDAD DE REPRESENTANTES Y DE TERCEROS)
o por remisión al derecho común en el artículo 175 LCQ (ACCIONES SOCIETARIAS
DE RESPONSABILIDAD).
Ahora bien, el legislador ha hablado, y el texto legal
aunque con defectos, facilita los instrumentos recompositorios fundados en la
inoponibilidad y el resarcimiento indemnizatorio.
Es tiempo de preguntarnos si el poder judicial ha comprendido el
mensaje.
Desde hace años venimos comentando que en la materia los jueces
emplean un criterio tan restrictivo que constituye un billete de indemnidad para los
operadores negligentes e irresponsables. De la larga nómina de casos analizados en
los últimos años dan cuenta ponencias presentadas en distintas jornadas por dos de
los autores de la presente. Un reciente fallo de la Sala D de la Cámara Nacional de
Comercio (in re “Corrugadora Latina S.A. s/ Quiebra c/ Paviotti Claudio Luis y otros,
Suplemento de concursos y Quiebras L.L.
Agosto de 2010, página 87 fallo 114.827)
demuestra el porque de la duda que jalona la ponencia:
“Es improcedente la acción de responsabilidad instaurada por el
síndico en los términos del artículo 173 de la ley de concursos y quiebras contra los
directores de la sociedad fallida con fundamento en su presunto vaciamiento, pues de
las pruebas arrimadas a la causa no quedó acreditado que hubieran sido partícipes de
una maniobra fraudulenta orienta a continuar la actividad de la sociedad quiebra
privándola de todo activo para colocarlo en cabeza de otra empresa, con el propósito
de defraudar a los acreedores”.La demanda es rechazada porque el síndico no probó que los
directores de la fallida hubieran sido participes de una maniobra fraudulenta orientada
a continuar la actividad de la sociedad quebrada, privándola de todo activo para
colocarlo en cabeza de otra empresa, con el propósito de defraudar a los acreedores.
Ahora bien, la ley de concursos solo exige la acreditación del dolo cuando de las
acciones del artículo 173 LCQ se trata. El aumento de las exigencias torna no punible
el dolo directo:
la sociedad fallida no tiene bienes en su patrimonio,
los mismos ha egresado de ella en virtud de actos de los
administradores,
los administradores no pueden justificar esta situación.No obstante ello, no ha probado la existencia de un concierto
fraudulento ni se acredita el propósito de defraudar a los acreedores (sic!!!). La simple
lectura del caso demuestra que por esta vía el poder judicial ha puesto en tela de juicio
el principio que el patrimonio es asiento de la responsabilidad obligacional, desde que
no existe interés en recomponer el patrimonio desintegrado y descompuesto por la
actividad de los administradores, los que conforme el derecho común ¡deben actuar
con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios!
Pero la reforma de la ley 26994 nos permite decir, por fin!!!
Desde hace más de quince años uno de los autores de la
presente viene criticando el régimen de la ley de concurso en materia de acciones de
responsabilidad resarcitoria por el daño causado contenido en los artículos 166 y 167
de la ley 19551 y luego en los preceptos de los artículos 173 y 174 de la ley 24522.
Dispensar la culpa aunque ella fuera grave constituye a nuestro juicio un grave error:
mientras el deudor se encuentra in bonis el tercero o representante responden por los
daños causados por su culpa, con el alcance del artículo 1724 del Código Civil, es
decir por la omisión de las diligencias debidas conforme la naturaleza de la obligación
y las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Ahora bien cuando el
representado se encuentra en situación de insolvencia solo responde el causante del
daño por su obrar doloso, el que conforme la jurisprudencia dominante quedaba
limitado al dolo directo, es decir un obran intencional que produce dicho daño,
excluyendo el dolo eventual y la culpa con asentimiento o representación del
resultado.Queda claro entonces que cuando más necesario era reconstituir
el patrimonio, más difícil era lograrlo!
Ahora bien, la reforma del Código Civil y Comercial amplió el
contenido del dolo como factor subjetivo de atribución, pues a la producción del daño
de manera intencional, se agrega el obrar con “manifiesta indiferencia por los interese
ajenos”, lo cual importa receptar el dolo eventual y aun la culpa con representación, lo
que permite mejorar las posibilidades de recomponer el patrimonio cesante.Desde luego que nos referimos a los supuestos del artículo 173
de la ley 24522 y no a los casos de acciones de responsabilidad societaria, desde que
las mismas no se encuentran legisladas por el artículo 175 el que en realidad remite al
ordenamiento específico que corresponda, sea la Ley General de Sociedades 19550
(texto conforme la ley 26.994) o la Ley de Cooperativas (Ley 20337). En este sentido
la responsabilidad alcanza el obrar con culpa, supuesto que importa imprudencia,
negligencia o con impericia en el arte o en la profesión del agente. Se sigue también
que lo expuesto que el representante, socio o liquidador de la sociedad responde por
los daños causados por culpa – no es necesario que sea grave no obstante lo
dispuesto en el artículo 274 de la ley 19550- desde que basta que no haya actuado
con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.Esta reforma indirecta de la ley de concursos es bienvenida,
pero estimamos que no es suficiente, si se pretende como lo hace Roitman y lo hacía
Bendersky, extender el factor de atribución dolo a las acciones societarias o
asociativas de responsabilidad. Sin embargo, por ahora decimos: POR FIN!!!