Tesis Electrónicas UACh - Universidad Austral de Chile

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
“LA SOCIEDAD POR ACCIONES Y SU INFLUENCIA EN LOS DEMÁS TIPOS
SOCIETARIOS”
JORGE. I. MANZANO. N.
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: CARLOS CARNEVALI DICKINSON.
VALDIVIA – CHILE
2008
INDICE
INTRODUCCION
Primer capitulo.
Sobre la sociedad por acciones como nuevo tipo
Págs.
3
5
societario
1. Concepto
5
2. Características
5
3. Historia del establecimiento de la Ley 20190.
Segundo capitulo.
Análisis particular de los otros tipos societarios.
12
15
1. Clases de sociedades en la legislación nacional
15
2. Sociedad colectiva.
15
3. Sociedad en comandita.
17
3.1 Sociedad en comandita simple.
18
3.2 Sociedad en comandita por acciones.
19
4. Sociedad de responsabilidad limitada.
5. Empresa individual de responsabilidad limitada.
22
23
6. Sociedad anónima.
26
Tercer capitulo.
Análisis comparativo de la sociedad por acciones
31
respecto de cada uno de los demás tipos societarios.
1- Introducción.
31
2- Análisis comparativo.
32
2.1 Sociedad por acciones y sociedad colectiva.
32
2.2 Sociedad por acciones y sociedad en comandita.
35
2.2.1 Sociedad por acciones y sociedad en comandita simple.
35
2.2.2 Sociedad por acciones y sociedad en comandita por acciones.
36
2.3 Sociedad por acciones y sociedad de responsabilidad limitada.
37
2.4 Sociedad por acciones y empresa individual de responsabilidad
40
limitada.
2.5 Sociedad por acciones y sociedad anónima.
43
Conclusión.
48
Bibliografía.
50
2
INTRODUCCION
El Derecho Comercial se caracteriza principalmente por ser moldeable a las necesidades
de los comerciantes, es por esto que constantemente sus instituciones evolucionan en atención a
los requerimientos que los sujetos presenten a diario, necesidades que se van renovando
continuamente, cuestión que se manifiesta, aproximándonos al núcleo de esta investigación, en la
posibilidad de que ciertos tipos sociales que en algún momento fueron de utilidad para satisfacer
dichas carestías hoy ya no lo son. Tal es el caso, a modo de ejemplo, de la Sociedad Colectiva o
las Sociedades En comanditas, que con la inserción de la Sociedad de Responsabilidad Limitada
a través de la publicación de la ley 3.918 en el año1932, quedaron en franco desuso debido a que
esta última presenta la responsabilidad limitada de los sujetos por las obligaciones sociales
contraponiéndose a la responsabilidad ilimitada y solidaria que presentaban dichas sociedades.
Es así como se crean nuevas figuras jurídicas que sean útiles a los intereses de las
personas, de modo que a través de éstas puedan lograrse satisfactoriamente los fines que se
pretenden con su creación. Por eso es importante determinar cual es el fin que el legislador tiene
en cuenta al crear una sociedad determinada.
Es en este contexto donde se inserta un nuevo tipo social denominado Sociedad por
Acciones. Dicha sociedad se crea con la publicación en el Diario Oficial de la ley 20190 el día 5
de Junio del año 2007. En este sentido, el hecho de que la Sociedad por Acciones sea un tipo
social de poca data en nuestra legislación pone en manifiesto la necesidad de realizar una
aproximación para saber con precisión de que se trata, estudiando, por ejemplo, el concepto que
el legislador establece, las características más importantes que presenta en relación a la forma de
constitución, regulación del capital, sistemas de administración, conocer la responsabilidad que
afecta a los socios en relación a las obligaciones que contraiga validamente la sociedad, así como
también determinar cual es el fin que el legislador tuvo en cuenta al crear este tipo societario.
Todo lo anterior es importante, desde el momento que conociendo aquel tipo social
podemos preguntarnos con propiedad cual será el efecto o la influencia que tendrá la Sociedad
por Acciones como nuevo tipo societario, respecto de los tipos sociales existentes con
anterioridad. Frente a lo cual, teniendo en cuenta las particulares características que el legislador
le entrega a dicho tipo social, la respuesta que se pretende dar en este trabajo es la posible
obsolescencia de todas o algunas de las sociedades anteriores a la ley 20190. Además de
establecer dicho efecto como una consecuencia no prevista por el legislador al momento de
determinar su creación.
Para demostrar dicha proposición es forzoso realizar distintos tipos de análisis, tanto
individuales como comparativos. Teniendo como base una aproximación a la Sociedad por
3
Acciones propiamente tal de modo que sea posible saber en que consiste dicho tipo social. Luego,
un segundo paso consistiría en el análisis particular de cada sociedad regulada por nuestra
legislación, para finalmente establecer cuadros comparativos entre la sociedad en cuestión y cada
uno de los demás tipos sociales.
Creemos que de este modo es posible definir finalmente si la Sociedad por Acciones
posee efectivamente características más ventajosas que las demás sociedades, de modo que
proporcione a los comerciantes mayor garantía de satisfacción de sus intereses.
4
CAPITULO PRIMERO. SOBRE LA SOCIEDAD POR ACCIONES COMO NUEVO
TIPO SOCIETARIO.
1. Desarrollo doctrinal.
1.1 Concepto de Sociedad por acciones.
Con la publicación en el Diario Oficial de la ley 20.190 el día 5 de junio del año 2007, se
creó un nuevo tipo societario, denominado “Sociedad por acciones”, cuya organización y
administración se encuentra regulada en el Libro II, Titulo VII del Código de Comercio. Es
precisamente en este texto normativo donde el legislador establece un concepto determinado de
dicha sociedad definiéndola del siguiente modo en el articulo 424: “La sociedad por acciones o
simplemente la sociedad para los efectos de este párrafo, es una persona jurídica creada por una o
mas personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos
siguientes, cuya participación en el capital es representado por acciones.”
Del concepto trascrito se deja ver que esta nueva institución societaria presenta caracteres
particulares e innovadores respecto de las restantes sociedades que existen en el comercio
nacional, ya que su creación obedece a objetivos específicos que se tuvieron en cuenta y que
obedecen a distintas necesidades, para lo cual era necesario dotar a la Sociedad por acciones de
una cierta flexibilidad en su regulación. Es éste precisamente el punto de partida de este trabajo y
base de análisis del posterior apartado.
1.2 Características.
1.1.1 Tipo de sociedad.
Antes que todo es necesario precisar que la Sociedad por acciones es una sociedad de tipo
comercial. Nuestro Código Civil establece en el artículo 2059 que son sociedades comerciales
aquellas que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio, es decir, se
determina en relación al objeto o giro social y no a las personas que la componen. Se establece
para
la Sociedad por acciones
como régimen supletorio aquel aplicable a las sociedades
anónimas cerradas. Enfrentados los socios a algún asunto no previsto por los estatutos o por las
normas que rigen dicha sociedad, ésta se regirá supletoriamente y solo en aquello que no
contravenga su naturaleza, por las normas relativas a las sociedades anónimas cerradas.
1.1.2 Existencia y constitución.
Al ser una institución de data reciente en la legislación mercantil nacional es necesario
realizar un análisis detallado de cada una de sus particularidades. Para esto es forzoso partir por el
5
concepto que el legislador ofrece en nuestro Código de Comercio. Del concepto trascrito se
puede establecer que respecto de la sociedad en comento el legislador dispone una característica
que dice relación con su existencia, cual es la posibilidad que establece el legislador de que sea
creada como una sociedad unipersonal, ya que se trata de una persona jurídica susceptible de ser
formada por una o mas personas, lo cual es una innovación respecto de lo que dispone la teoría
general de las sociedades, puesto que ésta fija como elemento esencial de una sociedad el hecho
de que existan dos o mas personas reunidas.
Este requisito se exige en nuestro Código Civil al establecer y precisar un concepto de
sociedad en su artículo 2035. En dicha disposición el legislador define jurídicamente el concepto
de sociedad como un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la
mira de repartir los beneficios que de ello provengan. Así las cosas, la Sociedad por acciones
cambia el esquema de las sociedades que define el Código Civil desde el momento en que esa
definición supone la concurrencia de dos o más personas, y al mismo tiempo de romper con la
teoría societaria da cuenta de un aspecto que para el legislador es de vital importancia al
momento de dictar la ley 20.190 y crear esta sociedad, cual es la flexibilidad.
Hasta antes de la inserción de esta nueva institución mercantil, solo se aceptaba como
cierto tipo de sociedad unipersonal a la empresa individual de responsabilidad limitada, ya que
ésta se permite sea constituida por una sola persona, lo que implica el establecimiento de un
patrimonio separado para la realización de una actividad determinada. Digo cierto tipo de
sociedad unipersonal porque en doctrina se discute el carácter societario de la empresa individual
de responsabilidad limitada.
Cuestión importante de destacar es que la constitución por una sola persona no impide
que con posterioridad a su formación se puedan integrar terceras personas a modo de accionistas,
es decir, nuevos socios. Lo relevante de este asunto es que por primera vez en nuestra legislación
mercantil se permite la constitución de sociedades unipersonales.1
Hay que apuntar que el hecho de que nuestro legislador haya estipulado la posibilidad de
que la Sociedad por acciones se pueda constituir por solo una persona ha dado pie a que parte de
la doctrina cuestione el carácter de sociedad de ésta, teniendo en cuenta precisamente la teoría
general de las sociedades.
La Sociedad por acciones, como se determinó anteriormente, puede ser constituida por
una o mas personas, y además se admite que éstas puedan ser tanto personas naturales como
jurídicas. Esto es relevante puesto que en la práctica serian admisibles situaciones novedosas,
1
Cfr. JARA A; “Sociedades por acciones, ley 20190”. Revista Chilena de Derecho, 2007 Vol. 34 N°2. pp. 382.
6
tales como la creación y constitución de matrices y filiales por una sola persona lo cual hasta
antes de la creación de la Sociedad por acciones era impensado. De todo lo anterior se deriva una
consecuencia importante, ya que una sociedad de este tipo, conformada por mas de una persona y
que con posterioridad a su constitución quedara con un solo socio o accionista como
consecuencia de algún proceso, no se disolvería, por lo que no perdería su categoría societaria, es
decir, no se disolvería por reunirse todas las acciones en manos de un solo accionista, sin
perjuicio de que los mismos socios en virtud de la autonomía que el legislador les concede
puedan establecer lo contrario en el estatuto social. Esto se establece expresamente en el artículo
444 del Código de comercio. Con todo, esta novedosa particularidad permite dar solución a una
serie de problemas que mas adelante se analizarán con detalle.
El legislador da cuenta de la flexibilidad con que se quiso dotar a la Sociedad por
acciones, al establecer que la forma de constitución de este tipo societario carezca de
formalidades engorrosas que impliquen costos económicos como también retardo en cuanto al
tiempo que se destine para su establecimiento. Así por ejemplo, se establece la posibilidad de que
el acto de constitución pueda perfeccionarse mediante instrumento privado protocolizado como
alternativa a la escritura pública. Así lo señala el artículo 425 del Código de Comercio el que
además dispone que el acto de constitución social se debe inscribir y publicar.
Otro rasgo interesante respecto de la constitución de esta sociedad es el hecho de que el
legislador es mucho menos exigente, respecto de la Sociedad por acciones, en cuanto a los
requisitos que deben cumplir tanto el estatuto social como el extracto que se realiza de éste para
su inscripción y posterior publicación. En este sentido, el estatuto y extracto son más escuetos
que los que se exigen para la generalidad de las sociedades, lo que implica precisamente que sea
mucho menos compleja y onerosa su constitución.
Respecto a la inscripción y posterior publicación del extracto del acto de constitución
social, el Código establece en el articulo 426 que el plazo para el cumplimiento de dicha
obligación corresponde a un mes contado desde la fecha de celebración de éste, lo cual también
constituye una diferencia sustancial respecto de lo que ocurre con otros tipos sociales como por
ejemplo las sociedades anónimas.
1.1.3 Capital.
Un aspecto de importancia mayor dice relación con el tratamiento que el legislador realiza
de todo lo relacionado con el capital en la Sociedad por acciones. Así, en primer lugar señala el
Código que cada persona que forme parte de este tipo societario representa su participación en
forma de acciones, las cuales puede ceder con plena libertad y sin necesidad de reforma
estatutaria, no necesitando el consentimiento de los demás socios si existieren. Lo único que se
exige en este sentido es una anotación en un registro creado para tal efecto. En este aspecto, se le
7
podría asimilar a una Sociedad anónima en lo relativo a la división del capital en acciones, lo que
admite la libre transferencia de derechos de propiedad sobre la sociedad. Al contrario de una
sociedad de personas, aquí los socios pueden entrar y salir fácilmente sin mayor tramite que la
cesión privada de títulos accionarios.
En cuanto al capital la regulación es más exhaustiva que respecto de otras sociedades.
Para esto se destinan varias normas en las cuales se indica de manera detallada cuestiones
relativas a la forma que adoptará el capital, aumentos y disminución, etc. Así se establece que el
capital social debe estar determinado de forma precisa en los estatutos y debe así mismo estar
dividido en acciones, las cuales deben ser nominativas.2 El Código establece la posibilidad de
realizar aumentos de capital, para lo cual se admite delegar en la administración la aprobación de
aquellos aumentos de capital que tengan por objeto financiar alguna gestión ordinaria de la
sociedad o bien fines específicos que ésta se proponga, sin la necesidad de establecer derechos de
suscripción preferentes a favor de ciertos accionistas, lo que no implica que se puedan estipular
voluntariamente en los estatutos por propia intención de los mismos socios, no siendo una
exigencia que deban cumplir obligatoriamente. En este sentido podemos establecer que la
posibilidad que establece el legislador de que la administración apruebe dichos aumentos se
enmarca en uno de los objetivos que persigue la norma, cual es dar mayor flexibilidad a la
organización a fin de captar eventuales recursos que se puedan presentar en el mercado.
En relación a la suscripción y pago de las acciones, es decir, del capital social o de sus
eventuales aumentos, debe realizarse en el plazo que establezcan los estatutos, no existiendo en
consecuencia un plazo legal máximo para enterar dicho capital. Sin embargo, la norma pertinente
dispone un plazo subsidiario que se aplica a falta de disposición estatutaria, el cual será de cinco
años contado desde la constitución de la sociedad o bien desde el aumento respectivo. Ahora
bien, es necesario destacar lo que el Código manda y dispone como efecto para el caso en que el
capital social no haya sido enterado, suscrito y pagado, en el plazo que se estipule en los estatutos
o en el plazo subsidiario que establece el Código. Consecuentemente al incumplimiento de dicho
plazo las acciones carecerán de cualquier valor en el caso de no ser pagado completamente dicho
capital quedando reducido simplemente a la cantidad que haya sido efectivamente suscrita y
pagada. Una solución diferente a lo que se estudia en otros tipos sociales en que el capital se
divide en acciones.
En cuanto a la reducción de capital, éste deberá ser aprobado por la mayoría establecida
en el estatuto. Si en el estatuto nada se dice respecto de esto, se requerirá el voto conforme de la
unanimidad de los accionistas. La forma en que se lleve a cabo la disminución de capital será
procedente siempre y cuando quede perfeccionada la reforma estatutaria.
2
Cfr. JARA A; op.cit, pp. 383.
8
Los socios también podrán en el estatuto establecer que bajo determinadas circunstancias
sea posible exigir de los accionistas, ya sea de todos o de una parte de ellos, la venta de sus
acciones, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. Al igual que en el caso
anterior, de pactarse esto se deben introducir cláusulas que regulen los efectos y establezcan las
obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. Se prevé la misma sanción para la no
inclusión de dichas cláusulas. Esta disposición implica cierta restricción a la libertad de los
accionistas en caso de presentarse circunstancias extraordinarias sea al interior de la sociedad o
fuera de ella. Circunstancias que podemos catalogar como cierto tipo de “estados de excepción”.
Cada acción ofrece a su propietario ciertos derechos. En esta línea, el Código establece
que cada accionista gozará de un voto por cada acción que posea o represente. Sin perjuicio de lo
anterior, en los estatutos se podrán contemplar ciertas limitaciones. En este sentido, los
accionistas podrán determinar que ciertas acciones carezcan de este privilegio, o bien tengan
derecho a voto limitado o se otorguen más de un voto por acción; en cuyo caso, deberán
determinar la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los quórum.
En la Sociedad por acciones es posible, ya que así se permite en el Código de Comercio,
que se puedan adquirir y poseer acciones de su propia emisión, a menos que mediante disposición
estatutaria se prohíba. Sin perjuicio de lo anterior, aquellas acciones que sean de la propia
emisión de la sociedad carecerán de efectos en relación al cómputo del quórum en las asambleas
de accionistas o para aprobar modificaciones al estatuto social, además de no gozar de derecho a
voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital. Dichas acciones deberán
enajenarse dentro del plazo que establezca el estatuto. Si el estatuto no se pronunciare al respecto,
el plazo para enajenarlas será de un año a contar de su adquisición. De no realizarse dicha
enajenación dentro del plazo que corresponda en su caso, el Código dispone que el capital
quedará reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarán del registro.
Respecto a la cesibilidad de las acciones, el cesionario al realizar el traspaso de acciones
deberá dejar constancia de conocer la normativa legal que regula la sociedad por acciones, el
estatuto social y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los
accionistas. Dicha constancia debe quedar establecida mediante una declaración del cesionario en
el respectivo traspaso. La sanción por la omisión de esta declaración es la responsabilidad del
cedente por los perjuicios que se produzcan por esta causa, no afectándose de modo alguno el
traspaso.
1.1.4 Limitación de responsabilidad.
Otra característica de la Sociedad por acciones es la limitación de responsabilidad que
establece el Código de Comercio.
9
Así lo establece expresamente el legislador en dicho texto normativo al disponer en su
artículo 429 que los accionistas solo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes
en la sociedad. Esta limitación de responsabilidad ya estaba consagrada con anterioridad en
algunos de los tipos sociales vigentes con anterioridad a la publicación de la ley 20190, como la
Sociedad de responsabilidad limitada. La incorporación de esta característica a los distintos tipos
sociales es causa de la evolución de las necesidades de los comerciantes, debiendo el legislador
adaptar las normas a esas nuevas necesidades, por lo que aquellas sociedades que establecían
responsabilidad ilimitada han quedado obsoletas en el sentido de que ha descendido
considerablemente en la actualidad su constitución. Así esta especial característica permite a los
socios tener seguridad acerca de su responsabilidad por los negocios sociales, en el sentido de
que ésta sólo se hará efectiva sobre aquel patrimonio que haya aportado a la sociedad.
1.1.5 Administración.
La Sociedad por acciones presenta además una especial característica que es parte de la
flexibilidad que intenta dar el legislador a este tipo social, flexibilidad necesaria para alcanzar los
fines propuestos con su creación.
En este tipo social se otorga mayor importancia a la autonomía de la voluntad, en el
sentido de que los socios tienen un amplio margen de acción en diversos aspectos de la
regulación de dicha sociedad. De este modo se otorga mayor importancia a los estatutos que a las
formalidades. Uno de los aspectos en los cuales se expresan claramente rasgos de autonomía para
los socios es en relación a la administración. En este sentido no hay normas que orienten con
precisión a los comerciantes acerca de cómo llevar a cabo la administración de la sociedad.
El Código de Comercio menciona en diversas normas una junta de accionistas, sin
embargo, en lo relativo a competencias y funciones de dicho órgano, establece que en ausencia de
disposiciones concretas se atenderá a lo que dispongan los socios en virtud de la autonomía de la
voluntad. La mencionada junta de accionistas se indica en el artículo 427 del citado texto
normativo. Del mismo artículo se puede inferir que aquel órgano parece no ser esencial ni
indispensable ya que el legislador establece que los socios pueden omitirlo concurriendo todos en
una escritura modificatoria, ya que esta sería la única materia donde seria competente3. De este
modo, se puede inferir del articulo 424 inciso final, que la administración de la sociedad se
encuentra entregada a la autonomía de la voluntad al señalar que la sociedad tendrá un estatuto
3
Cfr. JARA A; op.cit, pp. 383.
10
social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su
administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este párrafo, podrán ser
establecidos libremente. Por lo tanto del mismo articulo se puede concluir en primer lugar que los
derechos y obligaciones de los accionistas no se encuentran reglados por la ley sino que son estos
mismos quienes en los estatutos se otorgan e imponen entre si dichos derechos y deberes. Los
mismos socios establecen el sistema de administración que mejor se acomode a sus intereses, por
lo que no es forzoso que la administración de la sociedad se ejerza a través de un directorio, como
ocurre en otros tipos societarios. Esto implica que de igual forma se pueden diseñar estructuras de
administración especial. En fin es necesario precisar que cada regulación que establezcan los
socios debe realizarse en los estatutos de la sociedad. De esta forma, la calidad, flexibilidad,
alcance y novedad de la sociedad dependerá de la redacción de su propio estatuto.
Es precisamente ésta una de las características que hacen de la Sociedad por acciones una
novedad dentro de la legislación mercantil nacional ya que mediante este tipo societario los
comerciantes podrán acomodar la sociedad, su regulación y administración de la mejor forma a
sus intereses, es, por decirlo de algún modo un traje a la medida. Sin embargo hay que hacer
referencia a la parte final del artículo 424, ya que éste establece que en silencio del estatuto social
y de las disposiciones de este párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y solo en aquello que
no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas
cerradas. Esto significa que si en los estatutos no se regula algún aspecto de relevancia o
simplemente no se regula de la forma adecuada, se tendrá que acudir necesariamente a aquellas
normas que rigen las sociedades anónimas cerradas, lo cual probablemente en algunos casos reste
libertad a los accionistas y flexibilidad a la administración.
Para precisar este rasgo característico de la sociedad por acciones, es necesario destacar
que el hecho de que los socios gocen de la posibilidad de establecer en sus estatutos tanto los
derechos como obligaciones, así como el régimen de administración que mejor se acomode a sus
intereses, es un gran incentivo para los comerciantes, en el sentido de preferirla frente a otros
tipos societarios que presentan una regulación un tanto mas rígida.
Finalmente, en relación al estatuto social, el artículo 427 establece el procedimiento por el
cual se llevaría a cabo una eventual modificación de éste. La disposición señala que es necesario
acuerdo de la junta de accionistas, del que se debe dejar constancia en acta protocolizada o
reducida a escritura pública. Sin embargo, no será necesario que se celebre dicha junta si todos
los accionistas concurren a la suscripción de escritura pública o instrumento privado
protocolizado en que conste tal modificación.
11
1.1.6. Fiscalización.
Finalmente, la Sociedad por acciones entrega ámbitos de libertad a los socios en cuanto
no dispone la existencia de órganos de fiscalización externa, sino que entrega a estos la
posibilidad de
controlar recíprocamente las cuestiones de mayor relevancia a través de la
celebración de pactos de control. De este modo, se puede establecer que el control de la sociedad
se lleve a cabo por uno o más de los accionistas, sin embargo se deben regular los efectos para el
caso de no cumplirse por algunos de los socios lo pactado.
1.3 Historia del establecimiento de la ley 20190.
La ley 20190, denominada también Ley de Mercado de Capitales II, se publica en el
Diario Oficial el día 5 de junio del año 2007. Dicha ley, como ya se indico con anterioridad, crea
este nuevo tipo societario denominado Sociedad por acciones agregándola al catalogo de
sociedades que contempla nuestro ordenamiento jurídico, para lo que fue necesario realizar
ciertas modificaciones al Código de Comercio, incorporando una serie de artículos destinados a
la regulación de dicha sociedad.
Para el análisis íntegro de la institución en cuestión, Sociedad por acciones, es de
relevancia destinar un apartado al examen referente la historia del establecimiento de la ley
20.190, para definir cuál fue el telos de la norma que crea esta sociedad, es decir, revelar cual fue
el fin que tenia en cuenta nuestro legislador para dictar dicha norma.
Es relevante para los objetivos de este trabajo el análisis histórico de la ley, puesto que de
este modo también se podrá establecer la comprobación de la hipótesis propuesta en la
introducción, consistente en postular que con la inserción de la sociedad por acciones en nuestra
legislación se produciría la posible obsolescencia de uno o mas de los demás tipos societario
contemplados en la legislación mercantil nacional. El escenario propuesto se produciría debido a
que ésta presentaría, en una eventual comparación, características que serian más ventajosas para
la satisfacción de los intereses de los comerciantes. Relacionado con esto, se pretende establecer
que dicha consecuencia no estuvo dentro de los planes que tuvo en cuenta nuestro legislador, es
decir, se producirá dicho efecto como una consecuencia no prevista por éste.
Para comenzar a definir de manera más precisa todo lo concerniente al fin de la ley
20.190, hay que acudir a la historia de su establecimiento. De este modo, se desprende de ésta
que el fin que el legislador tuvo como motivación para legislar acerca de esta nueva sociedad es
el incentivo del uso de capitales de riesgo en el escenario actual del comercio nacional. Así lo
establece expresamente en uno de sus párrafos, “asimismo, el proyecto crea una figura,
denominada Sociedad por Acciones, que combina las características de los actuales tipos
12
societarios basados en el capital, como la sociedad anónima de personas y la sociedad de
responsabilidad limitada, a fin de dar origen a un vehiculo sumamente dúctil a las necesidades de
la industria de capital de riesgo. Así, la inversión de los fondos de inversión de esas sociedades
les permitirá ejercer mayor injerencia y apoyo en la gestión de las empresas y, al mismo tiempo,
tener una mejor forma de participación financiera de las empresas”.4 Podemos ver que se crea
una sociedad nueva con caracteres particulares que ofrece a los comerciantes seguridad y lo mas
importante, la flexibilidad necesaria tanto en su regulación como en la determinación de sus
estatutos para que finalmente puedan invertir en estas sociedades, es decir, incentivar el uso de
capitales de riesgo en el marco de la modernización del mercado de capitales en nuestro país. Es
precisamente en el mensaje presidencial donde el ejecutivo establece que en la legislación
nacional actual existen distintos tipos de sociedades. Sin embargo, en virtud de sus
características, ninguna de ellas resulta apropiada para dar cumplimiento al fin de incentivar el
uso de capitales de riesgo, por lo que era necesario, expresa, crear un nuevo tipo societario al cual
revestir de todos los caracteres necesarios para dicho fin.5
Ahora bien, luego de esta primera aproximación creo necesario dar cuenta acerca de que
se entiende por “capitales de riesgo”. A primera vista, podríamos definir a este tipo de capital
como aquel que sirve para financiar empresas nacientes, que están en pleno proceso de formación
y respecto de las cuales no existe seguridad acerca de lo exitosa que pueda llegar a ser su gestión
por lo que tampoco ofrece certeza a las personas que inviertan en ellas acerca de si habrá o no
retornos de los capitales que se hayan invertido.
Es precisamente por la falta de certeza acerca del éxito de una empresa que los
inversionistas buscan y requieren de una empresa que crezca rápidamente, para lo que es
necesaria cierta flexibilidad tanto en la organización como en otras cuestiones relevantes.
Si vemos el titulo que se destina para el texto de la historia de la ley 20190 llegamos a la
misma conclusión, ya que es precisamente en éste donde el legislador expresa claramente sus
objetivos y principal motivo de la creación de la sociedad en análisis. De este modo, si vemos el
texto de la historia de la norma, en la Biblioteca Nacional del Congreso, notaremos que el título
se expresa del siguiente modo: “Introduce cambios de índole tributaria e institucional para el
fomento de la industria de capital de riesgo y continua con la modernización del mercado de
capitales” haciendo clara alusión al mercado de capitales y específicamente a la intención de que
con la creación de una institución mas flexible en ciertos aspectos se logre incentivar el uso de
capitales de riesgo.
4
Historia de ley 20.190, p 1126, http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20190/HL20190.pdf, disponible en formato html.
5
Cfr. JARA A; Op cit, pp. 382.
13
En este mismo sentido se expresa otro autor del siguiente modo: “Resulta útil para
nuestro análisis considerar las máximas que orientaron al poder ejecutivo para dar lugar a la
nueva ley 20190, entre ellas destacamos las siguientes: 1. Abaratamiento de los costos de
transacción y de contratación comercial sofisticada; 2. Promoción del desarrollo de la industria de
capital de riesgo y financiamiento de nuevos proyectos….” 6
6
Ibidem, pp 381.
14
CAPITULO
SEGUNDO.
ANALISIS
PARTICULAR
DE
LOS
OTROS
TIPOS
SOCIETARIOS.
1. Clases de sociedades en la legislación nacional.
Nuestro Código Civil destina un titulo completo al desarrollo del contrato de sociedad,
estableciendo en primer lugar, acertadamente a mí entender, un concepto preciso al señalar en el
artículo 2053 que sociedad o compañía es un contrato en que dos o mas personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre si los beneficios que de ello provengan.
A continuación, en el artículo 2059, procede a clasificar las distintas especies de
sociedades, señalando que estas pueden ser civiles o comerciales. Son comerciales aquellas que
se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio, siendo las otras civiles. En
nuestro país, las leyes vigentes permiten constituir distintos tipos de sociedades comerciales que
precisamente son objeto de análisis este apartado. Tales son: Sociedad colectiva, en comandita,
de responsabilidad limitada, empresa individual de responsabilidad limitada y anónima.
Las sociedades pueden ser también de personas o de capital. Son de personas aquellas que
se pactan con especial consideración de las personas que la constituyen y forman, mientras que
las sociedades de capital se caracterizan por ser los socios sustituibles sin autorización de los
demás.
2. Sociedad colectiva.
2.1 Concepto y tipo de sociedad.
La sociedad colectiva es una sociedad de personas que puede ser comercial o civil, cada
una regulada en los respectivos códigos normativos. El Código Civil la define como aquella en
que todos los socios administran por si o por un mandatario elegido de común acuerdo. Sin
embargo, este concepto no da cuenta de todas las particularidades del tipo societario. En doctrina
se ha elaborado un concepto mas completo que la define como “una sociedad de personas, con
personalidad jurídica, en que los socios tienen libertad de establecer sus sistema de
administración y en que además responden cada uno de ellos del pago de las obligaciones
sociales”.7
2.2 Existencia y constitución.
El contrato de sociedad comercial es solemne, se forma y prueba por escritura pública que
debe ser inscrita al igual que el extracto de esta en el Registro de Comercio. La inscripción del
extracto debe ser hasta antes de cumplirse sesenta días luego de la escritura social. Tanto la
7
PUELMA A; LIBRO CURSIVA, EDITORIAL, CIUDAD AÑO, pp. 199-198.
15
escritura como el extracto deben contener todas las disposiciones que se exigen en el Código de
Comercio.
El artículo 351 dispone que el contrato de sociedad colectiva mercantil que se celebre por
instrumento privado no produzca efectos, sólo obliga a los socios a otorgar la escritura pública
antes que la sociedad comience a operar. Disponiendo además que no se admita prueba en
contrario frente al tenor de las escrituras que estén conformes a lo que establece el Código.
Respecto a la sociedad colectiva civil el legislador establece diferencias claras con la
mercantil en relación a la forma y procedimientos de constitución. En primer lugar se establece el
carácter consensual de este tipo de sociedades ya que no dispone tipo alguno de solemnidades
para su constitución, lo cual produce inseguridad tanto para los socios como para terceros acerca
de cual será el estatuto que regirá la sociedad.
2.3 Responsabilidad de los socios por obligaciones sociales.
Respecto a la responsabilidad de los socios por los actos de la sociedad, nuestro Código
de Comercio establece una norma de orden público, por lo tanto inderogable y fuera del alcance
de las partes, según la cual los socios son responsables solidariamente de todas las obligaciones
legalmente contraídas por ésta al amparo de la razón social. Es necesario para hacer efectiva
dicha responsabilidad que se cumplan dos requisitos copulativos que se desprenden de la norma
respectiva. En primer lugar los socios deben revestir tal carácter al momento de contraer la
obligación por la cual se pretende responsabilizar a tales personas. Luego, un segundo requisito
dice relación con que la obligación sea vinculante para la sociedad, esto es, según los términos de
Código de Comercio, haya sido contraída bajo la razón social.8
En conclusión, respecto de las obligaciones contraídas por una sociedad colectiva
mercantil se establece la responsabilidad compartida entre la sociedad misma y los socios que la
componen, responsabilidad solidaria e ilimitada, pudiendo los acreedores de ésta dirigirse
indistintamente contra cualquiera de ellos, sin necesidad de dirigirse primeramente a la sociedad,
donde los socios responden inclusive con su patrimonio personal de las obligaciones de la
sociedad, no existiendo protección legal de este patrimonio frente a deudas de la sociedad.
En esta materia también se establecen diferencias con la sociedad colectiva civil. El
artículo 2095 dispone que respecto de obligaciones que la sociedad contraiga válidamente con
terceros, los socios respondan a prorrata de su interés en ésta, sin perjuicio de que
voluntariamente en el titulo de la obligación se pacte solidaridad.
8
Cfr.PUELMA A; op.cit, pp. 207-208.
16
2.4 Capital.
En cuanto al capital social, el Código… lo denomina como “fondo social” el cual esta
compuesto por los aportes que los socios entregan o prometen entregar a la sociedad, aportes que
deben ser entregados en la fecha estipulada en el contrato. Que el capital sea considerado como
un fondo común implica que los socios requieren necesariamente reforma estatutaria para poder
ceder sus derechos en el, no existiendo, por lo tanto, libre cesibilidad de los derechos.
2.4 Administración.
El Código de Comercio dispone en relación a la administración de la sociedad que los
socios son libres de determinarla a través de pacto social. El artículo 384 señala dicha libertad, en
el sentido de que los socios se pueden determinar, sin limitaciones, la administración que mejor
se acomode a sus interese mediante pactos que estipulen en la escritura social, disponiendo
además que a falta de dicha regulación el mismo texto normativo establece normas subsidiaras de
administración. Es así como en el caso de que los socios en el escrito social no determinen una
forma de administración se entiende por mandato legal que todos y cada uno de los socios
administran, y de este modo se entiende que se confieren recíprocamente la facultad de
administrar y también el hecho de obligarse solidariamente, responsabilizando el uno al otro por
las obligaciones que se contraen bajo la razón social sin necesidad de contar con su
consentimiento. Respecto a la forma de ejercer dicha administración, el Código…señala que
puede ser por los mismos socios o por sus delegados.
La facultad de administrar conlleva la de usar la razón social, y en este sentido, cada uno
de los socios puede realizar validamente actos que sean comprendidos dentro de la razón social o
giro de la empresa o bien que sea consecuente con los fines que la sociedad persiga. Los
administradores tienen la administración judicial y extrajudicial de la sociedad.
3. Sociedades en comandita.
La sociedad en comandita es regulada en el Código de Comercio, en los artículos 470 y
siguientes, donde en primer lugar se establece una definición y clasificación de este tipo de
sociedades.
La misma disposición define a esta sociedad como aquella que se celebra entre una o más
personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se
obligan a administrar exclusivamente la sociedad por si o sus delegados y en su nombre
particular. Señala a continuación que existen dos tipos de socios que la integran: socios
comanditarios, quienes aportan el capital a la sociedad, y socios gestores cuya labor es
administrarla.
17
Finalmente, establece que la sociedad en comandita se divide en dos tipos de sociedades:
sociedad en comandita simple y sociedad en comandita por acciones.
3.1 Sociedad en comandita simple.
3.1.1. Concepto y tipo de sociedad.
El Código de Comercio dispone que la sociedad en comandita simple es aquella sociedad
en comandita que se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más
socios comanditarios o por éstos y los socios gestores a la vez. Se trata de una sociedad de
personas a la que le son aplicables subsidiariamente las normas relativas a la sociedad colectiva
mercantil en todo lo que no sea contrario a su naturaleza ni contradiga sus normas.
3.1.2 Existencia y constitución.
Respecto a la constitución de la este tipo de sociedad, el Código… señala que se forma y
prueba del mismo modo que la sociedad colectiva, es decir, su constitución y reforma es solemne,
tal y como lo señalan los artículos relativos a la sociedad colectiva. La única diferencia que se
establece es en atención a que los nombres de los socios comanditarios no deben ser incluidos en
el extracto que señala el artículo 354.
3.1.3 Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
Para desarrollar este punto es necesario hacer la diferencia que el Código establece en
atención a los socios. En primer lugar los socios gestores son solidaria e indefinidamente
responsables por aquellas obligaciones que válidamente contraiga la sociedad, así como de las
pérdidas que en ésta se produzcan, mientras que respecto de los socios comanditarios se establece
responsabilidad sólo hasta el monto de sus aportes prometidos o enterados.
El legislador establece que la responsabilidad del socio gestor sea más amplia que la del
comanditario en atención a la función que estos cumplen en la sociedad, ya que la administración
de la sociedad es entregada exclusivamente a los socios gestores.
3.1.4 Administración.
La administración de la sociedad en comandita simple es entregada en forma exclusiva y
excluyente a los socios gestores, así se establece en el concepto de ésta, donde se entrega de
forma exclusiva la administración a este tipo de socio. Mas adelante se prohíbe a los socios
comanditarios ejecutar cualquier acto que pueda ser entendido como de administración previendo
para el caso supuesto la misma responsabilidad que los socios gestores. Con todo los socios
18
comanditarios si podrán asistir a las asambleas que se convocaren e inclusive ejercer su derecho a
voto consultivo.
Los socios gestores no pueden ceder su calidad de socio ni tampoco retirarse de la
sociedad sin reforma de estatutos adoptada con el consentimiento unánime de todos los socios
comanditarios.
3.1.5 Capital social.
Rigen las mismas normas que regulan la sociedad colectiva por lo que el capital es tratado
del mismo modo.
3.2 Sociedad en comandita por acciones.
3.2.1 Concepto y tipo de sociedad.
La sociedad en comandita por acciones se constituye, en palabras del Código, por la
reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo
nombre no figura en la escritura social. En consecuencia, podemos afirmar que se trata de una
sociedad por acciones en el sentido de que el capital aportado por los socios se divide en acciones
cuya cesión o transferencia es una cuestión ajena al estatuto social, no siendo necesaria, al
celebrarse eventuales transferencias, la reforma de los estatutos. Del mismo modo se trata de una
sociedad de capital puesto que cualquier situación que sobrevenga a los socios no importa la
disolución de la sociedad, con la salvedad de cuestiones que ocurra con los gestores pues en ese
caso se aplican subsidiariamente las normas aplicables a la sociedad colectiva mercantil según
mandato del Código.
Este tipo de sociedades en comandita tiene mayor aplicación práctica que la simple, ya
que inclusive se pueden organizar siendo el socio gestor una sociedad de responsabilidad
limitada, lo cual vendría a solucionar el problema que presenta esta sociedad respecto de los
socios gestores al disponer la responsabilidad ilimitada y solidaria de estos.
En cuanto a la normativa aplicable, el Código establece ciertas normas, sin perjuicio de
disponer la aplicación subsidiaria de la sociedad en comandita simple en todo cuanto no sea
contrario a sus normas.
3.2.2 Existencia y constitución.
En primer lugar, esta sociedad se caracteriza por ser solemne en cuanto le son aplicables
las normas de la sociedad en comandita simple, por lo que para su constitución se requieren las
19
mismas exigencias y procedimiento que en aquel tipo de sociedad, sin perjuicio de que el Código
dispone ciertas salvedades en cuanto a esta materia.
Cumplidas las reglas generales de constitución, la sociedad no quedará constituida del
todo mientras no haya sido suscrito todo el capital y los socios no hayan enterado al menos la
cuarta parte del importe de sus acciones, lo cual se verificará mediante escritura pública.
Luego es necesario también que si se produce aporte por parte de alguno de los socios que
no consista en dinero o bien se establezca para si ciertas ventajas particulares, la asamblea
general haga estimar su valor y aprobar dicha estimación en junta ulterior, disponiendo que ante
la omisión de este requisito la sociedad no quedara legalmente constituida.
Finalmente, se destina un artículo a prescribir que la sociedad en comandita será nula
siempre que sea constituida en contravención a las normas pertinentes, sin perjuicio de que
conforme a la ley proceda su saneamiento.
3.3.3 Administración.
En este tipo de sociedad la ley establece distintos órganos para el cumplimiento de las
diferentes funciones dentro de ésta, otorgando de este modo un carácter más técnico a cada área.
En cuanto a la administración de la sociedad se otorga de manera exclusiva a los socios gestores
que acá se denominan gerentes.
Así, el órgano encargado de la administración de la sociedad se denomina gerente, el cual
es designado por la asamblea y además de administrar debe también representar a la sociedad en
conformidad a las directrices que la asamblea le ordene. Dicha designación es solemne puesto
que debe ser por escritura pública, la cual debe ser inscrita el Registro de Comercio competente.
Es un cargo de confianza por lo que la asamblea puede revocarlo en cualquier momento y
sin necesidad de expresar la causa.
Existe otro órgano al cual la ley entrega la dirección de la sociedad, cuya importancia
radica en que frente a éste responden tanto el gerente como la junta de vigilancia y cualquier otro
funcionario de la sociedad. Como tal, este órgano es la autoridad máxima de la sociedad y esta
conformada por todos los accionistas pertenecientes a ésta, entendiendo por accionistas a los
socios comanditarios.
3.3.4 Capital social.
El capital social en este tipo de sociedad se divide en acciones o títulos nominativos, sin
embargo, la norma no regula en forma general el tratamiento de dichas acciones por lo que son de
20
especial importancia las estipulaciones que los socios hagan en la escritura social con relación a
esto. Con todo el Código… regula un par de cuestiones en relación a las acciones.
En primer lugar determina que las acciones deben ser nominativas, por lo que estas deben
estar inscritas a nombre de algún accionista, estableciendo además que para su transferencia
requiere dar aviso por ambas partes a la empresa a fin de actualizar el registro que ésta lleva de
sus accionistas.
Luego señala que dichas acciones no son negociables mientras no sean entregadas a la
sociedad las dos quintas partes de su valor.
3.3.5 Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
La responsabilidad en este tipo de sociedad es diferenciada según el tipo de socio que
estemos tratando. De este modo los accionistas tienen una responsabilidad limitada que se
encuentra regulada en el artículo 495 del Código de Comercio. Dicha disposición establece que
los subscriptores de acciones serán responsables del monto total de las acciones que hubieren
tomado en la sociedad, señalando además que dicha responsabilidad no es modificable según
pacto o disposición de cualquier tipo.
Respecto de los socios gestores se establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de
estos por las obligaciones contraídas validamente por la sociedad.
3.3.6 Fiscalización.
En cuanto a este punto la sociedad en comandita está sujeta a la fiscalización interna de la
junta de vigilancia y dependiendo del caso puede ser fiscalizada por la Superintendencia de
Valores y Seguros.
La junta de vigilancia es el órgano encargado de fiscalizar la legalidad de las actuaciones
de la administración de la sociedad. En toda sociedad en comandita por acciones debe existir una
junta de vigilancia compuesta al menos por tres accionistas.
Dentro de las competencias que se otorgan a este órgano se encuentra la de examinar si la
sociedad ha sido legalmente constituida, inspeccionar los libros, comprobar la existencia de los
valores sociales en caja, en documentos o de cualquier otra forma y presentar a final de cada año
a la asamblea general una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga el
gerente para la distribución de dividendos. Existe también una fiscalización externa a este tipo de
sociedades en el caso de que se ofrezcan acciones al público, ya que en este supuesto corresponde
a la Superintendencia de Valores y Seguros ejercer fiscalización.
21
4. Sociedad de Responsabilidad Limitada.
4.1 Concepto y tipo de sociedad.
La sociedad de responsabilidad limitada fue en algún momento uno de los tipos sociales
más usados en nuestro país ya que exhibe dos ventajas fundamentales. Por un lado, limita la
responsabilidad de los socios hasta el monto de sus respectivos aportes y, por otro, existe escasa
reglamentación legal lo que entrega a los socios amplia libertad para establecer la regulación que
mas se acomode a sus intereses.
El legislador no ofrece un concepto de esta sociedad por lo que, realizando una
aproximación al concepto, podemos definirla como aquella sociedad de personas que es
administrada por todos y cada uno de los socios, salvo que dispongan otra cosa, socios que
responden de las obligaciones sociales solo por el monto de sus aportes o por la suma mayor que
se indicare en el mismo pacto social y en la que para ceder los derecho sociales se requiere del
consentimiento unánime de los socios y de una modificación estatutaria.
Se trata de una sociedad de personas por lo que cualquier situación que afecte a los socios
repercute en la sociedad. Situación que implica además el hecho de requerir necesariamente
reforma estatutaria ante la salida o entrada de socios, por lo que no existe libre cesibilidad de los
derechos como por ejemplo sucede con las sociedades cuyo capital se divide en acciones, donde
no es necesario reformas los estatutos para que los socios puedan ceder sus derechos.
4.2 Existencia y constitución.
Este tipo de sociedades se constituyen de acuerdo a las normas que rigen la sociedad
colectiva comercial. De acuerdo a esto, su constitución y modificación es solemne, pues debe ser
otorgada por escritura pública que contenga las mismas disposiciones que respecto de la sociedad
colectiva con expresa mención de la declaración de responsabilidad limitada por los aportes que
los socios entreguen o bien la suma mayor que estos convengan. Se debe inscribir, además, un
extracto en el Registro de Comercio en los plazos señalados en el artículo 354. Respecto de esta
sociedad la ley impone una exigencia novedosa respecto a su constitución o modificaron, ya que
los socios están obligados a publicar el mismo extracto en el Diario Oficial en el mismo plazo de
sesenta días desde la escritura social.
Otra cuestión novedosa es que el legislador limita la cantidad e socios que pueden existir
en una sociedad de responsabilidad limitada, ya que solo se admite que puedan existir 50 socios
como limite máximo, sin que pueda violarse esta obligación por acuerdo de las partes.
22
4.3 Responsabilidad por las obligaciones sociales.
Respecto a como responden los socios por las obligaciones sociales hay que acudir al
texto de la ley 3918 que en su articulo 2º establece que dentro de las estipulaciones que debe
contener la escritura social se debe incorporar expresamente la limitación de responsabilidad de
los socios a los aportes que estos hayan hecho o bien a la suma mayor que estos indiquen en la
misma. También respecto de la razón social dispone que esta deba terminar con la expresión
“limitada” sin la cual los socios serán responsables solidariamente de las obligaciones sociales.
4.4 Administración.
En vista de que el legislador no dispone regulación alguna en cuanto a la administración
de la sociedad de responsabilidad limitada, es posible afirmar que los socios en esta materia son
libres de adoptar la forma de administración que mejor se acomode a sus intereses. De este modo,
en principio, la sociedad será administrada por todos y cada uno de los socios salvo que en la
escritura social dispongan lo contrario en el estatuto social. Esto se ve confirmado por el artículo
352 ya que al señalar las disposiciones que debe contener la escritura social establece que se
deben señalar los socios encargados de administrar la sociedad.
4.5 Capital social.
El capital acá es tratado del mismo modo que en la sociedad colectiva comercial. Es decir,
se trata de un fondo común o social conformado por todos los aportes que los socios realizan. La
ley se limita disponer que los socios tengan la obligación de aportar.
4.6 Fiscalización.
No existe en este tipo de sociedad norma alguna respecto a fiscalización externa ni
interna. La ley, a diferencia de lo que sucede con los demás tipos societarios, no estipula normas
que obliguen el sometimiento de la sociedad de responsabilidad limitada a fiscalización externa
ni interna De este modo, no hay entes públicos que la fiscalicen ni tampoco se establecen órganos
internos a la sociedad que ejerzan esta labor como por ejemplo las juntas de vigilancia en las
sociedades en comanditas.
5. Empresa individual de responsabilidad limitada.
5.1. Concepto y tipo de sociedad.
La E.I.R.L se encuentra regulada en la ley 19857. En este texto normativo se consagra un
concepto definido de esta organización, al definirla como una persona jurídica con patrimonio
propio distinto al del titular, que es siempre comercial y que esta sometida al Código de
23
Comercio, cualquiera que sea su objeto. Luego dispone que podrá realizar cualquier tipo de
operaciones, sean civiles o comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades
anónimas.
Del concepto trascrito se extraen ciertas características de esta sociedad como por ejemplo
el hecho de que se trata de una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados. Por lo tanto al reconocer que se trata de una persona jurídica se le reconoce
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, sin relación a su titular. Esto se reafirma
en el texto de la norma al establecer que posee patrimonio propio y distinto al de su titular.
Luego, la norma establece que es siempre comercial por lo que siempre se debe atener a lo
que ordena el Código de Comercio independiente de cual sea el objeto que persigue.
No se trata de una sociedad ya que su regulación no se conforma con la teoría general de
las sociedades, particularmente en aquello que dice relación con que dos o más personas estipulan
poner algo en común, cuestión que en este tipo de organización no sucede.
La definición legal omite una cuestión que es característica de primer importancia en la
E.I.R.L cual es la limitación de responsabilidad que mas adelante se vera con detención.
5.2. Existencia y constitución.
Respecto a las características del acto de constitución, en primer lugar hay que apuntar
que se trata de un acto solemne. Así lo dispone el artículo 3º de la ley al señalar que la
constitución se hará por escritura pública, además de imponer obligación de inscribir y publicar.
Se exige la escritura pública y la redacción de un extracto que se debe inscribir y publicar en el
Registro de Comercio y Diario Oficial respectivamente, en el plazo de 60 días contados desde la
fecha de la escritura.
Se trata de un acto jurídico unilateral, ya que se requiere la sola declaración de voluntad
del constituyente.
5.3. Administración.
Respecto a esta materia el legislador establece que son actos de la empresa los ejecutados
bajo el nombre y representación de ella por su administrador. Por lo que en esta entidad es
mandato legal el sistema de administración, puesto que expresamente señala que la
administración de la empresa corresponderá al titular de ésta, entregándole además la
representación judicial y extrajudicial. Sin perjuicio de lo anterior, la ley faculta al titular para
delegar la administración con todas sus facultades a un gerente general además de poder entregar
mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa, debiendo ambas
24
actuaciones realizarse por escritura pública las cuales deben ser inscritas en el Registro de
Comercio y además ser anotadas al margen de la inscripción estatutaria.
La ley que rige este tipo de empresa permite expresamente la autocontratación al señalar
en su articulo 10 que los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su
patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por
la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público.
Estos actos y contratos se anotaran al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de
sesenta días contados desde su otorgamiento.
Este tipo de contratos presenta ciertos problemas puesto que mediante el se pueden
realizar actos fraudulentos o bien actos que la ley prohíbe expresamente, como los contratos
simulados. Es por esto que en la misma norma se incorporan requisitos de validez y sanciones.
Entonces para que sea válida la autocontratación se requiere que conste por escrito y además
protocolizarse ante notario. Luego frente a la comisión del delito contemplado en el artículo 471
N° 2 del Código Penal referente al otorgamiento de contratos simulados, por parte del titular de
una empresa individual de responsabilidad limitada se aplicará la misma pena aumentada en un
grado.
5.4. Capital social.
El articulo 4º letra c) de la ley dispone que en la escritura el constituyente debe expresar el
monto de capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero o especies,
y en este último caso, el valor que se le asigna.
Si relacionamos aquella norma que define a esta empresa con lo anterior, se concluye que
en este tipo de organización jurídica se presentan dos patrimonios distintos y separados. Por un
lado esta el patrimonio propio del titular, completamente ajeno a la empresa y por lo tanto
protegido frente a las obligaciones sociales. Por otro lado, existe el capital social, consistente en
el aporte que realiza el titular de la empresa, y sobre el cual se hacen efectivas las obligaciones
que la empresa adquiera.
5.5. Responsabilidad por las obligaciones sociales.
Este tipo de organización fue creado por el legislador con el objeto de limitar el riesgo de
las actividades económicas de las personas que las constituyen. En el mismo sentido, es
razonable que personas que quieran emprender una actividad económica para la cual destinen
25
parte de su patrimonio, necesiten de formas jurídicas mediante las cuales proteger aquella parte
de su patrimonio que no ha sido destinado a aquella actividad.9
Es en este contexto en que se establece la E.I.R.L por lo que consecuentemente con el
objeto perseguido, se establece la responsabilidad limitada del titular de la empresa por las
obligaciones que la empresa contraiga validamente, es decir, la responsabilidad patrimonial de
este queda restringida al aporte que realizó a la empresa. Así lo establece la ley en su articulo 8º
al disponer que el titular de la empresa responderá con su patrimonio solo del pago efectivo del
aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus
modificaciones. En consecuencia, existe responsabilidad ilimitada de la empresa en relación a las
obligaciones contraídas por ésta.
Con todo, la ley establece ciertas situaciones de excepción a la limitación de
responsabilidad del titular en su artículo 12. El titular responde ilimitadamente con sus bienes en
los siguientes casos: a) Por aquellos actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa;
b) Por aquellos actos y contratos que se ejecuten sin el nombre o representación de la empresa; c)
En caso de que la empresa celebrare contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere
deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio; d) Cuando el titular percibiere rentas de la
empresa que no guarden relación con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no
corresponden a utilidades liquidas y realizables que pueda percibir y; e) Si la empresa fuere
declarada en quiebra culpable o fraudulenta.
6. Sociedad anónima.
6.1. Concepto y tipo de sociedad.
Este tipo social se encuentra definido expresamente, en la Ley 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, como aquella persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocable. Estable además la ley que la
Sociedad anónima será siempre mercantil independiente de que se forme para la realización de
negocios con carácter civil.
El legislador destina gran cantidad de normas a la regulación de este tipo social lo que
implica amplias restricciones a la autonomía de los socios ya que existen escasas oportunidades
en las cuales éstos pueden normas situaciones en contra de lo que la ley estipula. Esto implica
también que los socios tendrán mayor seguridad en cuanto a cómo se organiza esta entidad.
9
Cfr. VV AA; LAS EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, Santiago, 2004, pp. 26.
26
Al hablar de este tipo social debemos destacar que se trata de una sociedad de capital, así
lo dispone expresamente la definición al señalar que se forma por la reunión de un fondo común.
Esto implica que, independiente de la situación en que se encuentren los socios, la sociedad existe
y subsiste sin problemas, esto es, no importa cuales sean los acontecimientos que le sobrevengan
a los socios para la existencia de la sociedad.
Es importante destacar que la ley da a los socios la posibilidad de establecer cualquier
pacto que acordaren.
6.2. Existencia y constitución.
La Sociedad anónima se constituye y modifica por escritura pública, de la cual se realiza
un extracto que deberá inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial,
todo ello dentro de los 60 días siguientes contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura
pública. Dicha escritura debe contener ciertas menciones, no siendo todas esenciales ya que de no
establecerse existen normas supletorias.
Hay que señalar que el pacto social es obligatorio para todos los socios así como para la
administración que éstos designen. Es obligatorio también para aquellas personas que con
posterioridad al acto constitutivo adquieran la calidad de socios.
Lo anterior es importante ya que el pacto social es un contrato por lo que frente a
incumplimientos frente al aporte del capital suscrito por los socios la sociedad puede proceder
ejecutivamente contra ellos para el cobro del capital prometido.
6.3. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
Los socios en la Sociedad Anónima no son obligados a responder de las obligaciones
sociales. La ley estipula que éstos están obligados solo por el aporte que prometen a la sociedad,
por su obligación de aportar. La misma definición lo expresa al señalar que este tipo social se
forma por la reunión de un fondo común suministrado por accionistas que son solo responsables
por sus respectivos aportes.
6.4. Capital.
Una de las menciones que debe contener el estatuto social dice relación con el capital que
los socios se obligan a aportar, al igual como sucede en los demás tipos sociales.
27
El capital en la sociedad anónima tiene un tratamiento distinto, puesto que la ley dispone
que obligatoriamente deba ser dividido en acciones, siendo esto una mención esencial de los
estatutos.
Es importante esta disposición puesto que los derechos de los socios se encuentran
representados por dichas acciones, las cuales son libremente transferibles por lo que no se
requiere de reforma de estatutos para modificar la composición de los accionistas.
Si se trata de aumentos de capital la sociedad debe reformar estatutos por acuerdo de la
mayoría absoluta de las acciones con derecho voto en junta extraordinaria de accionistas. Ahora
bien, respecto a las disminuciones de capital se establecen aun más requisitos, puesto que
cualquier disminución puede llegar a afectar derechos que terceros hayan adquirido contra la
sociedad. Para una eventual disminución es necesario entonces reforma de estatutos por 2/3 de las
acciones con derecho a voto en junta general extraordinaria especialmente convocada para tal
efecto. Se establece además, que solo se podrá hacer efectiva la disminución de capital mediante
la devolución de los aportes una vez transcurrido un plazo de 30 días desde que el extracto de la
escritura de modificación se publica en el Diario Oficial.
Otra cuestión importante respecto del capital social es que la ley dispone un plazo
máximo para enterar aquel aporte que ha sido suscrito pero no pagado. Es así como el capital
debe quedar suscrito y pagado en el plazo de 3 años contados desde la fecha del estatuto o desde
la fecha de la modificación. Además, si no se cumple con esta obligación el capital quedara
reducido de pleno derecho al monto efectivamente pagado. Finalmente este plazo se puede
acortar pero no ampliar.
6.5. Administración.
La ley entrega la administración de la sociedad a un órgano denominado directorio.
Aquella norma que establece dicho mandato reviste el carácter de ser norma de orden público por
lo cual no existe forma de que la sociedad pueda ser administrada de otro modo.
El directorio tiene la representación judicial y extrajudicial de la sociedad, estableciéndose
ciertas limitaciones respecto de actos que no estén comprendidos dentro del giro social y aquellos
actos que la ley o los estatutos establezcan como privativos de la junta de accionistas.
Con todo, se posibilita al directorio delegar sus facultades o parte de éstas en el gerente,
subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o comisión de directores o también en otras
personas pero sólo para objetos especialmente determinados. No obstante la posibilidad de
28
delegar, es el directorio quien conserva la administración de la sociedad pudiendo dar
instrucciones a los delgados y por lo mismo sigue respondiendo frente a la sociedad y accionistas.
El directorio debe funcionar en sala legalmente constituida para que las decisiones que
adopte tengan valor. Es así como la sesión debe estar debidamente citada y celebrada con los
quórum de asistencia que se establecen en la ley para adoptar tales acuerdos, debiendo finalmente
constar en un acta que debe ser firmada por los directores e incorporarse al libro de actas. Luego,
las sesiones de directorio pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las primeras son aquellas que
se celebran en hora y lugar predeterminados por el directorio, mientras que las segundas son
aquellas que se celebran cuando así lo determina el propio presidente, ya sea por propia iniciativa
o a petición de algunos de sus directores. Si así lo requiriera la totalidad de los directores el
presidente estará obligado a convocarla.
Al interior del directorio se contemplan ciertos órganos unipersonales como el presidente
y el secretario, aún cuando la práctica ha incorporado también al vicepresidente del directorio.
Con todo, existe el gerente cuya función es la administración inmediata de la sociedad.
Este órgano es designado por el directorio, el cual define también sus límites.
6.6. Fiscalización.
“Una sociedad anónima puede estar fiscalizada para múltiples fines por diversas
autoridades. En efecto, están controladas con fines tributarios, de legislación laboral y otros.
Ciertas sociedades anónimas están sujetas además a sistemas especiales de fiscalización, tales
como los bancos, compañías de seguro, sociedades administradoras de fondos de pensiones y
otros”.10
De lo anterior se desprende que existen diversos sistemas de fiscalización para estas
sociedades, por lo que abordaremos tanto aquellas que se produzcan al interior de éstas como las
que sean externas a ellas.
En primer lugar, dentro de las menciones que debe contener la escritura de constitución
está aquella que dice relación con la organización y modalidades de fiscalización por los
accionistas, dando posibilidad a éstos de que puedan establecer el sistema que asegure de mejor
modo sus derechos dentro de la sociedad. Del mismo modo, da libertad a los socios al disponer
que éstos pueden celebrar todos aquellos pactos que acordaren, dentro de los cuales algunos
10
PUELMA A; op.cit, pp. 572.
29
pueden tener relación con la fiscalización de la sociedad. De estas normas se deduce que en los
estatutos los socios pueden establecer órganos de fiscalización y sus atribuciones.
Por otro lado, hay ciertas normas que establecen facultades a los accionistas en orden a
controlar ciertas actuaciones de la administración. Principalmente se trata de la obligación que se
establece para las sociedades anónimas de informar ciertas cuestiones a sus accionistas.
Finalmente, existe una fiscalización externa que realiza la Superintendencia de Valores y
Seguros cuya función principal se encuentra definida por la ley y que consiste en velar porque los
entes fiscalizados cumplan con las leyes, reglamentos o cualquier otra disposición que los rijan.
30
TERCER CAPITULO. ANALISIS COMPARATIVO DE LA SOCIEDAD POR
ACCIONES RESPECTO DE CADA UNO DE LOS DEMAS TIPOS SOCIETARIOS.
1. Introducción.
El Derecho Comercial presenta un grado de dinamismo en sus instituciones mucho mayor
al de otras ramas del Derecho, puesto que toma en consideración las necesidades que presentan
los comerciantes en sus negocios particulares, las cuales van cambiando constantemente a medida
que pasa el tiempo, por lo que las formas jurídicas que ofrece el legislador en un determinado
momento para la satisfacción de dichas carestías se vuelven inoperantes e ineficientes. Así, surge
frecuentemente la necesidad de establecer nuevas formas de organización que se adapten de
mejor manera a las nuevas y nacientes necesidades de las personas.
En este contexto general se crea un nuevo tipo societario denominado Sociedad por
Acciones, la cual presenta características particulares e innovadoras en algunos casos. Dichas
características se establecen para alcanzar el fin que se pretende al crear tal sociedad, sin
embargo, de algún modo también permite a los comerciantes mayores ventajas para la
satisfacción de sus intereses. Esto porque en su conjunto, tal sociedad presenta características que
se adaptan de mejor modo a la satisfacción de las necesidades que presentan en sus negocios
particulares, supliendo todas aquellas carestías que muestran las demás sociedades.
Es propósito de este capitulo realizar un análisis comparativo de la Sociedad por Acciones
respecto de los demás tipos societarios para así determinar la incidencia que tendrá su inserción
en el marco comercial. El análisis se realiza, específicamente, para determinar de qué manera
influye este tipo social en los demás tipos societarios, entiéndase Sociedad Anónima, Sociedad de
Responsabilidad Limitada, Sociedad En comandita, tanto en su forma denominada por acciones
como la simple, Sociedad Colectiva y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, para
así verificar si es sostenible o no “la posible obsolescencia de, a lo menos, algunos de los demás
tipos societarios existentes con anterioridad a la creación de la comentada Sociedad por
Acciones”.
En fin, dicho análisis permitirá determinar si esta nueva sociedad presenta mayores
ventajas respecto de los demás tipos societarios, de manera que sea posible, en la práctica, que
aquellas sociedades existentes con anterioridad a la sociedad por acciones queden en un franco
desuso siendo desplazadas por la sociedad en comento.
Antes de desarrollar dicho análisis, es necesario precisar que en nuestro país se ha
producido aquel efecto de obsolescencia respecto de algunos tipos societarios con anterioridad,
por ejemplo con la dictación de la ley 3.918 en el año 1923, que creó la Sociedad de
31
Responsabilidad Limitada, tal y como expresa el autor Alvaro Puelma Accorsi, en su manual de
Derecho Comercial denominado “Sociedades”. El citado autor señala el caso de sociedades que
quedaron obsoletas a costa de otras. Situación que acontece con la dictación de la ley 3.918, del
año 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, donde la Sociedad En comandita y
Colectiva cayeron en franco desuso. Debido a que la nueva sociedad satisfacía de mejor modo los
intereses de los socios al no presentar el inconveniente de la responsabilidad ilimitada para los
socios por las obligaciones sociales. 11
Es por esto que en este capitulo se atenderá en menor medida dichas sociedades, Colectiva
y En comanditas, ya que para los efectos de este trabajo no son relevantes.
2. Sociedad por acciones y Sociedad Colectiva.
2.1. Tipo de sociedad.
Antes de referirnos a que tipo de sociedad corresponde cada una de ellas, es necesario
precisar que mientras la Sociedad por Acciones es siempre comercial, la Colectiva puede ser
tanto comercial como civil, es decir, independiente de la calidad de los actos que realice dicha
sociedad, siempre será comercial, pudiendo incluso establecer en su objeto la realización de actos
civiles sin perder por ello tal carácter.
Luego, existe otra clasificación de sociedades que diferencia entre sociedades de capital y
sociedades de personas. En este sentido, ambas sociedades se diferencian puesto que la Sociedad
por Acciones pertenece al primer tipo, mientras que la Sociedad Colectiva es la sociedad de
personas por excelencia. Así las cosas, la Sociedad por Acciones se forma en consideración del
capital y no de las personas que la conforman, lo que implica que, independiente de la situación
en que se encuentren los socios, la sociedad existe y subsiste sin problemas, esto es, no importa
cuales sean los acontecimientos que le sobrevengan a los socios para la existencia de la sociedad,
llegando al extremo de subsistir aun cuando se retiren todos los socios quedando todo el capital
en manos de una sola persona, ya que el legislador permite su constitución por solo una persona y
la subsistencia de la misma en caso que haya un solo accionista. Por el contrario, la Sociedad
Colectiva, por ser una sociedad de personas, se forma en consideración a las personas que
concurren en su constitución, por lo que frente a eventuales dificultades que pudieren enfrentar
algunas de las personas que la componen, como muerte de algunos de los socios o la posible
insolvencia que pueda afectar a uno de ellos, se vería amenazada la existencia de la sociedad. Por
lo mismo, ante la salida o entrada de estos, es necesario reforma estatutaria aprobada por el
quórum establecido por la ley, dificultad que no se presenta en la Sociedad por Acciones, ya que
11
Cfr. PUELMA A; op.cit, 196.
32
como se explicará más adelante, en dicho tipo societario existe libre transferencia de los derechos
sociales.
2.1. Existencia y constitución.
La Sociedad por acciones puede ser formada por solo una persona, sin que sea requisito
de existencia el hecho de concurrir más de una persona en su constitución. Por el contrario la
Sociedad Colectiva sigue estrictamente la teoría general de las sociedades que establece, como
requisito de existencia de éstas, la concurrencia de dos o más personas.
Lo anterior permite algo que hasta antes de la Sociedad por Acciones no era posible, y con
esto también facilita la formación de este tipo de sociedades para comerciantes que no necesitan
la intervención de terceras personas sin interés en ella, sólo para cumplir el requisito legal.
Luego, en relación a los requisitos que se exigen para la constitución de estos tipos de
sociedades se establecen claras diferencias. Así en el caso de la Sociedad Colectiva comercial se
exige que el acto de constitución sea reducido a escritura pública, de la cual se realizará un
extracto que debe inscribirse en el Registro de Comercio respectivo. Ahora bien, respecto de la
Sociedad por Acciones se exige lo mismo, sin embargo, se permite también que dicho acto de
constitución quede perfeccionado mediante instrumento privado suscrito por sus otorgantes cuyas
firmas sean autorizadas por un notario público en cuyo registro será protocolizado dicho
instrumento. De éste modo se facilitan las opciones de constitución a los particulares que deseen
formar una Sociedad por Acciones. Con todo, se exige un requisito adicional, la publicación del
extracto en el Diario Oficial dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de
constitución social.
Otra diferencia interesante respecto de la constitución de esta Sociedad por Acciones, es
el hecho de que el legislador es mucho menos exigente, respecto de ésta, en cuanto a los
requisitos que deben cumplir tanto el estatuto social como el extracto que se realiza de éste para
su inscripción y posterior publicación. En este sentido, el estatuto y extracto son más escuetos
que los que se exigen para la generalidad de las sociedades, lo que implica precisamente que sea
mucho menos compleja y onerosa su constitución.
2.2. Capital.
En relación a este punto existe una clara diferencia que radica principalmente en el trato
que se le da al capital en cada una de ellas. Es así como en la Sociedad por acciones se establece
expresamente que el capital debe quedar fijado precisamente en el estatuto y además dividirse en
un número determinado de acciones nominativas. Esto implica, en primer lugar que cada persona
33
que forme parte de este tipo societario representa su participación en forma de acciones, las
cuales puede ceder con plena libertad y sin necesidad de reforma estatutaria, no necesitando el
consentimiento de los demás socios si existieren. Por el contrario en la Sociedad Colectiva el
capital social corresponde a un “fondo social” el cual esta compuesto por los aportes que los
socios entregan o prometen entregar a la sociedad, aportes que deben ser enterados en la fecha
estipulada en el contrato. Esto
implica que los socios requieren necesariamente reforma
estatutaria para poder ceder sus derechos en el, no existiendo, por lo tanto, libre cesibilidad de los
derechos.
2.3. Limitación de responsabilidad.
En relación a esto, la Sociedad por Acciones limita la responsabilidad de sus socios sólo
hasta el monto de sus aportes respectivos a la sociedad. La incorporación de esta característica a
los distintos tipos sociales es causa de la evolución de las necesidades de los comerciantes,
debiendo el legislador adaptar las normas a esas nuevas necesidades, por lo que aquellas
sociedades que establecían responsabilidad ilimitada, como la Sociedad Colectiva, han quedado
obsoletas en el sentido de que ha descendido considerablemente en la actualidad su constitución.
Así, esta especial característica permite a los socios tener seguridad acerca de su responsabilidad
por los negocios sociales, en el sentido de que ésta sólo se hará efectiva sobre aquel patrimonio
que haya aportado a la sociedad.
2.4. Administración.
La Sociedad Colectiva, como lo establece el Código de Comercio, es administrada
libremente por los socios a través del pacto social. Dicha libertad significa que los socios se
pueden determinar, sin limitaciones, la administración que mejor se acomode a sus intereses
mediante pactos que estipulen en la escritura social, estableciendo además, a falta de un sistema
de administración por parte de los socios, normas subsidiarias que disponen la administración de
todos y cada uno de los socios, siendo todos responsables solidarios de las obligaciones que se
contraen bajo la razón social.
En la Sociedad por Acciones hay ciertas características que dan cuenta de la flexibilidad
que requiere el tipo social para alcanzar los fines que se pretenden lograr con su inclusión en la
legislación comercial. Es así como, en relación a la administración, los socios son libres de
determinar la forma que mejor se acomode a sus intereses, ya que no hay normas expresas que
orienten con precisión a los comerciantes acerca de cómo llevar a cabo la administración de la
sociedad.
34
3. Sociedad por Acciones y Sociedad En comandita.
3.1. Sociedad por Acciones y Sociedad En comandita simple.
3.1.1. Existencia y constitución.
La Sociedad En comandita se forma y prueba del mismo modo que la Colectiva, la única
diferencia que se establece es en atención a que los nombres de los socios comanditarios no
deben ser incluidos en el extracto que señala el artículo 354. Es por esto que cabe referirnos a lo
apuntado respecto de dicha sociedad en relación a la Sociedad por Acciones.
Cuestión importante de precisar es que los socios gestores no pueden ceder su calidad de
socio ni tampoco retirarse de la sociedad sin reforma de estatutos adoptada con el consentimiento
unánime de todos los socios comanditarios.
3.1.2. Limitación de responsabilidad de los socios.
En este tipo de sociedades se diferencia entre socios gestores y comanditarios. Los
primeros son solidaria e ilimitadamente responsables por aquellas obligaciones que válidamente
contraiga la sociedad, así como de las pérdidas que en ésta se produzcan, mientras que los
segundos son sólo responsables hasta el monto de sus aportes prometidos o enterados.
Esta es una clara desventaja frente a la Sociedad por Acciones que presenta en general
sólo un tipo de socios, que respecto de las obligaciones de la sociedad sólo son responsables hasta
el monto de sus aportes.
3.1.3. Capital.
Rigen las mismas normas que regulan la sociedad colectiva por lo que el capital es tratado
del mismo modo, por ende, se producirían las mismas consecuencias respecto de las Sociedades
por Acciones.
3.1.4. Administración.
La administración de la sociedad en comandita simple es entregada en forma exclusiva y
excluyente a los socios gestores. Se prohíbe a los socios comanditarios ejecutar cualquier acto
que pueda ser entendido como de administración previendo para el caso supuesto la misma
responsabilidad que los socios gestores. Esta administración es entregada por mandato legal a
dicho tipo de socios, al contrario de lo que sucede con la Sociedad por Acciones, en que los
socios son libres de determinar la forma de administración que mejor les convenga.
35
3.2. Sociedad por Acciones y Sociedad En comandita por acciones.
3.2.1. Existencia y constitución.
Esta sociedad es solemne en cuanto le son aplicables las normas de la sociedad en
comandita simple. En particular se establece que la sociedad no quedará constituida del todo
mientras no haya sido suscrito todo el capital y los socios no hayan enterado al menos la cuarta
parte del importe de sus acciones, lo cual se verificará mediante escritura pública, cuestión que no
se exige respecto de la Sociedad por Acciones por lo que la formación de este tipo de sociedad es
menos engorrosa.
3.2.2. Capital.
El capital en este tipo de sociedades se divide en acciones, al igual que en la Sociedad por
Acciones, lo cual implica que la cesión o transferencia es una cuestión ajena al estatuto social, no
siendo necesaria, al celebrarse eventuales transferencias, la reforma de los estatutos. Por esto,
cualquier acontecimiento que sobrevenga a los socios no importa la disolución de la sociedad, sin
olvidar que respecto de ellos se aplican subsidiariamente las normas aplicables a la sociedad
colectiva mercantil según mandato del Código.
Con todo, el Código establece una formalidad extra al momento de formalizar el acto de
constitución. Es así como el legislador agrega un requisito adicional a dicho acto en el artículo
493, al señalar que la sociedad no quedará definitivamente constituida mientras no esté suscrito
todo el capital y los accionistas hayan entregado al menos la cuarta parte del importe de sus
acciones. Lo cual sin lugar a dudas redunda en una formalidad que hace más engorrosa la
constitución de este tipo de sociedades, dando cuenta de una clara desventaja frente a la Sociedad
por Acciones que no requiere este tipo de exigencias para estar perfectamente constituida.
3.2.3. Limitación de responsabilidad.
La responsabilidad en este tipo de sociedad es distinta dependiendo de qué tipo de socios
estemos tratando. Así, los socios comanditarios son responsables sólo hasta el monto de sus
aportes, es decir, por el monto total de las acciones que hubieren tomado en la sociedad. Este es
un rasgo similar a la Sociedad por acciones que establece el mismo tipo de responsabilidad. Sin
embargo, al tratar a los socios gestores establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de éstos
por las obligaciones contraídas válidamente por la sociedad, asimilándose a la responsabilidad de
la Sociedad Colectiva.
36
3.2.4. Administración.
En este tipo de sociedades el legislador impone por mandato legal la conformación de
ciertos órganos encargados de la administración de la sociedad ley, lo cual implica limitaciones a
la autonomía de la voluntad además de hacer más engorrosa la formación de este tipo de
sociedades. Es así como la administración se les entrega a los socios gestores denominados
gerentes. Existe además otro órgano el cual es encargado de la dirección de ésta. Todo esto se
contrapone a la plena libertad de que gozan los accionistas en la Sociedad por Acciones para
determinarse la forma de administración.
3.2.5. Fiscalización.
Respecto de la fiscalización, en la Sociedad En comandita se establece la sujeción a un
órgano interno denominado Junta de Vigilancia, el cual es impuesto como obligación por
mandato legal, y dependiendo de si se ofrecen o no acciones al público puede ser fiscalizada por
la Superintendencia de Valores y Seguros.
En este sentido, la Sociedad por acciones entrega ámbitos de libertad a los socios en
cuanto no impone la existencia de órganos de fiscalización externa ni interna, facilitando a los
socios la facultad de fiscalizarse mutua y recíprocamente mediante pactos de control.
4. Sociedad por Acciones y Sociedad de Responsabilidad Limitada.
4.1. Tipo de sociedad.
En primer lugar, la Sociedad de Responsabilidad Limitada se caracteriza por ser una
sociedad de personas, por lo que se forma principalmente en consideración de los socios que
concurren en su constitución. Es por esto que cualquier situación que pudiera afectar a alguno de
ellos incide considerablemente en la existencia de la sociedad.
Por el contrario, la Sociedad por Acciones por ser una sociedad de capital subsiste con
independencia de las personas que la componen, favoreciendo el desarrollo económico a que
aspiran los constituyentes al formar un tipo social determinado, dando seguridad a los socios de
que la sociedad no se verá afectada por cuestiones ajenas a ella que afecten quizá a un socio
minoritario o de poca relevancia dentro de la organización.
4.2. Existencia y constitución.
En primer lugar, es posible establecer una primera diferencia entre ambas sociedades que
dice relación con la posibilidad que se dispone respecto de la Sociedad por Acciones de ser
constituida por sólo una persona, al contrario de lo que sucede con la Sociedad de
37
Responsabilidad Limitada donde se sigue la regla general de concurrencia de dos o más personas.
Esta especial característica permite a una persona natural que quiera captar capitales, hacerlo
mediante una estructura formal que ofrezca seguridad acerca de las obligaciones que se
contraigan, pensando además en la responsabilidad limitada que ofrece este tipo de sociedad. De
este modo quien quiera formar una sociedad sin intervención de más personas, puede hacerlo
mediante ésta estructura formal denominada Sociedad por Acciones, cuestión que no es posible
de realizar en una Sociedad de Responsabilidad Limitada.
De éste modo también se evitan actos tendientes sólo a burlar el mandato legal, en que se
forman sociedades con personas no interesadas en el negocio propuesto sólo para dar
cumplimiento al requisito legal.
Luego, es importante también que en la Sociedad por acciones, al contrario de lo que
sucede con la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la reunión de todas las acciones, todo el
capital, en un único accionista no importaría la disolución del ente social precisamente por
permitirse su constitución sin más que una persona. Cuestión que en la Sociedad de
Responsabilidad Limitada no sería posible ya que no se permite la continuación de ésta en caso
de que en algún momento posterior a su formación se reúna en una sola persona todo el capital
social.
En el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada existe un límite de personas que la
pueden componer, que no puede ir más allá de 50 socios. Esto es claramente una desventaja
frente a la Sociedad por Acciones que no limita en número las personas que la conforman, dando
claras posibilidades de expansión. Es así como dicha sociedad, si bien fue instaurada para
personas que pretendan negocios emergentes, en algún momento tendrá pretensiones de
expansión, para lo que será necesaria, por ejemplo, la inserción de nuevos socios que aporten
mayor capital, incrementando de este modo las acciones del ente social. Este efecto es poco
probable en una Sociedad de Responsabilidad Limitada precisamente por el límite que impone la
ley.
Ahora bien, en relación a la forma de constitución de la Sociedad por Acciones, como se
dijo anteriormente, el legislador ofrece la flexibilidad necesaria, al dar posibilidad de ser
perfeccionado el acto de constitución mediante escritura pública o bien por instrumento privado
protocolizado, así mismo es mucho menos exigente respecto de las menciones que debe constar
en el estatuto social, como en el extracto de éste.
4.3. Capital.
Este es un punto relevante de análisis, puesto que aquí se presenta una diferencia
importante entre ambas sociedades, diferencia que se traduce en una clara ventaja de la Sociedad
38
por Acciones respecto de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Dicha ventaja se da en
relación a la forma en que se trata el capital en ambas, adoptando distintas formas en cada una de
ellas. En la Sociedad de Responsabilidad Limitada se forma un fondo social compuesto por cada
aporte que realicen los socios al ente social, en el cual participan por medio de cuotas o
porcentajes del mismo, por lo que requieren necesariamente reforma estatutaria para poder ceder
sus derechos en el, no existiendo, por lo tanto, libre cesibilidad de los derechos. De este modo, se
limita la cesibilidad de los derechos sociales y por lo tanto la entrada y salida de los socios, lo
cual también repercute, de algún modo, en el desarrollo económico de la sociedad y los negocios
que pretenda emprender. Por el contrario, en la Sociedad por Acciones el capital se divide en
acciones, las cuales son transferibles sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás
socios, lo cual incentiva la renovación de los socios que participen en ella.
4.4. Limitación de responsabilidad.
Recién acá encontramos un punto de convergencia entre ambos tipos sociales, ya que el
legislador establece en los dos el mismo sistema de responsabilidad en términos similares. Es así
como en la Sociedad por Acciones los accionistas son responsables sólo hasta el monto de sus
respectivos aportes, cuestión que ya antes estaba consagrado para la Sociedad de Responsabilidad
Limitada. Precisamente esta fue la causa por la que ciertos tipos sociales que declaraban
responsabilidad ilimitada y solidaria cayeron en desuso luego de que se creara la Sociedad de
Responsabilidad Limitada.
De este modo, esta característica da seguridad a los socios acerca de su responsabilidad en
las obligaciones que contraiga la sociedad y por ende saber que ésta recaerá sobre el patrimonio
que se aportó a la sociedad y no así sobre aquel que se ha reservado como propio.
4.5. Administración.
Esta es otra característica que comparten ambas sociedades, puesto que en relación al
sistema de administración de cada sociedad el Código de comercio guarda silencio y no establece
normas de aplicación obligatoria, dejando al arbitrio de los socios definir el régimen de
administración aplicable.
Así en ambas sociedades se establece que en su administración se regirán por sus propios
estatutos, lo cual es acertado, puesto que, por ejemplo, en sociedades que están comenzando un
negocio, con uno o dos socios, el hecho de que la ley le imponga la obligación de designar
necesariamente un director externo o sistema obligatorio de administración es a todas luces una
carga que la sociedad por acciones no presenta, precisamente por el afán del legislador de dotarla
de la flexibilidad necesaria para alcanzar los fines propuestos.
39
5. Empresa individual de responsabilidad limitada y Sociedad por Acciones.
5.1. Concepto y tipo de organización.
Antes que todo es necesario señalar que en la doctrina nacional no existe certeza acerca de
la naturaleza jurídica de este tipo empresarial. Es así como en virtud de las particularidades que
ésta presenta se proponen diversas alternativas. Se postula que la Empresa Individual es
asimilable a la institución denominada “Patrimonio de afectación” que consiste en dos
patrimonios distintos que pertenecen a un único sujeto de derecho, en este caso, el comerciante.
Un patrimonio derivado de la persona y otro de afectación, esto es, un conjunto de derechos y
obligaciones que están afectos a la conclusión de un fin específico. Luego, también se postula
una institución denominada
“Empresa Individual de Responsabilidad Limitada” que se
caracteriza por la existencia de dos sujetos de derecho, la persona del titular y la persona jurídica
de la empresa.
Con todo, es posible postular que dicha entidad no sería una sociedad propiamente tal.
Esto se debe principalmente a que no consiste en un contrato, puesto que sólo puede ser
constituida por una persona sin que sea aceptable la incorporación de más sujetos, por lo que no
es posible el reparto de beneficios a que alude la definición de sociedad. Aquí lo que existe es una
persona natural que se organiza en una persona jurídica distinta con patrimonio propio y distinto
al de su titular, persona jurídica capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
En este sentido se diferencia de la Sociedad por Acciones, en que ésta, independiente de
que pueda ser constituida por una sola persona, es reconocida por el legislador como un
verdadero tipo social, ya que así lo determina expresamente el Código de Comercio.
5.2. Existencia y constitución.
Respecto al acto de constitución, en una Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, debe ser solemne, por escritura pública, además de imponer obligación de inscribir y
publicar un extracto de ella en el Registro de Comercio y Diario Oficial respectivamente, en el
plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura, cuestión que como se ha explicado con
anterioridad se estipula en términos similares en la Sociedad por Acciones con la salvedad de
admitirse la perfección del acto por instrumento privado protocolizado.
Existe una característica que comparten en términos más o menos similares, sin embargo
existen diferencias sustanciales que implican la conveniencia de crear una Sociedad por Acciones
por sobre la empresa citada. Dicha característica en el caso de la Empresa Individual se refleja en
que el acto de constitución es unilateral, ya que se requiere la sola declaración de voluntad del
40
constituyente, mientras que en el caso de la Sociedad por Acciones se admite la posibilidad de
constituirse por una persona o más.
Aquí radica principalmente la diferencia apuntada, ya que si bien en ambas es posible
dicha constitución, en el caso de la Empresa no es posible admitir la inserción de nuevas personas
con posterioridad a su constitución, a menos que se transforme en algún tipo societario
cumpliendo todos los requisitos que se exigen para la constitución de dicho tipo social, o bien se
fusione con alguno de los mismos tipos sociales, lo cual significa trámites complejos de
procedimiento a través de los cuales de hacen efectivas dichas operaciones jurídicas. Esto implica
que dicha organización jurídica no respondería satisfactoriamente a eventuales pretensiones de
crecimiento y expansión al no permitir que nuevas personas se integren con posterioridad a su
constitución lo cual supondría, por ejemplo, aumentos considerables de capital, pensando en que
tampoco la ley regula el procedimiento a través del cual se realicen aumentos o disminuciones de
capital. Ahora bien, si existieran pretensiones de crecimiento o expansión por parte de ésta
tendría que necesariamente realizar operaciones jurídicas complejas y engorrosas que se pueden
salvar constituyendo una Sociedad por Acciones.
5.3. Administración.
En esta materia, respecto de la Empresa Individua, el legislador establece como
imperativo legal que la administración recaerá en el titular de la misma, sin perjuicio de que éste
podrá delegar dicha función con “todas sus facultades” a un gerente general, además de poder
entregar mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa. De este modo se
establece un sistema legal pero con cierto matiz de flexibilidad, asemejándose quizá en esto a la
Sociedad por acciones que ostenta un sistema libre de administración. Sin embargo, existen
ciertos aspectos de estos sistemas que hacen aconsejable optar por una Sociedad por Acciones.
Es así como en la empresa, si bien la administración recae en el titular, este la puede
delegar “con todas sus facultades” a un gerente, cuestión que parece inapropiada pensando en que
el titular no perdería la administración, ya que conserva su representación, pudiendo presentarse
en la práctica pluralidad de órganos administrativos, lo cual produce incertidumbre respecto de
terceras personas que quieran contratar con la empresa o bien respecto de sus acreedores.12
Por otro lado, el hecho de que el titular pueda delegar todas las facultades de
administración en un gerente es a todas luces un peligro pensando en dos cosas fundamentales.
En primer lugar, no se establecen responsabilidades específicas para el gerente que ejerza dicha
administración, lo cual es aún mas peligroso si pensamos que la empresa sigue respondiendo
ilimitadamente por las obligaciones que contraiga éste a nombre de ella.
12
Cfr. GONZALES J; EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, Lexis Nexis, 2003, pp.
98.
41
Todo esto contrasta con la seguridad que ofrece la Sociedad por Acciones en cuanto a que
los socios determinen la forma de administración en los estatutos y de este modo los terceros, e
inclusive los mismos socios, tengan certeza acerca de esto.
En este punto es importante hacer referencia a la autocontratación, puesto que en este tipo
de empresas el legislador la permite expresamente con la condición de que se cumplan
efectivamente ciertas formalidades exigidas por la ley. Ahora bien, si analizamos esta cuestión en
relación a la Sociedad por Acciones, observamos una nueva falencia de la Empresa Individual,
puesto que en dicha sociedad no existe prohibición ni limitación en este sentido, donde
independiente de que exista un solo accionista no se prohíbe que éste contrate libremente y sin
limitación alguna con su sociedad, no siendo necesario el cumplimiento de exigencias
adicionales, tal y como sucede en la Empresa Individual, formalidades que implican un mayor
costo para la persona e incluso mayor retraso en el desarrollo económico de ésta.
5.4. Capital social.
La Empresa Individual, como ya se explicó anteriormente, posee patrimonio propio
consistente en el aporte que realiza el titular en la escritura, por lo que el constituyente por un
lado posee un patrimonio propio, ajeno a la empresa, y una parte de éste que aporta y sobre el
cual se hacen efectivas las obligaciones válidamente contraídas por la empresa.
Ahora bien, en la Sociedad por Acciones se da un trato distinto al tema, ya que divide su
capital en acciones libremente transables como aplicación de la libre circulación de los bienes. Si
bien ambas formas de organización están dirigidas al fomento de pequeños negocios en
formación, la empresa individual presenta, en éste aspecto, desventajas considerables que dicen
relación con el hecho de que su capital sea un fondo común, lo que no permite la inserción de
nuevas personas, por ejemplo, a través de la división del capital en acciones transables
libremente, lo que impide también aumentos considerables de capital a través de inyecciones de
capital por parte de terceros inversionistas interesados en participar de ella.
Por otro lado, la ley que regula este tipo de organización no da cuenta del procedimiento a
través del cual se lleva a cabo aumentos o disminución de capital, cuestión que si es tratada por
las normas regulatorias de la Sociedad por Acciones. Si bien en el caso de la Empresa Individual
no hay socios involucrados o interesados en este tema a los cuales se les pudiera perjudicar en sus
intereses con una disminución de capital, es necesario precisar que como persona jurídica capaz
de adquirir derechos y contraer obligaciones, dicha empresa dentro de su giro realizará
operaciones y contratos con terceras personas que si se pueden ver afectados eventualmente por
una disminución de capital. Así, terceros acreedores pueden ver reducido el patrimonio sobre el
cual hacer efectivo su derecho de prenda general por las obligaciones contraídas, como también
42
terceras personas interesadas en contratar con la empresa verán en ésta una organización que no
asegura satisfactoriamente su interés.
5.5. Responsabilidad por las obligaciones sociales.
Respecto a cómo se trata la responsabilidad en la Empresa Individual, el legislador
atiende a la diferencia que existe entre ésta y el titular como dos personas completamente
distintas, estableciendo la responsabilidad ilimitada de la Empresa por las obligaciones
validamente contraídas a su nombre, y por otro lado la responsabilidad limitada del titular al
monto de su aporte, sin perjuicio de establecer ciertos casos en que éste responde ilimitadamente
por actos de la empresa.
En el mismo sentido, se establecen normas de responsabilidad respecto de la Sociedad por
acciones, ya que del mismo modo se establece la responsabilidad limitada de los socios por las
obligaciones de la sociedad, acertadamente en ambos casos a mi entender, puesto que al tratarse
en ambos casos de fomentar insipientes negocios es necesario establecer mecanismos de defensa
respecto de aquel patrimonio que no se invierte.
5.6. Objeto.
En el análisis de esta organización empresarial incorporamos un nuevo apartado que dice
relación con el objeto de la Empresa, puesto que el legislador establece que en el acto de
constitución es necesario precisar la actividad económica que constituirá el objeto o giro de la
empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se desempeñará, dando a entender que
dicho objeto debe ser uno solo y especifico. Lo cual es consecuente con que la empresa responde
sólo y exclusivamente por las obligaciones que validamente contraiga dentro de su giro.
Esta determinación en cuanto al objeto implica una importante restricción, puesto que la
Empresa no podrá desarrollar otra actividad mas allá de las determinadas en el giro, cuestión que
implica una clara desventaja frente a la Sociedad por Acciones que en relaciona esta materia no
establece limitaciones de algún tipo.
6. Sociedad por Acciones y Sociedad anónima.
6.1. Concepto y tipo de sociedad.
Una cuestión importante en la cual ambos tipos sociales coinciden es en que tanto la
Sociedad por Acciones como la Sociedad Anónima son sociedades de capital, lo que implica que
el capital social se divide en acciones, las cuales son de libre transferencia, lo cual permite la
43
entrada y salida de los socios sin mayor trámite, facilitando de este modo la circulación de bienes
en el mercado. Que sean sociedades de capital implica además que, independiente de la situación
en que se encuentren los socios, la sociedad existe y subsiste sin problemas, esto es, no importa
cuales sean los acontecimientos que le sobrevengan a los socios para la existencia de la sociedad.
6.2. Existencia y constitución.
Primero que todo, al referirnos a la forma que el legislador establece para la constitución
de las distintas sociedades hay que precisar que respecto de la Sociedad por Acciones es menos
exigente en cuanto a las formalidades que se exigen e inclusive se permite que el acto se
perfeccione mediante instrumento privado protocolizado ante notario, mientras que la Sociedad
Anónima sólo puede constituirse por escritura pública, lo que se traduce en un acto un tanto mas
engorroso que implica más formalidades que finalmente se traduce en costos más altos para las
personas que concurren a su constitución.
Por otro lado, los requisitos y menciones que deben cumplir los distintos extractos son
diferentes en ambas sociedades ya que respecto de la Sociedad por Acciones el legislador es
menos exigente dejando muchas cosas al arbitrio de los socios en virtud del ejercicio de la
autonomía de la voluntad. Cuestión que no sucede en la Sociedad Anónima, donde la mayor parte
de las cuestiones relativas a ella están regladas.
Todo lo anterior da cuenta de la intención que tenía el legislador al crear la Sociedad por
Acciones, ya que evitó el establecimiento de formalidades que hicieran de la constitución un
trámite complejo y de altos costos para los socios, dotándola de mayor flexibilidad para crear
dicha sociedad como en su administración, cuestión que se verá más adelante.
Luego, la diferencia más importante en este sentido se da respecto de la posibilidad de
constituir una Sociedad por Acciones por una persona o más, cuestión que respecto de la
Sociedad Anónima no parece ser relevante por el fin para el que fueron creados ambos tipos
sociales. Por ejemplo, es difícil pensar en una Sociedad Anónima creada o constituida por una
sola persona, ya que este tipo social está pensado para negocios de gran envergadura, quizá
consolidados, en que se requiera la inversión y participación de grandes capitales. No sucede lo
mismo en una Sociedad por Acciones donde sus especiales características están dadas para el
fomento de pequeños negocios en crecimiento donde la posibilidad de ser creada por una persona
nada más facilita emprender dicho tipo de negocios.
Sin perjuicio de lo explicado en el párrafo anterior, si existe un caso en el que se
manifiesta como una ventaja el hecho de que la Sociedad por Acciones sea susceptible de
44
constituirse por una sola persona. Pensemos, por ejemplo, en la situación que un tercero pretenda
adquirir el 100% de las acciones de una Sociedad Anónima con la intención de que dicha
sociedad subsista y no desaparezca. Actualmente aquella persona tendría que comprar el 99% de
las acciones y el 1% restante es adquirido por una persona relacionada, quizá sin mayor interés en
el negocio y con un porcentaje ínfimo de participación. Todas estas acciones, un tanto complejas,
estarían dirigidas a evitar la disolución de la sociedad, cuestión que no sucedería si se tratara de
una Sociedad por Acciones, ya que al permitirse su constitución por una sola persona ésta no se
disolvería por reunirse todas las acciones en una sola mano o, en el caso propuesto, que sea
adquirida en su totalidad por un solo individuo, por lo que no serían necesarias cualquier otra
maniobra para burlar la legalidad vigente.
6.3. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
Respecto a esta materia rige la misma norma para ambos tipos sociales, donde los
accionistas son obligados sólo por el aporte que hagan a la sociedad, sin que su responsabilidad
personal vaya más allá.
6.4. Capital.
En ambos tipos sociales se establece por mandato legal que el capital debe dividirse en
acciones, siendo éstas representativas de los derechos de los socios, cuestión que facilita, como
ya se ha explicado anteriormente, la libre transferencia de los derechos sociales y del capital,
permitiendo de este modo la salida y entrada de los socios, como la inserción de nuevos socios
que eventualmente pudieran significar aumentos considerables en el capital de la sociedad.
6.5. Administración.
Esta es una de las cuestiones que diferencian a estas dos sociedades, precisamente por esa
intención del legislador de dotar a la Sociedad por Acciones de la flexibilidad necesaria para
facilitar su constitución y organización de modo que pueda servir al fin pretendido. Es así como
en esta materia, ambas sociedades difieren considerablemente siendo casi opuestas, donde se
contraponen dos cosas de primordial importancia al momento de decidir constituir una u otra: la
autonomía de la voluntad y el mandato o regulación legal.
En consecuencia, tenemos que la Sociedad por Acciones establece un sistema libre de
administración, donde los socios pueden autónomamente determinar la forma de administración
que mejor se acomode a sus intereses, entregando en esta materia la flexibilidad necesaria al tipo
social. Por otro lado, nos encontramos con la Sociedad Anónima donde el sistema de
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administración está impuesto por ley, existiendo expresa regulación normativa donde se limita la
autodeterminación de los socios. De estos dos supuestos podemos hacer ciertas precisiones. En
primer lugar, el hecho de que se entregue esta materia a la libre determinación de los socios
implica cierto atractivo para quienes quieran constituir una sociedad, en el sentido de que existe
cierta adaptabilidad de materias importantes a los intereses específicos de la o las personas que
quieran formar una sociedad. Esto es precisamente lo que sucede con la Sociedad por Acciones,
sin embargo respecto de la Sociedad Anónima esto significaría una desventaja puesto que por la
envergadura de los negocios a tratar es conveniente que exista precisión y seguridad acerca de
una cuestión tan importante como lo es la administración de la sociedad. Lo que se torna aun más
necesario si abordamos el tema desde la perspectiva de un tercero que pretende contratar con ella
o bien pretenda invertir o participar de ella como accionista, especialmente cuando se trata de
sociedades que ofrecen sus acciones al público o cuando ellas se transan en Bolsas de Valores.
Ahora bien, que exista expresa regulación normativa en esta materia entrega seguridad y
certeza de la forma en como se administra la organización, sin embargo presenta el inconveniente
de que al ser la administración impuesta por imperativo legal dota de cierta rigidez que quizá a
los intereses de los socios no es conveniente.
Ante todo lo expuesto sólo resta concluir que de la forma en que se trata la administración
en cada uno de los tipos sociales citados, con sus diferentes particularidades, es imposible
determinar a priori cual es mas ventajosa que otra, sino que es necesario atender a las
circunstancias particulares, de modo que se preferirá una u otra dependiendo de los intereses
específicos de quienes pretenden constituir una sociedad, no pudiendo entregar un pronóstico
generalizado del tema como ya se hizo con los otros tipos sociales.
6.6. Fiscalización.
Finalmente un aspecto a tomar en cuenta en un análisis comparativo entre estos dos tipos
sociales dice relación con el control al que esté sujeto cada uno de ellos. Es importante esta
cuestión puesto que el hecho de que de existan mecanismos de fiscalización o no existan puede
ser un aspecto determinante al momento de decidir constituir un tipo social u otro.
Como ya se expuso anteriormente, la Sociedad Anónima se encuentra por ley sujeta a un
sistema de fiscalización, tanto interno como externo, cuestión que no sucede en la Sociedad por
Acciones, donde la materia puede ser regulada libremente por los socios a través de pactos que se
celebren entre ellos.
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Ahora bien si analizamos las dos sociedades desde este punto podemos establecer
similares conclusiones a las alcanzadas respecto a la administración del tipo social. En este
sentido, el hecho de que exista algún órgano destinado a controlar y fiscalizar la regularidad del
tipo social puede en algunos casos ser necesario, como en la Sociedad Anónima donde es
importante que dicho sistema para el control de la sociedad. Cosa que no es tan necesaria en la
Sociedad por Acciones ya que la regulación de estos órganos contralores implica un costo
superior en la constitución de la sociedad, restando la flexibilidad que alcanza esta sociedad.
Es por esto que tampoco la libertad en la fiscalización implica una ventaja de la Sociedad
por Acciones respecto de la Sociedad Anónima, donde la fiscalización es una cuestión necesaria
para la seguridad de los actos que se realicen dentro de ella o con efectos hacia el exterior.
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CONCLUSIONES.
I.
La Sociedad por Acciones, como figura jurídica de poca data, se creó con el fin de
incentivar el uso de capitales de riesgo en nuestro país. Es por esto que el legislador la
dotó de ciertas características que le entregan mayor flexibilidad respecto de áreas
importantes tanto en la formación de la sociedad como en su posterior desarrollo. Es
así como dicha flexibilidad se nota en la forma de constitución, el sistema de
administración, la regulación del capital y la forma que este adopta, etc. Dicho tipo
social se crea entonces en un contexto de constante evolución de las necesidades de
los comerciantes, a través del cual las instituciones se adecuan constantemente a
dichos intereses de modo de entregar mayor satisfacción a las necesidades de los
sujetos.
II.
En relación a la Sociedad Colectiva, concluimos que es más conveniente constituir
una Sociedad por Acciones, puesto que, en primer lugar cualquier acontecimiento que
sobrevenga a los socios no amenaza la existencia de la sociedad, así la muerte o
posible insolvencia, entre otros eventos que le pueden acontecer a los asociados, no
implica la disolución o terminación de la sociedad. Luego, ante la salida de algunos de
los socios, o la entrada de nuevos asociados, no es necesario reforma estatutaria, ya
que la participación de estos está representada en acciones las cuales se pueden
transferir libremente, existiendo de este modo, libre transferencia de los derechos
sociales. Finalmente, este tipo societario limita la responsabilidad de quienes la
componen hasta el monto de sus respectivos aportes.
III.
En relación a la Sociedad En comandita simple nos remitimos a la conclusión que
alcanzamos respecto de la Sociedad Colectiva, con las mismas referencias. Precisando
que no es conveniente, además, porque la ley entrega a los socios gestores de forma
exclusiva y excluyente la administración de la sociedad restringiendo la posibilidad de
que los socios puedan definir el sistema de administración que consideren más útil.
IV.
Respecto de la Sociedad En comandita por acciones, hay que señalar que existen
aspectos que se repiten en la Sociedad por Acciones. Sin embargo, concluimos que
esta última es más favorable puesto que la En comandita presenta rasgos de rigidez
tanto en la constitución, como en la administración y fiscalización de la sociedad. Por
ejemplo, ésta no quedará perfectamente constituida hasta que los socios haya sido
suscrito todo el capital y los socios no hayan enterado la cuarta parte del importe de
sus acciones. Luego se establece un sistema de administración por vía legal, además
de someterla a la fiscalización de órganos impuestos obligatoriamente.
V.
En relación a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, concluimos que la Sociedad
por Acciones es más ventajosa puesto que ofrece, por ejemplo, la limitación de
responsabilidad, que ambas presentan, acompañada de la posibilidad de ser
constituida por una única persona cuestión que permite a pequeños emprendedores
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tener la posibilidad de emprender negocios sin la intervención de otras personas y
limitando su responsabilidad, asegurando de este modo su patrimonio. Además el
capital se divide en acciones, lo que permite la libre transferencia de los derechos
sociales sin necesidad de reforma estatutaria, por lo que los socios pueden entrar y
salir de la sociedad sin mayor formalidad. Pensando además en que la Sociedad de
Responsabilidad Limitada se encuentra restringida en relación a las personas que la
componen, limitando de este modo las posibilidades de expansión.
VI.
Respecto de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, concluimos que
dicha organización caerá en franco desuso con la inserción de la sociedad por acciones
en la legislación mercantil, puesto que si bien ambas son las únicas formas jurídicas
de organización que permite la constitución por una sola persona, la Sociedad por
Acciones presenta otras características que la hacen ser más favorable a los intereses
de los asociados. Por ejemplo, el capital se divide en acciones libremente transferibles,
no presenta limitaciones respecto de la autocontratación ni del objeto y además el
hecho de que sea formada por una única persona se trata de manera menos rígida.
VII.
Respecto de la Sociedad Anónima es prudente concluir que no se produciría el mismo
impacto que apreciamos en los otros tipos sociales. Esto se debe a que esta sociedad
obedece a otro tipo de intereses, distintos a los que pretende satisfacer la Sociedad por
Acciones, apuntando a fines contrapuestos, por lo que aquellas características que
respecto de los otros tipos sociales parecían ventajosas, acá ya no lo son, salvo
situaciones particulares apuntadas en este trabajo.
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BIBLIOGRAFIA.
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1998.
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e) Puelma, Álvaro. “Curso practico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada”, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1988.
f)
Disponible
en
formato
electrónico,
archivo
pdf,
http://www.bcn.cl/leyes/pdf/actualizado/229834.pdf, visitado a las 22:21 horas del día 23 de
junio de 2008.
g) Uría, Rodrigo. “Derecho Mercantil”, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales,
2002.
h) VV.AA, “Las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”, Santiago, 2004.
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