TOMO 21 letra P Grupo 01

PERÚ - LTMA: MINISTERIO DK EDUCACIÓN
PABELLÓN. (V. LEY DEL PABELLÓN o DE LA
BANDERA.)
PACIFICO EMPLEO DEL ESPACIO EXTERIOR. * Condición fundamental, a la que
debe someterse la utilización del espacio exterior.
Desde que la conquista del espacio exterior se vislumbró como una posibilidad
cercana, las principales potencias comenzaron a preocuparse de que este nuevo campo
de la actividad del hombre, no fuera arena
de nuevas lides.
Ya en las deliberaciones con motivo de
las propuestas de desarme, en enero de 1957,
meses antes de lanzamiento del primer satélite, el representante de los Estados Unidos, Cabot Lodge, señaló la necesidad de que
el espacio exterior fuera utilizado "únicamente con fines pacíficos y científicos" O ) .
Desde ese momento hasta el presente, con
* Por el Dr. ÓSCAR FERNÁNDEZ BRITAL.
(1) Documents on Disarmament, 1945-1959, Department
of State Publications 7008. rol. II, pág. 733.
la existencia en el seno de las Naciones Uní
das del "Comité para el empleo pacífic
del espacio exterior", se puede decir qu
dicho principio se ha consolidado definiti
vamente.
Ha contribuido grandemente a ello la la
bor de la doctrina, que por intermedio d
sus más autorizados voceros ha insistido ei
el mismo.
Ejemplo de ello es el lugar que dicho prin
cipio ocupa en todos los proyectos de ñor
mas al respecto. Tanto Smirnoff, como 'Escobar Faría, lo colocan en el artículo prime'
ro de sus proyectos ( 2 ), y si bien Tamm ( 3 )
le coloca en el segundo del suyo, el primen
está dedicado a definiciones.
La dificultad, empero, estriba en la caracterización exacta de los términos "smplec
pacífico".
(2) Srnirnoíf, Michel S., The Role oí IAF in the elaboration of the norms oí the future Space Law, Second
Colloquium on the Law of Outer Space, pág. 147. Escobar
Faria, J., Dra/t to an International Convenant for Outsr
Space. The Treaty oí Antartica as a Prototype, Titira
Colloquim on the Law of Outer Space, pág. 122.
(3) Tanun, J. R., A convenant Jor space. Sixth eolioquium on the Law cf Outer Space.
En el sentido de la Carta de las Naciones
Unidas, el término "pacífico", se opone al de
"agresivo". Sin embargo, este último puede
parecer demasiado amplio y general.
No se considera que sea agresivo el mantener una poderosa flota y realizar maniobras navales en la alta mar. Sin embargo,
dichas unidades pueden luego ser utilizadas
con fines de agresión.
Sin embargo, los autores se inclinan a anteponer "pacífico" a "no militar" ( 4 ) .
Se menciona en apoyo de esta postura lo
establecido en el artículo 1"? del Tratado
Antartico, en que se intentó determinar qué
es el empleo pacífico, al decirse que se prohibirá "...toda medida de carácter militar,
como el establecimiento de bases militares,
fortificaciones, el desarrollo de maniobras
militares o la experimentación de todo tipo
de armas".
A pesar de los inconvenientes que tiene
toda enumeración, podemos encontrar en
ella, una base interesante para la caracterización de lo que se puede entender por empleo pacífico.
Estas consideraciones indican indudablemente la necesidad de que a corto plazo se
establezcan las normas jurídicas bajo las
cuales se rija la utilización del espacio exterior, antes de que situaciones de hecho,
impidan que se llegue a ese acuerdo.
BIBLÜOGRAFÍA. — La citada en las notas.
PACIFISMO. * 1. Se entiende por tal, al
movimiento dirigido a la proscripción de
la guerra como arbitrio para dirimir conflictos internacionales, reemplazándola por la
solución pacífica de los mismos, dentro del
marco de una comunidad internacional, organizada bajo el signo del Derecho.
2. Constituye, a la vez, una actitud mental, una postura doctrinaria y una materialización convencional.
3. En cuanto a las dos primeras, aun
cuando se insiste en que el pacifismo puede
encontrarse preponderantemente en los siglos xix y xx, cabe destacar que desde época lejana la obra de difusión y de doctrina
es ininterrumpida.
4. En efecto, en el siglo xiv, Recuperatione Terrae Sanctae de Fierre Dubois y
De Monarquía del Dante. En el siglo xv, La
Liga de la Paz del canciller de Bohemia, Antoine Marini. En el siglo xvi, Utopia de Tomás More y Querela Pacis de Erasmo. En el
siglo xvn, Nouveau Cynee por Emerio de
Crucé, De jure Belli ac Pacis de Hugo Grocio
(4) Meyer, Alex, "Critical remarks on recent discussions concerning legal pro'olems of Outer Space", Zeitschri/í íur Lujtrecht, 1958, pág. 194.
el Dr. JORGE DAMIANOVICH-OLIVEIHA.
y Gran Desseis del duque de Sully. En el siglo xvín, Projet pour rendre la paix perpetuelle en Europe del abate Irenee Castel de
Sais Fierre, precedido por Algunos Argumentos para un Estado Europeo de John
Beller y Elements Metaphisiques du Droit
de Emmariuel Kant.
5. En el siglo xix, el argentino Juan Bautista Alberdi, con su obra publicada en 1834
El Crimen de la Guerra. Finalmente en el
siglo xx, Hans Kelsen retoma y vigoriza el
pacifismo jurídico en sus obras tendientes a
imponer el imperio del Derecho en las relaciones internacionales.
6. Todo el proceso doctrinario desarrolla,
concretamente, el concepto de repudio a la
guerra, como ultima ratio y como continuación de la política nacional, transportada al
plano internacional; la necesidad de una
organización internacional; y la implantación de un sistema de solución pacífica de
conflictos internacionales.
7. También las sociedades pacifistas han
desempeñado su papel en el movimiento.
Pueden citarse la Society of Friends fundada en 1796 por Fox, la English Peace Sociely establecida en 1816 y transformada
posteriormente en la International Peace
Society; y la Fundación Carnegie para la
Paz Internacional.
8. Resulta interesante señalar la aparición
en el movimiento pacifista, del Centro para
la Paz Mundial mediante el Derecho, fundado en julio de 1963, en Atenas, cuyos propósitos están fijados en la siguiente "Declaración de Principios Generales" í 1 ):
"A fin de establecer un sistema jurídico
internacional eficaz con arreglo a la norma
del Derecho, que excluya el recurso a la
fuerza, declaramos que: 1) Todos los Estados y todas las personas deberán aceptar la
norma del Derecho en la comunidad mundial. En los asuntos internacionales, los individuos, las personas jurídicas, los Estados
y las organizaciones internacionales tienen
que someterse todos al Derecho internacional, con los derechos y obligaciones que de
él se deriven. 2) La norma del Derecho, en los
asuntos internacionales, se basa en el principio de igualdad ante el Derecho. 3) El Derecho internacional y las instituciones jurídicas tienen que basarse en los conceptos
fundamentales de la equidad, la justicia y
la dignidad humana. 4) El Derecho internacional y las instituciones jurídicas han de
ser susceptibles de expansión, desarrollo o
modificación para atender a las necesidades de un mundo siempre cambiante y permitir de este modo el progreso en la justicia social, económica y política para todos
(1) Los cuatro pasos de Aterías nació, la paz mundial
mediante el derecho. (Folleto editado por el Centro.)
los pueblos. 5) Todas las obligaciones con
arreglo al Derecho internacional deberán
ser cumplidas y todos los derechos en virtud del mismo habrán de ejercerse en buena
fe. 6) Un principio fundamental de la norma del Derecho internacional es el del derecho de los pueblos del mundo a su autodeterminación. 7) Cada individuo tiene derecho a una protección legal eficaz de los
derechos humanos fundamentales, e inalienables, sin distinción de raza, credo o religión. 8) Aquellos que estén sujetos al Derecho internacional tienen que resolver sus
litigios mediante juicio, arbitraje u otros
procedimientos pacíficos. 9) Las obligaciones internacionales, incluidas las decisiones
de los tribunales internacionales, tienen que
hacerse cumplir mediante una acción adecuada de la comunidad internacional. 10)
La Organización de las Naciones Unidas es
la mejor esperanza del mundo para la paz
mundial con arreglo a la norma del Derecho, y debe ser apoyada y reforzada por todas les medios posibles, y para ese fin ratificamos nuestro apoyo a los principios de
la Carta de las Naciones Unidas".
9. El pacto de la Sociedad de Naciones
condena las guerras de agresión, y compromete a sus miembros a dirimir pacíficamente sus conflictos y a propiciar el desarme como modo de mantener la paz internacional (artículos 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15
y 16 y concordantes).
10. Pero, dentro del orden de los tratados,
cabe destacar que la renuncia a la guerra
inspiró dos instrumentos internacionales,
fundamentalmente dedicados a concretar el
tema en su articulado. Fueron el "Pacto
Briand-Kellog" o Pacto de París del 27 de
agosto de 1928 y el Pacto Saavedra Lamas o
Tratado de no Agresión y Conciliación,
de 1933.
11. En el primero de dichos tratados, "Las
Altas Partes Contratantes declaran solemnemente, a nombre de sus respectivas naciones que condenan el recurso a la guerra
para la solución de sus controversias internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas"; y, "acuerdan que el arreglo a
solución de todas las disputas o conflictos,
de cualesquiera naturaleza y cualquiera que
pueda ser el origen de ellos, que puedan
sobrevenir entre ellas, no se buscará sino
por medios pacíficos".
12. Señala Antokoletz, luego de transcribir el texto del Pacto, que la única sanción
para la violación de lo pactado era la "Sanción moral", y que luego de su firma, varios
de los adherentes acudieron a la guerra,
invocando el derecho de represalia y asig-
nando a los conflictos un carácter colonial ( 2 ) .
13. En el segundo convenio, los Estados
firmatarios también condenaron solemnemente la guerra en sus relaciones mutuas
o con otros países y se comprometieron a
solucionar sus conflictos, acudiendo a los
medios pacíficos consagrados por el Derecho Internacional ( 3 ).
14. Ahora bien, el tratado mencionado en
segundo término, contenía un juicio de valor, en cuanto al concepto de guerra atañe,
que debe señalarse, la condena solemne qus
formulaban los firmantes era contra las
"guerras de agresión" calificación que no
contenía el Pacto Briand-Kellog que proscribía el "recurso de la guerra", sin aditamentos. Ello, pese a las aclaraciones que se
hicieron, como la del mismo Kellog, en el
sentido de que el Pacto no afectaba la auto-
tutela o autodefensa.
15. Es decir, que en los tratados de renuncia a la guerra, ha quedado a salvo, por
vía de aclaración o de inserción en su pro-
pio texto, el principio de legítima defensa.
16. Dicha expresión de la autodefensa
subyace en la doctrina de la "guerra justa",
desde San Agustín en adelante, pasando por
los distintos pronunciamientos teóricos y
aún, podríamos decir que inspira a Kelsen,
en tanto en cuanto este último postula la
acción de la fuerza
al servicio del Derecho
internacional ( 4 ) .
17. La condena a las guerras de conquista,
la solución por medios pacíficos de las
disputas internacionales y la conservación
de la paz, han constituido preocupación
permanente del sistema Interamericano a
partir de la conferencia de Washington
de 1889/90; y ha encontrado su consagración definitiva en la Carta de Organización
de los Estados Americanos.
18. Finalmente, la Carta de las Naciones
Unidas ha organizado un sistema que consagra, en gran medida, las aspiraciones dd
movimiento pacifista, tal como se describe
en el párrafo sexto.
19. Al respecto cabe puntualizar que en el
Capítulo I de la Carta, los Estados miembros se comprometen a solucionar sus conflictos por medios pacíficos; a no recurrir
a la amenaza o al uso de la fuerza y a prestar ayuda a la Organización y negarla a
culquier Estado contra el que ésta ejerza
acción preventiva o coercitiva; y como complemento de esta renuncia la Carta organiza
en los Capítulos VI y VII los procedimientos
de "Arreglo Pacífico de Controversias" y de
(2) Antokoletz, Daniel, Tratado de Derecho Internacional Público, tomo III, 1944, pág. 339.
(3) Ver texto transcripto en tomo III de Antoko'.etz,
págs. 340-343.
(4) Ver comentario al respecto realizado por J, J.
Bruera en su obra Filoso/ia d,e la paz. Editorial Losada,
"Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión"
que materializan lo que Verdross acertadamente llama "las sanciones de la «Comunidad internacional organizada»" (°). Todo
ello complementado con la existencia y
funcionamiento de la Corte Internacional
de Justicia.
20. Resta señalar que el principio de autodefensa o legítima defensa se mantiene y
tiene su consagración concreta en el artículo 51 de la Carta.
PACIGERATO. Teoría desarrollada por
Descamps relativa a un nuevo concepto de
la neutralidad. Según ese autor, el pacigerato es "el régimen de paz especial aplicable
a las relaciones de los Estados afectados por
una guerra particular en sus relaciones con
los Estados extraños a esta guerra y que
consiste en el recíproco respeto por unos y
otros Estados de su común calidad de poderes soberanos y pacíficos" (M. O. y F.).
PACOTILLA. * La pacotilla es una institución del Derecho marítimo, que en la actualidad tiene un interés histórico. No obstante debe ser estudiada con profundidad,
pues en sus entrañas marca las diferencias
actuales con el Derecho comercial de la
navegación, y en especial con las normas
del Derecho laboral de la navegación, de los
tiempos que vivimos.
El artículo 915 de nuestro Código de comercio establece una prohibición expresa de
la pacotilla: "El capitán o cualquier otro
individuo de la tripulación que cargare en
el buque aun so pretexto de ser en su cámara o camarote, efectos de su cuenta particular, sin consentimiento por escrito del
dueño del buque o de los cargadores, si el
buque ha sido fletado por entero, podrá ser
Obligado a pagar el doble del flete correspondiente". Según Malvagni (en Derecho
Laboral de la Navegación) de la disposición
transcripta se desprende que el tripulante
que pretende cargar mercaderías por su
cuenta, aunque fuera en los locales destinados a su alojamiento, o en los cofres que
emplea para guardar sus efectos personales, debe previamente obtener autorización
del dueño del buque (armador) cuando el
buque está fletado a carga general, o de los
cargadores (fletador o fletadores debe entenderse) , si el buque está fletado por entero, pues en este último caso todas las cavidades de él destinadas al transporte de
mercaderías están a disposición de quien
(5) Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público,
Aguilar, Madrid, 1957, págs. 468-481.
* Por el Dr. CELESTINO ORTIZ ZAVALLA.
las fletó. La autorización debe ser por escrito, coincidiendo con las normas probatorias que exige el Código para el contrato de
fletamento (art. 1019, Cód. Com.).
De acuerdo con Danjón (Tratado de Derecho Marítimo, tomo primero, número 272):
hasta el siglo xvn se había reconocido a los
marinos el derecho de cargar gratuitaments
mercancías en el buque por su cuenta particular. Entonces el dinero amonedado era
mucho menos abundante que hoy día, y por
tanto, se procuraba disminuir los pagos en
numerario; con ese fin se daba a elegir a
los marinos entre los salarios en metálico
y el derecho al transporte de una ancheta
o pacotilla. La costumbre de la ancheta dio
lugar al contrato de pacotilla, por el cual
una persona denominada dador remitía a
un marino llamado tomador, una determinada cantidad de mercancías (la pacotilla)
para que dicho marino transporte las indicadas mercancías gratuitamente en su buque y trafique en país extranjero con ellas
en beneficio común de ambas partes; había,
pues, una especie de asociación en participación, como diríamos hoy, que fue antiguamente muy usada en los países costeros
del Mediterráneo con el nombre de commande (encargo) o de regadía, a la qus el
Consulado del Mar consagró disposiciones
detalladas (Capítulo 210-221) y que fue el
origen de nuestras sociedades en comandita
(Soleille, Estudio sobre la historia de las
Sociedades en Comandita, números 13-24,
Derecho Comercial, IX, 1895).
La pacotilla fue consagrada por todas las
costumbres o leyes marítimas de la Edad Media, como los Roles ds Olerón (art. 18), el Derecho Marítimo de Wisby (art. 33), Consulado del Mar (Capítulos 131, 134), el Estatuto de Hamburgo de 1270 (art. 9"?), la ley de
Bergen de 1274 (art. 12), el Estatuto Lubeck
de 1299 (art. 10), el Jons Bog islandés
(Cap. 13), etcétera. En los siglos xv y xvi la
pacotilla de los marinos era sostenida todavía en vigor por las Actas de la Hansa teutónica (Actas de 1434, artículo 1°, Actas
de 1530, artículos 6<?, 8?), por el Código danés
de Federico II de 1561 y por la Ordenanza
de Felipe II para los Países Bajos de 1561
(tít. III, art. 15). (Danjón Daniel en Tratado de Derecho Marítimo, tomo primero,
pág. 330.)
Unánimemente los autores están concordes en que la pacotilla tenía inconvenientes prácticos, que habrían de traer una
reacción contra ella; era una fuente de
abusos por parte de los marinos, una ocasión
de discusiones y de conflictos continuos entre los tripulantes y los armadores, hasta
que dio lugar a coaliciones de marineros,
que desempeñan indudablemente un papel
en la historia de las huelgas obreras. A me-
dida que el numerario se hizo menos escaso,
el uso de la pacotilla tendió a desaparecer;
las Actas hanseáticas de 1591 (art. 53) y,
de 1614 (tít. XIII) limitaron su aplicación,
el Código Sueco de Carlos XI de 1667
(Cap. 10) lo condenó reemplazando la ancheta por un suplemento de salarios. En fin,
la Ordenanza de Luis XIV de 1681, conocida
vulgarmente como la Ordenanza Francesa
de 1681, (L. III, título V, art. 29), dio a
esta derogación su forma definitiva en una
disposición que pasó, casi textualmente, a
casi todas las leyes marítimas modernas
(Código de comercio francés, art. 251, Códigos holandés, artículos 352 y 410, finlandés, art. 60, alemán, art. 544, italiano art. 27,
escandinavo, art. 81, ley belga de 1878,
art. 66, argentino, art. 915, de Chile,
art. 907).
No obstante estas prohibiciones, las personas de la tripulación podrán, pues, con
permiso del armador, cargar mercaderías
por su cuenta en el buque.
En el Derecho actual, el capitán no cobra
por cuenta propia, sino como representante
del propietario o armador. No puede en consecuencia obtener beneficio alguno fuera de
las estipulaciones con su comitente. Es así
como nuestro Código de comercio establece
la sanción general en el artículo 255 con
respecto al comisionista.
En caso de tener el capitán interés en la
expedición, deberá sujetar su conducta a
las disposiciones generales con respecto a
las sociedades (art. 917, Cód. Com.).
Cuando un buque es fletado totalmente
su capitán puede recibir carga de otra persona sin consentimiento expreso del fletador (art. 962).
Violando el capitán esta disposición, depende del fletador hacer desembarcar la
carga extraña o exigir el flete y los perjuicios que se le hayan seguido en ambos
casos.
Si el fletador consintiera en que se reciba
la carga de un tercero, el consentimiento
debe ser dado por escrito (art. 1054).
A título ilustrativo, agregaremos que las
Ordenanzas de Aduana de España del
año 1884 disponían que las pacotillas se despacharan en el primer puerto a que arribase
la nave, con las mismas prioridades que se
establecían para el despacho de las demás
mercancías, pero en las vigentes ordenanzas de 1894, se ha suprimido este precepto,
sin duda por creerlo innecesario, ordenando
en cambio el artículo 59 que se incluyeran
en el manifiesto (Diccionario Espasa de la
Lengua Española, vocablo "pacotilla").
La institución de la pacotilla (Antonio
Brunetti, De los Buques) tenía distintas denominaciones: conterata, portata, pacotilla
(Estatuto de Rogusa); müiare, carucum (Es-
tatutos de Zeno, Spalato y Ancona); parabusulum (Bari). El Derecho de pacotilla no
viene reconocido en la ordenanza de 1681,
pero en el comercio del Mediterráneo se
mantuvo hasta fines del siglo pasado.
En la actualidad, es muy común que los
tripulantes traigan mercaderías de distintas
procedencias, entre sus efectos personales,
lo que da lugar a continuos conflictos con
las autoridades aduaneras, que previo sumario las decomisan y aplican multas al
buque cuando no han sido denunciadas, c,
si denunciadas, fueron desembarcadas sin
permiso de la Aduana. Acertadamente expresa Malvagni, la verdadera utilidad de la
prohibición del artículo 915, Código de comercio, debe encontrarse en que tiende a
prever estos perjuicios al armador, siendo
la sanción más eficaz que éste pone en
práctica en tales casos no el cobro del flete,
sino el despido del tripulante. El artículo 75
del Código disciplinario y penal de Francia
castiga con multa y prisión al tripulante
que sin conocimiento del capitán introduce
mercaderías a bordo para ser transportadas,
y el artículo 23 del Cód. Trav. Mar. autoriza
al capitán para arrojarlas al mar si pueden
originar conflictas aduaneros o con las autoridades sanitarias.
En Italia, los contratos colectivos dan derecho al armador a despedir al tripulante
y a resarcirse con su salario del daño que
le haya ocasionado. No descubriéndose al
culpable, el resarcimiento se hace efectivo
solidariamente sobre el salario de todos los
que trabajan o habitan el local donde se
encontró la mercadería y aun, en caso de
duda, sobre el de toda la tripulación, (Brunetti, Diritto della navigazione marittima
e interna, 1947, N? 240).
En nuestro país, a los armadores argentinos especialmente, constantemente se les
están aplicando multas aduaneras en virtud
de que las comisiones de fondeo encuentran
mercaderías a bordo en infracción con las
leyes de aduana y que pertenecen a tripulantes, la mayoría de las veces desconocidos.
Urge por tanto establecer disposiciones similares.
Los armadores para no sufrir estas erogaciones entre otras, se acogen a los seguros llamados de "protección e indemnidad"
que entre otros riesgos cubren las multas
que por causa legal deben abonar. No obstante, las primas que pagan por dichos seguros aumentan los costos de explotación
de los fletes marítimos y fluviales.
BIBLIOGRAFÍA. — Antonio Scialoja, Sistema del Derecho
de la Navegación.—Daniel Danjon, Tratado de Derecho
Marítimo, !<? edición. — ñ. L. Fernández, Código de Comercio Comentado. — Atilio Malvagni, Derecho Laboral
de la Navegación. — Código de Comercio Argentino. — Código Civil Argentino.—José María Garibi Undabarrc r.a,
Derecho Marítimo Práctico, Madrid, editado por ir- Oficina Central Marítima. — Brunetti, Antonio, Derecho Ma-
rítimo Privado. — Fariña, Francisco, Tratado cíe Derecho
Marítimo. — Digesto Marítimo
y
Fluvial. — Atilio Mal-
vagni, Proyecto General de la Ley de la Navegación.
PACTA SUNT S E R V A N D A . Con esta
frase se quiere expresar que lo estipulado
por las partes, cualquiera sea la forma de
la estipulación, debe ser fielmente cumplido, o sea que se ha de estar a lo pactado. (M. O. y F.).
PACTO. * El Derecho romano elaboró reglas para contratos especiales, no creó el
concepto general de "contrato"; y gran
parte de la energía del jurista clásico se
dedicaba a discutir si determinado arreglo,
que surgía de la realidad jurídica, cabía
o no dentro de los límites de cierto tipo de
contrato. Esta labor de deslinde se llevaba
a cabo, en gran parte, mediante la determinación del alcance concreto de las diversas acciones especiales que acompañaban los
diferentes tipos de contratos: así pudo surgir un ambiente en la antigua discusión
jurídica que produjo en la mente de investigadores modernos la fórmula de que el
Derecho romano era más bien un sistema
de acciones que un sistema de derechos.
La labor romana de llenar, poco a poco,
los huecos de su panorama contractual puede ilustrarse adecuadamente mediante el
desarrollo de los "pactos". El hecho de que
este desenvolvimiento aún no había llegado
a sus últimas consecuencias en tiempos de
Justiniano, explica que el Derecho romanobizantino haya transmitido al Derecho occidental medieval aquel discutible concepto
residual del "pacto nudo", tan contrario a
la intuición jurídica del hombre moderno;
concepto que fue vencido con ayuda de canonistas y jusnaturalistas, triunfando así
finalmente el principio de que pacta sunt
servando,. Éste entra por primera vez en el
Derecho neo-romanista codificado a través
del Codex Maximillanus bovarícus civilis de
1756, el Código civil de Baviera, obra de
Kreittmayr.
El Derecho romano pleclásico. Dionisio
de Halicarnaso señala que los antiguos romanos celebraban sus contratas pública y
solemnemente, ante testigos, pero que el rey
Numa había inaugurado un templo para la
Pides Publica, para las controversias surgidas de arreglos jurídicos que debían buscar
su base en la buena fe, ya que la forma
era deficiente. No podemos dar mucha confianza a esta clase de informes sobre la antigüedad romana, pero Dionisio confirma
aquí lo que también por otros indicios es
verosímil, que el antiguo contrato romano
era esencialmente formal (nexum, manci•patio, stipulatio), y que, a su lado, hubo
* Por el Dr. GUILLERMO FLORIS MARGADANT S.
arreglos jurídicos informales, nacidos del
simple consentimiento, que pertenecían más
bien al campo de la moral, de la religión, de
los convencionalismos sociales, sin estar fortalecidos por las sanciones realmente jurídicas, tan severas, que encontramos en el
Derecho romano preclásico (por ej.: un deudor incumplido podía perder la libertad, y
hasta la vida). La clara forma contractual
era necesaria para advertir que ya se había
entrado en el peligroso campo del Derecho.
Sin embargo, ya en tiempos de las XII Tablas (quinto siglo antes de Cristo) encontramos algunos acuerdos jurídicos informales, simples pactos, que tenían una eficacia
completa. En algunos lugares, las XII Tablas utilizan términos relacionados con
pactum. Así leemos en 1.6/7: Rem ubi
pacunt, orato; ni pacunt, in comitio aut In
foro ante merídiem causam coniciunto
(véase ad Herennium, 11.13.20). Aquí las
palabras ni pacunt significan, evidentemente, "si no llegan a un arreglo respecto de
la controversia surgida". Y en VIII.2 encontramos: Si membrum rupsit, ni cum eo
pacit, tallo esto (de Festus, 550.3), en cuyo
caso ni cum eo pacit significa: "y si no
llega a un arreglo amigable respecto de las
consecuencias de esta lesión...". En estos
casos, por lo tanto, el término de pactum
(de pacisci ( * ) , relacionado con pax: "hacer
las paces"), se refiere a la creación de una
nueva situación jurídica, que toma el lugar
de una situación preexistente, neurálgica
desde el punto de vista del Derecho. También III.5 (de Gellio, XX.1.42) apunta hacia
esta función modificadora del pactum original.
Estos pactos, por lo tanto, no tenían una
existencia autónoma, sino que servían para
evitar un litigio pendiente, para mejorar la
posición de una persona que arriesgaba la
aplicación de la ley del taitón (la primitiva
regla del "ojo por ojo y diente por diente")
o la pérdida de su libertad a causa de deudas. En vista del silencio de las fuentes
respecto de las formalidades de tales pactos,
es verosímil que ninguna forma especial
haya sido necesaria para ellos: bastaba con
que los interesados se pusieran de acuerdo
de una manera que más tarde, en caso de
necesidad, podría comprobarse.
De este probable origen del pactum le quedan en tiempos clásicos tres rasgos:
a) El pactum en su sentido original, no
tenía una existencia independiente;
(1) En pacisci como en pangere (fijar, go'pear) encontramos la raíz de pag (alemán: fügt-en): juntar, unir (a
veces mediante la fuerza). No es imposible que se trate
de un acuerdo de voluntades exteriorizado por el hecho
de apretarse las manos. Todavia hay partes de Europa
donde los campesinos, para indicar que se han puesto
de acuerdo sobre la compraventa de algún animal, se
dan la mano, violentamente, de acuerdo con un rito
especial.
surgía contra el fondo de una situación jurídica anterior, tratando de co-
había tomado todos los pactos bajo su protección, como resultaría de su categórica
rregir ésta. Así encontramos, en los promesa de pacta conventa... servaba (Le2
siglos subsecuentes, como campo pre- nel, Edictum Perpetuum, 3* ed., pág. 65). ( ).
ferido del pactum: la remisión de una El pretor sólo excluye expresamente de esta
deuda (pactum de non petendo), la promesa, contenida en su Edictum, los pacprórroga de un vencimiento, o el pacto tos contrarios al Derecho legislado o a la
de transacción.
buena fe.
Sin embargo, aún no encontramos aquí el
b) Como la nueva situación que nacía de
tales pactos era más favorable que la principio jusnaturalista de que pacta sunt
situación preexistente, encontramos que servanda; el alcance de la citada frase del
la consecuencia procesal típica que se Edictum es mucho más limitado. En primer
otorga al pacto, es la defensa del deu- lugar, en tiempos clásicos, pactum aún no
dor contra reclamaciones basadas en significaba "todo acuerdo que no merece la
la situación anterior, ya modificada. calificación de contrato", sino que se limiAsí, aunque el pacto clásico general- taba más bien a transacciones y a otras
mente no se encontraba robustecido modificaciones a situaciones preexistentes.
por una actio (o sea una posibilidad de En segundo lugar, la protección del preataque procesal), de todos modos ya tor no tomaba la forma de una actio; estos
producía una exceptio (medio de de- pactos sólo tenían eficacia procesal medianfensa procesal).
te una exceptio (o eventualmente una rec) Los primeros pactos que surgieron, y plicatio: Gayo, IV.126). Sin embargo, la sique servían para transformar en san- tuación respectiva ya comienza a volverse
ciones más humanas y prácticas las nebulosa, como resulta de los siguientes
consecuencias de la iniuria y del fur- desarrollos:
tum, siguen teniendo una posición pria) El pactum fiduciae daba lugar a una
vilegiada; no extinguen, en tiempos
actio fiduciae.
clásicos, la situación preexistente meb) Toda clase de arreglos informales, cediante la concesión de una exceptio al
lebrados in continenti (o sea, en esdsmandado, sino que muestran su efitricta unión temporal con el contrato
cacia jurídica ipso iure (D.2.14.17.2).
principal), relacionados con un contrato de buena f e , ya daban lugar a una
Durante los próximos siglos, el tema de
actio, y no sólo a una exceptio; recila distinción entre pactos y contratos se
bían, al respecto, acceso a la acción que
encuentra embrollado por lo siguiente: En
correspondía al contrato principal. Esta
tiempos clásicos, el concepto de pacto exregla, que quizás tenía sus raíces en
tiende paulatinamente su campo de acla práctica preclásica de insertar toda
ción, absorbiendo inclusive varios acuerdos
clase de cláusulas, según la fantasía
que no venían a modificar situaciones prede las partes, en el contrato de la manexistentes; al mismo tiempo, los verdaderos
cipatio, daba lugar a la creación de
contratos perdían poco a poco su formamuchos pactos típicos, podríamos decir
lismo original; y así surge, entre los con"pactos nominados", relacionados con
tratos originales y los pactos originales, una
el contrato de compraventa (por ej. el
amplia zona gris, con contratos reales conpactum de retro-emendo, pactum de
tratos consensúales, contratos innominados
retro-vendendo, pactum commissorium,
y otras figuras, que borran a tal punto la
pactun protimeseos, pactum displicendiferencia original entre contratos y pactos,
tiae, pactum de non praestando evicque encontramos inclusive tentativas, en la
tione, pactum de non alienando, pacliteratura clásica, de convertir pactum en un
tum reservatae hypothecae), con el
concepto genérico, del que los diversos concontrato de prenda (pactum de distratos son especies (D.17.2.71 pr.). Pero patrahendo pignore, pactum de non disralelamente notamos la tendencia de contrahendo pignore, pactum de emendo
tinuar separando los verdaderos contratos
pignore) y con otros contratos frecuen(con nomen, con causa, o con ambos, como
tes, pero siempre contratos de buena
veremos), de los simples pactos, dando a
fe. Actualmente designamos estos paclos contratos una eficacia procesal plena e
tos como pacta adiecta; sin embargo,
independiente, y a los pactos sólo una procomprendiendo las reglas de interpretección mediante exceptiones, por medio de
tación de los contratos de buena fe,
su inserción en algún verdadero contrato, o
bien con ayuda de especiales medidas pre(2) No sabemos cómo Interpretar los términos de pacía
torias.
conventa. Se trata de un sustantivo y un participio; o
estamos quizás en presencia de un concepto formado por
El Derecho romano clásico. A primera vis- dos
sustantivos yuxtapuestos, situación nada rara en el
ta, parece que en este período el pretor latín jurídico.
uno reconoce que no se trata, en realidad, de pactos agregados a tales contratos sino de elementos de estos contratos mismos.
c) En cuanto a los pactos agregados a
contratos de buena fe, ex intervallo,
el Derecho clásico vacila, pero en
D.2.14.58 Neracio afirma que, sin ninguna duda, un contrato de buena fe
puede ser revocado por un pactum
agregado ex intervallo, siempre que no
haya comenzado aún la ejecución del
contrato, y menciona la opinión de
Aristón de que, inclusive si la ejecución del contrato ya está en marcha,
un pacto agregado puede anular el
contrato si las partes se hacen las debidas restituciones. Tal pacto anulatorio goza, por lo tanto, de acción y de
excepción. Más interesante es la cita
D.18.1.72, de Papiniano (con anotaciones de Paulo, aunque Constantino había quitado validez a estas anotaciones de Paulo y Ulpiano a las obras de
Papiniano). De esta cita, de difícil
interpretación, parecen surgir dos distinciones: entre pactos que aumentan
la obligación anterior y los que la
disminuyen: y entre pactos que se refieren a los adminicula del contrato original (nosotros diríamos actualmente, a los elementos naturales y
accidentales) o a la substantia (los elementos esenciales). Esta cita, interpolada, probablemente no refleja en forma pura el pensamiento clásico (véase
Stoll, Savigny-Zeitschrift, rom., Atat., 44
[1924], 75). Que los pactos ex intervallo que disminuyen la obligación
tengan eficacia, parece lógico: de esto
se encarga la exceptio, inherente a
todo pacto. Más interesante es la sugestión contenida en esta cita de que
los pactos respecto de lo esencial del
contrato parecen producir acción y excepción, mientras que los pactos sobre
los adminicula sólo producen una excepción.
d) Al problema de los pactos agregados
in continenti a un contrato stricti
inris (como es la famosa stipulatio) se
refiere la famosa lex damnata de
D.12.1.40, objeto de una monografía de
Bynkershoek, lumbrera de la escuela
holandesa de la Jurisprudentia Elegans,
y de muchas discusiones posteriores.
Su interpolación es muy probable (véase Riccobono, Savigny-Zitschrift, rom.
Abt., 43 [1923], 344 y ES.), pero la idea de
que pacta incontinenti /acia stiupationi
innese creduntur no es necesariamente ajena a la cognitio extra ordinem
de la última fase clásica (véase Bion-
di, Contrato e stipulaiio [1953], página 166 y ss.).
e) Además, el pretor crea acciones para
algunos acuerdos que antes habían
pertenecido al campo ds los simples
pactos nudos. Así vemos surgir una
sanción procesal plena para el pacto
de juramento, mediante el cual las
partes declaraban que para determinadas controversias no habría necesidad de intervención judicial: el juramento por una de ellas sería suficiente
y definitivo. Lo mismo sucede con el
constitutum debiti propríi (novación
informal de una deuda preexistente)
y el constitutum debiti alieni (otorgamiento de una garantía personal
por una deuda ajena). En estos tres casos aún vemos que sg trata de una
modificación de situaciones preexistentes, como en el caso del pacto en su
sentido original. Lo mismo puede decirse del receptum argentariorum
(compromiso del banquero, de pagar
una deuda de un cliente, pacto tan semejante al constitutum debiti alieni
que Justiniano fusionó finalmente las
dos instituciones en C.4.18.2. Pero en
otros casos, el pretor sancionaba mediante acciones unos acuerdos que
tenían una existencia independiente,
como el pacto de hipoteca de D.2.14.17.2,
el receptum arbitrii (compromiso informal de funcionar como arbitro) y
los recepta nautarum, cauponum, stabulariorum (arreglos informales entre
transportadores por barco, hoteleros y
explotadores de establos públicos, y sus
clientes).
Así vemos, que, en tiempos clásicos, el
campo de los pactos sancionados mediante
acíz'o y exceptio crece considerablemsnte, y
absorbe inclusive acuerdos de voluntad que
no tienen carácter modificatorio. Al mismo
tiempo se extiende el campo de los contratos, mediante la creación de los cuatro
contratos que se perfeccionan por simple
entrega (contratos reales), los cuatro que
se perfeccionan mediante consentimiento
(contratos consensúales) y los contratos
innominados, repartidos sobre las cuatro ramas de do ut des, do ut facías, fació ut des
(en realidad una duplicación de la categoría anterior), y fació ut facías (categorías
enumeradas en D.19.5.5, interpolado según
Gradenwitz). Así, toda clase de acuerdos
que antes no habían tenido una plena eficacia jurídica quedaban absorbidos por la
creciente lista de los contratos, por los pactos adiectos y pactos pretorios, mientras que
al mismo tiempo los contratos perdían su
carácter formal y los pactos perdían su
carácter de ser acuerdos dependientes y modificatorios.
Al lado de este conjunto de contratospactos, amparados con acción y excepción,
vemos el grupo de los simples "pactas nudos". A fines de la época clásica resulta
que éstos, en caso de no contrariar el Derecho legislado o la buena fe, gozaban todos de una moderada protección pretoria,
manifestada en la concesión de excepciones; pero el pretor, basándose en su imperíum, podía siempre conceder también una
acción a ciertos pactas individuales, cuando
la equidad lo
underestimate
given by the
without any
eáict (Román
exigía. Según Buckland, we
the number of stray actions
Praetor in particular cases
antecedent promise in the
Law £ Common Law, 1952,
pág. 269).
Podemos preguntarnos por qué el praetor
se mostró tan tímido en relación con estos
pobres pactos nudos, concediéndoles en general sólo una exceptio. Uno podría pensar
que aquí se oye un eco del original pacto
modificatorio, que solía favorecer a un deudor, de manera que, tradicionalmente, una
exceptio era suficiente. También se puede
opinar con Dónelo (Coment. ad C.3.2) que
en los pactos nudos, sin formalidad seria,
sin canje entre una prestación y una contraprestación (que les convertiría en contratos innominados), siempre hay cierto peligro de frivolidad, vanidad, falta de seriedad, de manera que el praetor prefería ir
con pies de plomo y no dar una acción general al pacto nudo, sino reservarse el derecho de conceder acción sólo a los casos
individuales, seleccionados por él mismo en
virtud de su imperium.
El Derecho romano vulgar occidental.
Durante la fase postclásica, la historia de
los pactos nudos está íntimamente ligada
a la decadencia de la stipulatio. Influencias populares estaban trasladando el acento de este severo contrato verbal, tan castizamente romano, hacia la pieza probatoria
del mismo, la cantío. Si ésta sólo mencionaba algo como et interrogatus spopondit,
se consideraba que se trataba de un contrato stipulatorio perfectamente válido, aunque
fuese evidente que las partes nunca habían
celebrado una verdadera stipulatio. (Para
todo esto, véase Levy, Westrómisches Vulgarrecht, Das Obligationenrecht, 1956, página 37 y ss.).
Además encontramos en esta fase la tendencia de poner todos los contratos, más o
menos importantes, por escrito, de manera
que, combinando estos dos factores, comprendemos que quedaba poco lugar para el
pactum nudum en la práctica jurídica de
este intervalo de tres siglos que precede la
época justinianea.
Al mismo tiempo observamos en esta fase
un auge del juramento, (a pesar de la actitud negativa del Nuevo Testamento, al respecto —véase el Sermón de la Montaña,
S. Mateo, 5.34, 37— y de la Patrística). Por
lo tanto, un pacto "nudo', combinado con
un juramento, dejaba de ser nudo y ya producía una acción.
Aunque ahora los emperadores estaban
continuando la labor modernizadora del
Derecho que antes se había concentrado en
la actividad de los pretores y jurisconsultos,
parece que los emperadores no sentían muy
frecuentemente la necesidad de trasladar
ciertos pactos nudos hacia el campo de los
"pactos vestidos" (terminología medieval).
El único caso claro de tal traslado ha sido
la promesa informal de una dote, que recibe en 428 el apoyo de una condictio ex lege
(CT 3.13.4; C.5.11.6. Teodosio II y Valentiniano III). Esta medida quizás se justificaba por el hecho de que, frecuentemente,
tal promesa quedaba en forma oral, para
no echar a perder mediante desconfiadas
precauciones el ambiente de cordialidad
que precedía al matrimonio; así, a menudo,
no había ningún documento que pudiera
ser interpretado como cantío de una supuesta stipulatio.
Justiniano trata de devolver a la stipulatio algo de su clásico rigor; por lo tanto
surgía bajo su régimen el peligro de que
ciertos arreglos, que antes hubiesen cabido
dentro del nebuloso y mal comprendido
concepto de la stipulatio, quedaran de nuevo "nudos". Así vemos que este emperador,
paralelamente con el restablecimiento de la
pureza estipulatoria, otorga una acción a
unos famosos pactos: la promesa informal
de someter ciertas controversias a arbitraje (529, 530: D.4.8.2; C.2.56.4, 4/5) ; la promesa informal de una donación (Inst. 2.7.2;
C.8.53.35, quizás con antecedentes desde
Antonino el Piadoso), y el arreglo entre presuntos herederos respecto del reparto de
una herencia futura (D. 18.4.1.7; C.2.36,
C.2.3.30).
El Derecho medieval engloba estos casos,
en que una Constitutio Imperial concede
acción a un pacto que de otra manera se
hubiera quedado nudo, en la categoría general de "pactos legítimos", una terminología inspirada en D.2 14.6.
El Derecho iustinianeo. En relación con
el comienzo de la tramitación de las controversias, el Digesto contiene en D.2.14 un
título De Paciis, antecedente más o menos
lógico del próximo título, D.2.15, De transactionibus (dentro del sistema del Digesto
se apunta en realidad hacia el tema de las
transacciones, por las cuales el proceso queda sustituido; y es en conexión con este
tema, la species, que se crea un título previo sobre los pactos, el genus).
D.2.14 no es de una claridad excesiva; a
menudo, las citas no se ajustan bien las
unas a las otras; las, a veces visibles, interpolaciones no logran establecer la necesaria unidad en el pensamiento y en la terminología. Sin embargo, a causa de la importancia de este título para nuestro tema
haremos un rápido recorrido a través de sus
principales citas.
El título comienza por una referencia a
la promesa del pretor de tomar los pactos
bajo su protección (D.2.14.1), promesa finalmente citada en forma explícita en
D.2.14.7.7. El pretor sólo excluye de esta
protección los pactos contrarios al derecho
positivo y a la buena fe. Como, por otra
parte, ti Corpus Inris señala la existencia
de "pactos nudos", cabe preguntarse en qué
consisten éstos, si "todos" los pactos reciben eficacia por intervención del pretor.
Como el Corpus Inris nos confirma varias
veces que del pacto nudo no nace una acción, debemos suponer que todos los pactos
reciben cierta eficacia por medio de una
exceptio (o replicatio), mientras que ciertos
pactos privilegiados (adyectos, pretorios, legítimos) reciben, además, una actio. A este
respecto, el Derecho justinianeo sigue la
tendencia del Derecho clásico; la principal
diferencia consiste en el aumento de la cantidad de estos pactos privilegiados, los pacta
vestita, según la terminología medieval.
Luego, Ulpiano nos comunica que pactum
se deriva de pactio, una observación que nos
recuerda el famoso error con que Ulpiano
comienza el Digesto, diciendo que ius viene
Luego Ulpiano termina esta cita diciendo
que muchas ramas de este concepto genérico de conventio han recibido un nombre
especial: los "contratos nominados" (como
ejemplos da: la emptio, la locatio, el pignus,
la stipulatio; una mezcla, por lo tanto, de
típicos contratas del ius civile, como la stipulatio, y de contratos inspirados en el ius
gentium y luego "naturalizados" por la jurisprudentia romana).
En la segunda Lex de este título, Paulo,
citando a Labeón, habla del consentimiento
expreso o tácito, en que puede fundarse una
conventio. Nada más informal que un consentimiento tácito, de manera que esta cita
confirma que la conventio es un concepto
genérico, que incluye toda una gama de
arreglos jurídicos, desde lo más formal hasta lo más informal.
En la quinta Lex, Ulpiano nos señala que
existen tres clases de conventiones: las que
nacen de una causa pública, y las que surgen de una causa privada, mientras que
esta última clase se subdivide en conventiones legitimae y del ius gentium. El error
de Ulpiano es obvio: no se trata de tres
clases, sino de una división seguida de una
subdivisión. Y luego Paulo nos explica que
una conventio legitima nace de la voluntad
del legislador, recibiendo una actio en virtud de una lex o de un senadoconsulto. La
palabra lex puede referirse a las constituciones imperiales, además de leges rogatae
y plebiscita; pero la referencia especial a
un senadoconsulto es curiosa, ya que también los senadoconsultos quedan frecuentemente englobados en el término general de
lex; quizás se trata del senadoconsulto en
de iusticia. Las etimologías no constituían que quedaba confirmado el Edictum Perpesu aspecto más fuerte . . .
tuum, en cuyo caso las conventiones legitiDesgraciadamente, Ulpiano no nos expli- mae comprenden: a) los contratos sancioca en qué consiste la diferencia entre pac- nados por el antiguo ius civile legislado,
tum y pactio; sólo nos dice que la pactio b) los pactos legítimos y e ) los pretorios.
es el placitum y consensus de dos o más Las conventiones del ius gentium quedan
personas respecto de un mismo objeto. Lue- ahora pendientes de explicarse, y a ellas
go viene una molesta laguna: Ulpiano brin- se dedica la muy famosa Lex número 7,
ca de una vez hacia el concepto de conven- donde Ulpiano toma de nuevo la palabra.
tio, diciendo que ésta es un concepto gené- De las conventiones iuris gentium, algunas
rico para todo consentimiento que tiene por sólo producen una exceptio (los pactos nufin el de contractar o de transigir (fíjense dos, por lo tanto, que más tarde constituirán
en este dualismo; quizás entiende por con- una famosa divergencia entre el tradicional
tractar un consentir para que nazcan obli- Derecho justinianeo por una parte, y el
gaciones, y por transigir un consentir para Derecho canónico, más ético, o el razonable
reducir obligaciones). Pero, ¿cuál es ahora jusnaturalismo, por otra). Pero otras conla relación entre pactio y conventio? Ulpia- ventiones iuris gentium producen también
no señala que convertiré es un término ade- una actio. Éstas se reparten sobre dos grucuado para consentiré, y como nos ha dicho pos: algunas son los contratos nominados
anteriormente que el consensus es lo ca- inspirados en el ius gentium pero aceptados
racterístico del pactum, no es imposible que por la jurisprudentia romana, como son la
conventio, pactum y pactio sean tres tér- emptio-venditio, locatio-conductio, societas,
minos para un solo concepto. Muchos auto- commodatum, depositum, etcétera. Otros no
res posteriores han interpretado esta cita tienen nombre propio, pero cuando menos
en este sentido.
están basados en una "causa" (utilizándose
aquí este término claramente en el sentido una cita que mejor hubiera figurado al code un canje entre prestación y contrapres- mienzo de todo este título. Luego continúa
tación) ; éstos son ¡es contratos innomina- con la distinción entre los pacta in rem y
dos, con sus cuatro ya mencicriadas cate- los pacta in personara, distinción explicada
gorías. ¿Y si una conventio no tiene ni claramente en D.2.14.57.1: y que se refiere
nomen, ni causa, y tampoco pertenece a en forma especial a los pactos de remisión.
las conventiones legitimae? Entonces esta- Los primeros valen a favor de un deudor,
mos en presencia de un pacto nudo, que sus causahabientes, fiadores, etcétera, mienobligationem no parit, sed parit exceptio- tras que los segundos sólo favorecen a alnem (una frase en la que obligationem es gún individuo determinado. Como criterio
utilizado en vez de actionem, de la misma de distinción debe tomarse en cuenta tanto
manera en que a veces se utiliza exceptio los verba como la mens convenientium y en
en lugar de pactio; así, Raevardus tiene la Edad Media Bartolo decidirá que en caso
toda la razón cuando alega que la propo- de duda debe considerarse el pactum como
sición de Cuyacio de cambiar exceptiones zn rem.
en D.2.14.7.6, por depectiones, equivalente
De las demás citas de este importante
de pactiones —Obs. II.5— es supérflua).
título son mencionadas y analizadas con
Luego, Ulpiano comienza a hacer restric- especial frecuencia: D.2.14.17; 23; 24; 25
ciones a lo dicho, mencionando los pactos y 58. Es evidente que en la gran mayoría de
agregados ex continenti a un contrato de los casos, mencionados en este título, el
buena fe, y añadiendo que los pactos agre- pactum es todavía un pactum de non pegados ex intervallo no gozan, como los an- tendo o una transacción, pero las citas 36,
terior °s, de una actio, sino que deben con- 40.3 y 45 demuestran que sería incorrecto
tentarse —como el resto de los pactos nu- excluir del pacto en sentido justinianeo todos— de una eventual exceptio. Y luego do pacto "independiente". Sin querer afircomplica una vez más el panorama ahora mar que esta clasificación corresponda al
alcanzado, diciendo que a veces algunos Derecho clásico, uno recibe la impresión de
pactos agregados ex intervallo tienen una que los colaboradores de Justiniano habrán
plena validez procesal, re nondum secuta, pensado en la siguiente sistematización de
una observación que debe completarse con esta materia, sin que hayan logrado, emD.18.1.72 y con D.2.14.58, como ya hemos pero, formular claramente su pensamiento
visto.
al respecto, a causa de su afán de expreDespués de todo esto, Ulpiano cita final- sarse a través de un mosaico de citas clásimente del Edictum Perpetuum la promesa cas, a menudo interpoladas sin el debido
del pretor de amparar los pacta conventa, cuidado:
por causa pública
CONVENTIO (o pactum en
sentido amplio)
contratos y pactos sancionados por legis
y por el derecho pretorio
por causa privada
contratos del ius gentium naturalizados
por la iurisprudentia
a) nominados
b) innominados
pactos agregados a contratos
residuo: pactos nudos.
El Derecho romano medieval. Con el renacimiento de los estudios del Derecho justinianeo en la Universidad de Bologna, a
fines del siglo xi, comienza "la segunda vida del Derecho romano". Los glosadores tomaron el término de pactum nudum como
punto de partida para sus discusiones. En
primer lugar, opinan que ningún pacto es
completamente nudo (glosa "Igitur" ad
D.2.14.7): siempre existe un consentimiento; pero —salvo excepciones, como los cuatro contratos consensúales, "provistos de
bastante carne y grasa"— para la gran mayoría de las conventiones, friolentas por
naturaleza, este vestido tan. delgado no bas-
ta para "empollar" una actio: se necesita
algo más, sea una causa (los contratos innominados) o una disposición especial de
la ley.
De particular interés para esta materia
es, deisde luego, la "Glosa ordinaria" de
Acursio, de 1227, compilación de los resultados principales de la escuela de los Glosadores (aunque Acursio vulgarizó a veces
hasta cierto grado la obra de sus predecesores) . De las diversas glosas que acompañan D.2.14, la "Glosa Qumimmo" es muy
importante. Acursio nos comunica aquí de
qué manera los pactos (en sentido genérico) pueden ser "vestidos". Azo ya había
mencionado seis vestimenta: verba (ej.:
itipulatio), litterae (ej.: chirographum),
consensus (ej.: compraventa), res (o sea,
entrega del objeto; ej.: comodato), cohaerentia (los pacta adiecta), y reí interventus
(los contratos innominados, que producen
acción por la primera prestación). A estos
vestimenta, Acursio añade ahora el legis
auxilium (los pactos legítimos y pretorios,
ya mencionados, pero también todos los
pactos reconocidos como plenamente eficaces de acuerdo con las costumbres y los
estatutos medievales, de manera que los
simples pactos entre comerciantes se convierten de acuerdo con la costumbre mercantil en pacta vestita), y el jusjurandum.
Además, el famoso glosador de Montpellier, Placentino, declara a fines del siglo xn
que del pacto nudo nace cuando menos una
obligatio naturalis, consecuencia a que uno
puede llegar, efectivamente, por generalización de D.46.3.5.2. (interpolado), cita
que ss refiere a los intereses pagados en
virtud de un pacto nudo, y que el arrepentido deudor no puede recuperar ya. Por lo
tanto, un pacto nudo ya podría servir de
base para una novación (véase D.46.2.1.1.)
y produciría derechos que podrían alegarse
para los efectos de una compensación (véase D.16.2.6). Esta tesis de Placentino tuvo
resonancia; medio milenio después encontramos que Pothier la acepta como algo
indiscutible (Pand., ad D.2.14, sectio V.1.3,
nota).
Todavía por otro camino, los glosadores
han contribuido a la decadencia del concepto del pactum nudum: ya no otorgan a los
aspectos procesales aquel intenso interés
que encontramos al respecto con lo.s romanos. Así, Placentino declaró que el actor ya
no tiene por qué etiquetear correctamente
la acción que ejerce. Del ubi remedium, ibi
ius, que corresponde al espíritu del Derecho
romano clásico, el romanismo medieval
tiende a reconocer, al contrario: ubi ius, ibi
remedium o sea: el sistema procesal se
adaptará a la existencia de los derechos,
principio que la Glosa formula como: ut
saccus a frumento, actio a pacto inforrnatur (así como el costal toma su forma por
el trigo que contiene, así también la acción
se perfilará por la influencia del pacto al
que debe dar eficacia). Después de Placentino encontramos una reacción al respecto,
pero nunca desaparece totalmente la duda
de los romanistas, de si no fuese acaso
Injusto que algún pacto razonable, limpio,
quedase sin eficacia, simplemente porque
el Corpus luris no contiene, entre sus acciones, alguna que se ajustara al pacto en
cuestión.
Los Postglosadores o Comentaristas añaden a los vestimenta la scríptura, prueba
escrita, limitando así los pacta nuda a unos
pocos pactos orales (Bartolo); además, desarrollan la teoría de que dos pactos nudos
pueden estar relacionados en tal forma, que
el primero es la causa del segundo y viceversa; en tal caso se trata, en realidad, de
un conjunto comparable a un contrato innominado (por ej., fació ut f a c í a s ) . Así,
como pactum gaminatum, dos pactos nudos
reciben de pronto una posibilidad de acción
(véase Astuti, Pactum Geminatum, Studl
Besta I, 1939).
Con todas estas reinterpretacionss, ¡os romanistas medievales están preparando la
desaparición de los pacía nuda. En la misma época, los canonistas (siempre mucho
más libres frente al texto del Corpus luris)
rechazan ya dsfinitivamente el concepto de
pactum nudum: la buena fe exige que hagamos honor a la palabra dada, independientemente de consideraciones formales
(véase S. Mateo, 5.34.37, y Santo Tomás Il.a,
2 e, qu. 88 y 110). Por lo tanto: Pacta sunt
servanda, bajo las restricciones muy canonistas de que todo pacto necesita una causa
limpia y de que non sint mutatae conditiones personarum et negotiorum (St. Tomás,
l.c. 110; la idea de rebus sic stantibus). El
pactum nudum pertenece a los arcana inris
romani, tan contrarios a la fidelitas canónica.
La escuela humanista del Derecho romano. La culta escuela humanista, corriente
principalmente francesa (mos gallicus) discutía mucho sobre el sistema que debemos
suponer detrás de las ambigüedades de
D.2.14. Duareno (Comm. ad D.2.14; Disput.
2.8) ve una diferencia entre pactum (esencialmente innominado) y pactio (equivalente de conventio, concepto genérico). Dónelo, el gran sistemático ds esta escuela
critica esta diferenciación entre pactum y
pactio (Comm. ad D.2.14), y también Cuyacio (Comm. ad D.2.14; véase también
Comm. ad D.2.15.2) afirma que conventio
es el concepto genérico, que comprende como especies el contrato (basado en un nomen o una causa) o el pactum, también
llamado pactio, pactum conventum, depectio, placitum, etcétera. Y, efectivamente, el
hecho de que el Edictum Perpetuum, bajo
la rúbrica de De Pactis Conventis no se refiere a algún contrato nominado o innominado, parece implicar una distinción entre
pactum y contractus. Una nueva contribución a esta discusión vino del lado de la
Escuela Holandesa o de la Jurisprudentia
Elegans, sucesora de la Escuela Humanista
Francesa (la persecución de los protestantes, en Francia, había contribuido a esta
traslatio studii). Allí, el agudo Noodt sugería que el término de pactum haya sido
utilizado en el Digesto en dos sentidos: lar-
gfo sensu, como equivalente a la conventio,
concepto genérico, y stricto sensu, para designar cualquier arreglo jurídico que no
reunía las condiciones para ser un contrato
nominado o innominado. En este sentido
Pothier explica también esta materia, en -su
íamoso comentario al Digesto que tanto
influyó en la legislación napoleónica.
Pothier nos presenta, en relación con
D.2.14, tres clasificaciones independientes:
a) pacto en sentido amplio, equivalente de
conventio, dividido entre pactos de Derecho
público y de Derecho privado, mientras que
este último concepto queda subdividido en
tres ramas: contratos del lus Civile; contratos del lus Pretorianum; y contratos del lus
Gentium; b) pacto en sentido amplio, ahora
repartido entre contratos —subdivididos en
nominados e innominados— y pactos en
sentido estricto— subdivididos en pactos legítimos, pretorios, adiectos y nudos; c) pactos que valen In rem (por ej.: un pacto de
remisión que vale a favor de un deudor, sus
causahabientes, fiadores, etc.) y pactos que
valen in personam (favoreciendo sólo a algún individuo determinado: D.2.14.57.1).
Pero ya sólo las obras auténticamente romanistas hablan aún de los pactos nudos.
Un autor con más inclinación hacia el jusnaturalismo, como Domat (Les Loix Civiles
dans leur Orare Naturel) ya no toma en
cuenta la existencia de una figura tan contraria a la equidad natural (véase Loix Civiles, 1.1.5/8/9) ( 3 ) .
También el romanismo alemán postrenacentista rechaza este concepto: el U sus Modernus Pandectarum toma una actitud crítica frente al Corpus Inris; éste ya no es
una obra de absoluta autoridad, como en
tiempos de los postglosadores. El famoso
libro de Conring, De origine inris germanici (1643) rechaza la idea de que Alemania
haya sufrido una receptio in complexu, de
manera que el Usus Modernus Pandectarum
puede permitirse el rechazar ciertos elementos del Derecho justinianeo como demasiado
ajenos al espíritu nacional. A estos elementos rechazados pertenece la distinción entre
contratos y pactos, y la división de éstos en
nudos, legítimos, pretorios y adiectos: ahora se toma en serio el principio de que
pacta sunt servanda mediante acciones y
excepciones: ya no hay pacta nuda. Para
llegar a esta conclusión, algunos autores se
apoyaban en el prestigio del Derecho canónico (Carpzow, Struvio); otros (Griesinger,
Bohmer) se referían a la tradición germá(3) Sin embargo, en su época ciertos pactos orales
quedan "nudos" por el hecho de que la Ordonna-nce cié
Moulins, art. 54, y la Ordonnance de 1667, tit. 20, art. 2.
prohibe la prueba oral para contratos por un interés
superior a 100 libras. Aunque pudiesen comprobarse mediante excelentes testigos, tales pactos ni siquiera producirían una exceptio.
nica del respeto a la palabra dada, manifestada en refranes como ein Wort, ein Wort,
ein Mann, ein Mann, en el Sachsenspiegel
o en el Schwabenspiegel; pero en realidad
se trata más bien del impacto del jusnaturalismo en el Usus Modernus Pandectarum.
Debemos mencionar, empero, que también
hubo una minoría de autores alemanes
(Henricus Bodinus —que no debe confundirse, desde luego, con el famoso Jean Bodin— y Pestel) que alegaban que la Recepción obligaba a aceptar la teoría romana
y romano-medieval de los pacta vestita y
pacta nuda.
Paralelamente con las eruditas investigaciones romanistas de la escuela holandesa,
sucesora del Mos Gallicus, y muchas veces
divergente de éstas, observamos a partir del
renacimiento el desarrollo de una práctica
jurídica romano-holandesa, que rechaza el
concepto de los pacta nuda (Hugo Grocio,
Inleidinge tot de Hollandsche Rechts-Ge-
leerdheid, III. 1.52), algo que Groenewegen
reconoce también claramente en su obra
sobre las leyes romanas abrogadas en Holanda (De legibus abrotatis, ad Inst. 3.20;
véase también Voetius, 2.14.9). También el
Derecho romano-escocés, tan influenciado
por Holanda, llega a la conclusión de que
every paction begets an action, y el actual
Derecho sudafricano, el roman-dutch law,
sucesor del Derecho hoiandés renacentista,
también considera que any pací Uihatever
is enforceable (Lee, Introdd. to RomanDutch Law, 1953, pág. 223).
En cuanto a España, en las Siete Partidas
(P. 5.11. 1 y 3) los pacta nuda habían sobrevivido, pero el Ordenamiento de Alcalá
les eliminó en Tít. 16.1, una norma que encontramos luego en los Ordenamientos Reales 3.8.3, en la Recopilación 5.16.2 y en la
Nov. Rec. 10.1.1 con el texto: "Paresciendo
que alguno se quiso obligar a otro por promisión o por algún contrato, o en otra
manera, sea tenudo de cumplir aquello que
se obligó, y no pueda poner excepción que
no fue hecha estipulación, que quiere decir
prometimiento con cierta solemnidad de
derecho, ... mandamos que todavía vala la
dicha obligación y contrato que fuere hecho
en cualquier manera que parezca que uno
se quiso obligar a otro".
Así, durante la "segunda vida del Derecho romano" el pactum nudum queda expulsado de la práctica, bajo el impacto de
influencias canónicas, jusnaturalistas y, en
ciertos casos, germánicas; y esta derrota del
formalismo encuentra por primera vez su
expresión, como ya dijimos, en el Bayerisches Landrecht de Kreittmayr, en 1756 (véase Seuffert, Dogmengeschichtlichs Untersuchungen, 1881, pág. 155 y s.), continuando
una serie de triunfos a través del Código
civil de Napoleón y los Códigos en parte
inspirados en él. En las últimas generaciones, empero, la creciente cantidad de las
limitaciones formales a la contratación hace surgir un nuevo problema, reencarnación
del antiguo tema de los pacta nuda: ¿cuál
tratamiento merecen los contratos que expresan claramente una lícita voluntad por
parte de personas capaces, y que no reúnen
las formalidades necesarias de acuerdo con
el Derecho positivo?
BIBLIOGRAFÍA. — Fuentes (sobre todo), D.2.14; C.2.3.
Comentarios modernos (además de las obras ya mencionadas en este .artículo): G. Platón, Pactes et centráis
¿n droit romain et byzantin, 1917. — Stoll, Savigny, Zeit-
schrift (rom. Abt.), 44 (1924), pág. 1 y sigs. — Koschaker,
Festschrift HanauseK, 1925, pág. 118 y sigts. — Riccobono,
Studi Bonfante I, 1930, pág. 125 y sigs. Véase también
su Corso, 1934-5. — Grosso, II sistema romano dei contratti, 1950, pág. 186 y sigs. — De la literatura antigua
merecen especial atención (además de la Glosa Ordinaria,
Cuyacio y Dónelo, ya citados): Merillus, Var. ex Cujacio
1.25; Faber, Rationalia, ad D. 18.1.72; schulting, Enarrat.
ad D.2.14.7; Noodt, Líber Sing. ad Ed. Praetoris de
Pactis et Transactionibus (Opera, E:d. 1735, 1.481 y sigts.).
Interesante panorama de la literatura más antigua en
v. Glück, Pand., Par. 287 y sigts.
PACTO BRIAND-KELLOGG. (V. TRATADO
GENERAL DE RENUNCIA A LA GUERRA.)
PACTO COLECTIVO DE TRABAJO. (V.
CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO.)
PACTO COMISORIO. * Introducción. 1.
El pacto comisorio es un acuerdo adicional
de muy frecuente inserción en los contratos
sinalagmáticos. Es el convenio en cuya virtud uno o cada uno de los contratantes se
reserva el derecho de optar por la resolución
del vínculo obligatorio en el caso de incumplimiento de la contraparte. Como dice Salvat, es la cláusula en virtud de la cual se
estipula que el contrato será resuelto si una
de las partes no cumple con sus obligaciones C 1 ) .
2. Un pacto de esa naturaleza encierra
ventajas evidentes. De ello da cuenta el hecho mismo de su uso, reiterado en los acuerdos particulares, y la adhesión de los criterios legislativos, que han llegado a entenderlo implícitamente acordado en toda
convención bilateral.
El cumplimiento forzado de la prestación
por el deudor. 3. Cuando una de las partes
de un contrato bilateral no cumple con las
obligaciones a su cargo (no paga el precio,
no entrega la cosa, no hace aquello que ha
convenido hacer), corresponde al acreedor
inicialmente la facultad de exigir el cumplimiento adeudado.
La ejecución forzada tiende a lograr, con
9
Por el Dr. HÉCTOR NEGRI.
(1) Salvat, Raymundo L., Tratado de Derecho Civil Argentino, "Fuentes de las obligaciones", t. I, n<? 263.
intervención de los organismos estaduales,
que se haga efectiva la prestación convenida, y en este sentido constituye el primero y más adecuado medio que el ordenamiento pone a disposición del sujeto activo
de una relación obligacional para que pueda obtener aquello que por derecho positivo le corresponde ( 2 ) .
4. Ocurre, sin embargo, que, en ciertos
casos, el remedio de la ejecución forzada
puede resultar (ya por su propia virtud, ya
por su correlación con otras exigencias legales para hacerlo efectivo) molesto, inútil
o aun gravoso para el acreedor.
5. Supongamos, en efecto, que el deudor
sea insolvente o de extremada mala fe. La
ejecución forzada intentada en esos casos
demandará un largo juicio, inconvenientes,
gastos, que no lograrán traducirse, seguramente, en resultado práctico alguno.
Por otra parte, conforme a una exigencia
del Derecho argentino (coincidente en lo
sustancial con la de otras legislaciones),
cada uno de los vinculados por una relación contractual sinalagmática sólo puede
demandar el cumplimiento de lo que se le
debe si prueba haber cumplido u ofrecido
cumplir sus probias prestaciones ( 2 b i s ).
Es decir, que antes de embarcarse en ese
esfuerzo de cobro, que será estéril, el contratante solvente o de buena fe deberá hacer efectivo su débito o ponerse en situación de hacerlo efectivo ( : i ).
6. La ejecución forzada, con sus exigencias, se vuelve así en su contra cuando no
ha cumplido aún su prestación, y ya sabe
que la otra parte no puede o no quiere cumplir con la suya.
Se vuelve también en contra de la comunidad toda, interesada, por motivos siempre graves, en que las prestaciones convenidas se cumplan; en que, como dice
Machado, no se inmovilicen las cosas y los
(2) Traduce esta ejecución forzada la primaria facultad de impedimento que corresponde a toda transgresión
jurídica, de acuerdo a las más adecuadas ontologizaciones del fenómeno del Derecho. Para ellas, véase Del Véc-
enlo, Giorgio, Lezioni di Fiíosoíia del Diritto, XII edizione riveduta, Milano, 1963, pág. 220 y sigts. También
nuestras Veintidós proposiciones para una teoría del De-
recho, Buenos Aires, 1964, págs. 9-10. Para su enfoque
civil, véanse los capítulos correspondientes de Salvat en
los tomos de "Obligaciones" y "Fuentes de las obligaciones" de la obra ya citada.
(2 bis) Salvo que su obligación fuera a plazo. Véase la
nota 3.
(3) La exigencia del Derecho argentino a que se hac^
mención en el párrafo está contenida en el artículo 1201
del Código civil, y es la que en doctrina se conoce bajo
el nombre (dado por los antiguos comentadores romanistas) de exceptio non adimpLcti contractus. Sobre ia tal
exigencia, Dernburg, Diritto delie obbligazioni, Torino,
1903, párrafo 21.
El texto íntegro de nuestro artículo 1201 es el que sigue:
En los contratos bilaterales una cíe las partes no podrá
demandar su cumplimiento si no probase haberlo ella
cumplido u ofreciese cumplirlo, o fíue su obligación es
a plazo. Sus concordancias, comentario y crítica pueden
verse en Llerena, Baldomcro, Concordancias y comentarios del Código civil argentino, edición de 1931, t. IV.
pág. 302.
capitales, no se aumenten los perjuicios, se
proteja la buena fe implicada en todo acuerdo de tipo contractual ( 4 ) .
El pacto comisorio. 7. Para evitar estos
problemas es que una práctica constante,
recogida y convalidada en expresiones legislativas virtualmente unánimes, ha ideado
la figura del pacto comisorio.
Con él cabe al acreedor en una situación
como la descripta la posibilidad de preferir, a la tentativa judicial de cumplimiento,
una disolución del vínculo que extinga las
obligaciones contractuales y lo libere de todo débito. Que le dé, en concreto, la posibilidad de obtener en nuevos acuerdos negocíales aquello que con el contrato inicial
había procurado.
conocimiento de la facultad resolutoria comisoria, extendiéndola a otras 'relaciones
contractuales que excedían el primitivo
marco de la compraventa, y considerándola aún como implícitamente convenida en
algunos singulares acuerdos ( 7 ).
Antecedentes históricos. 8. Los orígenes
admitiendo o reglamentando el pacto comisorio, sino entendiéndolo estatuido más
del pacto comisorio son romanos, y puede
encontrarse su inicial consagración en cierta práctica al parecer frecuente en materia
de compraventa que consistía en pactar que
la relación quedaba disuelta y la cosa se
restituía al vendedor si el comprador no
pagaba el precio dentro de cierto tiempo.
La cláusula recibía el nombre de lex com-
missoria y debía ser expresamente estipulada (•'•).
9. Junto a ella, algún atisbo también de
la idea comisoria pudo verse en materia de
contratos innominados, ya que cuando en
una relación de ese orden el beneficiario
de la prestación inicial no cumplía su propio débito, correspondía al acreedor una
condictio para reclamar la devolución de
lo entregado (°).
10. Sobre tales precedentes, aunque respondiendo a sus propias exigencias de tráfico, legislaciones antiguas y modernas enfrentaron el problema del incumplimiento
desde el ángulo del pacto.
Y disgregado el imperio, perdida ya la
vigencia positiva de sus normas, fue frecuente en los derechos particulares el re(4) Machado, José Olegario, Exposición y comentario
del Código civil argentino, Buenos Aires, 1915. El párrafo
01 cual corresponde la cita, cuya transcripción no es
textual, se encuentra en la página 541 del tomo III.
(5) Petit, Eugéne, Tratado elemental de Derecho romano, traducción de José Ferrández González, Buenos
Aires, 1954, pág. 495: " . . . Una práctica mucho más extendida consistía en una convención especial hecha en e]
momento de la venta, y en virtud de la cual el vendedor
se reservaba el derecho de resolver el contrato si el com-
prador no pagaba el precio en determinado plazo. Esta
cláusula llevaba el nombre de lex commissoria. Expirando el plazo, el vendedor era libre de mantener el contrato o tenerlo por resuelto."
También Bonfante, Instituciones de Derecho romano,
traducción revisada por Fernando Campuzano Horma, Madrid, 1959, pág. 495.
(6) El valor que este precedente puede tener con relación a los actuales esquemas comisorios no debe exagerarse sin embargo (cierta doctrina civil moderna es
pasible de esta observación), ya que mediaban a su respecto todas esas varias y tan particulares características
que acompañaron a la elaboración jurídica romana sobre
los negotia nova.
El Código civil francés. 11. Vino después,
con su incidencia ejemplar sobre tantos
otros ordenamientos, el Código civil francés, estableciendo en su artículo 1184 que
el pacto comisorio está siempre sobreentendido en los contratos sinalagmáticos para
el caso de que una de las dos partes no cum-
pla con su obligación.
Una consagración así de rotunda fijaba
las bases y los lineamientos de la materia
en la evolución posterior. Gran cantidad de
legislaciones seguirían su ejemplo, no sólo
allá de una declaración de las voluntades
autónomas que buscaran su presencia.
En este sentido fueron acertadas las palabras de Dernburg cuando dijo que el Código francés había abierto "un nuevo camino" ( 8 ) .
El pacto comisorio expreso y el pacto comisorio tácito. 12. De este modo, pues, la
misma evolución histórica fue perfilando
los dos modos típicos de admisión del pacto, los dos criterios teóricos de alguna manera enfrentados en la solución legislativa,
el que deja librado a la voluntad particular
su consagración, limitándose a regular sus
consecuencias si se pacta, y el que lo considera incorporado a todo factum contractual
pese a la omisión de las partes.
Es decir: se fue perfilando la figura comisoria expresa, convenida, puesta por la
misma determinación de las partes, y, divergiendo de ella, la figura comisaria tácita,
silenciosa, directamente legal, reconocida
como medio constante y no convencional
de resolución por incumplimiento ( 9 ).
( 7 ) Planiol, Ripert y Boulanger, Traite élémentaire de
droit civil, 4» ed., París, 1952, t. II, pág. 188 y sigts.
También H. L. y J. Mazeaud, Lecons de droit civil, Paris,
1955, t. II, pág. 886.
(8) Para ese artículo 1884, los autores citados en la
nota anterior, en las páginas 189 y siguientes y 887 y siguientes, respectivamente. Machado dice de él que se trata de un artículo "en armonía con las necesidades... y
aun con la naturaleza misma de las estipulaciones", página 541, obra y tomo ya citados.
La adhesión doctrinal es vasta. Véase, por ejemplo,
Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, tomo II, "Obligaciones", pág. 422.
La frase de Dernburg citada en nuestro párrafo corresponde a su obra Das bürgerliche Rech, II, parágrafo 98. II,
ya aparece transcripta por Bibiloni en el tomo y página
recién indicados.
(9) En rigor puede llamar la atención el que hablemos
de "pacto" en los supuestos no convencionales de la figura comisoria tácita. Hemos preferido, sin embargo, ceñirnos a la terminología argentina tradicional, pese a lag
reminiscencias voluntaristas (véase en esta misma Enciclopedia nuestra voz NEGOCIO JURÍDICO, doctrina germanoitaliana) que pueda haber en la frase, por la especial
finalidad informativa de este trabajo.
13. De los dos criterios, ciertamente superior el segundo, representante en los hechos de un verdadero progreso. El Código
civil argentino, sin embargo, se ciñó al primero: a la pura admisión y reglamentación
del pacto, cuando media su previsión expresa.
El pacto comisorio en el Código civil argentino. 14. Dos son inicialmente los artículos del Código que estatuyen la solución;
el 1203 y el 1204.
Establece el primero que s¿ en el contrato
se hubiere hecho un pacto comisorio por el
cual cada una de las partes se reservase la
facultad de no cumplir el contrato por su
parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato
sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo.
Este pacto es prohibido en el contrato de
prenda.
Establece el segundo, a su vez, que si no
hubiere pacto expreso que autorice a una
de las partes a disolver el contrato si la
otra no lo cumpliere, el contrato no podrá
disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento.
De ellos, de su conjunción, surge con toda
claridad la posición adoptada: si se estipuló
pacto comisorio, la parte no culpada puede optar por la resolución del contrato; si
no se lo estipuló, las obligaciones subsisten
a pesar del incumplimiento, y sólo puede
pedirse su ejecución.
Crítica. 15. La adhesión a la vieja teoría le valió al Código la casi unanimidad
de la crítica y el raro privilegio de la soledad en el Derecho comparado, en donde
las varias legislaciones fueron recogiendo y
perfeccionando un criterio análogo al que
fuera el de los redactores del Código francés.
Es que la opción de desligamen por incumplimiento puede verdaderamente proclamarse respecto de todo o casi todo contrato bilateral, sin necesidad de reservarla
a las previsiones siempre inciertas de la
autonomía particular.
Las defensas de Vélez a su propio criterio, escritas en la nota al artículo 1432, y
la lejana convalidación que en su época
le daba la vigencia de una solución análoga
en el Código de Austria (y una frase de
Domat erróneamente interpretada) son seguramente los últimos indicios de una justificación
doctrinal llamada a no perdu10
16. El anteproyecto Bibiloni y el proyecto de reformas del año 1936, por profundas
y extensas consideraciones, propusieron alterar la solución codificada en preceptos
coherentes con las más modernas tendencias ( u ) .
cés, en el artículo citado, dispone lo con/trario: que la
condición resolutoria es siempre implícita en los conlratos bilaterales para el caso de que uno de ios contratantes no cumpliese su obligación. Esta resolución del Código francés es aceptada por los Códigos también citados.
Pero el Código de Austria, artículo 919, dispone lo siguiente: «Cuando una de las partes no cumpliese el contrato, la otra no puede pedir su resolución, sino únicamente compelerle a su cumplimiento.» Nosotros seguímos
en esta parte al Código de Austria...
"Las condiciones resolutorias tácitas no nacen de les
contratos. Los que compran y venden aplazando el pago
del precio, y no ponen la cláusula o la condición resolutoria del pacto de la ley comisoria, nada estipulan respecto a la resolución del contrato; no hay en este caso
una ley especial del contrato que en el hecho de faltar
a ella una de las partes lo deje sin efecto. Solo hay,
pues, lugar a la acción que da el contrato, con los d,.ños
o intereses que debe satisfacer el que no lo cumjplíese.''
Para una crítica a esa nota, y en particular al aserto
de que "las condiciones resolutorias tácitas no nacen de
los contratos", debe verse la página 542 del libro de Machado {op. y ed. cit. en nuestra nota 4), cargada de todo
ese vibrante calor polémico que ponía siempre en sus escritos el insigne civilista argentino.
El Código de Austria, a que se hace mención en la
nota, fue reformado en el año 1917, y el articulo 919,
base de nuestro texto, suplantado por otro que se adhiere
a la opuesta doctrina. La sustitución se debió a que "ia
regla, de un rigor extremo, . . . obligaba a la teoría y a
la práctica a penosos expedientes para evitar las consecuencias intolerables de su aplicación. Todos reconocían
la necesidad de una reforma, y todos admitían que debía
hacerse en el sentido de reconocer el derecho de rescisión". (Gallaix, La ré/orme du code civil autrictiien, pá-
gina 184.) La cita aparece en la página 423 del trabajo de
Bibiloni ya indicado en la nota 2.
Si bien la nota del artículo 1204 no lo cita, fue fuente
también de su texto el artículo 1960 del JEsboco de Freítas. Confírmese en Segovia, El Código civil de la República Argentina, su explicación y crítica bajo la forma
de notas, Buenos Aires, 1881, página 340, y en Spot .i,
Alberto G., "Resolución del «boleto» de compraventa de
inmuebles", en Revista de Jurisprudencia Argentina, tomo 69, página 786. De allí también la referencia a] error
de interpretación de la opinión de Domat: "... La cita
del codificador a este respecto no es adecuada, desde que
Domat admitía que el incumplimiento de las obligaciones
de una de las partes podrá originar la resolución del contrato, soit encoré qu'il n'y ait pas de clause résoíutoire,
comme si le vendew ne delibre pos la chose vendue."
Domat, M., Les íoix civiles dans leur orare natureL. Le
droit public et legum de ectus, París, 1705. Vésse nota 1
del citado trabajo de Spota.
Una crítica a la posición del Código puede verse más
detenidamente en nuestro trabajo "Doctrina sobre el pac-
to comisario y la ley injusta", en Gaceta de Paz, tomo 142, pág. 243 y sigts.
En el segundo párrafo del número 15 decimos que el
desligamen por incumplimiento puede reclamarse respec-
to de todo o casi todo contrato. Salvamos así la posible
objeción sobre ciertos casos extremos en donde la reso-
lución comisoria podría usarse abusivamente, en detrimento de la lealtad y buena fe que deben imperar en esta
materia. En un orden de ideas semejante, el Código civil
prohibe el pacto comisorio expreso en el contrato de
prenda (artículo 1203, 2« parte; sobre anticresis véase el
artículo 3512; sobre hipoteca, Salvat, Derechos reales,
número 2393). Machado, página 540, explica así esta disposición: "El pacto comisorio no se permite en el contra-
rar ( ).
to de prenda autorizando al prestamista para apropiarse
de ésta, pues siendo un contrato de préstamo no se debe
(10) La nota de Vélez Sársfield al artículo 1432 dice,
en sus lineas más importantes: "En el artículo 68 del títu-
préstamo si se encubre bajo la forma de venta para evitar abusos."
cambiar en uno de venta; este procedimiento autorizaría
al dolo; por esa razón, los jueces admitirán la prueba del
lo De los contratos en general hemos establecido que la
condición resolutoria puede estipularse en los contratos,
reservándose cada una de las partes la facultad de no
cumplirlo si la otra no lo cumpliese. Es decir, que si el
pacto comisorio no fuese expreso, no es entendido en los
contratos bilaterales, y cada una de las partes sólo tendrá
derecho a pedir la ejecución del contrato. El Código fran-
Véase también la ley 14.005, que para el caso particu-
lar de los inmuebles loteados y vendidos en mensualidades limita el ejercicio del pacto comisorio expreso. Sobre
esta ley. Fariña, Juan M., El pacto comisorio, Buenos
Aires, 1961, pág. 135.
(11) Sobre tales consideraciones, Bibiloni, Anteproyecto, tomo y edición ya citados, pág. 422 y sigts,, y Reforma
Excepciones al criterio general. 17. Debe
señalarse, sin embargo, que el referido criterio de los artículos 1203-1204 encuentra
en el propio Código una serie de disposiciones que lo contradicen, y que representan severas excepciones al principio general.
Se considera así por diversos artículos que
el pacto comisorio debe entenderse tácitamente establecido:
a) En el contrato de compraventa, a favor del comprador si el vendedor no entre-
ga la cosa vendida (art. 1412).
b) En la permuta, a favor del copermutante vencido en la propiedad de la cosa
que ha recibido en cambio (art. 1489).
c) En la locación, en el caso de mejoras
o trabajos que importan una perturbación
grave para el locatario (arte. 1519 y 1520);
en el de cambios o innovaciones introducidas por el locatario en la cosa alquilada
contra la voluntad del locador (art. 1524) ;
en el de falta de pago de dos períodos consecutivos de alquileres o rentas (art. 1579);
en el empleo de la cosa arrendada en un uso
distinto a aquel a que está destinada por
su naturaleza o por el contrato (art. 1559);
en el de deterioro de la cosa arrendada por
culpa del locatario o de las personas por
quienes éste responde (art. 1563).
d) En la sociedad, en los casos en que,
según la ley, hay causa legítima para revocar el mandato conferido a favor de un
socio por cláusula del contrato de sociedad (art. 1682); en los casos en que, según
la ley, hay justa causa para excluir de la
sociedad a algún socio (art. 1735).
e) En la renta vitalicia, en el caso en que
el deudor no da todas las seguridades prometidas o disminuye las dadas (artículo
2087)
(").
18. Tales excepciones, aun siendo de la
mayor importancia, no reducen sin embardel Código civil: antecedentes, in/orme y proyecto, tomo I, pág. 102 y sigts.
El proyecto Bibiloni propone suprimir el artículo 1204
y agregar un párrafo al 1203 con el siguiente contenido:
"Esa facultad se entiende implícita en los contratos bilaterales aunque no se hubiera estipulado expresamente."
La Comisión Reformadora, a su vez, en el artículo 829,
luego de legislar sobre el pacto expreso, propone que
"... la facultad que acuerda este inciso se entiende implícita en todos los contratos bilaterales". Sobre esta solución y las diversas hipótesis que prevé el indicado artículo, véase la página 102 antes citada.
(12) La enumeración que antecede traduce, con algunas
variantes, la que trae Salvat en el tomo I, pág, 2:12, de su
Tratado de "Fuentes...", ya citado en nuestra nota 1.
Hemos excluido la referencia en ella contenida a la señal
o arras, ya que aludo a un fenómeno divergente de la
resolución por incumplimiento. Véase, sin embargo, el
trabajo (excelente por otra parte) de Risolía, Significación y funcionamiento de las arras en el Código civil argentino, Buenos Aires, 1960, página 14 sobre todo.
go excesivamente la disposición general, ni,
como pensaba Llerena, equiparan nuestra
ley a la francesa. Quedan subsistentes, pues,
las observaciones que se le han formulado
y la necesidad de postular la modificación
legislativa que las supere ( 13 ).
Orientaciones jurisprudenciales. 19. Forzada por las razones siempre apremiantes
en torno de las cuales se mueve, y por aquella exigencia de justicia de la cual no debe
escindirse nunca, la labor de los jueces tendió muchas veces, aun desde el ámbito de
su función sólo aplicadera, a aliviar los excesos que podían surgir de la negación legal
del pacto comisario tácito.
Y si bien en muchos casos la presencia
del artículo 1204 significó un obstáculo para
esa tarea, no fueron pocas las determinaciones jurisprudenciales que, a pesar de ese
artículo, admitieron la resolución por incumplimiento cuando no se la había pac-
tado.
20. Se recurrió para ello a otras proposiciones codificadas, al juego (a veces, en
rigor, excesivo, pero siempre magníficamente trazado e inspirado) de otros artículos,
para desplazar hacia sus divergentes textos
la solución del caso.
Se procuró encontrar dentro del mismo
Código, para cada situación concreta, un
esquema legal que permitiera salvar los inconvenientes de la falta convencional de
posibilidad comisoria.
21. Ejemplar fue así lo ocurrido en materia de compra y venta.
Conforme a una primera interpretación,
en lo sustancial subordinada a los términos del artículo 1204, no cabía al vendedor,
frente al incumplimiento, sino demandar
la ejecución forzada de las prestaciones
más allá de toda insolvencia o de toda mala fe.
Esta solución era, por supuesto, en muchos aspectos, desastrosa, y se agravaba
aún deontológicamente por la desproporción que significaba la solución contraria
que el mismo Código establecía para el incumplimiento del vendedor, en una excepción al artículo 1204.
22. Ante esa evidencia, en algunas situaciones, los jueces admitieron la resolución
del contrato en favor del vendedor sin pacto expreso.
Y esta interpretación, tímida en los primeros casos, afirmada cada vez con mayores
argumentos y en más reiteradas decisiones,
tuvo por último su convalidación en un fa-
Para una enumeración de las excepciones al artículo
(13) La observación de Llerena aparece en sus ya cita-
1204 diversa de la reproducida en el texto puede consul-
das Concordancias..., tomo IV, página 310: "Aunque con
este artículo se ha separado nuestro codificador de la
legislación francesa... , las excepciones que contiene la
nuestra la ponen casi igual a aquélla."
tarse el también magnífico trbajo de Quinteros, F. D.,
Resolución y rescisión, de los co-níratos, Buenos Aires,
1946, páginas 41 y 42 especialmente.
lio plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal,
en donde se decidió que "la falta de pacto
comisorio no es obstáculo para que el vendedor pueda <demandar la resolución del
contrato o de la promesa de venta ante el
incumplimiento de la obligación en el plazo
estipulado, para lo cual deberá previamente
constituir en mora al comprador" ( 1 4 ).
Es decir, que mediante la interpretación
jurisprudencial se corregía la injusticia derivada del texto del Código que comentamos.
23. Claro que esa corrección, intentada
también en otros fallos sobre diversos problemas, no pudo trascender del restringido
ámbito personal de vigencia de las determinaciones judiciales. Las atribuciones de
los jueces, aun siendo vastas, no son totales
en un Estado organizado sobre la idea de la
división tripartita de poderes, y el texto legal concita sobre sí la atención con turbadora fuerza.
Por eso, la necesidad de una reforma es
aún imperiosa. El artículo 1204 debe ser modificado, como lo proponía Bibiloni, o como
lo sugería la Comisión Reformadora del año
1936, como insistentemente lo ha pedido la
doctrina: con la reforma que supere su deficiencia, que coloque a nuestro Derecho civil a la altura de las más modernas legislaciones positivas ( 1 D ) .
(14) El fallo al que se hace referencia aparece transcripto, con parte de sus fundamentos, en la nota de jurisprudencia, al final de este trabajo. Connotamos ese fallo
como paradigma de una interpretación que obvia el artículo 1204. No es ciertamente el único (otros pueden verse, por ejemplo, en Bendersky, Mario J., Incumplimiento de contrato, Buenos Aires, 1963, pág. 125 y sigts.). y
debe indicarse que otros numerosos pronunciamientos han
seguido el criterio opuesto, ciñendo sus determinaciones
a ese mismo artículo. Sobre la no aplicación del 1204,
desde el ángulo de una teoría general de la interpreta-
ción, versa nuestro trabajo antes citado Doctrina sobre
el pacto comisorio y la ley injusta.
(15) Las más importantes legislaciones extranjeras han
admitido la idea del pacto comisorio tácito. Así el Código civil alemán, artículos 325 a 327 especialmente; el sui-
zo de las obligaciones, artículos 107 a 109; el italiano de
1S42, artículo 1453 y siguientes.
Por ejemplo, el 325 del B. G. B. establece que "si la
prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible a consecuencia de una
circunstancia de la que ha de responder, la otra parte
puede exigir indemnización de daños a causa del no cum-
plimiento, o desistir del contrato..." (hay traducción española de Carlos Melón Infante en el apéndice al tratado de Ludwig Enneccerus, Thcodor Kipp y Martin Wolff,
Barcelona, 1955).
i
El artículo 107 del suizo de obligaciones dispone a su
vez que "allorquando in un contratto bilaterale un debi-
tore é in mora, íl creditor ha id diritto di fissargli o di
fargli fissare dall'autoritá competente un congruo termine per l'adempimento.
"Se radempimento non avviene neppure entro questo
teirmine, il creditore puó nulladimeno richiedere radempimento ed il resarcimento del danno peí ritardo, ma
invece di ció, purché lo dichiari immediatamente, puó
Régimen del pacto comisorio expreso. 24.
Rechazado por el Código el esquema general de la resolución comisoria tácita, sus
prescripciones se centraron en esta materia
—y muy escuetamente por cierto— en la
posibilidad de su consagración convencional, reconociéndola como facultad en casi
todo contrato, reglamentando sus particulares efectos.
25. Representa esta tendencia el artículo
1203, antes transcripto.
Sobre él y sotare otras disposiciones en
alguna medida conexas, la doctrina fue trazando una serie de observaciones que constituyen concretamente el marco dentro de'
cual se desenvuelve en nuestro Derecho civil la posibilidad resolutoria cuando media
pacto comisorio expreso.
26. Esas indicaciones pueden resumirse
así:
a) El pacto comisorio expreso es previsión condicionante de un derecho de opción.
En efecto, para la parte o partes en cuyo
favor se ha convenido, el pacto comisorio
expreso determina el derecho de optar entre la ejecución forzada de la prestación o
la resolución del vínculo.
El pacto no lleva, pues, en todos los casos
a la extinción de las obligaciones; as modo
que si del cúmulo de circunstancias particulares surgiera la ventaja de tentar el
requerimiento forzado, el acreedor titular
de la facultad podría ejercer esa tentativa.
La elección entre las dos instancias sobre las que se constituye la opción queda
asimismo librada a su propia determinación ( 1 0 ).
b) El ejercicio de ese derecho opcional, y
consecuentemente la facultad resolutoria,
se subordina al incumplimiento y corresponde únicamente a la parte no culpada.
Es en previsión del incumplimiento que
el pacto comisorio se consagra. No debe,
pues, extrañar esta segunda característica:
la aparición de la posibilidad opcional se
condiciona en todo caso al incumplimiento,
y es recién a partir de él que el titular debe
ejercerla.
El incumplimiento consiste sustancialmente en una conducta que no se ciña al débito
pactado. Para determinar la posibilidad resolutoria deberá tratarse, sin embargo, de
un incumplimiento doloso, o cuando menos
culposo ( 1 7 ) , que recaiga .sobre las prestatratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno..."
Códice civile, Dott. A. Giuffré, editore, Milano, 1961.
rinunciare alia prestazione tardiva e pretendere il danno
Annotato a cura di Andrea Torrente e Gabriele Pescatore.
derivante dairinadempimento oppure recedere dal contratto." Códice delle obbligazioní, publicato dalla Cancellería Fedérale, 1961.
A su vez, el artículo 1453 italiano estatuye: "Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro puó a sua
s?elta chiedere radempimento o la risoluzione del con-
caso fortuito, la situación encuadraría, teóricamente, en
la doctrina de los riesgos. Véase Bendersky, Incumpli-
(16) Salvat. "Fuentes...", pág. 214.
(17) Si se tratara de un incumplimiento derivado do
miento..., pág. 71, y los autores franceses allí citados.
La doctrina no es uniforme, sin embargo, en este sentido.
El problema es de puro encuadre teórico.
ciones principales ( 1 8 ), que sea suficientemente grave si es parcial ( 10 ) y que no haya sido determinado por la conducta del
mismo acreedor que lo reclama.
Sotare esta última exigencia cabe aún
apuntar algo más que la ley civil expresamente señala: únicamente puede pedir
la resolución "la parte no culpada y no...
la otra que dejó de cumplirlo" (art. 1203,
1^ parte) ( 20 ).
c) El derecho a pedir la resolución que
deriva de un pacto comisorio es renunciadle.
La renuncia al derecho de pedir la resolución del vínculo es perfectamente válida:
una facultad conferida en miras al interés
privado consiente tal renuncia,
aun hecha
2
en forma tácita (art. 19) ( i).
d) La intervención judicial en la resolución del vínculo no es indispensable: depende en todo caso de los términos en los
cuales el pacto comisorio ha sido convenido.
Se comprende fácilmente esta proposición. Se trata aquí, como en toda determinación convencional, de un problema
librado a la voluntad de las partes. Esa voluntad puede haber fijado en sus términos
la necesaria intervención del juez para el
ejercicio de la facultad resolutoria. Puede
haber en cambio excluido esa intervención
estableciendo la resolución de vínculo de
pleno derecho. En cualquiera de los dos casas esa disposición de su litare autonomía es
soberana, y será la que en definitiva fije
las condiciones2 2 de ejercicio del derecho a
la resolución ( ).
e) La resolución determina la derogación
retroactiva de las obligaciones pactadas.
Efecto de la mayor importancia éste, su
aplicación en la práctica puede derivar en
particulares complejidades, como deriva en
(18) Si se trata de un incumplimiento que afecta apenas una cláusula accesoria del coontrato, no nos parece
posible que pueda pedirse su resolución. Quedaría al
acreedor, siempre, el resarcimiento de los daños y perjuicios.
En un fallo registrado en La Ley, tomo 11, pág. 391,
la Cámara Federal de Bahía Blanca (año 1937) declaró
que el pacto comisorio estipulado no es aplicable en todos
los supuestos de no ejecución, sino únicamente en aquellos que revisten determinada importancia.
(19) Segovia, nota 130 a su 1204. Véase, además, Llere-
na, tomo IV, pág. 309. En contra, Machado, tomo III,
pág. 540: "La ejecución parcial de un contrato no privará de pedir su resolución si no se cumpliere en su totalidad."
(20) Spota, "Resolución de los contratos bilaterales por
incumplimiento de una de las partes", en La Ley, tomo 17, n9 33, pág. 109. Asimismo los fallos registrados en
Jurisprudencia argentina, tomo 19, pág. 815, y tomo 24,
Pág. 488.
(21) Baudry-Lacantinerie y Barde, II, 916.
(22) La interpretación de la cláusula que establece que
la resolución operará de pleno derecho ha dado lugar a
algunas discrepancias. Nos parece evidente que ella quie-
re significar que la simple inejecución del contrato determina su resolución, sin necesidad de intimación judicial o de declaración de ese orden. Véase Quinteros,
obra ya citada, pág. 67 y sigts. En un diverso sentido,
Salvat, "Fuentes...", pág. 215.
ellas siempre toda determinación jurídica
con sentido retroactivo. Es un efecto en todo coherente fin embargo con la idea de
resolución que difícilmente podría concebirse sin él; de este modo, las obligaciones
se extinguen, las prestaciones ya cumplidas
se repiten, se tiende a colocar a los contratantes en una situación jurídica análoga a
la que tenían antes de celebrar el contrato
Coincidentes en general los efectos de la
resolución con los de la nulidad, las cuestiones de hecho que los primeros susciten
encontrarán su solución en los esquemas legales y teóricos que encauzan la segunda (23).
f ) Cualquiera sea la vía de la opción que
escoja, el acreedor puede reclamar daños y
perjuicios.
Proposición ésta en un todo conforme con
los principios que inspiran a nuestra ley
civil y con la unánime doctrina < 2 4 ) .
Régimen del pacto comisorio tácito. 27.
Los predicados que anteceden, derivados
de la misma ley y de las observaciones doctrinales, si bien están referidos todos a la
cláusula comisoria expresa, valen también,
a excepción del de la letra d), para los supuestos excepcionales del pacto comisorio
tácito. Así, salvo que medie una distinta
especial regulación. Es decir, el pacto comisorio tácito también acuerda el derecho
a una opción que sólo puede ser ejercida
por la parte no culpada, que se subordina
al incumplimiento del deudor, que es renunciatale y que no obsta a la petición de da-
ños y perjuicios.
La única variante es que, en su caso, se
requiere siempre la demanda de resolución
ante el juez. Así lo ha indicado, por lo menos, la más reiterada teoría civil ( 2 r > ).
El pacto comisorio en el Código de comercio. 28. Saludado por la unanimidad de la
doctrina con elogiosas palabras ( 2 ( i ), el artículo 216 del Código de comercio adhirió
al criterio del cual la ley civil no debió haberse apartado nunca: dispuso, así, que la
condición resolutoria se entiende implícitamente comprendida en todos los contratos bilaterales para el caso de que una parte no cumpla su compromiso.
Trazó de este modo una notable distancia
axiológica, en lo referido a esta materia,
(23) Segovia, Explicación y critica del nuevo Código
de Comercio, Buenos Aires, 1933, nota 786. Mazeaud, antes citado, pág. 893.
(24) Por todos, Salvat, "Fuentes...", pág. 216.
(25) Fariña, obra ya citada, pág. 73 y sigts. y 107 y sigts,
y autores allí citados. La exigencia no tiene, por supuesto, el valor de los juicios universales: se trata de una
cuestión que cada legislación puede resolver según sos
propias necesidades. (Véase luego el número 30.)
(26) Segovia, Explicación y crítica, ya citada, notas al
articulo 216; Machado, pág. 541; Fernández, Código de
Comercio comentado, tomo I, pág. 338; Zavala Rodríguez,
Código de Comercio comentado, tomo I, pág. 244, entre
otros.
entre les dos más importantes cuerpos de
nuestra legislación privada ( 2 7 ).
29. Los lincamientos del pacto comisorio
tácito (de su consagración) según ese citado artículo eran los siguientes:
a) La facultad resolutoria debía ejercerse con intervención judicial a pedido de la
parte afectada por el incumplimiento. (Declaraba, en efecto, el artículo 216 que siendo implícita la condición, el contrato no
se resuelve ipso jure, como cuando se ha pactado la condición resolutoria... La resolución debe reclamarse judicialmente...)
b) La sentencia que daba por resuelto el
contrato tenía efecto retroactivo, salvo en
lo relativo a los hechos ya realizados, que,
según ese mismo artículo, quedan firmes y
producen, en cuanto a ellos, las obligaciones
del contrato.
c) Beneficiaba con el derecho a pedir la
resolución al acreedor no culpable, ya que
cuando el deudor no cumplía por culpa del
acreedor, la facultad
de requerir la resolución desaparecía ( 28 ).
d) Ese derecho a pedir la resolución que
acordaba era renunciable, y no obstaba a
la demanda de daños y perjuicios ( 2 0 ).
30. En el año 1963, el decreto ley 4777/63
modificó ese texto. La modificación, sin embargo, si bien determinó alteraciones de importancia, sotare todo en cuanto al ejercicio
de la facultad resolutoria, mantuvo, y aun
en algunos sentidos reafirmó, el criterio de
la tácita incorporación del pacto a las convenciones sinalagmáticas.
Tres son los postulados a los cuales se
ciñe el nuevo texto, en verdad no todos ellos
extrañas a la tradición argentina en materia comercial: primero, la facultad resolutoria se entiende implícita en todo contrato; segundo, las obligaciones se resuelven
sin necesidad de intervención judicial, con
la sola exigencia de un plazo, fijado por el
mismo acreedor en el supuesto de pacto tácito, de una declaración de su voluntad si
ha mediado consagración expresa; tercero,
el ejercicio del derecho a reclamar el cumplimiento (acordado como opción junto a
la posibilidad resolutoria) no determina la
renuncia tácita de esta posibilidad, la cual
en caso de fracaso de la ejecución forzada
puede aún ejercerse ( :!0 ).
(27) No a otra cosa so refiere Machado cuando dice
que de este modo se consagró una especie de privilegio
en favor de los comerciantes (pág. 538). Un comentarlo
muy certero de> este artícu'o 216 pcede verse en Zavala
Rodríguez, obra recién citada, I, 244.
(28) Doctrina uniforme. Por todos, Siburu IV, n<? 878.
(29) Doctrina uniforme. For todos, Fernández, pág. 216,
in íine.
(30) Se resuelve con este último postulado una largamente debatida cuestión acerca de la renuncia tácita.
Véase, por ejemplo, Salvat, página 215 del libro de "Fuentes...", y los autores citados en su nota 242 c).
El texto de este nuevo artículo 226 es muy claro y,
Su consagración legal aparece en las palabras que siguen, que corresponden al nuevo artículo 216:
En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de
resolver las obligaciones emergentes de ellos
en caso de que uno de los contratantes no
cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de
las prestaciones, las que se hayan cumplido
quedarán firmes y producirán, en cuanto a
ellas, los efectos correspondientes.
No ejecutada la prestación, el acreedor
podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un
pacto expreso establecieran uno menor, con
los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del
contrato, con derecho para el acreedor al
resarcimiento de los daños y perjuicios.
Las partes podrán pactar expresamente
que la resolución se produzca en caso de
que alguna obligación no sea cumplida con
las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno
derecho y surtirá efectos desde que la parte
interesada comunique a la incumplidora, en
forma -fehaciente, su voluntad de resolver.
La parte que haya cumplido podrá optar
por exigir a la incumplidora la ejecución de
sus obligaciones, con daños y perjuicios. La
resolución podrá pedirse aunque se hubiese
demandado el cumplimiento del contrato,
pero no podrá solicitarse el cumplimiento
cuando se hubiese demandado por resolución.
En él están, como se ve con toda claridad,
los caracteres por nosotros indicados.
31. La pulcritud de su redacción, no tan
frecuente por desgracia en las producciones
legislativas, y la consagración en él de las
más modernas postulaciones en materia de
pacto comisorio, mueven a la adhesión e
indican, ciertamente, un posible camino que
no deberá descuidar la futura reforma civil.
JURISPRUDENCIA. — (Conforme a lo indicado en los párrafos 19 y siguientes y en la nota 14.) Contratos. Resolución. Compraventa. Pacto comisorio.
La falta de pacto comisorio no es obstáculo para que
el vendedor pueda demandar la resolución del contrato
o de la promesa de venta ante el incumplimiento de la
obligación en el plazo estipulado, para lo cual deberá
previamente constituir en mora al comprador.
32.953 - CNCiv., en pleno, mayo 26-953 - Coll, Alfredo H. c. Grosso, Atilio.
Buenos Aires, mayo 26 de 1953. — "¿Está facultado el
vendedor para demandar la rescisión de un boleto de
compraventa en ausencia de pacto comisorio?"
El doctor Chute dijo:
l-> La presente convocatoria a tribunal plenario tiene
pensamos, muy conveniente. Ha sido redactado con inteligencia. Eso de alguna manera hace olvidar la forma de
su introducción al régimen codificado argentino hecha por
la vía siempre discutible de los decretos-leyes...
por objeto fijar la doctrina aplicable sobre el siguiente
punto: si el vendedor está facultado para demandar la
rescisión de un boleto de compraventa en ausencia de
pacto comisorio.
Frente a una disposición tan clara y categórica como
la del artículo 1204 del Código civil: "Si no hubiera pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el
contrato si la otra no lo cumpliese, el contrato no podrá
disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento", parecería que la solución no puede ser otra que la que
fluye de los propios términos de la ley, ya que, conforme
a reglas umversalmente aceptadas, cuando la ley es clara
y expresa no caben interpretaciones ni es- lógico recurrir
a su espíritu para darle un significado diferente.
Sin embargo, y no obstante la aparente sencillez de la
cuestión planteada si se la enfoca unilateralmcnte desde
ese punto de vista, pienso que la solución correcta no es
la indicada, y la que propugno acordando al vendedor
el derecho de rescindir el contrato se halla respaldada
no sólo por la frecuente derogación de ese principio general que se observa en el Código cuando legisla sobre
otros contratos bilaterales, sino también por disposiciones legales cuya aplicación se torna imperativa a poco
que se ahonde en el estudio de esta interesante materia.
Como acabo de señalarlo precedentemente, el propio
Vélez Sársfield ha sido inconsecuente consigo mismo al
no mantener en otras figuras jurídicas el principio absoluto del artículo 1204, cuya colocación en el capítulo IV, "Del efecto de los contratos", estaría demostrando
que debe regir en toda clase de convenciones, lo que en
realidad no acontece, por una razón fácilmente perceptible.
En efecto, mientras el artículo 1204 reconoce como antecedente inmediato el artículo 1960, 2« parte del Esbozo
de Freltas y el 919 del Código civil austríaco, que no
admitían la rescisión, las disposiciones generales relativas a la compraventa se inspiran más en la antigua legislación y en el Código de Napoleón, que aceptaban el
pacto comisorio tácito (part. 5, ley 58 y art. 1184, respectivamente).
La prueba cabal de lo expuesto y de que la norma
consagrada por el artículo 1204 sufre numerosas excepciones se muestra con los artículos 578 (obligaciones de
dar cosas ciertas); 605 (cosas inciertas no fungibles) 615
(cantidades de cosas); 627 (obligaciones de hacer); 895 (imposibilidad de pago); 1412 y 1420 (obligaciones del vendedor); 1430 (obligaciones del comprador); 1519, 1520, 1524,
1564. 1565, 1567 y 1579 (locación); 1639, 1640, 1642, 1643
y 1644 (locación de obras); 1708, 1709 y 1735 (sociedad);
1849 (donaciones); 2087 (renta vitalicia), y 2174 (vicios redhibitorios), que permiten disolver las convenciones en
las condiciones que los mismos establecen aunque no
exista pacto comisorio.
De ahí que la jurisprudencia, con indudable acierto en
mi opinión, ha establecido desde antiguo, frente a ese
cúmulo de excepciones a la norma general del artícMlo
1204, que procede la rescisión de los boletos de compraventa en defecto de pacto comisorio (J. A., tomos 11,
pág. 153; 16. pág. 139; 37, pág. 677; 38, pág. 245; 71, pág. 581;
75, pág. 703; 1947-1, pág. 166; 1948-1, pág. 59; La Ley,
tomos 9, pág. 425; 14, pág. 980; 22, pág. 1039; 33, pág. 25:
34, pág. 642; 40, pág. 841; 53, pág. 574; 56, pág. 281;
57, pág. 204; G. del F.r tomos 145, pág. 123; 167, pág. 535,
solución ésta ampliamente compartida por la doctrina [Salvat. Contrato.1?, t. 1. págs. 133 y 134; Lafaille, Contratos,
t. J, pág. 250; Bibiloni, Anteproyecto, t. 2, pág. 421; Lle-
rena, t. 4, pág. 310; Rezzónico, Estudio de los contratos,
pág. 287; Spota, La Ley, t. 17, sección doctrina, pág. 91,
y nota en Jurisprudencia Argentina, t. 69, pág. 785; Colombo, La Ley, t. 38, pág. 955]).
Y en verdad no podía ser de otro modo, ya que, como
lo expresa Del Vecchio en su obra Crisis del Derecho y
crisis del Estado, traducción de M. Castaño, páginas 49
y siguientes, el juzgador no es un instrumento mecánico
al servicio de la ley, sino un órgano que resume en sí
el espíritu del Derecho vigente, y lo hace en nuevas fórmulas coherentes con el sistema mismo. Cuando se estudia e interpreta un sistema jurídico positivo, jamás debe
detenerse en la letra de disposiciones aisladas, que cssi
siempre están lejos de proporcionar el espíritu intrínseco
del sistema; además de todas las fórmulas, casi siempre
breves y consiguientemente por sí solas falaces, existe
la razón animadora del organismo lógico entero, y a esta
razón debe, sobre todo, atender el jurista para comprender bien y aplicar rectamente el Derecho vigente.
Hubiera sido carente de sentido, en efecto, que frente
a situaciones insolubles, y por la sola razón de no haberse estipulado pacto comisorio, los jueces persistieran en
ordenar el cumplimiento de contratos que no podrían
cumplirse.
2<? De acuerdo con lo expuesto en los considerandos
precedentes, no cabe duda que dentro de la economía
del Código, y a pesar de lo preceptuado por el artículo 1204, el comprador está facultado para pedir la rescisión del contrato de compraventa. Prueba de ello son los
artículos 1328, 1412 y 1413.
Con esta comprobación entramos de lleno en el tema
material del plenario: ;,puede también hacerlo el vendedor si el comprador no cumple lo prometido?
Reconozco que los términos de los artículos 1431 y 1432...
resuelven el interrogante en forma negativa para el vendedor, que sólo estaría facultado en uno u otro caso a
pedir los autos de la conservación y los daños y perjuicios, o a cobrar los intereses de la demora, de donde
sería fundada la posición de los que niegan el derecho
a rescindir la operación frente al incumplimiento del
adquirente.
Respeto la opinión de los que tal cosa sostienen, pero
me inclino a la solución contraria, tal como lo ha resuelto ya en forma reiterada la Sala C, que integro con los
doctores Corona y Alsina,, y antes la Sala A de la Cámara Civil 29, con los doctores De Tezanos Pinto y Pcrazzo
Naón. (La Ley, t. 58, pág. 6-36, causas 1519 y 3574, y t. 54,
pág. 461.)
¿Cómo es posible en efecto, obligar al vendedor a demandar el cumplimiento del contrato si el adquirente es
un insolvente o ha exteriorizado ya su voluntad de no
cumplirlo?
... No es óbice para la conclusión antedicha la nota
del codificador al articulo 1432, ... ya que el propio Vélez Sársfield se ha apartado en el mismo contrato de compraventa de lo que en ella sostiene, dando pie así a la
interpretación amplia de la doctrina y jurisprudencia citadas.
. . . Pero si se entendiera que el artículo 1204 —no obstante todo lo dicho a su respecto— y el 1432 constituyen
una valla insalvable para esta interpretación, juzgo que
el derecho del vendedor a rescindir el boleto privado de
compraventa le debe ser reconocido por aplicación a las
disposiciones contenidas en los artículos 625, 629, 1185 y
1187 del Código civil.
... Razones de equidad y justicia —fuera de las de orden legal expuestas— abonan esta solución, que tiende a
colocar al comprador y vendedor en un mismo pie de
igualdad.
Los doctores Ruzo, Bargalló, Coronas, Antonio Alsina,
Aráuz Cestex y Funes, agregando algunos de ellos otros
argumentos valiosos —sustancialmente coincidentes con
los ya transcriptos—, adhirieron al voto del doctor Chute. Adhirió también el doctor Sánchez de Bustanvmte,
afirmando que "como juez de 1? y 2* instancia, en diversos casos, y para no citar sino algunos de los publicados
en G. del F., t. 1917. pág. 16; t. 201, pág. 50; La Ley, t. 62
pág. 324, y J. A., 1952-11, pág. 216, he opinado a favor
de la procedencia de la fscultad de optar por la rescisión
que se abre a favor del vendedor cuando se trata de una
compraventa al contado y el comprador no cumple las
obligaciones a su cargo en tiempo propio, conforme a lo
estipulado, y se le constituye en mora.
"Después de h^ber reflexionado de nuevo sobre este
interesante problema de interpretación, ... mi convicción
se monMene firme en virtud de análogas razones a las
expresadas por los doctores Chute, Bargnlló y Coronas,
. . . que estimo dan satisfacción al artículo 38 de la Constitución Nacional, protegiendo la buena fe con que deben
cumplirse los contratos, ya que nadie puede ampararse
en su propio dolo o culpa...".
Por lo que resulta de la votación de que instruye el
acuerdo plenario que antecede, se declara "aue la falta
de pacto comisorio no es obstáculo para que el vendedor
pueda demandar la resolución del contrato o de la promesa de venta ante el incumplimiento de la¡ obligpción
en el plazo estipulado, para lo cual deberá previamente
constituir en mora al comprador". — Juan E. Coronas,
Manuel G. Aráuz Cs.stex, Roberto E. Chute, J. Ramiro
Podetti, Agustín M. Alsina, J. Miguel BargaUó, César H.
Méndez Chavarría, Antonio Alsina, Rafael E. Ruzo. Saturnino F. Funes, Alberto Baldrích. Miguel Sánchez de
Bustamante. — Ante mí Roque L. Claps.
(De revista La Ley, tomo 70, págs. 502 a 513.)
PACTO DE CUOTA LITIS. (V. CUOTA LITIS.)
PACTO DE FAMILIA. Tratado de alianza
ofensiva y defensiva firmado en París el
año 1761 entre el rey francés Luis XV y el
rey español Carlos III, ambos pertenecientes a la dinastía borbónica, y al cual se
adhirieron posteriormente el duque de Parma y el rey de las Dos Sicilias. En realidad
representó una manifestación del odio que
los dos países primeramente citados sentían
hacia Inglaterra por la preponderancia que
iba adquiriendo en la política de Europa.
Las consecuencias que el pacto trajo para
España y Francia fueron bien deplorables
por la serie de guerras a que dio lugar y
que, a juicio de algunos autores, acentuaron
la decadencia de España como potencia europea de primer orden. El pacto contenía
también cláusulas establecedoras de un trato de igualdad comercial entre los dos países, que con frecuencia no fueron respetadas por Francia (M. O. y F.).
PACTO DE MEJOR COMPRADOR. (V. MEJOR COMPRADOR.)
PACTO DE RETRO VENTA. * SUMARIO: Capítulo primero: Noción general. 1. Generalidades 2. Concepto. 3. Necesidad de la
tradición. 4. Nomenclatura. 5. Ubicación metodológica. 6. Fuentes. 7. Naturaleza jurídica.
8. Utilidad e inconvenientes. 9. Analogías y
diferencias con otras figuras jurídicas: A)
Préstamo: a) Hipoteca, b) Prenda, c) Anticresis, d) Contrato pignoraticio. B) Pacto de
reventa. C) Cláusula de arrepentimiento. D)
Pacto de mejor comprador. E) Pacto de reserva de dominio. F) Cláusula rescitoria en
la propiedad horizontal. G) Acción de retrocesión del dominio en caso de expropiación.
10. Legislación comparada. Capítulo segundo:
Requisitos. 11. Preliminar. 12. Recaer sobre
una cosa inmueble: A) Noción. B) Fundamento. C) Problema sobre nulidad. 13. No tener
un plazo superior a tres años: A) Limitación.
B) Fundamento. C) Desde cuándo se cuenta.
D) Cómo se cuenta el plazo. E) Problemas. F) Consecuencias. 14. Estipularse un
precio. 15. Estipularse en el mismo acto de la
venta. 16. Legislación comparada. Capítulo
tercero: Ejercicio. 17. Forma. 18. Quiénes
pueden ejercerlo. 19. Pluralidad de titulares
del derecho de rescate. 20. Contra quiénes se
ejerce. 21. Capacidad. 22. Extinción. 23. Legislación comparada. Capítulo cuarto: Efectos.
24. Preliminar. 25. I. Anteriores al vencimiento
del plazo: A) Comprador. 26. B) Vendedor.
27 C) Terceros adquirentes. 28. II. Posteriores
al vencimiento del plazo: 1) No ejercita. 29.
2) Se ejercita: A) Momento en que queda
resuelta. 30. B) Rescatante: Derechos. 31. B)
Rescatante: Obligaciones. 32. C) Comprador:
Derechos. 33. C) Comprador: Obligaciones.
34. D) Terceros adquirentes. 35. Legislación
comparada.
CAPÍTULO I
Noción general
1. Generalidades. Dentro de los elementos
de los contratos es dable observar que ellos
son agrupados en tres sectores: a) esenciales, b) naturales, y c) accidentales; según
sean necesarios para la constitución del
contrato, o estén previstos por la ley en
calidad supletoria de la voluntad de las
partes, o dependan exclusivamente de éstas
el establecerlo.
El primer grupo es susceptible de subclasificarse en generales o comunes y en particulares o propios, según abarquen a todos
los contratos, o sólo sean necesarios para la
existencia y configuración de uno determinado.
Si tomamos en cuenta el contrato de compraventa que es legislado en nuestro Código
del artículo 1323 al 1433 y analizamos cuáles
son sus elementos observamos que son:
a) Esenciales generales: conforme la generalidad de nuestra doctrina, el consentimiento, el objeto y la capacidad C ) , y según
algunos autores también la causa ( - ) .
b) Esenciales particulares: la cosa vendida y el precio.
c) Naturales: la evicción y los vicios red-
hibitorios.
d) Accidentales: la serie de cláusulas que
la sutileza de los contratantes puede crear,
de acuerdo a lo establecido por el artículo 1363 del Código civil. No obstante ello, el
codificador ha reglamentado las más frecuentes, a la época de su redacción, en el
capítulo IV del título del contrato de la
compra y venta (arte. 1363 a 1407). Ellas
son: la cláusula de no enajenar (art. 1364),
la venta a satisfacción del comprador (artículos 1365, 1377-9), la venta con pacto de
retroventa (arts. 1366, 1380-90), con pacto
de reventa (arts. 1367 y 1391), con pacto de
preferencia (arts. 1368, 1392-6), con pacto
de mejor comprador (arts. 1389, 1397-1403),
las ventas condicionales (arts. 1370-2), con
pacto comisorio (arts. 1374-6), las ventas
aleatorias (arts. 1404-7). Además la práctica ha atribuido gran importancia a otros
pactos no legislados en nuestro Código civil,
tales como el de no establecerse el vendedor,
el de construir o no de manera determinada, el de fijación de precio mínimo para
la reventa, el de locación-venta, la compra
en comisión, etcétera.
De toda esta serie de cláusulas, es a una,
la de la retroventa, a la cual dedicamos el
presente trabajo.
(1) Dejamos de lado las consideraciones que hace la
doctrina italiana acerca de que la capacidad no es un
elemento del contrato, sino un presupuesto de su validez.
(2) Tampoco nos referimos al problema suscitado por
* Por el Dr. Luis OVSEJEVICH.
la causa, ñor no relacionarse con la naturaleza del presente estudio.
2. Concepto. De este modo apreciamos
que el pacto de retroventa consiste en una
cláusula que las partes pueden estipular al
celebrar el contrato de compraventa; que
depende absolutamente de sus voluntades
y que nunca se entiende sobreentendida en
la redacción del contrato.
Como en principio la compraventa supone siempre un desplazamiento definitivo del
bien objeto del contrato, puede ocurrir que
el vendedor quiera recuperar posteriormente la cosa vendida.
En este caso pueden plantearse dos situaciones. La primera se presentaría cuando
las partes no la han previsto en el momento
de la celebración del contrato; y la otra
cuando sí lo han hecho.
En el primer supuesto, si las partes se
ponen de acuerdo, estaremos en presencia
de una compraventa completamente nueva,
en nada relacionada con la anterior ( 3 ).
En cambio, si los contratantes ya habían
previsto desde el principio esa posibilidad
de recobrar la cosa vendida por parte del
vendedor, ellas tendrán la posibilidad de llegar a ese efecto mediante la cláusula de la
retroventa agregada a la compraventa originaria. En este caso no se requiere un nuevo acuerdo porque él fue ya anticipado en el
contrato.
Esta hipótesis, conocida por la denominación de pacto de retroventa, es definida
por nuestro Código civil en el artículo 1366
al disponer que "Venta con pacto de retroventa, es la que se hace con la cláusula de
poder el vendedor recuperar la cosa vendida
entregada al comprador, restituyendo a éste
el precio recibido, con exceso o disminución".
Un ejemplo de ella sería la venta de una
finca por $ 1.000.000, estipulándose que el
vendedor podrá recuperarla si devuelve al
comprador, dentro de dos años, $ 1.100.000.
En general, el concepto que brinda el codificador es exacto, con la salvedad de que
para completarlo, debe añadirse al final: "o
exactamente el precio recibido", como lo ha
destacado la unanimidad de nuestra doctrina (*).
En esa definición se encuentran involucrados los elementos esenciales particula(3) Hedemann, J.W., Tratado de Derecho Civil, vol.
III, "Derecho de Obligaciones", Madrid, 1958, pág. 277.
(4) Segovia, Lisandro, El Código Civil de La Hepüblica
Argentina con su explicación y critica bajo la forma cié
notas, Buenos Aires, 1881, t. I, nota al art. 1368; Machado,
José Olegario, Exposición y Comentario del Código Civil
Argentino, Buenos Aires, 1899, t. IV, pág. 82; LaíaiUe,
Héctor, Curso de Contratos, Buenos Aires, 1928, t. II,
nos. 183-4, pág. IOS; Salvat, Rayrí\un.ü-o M., TTatíiüo <i«
Derecho Civil Argentino- "Fuentes de las Obligaciones",
res de la compraventa: cosa vendida y precio, lo cual demuestra que esta cláusula
sólo se puede dar en dicho contrato.
3. Necesidad de la tradición. Nuestro Código civil, siguiendo el sistema del Derecho
romano, considera a la compraventa como
un compromiso de transferir la propiedad;
y que ésta se transmite sólo por la tradición
de la cosa (art. 577), a lo cual debe añadirse
la escritura pública, cuando se trata de
inmuebles (art. 1184, inc. 1?) ( 5 ).
De ello surgiría que para que exista la
venta con pacto de retroventa, sería necesario hacerse la transferencia de la propiedad. A tal efecto observaremos cómo juegan
esos dos requisitos.
La necesidad de la tradición emana de
diversos artículos, tales como el 1366 (recuperar la cosa vendida entregada . . . ) , 1373
(...habiendo habido tradición, o habiéndose pagado el precio de la cosa vendida, la
cláusula de arrepentimiento tendrá los efectos de la venta bajo pacto de retroventa...) ( 6 ) , 1382 y siguientes.
Por su parte la escritura pública es requerida por el artículo 1184, inciso 1°.
Ahora bien, ¿qué sucede en el supuesto
de no cumplirse con alguno de los dos requisitos?
De faltar el primer requisito estaremos
lisa y llanamente en la cláusula de arrepentimiento.
En cambio si falta la escritura pública, e«
decir cuando se establece la cláusula en loa
boletos de compraventa, debemos distinguir, según se haya o no efectuado tradición de la cosa. En este último caso, como
lo manifestamos en el párrafo anterior, tendría el valor de la cláusula de arrepentimiento, por aplicación del artículo 1373.
Para la otra hipótesis, o sea cuando se
establece la cláusula en un boleto ds compraventa y se ha hecho tradición de la cosa,
a falta de previsión legal, se debe hacer
jugar como fuentes del Derecho, a la costumbre y la jurisprudencia, las que han
establecido que los efectos de la cláusula de
la retroventa en las boletos de compraventa,
es similar a la pactada en el contrato de
venta elevado a escritura pública, otorgándose en ambos casos al vendedoi el derecho
de resolver la operación ( 7 ).
(5) Actualmente las leyes locales han organizado los
Registros de la Propiedad, en los cuales deben inscribirsa
obligatoriamente las transmisiones de dominio y s»JS modificaciones, para de ese modo poder ser opuestas a los
terceros. Su fin es la protección de los derechos de les
terceros.
(6) Con lo cual se amplía el ámbito de aplicación del
pacto de retrovenda.
(7) Cám. Nac. Civ., Sala E, 6-5-1959, L,. L., 95-901;
2» edición, Buenos Aires, 1957, t. I, nv 552, pág. 372; Rezzónico, Luis Maria, Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil, 2a edición, Buenos Aires, 1958, t. I, pág. 325;
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino,
Cám. Nac. Civ., Sala C, 22-3-1961, El Derecho, 1-829,
L. L., 102-483; Cám. Nac. Civ., Sala C, 6-11-1962, K
"Contratos", Buenos Alies, 1961, t. I, n? 325, pág. 239.
L,. L,.. 108-301, aunque en este caso se repitió la cláusula
Derecho, t. 6-152, L. L,., 101-15.
En contra: S. C. Bs. As., 22-8-1961, El Derecho, t. 6-16«,
Determinar si esta cláusula ha de considerarse como de retroventa o de arrepentimiento tiene su importancia ( 8 ), pues de
hacerse jugar a ésta, las partes podrían establecer plazos y condiciones diferentes de
las establecidas por el codificador para la
retroventa. El artículo 1373, al referirse al
arrepentimiento, sólo determina, para el supuesto de haberse hecho tradición de la cosa,
la aplicabilidad de los "efectos" de la venta
bajo pacto de retroventa (ver infra n<? 9 c).
De este modo estimamos que para configurar la cláusula de la retroventa, es necesaria la tradición de la cosa, no así la escritura pública.
Resumiendo, podríamos efectuar el siguiente cuadro:
a) No se hizo tradición ni escritura pública: se considera como cláusula de
arrepentimiento.
b) No se hizo tradición pero sí escritura
pública: se considera como cláusula de
arrepentimiento.
c) Se hizo tradición y escritura pública:
se configura perfectamente el pacto de
retroventa.
d) Se hizo tradición pero no escritura
pública: se considera co>mo pacto de
retroventa.
4. Nomenclatura. No es uniforme ni en
la legislación ni en la doctrina, la denominación que se da a esta cláusula.
En el Derecho romano se la conocía por
pactum de retrovendiendo, es decir, volver
a vender ( 9 ). Esta terminología tenía ?u
importancia, pues implicaba adoptar una
determinada naturaleza jurídica (ver infra
n<? 7).
Dentro de la legislación comparada, el
Código francés la llama pacte ou faculté de
rachat ou de remiré, es decir pacto o facultad de rescate o de recompra (art. 1659
y ss.), lo cual es criticado por su doctrina C f t ) míe considera más apropiada la expresión de "retracto convencional", que utide la retroventa pactada en el boleto, nuevamente en la
escritura, lo que alelaba toda duda sobre el particular.
También se encuentran en nuestra jurisprudencia fallos
en los cuales no se ha. exigido la tradición (Cám. Civ.
2» Cap.. 24-12-1918. J.A., 2-914; Cám. N?c. Civ., Sala B,
SO-10-1961. El Derecho, 2-654).
En cambio, consideran necesaria la tradición: Cám.
Ov. 2?
Cap.,
30-3-1944,
L. L,.,
34-601,
G. F.,
170-159.
(8) En contra: Borda, op. cit., t. I, pág. 240, para quien
en ambos casos el vendedor tiene derecho a resolver la
operación devolviendo el precio.
(9) Y le acordaba al vendedor la actio vetuiiti para
hacer uso de su derecho.
(10) Aubry, C. et Rau, C., Cours He Droit Civil Franpais, 4? edición, París, 1869-73, párrafo 357; Baudry Laoantinerie y Saígnat, Traite ttieorique et jyratiQue
de
írolt civil, t. 17, "De la vente et l'échange", 2;í edición,
Paris, 1900, n9 605; Colin, A. y Capitant, H., Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1930, t. 4, pág. 495;
Wourlon, M. Frédéric, Répétltions écrites sur le Code
lizaba ya el antiguo Derecho francés, y que
actualmente lo hacen las legislaciones española (art. 1507), venezolana (art. 1534) e
italiana (art. 1500).
Otros Códigos civiles, al igual que el nuestro, utilizan la denominación de "pacto ds
retroventa", tales como el chileno (art. 1881),
el uruguayo (art. 1748), el peruano (artículo 1431) e incluso el mejicano (art. 2302),
aunque este último prohibiéndolo. Con ella
se indica que la cosa vendida vuelve al vendedor, es decir que hay una venta hacia
atrás.
También recurrió a esta nomenclatura
Frsitas en el artículo 2080 de su Esbogo, y
Bibiloni en su Anteproyecto de Reformas al
Código civil argentino (art. 1459) O O.
La legislación alemana indistintamente la
conoce por venta a retroventa y por retracto (arts. 497 y ss.). Criterio idéntico es seguido por el Código del Brasil (arts. 1140
y ss.).
De estas diversas expresiones, nosotros nos
inclinamos por la de "retracto convencional", pues con ella se aleja toda duda respecto a que la cosa es recobrada por el vendedor como si nunca hubiese perdido la
propiedad de ella, que al comprador se lo
considera como no habiendo sido nunca
propietario de dicha cosa, y que los terceros
no habrán adquirido un derecho válido sobre la cosa, salvo que llegaren a ser sucesores del vendedor.
Conceptuamos que la denominación ds
"retroventa" ofrece la posibilidad de pensar
en una nueva operación, hecho que se descarta con el término "retracto".
A pesar de ello —dejando claramente sentada nuestra posición terminológica— hemos optado por utilizar durante este trabajo la expresión "pacto de retroventa", por
razones de conveniencia y simplicidad, ya
que tanto nuestra legislación como nuestra
doctrina y jurisprudencia recurren a dicha
nomenclatura.
5. Ubicación metodológica. Dos métodos
emplean las legislaciones para reglamentar
el pacto de retroventa.
Uno primero lo considera como modo de
resolución de la venta. Otro como cláusula
agregada a dicho contrato.
Aquél es seguido por los Códigos francés
(arts. 1659 y ES.) y español (arts. 1507 y ss.).
También legislaba de este modo el antiguo
italiano (arts. 1515 y ss.).
Como cláusula lo reglamentan los Códigos chileno (arts. 1881 y ss.), uruguayo (artículos 1748 y ss.), alemán (arts. 497 y ss.)
y brasileño (arts. 1140 y ss.). De este modo
Civil, París, 1878, t. III, n° 632, pág. 280; Mazeaud, Henri,
téon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, parte tercera.
Volumen III, los principales contratos, Buenos Aires, 1962,
(11) Bibiloni, Juan Antonio, Ante-proyecto de Ke/orma
del Código Civil, Edición Grao. Kraft Lióla., Buenos
•9 817, pág. 214.
Aires, 1939, t. II.
lo hacía Freitas en su Esbogo (arts. 2080
y ss.).
No obstante esta diferente regulación, los
efectos de la institución son similares. La diferencia en la metodología estriba en que los
que la consideran como una cláusula, hacen
un análisis de diversos pactos que pueden
agregarse al contrato, y entre ellos ubican
a la retroventa; en tanto que los otros omi-
na a los Códigos francés (1673), italiano (1528), holandés (1568) y napolitano (1519); y a Pothier (Vente, n? 412), Troplong (Vente, números 759 y ss.) y Aubry et Rau
(párrafo 357).
1385: Freitas (2086). Vélez alude al Código francés (1136) y a Aubry et Rau
(párrafo 357).
ten toda o casi toda referencia a las otras
posibles cláusulas accesorias.
Nuestro codificador la legisló como cláu-
1386: Freitas (2087). El codificador sg refiere a Troplong (Vente, núms. 224
y ss. y 702).
sula en los artículos 1366 y 1380-90 dentro
del capítulo IV, "De las cláusulas especiales
que pueden ser agregadas al contrato de
compra y venta" del título III, de la sección III del libro II.
1387: Freitas (20S7, 2^ parte), Goyena
6. Fuentes. Diversas fuentes fueron tomadas en cuenta por Vélez Sársfieid en la
redacción de las disposiciones sobre el pacto de retroventa. Ellas fueron tanto de orden
legal como doctrinario.
Analizaremos a continuación las de cada
artículo.
1366: Freitas (2012), francés (1659), Chile (1881), Goyena (1436), Laurent
(tomo XXIV, n<? 396 y ss.). El codi-
ficador cita también la L. 42, título 59 de la partida 5$. Además destacamos que la fuente del Código
francés fue Domat; y que ya la
constitución 2^ del Código de Justiniano definía al pacto.
1380: Freitas (2081, 1% parte), Goyena
(1436), Troplong (Vente, n<? 706). Vélez cita las LL. 2 y 7, titulo 54, li-
bro 4 del Código romano, ios Códigos francés (1659), italiano (1515),
napolitano (1505), de Luisiana (2545)
y de Vaud (1117).
1381: Freitas (2081, 2* parte), Goyena
(1437), Chile (1885), Laurent (tomo XXIV, n<? 385), Duvergier (II,
n"? 40). Vélez alude a los Códigos
francés (1660), holandés (1506), napolitano (1507), de Luisiana, romano
(L. 2, tít. 54, lib. 4 ) , y a Pothier
(Vente, n1? 438) y Troplong (Vente,
n<? 712).
1382: Freitas (2083), Laurent (t. XXIV,
n? 397/8), Guillouard (n<? 655). Vélez menciona a los Códigos francés
(1662), italiano (1519), napolitano
(1508) y holandés (1558) ; y a Troplong (Vente, n? 713).
1383: Freitas (2084), Laurent (t. XXIV,
n<? 409), Guillouard (n<? 656), Aubry
et Rau (párrafo 357, notas 15 y 17).
Vélez cita a Goyena (1448).
1384: Freitas (2085), Laurent (XXIV, números 401, 404-7), Goyena (1447),
Guillouard (n<? 671). Vélez mencio-
(1443-4 y comentarios), Duranton
(t. XVI, n? 416), Duvergier (t. n,
n<? 35). Vélez cita a los Códigos francés (1670), italiano (1525), napolitano (1516) y a Troplong (Vente,
n? 748).
1388: Vélez menciona a los Códigos francés (1664), e italiano (1520), y a
Tropiong (n? 728) y Goyena (1439).
1389: Goyena (1445), Guillouard (n1? 679).
El codificador alude a los Códigos
francés (1671), italiano (1526), holandés (1567) y de Luisiana (2561).
1390: Goyena (1446), Laurent (t. XXIV,
n^ 415). Vélez cita a los Códigos
francés (1672), holandés (1568) y
de Luisiana (2562).
7. Naturaleza jurídica. Es sumamente
importante dilucidar cuál es la naturaleza
jurídica del pacto de retroventa, pues según
el punto de vista que se sustente variarán
los efectos.
La doctrina y la legislación no ha sido
ni es uniforme al respecto.
El problema consiste en determinar a qué
título la cosa vuelve a poder del vendedor,
en el supuesto de que éste ejercite la facultad de retroventa.
Diversas teorías se han elaborado, pero
sólo dos de ellas haii logrado a través de los
siglos concitar un apoyo considerable.
Ellas son: a) la que considera que el pacto
de retroventa conduce a un nuevo contrato
de venta; b) la que la reputa una simple
condición resolutoria que estando adherida
al contrato de compraventa, retrotrae las
cosas a su estado anterior.
Determinar qué sistema adoptan las legislaciones o cuál de ellos es el más conveniente, tiene gran importancia práctica por la
diversidad de sus consecuencias.
Si se admite el primero, se está lisa y
llanamente ante una nueva venta, no resolviéndose por ende la anterior. Ello produce
los siguientes efectos:
a) todos los derechos reales constituidos
deben mantenerse;
b) corresponde pagar nuevos derechos fiscales;
c) el comprador no está obligado a restituir las accesiones naturales de la cosa;
d) el comprador no responde de los deterioros causados en la cosa;
e) el vendedor no debe reembolsar las
mejoras necesarias.
En cambio, de adoptarse el segundo criterio, es decir, el de la condición resolutoria, no será necesario realizar un nuevo
acto de devolución de la propiedad, aunque
en la práctica suele hacérselo; y se producirán inversamente todas las consecuencias
que suceden con el otro sistema.
La primera teoría, que fue seguida por el
Derecho romano en el cual el pacto de retroventa constituía un verdadero contrato
de compraventa accesorio del principal, puede considerarse que actualmente ha dejado
de tener vigencia práctica ( 1 2 ) .
En la actualidad se la conceptúa, casi
unánimemente, como una "condición resolutoria potestativa" del vendedor. Resolutoria porque depende de un evento futuro e
incierto —su ejercicio— la resolución de la
venta efectuada, o sea la extinción o subsistencia del contrato ( 1 3 ). Potestativa pues
su ejercicio o no ejercicio depende exclusivamente de la voluntad del vendedor.
La utilización de esa facultad produce la
extinción del Derecho primitivamente transmitido, es decir del dominio, el cual corresponde al titular de la retroventa.
Nuestra legislación se ha inclinado hacia
este sistema, según surge de sus artículos 1366 y 1382 y siguientes ( 1 4 ) .
En la legislación comparada se sigue el
mismo criterio (ver infra, n? 10).
Se han propuesto otras teorías para determinar la naturaleza jurídica del pacto
de retroventa, pero ellas no han encontrado
mayor apoyo en la doctrina. Así podemos
citar las siguientes: a) implica una condición suspensiva C 5 ); b) es una oferta de
retroventa hecha por el comprador al vendedor, que se acepta por la declaración de
(12) Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 326-7, nota 60, cita
como sostenedores en el Derecho moderno de esta teoria
a Gluck, Grego y Bonelli, los cuales, a su vez, son citados
por Stolfi.
(13) No obstante puede pactarse como suspensiva, corno
lo destaca Machado, op. cit., t. IV, pág. 81, por el articulo 1373.
(14) Nuestra doctrina es uniforme al respecto: Machado, op. cit., t. IV, pág. 81; Lafaille, op. cit., t. II,
M 170, pág. 101; Salvat, op. cit., t. I, ni 553, pág. 372;
Saravia, J. M-, El pacto cíe retroventa en Homenaje a
Zenón Martínez, 1944, pág. 197; Rezzónico, op. cií., t. I,
pág. 327; Borda, op. cit., t. I, n? 326, pág. 240.
Participa del mismo criterio nuestra jurisprudencia:
Cam. 2» Civ. y Com. La Plata, Sala II, 22-7-1958, J. A..
1959-1-165; Cám. Nac. Civ., Sala D, 18-2-1360, J. A., 1960-
ln-286; Cám. 2? Apel. La Plata, Sala I, 4-4-1944, L,. L.,
34-222.
(15) Enneccerus y Lehmann, Derecho de obligaciones,
ed. Bosch, Barcelona, t. II, vol. II, párrafo 116. II.
OMEBA XXI-Í
retracto ( 1 G ) ; c) es un poder jurídico de
poner fin a la propiedad ajena ( 1 7 ) .
No coincidimos con ninguno de estos pareceres, pues no agregan nada al sistema de
la condición resolutoria, siendo por lo tanto
innecesario alejarse de la posición que asemeja los efectos del pacto de la retroventa
a los de la condición resolutoria.
8. Utilidad e inconvenientes. Elogios y
críticas ha recibido esta cláusula a través
de los siglos. Polémicas se han suscitado, y
pese a todos los embates que se le han dirigido esta figura jurídica ha conseguido resistir, subsistiendo en la mayor parte de la
legislación universal.
Se la ha defendido basándose en que es
un instrumento de crédito que permite al
propietario de un bien obtener fondos ai
amparo de su valor sin perder la posibilidad
de recobrarlo dentro de un plazo determinado; que sirve al pequeño propietario necesitado de dinero sin tener que desprenderse definitivamente de su bien; que es
una consecuencia de la autonomía de la
voluntad, pilar de nuestra, concepción dsl
Derecho y más restrictivamente del contrato; que en sí misma no va contra la moral
ni las buenas costumbres.
Por el contrario se la ha atacado por diversas razones, y que nosotros las agrupamos según que apunten a los aspectos morales, económicos, sociales y jurídicos.
a) Moral. Favorece la usura, al disimular
y dejar impunes los contratos pignoraticios
que prohibe nuestra ley (arts. 3222-4 y 3165),
y que envuelven un préstamo usurario. Un
ejemplo sería cuando un prestamista adquiere un inmueble de una persona que
está atravesando momentos difíciles por una
cantidad muy inferior al valor real y estableciéndose la facultad de retrotraer a favor del vendedor por un precio muy superior
al que le fuera abonado; este aumento importará el interés usurario que pagará el
vendedor en el supuesto de hacer uso de la
cláusula de retroventa.
b) Económico. Dificulta la libre circulación del bien, ya que no hay interesados por
él, porque es un dominio imperfecto y revocable. Asimismo es muy raro que el comprador haga alguna mejora que redunde en
beneficio de la cosa, cuando probablemente
deba devolverla al vendedor.
c) Social. De protección a los terceros, ya
que la constitución de derechos en su favor
se halla amenazada por el ejercicio del re(16) Endemann y Planck, citados por Ennecerus, op.
cit., t. II, vol. II, párrafo 116, I. Puig Peña, Federico,
Tratado de Derecho Civil Español, t. IV, vol, II, Madrid, 1946, pág. 136, cita a Bonelli como aceptando esta
teoría.
(17) Borda, op. cit., t. I, n? 326, pág. 24.0, cita a Corla
como proponiendo este criterio.
tracto por parte del vendedor, lo cual producirá la resolución de sus derechos.
d) Jurídico. Tiene una compleja construcción teórica proclive a ser fuente de
inagotables litigios O 8 ); creando causales
de retroactividad verdaderamente engorrosas.
Según nuestra opinión para analizar la
utilidad e inconvenientes del pacto de retroventa debe tenerse presente el momento
histórico de su aplicación, en relación estrecha con la economía, porque sin ninguna
duda dicha cláusula importa una operación
de crédito.
Es debido a ello que surgió este pacto, y la
evolución de la economía le hizo adquirir
cada vez mayor importancia hasta alcanzar
su etapa de máxima plenitud en la Edad
Media, en la cual representó uno de los instrumentos de crédito típicos de esa época,
pues permitía al dueño de la cosa desprenderse de ella con la facultad de recobrarla
y sin necesidad de hipotecarla; en tanto que
el prestamista, que asumía el rol de comprador, se favorecía por la seguridad de la
transacción y la innecesariedad de hacer un
juicio en caso de no devolvérsele el dinero,
ya que quedaba propietario irrevocable de
la cosa al mero vencimiento del plazo estipulado.
La falta de los modernos instrumentos de
crédito —que recién comenzaron a surgir,
aunque tenuemente, en el ocaso de la Edad
Media con la creación de los Bancos y luego
con el billete de banco y la moneda de papapel— permitió la gran utilización de este
pacto, disimulando los inconvenientes que
causaba su aplicación.
Pero cuando la persona necesitada de dinero comenzó a tener acceso a otros instru-
mentos de crédito, tales como la apertura
de cuenta corriente, descuento de documentos, etcétera (todos ellos configurantes de
los modernos contratos bancarios), y de la
prenda con registro, empezó a decaer la
aplicación de la cláusula de la retroventa,
llegando diversas legislaciones
a prohibir su
9
uso (ver infra, n? 10) O ) .
Dada la situación en que se desenvuelve
la sociedad actual, en la cual predominan
indudablemente los factores desfavorables
a este pacto, los jueces lo aprecian con disfavor y observan detenidamente si la misma
no lleva implícito un préstamo contratado
en condiciones ilegales y fraudulentas, es
decir un contrato pignoraticio.
Diversas circunstancias se tienen en cuen(18) Conforme: Puig Peña, op. cit., t. IV, vol. II,
pág. 138.
(19) Incluso en nuestro país, durante el año 1964, se
presentaron al Parlamento diversos proyectos tendientes
a combatir la usura, y entre cuyos medios figuraba la
prohibición del pacto de retroventa. Todos ellos fracasaron.
ta para distinguir si es un préstamo disfrazado. Entre ellas las más importantes son:
a) desproporción manifiesta entre el precio pagado por la cosa y su valor real;
puesto que es intención del usurero
quedarse con la cosa por un precio vil;
b) que se haya pactado simultáneamente
en favor del supuesto vendedor una locación sobre el mismo inmueble, o más
simplemente de que se mantenga en la
posesión de él; para determinar esta
circunstancia deben aplicarse en principio las reglas de la simulación;
c) habitualidad de esas operaciones por
parte del supuesto comprador, es decir
su profesionalidad
en esas actividades ( 2 0 ).
Si del análisis del caso particular surge
la existencia de estos factores, dos caminos
se pueden adoptar. Uno, anular totalmente
la operación; el otro, considerar a ella como
un préstamo a interés y no como una venta.
Nosotros nos inclinamos por este último,
por diversas razones ( 2 1 ).
En primer lugar porque es de aplicación
el artículo 1326 de nuestro Código civil, que
dispone: "El contrato no será juzgado como
de compra y venta, aunque las partes así lo
estipulan, si para ser tal le faltase algún
requisito esencial".
En el caso que estudiamos faltaría el precio serio y aun la voluntad del supuesto
vendedor para celebrar un contrato de com-
praventa. Lo que las partes han tenido en
mira al realizar el contrato fue un mutuo,
debiendo entonces aplicarse esta figura.
Ahora bien, como la diferencia de precio,
entre el de venta y retroventa, representa
casi seguramente el interés, éste dsbe limitárselo conforme lo ha hecho nuestra juris-
prudencia en la interpretación del artículo 621 (22).
Además nos manifestamos a favor de la
subsistencia del contrato, aunque asignándole otros efectos, porque de anularse la
operación, se beneficiaría al supuesto vendedor en perjuicio del supuesto comprador,
creando un enriquecimiento de aquél a ex-
pensas de éste, cuando con la solución que
(20) Coinciden respecto a estas circunstancias, tanto la
doctrina extranjera como la nuestra. De igual modo en
la jurisprudencia pueden citarse: Cám. Nac. Civ., Sala E,
19-12-1958, L. L,., 93-719; Cám. Nac. Civ., Sala C, 8-101959, L. L., 98-7, J. A., 1960-V-215; Cám. Civ. y Con).
Río Cuarto, 22-12-1959, J. A., 1960-V-328; Cám, Nac. Civ.,
Sala C, 22-3-1961, El Derecho, 1-829, L. L., 102-483.
(21) De acuerdo: Llerena, Baldomero, Concordancias
y Comentarios <íel Código Civil Argentino, 3? edición,
Buenos Aires, 1931, t. V, pág. 89.
(22) Recordemos que anteriormente la jurisprudencia
procedía a invalidar la cláusula que fijaba intereses usurarios, en tanto que en la actualidad los reduce: Cám.
2» Apel. La Plata, Sala I, 26-10-1945, L. L., 41-473; Cám.
Civ. 1? Cap., 31-12-1946 y 2-5-1947 en L,. L,., 45-259, y J.A.,
1947-11-108.
Este mismo criterio debe aplicarse al supuesto Que
estudiamos en el texto.
propugnamos se adopta un criterio más
justo que se sujeta perfectamente al orden
público y a los usos y buenas costumbres
vigentes en la sociedad en que vivimos
(artículos 21, 953 y concordantes) ( 2 3 ).
De esta manera el supuesto comprador
deberá perseguir el pago de la suma entregada, como cualquier acreedor, pudiendo
llegar a hacer vender la cosa, para poder
cobrar su crédito, y de quedar algún resto
deberá entregarlo al deudor.
Asimismo se puede plantear el problema
de que el supuesto vendedor, que no hizo
tradición de la cosa (hipótesis que no puede
quedar comprendida dentro de la retroventa: ver supra, n"? 3) vuelva a enajenarla a
un tercero. Llerena ( 24 ) considera que predomina este último por aplicación de los
artículos 577 y 594-5. Nosotros coincidimos
en principio con ese criterio, pero añadiendo
que debe analizarse el caso para determinar
por las circunstancias del mismo si esa segunda venta no se hizo para burlar al primer
supuesto comprador.
Para terminar con este parágrafo queremos destacar que no siempre es posible determinar por el precio pagado, si se está en
presencia de un contrato pignoraticio, pues
si por ej emolo el valor real de un inmueble
es de $ 2.000.000 puede hacerse figurar en el
contrato por ese precio, cuando en la realidad puede haberse entregado sólo $ 1.500.000.
De ese modo se burlaría el propósito de la ley.
Por ello es que consideramos que la solución al siempre candente problema de la
usura, no siempre reside en crear prohibiciones, ya que en todos los casos ella sabrá
encontrar algún vericueto para resurgir con
mayor ahinco; sino que debe consistir en
una exacta política económica gubernamental, que lleve a una política crediticia acorde con las necesidades de la sociedad, es
decir que los Bancos y/u otras instituciones
similares no restrinjan los créditos, sino por
el contrario los posibiliten. De ese modo no
se recurrirá a la usura y, por ende, no habrá
necesidad de ir contra ella, porque mermará
por sí sola. Debe recordarse que cuanto más
trabas formalss y no materiales, se le busquen, más recovecos encontrará para extenderse.
9. Analogías y diferencias con otras figuras jurídicas. El pacto de retroventa presenta semejanzas con diversas figuras jurídicas; precisamente para distinguirla de
ellas, pasamos a analizar esos supuestos.
A) Préstamo. Indudablemente el pacto de
retroventa se asemeja con el préstamo cuan(23) La jurisprudencia así lo ha declarado: Cám. Nac.
Civ., Sala C, 22-3-1961, El Derecho, 1-829, L. L., 102-483.
En contra: Cám. Nac. Civ., Sala A, 26-9-1957, Lt. Lt.,
90-255; Cám. Fed. Paraná, 14-7-1925, J. A., 16-500.
(24) Llerena, op. cit., t. V, pág. 90.
do éste lleva anexa una garantía real, por-
que en ambos el bien constituye una caución
para el acreedor. Esa garantía puede ser
constituida por hipoteca, prenda o anticresis.
A continuación analizamos las diferencias
con cada una de ellas y con el contrato
pignoraticio.
a) Hipoteca. En la hipoteca el que recibe
el dinero asume la calidad de deudor, mientras que en la retroventa reviste la del acreedor. En aquella si el deudor no restituye el
dinero, es perseguido y responde con todos
sus bienes, porque su responsabilidad no
queda limitada al inmueble afectado, ya que
sobre éste sólo existe un privilegio; en tanto
que en la retroventa el vendedor que no
ejerce la facultad de recobrar pierde ese
sólo bien, que queda irrevocablemente adquirido en favor del comprador, puesto que
al entregarlo ya obtuvo carta de pago. Además mientras en la hipoteca los riesgos de
la cosa corren por cuenta del deudor hipotecario, en la retroventa se pierde
para el
comprador, quien es el dueño ( 2 S ). (V. HiBOTECA.)
b) Prenda. En nuestra legislación no
pueden plantearse dudas en la distinción
entre prenda y pacto de retroventa, porque
la primera está limitada a muebles y créditos (artículo 3204), en tanto que el segundo a inmuebles (artículo 1380: ver infra,
n<? 12). (V. PRENDA.)
c) Antieresis. Según el artículo 3239: "El
anticresis es el derecho real concedido al
acreedor por el deudor, o un tercero por él,
poniéndole en posesión de un inmueble, y
autorizándolo a percibir los frutos para
imputarlos anualmente sobre los intereses
del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital
solamente si no se deben intereses"; es
decir, que el acreedor no adquiere el dominio ni aun con carácter resoluble, con lo
que difiere sustancialmente del pacto de
retroventa en el cual se transmite el dominio, aunque con carácter imperfecto. De allí
emanan las consecuencias diversas entre
ambas figuras. (V. ANTICRESIS.)
d) Contrato pignoraticio. Son aquellos en
los que se estipula que el acreedor podrá
quedarse con el bien dado en hipoteca o
prenda, en pago de su crédito, en caso de
que el deudor no pague oportunamente la
deuda, y sin necesidad de requerir la venta
judicial. Nuestra legislación les prohibe (artículos 3165 y 3222-4). Es precisamente para
burlar estas disposiciones que muchas veces los prestamistas recurren al pacto de
retroventa, y por ello los jueces deben pres(25) Conforme: Lafallle, op. cit., t. II, n? 173, pág. 102.
tar mucha atención al contenido de todo el
contrato (ver supra n"? 8).
B) Pacto de reventa. Esta cláusula que
nuestro Código civil la define en el artículo
1367 como "la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese
pagado, con exceso o disminución", es el
reverso de la de retrovsnta, ya que en tanto
ésta se da en favor del vendedor, aquélla lo
es en beneficio del comprador. Su funcionamiento es similar al de retroventa, aplicándosele en general las mismas disposiciones
(artículo 1391).
C) Cláusula de arrepentimiento. En el
artículo 1373 el codificador se ha referido
a la cláusula de arrepentimiento. Conforme a él debemos distinguir según que se
haya o no hecho tradición de la cosa.
Si se la ha hecho, o si se pagó todo el
precio, la cláusula de arrepentimiento tiene
los "efectos" de la venta bajo pacto de retroventa. Conforme a ello, consideramos que
sólo se asimilan los "efectos", pero no las
otras condiciones o el plazo, respecto a los
cuales las partes pueden apartarse del sistema de la retroventa. Sólo a falta de previsión por los contratantes se aplicarán supletoriamente todas las disposiciones del
pacto de retroventa por aplicación del principio de las leyes
análogas (artículo 16 del
Código civil) ( 2 6 ).
Aún con mayor razón, si no se hizo tradición de la cosa, las partes podrán estipular
libremente todo lo referente a la cláusula
de arrepentimiento, pues ni siquiera rigen
los "efectos" de la venta bajo pacto de retroventa.
Resumiendo tenemos que: 1) si hay tradición, tiene los "efectos" del pacto de retroventa; 2) si no hay tradición, no se aplica
ninguna disposición de la retroventa; 3) si
no hay tradición, pero se pagó el precio,
rigen los "efectos" de la cláusula de retracto.
Por otra parte, nuestro Código no fija ninguna limitación respecto a la naturaleza de
los bienes que pueden ser materia de la cláusula de arrepentimiento, permitiéndosela de
ese modo tanto sobre inmuebles como muebles; lo que no ocurre con la retroventa (ver
infra n<? 12).
D) Pacto de mejor comprador. El artículo 1369 lo define como "la estipulación de
quedar deshecha la venta, si se presentase
otro comprador que ofreciese un precio más
ventajoso", es decir, que se requiere que el
mayor precio sea ofrecido por un tercero,
sin que al vendedor le asista ningún derecho
para recuperar la cosa, aunque figure como
el mejor ofertante ( 2 7 ), ocurriendo lo contrario en la retroventa (ver infra n1? 18). El
artículo 1400 limita el ejercicio de esta cláusula al término de tres meses, en tanto que
en la retroventa es de tres años (ver infra
n? 13). Además son limitadas las personas
que pueden ejercer el pacto de retroventa
(ver infra n1? 18), no permitiéndosele a terceros, los que sí pueden hacerlo en el de
mejor comprador (artículos 1369 y 1401). Por
otra parte, en la retroventa no se puede dar
el derecho de preferencia establecido en favor del comprador por el artículo 1401. (V.
MEJOR COMPRADOR) .
E) Pacto de reserva de dominio. A este
pacto se refiere el artículo 1376 del Código
al establecer que "la venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la
cláusula de reservar el dominio de la cesa
hasta el pago del precio". Por medio de esta
estipulación el vendedor se reserva el derecho de vender la cosa a otro, lo cual importa la retención por parte del vendedor
del dominio y posesión de la cosa para poder
transferirla; hecho que no sucede en la retroventa, en la cual el vendedor se desprende
del dominio y posesión de la cosa vendida,
quedándole sólo el derecho de redimirla
si
28
devuelve el precio que por ella recibió ( ).
P) Cláusula rescitoria en la propiedad horizontal. Es común en nuestra vida práctica observar boletos de compraventa en los
cuales se establece que el vendedor se reserva el derecho de rescindir la promesa de
venta "si no se lograre vender la totalidad
de los departamentos de la finca". En nuestros tribunales se planteó la cuestión de saber si ella configuraba un pacto de retroventa, y se resolvió que no, pues el ejercicio de
aquella facultad no depende exclusivamente
de la voluntad del vendedor, requisito necesario del pacto de retroventa ( 2 9 ) .
G) Acción de retrocesión del dominio en
caso de expropiación. Nuestra jurisprudencia ha declarado que son análogos los supuestos de la venta con pacto de retroventa
y la retrocesión del dominio en caso de expropiación, puesto que ambas tienen de
común la transferencia de la propiedad supeditada a una condición resolutoria, siendo
esta última una acción personal que nace
cuando cumplido un tiempo determinado
desde la desposesión, el bien expropiado no
hubiera sido destinado al objeto que determinó la expropiación ( 30 ). De ese modo se
(27) En este sentido: Cám. Clv. 2» Cap., 30-3-1944,
L,. L., 34-601: G. F., 170-159.
(28) Conforme el fallo citado en la nota anterior.
(26) Y así de no haberse estipulado un plazo, el mismo
no podrá exceder de los tres años desde el día del con-
trato. En igual sentido: Salvat, op. cit., t. I, n<? 542v
Pag. 365.
(29) Cám. Nac. Cív., Sala D, 16-2-1960, J. A., 1960-III287.
(30) Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, Sala n, 21-11-1958,
L. L., 96-482.
e) Estipularse en el mismo acto de la venta ( 3 ').
A continuación analizaremos los últimos
cuatro requisitos, ya que el primero fue estudiado anteriormente (ver supra n<? 3).
12. Recaer sobre una cosa inmueble. A)
Noción. El artículo 1380 del Código civil establece que "las cosas muebles no pueden
en el plazo estipulado para el retracto, su venderse con pacto de retroventa".
intención de recuperar la cosa vendida.
De este modo nuestro codificador ha limi10. Legislación comparada. Respecto a la tado la aplicación de la cláusula de retronomenclatura y ubicación metodológica que venta a las cosas inmuebles, siguiendo un
utiliza la legislación comparada al referirse criterio bastante generalizado en él, como
al pacto de retroventa, ya las hemos estudia- es el de considerar que las cláusulas espedo anteriormente (ver supra nos. 4 y 5).
ciales que pueden agregarse al contrato de
Hemos visto (ver supra n? 3) que en nues- compraventa deben limitarse en su aplicatra legislación para configurarse el pacto ción a los inmuebles; de esa manera lo hace
ds retroventa debe hacerse tradición de la respecto al pacto comisorio y al de mejor
cosa, porque, siguiendo el sistema romano, comprador (artículos 1374 y 1400).
El prohibir expresamente la retroventa
se considera que el contrato de compraventa
es un "compromiso", una "obligación" de sobre cosas muebles, importa suprimirla en
absoluto en el orden mercantil.
transferir la propiedad (artículo 1323).
La jurisprudencia es terminante al resSiguen este mismo criterio les Códigos chiincluso en los autoleno (artículo 1793), español (artículo 1445), pecto, prohibiéndosela
32
uruguayo (artículo 1661), alemán (artículo móviles ( ).
En ciertos Códigos extranjeros no existe
433), brasileño (artículo 1122), peruano (aresta limitación (ver infra n1? 16), permitiéntículo 1383), etcétera.
En cambio, ese requisito de la tradición dose pactarla sobre cosas muebles.
no es requerido por el Derecho francés, en
B) Fundamento. Nuestro legislador adopel cual el mero acuerdo de las partes opera tó este criterio restrictivo teniendo en cuende por sí la transferencia del dominio. Idén- ta que si se permitiera pactarlo sobre cosas
tico criterio seguía el antiguo Código italia- muebles se afectaría el principio del artícuno (artículo 1125) y lo hace actualmente el lo 2412 que establece que la posesión de
italiano de 1942 (artículo 1470).
buena fe de una cosa mueble vale título, lo
Acerca de la naturaleza jurídica del pacto cual llevaría a una incongruencia.
En cambio, no se presenta ese problema
de retroventa, todos los Códigos que lo admiten lo consideran como una condición para los inmuebles, pues la venta de los
mismos debe hacerse por escritura pública
resolutoria.
,
Ahora bien, ciertas legislaciones en aten- (artículo 1184, inciso 1°) y en ella constará
ción a las críticas que ha recibido este pacto el pacto de retroventa, aplicándose por lo
y a sus inconvenientes prácticos, han pro- tanto las disposiciones del dominio impercedido a prohibirlo. Entre ellas se encuen- fecto y sus efectos (artículos 2661 y siguientran la mejicana (artículo 2302), portuguesa tes) y la del 3270 que establece la regla nemo
(artículo 1587) y la ley rumana contra la
(31) Machado, op. cit., t. IV, pág. 81-5, se refiere a:
usura del año 1931.
1) Hacerse la estipulación en el mismo acto de la venta;
declaró aplicable la prescripción de diez años
tanto a la acción de retrocesión del dominio
—a falta de una disposición expresa en contrario— como a la acción del vendedor contra el comprador con pacto de retroventa
por incumplimiento del pacto y restitución
del inmueble, intentada después de haber
hecho conocer el vendedor a su cocontrante,
CAPÍTULO II
Requisitos
11. Preliminar. Diversos requisitos son
necesarios para que sea válido el pacto de
retroventa.
A falta de una sistematización de los mismos por parte del codificador, nuestra doctrina ha tratado de efectuarla, pero en su
tarea ha diferido acerca de la cantidad de
ellos, aunque implícitamente todos aceptan
en general los cinco siguientes:
a) Necesidad de la tradición de la cosa;
b) Recaer sobre una cosa inmueble;
c) No tener un plazo superior a tres años;
d) Estipularse un precio;
2) Comprender la restitución del precio; 3) Las cosas
muebles no pueden venderse con pacto de retroventa; 4)
El mayor plazo no puede exceder de tres años; 5) Que
habiendo habido tradición o habiéndose pagado el precio
de la cosa vendida, la cláusula de arrepentimiento tendrá
los efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese
estipulada en favor del vendedor.
Lafaille, op. cit., t. II, n9 176 y sigts., pág. 105 y slgts.,
trata de los bienes inmuebles, el plazo y el precio;
Salvat, op. cit., t. I, n9 556 y sigts., pág. 374 y sigts.,
se refiere a los dos primeros.
Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 330 y sigts., los fija en:
1) Inmueble; 2) plazo no mayor de tres años; 3) estipularse el precio de la retroventa; 4) estipularla en el
mismo acto de la venta.
Borda, op. cit., t. I, n? 328 y sigts., pág. 242 y sigts.,
enumera: 1) inmueble; 2) plazo no mayor de tres años;
3) estipulársela en el mismo acto de la venta.
(32) Cám. Nac. Civ., Sala C, 18-3-1954. en J. A., 195411-213, L. L.., 74-439, y 18-5-1960, en J. A., 1960-V-300, L. L,.,
100-10; Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, Sala II, 19-7-1957,
DJBA, 53-33.
Lo declararon inválido en la venta sobre automóviles:
Cám. Crlm. y Corree. Cap., 4-10-1929, J . A., 31-680; Cám.
Nac. Civ., Sala C, 18-3-1954, J. A., 1954-11-213, L,. L.., 74-439.
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ipse habet.
C) Problema sobre nulidad. ¿Qué sucede
si se vende una cosa mueble con pacto de
retroventa? Tres posiciones se pueden presentar:
a) Es válida la venta;
b) Es nula la venta, es decir, todo el contrato;
c) Es sólo nulo el pacto de retroventa, o
sea parcialmente el contrato.
Ni la jurisprudencia ni la doctrina es uniforme al respecto, aunque todos están contestes en negar a la primera de esas soluciones, ya que la 33
disposición del Código es
de orden público ( ).
Se inclina por la nulidad parcial del contrato, Acuña Anzorena ( 3 4 >, al igual que el
autor brasileño Bevilacqua, citado por aquél.
En favor de esta teoría juega como argumento el artículo 1039.
En cambio, opinan que la nulidad
es total,
a lo cual
nos adherimos,
Saravia ( 3 5 ), Rezzó3C
37
nico ( ) y Borda ( ), ya que de adoptarse
el otro criterio, como bien lo destaca Borda,
se cometería una incongruencia con respecto
a lo que disponen sobre la condición resolutoria los artículos 525 y 530; favoreciéndose además la usura.
Por otra parte, esta nulidad es de carácter
absoluto y manifiesto, debiendo, por lo38tanto, ser declarada de oficio por el juez ( ).
13. No tener un plazo superior a tres años.
A) Limitación. Nuestro Código dispone en
el artículo 1381 que "el mayor plazo para
la retroventa no puede exceder de tres años,
desde el día del contrato".
Dicho plazo es de orden público y las partes no pueden alterarlo.
En la legislación comparada no es uniforme ese término (ver infra n<? 16) ( 3 9 ).
B) Fundamento. El límite se lo establece
para evitar la situación de incertidumbre de
la propiedad, es decir, que se trabe la libre
disposición y circulación de los bienes, puesto que el vendedor no puede disponer porque entregó la cosa, y el comprador se ve
dificultado de hacerlo porque está sujeto
a la restitución (ver supra n"? 10).
Por ello es que el codificador, según lo
(33) Se pronunció por la nulidad total: Cám. Nac. Com.,
Sala B, 28-12-1955, L. L., 83-69. el fallo del 18-3-1954 citado
en la nota precedente.
Por la parcial lo hizo: Cám. Civ. 29 Cap., 28-11-1932,
J. A.,
40-191.
(34) Acuña Anzorena, Arturo, en Salvat, op. ctt., t. I,
n? 558, nota 227, pág. 375.
(35) Saravia, op. cit., pág. 199.
(36) Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 331.
(37) Borda, op. cit., t. I, n? 329, pág. 243.
(38) Así lo establece nuestra jurisprudencia: ver primer fallo citado en nota 32.
(39) Bibiloni en su anteproyecto amplia dicho plazo
a cinco años (artículo 1471). Idéntico criterio siguió el
Proyecto de Reforma del Código Civil del año 1936.
manifiesta en la nota al artículo 1381, redujo los términos que regían en esa época
en la legislación comparada.
C) Desde cuándo se cuenta. Para computar dicho plazo debe contarse desde el día
del contrato, es decir, desde que se pusieron
de acuerdo, y no del de la tradición o entrega de la cosa vendida ( 40 ).
Las partes pueden modificar ese criterio,
pero en ningún caso podrán superar los tres
años desds el día que se celebró el contrato.
Por "contrato" debe entenderse, según
nuestra opinión, tanto la escritura pública
como
el boleto de compraventa (ver supra
n1? 3). La
jurisprudencia es dubitativa al respecto ( 4 1 ).
D) Cómo se cuenta el plazo. Conforme
las reglas generales establecidas por los artículos 23 y siguientes del Código civil, el
plazo se cuenta desde la medianoche del día
del contrato hasta la del día en que termina,
computándose los días feriados como los útiles y42 aun cuando el último también lo
sea ( ).
E) Problemas. Diversos problemas pueden
plantearse en la práctica respecto al requisito del plazo:
a) Que las partes establezcan un plazo
mayor de tres años, o sea si puede ampliárselo convencionalmente; ante esa cláusula
se podrían adoptar diversos caminos: 1)
considerarla válida; 2) totalmente nula; 3)
válida por tres años y nula por el excedente.
Nuestra doctrina y jurisprudencia se inclina uniformemente por este último criterio,
pues se considera la disposición
del artículo
1381 como de orden público ( 4 3 ).
b) Que las partes prorroguen el plazo. A
tal efecto deben distinguirse tres situaciones: 1) si el plazo original era de tres años,
y luego se hace la prórroga; 2) si el plazo
no llegaba a tres años, pero con la prórroga supera dicho límite; 3) si el plazo era
inferior a tres años y a pesar de la prórro- j
ga no supera dicho término. En el primer
(40) Conforme: Segovia, op. cit., t. I, .artículo 1383,
nota 81; Llerena, op. cit., t. V, pág. 109; Machado, op. cit.,
t. IV, pág. 87; Salvat, op. cit., t. I, n? 558, pág. 378;
Lafaille, op. cit., t. II, n? 179, pág. 106; Rezzónico, op. cit.,
t. I, pág. 332; Borda, op. cit., t. I, n? 330, pág. 243.
(41) Ver jurisprudencia citada en nota 7.
(42) De acuerdo: Machado, op. cit., t. IV, pág. 87; Josserand, Louis, Derecho Civil, t. II, vol. II, "Contratos",
Buenos Aires, 1951, pág. 109; Planiol, Marcelo y Ripert,
Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, t. X,
"Los contratos civiles" con el concurso de Hamel, José,
La Habana, 1943, pág. 206.
(43) Segovia, op. cií., t. I, pág. 387, nota 81; Machado,
op. cit., t. IV, pág. 84; Llerena, op. cit., t. V, pág. 108;
Salvat, op. cií., t. I, n? 557, pág. 375; Rezzónico, op. ctr.;
t. I, pág. 332; Borda, op. cit., t. I, n? 330, pág. 244.
En la jurisprudencia: en el sentido de que es de orden
público: Cám. Civ. 1? Cap., 4-10-1918, J. A., 2-579; Cám.
Civ.
2«
Cap.,
24-12-1918,
J. A.,
2-914;
de
que
el plazo
es improrrogable: Cám. Nac. Civ., Sala B, 30-10-1951, El
Derecho, 2-654; de que es nulo el excedente de tres años:
Cám. 2i Civ. y Com. La Plata, Sala II, 22-7-1968, J.A.,
1959-1-165.
I
caso la prórroga valdrá como una nueva
venta o promesa de venta, según el caso,
pues es nulo como pacto de retroventa ( 44 ).
En el segundo valdrá hasta cubrir los tres
años, pero por el excedente será nulo como
retroventa, debiendo considerarse a ese plus
como una nueva venta; pero en ningún caso
podrá perjudicar a los terceros que hayan
adquirido derechos, después de haber expirado el plazo original, porque la prórroga no
figura en el contrato inicial ( 45 ). En el tercer
supuesto, la prórroga es válida, aunque produciendo sólo efecto entre las partes y no
frente a terceros ( 4 0 ). Así valdrán la hipoteca y otro derecho real que hubiere constituido el comprador en favor de un tercero
sobre la finca antes de la prórroga, porque
los derechos quedan irrevocablemente adquiridos a la expiración del plazo original,
c) Que las partes hayan omitido establecer el plazo: en ests caso debe entenderse
que lo han hecho por el máximo de tres
años, es decir, juega con carácter supletorio
el artículo 1381, ya que no puede considerárselo indefinido ( 4 7 ).
F) Consecuencias. Teniendo en cuenta
que el plazo para el ejercicio de la retroventa
es de caducidad y no de prescripción, surgen
las siguientes consecuencias:
a) Produce sus efectos por el mero vencimiento, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial para constituir en mora (artículo 509, inciso I 9 ), porque queda
extinguido de pleno derecho ( 4 S ).
b) "Corre contra toda clase de persona,
aunque sean incapaces" (artículo 1382, primera parte), es decir, que no se aplica el
artículo 3966 que establece que la prescripción no corre contra los incapaces. Así funcionará cuando el vendedor fallece o cae en
demencia, sin importar que la incapacidad
date de la celebración del acto o que sobrevenga después. Todo ello sin perjuicio de la
responsabilidad contra
los representantes
(ver infra n<? 21) ( 4 9 ).
(44) De acuerdo la doctrina y jurisprudencia citadas
en la nota anterior.
(45) Conforme: Machado, op. cit., t. IV, págs. 84-5;
Borda, op. cit., t. I, n? 331, pág. 244; Plamol-Kipert-Hamel, op. cit., t. X, n9 188, pág. 205-6.
(46) Machado, op. cit., t. IV, págs. 84-5.
(47) De acuerdo; Machado, op. cit., t. IV, pág. 84;
Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 333; Borda, op. cit., t. I,
n9 330, pág. 244; Planiol-Ripert-Hamel, op. cit., t. X,
n9 183, pág. 205; Baudry Laeantinerie y Saignat, op. etc.,
t. 17, n9 610.
(48) Llerena, op. cit., t. V, pág. 108; Salvat, op. cií.,
t. I, n9 560, pág. 378; Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 333;
Borda, op. cit., t. I, n» 332, pág. 244; Planiol-Ripert-Hamel,
op. cit., t. X, n? 189. pág. 207; Mazeaud, op. cit., vol. III,
n9 918, pág. 216; Messineo, Francesco, Manual de Derecho
Civil y Comercial tomo V, "Relaciones Obligatorias Singulares", Buenos Aires, 1955, párrafo 140, n9 10, C) f),
pág. 70.
(49) Según Llerena, op. cit., t. V, pág. 110, es necesario
que el incapaz tenga representante al tiempo de expirar
el plazo; de lo contrario sería injusto hacerle perder
un derecho que no ha podido ejercer. Aclara a continuación que "esto no quiere decir que si durante el término
c) "... y pasado este término se extingue
el derecho del vendedor para resolver la
venta, y el comprador queda propietario
irrevocable" (artículo 1382, segunda parte),
ya que no se ha cumplido la condición resolutoria a la que estaba sujeta su derecho
(artículos 540, 554 y concordantes del Código civil) ( 5 0 ).
d) No obstante, y a pesar de la expiración del plazo, tendrá derecho el vsndedor
a ejercer el derecho de retroventa, si por
hechos del comprador ese ejercicio ha sido
imposibilitado ( 5 ').
14. Estipularse un precio. Las partes pueden establecer que el precio de la retroventa
pueda ser mayor, igual o menor al de la
venta (ver supra n"? 2).
De no fijarse el mismo en el contrato,
debe entenderse que es igual al de la venta i» 2 ).
Como las partes tienen libertad para estipularlo, pueden establecer que el mismo
tenga por base el ds compraventa al cual
se le adicionará una tasa de interés hasta
el día en que se ejerza la retroventa ( 5 3 ).
Ahora bien, esa libertad pueds llevar a
que las partes establezcan que el precio sea
mixto, es decir, que consista parte en dinero
y parte en otra cosa. El problema no ha sido
estudiado por nuestra doctrina, pero parecería que ella se manifiesta contraria a esa
posibilidad ( B 4 ) . Por nuestra parte consideramos que sí puede pactarse de ese modo,
pues en ninguna disposición nuestro Código
establece que el precio de la retroventa deba
ser único en dinero; rigiendo por ello la
norma del artículo 1356 que fija: "Si el prede tres años ha estado el menor sin representante se deba
descontar este tiempo para completar los tres años. Basta
sólo que el incapaz tenga representante al tiempo de
expirar el plazo para que se extinga su derecho. Si no lo
tiene, el comprador deberá hacer presente la incapacidad
de su vendedor y pedir se le nombre un representante.
Así estará más seguro y no podrá ser sospechado como
de mala fe por la ocultación de esa incapacidad. Que el
término para contarse el plazo puesto en la retroventa no
se suspenda durante su incapacidad, se explica, porque
está el interés general de por medio; pero no se explicaría que el silencio de un incapaz pudiera considerarse
como manifestación de voluntad, y, por lo mismo, susceptible de hacerle perder un derecho. Esto no sería
ni justo ni jurídico".
(50) Ver doctrina citada en las notas anteriores, y fallos: Cám. Civ. 29 Cap., 7-12-1934, J. A., 48-857; Cám.
Nac. Civ., Sala C, 6-11-1962, El Derecho, t. 6-152, L,. L..,
101-15.
(51) De acuerdo: Planiol-Ripert-Hamel, op. cit., t. X,
pág. 207, quienes citan un fallo de Colmar, en el cual
se trataba de un contrato de compra-venta en que el
comprador con pacto de réméré debía pagar a los acreedores del vendedor; el vendedor había manifestado su
voluntad de ejercitar el réméré, pero no podia hacer
efectivos los reembolsos que establece la ley, porque el
comprador no justificó haber pagado a dichos acreedores;
era evidente que el comprador había impedido al vendedor el ejercicio útil de su derecho de réméré.
(52) Conforme: Lafaille, op. cit., t. II, n9 184, pág.
108; Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 334; Borda, op. cít.,
t. I, n» 334, pág. 245; Enneccerus, op. cit., t. II, vol. II,
párrafo 116, II.
(53) De acuerdo: Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 334.
(54) Arias, José, Contratos Civiles, Buenos Aires, 1939,
t. I, pág. 351.
ció consistiere, parte en dinero y parte en
otra co¿a, el contrato será de permuta o
cambio si es mayor el valor de la cosa, y de
venta en el caso contrario", que debe completarse con la nota al artículo 1485, de la
cual resulta que de ser igual la suma dada
al valor de la cosa, el contrato es ds permuta. De cualquier modo, y aun considerando a todos los casos como de permuta, por
el artículo 1492, perdería interés práctico esa
distinción, ya que se aplican a ese contrato
las disposiciones á° la compraventa. Lo más
importante es destacar que no surge de ninguna norma que el precio de la retroventa
deba ser único o íntegramente en dinero.
15. Estipularse en el mismo acto de la venta. No emana en forma expresa de la ley
que la retroventa deba estipularse en el
mismo acto de la venta, pero lo deja traslucir el artículo 1366 cuando expresa "es la
que se hace con la cláusula de poder el vendedor. ..". De allí que su establecimiento es
simultáneo con la celebración del contrato.
La doctrina y jurisprudencia es unánime
al respecto, ya que si se la estipula en un
acto posterior valdrá como una venta pura
y simple que lleva anexa una promesa de
venta, quedando el comprador con el dominio irrevocable del bien en virtud del contrato, que 35
es considerado como de venta
definitiva ( ).
El nuevo acto no importaría un distractus
sino un contratus novus, y este contrato separado al no ser una condición resolutoria
del primitivo será uno nuevo, debiendo, por
lo tanto, pagar nuevamente los derechos fiscales.
El nuevo acto no tendrá efecto respecto
a los derechos que hubissen adquirido los
terceros en virtud del anterior.
16. Legislación comparada. Los requisitos
exigidos por nuestro Código civil para configurar la retroventa, no son uniformes en la
legislación universal.
A) Así tenemos que no limitan los bienes
sobre los cuales se puede pactar la retroventa, es decir, que lo permiten tanto sobre
inmuebles como muebles, los Códigos francés
(artículo 1659), chileno (1881-2), español
(1507), alemán (497), italiano (1500-1).
B) Tampoco los Códigos extranjeros tienen un criterio homogéneo respecto al pla(55) Machado, op. cít., t. IV. pág. 81; Kezzónico, op.
cit., t. I, pág. 334; Borda, op. cit., t. I, n? 333, pág. 245.
En la doctrina francesa: Baudry Lacantinerie y Saignat,
op. cit.. t. 17, no 608; Laurent, F., Príncipes de üroit
civil, 3» edición, Bruselas-París. 1878, t. 24, no 382; Tro-
zo máximo en el cual puede ejercerse el derecho.
Antiguamente ni el Derecho romano ni las
Partidas fijaban límite a su ejercicio.
El Código francés lo establece en cinco
años (artículo 1660) y no permite que lo
amplíe el juez (1661).
El Código español determina una distinción según si estuviere o no estipulado expresamente el plazo. En el primer caso no
podrá exceder de diez años, en tanto que en
el segundo durará cuatro años (artículo
1508).
El Código alemán distingue entre bienes
Inmuebles y muebles. En tanto que para los
primeros lo fija en treinta años, para los
otros lo hace en tres años (artículo 503).
En forma similar legisla el italiano, aunque limitándolo a los muebles po>r dos años
y a los inmuebles por cinco años (artículo
1501).
El Código civil suizo lo determina en diez
años (artículo 683), el chileno en cuatro
años, con la salvedad de que el comprador
tendrá derecho a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los
bienes raíces, ni de quince días para las
cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera,
y no diere frutos sino de tiempo en tiempo
y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después d° la próxima
percepción de frutos (artículo 1885).
El uruguayo lo hace en idéntica forma que
el chileno, salvo que el tiempo de la retroventa lo fija en tres años, y que el aviso
sobre los bienes raíces lo limita a noventa
días (artículo 1754).
El brasileño lo fija en tres años (artículo
1141), y el peruano en dos años (1432).
Por su parte, el venezolano establece que
las partes pueden estipular prórrogas del
plazo para ejercer el derecho de rescate,
aunque el plazo fijado y esas prórrogas lleguen a exceder de cinco años (artículo 1535
¿TI fine).
C) Respecto al precio, el Código francés
no autoriza que sea mayor al de venta, pero
su doctrina acepta que ello ocurra ( r < 8 ).
El Código italiano no permit? que sea superior al estipulado para la venta, y por
ello establece que es nulo en cuanto al excedente (artículo 1501).
El español determina que es el de venta
(artículo 1518).
El alemán instituye que en caso de duda
será el mismo que el de la venta (artículo
497).
plong, M., Droit Civil Expliqué. "De la vente", París,
1837, t. 2, n9 694.
En nuestra jurisprudencia: Cám. Civ. 19 Cap., 24-21926. J. A., 19-55; S. C. de La Rioja, 7-11-1952, J. A., 1953-
11-273, L. L,., 69-439; Cám. 2» Civ. y Com. La Plata,
Sala III, 20-12-1956, DJBA, 50-179.
(56) Aubry et Rau, op. cit., t. 5, pág. 165, nota 3;
Baudry Lacantinerie y Saignat, op. cit., t. 17, n9 648;
Troplong, op. cit., t. 2, n<? 696; Huc, ThéofUe, Commentaire théorique et platique du Co&e Civil, París, 1897,
t. 10, n? 17S.
_
CAPÍTULO III
Ejercicio
17. Forma. Nuestro Código civil no ha
reglamentado la forma as ejercitar la facultad de retroventa.
Debido a ello se han propuesto entre nuestros autores, al igual que en la doctrina
francesa, diversos criterios para determinar
el modo de ejercitar el retracto.
Fundamentalmente se plantea el problema de saber si basta la mera declaración de
ejercitar el derecho, o si es necesario que
ella vaya acompañada del pago o depósito
del precio, para que se dé por usada dicha
facultad.
Para resolver el mismo encontramos las
siguientes teorías:
1) Basta la declaración, sin necesidad de
consignar o depositar el precio ( 5 7 ).
2) Como derivación del criterio anterior,
y completándolo, se considera que basta la
dsclaración, pero si luego el vendedor es
moroso en el cumplimiento de su obligación de restituir el precio, el comprador puede solicitar al juez que se declare
caduco
el derecho d° recuperar la cosa ( B 8 ).
3) La declaración basta para conservar
vivo el derecho, pero sólo produce sus efectos cuando el vendedor ha cumplido todas
las obligaciones
que comporta para él su
ejercicio ( B 9 ).
4) La dsclaración debe ir acompañada
por el pago o consignación del precio ( 60 ).
A nuestro entender debe diferenciarse según que su ejercicio se practique por vía
extra judicial o por vía judicial.
En el primer caso consideramos que no
cabe ninguna duda de que basta la declaración, y por ello ésta puede efectuarse en
cualquier forma: instrumento público o privado, e incluso verbal. Pero destacamos que
en nuestra práctica lo corriente es que ya
en el contrato se establezca la utilización
del telegrama colacionado.
Además para tener efecto frente a terceros, esa msra declaración deberá tener fecha
cierta, por aplicación del artículo 1035 ( 6 1 ).
(57) La sostienen: Laurent, op. cit., t. 24, n9 398; Aubry
ct Rau, op. cit., t. 4, párrafo 357; Guillouard, L., Traites
ae la vente et de l'échange, París, 1889, t. 2, n? 664;
Marcadé, V., Explícation théorique et pratique üu Coüe
Napoleón, París, 1855, t. 6, pág. 315; Llerena, op. cit.,
t. V, pág. 110 y sigts.; Rezzónlco, op. cit., t. I, pág. 335.
(58) Se inclinan por este criterio: Baudry Lacantinerie
y Saignat, op. cit., t. 17, n<? 617; Guillouard, op. cit.,
t. 2, n? 665; Llerena, op. cit., t. V, pág. 114; Rezz&nlco,
op. cit., t. I, pág. 336.
(59) La propugna la jurisprudencia francesa citada por
Josserand, op. cit., t. II, vol. II, n° 1159, pág. 110.
(60) La propugnan: Huc, op. cit., t. 10, n9 117; Duvergier, "Vente", t. 2, n9 27; Borda, op. cit., n9 335,
pág. 246.
(61) En la jurisprudencia: Cám. 2? Civ. y Com. La
Plata, Sala II, 22-7-1958, J. A., 1959-1-65. Además se ha
dicho que la facultad emergente del pacto de retroventa
puede hacerse valer por medio de un mandatario con
poderes generales, ya que la ley no lo exige especial:
S. C. La Rloja, 7-11-1952, L. L., 69-439, J.A., 1953-11-273.
Pero hecha esa declaración expresa, se
pueden presentar varias situaciones:
a) que el comprador esté de acuerdo con
esa manifestación, y las partes estén conformes sobre el modo en que se efectuarán
las restituciones. En este supuesto no hay
problemas;
b) que el comprador esté de acuerdo con
la declaración, solicitando a la vez la restitución del precio, a lo cual el vendedor se
niega; entonces, siendo éste morcso en el
cumplimiento de su obligación, podrá solicitar al juez que declare caduco el derecho
de recuperar la cosa, por parte del vendedor;
c) que el comprador haga caso omiso a
la declaración, por lo que el vendedor deberá
hacerla valer judicialmente. En este caso
entra a regir para nosotros la exceptio non
adimpleti contractus (artículo 1201), por la
cual el vendedor al iniciar la acción judicial
le bastará con ofrecer el pago, sin necesidad
de consignar el precio.
Conforme con nuestro criterio, se hace necesario distinguir entre el plazo para ejercer
el retracto y la prescripción de la acción
contra el comprador, pues son dos co.sas distintas, como también lo ha sostenido nuestra jurisprudencia al afirmar que la declaración de voluntad del vendedor en el sentido de hacer efectivo el pacto de retroventa,
debe efectuarse en el plazo legal o convencional correspondiente. Pero si el comprador
no está conforme con hacer efectivo el pacto, el vendedor debe hacer valer judicialmente su derecho, demandándolo por incumplimiento de aquél y restitución del inmueble enajenado, pero no es forzoso que
la acción se instaure en el plazo estipulado
para el retracto, bastando que el vendsdor,
dentro del mismo, haya hecho saber a su
contratante su intención de recuperar la
cosa vendida. De manera, pues, que en el
plazo de tres años, a lo sumo, deberá usarse
el derecho de retroventa, pero la acción
correspondiente podrá ser deducida después,
mientras no haya prescripto; de otro modo
no podría ejercerse la misma, pues nacería
muerta. Y como quiera que no hay plazo fijado especialmente para demandar el distracto en este supuesto, forzoso es concluir
que la prescripción correspondiente es la de
diez años ( 6 2 ).
De acuerdo con nuestra opinión ds que no
es necesario que la demanda se inicie dentro
del plazo para ejercer la retroventa, están
las tres primeras teorías que analizamos al
comenzar este parágrafo. En cambio, la
En este mismo fallo se estableció que la declaración de
voluntad del enajenante de hacer valer a su favor el
pacto de retroventa no se encuentra sujeta a lo dispuesto
por el artículo 1193, pudiendo acreditarse por cualquier
medio de prueba.
(62) Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, Sala II, 21-11-1958,
L. L.., 96-482.
cuarta, considera indispensable la iniciación
del juicio con su consiguiente depósito antes
del vencimiento del plazo.
Queremos destacar, por último, el problema que puede surgir en las relaciones frente
a terceres, cuando el ejercicio de la retroventa no fus inscripto, y se han constituido
derechos en favor de ellos. Para su solución
consideramos necesario distinguir según haya o no vencido el plazo establecido para
ejercer el retracto. En el primer caso deben
prevalecer los derechos de los terceros, en
tanto que lo contrario
debe ocurrir en el
6;!
otro supuesto ( ).
18. Quiénes pueden ejercerlo. De la misma denominación del pacto surge que de
las dos partas sólo una de ellas puede ejercer el derecho de rescate, la vendedora. Lo
contrario sucede en el pacto de reventa, en
el cual la situación se da en favor del comprador.
Por otra parte, ese derecho es de carácter
esencialmente patrimonial, es decir, no inherente a la psrsona, lo que implica que es
transferible, que puede ser cedido o recibirse
por sucesión.
Así lo establece el artículo 1386: "El derecho dsl vendedor puede ser cedido, y pasa
a sus herederos. Los acreedores del vendedor pueden ejercerlo en lugar del deudor".
De est3 modo tenemos que pueden ejercer
el derecho de rescate:
a) Vendedor, por ser la parte en cuyo beneficio se estableció la cláusula.
b) Sus cesionarios, ya que el derecho es de
naturaleza patrimonial ( ° 4 ) ; pero las partes
pueden establecer lo contrario, ya que no es
una disposición de orden público.
c) Los herederos y sucesores universales
de aquél. A pesar de que el artículo sólo se
refiere a los herederos, no debe limitárselo
a éstos, sino que debe extenderse a todos
los supuestos de sucesor universal, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 1195
respecto a los efectos de los contratos, y
cumpliéndose de ese modo con el fin de la
ley. Acerca de la posibilidad de que ellos
sean varios y la necesidad del consentimiento unánime, ver infra n<? 19.
d) Los acreedores del vendedor en el ejercicio de la acción subrogatoria, oblicua o
indirecta establecida por el artículo 1196.
Mas el ejercicio de la acción por estas personas, reconocido tanto por la ley como por
la doctrina, puede ser dejado de lado por
las partes en virtud de los artículos 1197 y
(63) Conforme: Borda, op. cit., t. I, n» 336, pág. 247.
(64) Lo contrario ocurre con el pacto de preferencia,
que por el artículo 1336 del Código civil es prohibido
Cederlo.
1363, ya que no afectarían ninguna disposición de orden público ( o r > ) .
Un problema interesante de dilucidar es
el de saber si los acreedores deben previamente haber hecho excusión de los bienes
del vendedor, como lo establece el Código
español en el artículo 1512, y/o si están sujetos a que se les oponga el beneficio de
excusión, como lo dispone el Código francés en su artículo 1666 y lo hacía el antiguo
italiano (artículo 1521), por parte del comprador. Consideramos que tales restricciones
no rigen en nuestra legislación, ya que no
se alude a ellas, a pesar de que el codificador tuvo a la vista los códigos antes mencionados, y porque además es la posición más
correcta. De no ser así su ejercicio S3 tornaría ilusorio, puesto que la tarea de realizar
la excusión importaría en nuestros estrados
judiciales un plazo superior al establecido
para la retroventa.
Respecto a la capacidad necesaria para
ejercer este derecho, ver infra n? 21, y sobre los efectos del ejercicio ver el capítulo
siguiente.
19. Pluralidad de titulares del derecho de
rescate. La pluralidad de retrayentes, o sea
de titulares del derecho de rescate, puede
plantearse en varias hipótesis.
a) Pluralidad ds vendedores de una finca
indivisa, es decir, por resultancia material.
b) Pluralidad de herederos del vendedor,
o sea por resultancia personal.
c) Pluralidad de cesionarios.
En el primer caso puede suceder que los
vendedores "vendan todos" la cosa por un
sólo contrato, o que se realicen "ventas separadas" de las diversas partes de la cosa.
En este primer supuesto, como así también en la hipótesis de resultancia personal,
se requiere el consentimiento unánime de
los condóminos para recuperar la cosa. Así
lo establece el artículo 1387: "Si el derecho
pasare a dos o más herederos del vendedor,
o si la venta hubiese sido hecha por dos o
más copropietarios de la cosa vendida, será
necesario el conssntimiento de todos los interesados para recuperarla". Es una aplicación de los artículos 2680-2, 667, párrafo 2?,
y 679. Al implicar el ejercicio de la retroventa un acto de disposición se requiere el
consentimiento de todos los interesados; distinta sería la situación de tratarse de un
acto de administración, pues bastaría la
mayoría ( 60 ).
Para el caso de que los condóminos hiciesen "ventas separadas" de la cosa, dispone
el artículo 1389: "Si cada uno de los condóminos de una finca indivisa ha vendido se(65) De acuerdo: Salvat, op. cit., t. I, n» 565, pág. 380;
Eezzónico, op. cit., t. I, pág. 336; Borda, op. cit., t. I,
n? 337, , pág. . 248..
ífifil r^nnfnt^mia.
Arinw nn /-if
(66) Conforme:
Arias,
1- cit.,
T nácy
ÍR
1
op.
t. I,<pág.
351.
paradamente su parte, puede ejercer su acción con la misma separación, por su porción
respectiva, y el comprador no puede obligarse a tomar la totalidad de la finca", ello de
conformidad con lo que se dispone en los
artículos 2676-7 y correlativos. Así puede
ocurrir que venda un sólo condómino, o
que lo hagan varios en un mismo acto, pero
separadamente, por un precio cada uno de
ellos. Es precisamente la unidad o no del
precio un elemento esencial para determinar si la venta es conjunta o separada. En
caso de duda debe resolverse en favor de la
unidad de la 6venta,
porque es el contrato
más general ( 7 ).
Por otra parte, en los supuestos en que
nuestro Código exige el consentimiento unánime de los condóminos, se puede dar el caso
de que no todos estén conformes con recuperar la cosa, pero sí que el comprador se
ponga de acuerdo con aquel o aquellos que
quieran recobrarla, restituyendo de ese modo una parte de la cosa; estaríamos entonces en presencia de un nuevo contrato.
20. Contra quiénes se ejerce. La obligación de sufrir la retroventa recae sotare:
a) Comprador, porque al celebrar el contrato contrajo la obligación de restituir la
cosa, en virtud de la aplicación del artículo
1197 que permite a las partes pactar el retracto. Sobre la innecesariedad
de su capacidad (ver infra n1? 21).
b) Los herederos y sucesores universales
de aquél. El artículo 1388 dispone: "La obligación de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador, aunque sean menores de edad...". No obstante que la norma
se refiere sólo a los herederos, nosotros la
extendemos a los sucesores universales, por
las mismas razones dadas precedentemente
(ver supra n<? 18 c]).
Pero se debe distinguir si ellos son varios
o uno sólo. Para el primer supuesto establece el artículo 1390: "Si el comprador ha dejado muchos herederos, la acción del vendedor no puede ejercerse contra cada uno,
sino por su parte respectiva, bien se halle
indivisa la cosa vendida, o bien se68haya distribuido entre los herederos..." ( ), es decir, que la acción se divide en proporción al
haber de cada uno de los sucesores, debiendo
el vendedor dirigir la demanda contra cada
uno por su parte, y en caso de accionar contra uno de ellos, sólo tendrá efecto respecto
del demandado; y si respecto a los otros
deja transcurrir el plazo de ejercicio del retracto sin demandarlos, el dominio de éstos
se hará irrevocable.
En el otro supuesto, o sea cuando el sucesor es uno solo, o también cuando "... se
ha dividido la herencia y la cosa vendida
se ha adjudicado a uno de los herederos, la
acción del vendedor puede intentarse contra
él por la cosa entera" (°°) (artículo 1390,
segunda parte), disposición que está de
acuerdo con la norma del 3503, por la cual
el heredero adjudicatario es considerado
propietario del inmueble desde la fecha de
apertura de la sucesión. Por ello, como destaca Borda, hubiera sido más correcto que
el codificador en el artículo 1390 utilizare
el verbo "debe" en lugar de "puede", ya que
sólo la acción puede dirigirla contra el heredero adjudicatario. Los restantes herederos
no adjudicatarios del bien, en caso de ser
demandados podrán
oponer la excepción de
falta de acción ( 70 ).
Respecto a la innecesariedad de la capacidad de los herederos (ver infra n"? 21).
c) Los terceros adquirentes. El artículo
1388 establece que "la obligación de sufrir
la retroventa pasa... también a los terceros
adquirentes de la cosa, aunque en la venta
que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta
a un pacto de retroventa".
Ello es en virtud de que el comprador sólo
tiene un derecho resoluble, y por ende no
puede transmitir un derecho mejor que el
que tiene por sí mismo (artículos 2603, 2663
y sigts. y 3270).
Por lo tanto, el derecho de los terceros
también estará sujeto a la condición resolutoria.
Y así el vendedor que ejercita el retracto
podrá hacerlo directamente contra el tercero adquirente que conserve en su poder el
inmueble vendido; en caso que lo haya enajenado tendrá derecho a ejercerlo contra el
nuevo adquirente, y así sucesivamente, ya
que el vendedor goza de una7 acción real
contra el tercero adquirente ( > ) . Además
tiene una acción personal contra el comprador originario 72proveniente del contrato
de compraventa ( ).
Ahora bien, puede ocurrir que el precio
abonado por el tercero adquirente sea diferente del establecido para la retroventa,
lo cual no tendrá para el retrayente ninguna
importancia, pues sólo está obligado a de(69) Incluso si la recibió por testamento válido.
(70) De acuerdo: Borda, op. cit., t. I, n? 338 bis b),
págs. 249-50.
(71) En este sentido: Cám. 21? Civ. y Com. La Plata,
Sala I, 4-4-1944, L. L., 34-222. Para poder ser opuesto a
terceros deberá estar inscripto en el Registro de la Propiedad. Conforme: Salvlt, op. cit., t. I, n? 579, págs.
(67) De acuerdo: Machado, op. cit., t. IV, pág. 95.
388-9: Borda, op. cit., t I, n<? 338, pág. 250.
(68) Sin importar la existencia o inexistencia de la
(72) De acuerdo: Salvat, op. cit., t. I, n? 570, pág. 383,
y su anotador Acuña Anzorena, en nota 244a); Machado,
op. cit., t. IV, pág. 94.
partición. Conforme: Salvat, op. cit., t. I, n9 569, 19,
pág. 382.
volver lo que se estipuló en el contrato. Si
el tercero pagó un precio mayor, gozará de
la garantía de evicción contra su vendedor;
si pagó una suma inferior, la diferencia no
puede beneficiarlo porque su derecho estaba
sujeto a la condición resolutoria,
al igual
que el comprador originario ( 7 3 ).
Respecto al último párrafo del artículo
1388, se debe entender el término "venta"
como "enajenación", porque los adquirentes
pueden serlo por otro título que el de la
venta, por ejemplo, por permuta, cesión,
donación, y deben sufrir la retroventa ( 7 4 ).
21. Capacidad. Debemos distinguir la de
las dos partes:
A) Del retrayente: Como el ejercicio del
pacto de retroventa implica un acto de disposición, ya que debe reintegrarse el precio,
tanto el vendedor como las otras personas
autorizadas para su ejercicio deben tener
capacidad para disponer; y si han caído en
incapacidad, sus representantes legales deben ejercer el retracto ( T 5 ). En caso de que
éstos no lo hicieren podrán ser responsables
de su negligencia.
B) Del comprador: En cambio, en este
supuesto es indiferente que exista o no capacidad por parte del comprador o de las
otras personas contra quienes se ejerce el
pacto. Así lo establecen los artículos 1382 y
1388 al disponer: "El plazo de tres años
corre contra toda clase de persona, aunque
sean incapaces..." y "La obligación de sufrir la retroventa pasa a los herederos del
comprador, aunque sean menores de edad...",
respectivamente.
22. Extinción. El derecho de retracto se
extingue por diversas causas:
A) Expiración del término: ya que como
lo hemos visto (supra n"? 13 f ]) el plazo es
de caducidad y su extinción se produce de
pleno derecho sin necesidad de interpelación
judicial o extrajudlcial para constituir en
mora.
B) Renuncia del vendedor: al no afectarse ninguna disposición de orden público, el
vendedor puede renunciar a su facultad de
ejercer el retracto.
C) Pérdida de la cosa: situación un poco
difícil de ocurrir en nuestra legislación, porque el pacto está limitado a bienes inmue(73) En el mismo sentido: Salvat, op. cit., t. I, n9 570,
pág. 384.
(74) Machado, op. cít., t. IV, pág. 94; Rezzónlco, op.
cit., t. I, pág. 339. nota 88. En sentido similar: Segovia,
op. cit., t. I, pág. 389. nota 91.
(75) Munidos de la debida autorización Judicial. Conforme: Salvat. op. cit., t. I, n? 564, pág. 380: Borda, op.
cit., t. I, n9 339, pág. 251; Baudry Lacantinerie y Saignat,
op. cit., t. 17, n? 621 y sigts.; Planiol-Ripert-Hamel, op.
cit., t. X, n9 193, pág. 210.
bles. Sin embargo pueden presentarse las
siguientes situaciones: a) causa natural: un
ejemplo de ella sería el anegamiento de una
isla, en la cual se encontraba el inmueble
objeto de la retroventa; b) fuera del comercio: cuando una ley declara fuera del comercio a un determinado inmueble; c) expropiación: en este caso puede el vendedor
reclamar la indemnización que el Estado
abonó.
23. Legislación comparada. A) Respecto
al problema suscitado sobre la forma de
ejercer el retracto, en la doctrina extranjera (ver supra n? 17).
No obstante destacamos lo dispuesto por
el Código italiano dada su originalidad: "El
vendedor decae del derecho de retracto si
dentro del término fijado no comunica al
comprador la declaración de rescate y no
le abona las sumas líquidas debidas por el
reembolso del precio, de los gastos y de cualquier otro pago legítimamente hecho para
la venta. Si el comprador se niega a recibir
el pago de tales reembolsos, el vendedor de-
cae del derecho de rescate, cuando no haga
oferta real dentro de los ocho días a contar
del vencimiento del término. En la venta de
bienes inmuebles la declaración de retracto
debe hacerse por escrito, bajo pena de nulidad" (artículo 1503).
B) En lo referente a quiénes pueden ejercerlo, no permite la cesión el Código chileno
(artículo 1884). En cambio lo autoriza expresamente el Código uruguayo (artículo
1749).
El Código francés permite a los acreedores
el ejercicio del retracto, pero el comprador
podrá oponerles el beneficio de excusión (artículo 1666); en forma similar el español
establece que los acreedores del vendedor no
podrán hacer uso del retracto convencional
contra el comprador, sino después de haber
hecho excusión en los bienes del vendedor
(artículo 1512).
C) Sobre la pluralidad de retrayentes, sea
por resultancia material en que venden "todos", o por resultancia personal, determinan
el requisito de la unanimidad los Códigos
brasileño (artículo 1643) y peruano (1434).
En cambio lo permiten ejercer en forma individual, pero concediendo al comprador la
facultad de oponerse a ello, solicitando el
acuerdo de todos, los Códigos francé.s (166870), español (1514-5) e italiano (1507), y
este último agrega que si no hay acuerdo
entre los retrayentes igualmente puede ejercerse el derecho por una parte.
En el caso de resultancia material con
ventas "separadas", los Códigos francés
(1671), español (1516) e italiano (1508)
autorizan el ejercicio separado de la acción
por la porción respectiva.
D) Autorizan el ejercicio contra los herederos del comprador, los Códigos francés
(1672), español (1517), uruguayo (1751) e
italiano (1509).
Asimismo permiten ejercerlo contra los
terceros adquirentes, aunque no hubieren
conocido la cláusula, los Códigos francés
(1664), español (1510), brasileño (1142) e
italiano (1504).
CAPÍTULO IV
Efectos
24. Preliminar. Al estudiar los efectos del
pacto de retroventa es necesario distinguir
los anteriores al vencimiento del plazo para
ejercerlo, de los posteriores a él, y dentro
de ellos, diversas situaciones.
Conforme a ello y para facilitar su estudio adoptamos la siguiente metodología:
a) Actos de administración
A) Comprador
b) Actos de disposición
c) Ejercicio de acciones posesorias y reales
d) Pérdidas a su cargo, salvo ejercicio del
rescate
e) Frutos
a) Naturaleza de su derecho
I. Anteriores
b) Actos de disposición: no puede ejercerlo
c) Actos de administración: no puede ejercerlo
B) Vendedor
d) Puede cederlo
e) Puede solicitar medidas conservatorias
f ) Ejercer el derecho en cualquier momento
C) Terceros adquirentes { Sus derechos están en expectativa
1) No ejercita
Se consolidan los derechos del comprador
y de los terceros
A) Momento en que queda resuelta
a) Recuperar la cosa
Derechos
b) Accesorios
c) Pérdidas
d) Acción real
e) Prescripción
B) Rescatante
Obligaciones
II. Postsriores
2) Ejercita
Derechos
a) Precio
b) Gastos
c) Mejoras no voluntarias
d) Respetar actos de administración. Proolemas sobre locaciones
prorrogadas
a) Recibir precio
b) Gastos
c) Mejoras
d) Derecho de retención
I C) Comprador
Obligaciones
a)
b)
c)
d)
Devolver cosa
Accesorios
Pérdidas y deterioros
Frutos. Compensación
con intereses
D) Terceros ÍSus derechos caen, incluso los adquiridos por
adquirentes) ejecución forzada
A continuación analizaremos cada una de
estas situaciones, pero antes queremos destacar que en las mismas juegan permanentemente las disposiciones del dominio imperfecto y de la condición resolutoria.
25. I. — Anteriores al vencimiento del plazo: A) Comprador. Como lo hemos estudiado al referirnos a la naturaleza jurídica
9
del pacto de retroventa (ver supra n 7).
al comprador se le entrega la cosa vendida
"bajo condición resolutoria" de que el vendedor ejerza el derecho de retracto.
De ese modo el comprador adquiere la cosa
pero sólo disfruta, conforme a los artículos 2661 y siguientes, de un dominio imperfecto y esencialmente revocable.
En virtud de ese derecho de carácter claudicante, 7según
la feliz expresión de Puig
Brutau ( e ), el comprador es dueño de la
cosa en tanto la condición esté subordinada
a un acontecimiento incierto y futuro. Y así
se presentan las siguientes consecuencias:
a) Puede realizar toda clase de actos de
administración, y si luego el vendedor ejerce el derecho de retracto y recupera la cosa,
deberá respetarlos (art. 2670, in fine), en-
d) Si la cosa se pierde o deteriora, ello corre por cuenta del comprador. Pero si luego el
vendedor ejerce el derecho de rescate, aquél
no responderá por el caso fortuito o la fuerza mayor que hubiera causado el deterioro.
En cambio sí lo hará si lo fue por su culpa
o dolo (art. 1385).
e) Los frutos producidos por la cosa, pendiente la condición, son para el comprador
(arts. 557, 590, inc. 1?).
26. B) Vendedor, a) La doctrina francesa para determinar estos efectos ha analizado cuál es la naturaleza jurídica del derecho del vendedor antes del vencimiento
del plazo para ejercer el retracto, es decir,
mientras está pendiente la condición. Y así
se han propuesto dos teorías:
1) Esa facultad es un simple derecho personal ad rem, o sea a readquirir la propiedad. Por ello las enajenaciones o gravámenes que él contrate no tendrán sino el carácter de un compromiso personal ( 81 ).
2) El derecho del vendedor es a la vez
real y personal, pues se está en presencia
de una condición suspensiva —reverso del
derecho bajo condición resolutoria del com-
tre ellas las locaciones que hubiese celebrado (").
prador—. Entonces él puede realizar actos
Problema interesante es el suscitado por
los contratos de locaciones prorrogados por
de esa condición ( ).
las leyes de emergencia (ver infra n? 31).
Además, debe observarse si las locaciones
celebradas no encierran un precio vil o una
duración excesiva, casos en los cuales se
podría pedir su nulidad por dolosos ( 7S ).
b) Puede también efectuar toda clase
de actos de disposición (venta, permuta,
hipoteca, constituir usufructos, servidum-
bres, etc.), pero ellos estarán sujetos a la
condición resolutoria, pues no puede trasmitir más derechos de los que se tienen
78
(arts. 2670 y 3270) ( ). En caso de cumplirse
la condición todos esos derechos quedan extinguidos.
c) Puede el comprador8 0 ejercer las accio-
nes reales y posesorias ( ), porque de ese
modo salvaguarda su propiedad, aunque es
imperfecta, y eventualmente la del vendedor.
(76) Puig Brutau, José, Fundamentos de Derecho Civil, tomo II, volumen II, Barcelona, 1956, pág. 338. A su
vez Josserand, op. cit., t. II, vol. II, n9 1162, pág. 112,
observa que mientras la condición está en suspenso, el
comprador sigue siendo propietario de la cosa, que puede, por tanto, enajenar o gravar con derechos reales,
pero entendiéndose que el adquirente o los titulares de
derechos reales no tendrán, lo mismo que él, más que
derechos sujetos a resolución y cuya suerte quedará
subordinada al ejercicio o caducidad de la facultad de
retracto.
(77) En la jurisprudencia: Cám. Nac. Civ., Sala C,
6-11-1962, El Derecho, t. 6-152, L. L., 101-15.
(78) De acuerdo: Borda, op. cit., t. I, n? 341, pág. 252;
Baudry Lacantinerie y Saignat, op. cit., t. 17, n? 655.
(79) En la jurisprudencia: Cám. 2? Apel. La Plata,
Sala I, 4-4-1944, L. L., 34-222.
(80) Conforme: Salvat, op. cit., t. I, n» 572, pág. 385;
Borda, op. cit., t. I, n? 341, pág. 252.
de disposición pero8 2sujetos al cumplimiento
Pero esta cuestión planteada en el Derecho francés, en el cual la transmisión de la
propiedad se opera por el mero consentimiento, la consideramos carente de importancia en nuestra legislación, ya que en ésta
se exige la tradición y la escritura pública
para configurar la transmisión
del dominio
9
(ver sin embargo supra n 3. respecto al
requisito de la escritura en lo referente al
pacto de retroventa).
De ese modo el vendedor que no posee el
bien, estará imposibilitado de disponer del
bien o de gravarlo.
Y si celebra un contrato con ese objeto,
deberemos distinguir según que haya o no
informado al otro contratante de su situación. Si lo ha hecho, ese acuerdo sólo importará un compromiso de su parte. Si no
lo ha hecho, se podrá estar en presencia del
incumplimiento del contrato, e incluso podría llegar a configurarse el delito de defraudación.
b) De acuerdo a nuestro criterio, entonces, el vendedor no 83podrá realizar ningún
acto de disposición ( ).
(81) La propician: Pothier, Oeuvres, t. 3, "Traite de
la vente", edición anotada por Bugnet, París, 1847, n<? 387;
Colín y Capitant; Aubry y Hau, op. cit., t. 4, párrafo
357, texto y notas 29 a 33; Salvat, op. cit., t. I, n? 573,
pág. 385.
(82) La sostienen: Baudry Lacantinerie y Saignat, op.
cit., nos. 641 a 645; Guillouard, op. cit., t. 2, n» 660;
Laurent, op. cit., t. 24, nos. 392-5; Josserand, op. cit., t. II,
vol. II, n° 1162, pág. 112; Troplong, op. cit., t. 2, n» 698;
Duvergier, op. cit., t. 2, n? 29; Huc, op. cit., t. X, n° 183.
(83) De acuerdo: Salvat, op. cit., t. I, ne 573, pág. 385;
Planiol-Ripert-Hamel, op. cit., t. X, n9 190, pág. 208.
c) Tampoco podrá efectuar actos de administración por la misma razón.
d) En cambio, sí puede cederlo, porque
expresamente se lo autoriza el artículo 1386
(ver supra n? 18).
e) Además puede solicitar medidas conservatorias, ya que de ese modo se garantiza
que su derecho eventual al bien objeto de
la retroventa conserve su valor.
f) Por último, dado que el plazo se establece a su favor, él puede ejercer el derecho
de retracto en cualquier momento anterior
a ese vencimiento ( 8 4 ).
27. C) Terceros adquirentes. Los derechos de los terceros adquirentes quedan en
expectativa, por el mismo hecho de estar
la venta sujeta a un hecho incierto y futuro,
como lo es la condición resolutoria.
28. //. — Posteriores al vencimiento del
plazo: 1) No ejercita. Si el plazo ha vencido
y no se ha ejercitado el pacto de retroventa,
la condición resolutoria habrá fallado y en
consecuencia se consolidan los derechos del
comprador (art. 1382) (ver supra n? 13).
De ese modo todos los actos de disposición
que hubiere realizado el comprador quedan
firmes ( 8 5 ).
Este efecto se produce por el mero vencimiento dgl plazo, de pleno derecho, es decir,
sin necesidad de interpelación judicial o
extra judicial.
Asimismo se consolidan todos los derechos
adquiridos por los terceros.
29. 2) Se ejercita: A) Momento en que
queda resuelta. El ejercicio del derecho de
retracto por parte del vendedor produce la
Tesolución del contrato de compraventa con
efectos retroactivos.
En consecuencia las partes deben restituirse lo que recíprocamente habían recibi-
do, o sea, el comprador la cosa y el vendedor
el precio.
Todo ello con el fin de que las cosas vuelvan al ser y estado que tenían al realizarse
la venta.
Pero cabe preguntarse: ¿en qué momento
queda resuelto el contrato? En su respuesta
ss ha bifurcado la doctrina; unos consideran
que cuando se manifiesta la voluntad de
recobrar la cosa ( 8fl ) ; otros la fijan al momento en que se restituye87 el precio recibido
y los gastos efectuados ( ).
(84) Lo deja traslucir: Salvat, op. cit., t. I, n» 574,
pág. 385; Rezzóníco, op. cit., t. I, pág. 341.
(85) Conforme: Llerena, op. cit., t. V, pág. 108; Salvat,
op. cit., t. I, n? 560, pág. 378; Rezzónico, op. cit., t. I,
pág. 342; Laurent, op. cit., t. 24, nos. 397-8; Baudry L,acantinerie y Saignat, op. cit., n9 614; Troplong, op. cit.,
t. 2, n? 713.
(86) Laurent, op. cit., t. 24, nos. 400 y 410; Machado,
op. cit., t. IV, págs. 81, 87 y sigts.
(87) Baudry Lacantinerie y Saignat, op. cit., rw 617;
Guillouard, op. cit., t. 2, n? 665; Rezzónico, op. cit., t. I,
pág. 343 y sigts., nota 92.
En nuestra opinión, y en forma similar
a lo que expusimos sobre la forma de ejercicio del pacto de retroventa (ver supra
n"? 17), estimamos que para que se produzcan los efectos de la retroventa, es decir,
para determinar el momento en que queda
resuelta la venta, debemos distinguir según
que las partes estén de acuerdo o no con el
ejercicio del retracto. Si lo están, dado que
la situación no crea ningún problema, bastará la mera declaración. En cambio si no
lo están deberá el vendedor demandarlo
judicialmente, teniendo por aplicación del
artículo 1201 la opición de cumplir con su
obligación de restitución del precio o sólo
ofrecerlo hacer.
Coadyuva a nuestra interpretación de que
no es necesario efectuar la restitución, la
redacción del artículo 1384 que establece que
"el vendedor... no puede entrar en posesión de la cosa, sino después de haber satisfecho estas obligaciones" (reembolsar precio, gastos, etc.). Es decir, que sólo se le
impide entrar en posesión, otorgándose un
derecho de retención al comprador, pero no
se establece que la resolución no tiene lugar,
sino por el contrario trasluce perfectamen-
te que la propiedad ha vuelto al vendedor,
aun sin cumplir con sus obligaciones.
Por otra parte destacamos que en caso
de haberse otorgado escritura pública del
contrato de compraventa, deberá hacerse
una nueva al ejercerse el retracto, a los
efectos de inscribir nuevamente a nombre
del vendedor, el dominio del inmueble ( 8 8 ).
Si el ejercicio se hace por la vía judicial,
podría bastar el testimonio de la sentencia
que expida el Juzgado para su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.
30. B) Rescatante: Derechos. El uso de
la facultad de retrotraer por parte del vendedor implica una serie de derechos en su
favor:
a) Recuperar la cosa vendida.
b) Recobrarla con sus accesorios y mejoras no voluntarias y los frutos pendientes.
c) Que las pérdidas o deterioros producidos en la cosa por culpa o dolo del comprador corran por cuenta de éste.
d) Gozar de una acción real contra los
terceros adquirentes para recuperar la cosa
vendida.
e) Prescripción.
Respecto a los tres primeros nos remitimos a su contrapartida, o sea las obligaciones del comprador (ver infra n1? 33); y sobre el cuarto ver supra n? 20 c) e infra n? 34.
El último derecho consiste en la facultad
que tiene el vendedor que es objeto de una
(88) De acuerdo: Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 343,
nota 90.
acción de reivindicación, para unir el tiempo de su posesión a aquél en que la cosa
estuvo en poder del comprador, y así poder
oponer la excepción de prescripción adquisitiva. Esta solución se adopta, sea por considerar que la cosa no salió del patrimonio
del vendedor, sea porque se conceptúa que
hubo sucesión efectiva en la 8posesión
de la
9
cosa (argumento art. 4005) ( ).
31. B) Rescatante: Obligaciones. El ejercicio del retracto hace nacer diversas obligaciones para el vendedor establecidas por
el artículo 1384: "El vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no sólo el
precio de la venta, sino los gastos hechos
por ocasión de la entrega de la cosa vsndida,
los gastos del contrato, como también las
mejoras en la cosa que no sean voluntarias;
y no puede entrar en posesión de la cosa,
sino después de haber satisfecho estas obligaciones".
Es decir que debe:
a) Restituir el precio establecido en el
contrato que puede S2r mayor, igual o menor
al de compra (ver supra n"? 2 y 14), sin importar el mayor o menor valor que haya
adquirido la cosa en el Ínterin.
b) Reembolsar los gastos que hubiere realizado el comprador para la entrega de la
cosa, como asimismo los gastos del contrato,
tales como escrituración y sellado.
c) Reembolsar las mejoras no voluntarias,
es decir, las necesarias y útiles. Las primeras deberán reintegrarss íntegramente, aunque se hubieran deteriorado o destruido por
caso fortuito; en tanto que las útiles sólo
lo serán
si existen al tiempo de la restitución ( 9 0 ). En ambos casos lo serán en razón
de los gastos efectuados por el comprador,
y no por el mayor valor resultante para la
cosa, y su valuación se hará al tiempo de
la restitución (por aplicación de los arts. 589
a 591, 2427 y concordantes).
Puede plantearse el caso de que el comprador realizare mejoras útiles por un alto
monto con el objeto de imposibilitar el ejercicio de retracto por el vendedor; en tal caso
éste puede solicitar
al juez le exima de esas
91
restituciones ( ) . Su decisión depende de
una cuestión de hecho.
Respecto a las msjoras voluntarias, el
comprador puede retirarlas siempre que
(89) Conforme: Salvat, op. cit., t. I, n9 580, pág. 389;
Borda, op. cit., t. I, n9 348, pág. 257; Baudry Lacantinerie
y Saignat, op. cit., n9 636; Huc, op. cit., t. X, ni 184;
Guillouard, op. cií-, t. 2, n9 657; Planiol-Ripert-Hamel,
op. cit., t. X, n9 205, pág. 221.
(90) En forma similar: Josserand, op. cit., t. II, vol.
II, n<í 1158. pág. 110.
(91) De acuerdo: Borda, op. cif., t. I, n9 344, pág. 254;
la jurisprudencia francesa; Planiol-Ripert-Hamel, op. cit.,
t. X, n9 201, 49, pág. 218; Laurent. op. cit., t. 24, n? 404;
Baudry Lacantinerie y Saignat, op. cit., n9 648. En idéntico sentido la jurisprudencia española que cita y aprueba
Puig Peña, op. cit., t. IV, vol. II, pág. 139.
puedan separarse sin que la cosa se destruya
(arts. 1620, 2* parte, 2441, última parte);
pero si el vendador se presta a abonarlas,
debe el comprador dejarlas (art. 1620, última parte).
d) Por otra parte, el vendedor está obligado a respetar los actos de administración
que hubiere realizado el comprador.
Un problema interesante se piantea con
los contratos de locación prorrogados por
las leyes de emergencia. Según el artículo 2670 no caben dudas que los contratos
de locación deben respetarse, y ello poxque
el fin de la ley es que el titular de un dominio —aunque sea revocable— ejerza actos de
administración, pues si no se correría el riesgo ds convertirlo en improductivo ( 9 -). Incluso la nota al artículo 1498 in fine confirma que el arrendamiento celebrado por
el comprador queda firme. Pero ¿qué sucede
con los que son prorrogados por las leyes de
emergencia dictadas en los últimos lustros?
Opinamos que deben ser considerados como
actos de disposición ( < J S ), y en virtud de ello
quedan resueltos por el ejercicio de la facultad de retrotraer, porque ellos no caben
dentro del régimen legal de las locaciones
previsto por Vélez al redactar el Código.
32. C) Comprador: Derechos. El uso de
la cláusula de retroventa por parte del vandedor, origina diversos derechos a favor del
comprador:
a) Recibir el precio establecido.
b) Recibir los gastos de entrega y del
contrato.
c) Recibir el reembolso de las mejoras no
voluntarias.
d) Ejercer el derecho de retención hasta
tanto no sean cumplidos los precedentes
derechos.
Los tres primeros fueron ya estudiados en
el punto anterior al referirnos a su contrapartida, o sea las obligaciones del vendedor.
Respecto al derecho de retención, se lo
infiere del artículo 1384 in fine al disponer
que el vendedor "no puede entrar en posesión de la cosa, sino después de habsr satis(92) Josserand, op. cit., t. II, vol. II, n9 1163, 29, págs.
113-4.
(93) Conforme: Borda, op. cit., t. I, n° 341. pág. 251,
y n9 613, págs. 434-5. Para calificar de este modo a la
locación, nos atenemos a los conceptos que sobre actos de
disposición, administración y conservatorio ha dado Orgaz, Alfredo, en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1954, "El Acto de administración en el Código
Civil", pág. 43 y sigts., en especial 62-3. Allí define al
acto de disposición como aquel que, importando o no
una enajenación, altera o modifica sustancialmente los
elementos que forman el capital, o bien compromete su
porvenir por largo tiempo. Al acto de administración
como aquel que, importando o no una enajenación, además de conservar los capitales, tiene por fin hacerles
producir los beneficios que normalmente pueden ellos
suministrar al propietario, de acuerdo con su naturaleza
y su destino. Y por último dice que el conservatorio es
aquel que, importando o no una enajenación, sólo tiene
por objeto preservar un valor patrimonial en peligro.
fecho estas obligaciones". Es decir, que el
comprador goza del derecho de retención y
puede rehusarse a la entrega del bien, hasta
tanto no cumpla con sus obligaciones el
vendedor, evitando de ese modo un enriquecimiento indebido. Por ello rigen las disposiciones de los artículos 3939 y siguientes.
33. C) Comprador: Obligaciones. Una
vez ejercitado el derecho de retracto, determina el artículo 1385 que "el comprador
está obligado a restituir la cosa con todos
sus accesorios, y a responder de la pérdida
de la cosa y de su deterioro causado por su
culpa".
Es decir que surgen las siguientes obligaciones para el comprador, a las cuales se
hace extensiva la aplicación de los artículos 575 y siguientes.
a) Devolver la cosa al vendedor.
b) Restituirla con todos sus accesorios,
los cuales comprenden: 1) las mejoras necesarias y útiles; respecto a las voluntarias,
ver supra n? 31 c ) ; 2) los aumentos que
hubiera experimentado la cosa y que pueden provenir de accesión o aluvión; 3) los
tesoros que se descubrieren en la parte que
corresponden al dueño del suelo ( 9 4 ) .
c) Respecto a los frutos corresponde distinguir las siguientes situaciones: 1) Percibidos: según el artículo 1383 "recuperando
el vendedor la cosa vendida, los frutos de
ésta serán compensados con los intereses
dsl precio recibido", con lo cual razonablemente Vélez se apartó de Goyena que no
admitía la compensación. 2) Pendientes: los
cuales a su vez deben diferenciarse según:
A) Sean manifiestos o hayan nacido al
tiempo de la venta y del retracto; B) No
hayan nacido al tiempo de la venta, pero sí
al de la retroventa. En el primer caso, son
los frutos para el vendedor, en el segundo
se prorratean entre las partes conforme al
tiempo de la producción, impidiéndose de
ese modo la mala fe que puede inspirar al
vendedor al ejercer el derecho de retracto
en vísperas de la percepción de frutos ( 9 3 ).
No obstante estas soluciones, destacamos
que las partes pueden convenir lo contrario,
ya que no afectarían ningún principio de
orden público (arts. 1197 y 1363).
(94) De acuerdo: Machado, op. cit., t. IV, pág. 89;
Segovia, op. cit., t. I, pág. 388, nota 82; Acuña Anzorena,
en Salvat, op. cit., t. I, n9 577, nota 251 a, pág. 387;
Borda, op. cit., t. I, n? 346 a), pág. 255; Aubry y Rau,
op. cit., párrafo 357, nota 16; Baudry Lacantinerie y
Saignat, op. cit., n» 653; Planiol-Ripert-Hamel, op. cit.,
t. X, n? 204, pág. 220, nota 2.
(95) De este modo seguimos el criterio del Código
español (artículo 1519). De acuerdo con el prorrateo:
Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 349; Borda, op. cit., t. I,
n? 346 c ) , pág. 255; Aubry y Rau, op. cit., párrafo 357,
texto y nota 19; Baudry Lacantinerie y Saignat, op. cit.,
n? 651; Laurent, op. cit., t. 24, n9 408; Guillouard, op. cit.,
t. 2, n? 672; Planiol-Ripert-Hamel, op. cit., t. X, líl 204,
pág. 220.
34. D) Terceros adquirentes. Los terceros pueden haber adquirido derechos por
contratos de compraventa, permuta, cesión,
donación, préstamos con hipoteca, usufructo, servidumbres activas, prenda, legado, sucesión universal, etcétera.
Todos estos derechos caen cuando se
ejercita el pacto de retroventa. Ellos quedan sin efecto, aniquilados.
Y para efectivizar el ejercicio de su derecho, el vendedor puede reivindicar el inmueble contra esos terceros poseedores (artículo 1388) y puede hacer cesar los gravámenes que constituyó el comprador sobre
ese bien (ver supra n? 20 c]).
Todo ello aunque no se hubiere expresado
en el contrato.
Indudablemente que los efectos de la resolución son graves, pero se debe tener en
cuenta que ellos mismos, voluntariamente,
se expusieron a esa posibilidad (arts. 554,
2670 y concordantes) ( 9 6 ).
También caen los derechos que pueden
haber adquirido los acreedores por ejecución forzada (°?).
En cambio valen los actos de administración que hubiere efectuado el comprador
(ver supra n? 31 d]).
Por otra parte los terceros que hubiesen
contratado con el vendedor pendiente la
condición, tendrán derecho a solicitar que
cumpla con el compromiso contraído (ver
supra n? 26).
35. Legislación comparada. La legislación comparada, como la nuestra, es muy
escueta en lo referente a los efectos de la
cláusula de retroventa, pues hace extensiva
a ella lo dispuesto sobre el dominio imperfecto y la condición resolutoria.
Así se establecen como obligaciones del
vendedor que ejercita el derecho de retrotraer, la de pagar el precio, los gastos del
contrato y los frutos. Sobre estos últimos el
Código español establece la diferencia que
nosotros hicimos anteriormente (ver supra
n<? 33 c] 2 ] ) .
Por otra parte algunos Códigos fijan como mejoras que deben restituirse, a las necesarias y útiles (1502 del Código italiano),
en tanto que otros sólo a las necesarias.
Entre éstos se cuentan el chileno (art. 1883)
y el uruguayo (1753).
El Código español determina expresamente que el vendedor que recobra la cosa
está obligado a respetar los arriendos que
hubiese hecho el comprador de buena fe
(art. 1520). El italiano lo hace del mismo
modo pero agrega que ellos deben ser he(96) Conforme: Rezzónico, op. cit., t. I, pág. 344 y slgts.
(97) En la Jurisprudencia: Cám, 29 Civ. y Com. La
Plata, Sala I, 4-4-944, L. I,., 34-222.
chos sin fraude y por un tiempo no superior
a los tres años (1505).
Respecto a las obligaciones del comprador, la legislación comparada las determina
en forma similar a nuestro Código, es decir
devolver la cosa con sus accesorios y responder por los deterioros causados por su
culpa (art. 498 del Código alemán).
El Código italiano le reconoce expresamente el derecho de retención hasta tanto
no cumpla el vendedor con sus obligaciones
(art. 1502).
El Código alemán extiende los efectos contra los terceros adquirentes aún cuando
ellos hubiesen llegado al bien debido a enajenación por ejecución forzosa (art. 499).
Por último queremos destacar una singular disposición del Código alemán: "Si el
precio convenido para la venta a retro fuese
el valor estimativo del objeto en la época
en que se retrotraiga, el comprador no será
responsable del deterioro, de la pérdida o
de la imposibilidad de restituir dicho objeto,
ni el vendedor a retro estará obligado a
reembolsar los gastos" (art. 501).
JURISPRUDENCIA. — La indicada en el texto y notas.
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vol. II, Madrid, 1946. — Troplong, M., Droil Civil Expliqué. "De la vente", Paris, 1837, t. II.
PACTO DE REVENTA. * SUMARIO: 1. Noción. 2. Antecedentes. 3. Interés práctico. 4.
Normas aplicables.
1. Noción. El pacto de reventa que consiste en una cláusula susceptible de ser
agregada al contrato de compraventa es
definido por nuestro Código civil en el artículo 1367 como: "Pacto de reventa es la
estipulación de poder el comprador restituir
al vendedor la cosa comprada, recibiendo de
él el precio que hubiese pagado, con exceso
o disminución".
Se aprecia de ese modo que es la cláusula
inversa al pacto de retroventa O ) .
Debido a ello es que dispone el artícuo 1391
que "las disposiciones establecidas respecto
al vendedor son en todo aplicables a la retroventa cuando 2fuere estipulada a favor
del comprador" ( ).
Tenemos en consecuencia que funciona
como una condición resolutoria potestativa,
que depende de la voluntad del comprador
y por la cual éste se reserva el derecho de
"devolver" la cosa comprada ( 3 ) y recibir
el precio estipulado, el que puede ser igual,
mayor o menor del de compra ( 4 ) .
Un ejemplo del pacto sería cuando se contrata la compra de un inmueble por un millón de pesos, estipulándose a favor del
comprador la facultad de devolver el bien
y recibir $ 950.000.
El ejercicio de ese derecho deja sin efectos
a la enajenación.
2. Antecedentes. No era mencionado por
las fuentes del Derecho romano. En cambio
se refirieron a él los glosadores que lo denominaron pactum de retroemendo, pasando
luego al Derecho antiguo y moderno ( 5 ).
Freitas en su Es~bogo lo trataba en los ar* Por el Dr. Luis OVSEJEVICII.
(1) Conforme: Llerena, Baldomcro, Concordancias y
Comentarios del Código Civil Argentino, '¿1 edición,
Buenos Aires, 1931, t. V, pág. 92; Machado, José Olegario,
Exposición y Comentario del Código Civil Argentino,
Buenos Aires, 1899, t. IV, pág. 97; Lafaille, Héctor, Curso
de Contratos, Buenos Aires, 1928, t. II, n« 16U, pág. 101;
Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argéntino, "Fuentes de las Obligaciones", 2? edición, Buenos
Aires, 1957, t. I, n? 581, pág. 389; Reazónico, Luis María,
Estudio de ios Contratos en nuestro Derecho Civil, 2»
edición, Buenos Aires, 1958. t. I, pág. 349; Borda, Guillermo A., Tratado cíe Derecho Civil Argentino, "Contratos",
Buenos Aires, 1961, t. I, n» 350, pág. 257.
(2) Según el articulo 1373 del Código civil, se asignan
los efectos del pacto de reventa al supuesto en que se
haya estipulado la cláusula de arrepentimiento en favor
del comprador, y a la vez haya habido tradición o pago
del precio de la cosa vendida.
(3) En cambió, en pactó de retroventa, el vendedor
se reserva el derecho de "recuperar" la cosa vendida,
pues se la ha estipulado en su favor.
(4) Segovia, Lisandro, El Código Ciuil de ía Kepúbliea
Argentina con su explicación y crítica bajo la Jonna de
notas, Buenos Aires, 1881, t. I, pág. 384, nota 62, destaca
que el precio a recibir puede ser exacto al pagado. El
resto de nuestra doctrina implícitamente está de acuerdo
con ello, al aceptar la aplicación analógica de las disposiciones de la retroventa. (V. PACTO DE RETROVENTA, n9 2.)
(5) Salvat, op. cít., t. I, n? 581, pág. 389.
TROVENTA nos. 24 a 35), pero con las siguientes precauciones:
a) Debe tenerse en cuenta que el comprador con pacto de reventa, tiene un dominio perfecto, no entrando por ende a
jugar
del dominio revocable,
3. Interés práctico. El pacto de reventa porquelosel principios
ejercicio de la cláusula depende
se prestaría para ser utilizado en las cosas del comprador. Todo esto, por supuesto, tieque se entregan para ensayarlas o probar- ne sus efectos, en la relación con los terlas ( ° ) ; es decir las cosas muebles, y no ceros. De ese modo el comprador al utilizar
respecto a los inmuebles.
su facultad debe devolver la cosa libre de toPor su parte nuestro Código sólo lo per- do gravamen que pueda él haber constituido;
mite estipular sobre inmuebles, por la apli- debe restiuirla en el estado que la adquirió.
cación analógica de las disposiciones de la Por eso si quiere recibir el precio y ha consretroventa, establecida por el artículo 1391, tituido derechos a favor de terceros, deberá
De este modo en nuestro Derecho es prác- acordar con éstos la extinción de los misticamente desconocida su estipulación. Su mos; y entonces advertimos que no hay
estudio sólo conservaría un interés doctri- resolución de derechos por el ejercicio de la
nario.
reventa, sino acuerdos entre el comprador
No se la utiliza porque no
reporta ningún y los terceros ( 8 ).
7
beneficio para las partes ( ).
b) Acerca de las mejoras, a poco que ana4. Normas aplicables. Pero en el supues- licemos la situación observamos que el
to de que se lo establezca, según el artícu- comprador no tiene derecho al reembolso
lo 1391 deberán aplicarse las disposiciones de las mismas, sean necesarias o útiles. Ello
de la retroventa, y a ellas nos remitimos es así, pues el comprador sólo está obligado
devolver la cosa en el estado que se le
(V. PACTO DE RETROVENTA) , aunque con las aentregó.
En consecuencia no se aplican las
siguientes reservas.
disposiciones de la retroventa. El único deRespecto a los requisitos para configurar recho que le asiste al adquirente es retirarel pacto, ellos son similares a los de la las cuando lo puede hacer sin causar daños
retroventa: 1) Necesidad de la tradición; en el bien ( 9 ).
2) Recaer sobre una cosa inmueble; 3) No
c) Por último destacamos que respecto a
tener un plazo superior a tres años; 4) Es- los deterioros ocasionados por caso fortuito
tipularse un precio; 5) Estipularse en el o fuerza mayor debe distinguirse según que
mismo acto de la venta. (V. PACTO DE RETRO- lo sean en forma total o parcial. En el
VENTA nos. 3 y 11 a 16).
primer caso no podrá el comprador ejercer
Sobre el ejercicio de la reventa bastará la el pacto por hallarse en la imposibilidad de
manifestación expresa de utilizar la facul- restituir la cosa. En cambio en el segundo
tad. Y en este supuesto no se presentará supuesto, esos deterioros, una vez resuelta
la dificultad estudiada en la retroventa la compra por el comprador, deben ser soacerca de si basta la mera declaración de portados por el vendedor; ello porque la
ejercitar el derecho o si es necesario que compra se resuelve retroactivamente, conella vaya acompañada del pago o depósito ceptuándose entonces que el bien nunca sadel precio (V. PACTO DE RETROVENTA n"? 17). lió del patrimonio del vendedor 0°).
Decimos que no hay problemas en este caso,
porque lo que deberá entregar el comprador
PACTO DE RESERVA DE DOMINIO. *
es un bien inmueble y no un precio en di- En esta materia es necesario tener en cuennero; alcanzando por ello el mero ofreci- ta, en términos generales, lo que se entiende
miento de la entrega contra la restitución por pacto, o sea el consentimiento o acuerdel precio, sin ser necesaria la previa de- do entre dos o más personas sobre una cosa
volución o consignación de la cosa. Las de- determinada. En Derecho internacional es
más disposiciones referentes al ejercicio del sinónimo de tratado y se usa preferentepacto de retroventa, analizadas al estudiar mente para designar los convenios de paz
éste, son aplicables a la reventa (V. PACTO o amistad que se suscriben entre las naDE RETROVENTA nOS. 17 E 23).
ciones.
En lo referente a los efectos les son apliEn el Derecho romano no toda promesa
cables los de la retroventa (V. PACTO DE RE- de venta tenía la fuerza de obligar, ni era,
tículos 2013 y 2089. De allí los tomó nuestro
codificador, ya que los artículos 1367 y 1391
del Código civil argentino reproducen casi
textualmente las disposiciones de ese proyecto.
(6) De acuerdo: Machado, op. cit., t. IV, pág. 97.
(7) Menos aún en una época de intenso proceso inflacionario, porque de pactarse un precio igual o inferior al
de compra, no tendría ningún beneficio para el comprador ejercer la facultad; y, en cambio, hacerlo por un
precio mayor, es una hipótesis difícil de imaginar, pues
el vendedor no tendría ningún interés en pactarla.
(8) Conforme: Borda, op. cit., t. I, n° 351, pág. 258.
(9) De acuerdo: Borda, op. cit., t. I, n9 352, pág. 258.
(10) En igual sentido: Borda op. cit., t. I n9 353, pág
259.
Por el Dr. GUILLERMO OCHOA RESTREPO.
por tanto, susceptible de dar una actio. Para
que tal situación pudiera producirse era
necesario que junto a la promesa de deuda
existiera un fundamento jurídico, o sea la
llamada causa civilis, tal como una forma
especial, o bien una prestación en los contratos reales, o el reconocimiento especial
que el Derecho civil le prestara a la simple
convención de las partes en la categoría de
los contratos consensúales. Todas aquellas
convenciones que no estaban comprendidas
en estas categorías eran las llamadas nuda
pacta, las cuales estaban desprovistas de
acción, produciendo solamente una obligatio
naturalis.
Refiriéndose a las obligaciones naturales,
anota Brinz: "La obligación que nace del
nudum pactum, es pagable (zalhbar), pero
no exigible (klagbar), aunque siempre, al
menos, producía el efecto de que el deudor
que pagó no podía repetir mediante la condltio indebiti". Posteriormente algunos de
•estos pactos fueron revestidos de efectos
civiles, sin llegar a quedar comprendidos
dentro de la categoría de los contratos consensúales, bien porque se encontrasen agregados a pactos de buena fe (pacta adiectitla), o por concesión del Derecho pretorio
(pacta praetorla), o bien, a virtud de constituciones imperiales (pacta legítima), pactos éstos que estaban englobados en la moderna denominación de "pactos vestidos".
Estos convenios exentos de forma van aumentando a medida que se van multiplicando las necesidades del comercio jurídico, y
en su devenir hacia el reconocimiento legal
tiene una gran importancia el llamado ius
praetorium. Así, cuando el pretor declara
en la introducción a su edicto pacta con-
venta... servaba, solamente decreta la nulidad de los pactos por razón del dolo-malo,
o porque choquen con el Derecho estatuido,
pero ss les deja, al parecer, el mayor campo
posible de acción, lo que ocurre solamente
dentro de la transacción judicial, sea que
tenga lugar antes o después de la in ius
vocatio, bien que implique una renuncia a
todo el Derecho, o sólo a una parte del
mismo Derecho. Igual ocurre si la renuncia
es definitiva o temporal: Ex nudo pacto
ínter cives romanos actio non nascitur. Nuda
pacto obligationem non parit, sed parit exceptionem. Poco a poco vino a establecerse
la norma de que todo pacto, si bien no hacía
surgir una acción especial, sí tenía la eficacia para desvirtuar las acciones que a dicho
pacto se opusieran, tal como cuando fue
atribuyéndose a la palabra pacto un sentido
diverso, viendo en el nudum pactum lo
opuesto al acto formal, a la estipulación, y
después del reconocimiento de otras estipulaciones contractuales, lo opuesto al contratus o sea al contrato civil revestido de ac-
ción, entendiendo por pacto todo convenio
realizado sin sujeción a norma alguna.
De la regla de Derecho canónico pacta
quantumcumque nuda, servando, sunt, nace
la máxima jurídica pacta sunt servando.,
que nos está diciendo claramente que loa
pactos deben ser cumplidos, que ellos tienen fuerza de obligar.
El pacto de reserva de dominio surgió en
el Derecho romano en forma muy rudimentaria y con características bastante diferentes a las de su aplicación actual. Era utilizado tanto para los bienes inmuebles como
para los bienes muebles y su aparecimiento
respecto de unos y otros ocurrió en diversas
épocas. Claramente se puede observar en
el Derecho romano un gran predominio de
los bienes inmuebles sobre los muebles que,
prácticamente carecían de importancia, llegando a constituir aquéllos casi la única
fuente de riqueza y el único medio de seguridad en las transacciones, criterio que se
vio acentuado en la Edad Media con los
grandes latifundios de los señores feudales,
época en la que por razón de las continuas
guerras solamente se veía la seguridad en
el suelo, contribuyendo a aumentar esta supremacía de lo inmueble frente a lo mueble
la falta de relaciones entre las diversas ciudades y lo incipiente del comercio de la
época. Entonces, los bienes muebles eran mirados despectivamente según puede deducirse de los aforismos de usanza corriente,
tales como res vilis, res mobilis y possessio
vilis, possessio mobilis. Esta institución del
pacto de reserva de dominio tampoco tuvo
gran impulso en la Edad Media debido a que
los vendedores se encontraban garantizados
en el pago del precio por otras medidas, y
que se encuentra consagrada en las Instituías de Justiniano en los siguientes términos : XLI. — Venditae vero res et traditae,
non aliter emptori adquiruntur, quam si es
venditori pretium solverit, vel alio modo et
satis~ferit, veluti expromissore auto pignore
dato. Quo cavetur quidem ex lege Duodecim
Tabularum temen recle dicitur et jure gentium, ed est, jure naturali, id effici: Sed si
es qui vendidit fidem emporis secutus est,
decendum est statim rem emptoris fien.
("41. — Pero las cosas vendidas y entregadas
no las adquiere el comprador sino cuando
ha pagado el precio al vendedor, o satisfecho a éste último de cualquier manera, como, por ejemplo, dándole un expromisor o
una prenda. Este principio se halla sancionado por la ley de las Doce Tablas, lo que no
impide que su razón se diga que procede del
Derecho de gentes, esto es, del Derecho natural. Mas si el vendedor ha seguido la fe
del comprador, es preciso decidir que la cosa
la adquiere el comprador inmediatamente".
Surge posteriormente la adaptación de los
principios del Derecho romano en la mayoría de los pueblos de Europa, con lo cual
surge también el período más práctico e
interesante de la legislación y con ella, la
institución de la hipoteca, cuyo desarrollo
anormal e incompleto no respondía entonces, tal como estaba organizada, a las nueva,? necesidades de mayor seguridad. Al contrario, produjo un verdadero caos y desconfianza ya que las normas privilegiadas y
generales tuvieron en muchas ocasiones una
aplicación de clandestinidad tan dolosa que
dejaron el recuerdo más tristemente imborrable para el objeto a que había sido destinada, pues al crearse las hipotecas legales,
privilegiadas y generales y surgir la clandestinidad en la misma, ésta ya no sirve
para la finalidad que se creó y es entonces
cuando se produce un verdadero caos jurídico como consecuencia del completo desamparo de los derechos de los vendedores.
E,s entonces cuando ante los grandes inconvenientes que en la realidad presentaba
la hipoteca romana que los desamparados
vendedores deciden buscar una figura jurídica que cumpla a cabalidad los fines buscados con la hipoteca para asegurar el pago
del precio, surgiendo el pacto de reserva de
dominio como lógica deducción de que sólo
él podría evitar ventajosamente las anomalías jurídicas entonces conocidas, pacto que
pago del precio de los bienes que vendían
a plazos.
Con este nuevo sistema no se detiene la
evolución del Derecho, que cada vez va modernizándose, y así en el siglo xix los bienes
muebles empiezan a adquirir una gran importancia, iniciándose entonces una era de
floreciente literatura y de extensa bibliografía en la que sobresalen los nombres de
prestigiosos expositores, como Hertius, Juch,
Goesel y muchos otros que dan a la institución del pacto de reserva de dominio lincamientos más serios que reemplazaron los
desdibujados contornos de la época romana.
Los nuevos tratadistas dieron a este pacto
una estructuración más seria y consistente
a pesar de que en esta época ya se usaba
la reserva de dominio, teniendo prueba de
ello en el documento oficial de 1622 denominado Chursachsische Prozessordung, sobre cuyo marcado interés se expresaron
Cohén y Duaker en los siguientes términos:
"La aparición del Pactum Reservati Dominii
es el resultado de la reacción de la vida
económica contra el derecho de prenda romano. Los defectos de su sistema hipotecario, especialmente la inseguridad que resultaba de las hipotecas privilegiadas, unido
a las discusiones interminables sobre su
prioridad, determinaron la manera de remediar el mal acudiendo a este nuevo sisen un principio y por imperativos de la tema."
necesidad se aplica a las compraventas de
La estructuración del pacto de reserva de
inmuebles.
dominio fue acorde con los inmensos proDebido al aumento considerable de la in- gresos que se realizaron en el mismo siglo
dustria y el comercio y a la elaboración de xix. El conocido fenómeno de la introducobjetos de gran valor, los bienes muebles ción del maquinismo en las industrias prollegan a adquirir una importancia y una dujo en ellas un prodigioso desarrollo; las
consideración tan grande que bien pudiera carreteras, los ferrocarriles y toda class de
considerarse superior a la de los inmuebles vías de comunicación acortaron las distany es entonces cuando verdaderamente surge cias acercando entre sí los mercados y los
el problema de buscar garantías para ase- centros productores de la misma manera
gurar el pago del precio en las ventas de que los tratados regularon las relaciones
tales objetos, proponiéndose primeramente mercantiles entre los diversos países, dela garantía personal que no es apropiada talles todos éstos que fueron el preludio de
a que muchos de los objetos que se fabrican la etapa ascensional más brillante dentro
están destinados a suplir necesidades de de la economía y las finanzas. Fue éste el
personas de escasos recursos económicos; período mesiánico de los grandes avances
se piensa en la hipoteca mueble, pero in- que posteriormente ha adquirido el mundo
mediatamente se reacciona en su contra en el comercio, la banca y la industria.
Como lógica consecuencia de todo lo andebido a los abusos de que antes se ha hecho
mención, haciendo que esta institución sea terior, surgen las grandes transacciones, la
desterrada de los código.s. Además, comienza apertura de lonjas o bolsas en Londres, Paa establecerse en las legislaciones una serie rís, Nueva York, Buenos Aires, etcétera,
de preceptos que excluyen de los embargos a entidades que estimularon el movimiento de
ciertos bienes (el conocido actualmente co- los valores bursátiles, acciones, créditos,
mo patrimonio inembargable), generalmen- bonos y empréstitos, dando así nacimiento
te objetos fabricados en gran cantidad, al tráfico regular de los bienes muebles con
factores todos éstos que sirvieron funda- la innegable importancia que tales bienes
mentalmente para acrecentar e impulsar tienen en la actualidad, muy superior en
el pacto de reserva de dominio que resolvía muchos casos a la de los valores inmobiliasatisfactoriamente el problema que se pre- rios, rectificándose el aberrante concepto
sentaba a los acreedores para asegurar el romano y medioeval de éstos sobre aquello
que sirvió de base a todas las teorías fisio- tratos celebrados puedan terminar en la
cráticas. La expansión económica referida forma que las partes intervinientes han
originó las ventas a plazos en forma cuota- querido.
tiva hasta concurrencia asi precio y la apliDice el artículo 750: "La tradición puede
cación inmediata del pacto de reserva del transferir el dominio bajo condición susdominio, subordinando la transmisión de la pensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
propiedad al pago íntegro del precio de la Verificada la entrega por el vendedor, se
cosa vendida, produciéndose con ello una transfiere el dominio de la cosa vendida,
expansión crediticia de enormes proporcio- aunque no se haya pagado el precio, a menes y una completa seguridad para los ven- nos que el vendedor se haya reservado el
dedores que poseen un medio eficaz para dominio hasta el pago, o hasta el cumpliasegurar el pago del precio. Todo esto cons- miento de una condición". De acuerdo con
tituye, por otra parte, un verdadero alivio el texto de esta disposición, la reserva de
para las clases menos pudientes económi- dominio sirve tanto para los bienes muecamente, ya que por este medio pueden fácil bles como para los inmuebles, toda vez que
y adecuadamente satisfacer sus necesidades, no se establece ninguna diferencia en cuana la vez que pueden disfrutar de un relativo to a aquellos que pueden ser objeto de un
confort.
pacto de esta naturaleza. Según la dispoLegislación colombiana. Casi todas las sición transcrita, el vendedor que en virtud
legislaciones consagran en la actualidad el del pacto de reserva de dominio ha seguido
pacto de reserva de dominio, y aunque al- siendo el propietario de la cosa, tiene los degunas no lo contemplan expresamente en rechos de persecución y preferencia propios
sus disposiciones, lo reconocen, según puede de su derecho real; en este caso el compraverse por lo resuelto en innumerables sen- dor es sólo un mero tenedor hasta que se
tencias de los respectivos Tribunales Supre- verifique el pago total del precio convenido.
mos, reconocimiento que se le ha otorgado a Pagado el precio que las partes ssñalaron
este pacto, en virtud del principio dado por al celebrar el contrato de compraventa, el
la ley a las partes, según el cual pueden comprador adquiere el dominio que se re-'
estipular en sus contratos condiciones líci- trotrae a la fecha en que el contrato se cetas, es decir, someter el cumplimiento de los lebró, sin que las partes tengan necesidad
contratos válidamente celebrados al de una de celebrar nuevo acuerdo para que opere
condición siempre que ello no se estipule este fenómeno jurídico, pues la transmisión
en contra de la ley, la moral o el orden pú- del dominio opera por sí sola.
En las ventas que se efectúan con pacto
blico. El Código civil colombiano consagra
en forma general el pacto de reserva de de reserva de dominio el precio se encuendominio en su artículo 750 y expresamente tra, para su pago, sujeto a un plazo deteren el 1931. Sin embargo, antes de analizar minado, lo que constituye un evento que
estas disposiciones es necesario, para una puede suceder o no, dando a la obligación
mayor comprensión y claridad, estudiar la un carácter condicional, o sea que los efecforma como operan las obligaciones condi- tos de la tradición están suspendidos hasta
que se realice el pago total del precio concionales a la luz de la misma legislación.
El artículo 1530 del Código civil colom- venido. La disposición legal comentada conbiano dice que "es obligación condicional la sagra una norma general al establecer que
que depende de una condición, esto es, de el plazo concedido por el vendedor para el
un acontecimiento futuro que puede suceder pago del precio no implica la reserva del
o no", y armonizando con esta norma el dominio de la cosa vendida, y en tal caso
artículo 1541 ibídem da la pauta a seguir el comprador adquiere desde ese mismo moen cuanto al cumplimiento de una condi- mento el dominio del bien materia del conción que se ha estipulado por los contra- trato; sin embargo, la segunda parte de tal
tantes al decir que "las condiciones deben norma establece que "a menos que el vencumplirse literalmente en la forma conve- dedor se haya reservado el dominio hasta
nida", lo que es plenamente corroborado por el pago...", caso en el cual el comprador
lo estatuido en el artículo 1618 de la obra viene a recibir la cosa bajo condición susen cita al decir: "Conocida la intención de pensiva consistente en el hecho de acabar
los contratantes, debe estarse a ella más que de pagar totalmente el precio convenido.
a lo literal de las palabras". De lo anterior El artículo 1931 expresa que "la cláusula de
se desprende claramente, sin necesidad de no transferirse el dominio sino en virtud
abundar en comentarios, que las partes que de la paga del precio, no producirá otro
intervienen en un contrato pueden some- efecto que el de la demanda alternativa
ter el cumplimiento del mismo al evento de enunciada en el artículo precedente; y pauna condición, al tiempo que las disposi- gando el comprador el precio, subsistirán en
ciones transcritas indican cómo deben cum- todo caso las enajenaciones que hubiere
plirse tales estipulaciones para que los con- hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio". En este caso, las compraventas cele-
el pacto de reserva de dominio en las enajenaciones, se dijo, entre otras cosas, que
bradas con pacto de reserva de dominio no esta forma tendía a facilitar por notorias
producían otro efecto que el de la demanda, necesidades del tiempo moderno la adquisialternativa a que se refiere el artículo 1930, ción de los instrumentos de lícita distraco sea que si el vendedor no recibía el precio ,ción o necesidad doméstica, tales como máde la cosa vendida al vencimiento del plazo, quinas de coser y de escribir, utensilios de
podía entonces exigir el precio o la reso- casa, etc., pagándolos paulatinamente. Por
lución de la compraventa con resarcimiento demás benéfica es esta institución, tanto
de perjuicios, creando aparentemente una para compradores como para vendedores,
abierta contradicción al principio consagra- ya que no era necesario recurrir a simular
do por el artículo 750, planteándose graves unas veces un contrato de arrendamiento,
dudas al respecto, especialmente el saber otras uno de depósito o uno de usufructo.
si la reserva que del dominio hacía el ven- La Comisión de Legislación Civil de la Cádedor podía o no producir efectos. En efec- mara expresó: "Tiende, pues, la reforma de
to, según el 1930, "si el comprador estuviere que se trata de darle validez y eficacia a lo
en mora de pagar el precio... el vendedor dispuesto por el artículo 750 en que se retendrá derecho para exigir el precio, o la fiere a bienes muebles, en el caso de que el
resolución de la venta"; según el 750 la re- vendedor se reserve el dominio, hasta el paserva producía efectos y entonces el dueño go del precio, y que no solamente puede
seguía siendo el vendedor, ya que el com- éste ejercer las acciones de que hablan los
prador no había adquirido el dominio y, por artículos 1930 y 1936 del Código civil, sino
tanto, no era necesario solicitar la resolu- que aun puede ejercitar la acción penal en
ción del título traslaticio de dominio cuando la ocurrencia de que el comprador enajene
el mismo dominio no se había transmitido la cosa comprada, sin haber pagado el prepor el vendedor al comprador. Analizando cio".
la última parte del precepto consagrado por
Expresa la mencionada ley 45 de 1930 que
el 1931 se deduce claramente que si el com- "la cláusula de no transferir el dominio de
prador no paga el precio convenido no pue- los bienes raíces sino en virtud de la paga
den entonces subsistir las enajenaciones del precio, no producirá otro efecto que el
que hubiere hecho del objeto materia del de la demanda alternativa enunciada en el
contrato, ni tampoco los derechos reales que artículo 1930 del Código civil, y pagando el
sobre la misma hubiere constituido, y al no comprador el precio subsistirán en todo
subsistir es por la sencilla razón de que el caso las enajenaciones que hubiere hecho
comprador no era el propietario, careciendo del inmueble, o los derechos que hubiere
por ello de la facultad de disponer. Esto
hace ver claramente que no se modifica lo
consagrado en el 750, ya que si el vendedor
se ha reservado el dominio del bien hasta
el pago total del precio, toda enajenación
que haga el comprador con anterioridad a
dicho pago es nula, con lo cual se desvirtúa
la aparente contradicción entre estas normas.
Con el objeto de dar un mayor campo a
las acciones provenientes del pacto de reserva de dominio, se dictó la ley 45 de 1930
estableciendo que al estipularse por los contratantes este pacto en los contratos de
compraventa, él producía plenos efectos en
constituido sobre el mismo, en el tiempo intermedio".
"La cláusula de no transferir el dominio
de los bienes muebles sino en virtud de la
paga del precio, en las condiciones que el
vendedor y el comprador tengan a bien estipular, será válida, sin perjuicio de los derechos de terceros poseedores de buena fe"
(artículo I 9 ). Como claramente puede ob-
servarse, este texto legal suprimió la aparente contradicción existente entre los artículos 750 y 1931 del Código civil, estableciendo a la vez diferencias entre muebles e
inmuebles con respecto a la compraventa
cuanto a los bienes muebles únicamente,
quedando limitadas tales acciones respecto
a los inmuebles en los que no se justificaba
un pacto de tal naturaleza, ya que para
éstos existe la hipoteca, pudiendo los vendedores conceder créditos a los compradores,
tanto de unos como de otros bienes, sin
necesidad de retener lo vendido, ya que se
garantizan el pago de los muebles con la
reserva de dominio y el de los inmuebles
con el derecho real de hipoteca. En la exposición de motivos que vino a cristalizar en
con pacto de reserva de dominio. Así, de
acuerdo con lo estatuido por el inciso 29
transcrito, si en un contrato de compraventa de bienes muebles se establece la reserva
de dominio, el comprador solamente podrá
ejercer los derechos de tenedor, ya que no
se le ha transferido la propiedad, y si llega
a enajenar el bien no podrá transmitir ningún derecho, ya que al tenor de lo dispuesto
por el artículo 752 "si el tradente no es el
verdadero dueño de la cosa que se entrega
por él o a su nombre, no se adquieren por
medio de la tradición otros derechos que
tal estatuto (ley 45 de 1930), autorizando
los trasmisibles del mismo tradente sobre
la cosa entregada". El comprador, pues, solamente recibe mediante un contrato ds
esta naturaleza la tenencia del bien mueble,
situación jurídica que en ningún momento
se pueda confundir o tomar como posesión
material, puesto que la misma no ha salido,
en ningún momento del patrimonio del vendedor. Para el comprador existe una expectativa de hacerse propiatario del bien, consolidando el dominio con la posesión material cuando por su parte cumpla con la
condición que se le ha impuesto de pagar
de compraventa, lo mismo que en la retroventa, donde el vendedor queda con la expectativa de readquirir la propiedad del
bien cuyo dominio transmitió al comprador
desde el momanto en que se celebró el contrato; d) En los contratos con reserva de
dominio el comprador va pagando el precio
por cuotas que se determinan en el contra-
to; en la que se celabra con pacto comisorio
se da plazo para que el comprador efectúe
el pago, pero no se verifica en muchos casos
por el sistema de cuotas determinadas; y
totalmente el precio.
en las que se efectúan con pacto de retroPara una mayor comprensión y claridad venta puede o no haber un plazo para el
es necesario tener en cuenta los diferentes pago del precio. Es entendido que todos estos
pactos y sus efectos, para destacar aún más pactos deben constar en el respectivo conel pacto de reserva de dominio. Pacto adi- trato para poder ejercitar las acciones que
cional es el que se conviene entre las partes para ellos consagra la ley.
Legislación comparada. Suiza. El artícuqua intervienen en un pacto anterior, cuyo
objeto es modificar, aclarar o anular alguna lo 702 del Anteproyecto de 1904 dice: "El
o algunas de las disposiciones contenidas adquirente se hace propietario de la cosa
en el pacto anterior; mediante el pacto co- transmitida aunque el enajenante se haya
misorio cada uno de los contratantes se re- reservado la propiedad hasta el cumpliserva el derecho d3 resolver el contrato si la miento ds las contraprestaciones", princiotra parte no cumple con su obligación en pio éste que no admite el pacto de reserva
el tiempo y forma convenidos; en el pacto de dominio en las compraventas. Sin emde retroventa el vendedor se rsserva la fa- bargo, posteriormente el Código civil suizo
cultad de recobrar la cosa vendida, reem- lo consagró en su artículo 715 al decir que
bolsando al comprador la cantidad deter- "el pactum en virtud del cual el enajenante
minada que se estipulare, o en dafecto de se reserva la propiedad de un mueble transesta estipulación lo que hubiere costado la ferido al adquirente, no es válido sino cuancompra. A diferencia de los anteriores, en do ha sido inscripto en el domicilio actual
el pacto de reserva de dominio el vendedor de este último en un Registro Público lleno transmite el dominio de la cosa vendida vado por el oficial ejecutivo". España no lo
mientras no se efectúa el pago del precio, consagra expresamente, pero en su artículo
observándose las siguientes diferencias con 1255 del Código civil se expresa que "los
los otros pactos: a) Mientras el pacto de contratantes pueden establecer los pactos,
reserva de dominio no transmite sino la me- cláusulas y condiciones que tengan por conra tenencia, el comisorio y el de retroventa veniente, siempre que ellos, o las demás
sí transmiten el dominio del bien materia cláusulas que estipulen no se opongan a la
del contrato; b) El pacto de reserva de do- moral, a la ley y al orden público". Como
minio constituye una condición suspensiva, puede observarse, no lo consagra expresapuesto que suspende el nacimiento de un mente la norma legal que confiere plena liderecho; en cambio, el comisorio y el de bertad estipulatoria a los contratantes, y
retroventa constituyen condiciones resolu- así, en un crecido número de sentencias del
torias porque no suspendan la adquisición Tribunal Supremo se confirma la licitud del
del derecho. La condición suspensiva afecta pacto de reserva de dominio al que se otorla existencia de la obligación, o sea que la ga plena validez y eficacia. Venezuela, al
obligación no existe si la condición no se igual que España, tampoco consagra exprecumple; en cambio la condición resolutoria samente esta institución jurídica en su leno afecta la existencia de la obligación, sino gislación, como tampoco lo hace con muchos
que ella existe hasta que el cumplimiento de los pactos consagrados por otras legislade la condición la suspende, volviendo la ciones, encontrándose como espacial el pacesencia del derecho al estado que tsnía an- to de retracto convencional que, según el
tes de contraerse la obligación; c) Mediante artículo 1756 del Código civil venezolano,
la reserva de dominio el vendedor se ase- "es un pacto por el cual el vendedor se regura el pago del precio de objetos que han serva recuperar la cosa vendida mediante
sido vendidos en forma cuotativa, conser- la restitutción del precio y el reembolso de
vando el comprador la expectativa de ha- los gastos que se expresan en el artículo
cerse pleno dueño de tales objetos una vez 1587". Llama la atención el hecho de que
cumplida la condición. Mediante el pacto en esta legislación no se encuentran los
comisorio la propiedad es transmitida al pactos de retroventa, preferencia, adictio in
comprador una vez celebrado el contrato dies y retroemendo. Alemania consagra la
reserva del dominio en los siguientes términos: "Cuando el vendedor de una cosa
mueble se haya reservado la propiedad hasta el pago del precio de la venta, en caso
de duda se entenderá que la transmisión de
la propiedad se ha hecho bajo condición
suspensiva del pago íntegro de dicho precio, y tiene derecho de rescindir la venta si
el comprador se constituye en mora para el
pago", agregando la disposición siguiente
que "por la entrega de la cosa vendida pasarán al comprador los riesgos de la pérdida
o deterioro fortuito". La legislación francesa no admite el pacto materia de este estudio y, según el artículo 1583 del Código
francés al referirse a la compraventa, dice
que "será perfecta entre las partes, y la propiedad quedará adquirida por el comprador,
respecto del vendedor, desde el momento
en que se convenga en la cosa y precio, aunque la primera no se haya entregado ni
pagado el segundo". Por último, nada tan
claro sobre el tema estudiado como lo dicho
por Ossorio y Gallardo, quien estipuló en
el artículo 1113 de su Anteproyecto de Código Civil Boliviano: "Cuando se hubiere
hecho una venta con el pago a plazos, los
contratantes deberán estipular si el vendedor se reserva o no se reserva el dominio
de la cosa vendida. Si se le reserva, el comprador no podrá disponer de la propiedad
de la cosa ni gravarla mientras no haya
pagado totalmente el precio. En caso de no
poder pagar todo el precio dentro del plazo
señalado, el vendedor recuperará la cosa
con indemnización de aquello en que esté
perjudicada y reintegrará al comprador la
parte de precio que, según decisión de las
partes o de los Tribunales, corresponda al
contrato de venta, apropiándose sólo lo que
se estime precio del arriendo. Si no se reserva el vendedor tal dominio de la cosa, podrá
el comprador desde el primer momento disponer libremente de ella, sin que al vendedor le quede otro derecho que el de perseguir el pago del precio".
"Si no se pactare nada, la venta se entenderá hecha con libertad de disposición",
haciendo este gran maestro del Derecho la
siguiente exposición al respecto: "He querido resolver aquí claramente la añeja cuestión del pactum reservati dominl, que a
tantísimos pleitos ha dado lugar. Tradicionalmente, al hacerse la venta el comprador
adquiría el dominio pleno y podía disponer
de la cosa, sin que el vendedor pudiera hacer más que reclamar el precio. Esta era en
realidad una buena doctrina en estricto Derecho, pero cuando se multiplicó enormemente la venta a plazos, llegando a constituir una fórmula casi tan general ccmo la
venta al contado, no tanto para las fincas,
en lo cual había poco peligro, sino para las
máquinas de coser y de escribir, automóviles, ropas, etc., hubo que contemplar el
asunto bajo un nuevo aspecto, pues surgió
una enorme casta de compradores de mala
fe, que no pagaban el precio y enajenaban
a otra persona el objeto lucrándose con su
importe. Tal conducta dio lugar, no sólo a
pleitos civiles sino a causas criminales. Los
jurisconsultos agotaron su sabiduría examinando el caso. Me ha parecido que el modo
más sencillo de decidir la dificultad es obligar a las partes a convenir lo que quieran,
con lo cual las dudas habrán terminado; y
si el vendedor es tan desidioso que no se
cuida de establecer ese pacto consignado en
la ley para su garantía, habrá de entenderse
que no quiere adoptarle y la venta se entenderá hecha con libertad para el comprador.
"Estas ventas con reserva del dominio es-
tán ya reguladas en las legislaciones de
Hungría, Alemania, Austria, países escandinavos, Suiza, Italia, Norteamérica, Rusia
y otras. También las establece el Código de
Méjico (artículos 2310 a 2315) y el de Perú
(artículo 1426)".
Obligaciones de dar y de entregar. Prescribe el artículo 1605 del Código civil colombiano que "la obligación de dar contiene
la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de
conservarla hasta la entrega, so pena de
pagar los perjuicios al acreedor que no se
ha constituido en mora de recibir". En esta
disposición se establecen dos modalidades
diferentes: el dar y el entregar, cuyas diferencias se indicarán a continuación: a) El
dar es el vínculo por el -cual el vendedor
promete la propiedad de la cosa, mientras
que el entregar no es más que una promesa
de tenencia, b) Según la norma transcrita,
el dar está tomado en el sentido del daré
del Derecho romano, no significando, por
tanto, la entrega de la cosa, sino la adquisición del dominio por parte del acreedor, pudiendo ser igualmente la adquisición de
cualquier otro derecho real. En cambio, el
entregar se está refiriendo a la tenencia de
la cosa y no al dominio, c) Si el dar se refiere a la adquisición del dominio o cualquier otro derecho real y el entregar a la
mera tenencia de la cosa, es fácil deducir
que la transmisión de los derechos reales no
produce efecto en los siguientes casos: 1)
Cuando se trata de la venta de cosa ajena
sólo surte efectos el entregar, ya que el
vendedor no transmite sino la mera tenencia. 2) En la compraventa con pacto de
reserva de dominio tampoco surte efecto alguno el dar, ya que si el comprador enajena
el objeto materia del contrato sin pagar el
precio, no transmite el dominio puesto que
carece de él. En estos dos casos mencionados, el dar, o sea la transmisión del dominio
o cualquier otro derecho real, no produce
efecto alguno y por consiguiente, solamente
tiene operancia el entregar, que viene a
constituir la transferencia de la tenencia del
bien. (V. COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arias Ramos, J., Derecho Romano. —•
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de Italia, C. C. de Alemania. — Brice, Ángel Francisco,
Venta cíe Muebles con Reserva de Dominio. — Aguilera,
Miguel, Traspaso y prenda de vehículos automotores en
la legislación colombiana.
PACTO LEONINO. (V, SOCIEDAD LEONINA.)
PACTO SOCIAL. (V. CONSTITUYENTE. ESTADO DE DERECHO.)
PACTOS, CONVENCIONES Y CONTRA-
TOS (EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.) *
1. Nos parece conveniente advertir que no
estableceremos diferencias de significado
entre los tres sustantivos de nuestro epígrafe: se trata de sinónimos, que utilizaremos
indistintamente en nuestro estudio.
Mencionaremos, ante todo, la clasificación
de las fuentes de las obligaciones, no sólo
porque los contratos constituyen una de
esas fuentes y, sin dula alguna, la principal,
sino también porque dicha clasificación es
la que sirve de base a todos los tratadistas
de Derecho internacional privado para investigar cuál es la ley aplicable a las obligaciones. En otras palabras, el método utilizado en esa investigación separa los distintos tipos da obligación y los agrupa de
acuerdo con sus fuentes respectivas.
Dos grandes términos contiene la referida clasificación: I1?, las obligaciones convencionales o derivadas de los contratos;
2<?, las obligaciones que se forman sin convención. Estas últimas comprenden las que
derivan de cuasi-contratos, delitos, cuasidelitos y la ley.
* Por el Dr. L. D. BONAPARTE.
Algunos prefieren denominar "obligaciones legales" a las del segundo grupo, es decir, a las que se forman sin convención,
atendiendo al hecho de que todas ellas provienen, en realidad, de la ley. Desde el punto
de vista internacional privado, nos ha parecido útil, sin embargo, formar con las
obligaciones derivadas de cuasi-contratos,
delitos y cuasi-delitos, grupos separados del
correspondiente a todas las demás obligaciones legales, pues con respecto a estas últimas —según se verá en su oportunidad—
la ley aplicable varía de acuerdo con la naturaleza de cada obligación.
2. Las partes que intervienen en un contrato cualquiera de carácter internacional,
pueden prever el caso de que se susciten
ulteriormente entre las mismas, dificultades
o controversias en cuanto a la interpretación o ejecución de la relación contractual.
Y pueden, desde luego, indicar en el texto
de la convención, qué ley ha de aplicarse
para solucionar esas diferencias. Si el contrato se celebra en la Argentina para recibir ejecución en Francia, por ejemplo, los
interesados pueden convenir de antemano
que cualquiera divergencia que entre ellos
se suscite en lo referente a la convención
misma, se resuelva de acuerdo con lo que
prescriba al respecto la ley argentina. Pueden también convenir que no sea ésta la que
se aplique, sino la ley francesa.
Esta facultad, reconocida a las personas,
de apropiarse los preceptos de la ley de un
país para regular los derechos y obligaciones emergentes de un contrato, así como la
de reglamentar por sí mismas, de acuerdo
con sus propios intereses y dentro de ciertos
límites, todos los detalles y efectos de la
relación jurídica que han creado, es lo que
se denomina "autonomía de la voluntad".
En general, los tratadistas alemanes del
siglo xix denominaron la referida facultad
con el vocablo "autonomía", rebelándose
Savigny contra el empleo de este último,
por entender, según afirmaba, que el mismo, en su significado técnico, "sirve desde
hace largo tiempo para designar una relación enteramente especial en el desenvolvimiento del Derecho germánico; me refiero,
decía, al privilegio perteneciente a la nobleza y a varias corporaciones de regular
por sí mismas sus relaciones particulares
por una especie de legislación doméstica. Así
entendida —agrega— es muy necesaria esta
palabra, y se debilita su significación propia
cuando se aplica a las relaciones del todo
diferentes que nos ocupan (relaciones del
Derecho privado), sin que este inútil intento
venga a prestarle claridad ni precisión".
Posteriormente, Demangeat, sin negar la
afirmación de Savigny en cuanto al significado que el Derecho germánico atribuye al
vocablo "autonomía", refutó la crítica del
tratadista alemán haciendo notar que aquélla está fundada en un motivo que, si puede
tener algún valor en Alemania, no lo tiene
en los otros países (cit. por Alcorta en su
tomo 2 página 242).
En nuestro país, Zeballos se había hecho
eco, en cierto modo, de la crítica de Savigny,
expresando que "el término autonomía es
entre nosotros enteramente político. Es una
forma de la soberanía nacional o local. En
los paísss de régimen federal, los Estados
parciales se reservan el ejercicio de una
parte de la soberanía con relación al todo,
que incumbe a la nación. Esta reserva de
soberanía constituye las autonomías de Es-
tado o locales. Aplicar este concepto del
Derecho público al individuo, es, tal vez,
algo violento" (Weiss-Zeballos, tomo 1, página 517, nota a).
Creemos que toda posible confusión o
equívoco quedan eliminados si se emplea la
expresión propuesta por Weiss: "autonomía
de la voluntad" (tomo 3, página 125 y siguiente) . La casi totalidad de la doctrina
acepta la frase en esa forma para expresar
que los contratantes poseen el derecho de
poner en ejercicio su voluntad, dentro de lo
lícito, para crear las obligaciones que mejor
consulten sus propios intereses.
Queda dicho ya, de acuerdo con el concepto que antecede, que la autonomía de la
voluntad no es ilimitada, característica ésta
que no es exclusiva del derecho de contratar, pues corresponde a todos los derechos.
Pero antes de ocuparnos de las limitaciones
que reconoce el principio de la autonomía
de la voluntad, digamos algunas palabras
sobre el origen de este principio.
El mérito de haberlo formulado corresponde a la escuela estatutaria francesa del
siglo xvi, y, especialmente, a uno de sus
suetudinaria comprendía todos los bienes,
aun los situados fuera de la jurisdicción de
la costumbre local, en una región de las denominadas de "derecho escrito" en las que
imperaba el régimen dotal?
Planteado así el problema, Dumoulin lo
resolvió por la afirmativa, fundado en que
"toda sociedad comprende los bienes de los
asociados, independientemente del lugar de
su situación"; en que "esa sociedad particular denominada comunidad, está fundada
en la convención de las partes, pues éstas
adoptaron tácitamente el régimen de la costumbre"; y en que, "en esta materia, la
costumbre no actúa como ley pública impuesta por la voluntad del soberano, sino
como ley privada cuya fuerza deriva del
consentimiento de las personas a quienes se
aplica".
Debe aclararse que, en opinión del estatu-
tario francés, "la autoridad convencional de
la costumbre no tiene razón de ser sino para
quienes están domiciliados en la jurisdicción de esa costumbre", y que "para resolver
la cuestión de la comunidad consuetudinaria hay que referirse al domicilio de los esposos y no al lugar en que la unión fue ce-
lebrada".
"Así fue establecido, concluye Pillet, el
nuevo principio que basa la autoridad del
régimen legal entre esposos, no sobre la
fuerza obligatoria de la costumbre, sino so-
bre la voluntad implícita de los cónyuges
mismos" (Traite..., tomo 2, página 150,
n? 478).
3. El principio de la autonomía de la voluntad ha sido incorporado al Derecho positivo y figura, en una u otra forma, en el
articulado de los códigos contemporáneos.
En algunos se le proclama expresamente. En
los demás está admitido implícitamente.
Nuestro Código civil lo ha establecido en
representantes más ilustres: el jurisconsulto
Carlos Dumoulin. Este esbozó el principio
referido al contestar una consulta formulada en el año 1525 por los herederos de los
su artículo 1197, a cuyo tenor "las convenciones hechas en los contratos forman para
esposos Ganey. Pillet refiere el caso en la
siguiente forma:
Los esposos nombrados se habían unido
aquí el poder soberano de la voluntad de los
sin celebrar contrato de matrimonio, y estaban domiciliados en una zona de Francia
en que imperaba el derecho consuetudina-
rio. Según la costumbre local, los esposos
casados sin contrato quedaban sometidos al
régimen de la comunidad de bienes.
Habiéndose hecho los cónyuges donación
mutua de sus bienes muebles e inmuebles
para después de su fallecimiento, la impor-
tancia misma de esta donación —como afir-
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Se proclama
contratantes: lo que éstos han convenido,
los obliga como si fuera la ley misma la
que los obligase. No ha mencionado este
precepto ninguna clase de limitaciones a la
voluntad soberana de las partes. Sabemos,
sin embargo, que las limitaciones existen y
están formuladas en los distintos títulos del
Código: en los títulos preliminares, por
ejemplo, el artículo 18 proclama que los actos prohibidos por las leyes son de ningún
valor si la ley no designa otro efecto para
el caso de contravención; y el artículo 21
establece que las convenciones particulares
ma Pillet— dependía de la extensión de la
comunidad que había existido entre ambos
no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
y, especialmente, de la forma en que se resolviera esta cuestión: ¿la comunidad con-
blico y las buenas costumbres; en el título
observancia estén interesados el orden pú-
correspondiente a los actos jurídicos, se
prescribe que el objeto de los mismos deben
ser cosas que estén en el comercio, o que
por un motiva especial no se hubiese prohibido que sean o-bjeto de algún acto jurídico,
o hechos que no sean imposibles, ilícitos,
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la
libertad de las acciones o de la conciencia,
o que perjudiquen los derechos de un tercero; agregando el mismo precepto que los
actos jurídicos que no sean conformes a esta
disposición, son nulos como si no tuviesen
objeto (artículo 953); en el título que versa
sobre los contratos, se prohibe el qus tenga
por objeto una herencia futura (artículos
1175 y 1176); se niega validez ajos contratos
celebrados en el extranjero, que fuesen inmorales y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus
habitantes (artículo 1206); se niega, asimismo, eficacia a los contratos hechos en país
extranjero para violar las Isyes de la República, y a los celebrados en la República
para violar los derechos y las leyes de una
nación extranjera (artículos 1207 y 1208).
Aparte de las limitaciones mencionadas,
que tienen un carácter general, existen otras
de carácter especial, referidas a cada clase
de contratos. Carece de objeto el hacer un
inventario de todas ellas.
Dentro del articulado del Código civil español de 1888, la disposición que equivale a
nuestro artículo 1197 es la contenida en el
artículo 1255, que establece lo siguiente:
"Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden
público". Al mismo tiempo que este precepto
proclama el principio de la autonomía de la
voluntad, indica sus limitaciones necesarias.
La fórmula del Código civil italiano de
1865 se aproxima a la del nuestro, y la supera, en cuanto consagra el principio de la
autonomía y su limitación. Dice así: "Los
contratos legalmante formados tienen fuerza de ley para aquéllos que los han hecho"
(artículo 1123). La fuerza obligatoria de las
convenciones no es atribuida a todos los
contratos indistintamente, sino sólo a aquéllos que han sido "legalmente formados".
Lo mismo diremos del Código uruguayo de
1868, cuyo texto equivalente al anterior incluye, asimismo, esa limitación. Dice así:
Artículo 1291: "Los contratos legalmente
celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma" (párrafo I"?).
El Código civil cubano establece también
el principio de autonomía al prescribir en
su artículo 1091 que "las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos".
El artículo 1134 del Código civil francés
de 1804 ha sido la fuente de nuestro artículo 1197, del 1291 del Código uruguayo, del
1091 del Código cubano y del 1123 del Código de Italia. Este último es una traducción
literal del texto francés, que prescriba lo
siguiente: "Las convenciones legalmente
formadas tienen fuerza de ley para aquéllos
que las han hecho" (artículo 1134).
Nos parece infundada la crítica que formula Pillet al precepto antes transcripto
del Código francés, crítica que alcanzaría
también a los artículos ya citados de los
códigos argentino, uruguayo, cubano e italiano, que lo tomaron como fuente. Dice el
maestro francés que la voluntad de las partes, cuando está expresada en un contrato,
es obligatoria para ellas, pero no al mismo
título que una ley; la voluntad, agrega, no
es jamás una ley, y si el legislador ha establecido entre esas dos nociones una asimilación que, a pssar de todo, es inexacta y
engañosa, es porque ha querido expresar
de una manera más incisiva la idea de que
las partes están obligadas por los contratos
que han consentido libremente (Traite...,
tomo 2, páginas 164-165).
La asimilación entre contrato y ley no
existe, a nuestro juicio. Se trata simplemente de una expresión metafórica, mediante la cual el legislador ha infundidlo
mayor vigor a su pensamiento. En definitiva, así lo reconoce el autor citado en la parte
final del párrafo transcripto. Lo curioso del
caso es que el mismo critico ha utilizado en
otra de sus obras la frase comparativa que
empleó el legislador: "Todo contrato es una
ley especial en pequeño para las partes interesadas: ley común, porque corresponde a
intereses comunes"... (Principios..., tomo
2, n<? 230).
4. En los dos números anteriores nos referimos incidentalmente a las limitaciones
que sufre el principio de la autonomía de
la voluntad. Corresponde ahora que demos
a este tópico el desarrollo que reclama.
Dichas limitaciones fueron formuladas, si
bien en forma parcial, por el autor mismo
de la teoría. En efecto, Dumoulin —que había sentado la regla de que "tanto la convención tácita como la exprssa carecen de
límite territorial en su aplicación"— le introdujo dos excepciones: I'*, la regla deja
de aplicarse cuando los bienes están situados en un territorio en que impera una
costumbre prohibitiva, en cuyo caso la voluntad expresa o tácita de los contratantes
carece de efecto dentro de la jurisdicción
de esa costumbre; 2^, tampoco ss aplica la
regla cuando ha habido dolo, en cuya hipó-
tesis "el contratante inducido en error puede siempre obtener restitución".
El estatutario francés mencionó solamente el dolo. Mediarían, sin embargo, las mismas razones para invalidar el acto, cuando
actuaran los demás vicios de la voluntad,
como el error, la violencia, la simulación y
el fraude. Viciado el consentimiento, el acto
es nulo en todas partes.
En la doctrina contemporánea, las limitaciones al principio de autonomía tienen un
alcance mucho más vasto. Descartando la
de un modo general, las convenciones contrarias a las buenas costumbres; de los contratos hechos en un país para violar las
leyes de otro, como sería el caso de la sociedad formada en un Estado con el objeto de
introducir mercancías de contrabando en
otro Estado, etcétera.
Existe otro tipo de leyes obligatorias que
no son precisamente de orden público y que
limitan también la autonomía de la voluntad. Son normas dictadas, en general, con
el propósito de proteger a las partes contratantes. Tales serían, por ejemplo, las
materia de la capacidad, sometida a la ley
personal del domicilio o la nacionalidad, concernientes a los vicios del consentimiensegún los países, y la de la forma, que se to; las que prescriben la inmutabilidad de
regula de acuerdo con la máxima locus regit las convenciones matrimoniales; las que
actum (máxima de carácter obligatorio prohiben a la mujer hacer donación alguna
cuando la ley del lugar establece formas a su futuro esposo, en el contrato de matrisolemnes); descartando esa dos materias, monio; las que prohiben a los esposos hacer
decíamos, existen otras en las que la vo- donación el uno al otro durante el matriluntad de las partes contratantas deja de monio; las que no permiten la renuncia del
ser soberana y cede el primer lugar a la derecho a los gananciales de la sociedad
conyugal; las que dsclaran nulas las cláuley.
Una rápida enumeración de estas mate- sulas de irresponsabilidad; las que repudian
rias, constitutivas de otras tantas excepcio- la sociedad leonina, etcétera.
nes al principio de la autonomía as la voNo siempre se admitió que este segundo
luntad, tendría que comenzar por la más tipo de leyes restringiera la libertad de los
importante, desde el punto de vista de las contratantes, pues la doctrina se inclinaba
razones sociales y morales que le sirven de a aplicarlas sólo cuando esto fuera conforfundamento: me refiero a la materia del me con la voluntad presunta de las partes.
orden público, que no constituye sólo una De tal criterio resultaba que en muchos
valla opuesta a la libre decisión de la vo- casos, ciertas y detsrminadas leyes cuya
luntad de las partes, sino también a la apli- obligatoriedad nadie discutía en Derecho incación de la ley extranjera.
terno, quedaban privadas de todo efecto en
No nos proponemos agotar, ni mucho me- las relaciones jurídicas de carácter internos, la nómina de las leyes de orden público. nacional privado, estableciéndose así una
Nos limitaremos, simplemente, a enunciar dualidad inadmisible.
algunos ejemplos característicos:
Sobre este punto nosotros aceptamos la
El régimen de los derechos reales se im- tesis de Pillet y afirmamos con este autor
pone a las voluntades particulares: las per- que nada autoriza a despojar a esas leyes de
sonas no pueden crear por contrato, ni por su carácter obligatorio, debiendo éste recodisposición de última voluntad, otros dere- nocerse tanto en el comercio interior como
chos reales que los que la ley permite, ni en el comercio internacional (Principios...,
modificar los que ésta crea. Las leyes sobre tomo 2, n<? 236).
registro inmobiliario se consideran igualUna última limitación, de naturaleza dismente de orden público, en todas partes.
tinta de las anteriores, y que tomamos del
Las leyes prohibitivas de las convenciones autor citado, niega a los contratantes el
contrarias a las buenas costumbres, de los derecho de "someterse cada uno a diferente
contratos inmorales, constituyen otras tan- ley", lo que traería como consecuencia la
tas excepciones al principio de la autonomía ruptura de la unidad del acto. "Todo conde la voluntad. Por ejemplo, no es posible trato —dice acertadamente Pillet— es una
el cobro judicial de una deuda de juego, ley especial en pequeño para las partes incuando la ley ha privado a ésta de toda ac- teresadas: ley común, porque corresponde
ción; el pacto de sucesión futura, prohibido a intereses comunes; común también, poren algunas legislaciones por considerársele que en una relación de obligación es impoun votum mortis inmoral, carece de toda sible separar la condición jurídica del acreeeifcacia jurídica; lo mismo diremos del pac- dor de la del deudor" (obra y tomo citados,
to comisorio, prohibido en los contratos de n<? 230).
hipoteca, prenda y antieresis; de los contraPuede deducirse ya de todo lo expuesto,
tos usurarios, tanto en el caso de que esté que la esfera de acción de la autonomía de
limitada por ley la tasa dsl interés, como la voluntad queda limitada al vasto dominio
en la hipótesis de que, sin existir esa limi- de las leyes interpretativas o facultativas,
tación legal, el legislador haya repudiado, de las que no podríamos dar una noción
más clara y precisa que la que a su respecto
enuncia el autor citado: son "no solamente
aquellas que de un modo formal reservan
la acción de la voluntad de las partes, sino
todas aquellas que, según la opinión común,
se pueden derogar". "La ley no es, en este
caso, agrega, más que un modelo escrito por
el legislador para ayudar a las partes contratantes y no para constreñirlas. Las disposiciones de este género son las más numerosas de todas en materia de obligaciones" (otara y tomo citados, n<? 241).
La norma que exime de responsabilidad
al deudor por los daños y perjuicios que se
originen al acreedor en caso de incumplimiento de la obligación, cuando éstos resulten de caso fortuito o fuerza mayor, salvo
que el deudor hubiera tomado a su cargo las
consecuencias de ambas eventualidades, es
una de esas normas que reservan expresamente la acción de la voluntad de las partes, desde el momento que si éstas han convenido que el deudor se haga cargo de las
consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor, no habrá exención de responsabilidad
para este último en caso de incumplimiento
de la obligación.
La norma que hace responsable al deudor
por los daños y perjuicios que ocasione al
acreedor en caso de mora, pertenece igualmente al tipo de las normas interpretativas:
por acuerdo de partes, el deudor puede ser
eximido de tal responsabilidad.
Suponiendo el caso, de una relación contractual regida por la ley del Estado A y
discutida en cuanto a su validez sustancial
ante los tribunales del Estado B, ¿qué ley
aplicarían estos últimos para juzgar as la
eficacia o ineficacia del acto, si hubiera
contradicción entre la ley de A, aplicable
al contrato, y la de B, donde se planteó el
litigio? Podría responderse formulando una
distinción: si la antinomia se producs entre
leyes de orden público, o leyes obligatorias
que no sean de orden público, deben primar
las del Estado B, en que se planteó el litigio; si la misma ocurre entre leyes interpretativas o facultativas, deben aplicarse
las del Estado A, reguladoras del contrato,
pues no media ninguna razón para descartarlas.
Si hubiera contradicción entre las cláusulas del contrato y la ley del Estado B, habría
que establecer una distinción análoga a la
precedente: si la antinomia existe entre las
cláusulas del contrato y las leyes de orden
público, o las leyes obligatorias que no ssan
de orden público, del Estado B, prevalecen
éstas sobre la convención; si la contradicción se produce entre las cláusulas del contrato y las leyes interpretativas o facultativas del Estado B, priman las cláusulas de la
convención.
En síntesis: las normas de orden público '
y las normas obligatorias que no revisten
ese carácter, vigentes en el país dsl juez
que entiende en el litigio (lex f o r i ) , se imponen no sólo a la ley extranjera contraria
a sus preceptos, sino también a la voluntad
de los contratantes, ya sea que éstos hayan
creado la relación jurídica en el país del
juez o en el extranjero. Por el contrario, la
voluntad de las partes, expresada en el contrato, se antepone a lo que dispongan las
normas puramente interpretativas o facultativas contenidas en la lex fori, ya que la
función atribuida por el legislador a estas
últimas no es otra que la de suplir la voluntad ausente de las partes.
5. Antes de investigar cuál es la ley aplicable a los contratos de carácter internacional, es necesario deslindar previamente el
campo de esa investigación.
Dos hipótesis pueden presentarse:
1* Las partes han indicado, expresa o
tácitamente, la ley que debe regir el contrato, en cuyo caso toda dificultad desaparece:
la ley que hicieron suya en virtud del principio de autonomía, es ley reguladora ael
contrato. Esta hipótesis se presenta raras
veces en las relaciones contractuales de
carácter internacional.
2^ Las partes no han indicado, ni expresa
ni tácitamente, la ley que ha de gobernar
el contrato, de modo que si llega a piantearse un litigio en cuanto a su validez o efectos, el juez debe contar con una norma legal
que le sirva para dar solución al pleito. Esta
última hipótesis es la que corresponde a la
inmensa mayoría de los casos. Es también
la que aquí nos interesa, siendo vivísima la
controversia doctrinaria existente a su respecto.
El estudio de los numerosos sistemas o
doctrinas propuestos para dar solución al
problema de la ley aplicable a los contratos, en Derecho internacional privado, nos
pone en presencia de dos métodos diferentes
y nos obliga a elegir entre ambos. Uno de
ellos consiste simplemente en la enumeración de las doctrinas, con el consiguiente
estudio, en cada caso, de sus postulados
esenciales y del fundamento jurídico de los
mismos y su crítica. El otro —partiendo del
hecho de que los diferentes sistemas propugnados por los autores, han tomado como
base uno u otro de los elementos que integran la relación jurídica litigiosa— procura
clasificarlos, agrupándolos, precisamente, de
acuerdo con los elementos que les sirvieron
de punto de partida.
Dos ilustrados profesores argentinos, los
doctores Amánelo Alcorta y Alcides Calandrelli, representan, en nuestro medio científico, los dos métodos precitados: el primero aplicó en su cátedra y en su Curso de
Derecho Internacional Privado, el de la enumeración; el último utilizó en la enseñanza
universitaria y divulgó en sus Cuestiones de
Derecho Internacional Privado, el de la clasificación.
La obra de Alcorta, meritísima por muchos conceptos, corresponde a la etapa inicial de la enseñanza de esta asignatura en
la Universidad de Buenos Aires. La de Calandrelli corresponde a una etapa posterior,
y al beneficiarse con los aportes del progreso jurídico, ha podido dar una base científica al estudio de nuestro tema.
Nos decidimos, por lo tanto, a favor del
método de la clasificación y cedemos la palabra al profesor Calandrelli, quien funda
su criterio en los siguientes términos:
"El sistema —lo que mal se llama sistema,
pues se aplica ese nombre a lo que es una
regla concreta, un principio sintético de una
argumentación razonada, destinado a presidir la solución de una dificultad, con cuyo
significado continuaremos empleando el
término para no introducir confusión— el
sistema, digo, es la conclusión final, la coronación definitiva de un razonamiento
lógico; luego no puede nunca preceder a
éste, sino que el razonamiento debe necesariamente precederle".
"Y si esto es así, agrega, en el estudio de
una cuestión de carácter doctrinario no
puede seguirse un camino inverso: empezando por el principio sintético, por la regla concreta, para terminar por la argumentación. Y ese es el camino que ordinariamente se sigue, puesto que se comienza
Vínculo
jurídico
Cuestión
por una enumeración de reglas concretas,
o, hablando en el lenguaje que critico, por
una enumeración de sistemas, para embarcarse en seguida en la enunciación de sus
respectivos razonamientos...".
Y después de expresar que no es ese el
modo de estudiar puntos como el que estamos tratando, añade que es necesario seguir
en el estudio de todos los sistemas, el mismo
camino que ya antes se ha seguido para su
elaboración. Ese camino, dice, arranca de
la relación misma de derecho de que se trata; relación de derecho que suministra elementos de juicio que sirven de base al desarrollo de criterios que conducen a sentar
las reglas concretas, los sistemas radicales
de solución; y siendo así que tales elementos son determinados, los criterios, por lo
tanto, no pusden ser en número mayor:
habrá como máximo tantos sistemas radica-
les como elementos nos suministra la relación de derecho...
Según Calandrelli, esos elementos son
cuatro: la persona, la cosa, el acto, el tribunal. La inclusión de este último elemento
hace suponer que el autor citado se ha referido, sin decirlo, a la relación jurídica litigiosa, porque si no se discute ante la justicia, no se le puede atribuir el elemento
"tribunal", que dicho autor enuncia (obra
y tomo citado, página 125 y siguiente).
6. Establecida la base de la clasificación
de las doctrinas, sólo resta el dar forma a
esa clasificación. Para ello, el autor citado
se vale del cuadro sinóptico que reproducimos a continuación, con algunas variantes
de detalle:
Elementos de la
relación jurídica
Criterios
Acreedor
a) Persona
Contratos
Deudor
í Domicilio
i Ley del domicilio
{ o
o
> nacionalidad l
ley nacional
Lugar de
celebración { Ley del lugar de celebración
Ley que rige
su v a l i d e z
intrínseca y b) Acto
efectos
Lugar de
ejecución
(Ley del lugar de ejecución
c) Cosa .
Situación { "Lex reí sitoe"
d) Tribun al . . . . . . . . . .
Sede { "Lex fori"
Se habrá observado que los dos primeros
elementos se desdoblan: el referente a la
persona, obliga a tener en cuenta la del
acreedor y la del deudor, y el relativo al acto
nos lleva a considerar el lugar de celebración y el lugar de ejecución. En el primer
caso (elemento persona), la cuestión se
complica un tanto por la existencia de dos
criterios distintos para la determinación de
la ley personal: el que se funda en el domicilio y el que se basa en la nacionalidad.
Aparte de lo dicho, caben distintas com-
binaciones de los criterios radicales, según
se verá más adelante.
a) Siguiendo el orden del cuadro precedente y, desde luego, las enseñanzas del
maestro argentino, ocupémonos en primer
lugar de las doctrinas basadas en el predominio del elemento persona.
Los autores que propugnan la aplicación
de la ley personal, en cualquiera de sus formas (ley del domicilio o ley de la nacionalidad), suponen que es la ley mejor conocida
por las partes y suponen, también, que en
el caso de haber previsto las ulterioridades
de un pleito, habrían indicado en el contrato
esa ley, como ley aplicable al mismo. Creemos que la doble presunción de referencia
pueda tener algún fundamento en ciertos
casos, por ejemplo, cuando dos nacionales
celebran, en su país originario, un contrato
que debe ejecutarse en otro país. Y en tal
hipótesis, las presunciones antes mencionadas podrían servir igualmente ds fundamento a otra doctrina, de la que nos ocuparemos más adelante: la de la ley del lugar
de celebración. Pero nos parece difícil admitir aquella doble presunción, a favor de la
ley nacional común, cuando las partes contratantes son dos connacionales expatriados
que han pactado obligaciones en el país en
que ambos se domicilian. Aquí las presunciones favorecerían a la ley del domicilio
común, especialmente en el caso de haberse
mantenido ese domicilio durante muchos
años.
Queda expresado ya —y así resulta también del cuadro sinóptico antes transcripto— que el criterio fundado en la aplicación
de la ley personal, se desdobla, pues esa ley
tanto puede ser la del domicilio, como la
de la nacionalidad. Ambas pueden ser comunes a todos los contratantes, o pueden
ser distintas, y en este caso habría que decidirse entre la ley personal del deudor o la
del acreedor; soluciones éstas inadmisibles
en la hipótesis de los contratos sinalamagticos, en los que cada una ds las partes
es acreedora y deudora de la otra. Por este
camino se llegaría a regular el acto jurídico
creado, por dos leyes distintas, contrariando el desiderátum que se propone alcanzar
el Derecho internacional privado y que consiste en aplicar una sola ley a cada relación
de Derecho.
Igual objeción cabe formular al sistema
que aplicara la ley personal de cada contratante.
En síntesis: el predominio otorgado al
elemento persona de la relación contractual,
ha dado origen —como observa Calandrelli— a cinco sistemas diversos, a saber:
_
,
í Ley del domicilio
Ley personal común: | / nacional
í Ley del deudor
Ley personal diversa:! „ del acreedor
I „ de cada uno
Para obviar los inconvenientes derivados
de la diversidad de leyes personaos, algunos
tratadistas —sobre todo europeos— apelan a
la combinación de criterios diversos y aplican la ley nacional, cuando es común, y la
del lugar de la celebración, cuando es diversa (ver n? 7).
b) El criterio que acuerda preeminencia
al elemento acto de la relación de derecho,
se desdobla también, en razón de que aquél
puede celebrarse en un país y ejecutarse en
otro, en cuyo caso las preferencias pueden
inclinarse a favor de la ley del primero, o
bien a la del último. Derivan, pues, de este
criterio, las doctrinas que aplican en materia contractual, la ley del país de la celebración o la del país de ejecución. Son
sistemas rivales, los más importantes en
este Capítulo esencial del Derecho internacional privado y las que polarizan los sufragios de los tratadistas, las decisiones del
legislador y las soluciones de la jurisprudencia.
Entre los fundamentos del primero (lex
loci celebrationis), se han enunciado los
siguientes:
I. Por el hecho de celebrar un contrato
en determinado país, las partes se han sometido implícitamente a la legislación de
ese país. Este argumento —qus también se
ha esgrimido a favor de la ley del país de
ejecución— debe a nuestro juicio descartarse en ambos casos, pues altera los términos
de la cuestión en debate, que se reduce a
investigar la ley aplicable al contrato cuando las partes no han indicado, ni expresa
ni tácitamante, la ley que deba regirlo: si
ha de entenderse que la ley del país de
celebración es la que las partes han aceptado de un modo tácito, toda discusión huelga,
desds el momento que existe una decisión
de los contratantes, adoptada en ejercicio
de su libertad o, si se prefiere, en ejercicio
de la autonomía de la voluntad (ver n? 5,
al comienzo).
II. La ley del lugar de la celebración es
la que mejor conocen las partes, o la que
han podido conocer más fácilmente; y es
de suponer que las partes habrían querido
seguir la ley que conocían mejor.
III. En el momento de contratar, las partes están sometidas, en general, a la ley
vigente en el país ds la celebración del contrato. Por eso se ha dicho que esa ley es la
que da vida al contrato.
IV. El lugar de la celebración es siempre
cierto y único, lo que no ocurre con el lugar
de la ejecución, que puede ser incierto, co-
mo en los casos en que dependa del domicilio del deudor, variable a voluntad de éste;
o que puede ser totalmente desconocido,
como ocurre en el caso de haber omitido las
partes toda indicación, expresa o tácita,
referente al lugar en que el contrato debe
ser cumplido; o que puede radicar en dos
o más países, como en los casos de contratos sinalagmáticos que contengan obligaciones susceptibles de ejecutarse en países distintos.
El internacionalista cubano Bustamante
figura entre los partidarios de la lex loci
celebrationis, si bien la aplica a título subsidiario, cuando las partes carecen de ley
personal común, es decir, cuando poseen
domicilio y nacionalidad diferentes. El mismo ha formulado una interesante defensa
de la lex loci, que nos ha parecido oportuno
transcribir a continuación:
"La ley del lugar dsl contrato, dice el
autor citado, parece indiscutible y necesaria
cuando no tienen los interesados el mismo
derecho personal, ni se trata de actos unilaterales o de contratos de adhesión. Reúne
mayores probabilidades que otra alguna de
ser conocida por los interesados y, en tesis
general, aunque la ignoren, les sería muy
fácil enterarse de su contenido. Fuera de situaciones e hipótesis extraordinarias en que
no cabe aplicar esta presunción juristantwn, es lo cierto que desde los orígenes del
Derecho internacional privado se ha venido
aceptando y manteniendo en buen número
de pueblos. Esta es una gran ventaja moral
para imponerla. El principio de que la ignorancia de la ley no excusa a nadie queda
garantido por la convicción del conocimiento general de una regla que alcanza la categoría de las tradiciones jurídicas" (t. 1,
pág. 166).
Y más adelante, insistiendo en las ventajas de la lex loci, dice: "Si varían esas leyes
personales, como para todas las demás relaciones jurídicas que se originan de actos
voluntarios y lícitos, hay que acudir como
presunción definitiva a la ley del lugar en
que el acto se realiza. No es posible, ante
la diferencia de leyes personales, encontrar
una legislación recíprocamente conocida. Y
en esas condiciones el derecho local tiene en
su favor la dosis más alta de verosimilitud,
la cifra mayor en el cálculo de probabilidades. Es asimismo, la legislación más fácil
de consultar y comprobar, y la conforme a
los usos generalmente seguidos donde el
acto se efectúa. Es la más fija y la ds aplicación más sencilla. Reúne títulos mejores
que cualquiera otra en que sea dable pensar.
Dentro de las situaciones normales es la
preferida comúnmente por la voluntad expresa o tácita de los interesados" (t. cit.,
pág. 168).
Es natural que los defensores de otros
sistemas hayan opuesto objeciones al que
ahora estamos tratando. Nos vamos a detener brevemente en dos de esas objeciones.
Niegan, en primer término, que el locus celebrationis sea siempre cierto y que la ley
vigente en el mismo sea conocida por las
partes, o la más fácil de conocer. Y en apoyo
de este aserto, citan el caso del contrato
que dos o más personas celebran en el transcurso de un viaje, en el que atraviesan territorios pertenecientes a Estadas diversos. En
tal caso, dicen, el lugar de celebración será
obra del azar, habrá dificultad para determinarlo y la ley vigente en el mismo será
probablemente ignorada por los interesados.
No puede discutirse que la objeción precedente tiene algún fundamento. Está lejos,
sin embargo, de probar la ineficacia de la
doctrina objetada, pues se basa en un caso
excepcional y extraordinario. La dificultad
para fijar el lugar en que se operó el cambio
de consentimientos, el acuerdo de voluntades que perfeccionó el contrato, es una dificultad de hecho, pero no es una dificultad
insuperable. Y si la ley vigente en ese lugar
no es la que mejor conocen las partes, esto
demostraría, no la inoperancia de la doctrina que nos ocupa, sino su relativa imperfección.
La segunda objeción hace hincapié en las
dificultades con que tropieza la determinación del locus celébrationis en el caso de
los contratos entre ausentes. Puede responderse eficazmente a la misma, observando
que esas dificultades son de carácter teórico o doctrinario, en razón de la controversia
mantenida por los tratadistas respecto al
momento y lugar en que deba considerarse
perfeccionado el contrato; pero no lo son
de carácter práctico, pues en la realidad
de los 'hechos, el juez que deba fijar, en
un litigio determinado, el instante y el lugar en que un contrato entre ausentes queda perfeccionado, tiene en su propia ley la
regla de solución: ésta le suministrará una
norma de índole internacional, o bien una
norma de derecho interior, para resolver
el caso. Y en aquellos países en que la ley
ha omitido toda previsión al respecto, como
en Francia, la jurisprudencia ha salvado la
omisión legal, estableciendo la norma reguladora.
En síntesis, el sistema de la lex loci celebrationis constituye una solución aceptable,
y las objeciones que se le han opuesto no
son decisivas. En el punto c), siguiente, tendremos ocasión de comprobar que el mismo
ofrece innegables ventajas comparado con
el sistema rival de la lex loci executionis.
Entre los Códigos que han aceptado la ley
del lugar de la celebración como norma reguladora de los contratos, figuran los de
Brasil, Perú, Guatemala, Austria y Japón.
Combinada con la ley nacional común de los
contratantes, ha sido a d m i t i d a —entre
otros— por el Código de Italia; combinada
con la ley personal común (del domicilio o
la nacionalidad), ha sido adoptada por el
Código Bustamante y la doctrina y jurisprudencia francesas.
Corresponde tratar ahora de la doctrina
de la ley del lugar de ejecución, su fundamento y crítica.
Savigny fue uno de los más calificados y
vigorosos defensores de esa doctrina, y por
tal razón preferimos exponer aquí, en síntesis, las razones que él alegara en apoyo
de la misma.
Fiel a su método de indagar el "asiento"
de cada relación jurídica, a objeto de fijar,
de acuerdo con aquél, el derecho local aplicable, el maestro alemán —al poner en
práctica su método en materia de obligaciones— hace notar las dudas y dificultades
que esa investigación ofrece en dicha materia, pues el vínculo obligatorio es de "naturaleza invisible si se le compara con el
derecho real que versa sobre un objeto material accesible a nuestras sentidos. Debemos, pues —agrega— comenzar por dar
cuerpo a este elemento invisible de la obligación".
Es de la esencia de la obligación, prosigue, el referirse a dos personas diferentes:
para la una constituye una extensión de la
libertad, el imperio sobre una voluntad extraña; para la otra, una restricción de la
libertad, la sumisión a una voluntad extraña. ¿Según cuál de estas relaciones estrechamente ligadas, aunque diferentes, debemos determinar el asiento de la obligación?
Evidentemente sobre la última, responde,
porque la necesidad de un acto impuesto a
la persona del deudor constituye la esencia
de la obligación (ob. y t. cit., pág. 234 y
siguiente).
Más adelante, Savigny arguye que en toda
obligación encontramos dos apariencias visibles que pueden servirnos de guía. Toda
obligación, en efecto, resulta de hechos visibles; toda obligación se cumple por hechos
exteriores; unos y otros se verifican necesariamente en un lugar. Así, pues, para
determinar el asiento de la obligación... tenemos que elegir entre el lugar en que la
obligación nace y el lugar en que se cumple,
entre su principio y su fin. Y entonces se
pregunta: ¿a cuál de estos dos territorios
daríamos la preferencia? He aquí su respuesta:
"No será en modo alguno al primero, que
es en sí un hecho accidental, fugitivo, extraño tanto a la esencia de la obligación
como a su desenvolvimiento y a su eficacia
ulterior...
"No sucede lo mismo con el cumplimiento,
que se refiere a la esencia de la obligación.
En etfecto, consiste ésta en hacer cierta y
necesaria una cosa antes incierta y sometida al libre arbitrio individual. Ahora bien,
lo que llega a ser necesario y cierto es
precisamente el cumplimiento de la obligación; sobre este punto se concentra la esperanza de las partes: por tanto, es esencial
para la obligación que el lugar del cumplimiento se considere como asiento de la
misma y que en este lugar se coloque la
jurisdicción especial de ella en virtud de la
sumisión libre" (ob. y t. cit., pág. 238 sigt).
En el párrafo transcripto, el autor que
estamos citando alude solamente a la jurisdicción de la obligación, pero es sabido que
el mismo vincula estrechamente esa jurisdicción y el derecho aplicable a la obligación, pues la mencionada sumisión libre de
las partes, al determinar el asiento de la
relación, determina a la vez la jurisdicción
y la ley aplicable. Estas últimas, en síntesis,
se determinan por el lugar de ejecución, a
juicio de Savigny.
Una dificultad se presenta a la doctrina
que estamos exponiendo: la que deriva de
los contratos sinalagmáticos, en los que existen obligaciones para ambas partes, cuando
dichas obligaciones deban ejecutarse en países diversos. Savigny se hace cargo de la
dificultad y resuelve la cuestión aplicando
las leyes de cada país: las obligaciones recíprocas de los contratantes quedan sometidas
a la legislación del Estado en que deban
cumplirse. El punto de vista del autor alemán es el de que "en toda obligación sinalagmática son distintas las deudas y pueden
ser separadamente tratadas; luego, una vez
fijada esta división, nada nos impide determinar para cada una de estas deudas, la
jurisdicción y el derecho local, según la persona del deudor" (ob. y t. cit., pág. 235).
Un tratadista argentino, el doctor Lisandro Segovia, ha formulado una crítica incisiva a la doctrina de la lex loci executionis,
expuesta por Savigny. No podemos pasarla
por alto, pues aquélla ha puesto de relieve
la falacia de algunos de los argumentos
aducidos por el maestro alemán. Oigamos
a Segovia:
"Arguye Savigny que el lugar en que la
obligación nace es extraño a la esencia de
la obligación, mientras que según él, el cumplimiento pertenece a la esencia de ella.
" Este argumento, lo decimos con los respetos debidos al sabio romanista, es todo
un paralogismo, que consiste en comparar,
no un lugar con otro, sino el lugar del contrato con el cumplimento del mismo. Sí,
valiéndose de términos poco jurídicos y precisos, puede decirse que el cumplimento
pertenece a la esencia de la obligación; pero
el lugar del cumplimiento ¿tiene acaso más
que ver con la esencia de la obligación que
el lugar mismo en que fue creada? ¿Tiene
más jerarquía jurídica el lugar de la ejecución de una obligación, que acaso nunca se
ejecute, que el lugar de su nacimiento
efectivo?
"Por otra parte, prosigue Segovia, ¿en
qué sentido puede decirse que el cumplimiento es de la esencia de la obligación,
especialmente cuando se considera que una
que se refiere a la otra parte, domiciliada
en otro Estado.
Agregúese la hipótesis de que las partes
hubieran omitido fijar el lugar de ejecución
del contrato y aquél no pudiera determinarse de acuerdo con las circunstancias de la
relación jurídica, situación que obligaría al
juez a recurrir a la aplicación de normas
legales supletorias de la voluntad de los
contratantes a fin de determinar el lugar
de cumplimiento del contrato, que éstos
obligación puede o no ser paga, o serlo par- omitieron designar. A título de ejemplos de
cialmente, o satisfacerse en diversos países? esas normas supletorias, pueden citarse los
Y si fuera forzoso optar entre la ley del artículos 1212 y 1213 del Código civil argenlugar en que nace el vínculo obligatorio y tino, que indican, respectivamente, como
aquel en que debe cumplirse la obligación, lugar de cumplimiento, aquel de la celebrayo optaría por la ley que le ha dado vida" ción, si fuere el del domicilio del deudor,
aunque después mudare de domicilio o falle(pág. 67 y sigt.).
Las preferencias de Segovia se inclinan ciere; o el del domicilio actual del deudor,
a favor de la ley del domicilio del deudor, si el contrato se hubiere celebrado fuera del
sistema que ofrece muchos puntos de con- domicilio del mismo, en un lugar que por las
tacto con el de la ley del lugar de ejecución, circunstancias no debía ser el de su cumpues resulta corriente que el deudor cumpla plimiento. Normas análogas —aunque no
la obligación en el país de su domicilio. Esto idénticas a las precedentes— contiene el
explica que Segovia, lo mismo que Savigny, artículo 1247 del Código civil francés.
Y bien: en la hipótesis que estamos conencuentre aceptable que en los contratos
bilaterales, reciban aplicación simultánea siderando, el juez tendría necesidad de aplilas leyes de dos o más países distintos. Es car una ley, antes de saber cuál es la ley
evidente que esta solución resulta lógica, aplicable (Despagnet y de Boeck, pág. 884).
Los inconvenientes de orden práctico que
considerada a la luz de los principios que
ambos sustentan; pero desde otros puntos acabamos de reseñar, hacen preferible, a
de vista —el de la lex locl celebrationis, por nuestro juicio, la doctrina de la ley del lugar
ejemplo— no es admisible que se divida en de celebración a la de la ley del lugar de
dos partes un contrato (que es un solo acto ejecución. Esta preferencia nuestra tiene,
jurídico), y se le someta al imperio de dos desde luego, carácter exclusivamente doctrilegislaciones diversas. En el Derecho inter- nario, pues el Derecho positivo argentino se
nacional privado, el desiderátum consiste en inclina a favor del sistema mencionado en
que cada relación jurídica se rija por una último término.
Además del Código argentino, siguen la
sola ley.
Ese inconveniente de la duplicidad o mul- doctrina referida, entre otros, los Códigos
tiplicidad de leyes aplicables —dentro de la de Chile y México, el Tratado de Derecho
doctrina que estamos considerando— no se civil de Montevideo y la jurisprudencia de
presenta sólo en el caso de los contratos Alemania y Suiza.
c) Examinemos ahora los méritos y desinalagmáticos, que contengan obligaciones
a cumplir en dos o más países. Ocurriría fectos de la doctrina que otorga preferencia
igualmente en la hipótesis de una obligación al elemento cosa de la relación contractual
de tracto sucesivo —el contrato de renta y que, fundándose en dicho elemento, provitalicia, por ejemplo— cuando ésta tuviera pugna la aplicación de la lex reí sitoe a los
que hacerse efectiva en Estados diversos. contratos.
Puede argüirse igualmente que no cabe preLa ley de la situación de la cosa tiene,
sumir que la ley del lugar de ejecución sea sin duda, su esfera propia de aplicación y
la ley mejor conocida por las partes, ni la deberá prevalecer en los casos en que, planque éstas podrían más fácilmente conocer, teado un problema de competencia con otras
en el caso, por ejemplo, de que dos personas, leyes, se discuta sobre el régimen de los
domiciliadas en el país A, celebraran allí derechos reales, la naturaleza mueble o inmismo un contrato que debe ejecutarse en mueble de la cosa, su determinación en o
el país B; o en la hipótesis de que los con- fuera del comercio, las acciones reales, la
tratantes estuvieran domiciliados, uno en el posesión y las acciones posesorias, los modos
Estado A y el otro en el Estado B, y el con- de adquirir el dominio, los privlegios y el
trato debiera ejecutarse en este último, en derecho de retención (V. COSAS INMUEBLES).
cuyo caso el conocimiento de las leyes de B
Fuera de esas materias especiales, correspuede presumirse respecto al contratante ponde aplicar la ley que se admita como ley
allí domiciliado, mas no podría serlo en lo reguladora del contrato y que es para no-
sotros —desde un punto de vista doctrinario— la del lugar de la celebración. Ésta
regirá, por consiguiente, en las cuestiones
que versen sobre la naturaleza, validez y
Si se adoptara este criterio estrecho como
norma general, resultaría que los actos jurídicos más importantes, realizados en otro
país al amparo de la legislación local, care-
efectos del contrato, o los de las obligaciones
que del mismo derivan, sean éstas puras o
condicionales, a plazo, bajo condición suspensiva o resolutoria, alternativas o facul-
cuando hubiera desacuerdo o divergencia
entre aquella ley y esta última. Nos referimos como se comprenderá, a los casos ordi-
tativas, divisibles o indivisbles, simples,
narios o normales y no a los de excepción,
mancomunadas o solidarias, etcétera.
Si nos colocamos en el punto de vista de
nuestro Código civil y admitimos con éste
la existencia de cosas muebles que carecen
de situación fija y estable (art. 11), podríamos afirmar que en los casos en que el
contrato tuviera por objeto una cosa mueble
de esa categoría, el sistema de la lex reí sitoe
no podría darnos una solución y debería recurrise a la aplicación de una ley suplementaria. Fracasaría igualmetne dicho sistema
en los casos en que los contratos no tuvieran
una cosa por objeto, como ocurre en la cesión de créditos o en los contratos que crea-
ran obligaciones de hacer o de no hacer: los
créditos no son cosas, sino derechos; las
obligaciones de hacer consisten en actos, y
cerían de toda eficacia ante la lex fori,
en que por ser imperativa o de orden públi-
co la lex fori, debe la misma primar sobre
la ley general del acto. El imperio general
de la lex fori en materias ajenas a la legislación imperativa o de orden público, significaría volver a la máxima feudal lex non
valet extra territorium, que ha quedado relegada, como dice Calandrelli, a un lamen-
table p a s a d o histórico en la evolución
científica del Derecho internacional privado
(pág. 136).
El sistema de la lex fori ofrece, además, el
inconveniente de que esa ley está indeter-
minada en el momento de celebrarse el
contrato y resulta, por consiguiente, desconocida para las partes. Generalmente el
actor tiene más de un fuero a su elección,
Concluímos, por lo tanto, que el criterio
y hasta el momento de iniciarse la demanda
no podrá saberse por cuál optará. Puede,
fundado en el elemento cosa de la relación
contractual, es insuficiente, y no puede suministrarnos una regla general de solución.
En los casos en que se opongan o contradigan la lex loci celebrationis, en su carácter
mejor conocen las partes y debe partirse
de la base de que ellas, en caso de haber
determinado la ley aplicable, se habrían sometido a la ley que conocían mejor.
las de no hacer, en omisiones.
de ley reguladora del contrato, y la lex rei
sitoe, se aplicará la regla general para determinar la naturaleza, validez esencial y efec-
tos del contrato, y la ley de la situación de
la cosa, para resolver las cuestiones que sean
del dominio exclusivo de esta última y que
anteriormente mencionamos. Supóngase que
pues, afirmarse que no es la lex fori la que
PACTOS DE ASISTENCIA RECIPROCA
O DE SEGURIDAD COLECTIVA. (V. SEGURIDAD COLECTIVA.)
PACTOS PREEXISTENTES. * SUMARIO: 1.
Antecedentes 2. Reseña sucinta de la doctrina sobre el texto. 3. Conclusiones.
en el país A se celebra un contrato de compraventa de un inmueble situado en el
1. Antecedentes. Los pactas preexisten-
país B, y que, según la ley del primero, la
propiedad de las cosas se trasmite por el
mero consentimiento de las partes, y según
la ley del último, por la tradición de las
mismas. Prevalecerá la ley del país B ("lex
rei sitoe") y, por consiguiente, no habrá tras-
tes, que desde el punto de vista literal, son
aquellos tratados que especialmente sobre
asuntos constitucionales estipularon la Nación Argentina y Estados extranjeros o las
Provincias argentinas entre sí, antes de la
sanción de la Constitución Nacional de 1853,
paso de la propiedad si no se hizo tradición
se estudian en Historia y Derecho Constitucional y se invocan en el Preámbulo de esa
de la cosa. La tradición es uno de los modos
de adquirir el dominio y éstos se rigen por
la lex rei sitoe. (V. COSAS INMUEBLES.)
d) El último de los sistemas radicales es
el que se funda en el predominio del elemento "tribunal" y conduce, por consiguiente, a
la aplicación de la lex fori. Se aduce en
apoyo del mismo el pretendido "principio
general según el cual deben considerarse
como legalmente fundadas sólo aquellas
pretensiones a las que la legislación existente asegura la protección legal, en el lu-
gar en que se hacen efectivas por una demanda" (Schmid, cit. por Calandrelli).
Ley Fundamental, que comienza expresando: "Nos los representantes del pueblo de
la Nación Argentina, reunidos en Congreso
General Constituyente, por voluntad y elección de las provincias que la componen, en
cumplimiento de pactos preexistentes..."
Resalta a la primera observación, la originalidad de la mención, puesto que la Constitución de los Estados Unidos de América
del Norte, que fuera dictada sobre el precedente de los "Artículos de Confederación
* Por el Dr. CARLOS ALFREDO HERRERA.
y Unión", un verdadero pacto que las ex
colonias inglesas celebraron en seguida de
independizarse, ninguna referencia trae de
tal convenio previo en el prefacio que nos
sirviera de modelo e inútil sería buscar alusión a pactos anteriores en las constituciones de otras naciones, no obstante que el
Estado federal nace, por lo común, de la
unión de Estados que se despojan voluntariamente de su soberanía.
También es estéril la búsqueda en las
Constituciones argentinas de 1819 y 1826, cuyos autores suplieron la posibilidad de una
portada breve con sendos manifiestos ampulosos en los que informaban a los pueblos
sobre los propósitos que perseguían.
Nuestro primer ensayo con preámbulo, en
sentido cronológico, fue el del proyecto da
Juan Bautista Alberdi, que acompaña a su
libro Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Enunciaba entre los fines buscado^ con
el dictado de la Constitución, algunos de
los objetivos que habían sido motivo de tratados, p°ro no contiene mención alguna de
estos convenios.
La idea de invocar el precedente inmediato, al que debía el Congreso Constituyente
su convocatoria, pertenece, sin duda, al convencional de 1853, doctor José Benjamín
Gorostiaga, desde que se conserva parte del
anteproyecto que preparó, en cuyo prólogo
se lse:"Nosotros los Representantes del
Pueblo de las Provincias Unidas del Rio de
La Plata, reunidos en Congreso General
Constituyente a virtud del Acuerdo celebrado en San Nicolás de los Arroyos, con f e cha 31 de mayo del presente año (año
de 1852), con el objeto..." ( i ) . Pero la comisión designada por la Convención para
preparar la Constitución, cambió la frase
que rendía homenaje a la decisión de San
Nicolás y la sustituyó con la más genérica
"en cumplimiento de pactos preexistentes",
que aparece en su proyecto de preámbulo.
Luego, la Convención lo aprobó por unanimidad y sin discutir, ocultándose así en el
seno de aquella comisión, el autor de la
inserción definitiva.
2. Reseña sucinta de la doctrina sobre
el texto. Acerca de la inteligencia del párrafo, el problema radica en decidir si los
constituyentes proclamaron cumplir los pactos que empeñaban la palabra nacional en
materias tratadas por la Constitución, o
solamente los interprovinciales que concretaban los anhelos generales de reunirse en
un Congreso Federativo.
Ante todo conviene aclarar que a la voz
que nos ocupa no puede asignársele una
significación tan lata que nos lleve al error
de creer que la unidad nacional resulta de
ciertos contratos anteriores a 1853. El profesor Montes de Oca afirma bien que dssde 1810 la autoridad de una Junta fue reconocida en todos los ámbitos de la Nación
y que las Provincias Unidas del Río de la
Plata, al declarar en 1816 su voluntad de
investirse del carácter de nación libre e independiente, confirmaron la existencia de
la unidad nacional que recibiría organización estable recién en 1853 con la sanción
de la Ley Fundamental definitiva ( 2 ).
Entonces, como lo enseña González Calderón, los pactos se circunscribieron a mantener intacta, consolidar o ratificar la unidad de la Nación ( 3 ) .
Entre los que interpretan que la frase
generaliza, se cuenta Sarmiento ( 4 ) , quien
sostiene que los pactos preexistentes suponen límites a la voluntad nacional, al territorio de la República y a sus relaciones en
general con el resto del mundo.
Los que limitarían la voluntad nacional
son los pactos que, como el del Pilar de
1820, Cuadrilátero de 1822, Federal de 1831
y de San Nicolás de 1852, comprometieron
a las provincias argentinas a reunirse en un
Congreso que arreglase la administración
del país; el tratado con Gran Bretaña de
1825, que reconoció a los subditos británicos
el derecho al ejercicio de su culto en las
Provincias Unidas; y el de 1839, concertado
con Brasil, para la abolición de la trata de
negros.
En segundo lugar, por ejemplo, sería pacto preexistente que fija la integridad territorial de la República, el tratado de 1828
con el Imperio del Brasil, por el que las
partes reconocieron la independencia de la
Banda Oriental.
Finalmente, según Sarmiento, cualquier
tratado acarreaba la necesidad de respetar
la palabra empeñada, por lo que restringía
la voluntad soberana de la Nación en el
Congreso y de allí la referencia del Preámbulo.
En la corriente que atribuye a la expresión un significado amplio, se enrola la
mayoría de nuestros profesores, como Montes de Oca,
Gonzáles Calderón, Linares
Quintana ( 5 ) y Antokoletz ( 8 ).
Joaquín V. González, en cambio, se inclinaría por una concepción restringida, pues
expresa que "el Congreso Constituyente se
(2) Manuel Augusto Montes de Oca, Lecciones cíe Derecho Constitiídonal, t. I, págs. 23-33, ed. 1910.
(3) Juan Antonio González Calderón, Curso de Dere-
cho Constitucional, ed. 1943, Kraft Lda., pág. 75.
(4) Domingo Faustino Sarmiento, Comentarlos de la
Constitución de la Confederación Argentina, págs. 69-70.
(5) Segundo V. Linares Quintana, Gobierno y Administración de la República Argentina, 1959, t. I, págs.
222-224.
(1) Revista ¡le la. Biblioteca Nacional, t. VI, afto 1942,
nos. 21-22, págs. 111-112.
(6) Daniel Antokoletz, Derecho Público Constitucional
y Administratiüo, ed. 1939, págs. 169-170.
reunió en virtud de los pactos de 1831 y
1852" (7) i sin añadir más.
Sánchez Viamonte también se pronuncia
por el alcance reducido, entendiendo que "el
preámbulo no puede referirse sino a pactos
interprovinciales en los que se contrajo el
compromiso de reunir el Congreso, dictar la
Constitución y consagrar jurídicamente la
unidad nacional definitiva", porque piensa
que "es inadmisible que los constituyentes
dijeran que estaban reunidos y dictaban la
Constitución en virtud de actos de carácter
internacional, en los que intervenían intereses y, sobre
todo, voluntades extrañas a
la Nación" ( 8 ).
3. Conclusiones. La doctrina restringida
parece ajustarse mejor a la lógica general.
Como se recordó, Gorostiaga había escrito
en su anteproyecto, "a virtud" del Acuerdo
de San Nicolás, al que debió su existencia
la Constituyente de 1852-1854 y esa mención
fue sustituida por la pluralizada frase "en
cumplimiento de pactos preexistentes", que
abraza otros antecedentes pero no altera
la intención de nombrar las bases de la
convocatoria de la Convención. Dado que en
ésta no hubo debate sobre el proemio, si nos
remitimos a la historia argentina, descubriremos que no todos los pactos interprovinciales, aunque t r a t a s e n de importantes
asuntos de interés general, constituyen los
preexistentes que se invocan, cuando no
disponían que sus firmantes o adherentes
se comprometían a reunir representantes
para que dictasen la Constitución Nacional,
porque los convencionales de 1853 no actuaron en virtud o en cumplimiento de alianzas o estipulaciones extrañas a la convocación del Congreso.
Por otra parte, es verdad que en los
textos constitucionales se respetaron por
razones de dignidad, el honor de la Nación
empeñado en tratados internacionales y el
deseo común de las provincias de constituir
un Estado Federal, del mismo modo que se
consagró la libertad individual, que es de
derecho natural, pero no es menos cierto
que desde el ángulo teórico jurídico, el Poder Constituyente actúa sin trabas en su
etapa de primigeneidad y siendo ello así,
no parece correcto sostener que los tratados
anteriores lo condicionaron.
En síntesis, "en cumplimiento de pactos
preexistentes" quiere decir "en virtud de
pactos preexistentes" y alude solamente al
origen de la Convención.
Por consiguiente, dentro de esta idea, los
pactos preexistentes principales son:
(7) Joaquín V. González, Manual ¿Le la. Constitución Argentina. Obras Completas, vol. III, 1935, pág. 639.
(8) Carlos Sánchez Viamonte, Manual de Uereclio Constitucional, 4» ed., 1959, pág. 74.
a) el Pacto Federal del 4 de enero de 1831,
estipulado inicialmente por las provincias
litorales, en cuyo artículo 15 instituía una
comisión interprovincial, encargada entre
otros objetos (art. 16, inc. 5?), de invitar
a las demás provincias, cuando estuvieran
en plena libertad y tranquilidad, a reunirse
en federación con las tres litorales, a fin de
que "por medio de un Congreso General
Federativo, se arreglase la administración
general del país, bajo el sistema federal";
b) el Acuerdo de San Nicolás del 31 de
•mayo de 1852, que en su artículo 1"? dispuso
que el pacto del 4 de enero de 1831, al que se
habían adherido todas las provincias, era
una ley fundamental de la República, agregando en el 2? que había llegado el caso
previsto en el artículo 16 de ese tratado,
para concluir reglando las bases de la Convención de Santa Fe.
Igualmente estarían aludidos en el Preámbulo el Pacto del Pilar (23 de febrero de
1820), que ligaba a las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, y el Tratado Cuadrilátero (15 al 25 de enero y 7
de abril de 1822), concertado por las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre
Ríos y Corrientes. En ambos, las partes expresaban su intención ds resolver la organización nacional mediante la formación de
un Congreso General.
PACTOS PROHIBIDOS. Por muy amplia
que sea la libertad paccionaria que se reconozca a las personas, nunca puede exceder
de ciertos límites, representados por el respeto a la ley, al orden público, a la moral
y a las buenas costumbres. En tal sentido,
se entiende que están prohibidos todos los
pactos atentatorios contra alguna de aquellas normas, y los que se celebraren contrariándolas carecerían de toda validez y
eficacia jurídica y aun, en determinados
casos, podrían configurar un hecho delictivo.
La prohibición de ciertos pactos aparece
ya en las viejas legislaciones, como por
ejemplo en la Instituía, leyes 11 y 24 del
título XIX, libro III; en el Bigesto frs. 38,
título XIV, libro II, y 23, título XVII, li-
bro L; en el Código romano, ley 6*, título III, libro II; en la Partida 5^, título XI,
leyes 28 y 29; y en la ley 9?, título XXXV,
libro I de las Decretales de Gregorio IX.
Ofrece especial importancia la prohibición
relativa a los pactos que vulneran algún
precepto legal de inexcusable cumplimiento. Por ello el artículo 898 del Código civil
argentino establece que los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos, reputándose lícitas
las acciones voluntarias no prohibidas por
la ley de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de dere-
ches. Por interpretación a contrario de ese (allí donde la legislación los rechace); ni
precepto, se advertirá que son actos ilícitos sobre formación de sociedades leoninas; ni
las acciones voluntarias prohibidas por la sobre duración vitalicia de la locación de
ley y que de ellas no puede resultar ningu- servicios; ni sobre determinadas condiciona adquisición, modificación o extinción de nes para la emisión de acciones de las soderechos. Esa disposición concuerda con el ciedades anónimas, etcétera.
artículo 1167 según el cual lo dispuesto soAsimismo resulta imposible determinar
bre los objetos de los actos jurídicos y de a priori los pactos prohibidos por considelas obligaciones que se contrajeren, rige ración a la conveniencia general o al orden
respecto a los contratos; y las prestaciones público, conceptos que, además, son sumaque no pueden ser el objeto de los actos mente variables. Pero su respeto en cada
jurídicos, no pueden serlo de los contratos. momento resulta ineludible e imprescindible
Esta norma encaja directamente en nuestro para la convivencia social, que no puede
tema, ya que contiene una prohibición de verse amenazada por pactos contrarios al
contratar (pactar) sobre prestaciones veda- interés colectivo. Desde luego cualquier
das a los actos jurídicos. Por vía de ejemplo contrato que tratase de infringir las normas
cabe señalar que el artículo 1172 declara de leyes declaradas de orden público, sería
nulos —lo que equivale a prohibirlos— los nulo. Entre esas leyes que afectan el orden
contratos que tuvieren por objeto la entrega público y que serían susceptibles de convede cosas inexistentes como existentes, cuan- nios entre partes —generalmente entre
do éstas aún no existan o hubieren dejado trabajadores y patronos— figuran varias de
de existir; que el artículo 1175 preceptúa las que constituyen la legislación del traque no puede ser objeto de un contrato la bajo. Muchos de los derechos que en ellas
herencia futura, aunque se celebre con el se consignan a favor de los trabajadores,
consentimiento de la persona de cuya suce- son irrenunciables por parte de éstos. Así,
sión se trate, así como tampoco los derechos no se puede pactar, bajo pena de nulidad,
hereditarios eventuales, sobre objetas parti- sobre renuncia a los beneficios de las inculares; que el artículo 1044 declara la nu- demnizaciones por accidente laboral, por
lidad, entre otros, de aquellos actos cuyo despido, por falta de preaviso, etcétera; ni
objeto principal estuviese prohibido. El ar- sobre ampliación de la jornada legal de tratículo 1066 señala que ningún acto tendrá el bajo; ni sobre trabajo limitado de mujeres
carácter de ilícito si no fuese expresamente y menores de edad; ni sobre otros muchos
prohibido por las leyes ordinarias, munici- aspectos de extensa especificación. Sobre
pales o reglamentos de policía. Luego, in- esas materias se puede contratar para meversamente, los actos prohibidos por las jorar el derecho de los trabajadores fijado
leyes ordinarias, municipales y reglamentos en la norma legal, pero no para perjudicarde policía, tendrán carácter de ilícitos, es le. Cualquier pacto que tratase de desconodecir, de contrarios a la ley, y sobre ellos cer esa norma —y el caso se presenta frecuentemente, como, por ejemplo, cuando se
no podrá establecerse ningún pacto.
Bien se comprende la imposibilidad de exige al trabajador un documento, anticiuna relación limitativa de los hechos sobre pado o no, de renuncia a su empleo— sería
los cuales recae una prohibición de pactar. nulo.
Como ya hemos señalado, tampoco es poEl concepto es tan amplio que va desde todos aquellos actos significativos de la co- sible pactar contrariando la moral y las
misión de un delito hasta los que vulneran buenas costumbres. En el concepto general
reglamentos de policía, pasando por todos es.tá lo que aquélla y éstas representan, pero
aquellos que en orden al Derecho civil o al su apreciación es casuística, por lo cual más
Derecho administrativo, o al Derecho pro- que en la ley se encuentra en la jurisprucesal, etcétera, las leyes los declaren expre- dencia. Además de que son conceptos variasamente ilícitos o tachados de nulidad in- bles, como sucede, verbigracia, con la fijación del tope de interés en los préstamos a
salvable.
En una consideración no circunscrita a fin de conocer cuándo son inmorales por
la legislación argentina sino de carácter usurarios. Los ejemplos podrían darse ilimimás generalizado, puede decirse que no es tadamente.
Por último, también en la doctrina se conlícito pactar sobre renuncia de obligaciones
derivadas del Derecho de familia (y muy sideran pactos prohibidos aquellos de impoconcretamente del matrimonio, de la patria sible realización, siempre que se trate de
potestad y de la prestación de alimentos); una impasibilidad absoluta, ya que tales
ni sobre prohibición a tutores, curadores, contratos, de haberse celebrado, estarían
mandatarios, empleados públicos, abogados, viciados de nulidad. (M. O. y P.).
funcionarios judiciales, de adquirir determiPACTUM RESERVATI DOMINII. (V. PACr¡3.drs bienes o de rendir determinadas
cuentas; ni sobre constitución de censos TO DE RESERVA DE DOMINIO.)
PADRASTRO. (V. HIJASTRO. PATRIA POTESTAD. SEGUNDAS NUPCIAS.)
un intervalo de tiempo más o menos próximo, más o menos lejano" ("Curso de Derecho
Comercial", t. II, n? 298).
PADRE. (V. PATERNIDAD.)
PADRINO. (V. BAUTISMO. CONFIRMACIÓN.)
PADRINOS DEL DUELO. (V. DUELO.)
PADRÓN (V. EMPADRONAMIENTO. ESTADÍSTICA Y CENSO.)
PADRÓN MINERO. (V. RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD MINERA.)
PAGANISMO. (V. IDOLATRÍA Y POLITEÍSMO.)
PAGARÉ, LETRA DE CAMBIO, CHEQUE
Y FACTURA CONFORMADA. *
PRIMERA PARTE
El simple pagaré ha sido definido como un
"papel de obligación por alguna cantidad
que se ofrece pagar a tiempo determinado".
Pero si se trata de un pagaré a la orden, se
ha dicho que "en el comercio es el papel en
que un comerciante se obliga a pagar cierta
cantidad, dentro de un tiempo daterminado,
a cierta persona o a su orden" (Escriche,
Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia.)
Contrariamente a la opinión de Vélez
Sársñeld en el sentido de que las definiciones son impropias de un Código de leyes
(nota al art. 495 del Cód. civ.), el Código
de comercio de 1889 que rigió en materia
cambiaría hasta 1963, definía el pagaré en
los términos siguientes: "el vale, pagaré
o billete a la orden es una promesa escrita
por la cual una persona se obliga a pagar
por sí misma una suma determinada de
dinero" (art. 739).
Segovia refiriéndose a esta definición expresa que aunque en el lenguaje corriente,
el vale difiera del pagaré, el Código español
usa de ambas voces como sinónimas y que
la ley inglesa les llama promissory note,
otros Códigos nota promisoria y la ley italia-
na biglietti di promesse, paghero o vaglia
(literalmetne pagaré o valga) y modernamente cambíale -propia ("Explicación y crítica del nuevo Código de comercio", t. II,
nota 2475).
Por su parte Obarrio define el pagaré como sigue: "Dase generalmente el nombre de
vale, billete o pagaré, en el tecnicismo del
Derecho comercial, al documento de crédito
que reconociendo la existencia de una deuda en dinero por cantidad líquida, contiene
la promesa de su pago por el mismo suscrip-
tor en el momento de su presentación, o en
* Por el Dr. FRANCISCO ORIONE.
Con la palabra billete, dice Rébora, se
designa en el lenguaje jurídico un escrito
bajo forma privada que contiene reconocimiento de una deuda y promesa de pagarla.
El vale y el pagaré son variedades del billete y todos ellos se sustituyen a la letra de
cambio en las diversas funciones económicas que desempeña esta última y con ella
se mezclan en la actividad de las transacciones facilitando la circulación de las ri-
quezas conforme a la moderna teoría del
crédito y las leyes que gobiernan estas manifestaciones sociales ("Letra de cambio",
n<? 366).
El concepto que expresa Fernández sobre
el pagaré a la orden es amplio, excediendo
los límites de una simple definición, pues
va involucrado en él todo lo que se refiere
a la naturaleza jurídica de ese título. Dice
que se da el nombre de pagaré cambiarlo a
la orden al documento por el cual el firmante se compromete incondicionalments a pagar cierta suma de dinero a determinada
persona o a su orden, a la vista o en el
plazo especificado en el mismo; es, como la
cambial, un título de crédito, cuya naturaleza y régimen son, en general, los de tales
títulos, y en especial, los de la letra de
cambio, lo cual explica que muchos autores
los estudien en conjunto y que la ley haga
extensivas al pagaré, en términos generales
y siempre que puedan ser aplicables, las
disposiciones relativas a la letra de cambio.
Agrega que el pagaré a la orden es, pues,
un título abstracto, literal, formal, completo
y necesario, transmisible por endoso, de lo
cual resulta que cada una de las obligaciones cambiarías que emergen del mismo es
abstracta, literal, distinta y autónoma con
relación a las otras y, consiguientemente, cada endosatario hasta el tenedor adquiere un derecho original, distinto y autónomo ("Código de Comercio comentado",
pág. 366-7).
A nuestra vez, hemos expresado que el
pagaré, considerado como papel o efecto de
comercio, y conforme a la función específica que desempeña en el ámbito de los negocios, atribuida por la ley, constituye una
promesa escrita por la cual una persona se
obliga a pagar por sí misma una suma determinada de dinero, conforme al texto del
artículo 739 del Código de 1889; y en lo que
atañe a su naturaleza jurídica, la ley lo
asimila a la letra de cambio (art. 740, Cód.
cit.) en su calidad de título ds crédito, susceptible de negociación a mérito de la cláusula a la orden. Como consecuencia de esa
equiparación legal del pagaré y la letra de
cambio, todo cuanto se establece en el título
del Código que trata de las letras de cambio
debe servir igualmente de regla para los
pagarés por mandato imperativo del artículo 741, en cuanto puede ser aplicable ("La
Ley", t. 110, 9 de mayo de 1963).
Por el decreto-ley n? 5965, de fecha 19 de
julio de 1963, se derogaron las disposicones,
entre otras, de los artículos 739, 740 y 741
citadas precedentemente, únicas que legislaban sobre el pagaré en particular. En los
breves fundamentos de ese decreto que comprende también, y principalmente, a la letra de cambio, se expresa que la comisión
designada por decreto n? 671 del 25 de enero de 1963, "para aconsejar y proyectar las
guientes: el vale o el pagaré en el cual no
se ha indicado el plazo para el pago se
considera pagable a la vista; a falta de indicación especial, el lugar de creación dsl
título se considera lugar de pago y, también, domicilio del suscriptor (artículo 102).
El decreto-ley de que se trata establece,
sin reproducir el texto respectivo, cuáles
son las disposiciones de la letra de cambio
aplicables al vale o pagaré en cuanto no
sean incompatibles con la naturaleza de este
título. Al efecto, el artículo 103 enuncia esas
disposiciones, que son las relativas: al endoso (artículos 12 al 21); al vencimiento
(artículos 35 al 39); al pago (artículos 40
medidas jurídicas que sean necesarias para al 45); a los recursos por falta de pago y al
devolver a las estructuras comerciales de protesto (artículos 46 al 54 y 56 al 73); al
nuestro país el vigor y la eficacia que deben pago por intervención (artículos 74 y 78
caracterizarlas; que este informe ss refiere al 82); a las copias (artículos 86 y 87); a
a la letra de cambio y al pagaré, que cons- las alteraciones (artículo 88); a la prescriptituyen instrumentos notoriamente impres- ción (artículos 96 y 97); a los días feriados;
cindibles para el tráfico de valores, materias al cómputo de los términos y a la prohibiprimas y productos, qu? en la práctica ac- ción de acordar plazos de gracia (artículos
tual adolecen de deficiencias señaladas 98 a 100). Son igualmente aplicables al vale
desde tiempo atrás y agudizadas en los úl- o pagaré las disposiciones de la letra de
timos años; que urge corregir en beneficio cambio pagable en el domicilio de un tercero
inmediato de la comunidad y en salvaguar- o en otro lugar distinto del domicilio del
da de la existencia misma de tales instru- girado (artículos 4 y 29); las relativas a la
mentos. Por ello, el Presidente de la Nación cláusula de intereses (artículo 5?); a las
Argentina decreta con fuerza de ley: Ar- diferencias en la indicación de las sumas
tículo I1?: La letra de cambio y el pagaré puestas en las condiciones previstas por el
se regirán por las siguientes disposicio- artículo 79; a las firmas de personas que
invocan la representación de otras sin estar
nes. ..".
Las disposiciones que tratan en particular facultadas para ese acto o que obran exde los vales o pagarés constituyen el capí- cediendo sus poderes (artículo 89); y a la
tulo XVI del decreto-ley mencionado, de las letra de cambio en blanco (artículo 11). Son
que nos ocuparemos en seguida.
igualmente aplicables al vale o pagaré las
Diremos antes, que el Código de comercio disposiciones relativas al aval (artículos 32
no imponía, ni lo hace tampoco el nuevo al 34). Si el aval, en el caso previsto en el
ordenamiento jurídico, forma determinada artículo 33, último párrafo, no indicara por
para la redacción de los vales, billetes o cuál de los obligados se otorga, se considera
pagarés. Es, sin embargo, como lo señala que lo ha sido para garantizar al suscriptor
Obarrio, un documento solemne en el sen- del título. Se aplicará también al vale o
tido —según la expresión de Bravard Vey- pagaré las disposiciones relativas a la canriéres— de que debe hallarse revestido de celación de la letra de cambio.
ciertas enunciaciones y requisitos exigidos
El artículo 104 prescribe que el suscriptor
por su naturaleza y objeto. Así, de acuerdo —o sea el firmante del vale o pagaré—
con lo dispuesto en el artículo 101 del de- queda obligado de la misma manera que el
creto-ley, el vale o pagaré debe contener: aceptante de una letra de cambio. Si el tí19 La cláusula a la orden o la denominación tulo fuese pagable a cierto plazo vista debe
del título inserta en el texto del mismo y ser presentado para la vista del suscriptor en
expresada en el idioma empleado para su el plazo fijado en el artículo 25 (que se reredacción. 2? La promesa pura y simple de fiere a la letra de cambio). El plazo corre
pagar una suma determinada. 3? El plazo de desde la fecha de la vista firmada por el
pago. 49 La indicación del lugar del pago. suscriptor en el mismo título. Si el suscrip5? El nombre de aquel al cual o a cuya orden tor se negase a firmar esa constancia o a
debe efectuarse el pago. 6<? Indicación del fecharla (no obstante firmarla), se formalugar y de la fecha en que el vale o el pa- lizará el correspondiente protesto (artícugaré ha sido firmado. 7? La firma del que lo 27 de la letra de cambio), desde cuya
ha creado el título.
fecha —la del protesto— empezará a coSi en el título faltare alguno de los re- rrer el plazo de vista, o sea el plazo fijaquisitos indicados precedentemente, no es do para el vencimiento del vale o pagaré
válido como pagaré, salvo en los casos si- y para su pago.
Las disposiciones de los artículos 101 a
104, precedentemente transcriptos, reproducen las disposiciones de los artículos 96
a 99 del proyecto Yadarola de 1938, reproducido como diputado nacional en el Congreso en 1950, con excepción del agregado
al articulo 98, que exists en el referido proyecto, que establece lo siguiente: "La acción
causal a que se refiere el artículo 61 puede
ejercerla el primer tomador contra el firmante del pagaré aun cuando hubiese omitido protestarlo". El proyecto Yadarola, a
su vez, reproduce con algunas modificaciones en la redacción de su texto, los artículos 75 a 78 de la ley uniforme de Ginebra
de 1930.
El Código de comercio, en las disposiciones derogadas por la reforma de 1963 (artículos 739 a 741) legislaba, como se ha dicho al comienzo, sobre vales, billetes o pagarés, a la orden; y en el primero de dichos
artículos definía este tipo de documento.
En el artículo 740 establecía que dichos vales
o pagarés eran considerados como letras de
cambio; y, en consecuencia, el artículo 741
disponía que "todo cuanto se ha establecido
en el título anterior de la letra de cambio,
servirá igualmente de regla para los vales,
billetes o pagarés y demás papeles de comercio, en cuanto pueda ser aplicable";
como así lo dispone, según se acaba de ver,
el artículo 103 de la nueva legislación vigente, si bien en éste se señalan expresamente las disposiciones de la letra de cam-
autoriza a limitar, modificar o alterar la
aplicación y los efectos de aquellas disposiciones cuando se hacen valer —conforme a
la expresión empleada en el artículo 741
(derogado) del Código de comercio— como
regla respecto del pagaré, por cuanto ninguna de ellas se opone a los preceptos que
se refieren y caracterizan al pagaré.
El que emite un pagaré no es, sin embargo, jurídicamente considerado, un librador
en el concepto que permite atribuir esa denominación al emitente de una letra de
cambio, que la gira contra otra persona,
para que ésta la acepte y la pague a su
vencimiento. En doctrina se denomina "suscriptor" al otorgante o firmante del pagaré,
porque "no libra un giro a cargo de otra
persona", sino que se limita a firmar un
documento que contiene una promesa de
pago a su propio cargo, directa y personal.
No es, pues, correcto, jurídicamente, ciar el
nombre y atribuir la candad de librador al
suscriptor o firmante de un pagaré, como
tampoco le corresponde la denominación
de girado (V. "Omisión, en el pagaré, del
protesto por falta de pago. Caducidad de
las acciones del tenedor", en La Ley, del 9
de mayo de 1963).
Todas las disposiciones de la letra de
cambio aplicables al pagaré, citadas precedentemente, se transcriben en la segunda
parte de este trabajo que trata de la letra
de cambio.
SEGUNDA PARTE
bio aplicables al pagaré, con la salvedad de
que así se procederá "en cuanto no sean
Definición. Caracteres. La letra de camincompatibles con la naturaleza de este tí- bio es un título de crédito y por sus caractulo".
terísticas propias es el efecto o papel de
Las únicas disposiciones relativas a la le- comercio por excelencia, que da derecho a
tra de cambio comprendidas en la mencio- una prestación que consiste en el pago de
nada salvedad, son las que se refieren a la una suma de dinero.
aceptación y a la letra de recambio o resaca,
El Código de Comercio argentino define
por tratarse de actos incompatibles con las la letra de cambio, en el artículo 598, como
modalidades peculiares del pagaré, en el que una orden escrita, revestida de las formano procede una aceptación expresa, ulterior lidades establecidas por el mismo, por la
a la emisión del documento, porque la acep- cual una persona encarga a otra el pago de
tación —reemplazada por la "vista" en el una suma de dinero; y agrega que la letra
caso de pagarés a días o meses vista, nece- de cambio puede tener otro origen y otra
saria para que corra el plazo vista— va im- causa que un contrato de cambio.
plícita en la promesa de pago, por sí mismo,
La definición de la ley ha sido criticada
que formula el emitente al suscribir el pa- por Segovia. En su opinión es deficiente y
garé; y en cuanto a la resaca, por tratarse no permitiría distinguir la letra de cambio
de un medio extrajudicial de reembolso ex- de la carta de crédito. Por su parte, define
clusivo de la letra de cambio, mediante la la letra de cambio diciendo que es la asigcreación de una nueva letra con la expre- nación o mandato escrito, revestido de las
sada denominación de resaca (nueva saca, formas prescriptas en el Código, por el cual
o sea nuevo giro) como lo enseña Segovia el asignante o librador encarga a una per(nota 2412).
sona entregue a otra una suma determinada
De ahí que las disposiciones de la letra de dinero bajo la responsabilidad implícita
de cambio sobre endoso, aval, pago, protesto, establecida por la ley ("Exposición y crítica
etc., deben ser aplicadas al pagaré exacta- del nuevo Código de Comercio", tomo II, nomente como si éste fuese efectivamente una
ta 2020).
letra de cambio. Ningún precepto legal
Obarrio se limita a expresar que la letra
de cambio es un documento solemne, que
debe contener los diversos requisitos o condiciones prescriptas por la ley, y reproduce
la definición del Código, reputándola precisa en sus términos ("Curso de derecho comercial", tomo II, n° 109).
De las diversas definiciones de autores
italianos, franceses y nacionales, cabe destacar la de Lyon Caen y Renault por su
estrecha semejanza con la de nuestro Código, habiendo sido adoptada por Rébora,
quien le ha introducido un agregado que
tiende a precisar mejor la naturaleza del
documento definido. Es la letra de cambio
—para Lyon Caen y Renault— "un escrito
concebido en la forma de una carta misiva,
abierta, por la cual una persona le encarga
a otra el pago de una suma de dinero".
También para Rébora la letra de cambio
"es un escrito concebido en la forma de una
carta misiva", pero, "munido de ciertos requisitos esenciales" (agregado éste que
equivale a la expresión revestida de las formalidades establecidas por este Código de
Comercio, según se vio); escrito que una
persona dirige a otra encargándole pagauna suma de dinero (como lo establecen
Lyon y Renault y nuestro Código).
En opinión de Rébora los caracteres que
le atribuye como salientes la doctrina universal, coincidente en sus postulados fundamentales, predominan en la letra de
cambio con arreglo a nuestro derecho. Admite, con Cosak, que esos caracteres son:
constitutivo del derecho del tenedor legitimado para obtener el pago de una suma
de dinero en determinado momento; y que,
con criterio analítico, puede establecerse
que se trata de una promesa incondicional
(del librador) de hacer pagar por un tercero (girado) determinada suma de dinero
al tenedor. En lo que atañe a los caracteres
de la letra de cambio, derivados del concepto expresado, explica Fernández que, como
título de crédito abstracto, es un documento necesario para ejercitar el derecho literal
y autónomo mencionado en el mismo, cuyos
caracteres son los siguientes: necesidad o
carácter de título constitutivo; literalidad
y autonomía; y que a estos caracteres comunes a todos Jos títulos de crédito se agregan los específicos propios de la letra de
cambio: abstracción, formalidad y comple-
tividad.
Origen de la letra de cambio. Anteceden-
tes históricos. Períodos de evolución. Personas que intervienen. Los datos obtenidos
con las investigaciones realizadas tendientes
a conocer con la mayor exactitud posible
el origen de la letra de cambio, son insuficientes para atribuir la invención del contrato y de la letra de cambio a determinada
época o pueblo, y aun cuando las opiniones
de algunos autores sobre sus orígenes encuentran apoyo en algunos antecedentes
históricos, legislativos o simplemente literarios, ellos no pueden ser admitidos, como
dice Rébora, sin desconocer la gestación,
I?, el de ser un título de crédito, caracteri- por lo común lenta y laboriosa, que debe dar
zado por su forma; 2?, el de actuar como paso a una institución semejante, es decir.
papel moneda, a causa de la naturaleza de la forma rudimentaria y lejana que suele
la obligación contraída; 3"?, el de ser un revestir la paternidad de ciertas manifesvalor mobiliario; 49, el de distinguirse por taciones del progreso, las cuales, en general,
el rigor del vínculo; 5<?, el de ser fácilmente sólo llegan a un alto desarrolle después de
enajenable (Rébora, "La letra de cambio", una serie de graduales y sucesivos perfecnúmeros 36 bis y 37).
cionamientos. Por eso cree acertado absteEsos mismos caracteres, propios de la nerse de todo intento dirigido a establecer
letra de cambio, han sido enunciados por con precisión el momento en que el conWilliams (La letra de cambio, tomo I, nú- trato apareció con todos sus atributos, premero 1) como sigue: a) es un instrumento de firiendo dejar sentado que su existencia ha
crédito, función que cumple evitando el debido corresponder a cierta intensidad y
transporte de numerario; b) es un título de complicación de las relaciones de cambio
circulación; la forma y solidaridad que con- y a cierto grado de complejidad en la noción
sagra el derecho cambiario facilita su ne- del crédito, que debió formarse con el progociabilidad, desde que los diversos bene- ceso que se cumple en el pase de lo simple
ficiarios se encuentran garantidos por la a lo compuesto, o sea integrando los eleresponsabilidad de los intervinientes; c) es mentos de otros contratos que le han preun medio de compensación; permite la ex- cedido necesariamente, en los cuales, con
tinción recíproca de créditos, sin transporte razón, se ha creído ver aparecer en el de
o envío de sumas de dinero, especialmente cambio y ser reglado en la primera época
en las operaciones de naturaleza interna- por el uso (obra citada, n"? 11 bis).
cional.
Se explica, entonces, que pueda sostenerFernández (Código de Comercio, tomo III, se que sería una tarea imposible determinar
páginas 144 y 145) se refiere al concepto y el momento preciso en que apareció la letra
a los caracteres de la letra de cambio. En de cambio, el lugar que le sirvió de cuna y
cuanto a lo primero, expresa que, en su las circunstancias que acompañaron su naesencia es un título de crédito abstracto, cimiento (Obarrio, obra citada, tomo I,
n? 107); no obstante que la historia de la
letra de cambio es uno de los puntos que
ha sido ampliamente estudiado, constituyendo lo-s trabajos de Brunnes, Freund,
Goldschmidt, Huvelin, Lattes y Schaube, valiosos antecedentes doctrinarios, como lo
señala Williams (otara citada, tomo II,
n<? 6).
Debido a esa imposibilidad y en el afán
de hallarle un origen a la letra de cambio,
las opiniones se han dividido. Unos autores
atribuyen la creación a los gibelinos, que
expulsados de Italia por los güelfos, se valieron de ese medio para retirar de Florencia sus caudales y riquezas; a lo que se ha
opuesto la observación de que el hecho de
haberse valido los florentinos de la letra de
cambio no prueba que ellos la inventaron y
que, por el contrario, se ha demostrado que
la letra existió con anterioridad a esa época.
Otros autores sostienen que fueron los
judíos expulsados de Francia, por Dagoberto
en 640 y por Felipe Augusto en 1180, los que
emplearon por primera vez la letra como
medio de extraer el dinero y otros valores
que habían podido conservar; opinión ésta
que se rechaza también, argumentándose
que se funda en simples afirmaciones o conjeturas, sin invocarse en su favor antecedente alguno legal, histórico, o de mera
tradición, que lo justifique o corrobore.
En opinión de Obarrio, la letra de cambio
no ha tenido sus raíces, como otras instituciones, en épocas remotas y, por el contrario, ha sido la obra exclusiva de las necesidades creadas por el progreso humano; lo
que explica por qué no se encuentran vestigios de ella en las legislaciones de la antigüedad; incurriéndose, a su juicio, en evidente error al afirmarse que se usaba en
los tiempos antiguos, error que procede de
la confusión que se hace entre la letra de
cambio y el contrato del mismo nombre. El
pasaje de las cartas de Cicerón, invocado
por algunos escritores para sostener qus en
su tiempo la letra de cambio era ya conocida, ha sido perfectamente estudiado por
Pothier, quien explica su verdadero alcance
en estos términos: "Así vemos en la carta
de Cicerón a Aticus, que Cicerón queriendo
enviar a su hijo a hacer sus estudios en
Atenas, se informa si para evitar a éste llevar consigo el dinero de que tendrá necesidad, encontraría ocasión de remitirlo a
alguna persona de Roma que se encargara
de hacerlo descontar en Atenas". Pero esto
—dice Obarrio— no es la negociación de la
letra de cambio tal como tiene lugar entre
nosotros, eran simples mandatos. Cicerón
encarga a uno de sus amigos de Roma, que
debía recibir dinero en Atenas, que haga
entrega de dinero a su hijo; y ese amigo,
para efectuar el mandato de Cicerón, es-
cribía a alguno de sus deudores de Atenas
y le encargaba que entregase una suma de
dinero al hijo de Cicerón. Por lo demás
—agrega— nada hay que ponga de manifiesto que se practicase un comercio de letras de cambio entre los romanos, y puede
verse, por el contrario, en la ley 4, párrafo 1,
f .f. de naut foen, de Papiniano, que aquellos
que prestaban dinero a la gruesa ventura
a los comerciantes que traficaban en el mar,
enviaban a uno de sus esclavos a recibir
de su deudor la suma prestada, cuando éste
hubiera llegado al puerto en que debía vender sus mercaderías; lo que ciertamente no
habría sido necesario si el comercio de la
letra de cambio hubiera estado en uso entre
los romanos (obra y tomo citados, n<? 106).
Este mismo autor enseña que la letra de
cambio, por espacio de siglos, sirvió sólo
de instrumento al contrato de cambio, hallándose sujeta a restricciones que limitaban
su razón de ser y su esfera de acción, entre
las que se contaba, principalmente, la condición esencial del giro de plaza a plaza,
distancia loci. Su verdadera misión fue reconocida recién en el siglo pasado, posteriormente a la sanción del Código de Comercio francés de 1807, que sirvió de modelo a la legislación de la mayor parte de
las naciones europeas. Al principio en estas
legislaciones —dice Obarrio— la letra de
cambio conservaba sustancialmente su carácter primitivo; pero aparece la nueva doctrina que había de hacerla asentar sobre
otras bases e imprimirle nuevos rumbos, por
cuanto con arreglo a ella, la letra no siempre es el resultado del contrato de cambio,
pudiendo tener, por el contrario, y frecuentemente tiene, otro origen y otro objeto que
los de ese contrato; muchas veces no está
destinada a comprobar la convención del
librador y girado y sí a acreditar sólo la
obligación que el primero de éstos toma
sobre sí de hacer pagar a su vencimiento
la suma de dinero que expresa, o de retirarla de la circulación, obligación que
acuerda a todo portador lejano la certeza
de que su derecho no será perturbado por
pretensiones resultantes de relaciones que
puedan existir entre los portadors anteriores, ya que la letra tiene como objetivo principal determinar la obligación que el librador contrae con el público de garantir al
último poseedor, siéndole extraña o indiferente la idea de un contrato de cambio; y
al emanciparse de su finalidad originaría,
o sea efectuar pagos de un lugar a otro, adquirió el carácter de un verdadero papel
moneda entre los comerciantes.
La nueva doctrina, agrega Obarrio, revolucionó las ideas dominantes y empezó por
incorporarse a la legislación alemana y a
los usos y prácticas de los otros pueblos