REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROL EXTERNO

Vol. X
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Enero 2008
N.° 28
REVISTA ESPAÑOLA
DE CONTROL EXTERNO
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ARTÍCULOS
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TRIBUNAL DE CUENTAS
REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROL EXTERNO
• ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN EN LA
REGULACIÓN DE LAS DIFERENTES FORMAS DE COLABORACIÓN
PÚBLICO-PRIVADA. NOVEDADES DE LA L EY 30/2007,
DE 30 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
Pilar Cobos Ruiz de Adana
• CONVENIOS DE COLABORACIÓN Y ENCARGOS A ENTES
INSTRUMENTALES A LA LUZ DE LA LEY DE CONTRATOS
DEL SECTOR PÚBLICO
José Pascual García
• MODELOS APLICADOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EXPERIENCIAS
EN LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
•
•
Cristina Mª Tello Blasco
MODELOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA. EXPERIENCIA DE
LA COMUNIDAD DE MADRID: NUEVOS EQUIPAMIENTOS SANITARIOS
LOS SISTEMAS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA PARA
LA PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS. SU INCIDENCIA
Nieves Rodríguez Varela
Jesús Rodríguez Márquez
EN EL SISTEMA DE INGRESOS PÚBLICOS
•
TRATAMIENTO PRESUPUESTARIO DE LA COLABORACIÓN
Mariano Puerto Cela
PÚBLICO-PRIVADA
• EL TRATAMIENTO CONTABLE DE LOS ACUERDOS DE CONCESIÓN
Mónica García Sáenz
DE SERVICIOS EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DE CONTABILIDAD
•
LOS DIFERENTES MODELOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
José Antonio Esperón Lázaro
Y SU CONTROL
• LA EFICIENCIA ECONÓMICA EN LAS COLABORACIONES
PÚBLICO-PRIVADAS
Francisco Domínguez Sampedro
DOCUMENTACIÓN, NOTAS Y COMUNICACIONES
•
NOTA SOBRE «LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO. ESTUDIO SISTEMÁTICO»
Antonio-Ramón Rodríguez Castaño
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
• TERCER CUATRIMESTRE DEL AÑO 2007
Javier Medina Guijarro
José Antonio Pajares Giménez
TRIBUNAL DE CUENTAS
Vol. X
N.° 28
REVISTA ESPAÑOLA
DE CONTROL EXTERNO
VOL. X
Enero 2008
N.° 28
Tribunal de Cuentas
ISSN: 1.575-1333
Depósito Legal: M. 8.696-1999
Edita: Tribunal de Cuentas
Realización: DiScript, S. L.
Índice
Págs.
Presentación, Juan Velarde Fuertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículos
• Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas de colaboración público-privada. Novedades de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público, Pilar Cobos Ruiz de
Adana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
• Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la
Ley de Contratos del Sector Público, José Pascual García . . . . . . . . . .
• Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración
Pública: Experiencias en la Administración General del Estado, Cristina Mª Tello Blasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
• Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de
Madrid: nuevos equipamientos sanitarios, Nieves Rodríguez Varela . . .
• Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y
servicios públicos. Su incidencia en el sistema de ingresos públicos, Jesús
Rodríguez Márquez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
• Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada, Mariano
Puerto Cela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
• El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las
normas internacionales de contabilidad, Mónica García Sáenz . . . . . .
• Los diferentes modelos de colaboración público-privada y su control, José
Antonio Esperón Lázaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
• La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas, Francisco
Domínguez Sampedro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Documentación, Notas y Comunicaciones
• Nota sobre «La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático», Antonio-Ramón Rodríguez Castaño . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Legislación y Jurisprudencia
• Tercer cuatrimestre del año 2007, Javier Medina Guijarro y José
Antonio Pajares Giménez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
CONSEJO EDITORIAL
Ramón Álvarez de Miranda
Susana Casado Robledo
Rafael María Corona Martín
Andrés Fernández Díaz
Milagros García Crespo
Paulino Martín Martín
Javier Medina Guijarro
Vicente Montesinos Julve
Ana María Pérez Tórtola
Pascual Sala Sánchez
Juan Velarde Fuertes (Director)
José Pascual García (Secretario)
La correspondencia puede dirigirse a:
REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROL EXTERNO
Tribunal de Cuentas
Padre Damián, 19
28036 Madrid - Fax: 91 457 29 92
Los originales deberán ajustarse a las normas que figuran al final de la Revista.
El importe de la suscripción anual (3 números), incluido I.V.A., será de 42 €. Al final de la Revista se incluye
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Advertencia: Los originales recibidos en esta REVISTA son sometidos a la evaluación anónima de especialistas cualificados.
NOTA: Ni el Consejo Editorial ni el Tribunal de Cuentas se hacen
responsables de la opinión vertida por los autores de los artículos publicados en esta Revista.
Presentación
¿Sector privado, colaborador del,
o frente al, sector público?
Juan Velarde Fuertes
Director de la REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROL EXTERNO
Schumpeter, un día de enero de 1950, revisó el texto de su discurso como presidente de la American Economic Association, pronunciado muy pocos días antes, para enviarlo a The American Economic Review.
Lo tituló «La marcha hacia el socialismo». Aparecería en el número
de esta revista de marzo de 1950. Aquella noche falleció repentinamente. Condensaba unas ideas que quizá podían adivinarse ya en su
obra Business Cycles (McGraw-Hill, 1939), y que, desde luego, eran patentes en Capitalism, Socialism and Democracy (Harper & Brothers,
1942). Su síntesis podía ser, como expone Arnold Heertje en su aportación a Schumpeter’s Vision (Praeges, 1981): «No es el fracaso económico, sino más bien el éxito económico, lo que provoca la marcha hacia el socialismo.» Son factores sociales, como pueden ser los miedos
a las depresiones, la ampliación continua del estado del bienestar, los
latentes impulsos corporativo-intervencionistas, y así sucesivamente,
los que empujan hacia el socialismo. El apoyo recibido, en relación
con la primera de estas cuestiones, por los planteamientos de Keynes,
sobre todo desde la publicación en 1936 de la Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero, fue palpable en todo el mundo occidental.
El papel del Estado, y la presencia en su política de mecanismos redistribuidores de rentas, fue algo común. Tras la Segunda Guerra
Mundial, su expansión parecía garantizada. Algún ensayo –recordemos
el de W. Arthur Lewis, The principles of Economic Planning (Allen and
Unwin, 1949) daba por permanente esa marcha. En la primera edición de la obra archifamosa para escolares Economics. An Introductory
Analysis, de Paul Samuelson (McGraw-Hill, 1948), llegaba a decir como
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Revista Española de Control Externo
final del último capítulo, que «la vitalidad dinámica del sistema de
empresa mixta –un sistema de empresas simultáneamente de capitales públicos y privados– compensa con creces, sus desventajas». Y ya
en la edición de 1973, Samuelson, en un nuevo capítulo postrero, llega a admitir la posibilidad de que la Unión Soviética alcanzase hacia
2010 a los Estados Unidos, a pesar de su política socialista.
La reacción contra esta marcha es bien sabida. Por una parte, el
robustecimiento de los planteamientos de la Escuela austriaca, a la
que se daba por muerta tras los debates entre hayekianos y keynesianos de los años cuarenta. Por otra, la tremenda ofensiva de la Escuela de Chicago, y muy especialmente tras el trabajo de Milton Friedman, El papel de la política monetaria, en 1968; finalmente, el fracaso de
las políticas keynesianas tras la crisis de 1973. Alcanzaron su apoteosis cuando, en 1981, con el triunfo de Mitterrand, se decidió poner
en marcha, en Francia, un singular programa socialista-keynesiano
que concluyó en una catástrofe considerable. El Informe McCracken,
de 1977, poco a poco fue infiltrándose en todos los países de la
OCDE. Finalmente, el modelo sueco, que parecía el arquetipo de ese
sendero que con Keynes había empezado a propugnar Myrdal y que
daba la impresión de ser inconmovible, se ha transformado de modo
tal, con un cambio político importante, que es la muestra de algo totalmente diferente. Da la impresión de que se ha liquidado definitivamente la búsqueda de una utopía capaz de sustituir al capitalismo.
El acta de nacimiento de ese esfuerzo se dio con el Manifiesto comunista de 1848; su apoteosis –en la que el lema que satirizó Lindbeck,
«siempre más, nunca bastante», estaba presente día tras día– duró
desde la Revolución rusa de 1917 a 1973, momento en el cual el choque petrolífero planteó las cosas de otro modo. Su declinar provocó el
curioso estallido de 1968, ciertamente una explosión bastante ridícula,
por mucho que ahora, cuarenta años después, se la quiera mitificar, y
su muerte se produjo en 1989, con la caída del muro de Berlín. Ha
sido el de este modelo un intento en exceso orgulloso y, si se me apura, más de una vez pretencioso. Asombra, en su historia, el peso enorme social que ha tenido, convirtiéndose en un real opio del pueblo.
Naturalmente, todo esto ha ido infiltrándose en España, y la contratación pública, al hilo de todas estas consideraciones, se ha transformado radicalmente. La colaboración público-privada se plantea
de un modo nuevo, y por todas las Administraciones, porque se ha
aceptado universalmente la idea de la superioridad en eficacia de la
economía privada sobre la pública. Pero como ésta sigue existiendo,
¿dónde y cómo colocar la frontera? Porque las cosas no son tan fáciles como pretenden algunos. Concretamente, la financiación del sec-
¿Sector privado, colaborador del, o frente al, sector público?
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tor público se hace a tipos de interés más bajos que en el privado, porque el riesgo es menor en los países de la Unión Europeo, o de los Estados Unidos, o en ese grupo anglosajón constituido por Canadá,
Australia y Nueva Zelanda, para el primero que para el segundo. En
España, ésta es una herencia de Bravo Murillo. De ahí el interés del
examen de los nueve artículos que se ocupan monográficamente de
esta cuestión en este número.
Pilar Cobos Ruiz de Adana, en su artículo «Antecedentes históricos
y evolución en la regulación de las diferentes formas de colaboración
público-privada. Novedades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público», nos recuerda que «puede decirse, con
Gaspar Ariño, que el contrato administrativo, al igual que sucede con
otras instituciones del Derecho público, no posee una naturaleza fija e
inmutable, no es una esencia, sino una existencia histórico-jurídica en
función de la especial protección que el fin público persigue». Así es
como resulta posible «atender con toda normalidad la gestión de los
servicios públicos con régimen y medios privados, procediéndose a
revisar conceptualmente las diferentes fórmulas posibles de gestión
pública». En la segunda parte de este valioso trabajo se ofrecen los
«aspectos conceptuales de la configuración actual de la colaboración
privada con la Administración Pública». Contiene cuestiones tan interesantes como, por ejemplo, que la huida del déficit presupuestario
y la búsqueda de una muy eficaz oferta de servicios públicos ha conducido al arbitrio del «pago fraccionado o de peaje en la sombra»,
o al usuario de la infraestructura, a través del sistema de peaje previsto tradicionalmente en la Ley de Autopistas de Peaje de 1972.
«La cuestión que hay que tratar de averiguar –dice sagazmente Pilar
Cobos– es si, posteriormente, hay un coste financiero final más elevado, por encima de lo que hubiera supuesto la utilización del viejo contrato de obras. A corto plazo hay que significar que se resuelve el problema de la financiación inmediata, pero se genera la secuela de su
mayor coste financiero final, residenciado en la misma Administración Pública o en el propio usuario de la obra.» Debe agregarse que
los economistas, después de los trabajos de Martin Feldstein, tenemos
esto muy claro: normalmente eso, desde el punto de vista económico, es un modo análogo a la deuda pública y tiene los mismos efectos.
Y todo pago aplazado, sabemos desde Böhm-Bawerk, porque el interés es el pago del tiempo, que supone una carga financiera. Este ensayo concluye con una excelente presentación de las «novedades de
la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público».
José Pascual, presenta un perfecto análisis de los «Convenios
de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la Ley
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Revista Española de Control Externo
de Contratos del Sector Público». Las finuras jurídicas a las que José
Pascual nos tiene acostumbrados brillan con especial fuerza en el
apartado de los «Convenios de colaboración», cuyo tratamiento lo inicia así: «La primera dificultad que se presenta al tratar de aproximarnos a esta figura es la ausencia de una definición legal de la
misma o, en su defecto, de un concepto doctrinal, unánimemente
aceptado. La pluralidad de denominaciones con que se le designa es
buena prueba de la falta de unanimidad: convenios, conciertos, contratos programa, acuerdos, protocolos», dentro de lo que puede latir,
como se señala es este artículo, que «es común a convenios y contratos: la existencia de un acuerdo de voluntades, productor de efectos
jurídicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tanto, no
proceden de uno solo, sino de ambos, y, como nota diferencial, la
persecución de un interés común, tal que mientras en los contratos
existiría una contraposición de intereses y un intercambio de prestaciones de naturaleza patrimonial, los convenios responderían al propósito de vincular a los sujetos a la consecución del fin perseguido».
Concluye que «no puede pretenderse que una figura de contornos
tan imprecisos quede sometida a un marco jurídico único y preciso.
El marco legal, en lo que tiene de común a todo convenio, reviste un
carácter que, en buena parte al menos, podría calificarse de subsidiario, ya que se aplica en defecto de normas específicas, y de negativo,
por cuanto nos dice la normativa que no les es de aplicación más que
la aplicable». En busca de una tipología de convenios de colaboración
entre Administraciones Públicas, ofrece la siguiente: 1) Convenios
para aplicaciones conjuntas; 2) Convenios en los que la Administración
General del Estado financia actuaciones (excluidas subvenciones a
terceros) en las que otra Administración tiene las competencias de
ejecución; 3) Convenios en los que la Administración General del Estado financia subvenciones a terceros a gestionar por las Comunidades
Autónomas en ámbitos que caen dentro de sus competencias materiales. Y todo lo anterior sin olvidar que además existen «Convenios de colaboración entre Administraciones Públicas y personas sujetas al Derecho privado». Concluye esta aportación con un análisis de la incidencia
de la nueva normativa contractual y la figura in house providing en el ámbito de la encomendada gestión del artículo 15 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC).
Tras estas dos intervenciones de cabecera, aparecen una serie de valiosos artículos en torno a estas cuestiones. Cristina Mª Tello Blasco es
la autora de «Modelos aplicados de colaboración público-privada por la
Administración Pública. Experiencias en la Administración General del
¿Sector privado, colaborador del, o frente al, sector público?
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Estado», donde se efectúa un planteamiento muy positivo de lo que
la autora denomina «las múltiples fórmulas de colaboración públicoprivada que han alcanzado actualmente un elevado grado de desarrollo y que han evolucionado desde fórmulas que siguen estrictamente el
clausulado de un contrato celebrado entre ambos sectores, a otras totalmente novedosas en cuanto a formas de financiación, participación
del sector privado en la elaboración de propuestas, seguimiento de la
calidad asociada a un sistema de bonus y penalizaciones... En la historia de las colaboraciones público-privadas en España podemos distinguir varias normas que han regulado, o regulan aún, estas situaciones
y que han permitido un importante desarrollo de estos contratos. La
Ley de Autopistas de 1972 y la Ley de Concesiones de Obras Públicas
de 2003 son claros ejemplos». Que se trata de una forma más de deuda
pública queda claro cuando señala: «En cuanto al rápido desarrollo de
múltiples formas de colaboración entre el sector público y el privado,
hemos de destacar el llamado método alemán o de abono total del precio y el peaje en sombra. Ambos sistemas ofrecen una financiación de
la inversión para el sector público de forma diferida; el primero de ellos
por efectuarse el pago al sector privado una vez que la infraestructura
se ha construido, y el segundo, por tratarse de pagos que realiza la Administración a posteriori por el servicio prestado a los ciudadanos, que
perciben la infraestructura como “libre” o no concesionada».
Por su parte Nieves Rodríguez Varela, en «Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de Madrid: nuevos equipamientos sanitarios», con el centro de lo sucedido con motivo de la inversión precisa para la dotación de siete nuevos hospitales
públicos en la Comunidad Autónoma de Madrid y la posibilidad de
extender esa fórmula a otros equipamientos públicos, similares de algún modo, ofrece un valioso estudio de embocadura al examinar «la
fórmula de colaboración, consistente en el establecimiento de una relación contractual a largo plazo (25 a 30 años) entre la autoridad pública y el sector privado, a través de la cual el sector público se compromete a comprar una serie de servicios que son suministrados por
el privado en unas condiciones determinadas de cantidad y calidad,
prefijadas en el contrato. Este contrato incluye habitualmente la provisión de las infraestructuras necesarias para prestar los servicios demandados, esto es, el diseño, la construcción, el mantenimiento y la
reposición de activos. Además, bajo este esquema, el privado aporta
la financiación necesaria para acometer el proyecto y asume los riesgos de construcción, demanda y/o disponibilidad. Esta fórmula se conoce como Iniciativa de Financiación Privada» (PFI, de Private Finance Initiative, un modelo empleado en el Reino Unido que, con
variantes, pasó a otros países). Tiene un antecedente bien conocido
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Revista Española de Control Externo
en nuestra historia económica, que concluyó en catástrofe desde finales del siglo XIX: el sistema de concesiones ferroviarias que revertirían
al Estado al cabo de noventa y tantos años. Al fallar el funcionamiento
privado, por circunstancias de mercado, y al tratar algo fundamental
para la vida del país como es el transporte ferroviario o los servicios de
salud, pueden convertirse, y efectivamente se convirtieron, en una carga onerosísima para la Hacienda.
Jesús Rodríguez Márquez nos ofrece el trabajo, también como todos
los de este número, de consulta obligada, «Los sistemas de colaboración
público-privada para la provisión de bienes y servicios públicos. Su incidencia en el sistema de ingresos públicos». El motivo básico se halla en
que, por una parte, «estos nuevos modelos han supuesto una alteración
en los sujetos que financian el coste de las obras y servicios públicos» al
pasarse «de una financiación mayoritaria a través del presupuesto, y, por
tanto, mediante tributos que recaen sobre la colectividad, a otra que gravita sobre los usuarios» de tales servicios o bienes. «Por otro lado... estas
tarifas deben cumplir objetivos adicionales..., como son los medioambientales o de fomento de la intermodalidad.» El profesor Rodríguez
Márquez también indica que estas tarifas no pueden ser consideradas
como precios privados, sino que «deben recibir la calificación y el régimen jurídico propio de las tasas». Debe destacarse la aportación notable
que se efectúa en el apartado 5 de este artículo, titulado «Un apunte
acerca del régimen tributario del contrato de concesión de obra pública», un asunto fundamental del que el autor se había ocupado, junto a
Martín Fernández, en el ensayo «Los supuestos de no sujeción del Impuesto sobre el Valor Añadido», en Cuadernos Aranzadi de Jurisprudencia
Tributaria, 2007.
Mariano Puerto Cela aporta el artículo «Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada». En él presenta el sistema tradicional, o sea, el capítulo 6 de cada Presupuesto, «Inversiones reales»;
el método alemán, donde aborda con precisión que se trata de una deuda pública; el peaje en sombra; las inversiones indirectas realizadas por
las empresas públicas, con relaciones pormenorizadas muy valiosas;
la concesión de obra pública a partir de la Ley 8/1972; finalmente, el
nuevo Contrato de Colaboración entre el Sector Público y el Sector
Privado, «que aparece regulado por primera vez en la nueva Ley de
Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre, que,
de acuerdo a su Disposición final duodécima entra en vigor a los seis
meses de su publicación, es decir, el 1 de mayo de 2008)».
Especialmente valioso es el artículo de Mónica García Sáenz, «El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las normas internacionales de contabilidad». Parece suficiente para entender-
¿Sector privado, colaborador del, o frente al, sector público?
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lo transcribir sus epígrafes: 1. «Los pronunciamientos del IASB (International Accounting Board) y sus implicaciones en la contabilidad
de las empresas. La IFRIC 12, o sea, el International Financial Reporting Interpretations Committee, un grupo de trabajo del IASB que interpreta las Normas Internacionales de Contabilidad y de Información
Financiera para el Sector Privado (NIC-NIIF), siglas que en inglés son
IAS-IFRS, una interpretación contable recientemente aprobada por el
IASB»; y 2. «Los trabajos del IPSASB (International Public Sector Accounting Standars Board, el Consejo Internacional Emisor de Normas
Contables para el Sector Público, que se conocen con el acrónimo de
IPSAS, o International Public Sector Accounting Standards, y que se
encuentra integrado en la IFAC, la International Federation of
Accountant y sus implicaciones en la Contabilidad Pública». Debe
destacarse su espléndida estructuración formal. Es, en realidad, el desarrollo de un valioso cuadro sinóptico, con el complemente de cuadros que facilitan la comprensión de estas novedades en estos tratamientos contables.
José Antonio Esperón Lázaro ofrece el interesante artículo «Los diferentes modelos de colaboración público-privada y su control». Resulta muy clarificador leer en él que el apartado 2 del artículo 11 de la
nueva Ley de Contratos del Sector Público se introdujo durante el debate parlamentario al admitirse una enmienda del Grupo Socialista del
Congreso de los Diputados para «precisar el carácter “residual” del
contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, que
es subsidiario respecto a otras figuras contractuales». También que «la
línea divisoria entre los contratos de concesión de obra pública y los de
colaboración público-privada en la nueva Ley de Contratos del Sector
Público es significativamente difusa porque los objetos de ambos tipos
de contratos son muy similares» (véanse los arts. 7 y 11 de la Ley); confusión que se aprecia particularmente en el artículo 290, relativo a la
duración de los contratos de colaboración público-privada, en el que se
concibe, incluso, la existencia de contratos de esta naturaleza en los que
«por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su
configuración el régimen aplicable sea el propio de los contratos de
concesión de obra pública».
Finaliza este catálogo de colaboraciones, realmente impagable, con
la realmente fundamental de Francisco Domínguez Sampedro, «La
eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas». En él se
muestran «los aspectos generales que impactan en el análisis de la eficiencia económica de las CCP (estructuras de colaboración públicoprivadas) en los proyectos de infraestructuras públicas», teniendo
en cuenta tanto lo sucedido en España como en Gran Bretaña y en
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Revista Española de Control Externo
Dinamarca, desglosándose en este análisis «los diferentes costes a considerar en la evaluación: de construcción, de operación, de mantenimiento y reposición y, de modo singular (los costes), financieros, así
como la incidencia del marco jurídico y de la idiosincrasia del país en
el que se programa dicha colaboración», así como «la necesidad de
considerar el peso relativo de la inversión inicial con respecto a los gastos anuales futuros, los tipos de riesgo a transferir y la capacidad de
endeudamiento del sector público, junto a otros criterios de carácter
cualitativo que también pueden afectar a la toma de decisión». Es también muy interesante el anejo, en el que expone el asunto de que normalmente «el sobrecoste financiero privado» provoca «que, en algunos
proyectos, la mayor eficiencia privada en la gestión puede no llegar a
compensar los mayores costes de financiación». Las dos alternativas
que, como ejemplo, se presentan son especialmente valiosas.
Completa este número la crónica sobre la legislación y jurisprudencia más relevante producida en el tercer cuatrimestre del año
(2007) en relación con las materias que, directa o indirectamente,
afectan a la actividad económico-financiera del sector público, así
como sobre las fiscalizaciones aprobadas por el Pleno del Tribunal. La
firman, y es un aval de la alta calidad de este trabajo, Javier Medina
Guijarro y José Antonio Pajares Giménez.
ARTÍCULOS
Antecedentes históricos y evolución en la
regulación de las diferentes formas de
colaboración público-privada. Novedades
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Público
Pilar Cobos Ruiz de Adana
Subdirectora Jefe de la Asesoría Jurídica de la
Presidencia del Tribunal de Cuentas
RESUMEN
Este trabajo tiene como objetivo la presentación de las bases conceptuales y jurídicas que, tanto históricamente como en la actualidad,
definen y delimitan las diferentes formas de colaboración públicoprivada.
En un primer epígrafe se expone la evolución de la actividad multilateral de la Administración Pública: desde los postulados clásicos
del Derecho administrativo –la distinción entre acto administrativo y
contrato– y el nacimiento de la figura del contrato administrativo en
Francia y España hasta las instituciones que la práctica va imponiendo y que vienen a demostrar la posibilidad de atender con normalidad
la gestión de los servicios públicos con régimen y medios privados,
procediéndose a revisar conceptualmente las diferentes fórmulas posibles de gestión pública.
En la segunda parte del trabajo se definen y analizan los aspectos
conceptuales de la configuración actual de la colaboración privada con
la Administración Pública, exponiéndose el fenómeno, ya clásico, de
«huida del Derecho administrativo», tanto en su vertiente subjetiva
como objetiva, y destacándose cómo los nuevos modelos de gestión tratan de superar, en no pocas ocasiones, limitaciones presupuestarias y
económico-financieras, así como de régimen jurídico. En el centro de
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Revista Española de Control Externo
todo el nuevo sistema aparece, como no podía ser de otra manera en
el Estado de Derecho, el principio de legalidad que ha de guiar la actuación de las Administraciones Públicas, sea ésta llevada a cabo mediante instrumentos regulados por el Derecho público o el Derecho
privado.
Finalmente, en el tercer epígrafe se exponen las principales novedades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del
Sector Público, donde se constata, junto a la regulación de las figuras
clásicas y el nacimiento de una nueva figura contractual de Derecho
administrativo, cómo es el contrato de colaboración entre el sector
público y el sector privado, que el nuevo sistema legal deja de hacer
pivotar la teoría del contrato de las Administraciones Públicas sobre
el contrato administrativo, para poner el énfasis en la regulación,
principalmente, de los procedimientos de preparación y adjudicación de los contratos que pueden celebrar toda la variada gama de
sujetos y entidades que forman parte del sector público actualmente.
1. EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD MULTILATERAL
DE LA ADMINISTRACIÓN
Como advirtiera Garrido Falla, el problema de enfrentar al Estado con el cumplimiento de sus fines da lugar al planteamiento de dos
cuestiones distintas: la primera es la relativa a la determinación de
esos fines; la segunda se refiere a la actividad desplegada para realizarlos. A este planteamiento clásico cabe añadir un elemento más:
el de la determinación del régimen jurídico al que someter dicha
actividad.
Con independencia de los planteamientos y de las respuestas que
desde la teoría política han abordado la problemática de los fines del
Estado, lo cierto es que la ampliación cuantitativa de dichos fines y el
correlativo intervencionismo público, en todos los órdenes de la vida,
característico del Estado social vigente, han influido decisivamente
tanto en las formas de la actividad pública como en el régimen jurídico desarrollado para conseguir los fines estatales. Tan característico del Estado actual es su aspecto empresarial o de proporcionador
de servicios, como el incremento decisivo de los poderes de policía,
reglamentación y supervisión de la vida de los particulares, que ostenta el Estado. La convivencia de los regímenes jurídicos público y
privado en las diferentes formas de actuación del Estado, y más concretamente de las Administraciones Públicas, es desde hace muchos
lustros una realidad, y la evolución habida, desde las formas más pu-
Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas…
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ras de actuación del régime administratif a las que hoy conocemos,
tanto desde el punto de vista subjetivo como en cuanto a su contenido y régimen, constituye uno de los temas centrales del Derecho administrativo de nuestros días.
Ya señalaba Alessi que la gestión que realiza la Administración en
cumplimiento de los fines del Estado se lleva a cabo bien en el marco del Derecho público, desde una posición de supremacía en la que
dispone de la titularidad de una serie de privilegios, bien en el marco del Derecho privado a través del cual la Administración, en vez de
imponer su voluntad al particular, desciende a tratar con él desde su
misma posición jurídica. Sin embargo, aun en este caso, tratándose
del Derecho privado como normativa reguladora de este tipo de relaciones, van a encontrarse una serie de elementos jurídico-públicos
que condicionan la actuación administrativa y definen su estatus. El
punto de partida es, en sí mismo, revelador, ya que cabe preguntarse qué sujeto, si no es el poder público, está facultado, en el desarrollo de las relaciones con terceros, para establecer y determinar el
régimen jurídico, público o privado, por el que va a disciplinar su actividad.
Así, desde un punto de vista académico, puede afirmarse que, en
un Estado de Derecho, el acto administrativo y el contrato son las dos
modalidades típicas de actuación para la realización de los fines del
Estado. En principio, la Administración, titular subordinado del poder en virtud del principio de legalidad, actúa mediante actos y procedimientos unilaterales: ordena, autoriza, prohíbe, manda, cesa,
sanciona, expropia. En todos estos casos, si bien ha de actuar con
arreglo a un procedimiento y un régimen jurídico definido, la Administración actúa como poder y ejerce su autoridad. En palabras de
Otto Mayer, «la Administración manda unilateralmente». En otras
ocasiones, el Estado social sobre el que descansa, en gran media, el
bienestar de los ciudadanos («la procura existencial», que decía Forsthoff) necesita no sólo privatizar su régimen jurídico, sino contar también con el concurso de la iniciativa privada para la provisión de
bienes y prestación de servicios para sí o para los ciudadanos.
La elección de una u otra modalidad, o la interconexión de ambas, para la realización de los fines del Estado dependerá, entre otros
factores, de la disponibilidad financiera y de la mayor eficacia y capacidad de gestión de cada Estado, además, lógicamente, de la tendencia ideológica predominante. Hay autores que sostienen que la
actuación unilateral resulta más ventajosa que la vinculación contractual; pero ello exige un Estado fuerte, dotado de capacidad de actuación, de una burocracia sólida y de medios económicos suficientes,
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Revista Española de Control Externo
como lo fueron Alemania o Gran Bretaña a finales del siglo XIX, y
donde el «contrato de Derecho administrativo» no llegó nunca a cristalizar. Por el contrario, un Estado más débil y una Administración
endeudada tendrán que acudir al contrato para la realización de las
obras y servicios, como le ocurrió a España y, en menor medida, a
Francia en los siglos XIX y XX.
En todo caso, y más allá de cuáles sean las circunstancias que lo
motiven, lo cierto es que, en un Estado de Derecho, como el nuestro,
la Administración debe actuar a través de actos que estén tipificados
en la ley, adopten éstos la forma de actos administrativos o de contratos, según la disponibilidad de la materia sobre la que versen. Ahondando en la posición de la Administración hay que decir que,
además, los «privilegios» de que goza la Administración, por ser potentior persona, como interpretar, suspender, modificar o rescindir el
contrato, se ven, en cierto modo, compensados por las obligaciones y
cargas que el ordenamiento jurídico impone a sus actuaciones: la primera, respetar un procedimiento tasado, además de, en su caso, la
obligación de compensar al particular afectado y restablecer el equilibrio económico. De modo que, aun partiendo de privilegios subjetivos, el contrato preserva la igualdad de las prestaciones de las
partes no en la dirección y control del contrato, que, tradicionalmente, corresponderá siempre a la Administración, como titular del servicio público, sino en el orden económico, a través del justo precio y la
obligación de compensar. Es lo que García de Enterría llama articulación causal de las prestaciones y equilibrio económico, que se predica
de cualquier tipo de contratos, sean éstos públicos o privados.
La contratación, no obstante, siempre fue históricamente considerada materia privada, encomendada en algunos países a una persona jurídica ficticia, como el Fisco en Alemania, o asignada a la
persona privada del Príncipe, a quien se le atribuía una doble personalidad. El contrato administrativo es una construcción típica del Derecho francés y del nuestro propio, y en principio puramente
procesal. La primera sistematización francesa de Derecho administrativo se hizo justamente sobre la distinción entre «actos de autoridad»
–cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y en los que la Administración se ve revestida de imperium–
y «actos de gestión» –que conoce la jurisdicción ordinaria y en los que
la Administración actúa desprovista de imperium y se somete a los modos de gestión del Derecho privado–. El contrato se considera como
el tipo mismo de los actos de gestión, es decir, de aquellas actuaciones
que la Administración lleva a cabo despojada de imperium, en posición
de igualdad con los particulares. No obstante, posteriormente se cate-
Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas…
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gorizan en Francia y en España unos especiales «actos de gestión»,
que son determinados contratos, cuyo conocimiento se atribuye a la
jurisdicción contencioso-administrativa, y en los que la Administración aparece revestida de autoridad. Para García de Enterría, el origen es puramente procesal, no existen razones dogmáticas. Gaspar
Ariño entiende, sin embargo, que la razón por la que surge la figura
del contrato administrativo no es puramente procesal, sino que hay
una especial importancia política para la vida del Estado y de la sociedad, que exigía una protección especial de algunas operaciones contractuales, que no podían verse afectadas por las rigideces y sistema de
garantías que ofrecía el Derecho común. Éstos eran básicamente tres
tipos de contratos: la venta de bienes nacionales, los suministros al
ejército y la construcción de obras públicas.
Ante este origen histórico, y pese a la configuración del contrato
administrativo que posteriormente hace la Escuela de Burdeos y la
tesis sustantivadora de esta figura, a través de la doctrina del servicio
público, como criterio fundamental del Derecho administrativo, y la
influencia que históricamente han tenido en nuestra legislación de
contratos años después, esta conceptuación entrará en crisis, y tras la
Segunda Guerra Mundial se comprueba la posibilidad de atender
con normalidad a la gestión de los servicios públicos con medios privados, procediéndose a revisar, tanto desde el punto de vista práctico como conceptual, las distintas fórmulas posibles de gestión
pública.
Cabe afirmar, por ello, que, en los distintos momentos históricos,
la satisfacción de las necesidades públicas o las prestaciones que el Estado asume como tales se lograrán mediante una u otra técnica, incluida la contractual, y ésta será calificada como ordinaria o privada,
o como pública, según las circunstancias concurrentes y la especial
protección que el sector de que se trate demande. Puede decirse, con
Gaspar Ariño, que el contrato administrativo, al igual que sucede
con otras instituciones del Derecho público, no posee una naturaleza
fija o inmutable, no es una esencia, sino una existencia histórico-jurídica en función de la especial protección que el fin público persigue.
El concepto de contrato estatal o contrato del Estado, en el que la
presencia pública en la relación la transforma, según el régimen de
Derecho administrativo típico de Francia y de España, o en el que esa
misma presencia la deja aparentemente inalterada, según el Derecho
común, como en Alemania, Gran Bretaña, Italia o Estados Unidos, no
ha dejado de ser una figura sujeta a estudio, a revisión e incluso a sustitución por nuevas fórmulas. Es evidente, no obstante, que, en la
práctica, hay aspectos comunes a todos los modelos porque incluso
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Revista Española de Control Externo
en los países en que la figura del contrato administrativo no existe, los
contratos que celebra el Estado revisten numerosas particularidades,
excepciones al Derecho común, bien por la vía de las estipulaciones
contractuales, bien por el reflejo sobre el contrato de un conjunto de
privilegios subjetivos que son consustanciales al Estado y que le sitúan
en una cierta posición de superioridad frente al contratista.
En el caso de los países de régimen administrativo, por su parte,
estas figuras han evolucionado siguiendo nuevos modelos de gestión
e impulsadas por necesidades de financiación. Las fórmulas de gestión con arreglo al Derecho privado proliferan notablemente en un
sistema en el que tampoco la Administración se ha desprovisto de sus
privilegios subjetivos. Dentro, por tanto, del supuesto genérico de actuación concurrente de la Administración y otros sujetos se encuentran figuras muy diferentes, que oscilan desde la constitución de una
persona jurídica ad hoc para la consecución de un fin, con arreglo al
Derecho privado, o sin que tenga lugar el nacimiento de una nueva
persona jurídica, la celebración de convenios con otras personas
jurídico-públicas o privadas, y, evidentemente, la utilización de
las clásicas figuras contractuales, bien sea con arreglo al Derecho
administrativo o al privado, alcanzando un alto grado de regulación
normativa, como de aplicación práctica, los contratos de obras, de
gestión de servicios públicos, de suministro y de servicios, e incorporándose al ordenamiento jurídico nuevas figuras, como el contrato
de concesión de obras públicas.
2. ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LA
COLABORACIÓN PRIVADA CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Esbozada la actuación de la Administración para la consecución de
sus fines sin emplear los medios de autotutela, es necesario a continuación profundizar en el significado actual de las fórmulas negociales o convencionales. Así, para la Teoría General del Derecho
contrato es todo acuerdo de voluntades por el cual los interesados se
obligan. La doctrina civilista sitúa al contrato así concebido como la
institución central del Derecho.
En el ámbito del ordenamiento jurídico privado la idea de contrato se aplica, en su acepción más general, para designar todos los negocios jurídicos bilaterales. Sin embargo, en un sentido propio, más
restringido, el concepto de contrato se aplica exclusivamente respecto de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relacio-
Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas…
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nes jurídicas patrimoniales, definiéndose así como el negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral.
Por su parte, el concepto de convenio se identifica con el de contrato en la medida en que el convenio es un acuerdo de voluntades.
Ahora bien, cuando de ese acuerdo de voluntades se derivan obligaciones para las partes, el concepto de convenio se transforma en
negocio jurídico, y pasa a configurarse como contrato en sentido
amplio. Cuando un acuerdo de voluntades con contenido obligatorio
incide sobre relaciones jurídicas patrimoniales, se estará ante un contrato en sentido estricto. De este modo, retomando una expresión de
la doctrina civilista, «si bien contratar es siempre convenir, convenir
no es siempre contratar».
En este sentido, si las notas características del contrato son la articulación causal de las prestaciones y el intercambio de contenido patrimonial o económico, las notas definitorias de los convenios son la
existencia de intereses convergentes y la realización de prestaciones
o aportaciones no contrapuestas, sino dirigidas a un fin común. Habrá que ver qué sucede, sin embargo, cuando las Administraciones
Públicas utilizan la forma del convenio para conseguir los objetivos
del contrato. Ésta es la cuestión de fondo a la que se pretende dar
respuesta.
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, define, en su artículo 2.1, los contratos del sector público como
los contratos onerosos que celebren los órganos y entes del sector público; establece, en sus artículos 19 y 20, la tradicional división de
nuestro Derecho administrativo entre contratos administrativos y
contratos privados; y excluye de su ámbito los convenios, salvo que
por su naturaleza o por su objeto tengan la consideración de contratos sujetos a esa Ley. Así, el artículo 4.1 dispone lo siguiente:
«Artículo 4. Negocios y contratos excluidos.
c) Los convenios de colaboración que celebra la Administración General del
Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las
universidades públicas, las Comunidades Autónomas, la Entidades Locales, organismo autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración
de contratos sujetos a esta Ley.
d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan,
celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados
en esta Ley o en normas administrativas especiales.»
Por su parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora
del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-
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Revista Española de Control Externo
miento Administrativo Común –en adelante, LRJPAC–, contiene
una habilitación genérica para la celebración de convenios de colaboración entre Administraciones Públicas, en los artículos 6 y siguientes,
y Disposición adicional decimotercera. Pero se trata de convenios interadministrativos, excluidos del ámbito de aplicación de la legislación
de contratos, tal como establece el artículo 4.1.c) de la Ley de Contratos del Sector Público, antes referido, suprimiéndose esta exclusión si,
por su naturaleza, tuvieran la consideración de contratos.
También la LRJPAC, en su artículo 88, habilita a la Administración
para la celebración de determinado tipo de convenios, pactos o acuerdos con particulares, que deben tener el alcance, los efectos y el régimen jurídico que en cada caso prevea la disposición que los regule.
Como en el caso anterior, es decir, el de los convenios interadministrativos, están excluidos de la aplicación de la Ley de Contratos, según el
artículo 4.1.d) antes referenciado. Sin embargo, si su objeto estuviera
comprendido en el de los contratos regulados en ese texto legal, pasarán a regirse, necesariamente, por la normativa contractual.
Sin perjuicio de lo anterior, aunque con un alto grado de indeterminación, la Ley de Contratos del Sector Público introduce, como
novedad, un nuevo tipo de contrato administrativo, el contrato de
colaboración entre el sector público y el sector privado, en el artículo 11, que, con las peculiaridades propias de su régimen específico,
la Ley lo configura como un auténtico contrato administrativo y lo regula con este carácter.
Ahora bien, ante este escenario que engloba realidades, hasta la
fecha muy distintas, se plantea la necesidad de profundizar en el análisis de qué es lo que ha sucedido en la actuación pública en los últimos años y cuáles han sido los antecedentes de la nueva regulación
introducida por este reciente texto legal.
Ampliamente conocido y constatado en la práctica es el fenómeno
de la llamada «huida del Derecho administrativo», consistente en la
permanente búsqueda por parte de los gestores públicos de fórmulas de actuación que permitan la elusión de las rigideces y controles
que imponen las leyes administrativas, amparados en una pretendida mayor eficacia y celeridad en la consecución de sus objetivos.
Dicho fenómeno tiene su plasmación más conocida y estudiada en
la creación de entes instrumentales que pretenden eludir total o parcialmente las limitaciones de las requeridas normas administrativas.
No obstante, el recurso a estas nuevas formas de gestión ha contado,
generalmente, con el pertinente apoyo normativo, lo que ha amparado, en la mayoría de los casos, su legalidad formal.
Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas…
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Junto a estas fórmulas subjetivas han alcanzado, asimismo, desarrollo otros instrumentos jurídicos alternativos a los tipificados por el
Derecho administrativo, que tratan de atender nuevas necesidades,
pero que, en ocasiones, carecen del necesario apoyo normativo, imprescindible para la actuación de los sujetos públicos en el Estado de
Derecho. Una de estas fórmulas ha sido, en ocasiones, la utilización
de los convenios, obviando con ello las exigencias que la legislación de
contratos y del gasto público impone a las entidades públicas sometidas a este régimen para la celebración de contratos administrativos
e incluso contratos privados.
En su origen, los convenios entre Administración y administrados
tienen un matiz ciertamente diferente al actual. Se trataba de figuras
que no encontraban paralelo en el Derecho contractual privado,
porque no suponían ningún ejemplo de colaboración patrimonial
entre partes, un fenómeno económico de intercambio, sino, por el contrario, como señala García de Enterría, un simple acuerdo sobre la medida de una obligación preexistente o de una ventaja, típicas de una
relación de sumisión jurídico-pública previamente establecida entre
la Administración y la persona con quien se concierta. Efectivamente,
esto es así en sus comienzos, donde pueden citarse como ejemplos el
convenio expropiatorio, el acta en que se plasma un convenio fiscal,
un convenio de precios, «las antiguas acciones concertadas» de los
Planes de Desarrollo, donde las empresas asumían como vinculante el
cumplimiento de los objetivos del Plan, hasta ese momento «indicativos», en base a los beneficios e incentivos que el concierto precisaba. También la figura de los contratos-programa contemplados en la
Ley General Presupuestaria responde a esta idea.
De este modo, en los años setenta la Administración no trataba,
mediante la utilización de los conciertos y convenios, de proveerse de
bienes o de prestar servicios, sino que los emplea como una técnica
más de administrar, a medio camino entre la policía y el fomento. Se
estaría ante lo que se ha venido en llamar «Administración concertada» y en la que subyace una necesidad real descrita gráficamente por
la doctrina: la Administración, hecha para mandar, necesita negociar
una vez descubierto que con poder mandar no basta en muchos casos.
Éste, sin embargo, es un camino que ha evolucionado drásticamente en los últimos 20 años, desde los viejos convenios anteriormente citados, más próximos a un acto administrativo de sumisión, hasta
los modelos actuales de convenios imbuidos de un auténtico espíritu
negocial. Lo que no cabe es ignorar que la Administración negocia y
que la negociación constituye, hoy, un instrumento de uso común
dentro de la tarea de administrar. En este contexto es, pues, necesa-
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Revista Española de Control Externo
rio definir o aproximarse, al menos, al régimen jurídico de esos instrumentos que la realidad ofrece, ya que no puede desconocerse la
existencia del riesgo latente de una ruptura de la objetividad y de
la igualdad que, sin embargo, el acto administrativo o el contrato, en
principio, aseguran.
La aplicación generalizada del régimen de convenios de la Administración con personas físicas o jurídicas, en sustitución del ejercicio
unilateral de los poderes públicos, por un lado, o en sustitución o detrimento de las figuras contractuales que la legislación contempla y
disciplina, por otro, necesita, para emprenderse, habilitaciones legales específicas. Si dichas habilitaciones legales no existiesen estaría
quebrándose el principio de legalidad y comprometiéndose la seguridad jurídica.
En este sentido hay que recordar, a título de ejemplo, la condena
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al Reino de
España por «excluir de forma absoluta del Texto Refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en concreto, en el
artículo 3, apartado 1, letra c), de éste, los convenios de colaboración
que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades
públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dicha Directiva» (STJCE 2005/10, del 13 de
enero). Como consecuencia de esta Sentencia, el Gobierno español
hubo de aprobar el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, con
el fin de incluir en el ámbito de aplicación del Texto Refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y por tanto
de sujetar expresamente a este régimen jurídico, a los convenios de
colaboración celebrados entre Administraciones Públicas cuyo objeto
estuviera comprendido en el de los contratos administrativos y superase determinadas cuantías.
No se trata, desde luego, de descalificar de plano las actuaciones
que, al margen del contrato administrativo o privado que pudieran
celebrar la Administración y un particular, y que constituye la fórmula
clásica de colaboración entre lo público y lo privado, se lleven a cabo
por los poderes públicos para subvenir determinadas necesidades
o fines públicos, sino de establecer un régimen jurídico que salvaguarde dichas figuras de posibles arbitrariedades, particularismos y
opacidades incompatibles con el principio de legalidad vinculante
para la actuación de los poderes públicos.
Es preciso afrontar que la realidad desarrolla fórmulas de colaboración de distinto carácter y hace proliferar tipologías en las que se
trata, en no pocas ocasiones, de superar las acotaciones y obligaciones procedimentales que impone la legislación de contratos, que su-
Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas…
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ponen un verdadero ius cogens o derecho necesario, y muy especialmente las limitaciones presupuestarias y financieras a las que está
sujeta la Administración Pública; pero no puede perderse de vista
que todo ello son garantías de legalidad y que, en esencia, afectan al
poder público, cualquiera que sea el instrumento que utilice para
prestar un servicio público.
No obstante, la significación de este fenómeno para el sujeto privado que colabora con la Administración es muy distinta. Desde su óptica, él se encarga de llevar a cabo una actividad puramente empresarial;
sin embargo, ésta puede coincidir con típicas funciones públicas, lo que
ha de modular su régimen y debe asegurar que se realiza su prestación
con determinadas garantías. El reto, en estos casos, estriba en optimizar la idea de colaboración, considerando sus ventajas y, al mismo tiempo y desde el punto de vista jurídico, establecer las garantías precisas
para evitar que la colaboración empresarial pueda llegar a interferir en
el núcleo mismo de la actividad, servicio o prestación pública de que se
trate. Esa circunstancia es especialmente apreciable en numerosas esferas de la actividad pública, tales como la seguridad privada, la construcción de infraestructuras públicas, las inspecciones y la seguridad
industrial, la seguridad penitenciaria, el tráfico, los apremios y las actividades asistenciales y sanitarias, entre otras.
No puede negarse que, actualmente, al poder público se le exige
no sólo eficacia en la realización de sus funciones, sino también que
evite endeudarse presupuestariamente. Se entiende así que las fórmulas de colaboración público-privada hayan encontrado para su
proliferación óptimas circunstancias, como es el caso de la realización
de infraestructuras públicas, donde es necesaria una aportación financiera de gran magnitud que es trasladada al sector privado. Hay
que decir que el pago final, no obstante, corresponde al propio poder público mediante el sistema de abono total del precio, o pago
fraccionado o de peaje en la sombra, o al usuario de la infraestructura a través del sistema de peaje previsto tradicionalmente en la Ley
de Autopistas de Peaje de 1972. La cuestión que hay que tratar de
averiguar es si, posteriormente, hay un coste financiero final más elevado, por encima de lo que hubiera supuesto la utilización del viejo
contrato de obras. A corto plazo hay que significar que se resuelve el
problema de la financiación inmediata, pero se genera la secuela de
su mayor coste financiero final, residenciado en la misma Administración Pública o en el propio usuario de la obra.
Es preciso significar que, al comienzo de los años noventa, cuando
se consolida el paradigma de la privatización, se difunde el concepto
anglosajón de Public-Priviate Partnerships para designar con ello un
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tipo de relaciones ya existentes de los poderes públicos con los operadores privados, desplazando sustancialmente el significado de
los elementos públicos a los privados e incluso incorporando la
colaboración público-privada como una técnica más próxima a la privatización por antonomasia. Sin embargo, esta vinculación expresa
con la privatización ha perdido rápidamente vigencia en nuestro entorno más próximo al situarse las relaciones de colaboración públicoprivada, en las iniciativas comunitarias, dentro de la perspectiva de la
contratación pública y en la búsqueda de reglas comunes.
Así, en el ámbito comunitario, se aprecia que las fórmulas de colaboración público-privada tratan de reconducirse al marco de la contratación pública. Este rasgo va a determinar aspectos esenciales de
dicha colaboración, como los procedimientos contemplados para su
adjudicación y las características de su régimen jurídico. En este sentido hay que destacar el Libro Verde sobre colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y
concesiones, de 2004, así como la Comunicación de la Comisión al
Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico de las Regiones, de 2005. También, en este sentido, la propuesta de Resolución del Parlamento Europeo sobre la colaboración público-privada
y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, de 2006.
En España, el marco normativo relativo a contratación se ha visto
sustancialmente modificado con la elaboración y promulgación de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público a
la que, anteriormente, ya se ha hecho referencia y con respecto a la que
hay que señalar como una de sus causas determinantes el «acuerdo
del Consejo de Ministros de febrero de 2005» por el que se adoptan
mandatos para poner en marcha medidas de impulso a la productividad y donde expresamente se propugna la regulación de los contratos de colaboración público-privada. Asimismo, no puede dejar de
señalarse cómo la citada Ley de Contratos del Sector Público da cumplimiento a la necesidad de transponer la Directiva 2004/18/CE, de
31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios.
3. NOVEDADES DE LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE,
DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
Tal como establece el artículo 1 de esta Ley, constituye su objeto la
regulación de la contratación del sector público a fin de garantizar
Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas…
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que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato, control del gasto y estabilidad
presupuestaria. Es también objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los
contratos administrativos.
De modo que, en el frontispicio de la Ley, ya se observa la distinción entre «contratación del sector público» y «contrato administrativo», y es que pendula, a lo largo de todo el texto legal, el abandono
de la idea clásica de nuestro Derecho, según la cual la teoría del contrato público se hacía desde la teoría del contrato administrativo. La
nueva conceptuación que aborda la Ley estriba en el cambio de un
sistema centrado en el contrato administrativo, en cuanto esquema
conceptual peculiar de las Administraciones Públicas, distinto del
contrato privado civil o mercantil, a un sistema que pone el énfasis en
la regulación principalmente de los procedimientos de preparación
y adjudicación de los contratos que pueden celebrar toda la amplia y
variada gama de sujetos y entidades que forman parte del sector público actualmente. Se establece, además, la categoría de los contratos
sujetos a regulación armonizada, que son todos aquellos que, por el
tipo de contrato, por la naturaleza de la entidad contratante –poder
adjudicador– y por su cuantía, deben sujetarse a las reglas de la
Unión Europea sobre preparación y adjudicación.
El objetivo primordial del nuevo texto legal es que, en todo caso,
se garantice, en la contratación celebrada por cualquiera de las entidades del sector público, el cumplimiento de unos mínimos principios de transparencia y publicidad y se adjudiquen los contratos con
objetividad, promoviendo una adecuada concurrencia. El grado de
sumisión a la Ley no es, pues, homogéneo para todos los sujetos del
sector público. Dentro del conjunto de entidades que lo componen
es necesario diferenciar tres categorías en correspondencia con tres
niveles de aplicación de la Ley: Administraciones Públicas, poderes
adjudicadores que no son Administraciones y entes del sector público que no son poderes adjudicadores.
El primer grupo referido, es decir, el de las Administraciones Públicas, es definido en el artículo 3.2, siguiendo el modelo de sector público administrativo contenido en el artículo 3.1 de la Ley General
Presupuestaria, aunque se excluyen del concepto a las entidades públicas empresariales y organismos análogos autonómicos y locales. El
grupo Administraciones Públicas es el conjunto de sujetos al que se
aplica con mayor intensidad la Ley, además sólo los contratos que ce-
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Revista Española de Control Externo
lebre una Administración pueden llegar a tener carácter administrativo (art. 19.1).
El segundo grupo es el de poderes adjudicadores que no tienen
el carácter de Administración Pública y están definidos en el artículo 3.3 de la Ley. Además de las Administraciones Públicas, tienen este
carácter los restantes entes del sector público que reúnen las condiciones establecidas por la Directiva 2004/18. Es un concepto, por
tanto, comunitario, sujeto a reglas interpretativas, y comprende las siguientes entidades:
«b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse
poder adjudicador, de acuerdo con los criterios de este apartado 3, financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren más de la mitad de
los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.»
Además de las normas del Libro I aplicables a todos los contratos
del sector público, los entes que componen esta categoría se rigen por
unas reglas bastantes próximas a las de las Administraciones Públicas
en la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a la Directiva
2004/18 (arts. 173 y 174) y por unas normas con un menor nivel de
exigencia en los restantes contratos (art. 175).
El tercer grupo es el relativo a los restantes entes del sector público. Se define por exclusión con respecto a las categorías anteriores,
estando compuesta por los sujetos que no tienen la condición de Administración Pública ni la de poderes adjudicadores: son, finalmente,
los entes que, estando incluidos en el ámbito del artículo 3.1, no se
encuentran mencionados en el apartado 3 y, por remisión de éste,
tampoco en el 2. Además de las normas del Libro I, aplicables a todos los contratos del sector público, estos sujetos deben respetar unas
directrices mínimas para la adjudicación de sus contratos. Según establece el artículo 176 de la Ley, estos entes deberán ajustarse en la
adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
Asimismo, la adjudicación de los contratos deberá efectuarse de forma
que recaiga en la oferta económicamente más ventajosa.
De modo que, efectivamente, la Ley configura un sistema en el
que incluso esta categoría de entidades, alejadas del Derecho administrativo, han de aplicar imperativamente una serie de principios
que aseguren la publicidad y la economía en su gestión contractual,
Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas…
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lo que supone continuar en la misma línea conceptual que ha inspirado las últimas reformas del Derecho de contratos.
En cuanto a su ámbito de aplicación, ya se ha anticipado antes que
la Ley de Contratos del Sector Público define, en su artículo 2.1, los
contratos del sector público como los contratos onerosos que celebren los órganos y entes del sector público y establece, en sus artículos 19 y 20, la tradicional división en nuestro Derecho administrativo
entre contratos administrativos y contratos privados. Como antes se
dijo, excluye de su ámbito aplicativo a los convenios [art. 4.1, letras c)
y d)], y a otra serie de figuras, cuyo tratamiento no es muy distinto de
forma sustancial del que efectuaba la legislación anterior, abarcando
la exclusión expresamente los negocios jurídicos de encargo a los
denominados «medios propios», que se definen como aquellas entidades respecto de las que un poder adjudicador ostente un control
análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios.
De esta suerte, la Ley acoge el concepto restringido de contrato
para definir los contratos del sector público, pues son contratos onerosos aquellos en los que los sacrificios que mutuamente realizan las
partes están compensados o encuentran su equivalente en el beneficio que obtienen. En otras palabras, cada una de las partes proporciona a la otra una utilidad o ventaja patrimonial a cambio de otra
que ella obtiene o espera obtener.
Conviene tener siempre presente que la actuación de la Administración se caracteriza por servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103 de la
Constitución española), y así la actividad contractual de la Administración está férreamente sujeta a las disposiciones que la disciplinan,
bien en su vertiente típicamente contractual (Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, y ahora Ley de Contratos del Sector Público), bien en su vertiente patrimonial (Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas), y en todo caso sujeta a la normativa de la
Ley General Presupuestaria, en tanto en cuanto se genera algún gasto o, con carácter general, cualquier tipo de derechos u obligaciones
para la Hacienda Pública.
Dicha disciplina jurídica, a la que están sujetos los contratos celebrados por las Administraciones Públicas, responde a distintos fundamentos y atiende a múltiples finalidades.
En la fase de preparación y adjudicación de los contratos, su sujeción a la legalidad administrativa y al procedimiento de contratación
es una garantía de que el contrato atiende a una finalidad de interés
general, de que el órgano que lo celebra es competente para hacerlo,
30
Revista Española de Control Externo
de objetividad en la consecución de los fines de interés general a los
que atiende, de seguridad y objetividad en la selección del contratista y de la oferta económicamente más ventajosa, de eficiente utilización de los recursos públicos, de salvaguarda de los principios
de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de
los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los
candidatos, de libre competencia, exigencia esta última de imperativo comunitario.
En la fase de ejecución de los contratos, la sujeción de sus efectos
y extinción a las especialidades de la legislación administrativa está
ligada a la salvaguarda del interés público, en el sentido de que en
ningún caso dicho interés público puede verse comprometido o
perjudicado por las vicisitudes de la ejecución del contrato en manos
de un contratista.
Esta especial tutela legal sobre los efectos y extinción de los contratos sólo tiene sentido en aquellos contratos cuya ejecución puede
comprometer el interés público: es decir, los contratos administrativos celebrados por las Administraciones Públicas. Por esta razón, la
Ley de Contratos del Sector Público (como antes hacía la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) sujeta a su íntegra disciplina
a este tipo de contratos y los tipifica, estableciendo que son contratos
administrativos, siempre que se celebren por una Administración Pública:
– Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de
servicios públicos, suministro y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado [art. 19.1. a) de
la Ley].
– Los contratos administrativos especiales, esto es, los contratos
de objeto distinto a los anteriormente expresados (los contratos administrativos típicos), pero que tengan naturaleza administrativa
especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la
Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla,
siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados [art. 19.b) de la Ley].
Sin perjuicio de que la Ley de Contratos del Sector Público introduce, como se ha dicho, un nuevo tipo de contrato de colaboración
entre el sector público y privado, donde también se produce una novedad relevante, con respecto a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es en relación con los denominados «contratos
Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas…
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privados» celebrados por las Administraciones Públicas y las entidades del sector público.
Los contratos privados se definían en la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas de forma negativa o residual: una vez definidos los contratos administrativos tendrían la consideración de
contratos privados «los restantes contratos celebrados por la Administración» (art. 5.3).
La Ley de Contratos del Sector Público da un giro conceptual de
planteamiento a este respecto y afirma, de manera positiva, en su artículo 20.1:
«1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.
Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración
Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II
[contratos de servicios financieros de seguros, bancarios y de inversiones], la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos
en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos [ahora sí, de forma residual] distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior
[los contratos administrativos].»
La importancia y trascendencia de esta novedad radica en que
ahora no sólo tienen carácter de «contratos privados» los contratos de
esa naturaleza celebrados por las Administraciones Públicas, sino
todos los contratos (distintos de los administrativos) celebrados por todos los entes integrantes del sector público.
Así, todos
«los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de
desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por
razón del sujeto o entidad contratante» (art. 20.2 de la Ley de Contratos del
Sector Público).
Consecuentemente, este texto legal supone un cambio conceptual
radical con respecto a la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas de 1995 y a la Ley de Contratos del Estado de 1965, en el
sentido de que estos textos legales giraban en torno al concepto de
contrato administrativo celebrado por la Administración, mientras
que ahora la Ley de Contratos del Sector Público supone una codificación de todos los contratos celebrados por todos los entes del sector
público, e incluso determinados contratos celebrados por particulares
subvencionados por los poderes adjudicadores, convirtiéndose en un
auténtico código de la contratación pública en su totalidad y no sólo
32
Revista Española de Control Externo
en una ley reguladora de un aspecto parcial de dicha contratación pública, por mucho que éste sea fundamental, cual es el de los contratos
administrativos celebrados por las Administraciones Públicas.
En este contexto puede afirmarse que, a través de este objetivo
codificador, se está posibilitando e incluso ampliándose, en algunos
supuestos, las actuaciones de control de legalidad sobre la contratación pública, que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas, toda vez que se
introducen nuevos elementos en el régimen jurídico de referencia,
quedando, desde el primer momento, clara la idea de que cualquier
actuación contractual –de carácter administrativo o privado– llevada
a cabo por cualquiera de los entes, organismos o entidades que componen el sector público está sujeta a reglas y principios.
No obstante, debe señalarse que la interpretación del ámbito
subjetivo de la Ley y de los distintos regímenes aplicables, según se
reúnan unos u otros requisitos, puede resultar complicada. Además,
como dificultades intrínsecas de la incorporación directamente de
terminología comunitaria, pueden señalarse algunos conceptos, como
«poder adjudicador», «oferta económicamente más ventajosa», «perfil del contratante» y «ofertas anormales o desproporcionadas», entre otras; y la desaparición de denominaciones clásicas de nuestro Derecho, como
«subasta», o «concurso», o «baja temeraria». Por otra parte, se han introducido procedimientos que constituyen novedades en nuestra
normativa, como el procedimiento de «diálogo competitivo, en la adjudicación de los contratos de colaboración entre el sector público y el
privado; «la subasta electrónica»; procedimientos para la racionalización de la contratación: «acuerdos marco», «sistemas dinámicos de contratación», y «centrales de compras»; condiciones especiales de ejecución del
contrato basadas en consideraciones de tipo social o medioambiental
y formas de establecer las prescripciones técnicas, entre otras. Hay
muchos aspectos de la Ley en los que habrá de tenerse en cuenta el
desarrollo reglamentario que de este texto se haga, muy especialmente en los casos en que los conceptos legales están poco definidos
o implican un alto margen de actuación discrecional para la Administración Pública, como sucede en la configuración del contrato de colaboración entre el sector público y el privado.
Por lo que respecta a la cuestión de fondo que ha motivado las reflexiones que se vierten a lo largo de estas páginas y que estriba, fundamentalmente, en la necesidad de dotar de un régimen jurídico la
actuación convencional de la Administración, en ocasiones llevada a
cabo a través de convenios de colaboración, dejando de lado, en cierto modo, para eludir las exigencias de su régimen jurídico, las formas
clásicas, en un Estado de Derecho, de actuación de la Administración,
Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas…
33
como son el contrato y el acto administrativo, hay que decir que, desde el punto de vista de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, debe analizarse el contenido real de dichos instrumentos y la
auténtica naturaleza de su objeto, independientemente del nomen iuris que les hayan conferido las partes, para poder determinar si su articulación mediante la figura del convenio ha sido correcta, o si éste
no ha sido sino un instrumento jurídico formalizado para encubrir
un acto de verdadera naturaleza u objeto contractual, obviando la
disciplina jurídica de éste.
La celebración de un convenio, resulta elemental decirlo, no puede en ningún caso, y más notoriamente aún cuando se trate de un
convenio celebrado entre una Administración Pública y una persona
privada, excepcionar por vía del mero acuerdo de voluntades la aplicación de la Ley. Más aún, cualquier convenio de este tipo sólo será
posible cuando la propia Ley lo permita y con los límites y en los términos en que la Ley así lo establezca.
Desde el punto de vista del gasto público, los contratos onerosos
van a suponer un gasto o una prestación cuyo coste correrá a cargo de
la Hacienda Pública. En consecuencia, la eventual colaboración de un
convenio que trate de encubrir un verdadero contrato no puede
determinar por sí misma la negación de la naturaleza contractual de
las obligaciones económicas de los entes del sector público que los
celebren, derivadas de su competencia para gestionar sus créditos
presupuestarios, sino que es la auténtica naturaleza y objeto del gasto
la que determina los instrumentos jurídicos que el ordenamiento jurídico ofrece para su gestión, y no a la inversa.
Por tal razón, cualquier acuerdo de voluntades en el que participe un ente del sector público, del que se derive alguna obligación y
que tenga carácter oneroso (es decir, que cada una de las partes proporcione a la otra una utilidad o ventaja patrimonial a cambio de otra
que ella obtenga o espere obtener), tendrá la naturaleza de contrato
del sector público y le será de aplicación la Ley de Contratos del Sector Público, aunque dicho acuerdo de voluntades se haya calificado
por las partes como convenio, o con una denominación distinta a la
de contrato, salvo que haya sido expresamente excluido del ámbito de
la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley.
Cuando, en cambio, el Tribunal de Cuentas se encuentre ante
un convenio correctamente calificado como tal, además de apreciar
su válida exclusión de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector
Público, deberá analizar la legalidad de dicho convenio a la luz de sus
propias disposiciones reguladoras y sin olvidar que la Ley de Contratos del Sector Público será supletoria de dicha regulación especial.
34
Revista Española de Control Externo
En este sentido conviene recordar que la Ley de Contratos del
Sector Público, dice expresamente en su artículo 4, apartado 2, que
los convenios excluidos de su ámbito de aplicación «se regularán por
sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las
dudas y lagunas que pudieran presentarse».
Para finalizar es preciso referirse, por último, a la cuestión procedimental relativa a la remisión de contratos al Tribunal de Cuentas,
antecedente necesario para el normal desenvolvimiento de la fiscalización de la contratación celebrada por el sector público. Hay que
decir, en este sentido, que los términos en que está redactado el
artículo 29 de la Ley son muy similares a los que figuran en el artículo 57 de la Ley de Contratos hasta ahora vigente, y la actuación fiscalizadora del Tribunal de Cuentas sustancialmente no se ve alterada.
Así, dicho artículo 29 dispone que:
«1. Dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, para
el ejercicio de la función fiscalizadora, deberá remitirse al Tribunal de Cuentas
u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma una copia certificada del documento en el que se hubiere formalizado aquél, acompañada de un
extracto del expediente del que se derive, siempre que la cuantía del contrato exceda de 600.000 euros, tratándose de obras, concesiones de obras públicas, gestión de servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado; de 450.000 euros, tratándose de suministros, y de 150.000 euros, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales.
2. Igualmente se comunicarán al Tribunal de Cuentas u órgano externo de
fiscalización de la Comunidad Autónoma las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazos, las variaciones de precio y el importe final, la nulidad y la extinción normal o anormal de los contratos indicados.
3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de
las facultades del Tribunal de Cuentas, o, en su caso, de los correspondientes órganos de fiscalización externos de las Comunidades Autónomas para reclamar
cuantos datos, documentos y antecedentes estime pertinentes con relación a los
contratos de cualquier naturaleza y cuantía.
4. Las comunicaciones a que se refiere este artículo se efectuarán por el órgano de contratación en el ámbito de la Administración General del Estado y de
los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de ella.»
No obstante, es en la fiscalización de determinados contratos, como
el nuevo de colaboración público-privada, donde habrá que introducir nuevos métodos y criterios de fiscalización, dada su especial configuración. En este sentido es preciso destacar el papel que está
llamado a desempeñar el Tribunal de Cuentas, tanto en la fiscalización
de la aplicación de esta nueva figura que la Ley introduce como en la
de los demás instrumentos en que actualmente se plasma la actividad
multilateral de las entidades que integran el sector público y cuyo análisis en profundidad es indispensable en el Estado de Derecho.
Convenios de colaboración y encargos
a entes instrumentales a la luz
de la Ley de Contratos del Sector Público
José Pascual García
Interventor y Auditor del Estado.
Subdirector Jefe de Asesoría Jurídica en el Departamento 1º
de Fiscalización del Tribunal de Cuentas
1. INTRODUCCIÓN
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) dedica el capítulo 1 del título preliminar a delimitar su
ámbito de aplicación, tanto el objetivo como el subjetivo. A su vez, el
ámbito objetivo lo acota desde una doble perspectiva: en positivo, diciendo qué tipos de contratos quedan comprendidos en su regulación (art. 2) y, en negativo, diciéndonos expresamente qué «negocios
y contratos» quedan excluidos (art. 4), exclusión que, como veremos,
no es total pues pueden serles de aplicación los principios y alguna
previsión de la propia Ley. Los excluidos constituyen un conjunto
heterogéneo de figuras de las cuales unas no revisten carácter contractual y otras han quedado fuera por decisión del legislador. En todos los casos la mención expresa de dichos «negocios y relaciones
jurídicas» resulta del mayor interés por cuanto algunos de ellos ofrecen puntos de contacto con los contratos sujetos que pueden inducir a confusión sobre si les es o no de aplicación la Ley, mientras que
otros presentan una insuficiencia en su regulación propia que resultaba necesario salvar en alguna medida.
De los «contratos o negocios excluidos» o de los «negocios y relaciones jurídicas» excluidas (que ambas expresiones las emplea el
texto legal) van a ser objeto de nuestra atención los convenios de
colaboración, tanto los que celebren dos Administraciones o entida35
36
Revista Española de Control Externo
des públicas entre sí [párrafo c)] como los que celebre una Administración con una persona física o jurídica sujeta al derecho privado
[párrafo d)], y los encargos de un poder adjudicador a entes instrumentales, que tenga la condición de medio propio y servicio técnico
del mismo [párrafo n)]. Se trata de tres figuras de naturaleza discutible que tienen en común el que, sin ser contratos1, se encuentran en
la misma frontera de la contratación, se desenvuelven en medio de
una considerable laguna legal y, en el plano de la práctica administrativa, presentan el riesgo de que los órganos de la Administración
recurran a su empleo obviando, al abrigo de la indicada laguna, las
exigencias de la contratación pública.
El tratamiento de estas figuras en la LCSP coincide en lo sustancial con el del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, a partir de las modificaciones
introducidas en el mismo por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de
marzo, de reformas urgentes para impulso de la productividad y mejora de la contratación pública. Las causas de la introducción por vía
de urgencia de las modificaciones a que nos referimos constan en el
apartado V de la Exposición de motivos del Real Decreto-ley, en el
que se señala que «la urgencia de la reforma legislativa explicitada se deriva de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de enero de 2005, que obliga a España a reformar su normativa
referente a la adjudicación de contratos públicos, además de derivarse de la
correcta adaptación al Derecho español de los principios y criterios jurídicos en
materia de contratación pública». En efecto, la sentencia citada afectó doblemente al TRLCAP:
– Al declarar contraria a las Directivas la exclusión de forma absoluta del ámbito de aplicación la legislación contractual de los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con
las demás entidades públicas, por cuanto entre ellos existen algunos
1
Para algunos autores, como MARTÍN HUERTA, P., el convenio se sitúa dentro del
esquema contractual como supraconcepto aplicable a todos los campos jurídicos, incluido el Derecho público. Ahora bien, como señala el citado autor, se trataría de un
tipo de contrato específico y distinto de los dos tipos de contratos de la Administración hasta ahora estudiados: los contratos de Derecho privado y los contratos administrativos (Los convenios interadministravos, Ed. INAP, 2.000, págs. 41/42). Planteada
así la cuestión entendemos que sería más correcto considerar a los contratos como un
tipo de convenio que al convenio como un tipo de contrato. Pero aún nos parece más
acertado considerar como supraconcepto que engloba a convenios de colaboración
y a contratos, cualquiera que sea su naturaleza, la categoría dogmática de «negocio
jurídico», como presupone el artículo 4 LCSP.
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
37
que constituyen contratos públicos a efectos de dichas Directivas. En
consecuencia, van a quedar sujetos a la Ley todos los contratos, hasta
ahora calificados como convenios, que tengan por objeto alguno de
los que son propios de un contrato de los contemplados en las correspondientes Directivas sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos (sustituidas hoy por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2204) cuando se celebren entre un poder adjudicador y un
contratista o proveedor que sea una persona jurídicamente distinta de
aquella entidad y autónoma respecto de ella desde el punto de vista
de la adopción de sus decisiones, aun cuando revista la naturaleza de
Administración Pública.
– Al declarar que no queda sujeto el negocio o relación jurídica en
el supuesto de que el ente territorial ejerza sobre la persona de que
se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y
esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los
entes que la controlan. Esta doctrina es la que sentó la Sala Quinta del
TJCE, con fecha 18 de noviembre de 1999, en la sentencia Teckal
(asunto C-107/98), a la que se alude en los apartados 38 y 39 de la anterior. En consecuencia, no quedan sujetos al TRLCAP los denominados servicios o encargos in house providing, aun cuando formalmente el
ente que recibe el encargo ostente personalidad jurídica propia e independiente de la del contratante que le encarga la ejecución de las
prestaciones al ser un medio instrumental del contratante, completamente dependiente de él y sin una verdadera capacidad decisoria autónoma. En este caso nos situaríamos ante una manifestación de la
capacidad organizatoria de las Administraciones Públicas más que
ante una relación de naturaleza contractual entre las partes2.
La nueva regulación va afectar, en primer lugar, a la LCSP (antes
TRLCAP), pero también a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), particularmente al artículo 15, «Encomiendas de gestión», según veremos.
2. CONVENIOS DE COLABORACIÓN
La primera dificultad que se presenta al tratar de aproximarnos a
esta figura es la ausencia de una definición legal de la misma o, en su
2
En este sentido SOSA WAGNER: «El empleo de recursos propios por las Administraciones locales», en Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, 2003.
38
Revista Española de Control Externo
defecto, de un concepto doctrinal unánimemente aceptado. La pluralidad de denominaciones con que se le designa es buena prueba de
la falta de unanimidad: convenios, conciertos, contratos programa,
acuerdos, protocolos… Frecuentemente los autores que se han ocupado del tema han subrayado como nota que es común a convenios
y contratos la existencia de un acuerdo de voluntades productor de
efectos jurídicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tanto, no proceden de uno solo, sino de ambos, y como nota diferencial
la persecución de un interés común tal que mientras en los contratos existiría una contraposición de intereses y un intercambio de
prestaciones de naturaleza patrimonial, los convenios responderían
al propósito de vincular a los sujetos a la consecución del fin perseguido.
Dentro del concepto así formulado tal vez quepa la mayor parte
de los convenios que conoce la práctica administrativa y que ha estudiado la doctrina, pero no deja de presentar flancos débiles. A poco
que se reflexione, de una parte, se encontrarán auténticos contratos
en los que no existe contraposición de intereses, como el contrato de
sociedad, y de otra, convenios de colaboración que son expresión
de un acto administrativo unilateral, aunque necesitado de aceptación
para su eficacia, por lo que los efectos jurídicos no proceden de la
conjunción de voluntades de ambos sujetos, o en los que el fin que se
persigue no es común, sino propio de la Administración, como los
que se formalizan con entidades colaboradoras en la gestión de las
subvenciones (art. de la 16 LGS). Por ello, creemos acertado, máxime
tras la LCSP, acudir, como hace algún autor3 y el Tribunal de Cuentas
en una fiscalización relativa a los convenios de colaboración4, a un criterio, en cierta medida, residual, de manera que nos encontraríamos
ante un convenio de colaboración siempre que el objeto del negocio
3
En este sentido MARTÍNEZ MENÉNDEZ, J. A., ante la ausencia de regulación específica de las distintas relaciones jurídicas que están denominando convenios, opta por
considerar tales a aquellos acuerdos de voluntades entre una Administración y un
particular o entre dos Administraciones que no se puedan calificar como contratos
administrativos o privados. «La fiscalización de los convenios», Revista Cuenta con
IGAE, núm. 12/2005.
4
Véase el apartado II.1.A) del «Informe de fiscalización de los convenios de
colaboración generadores de gastos suscritos en los años 2004 y 2005 por los
Ministerios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas físicas o jurídicas
sujetas al derecho privado», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con
fecha 24 de abril de 2008, en el que afirma que «a efectos de delimitar el ámbito de
esta fiscalización, ha resultado obligado acudir a un criterio residual, de manera que
nos encontraríamos ante un convenio siempre que el objeto del negocio jurídico
bilateral, además de establecer un cauce de colaboración, no estuviera comprendido
en los contratos regulados en el TRLCAP o en normas administrativas especiales».
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
39
jurídico bilateral, además de establecer un cauce de colaboración, no
estuviera comprendido en los contratos regulados en el LCSP o en
normas administrativas especiales, incluidos los contratos privados a
que se refiere el artículo 20 de la LCSP. Lo que sí parece necesario
en esta caracterización es tener presente el matiz que incorpora el
concepto de colaboración a la idea de convenio. Según el diccionario
de la RAE, colaborar es «trabajar con otra u otras personas en la
realización de una obra», o también «concurrir con una cantidad».
En suma, para que haya colaboración debe haber una actuación conjunta. Por tanto, del concepto quedarán excluidos, por no responder
a la idea de colaboración, los acuerdos que tienen por finalidad resolver una disputa jurídica, como es el caso de los que la doctrina denomina convenios compositivos (los convenios transaccionales o los
convenios arbitrales), amén de aquellos cuyo objeto coincida con el
de los contratos mencionados.
Ahora bien, no puede pretenderse que una figura de contornos tan
imprecisos quede sometida a un marco jurídico único y preciso. El
marco legal, en lo que tiene de común a todo convenio, reviste un carácter que, en buena parte al menos, podría calificarse de subsidiario,
ya que se aplica en defecto de normas específicas, y de negativo, por
cuanto nos dice la normativa que no les es de aplicación más que la
aplicable. En efecto, la LCSP, en el apartado 2 del artículo 4, establece
que «los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en
el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que
pudieran presentarse». La regulación de la LCSP se configura, por
tanto, como una legislación supletoria que entra en juego en defecto
de normas especiales, siendo de significar que la supletoriedad no va
referida a la totalidad de la Ley, sino sólo a sus principios. Tales principios serán fundamentalmente los de publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad y no discriminación, y si conllevan compromisos
financieros, los de estabilidad presupuestaria y control del gasto y
de eficiencia en utilización de los fondos públicos (arts. 1 y 176 de la
LCSP) que rigen en la fase de adjudicación, amén de los que, como
el de riesgo y ventura, rigen en la fase de ejecución (art. 189). Ahora
bien, como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), es «muy distinto… la aplicación de principios de
la aplicación concreta de preceptos»5. El principio, al contrario que la
regla, es susceptible de aplicaciones diversas, en cuya elección goza
de discrecionalidad el gestor público.
5
Informe 42/98, de 16 de diciembre.
40
Revista Española de Control Externo
Junto a la regulación contenida en el artículo 4.2 de la LCSP hay
que hacer referencia también, como integrante del marco común, al
artículo 88 LRJ-PAC. Este artículo, cuyo contenido no se circunscribe
a lo que la rúbrica «Terminación convencional» puede inducir a pensar, se ocupa también de la cuestión, estableciendo al respecto:
«1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que
no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen
encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada
caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.»
Dentro de los conciertos regulados por el reproducido artículo se
pueden comprender diversas figuras (acuerdos, pactos, convenios o contratos), entre las cuales se encontrarían, como una más de las posibles,
los convenios de colaboración entre «personas tanto de derecho público
como privado». Los citados convenios pueden justamente calificarse,
como hacen ciertos autores, de «convenios procedimentales», en la
medida en que tengan por finalidad terminar o insertarse en el procedimiento administrativo común, pero sin que ello signifique que
su contenido deba limitarse a la vertiente procesal, sino que puede
comprender toda clase de materias, con los límites que el precepto
expresa. «Los citados instrumentos –añade el artículo 88 de la LRJ-PAC–
deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes
intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que
estuvieran destinados.»
Así pues, entre el convenio de colaboración regulado por la LCSP
y los conciertos regulados por la LRJ-PAC no existe una plena identidad. La Ley de Contratos no atiende a la vertiente procesal ni a sus
requisitos formales, sino al objeto y contenido, que habrá de alcanzarse a través de la colaboración entre dos sujetos.
Junto a las disposiciones consideradas hay que atender, si se pretende delimitar ese marco común que buscamos, a su vertiente financiera. Aunque nada impide la formalización de convenios sin
contenido económico, lo habitual será que la Administración asuma
compromisos financieros, y esta circunstancia, de singular relevancia
en la gestión administrativa, va a imprimir también unas notas que
pueden considerarse comunes, por cuanto afectan a todos los convenios generadores de gasto, con independencia de los sujetos que se
concierten y de su objeto material.
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
41
De acuerdo con la normativa presupuestaria, la suscripción de los
convenios requiere de la existencia de crédito y su aprobación, y
cumplimiento se verán imbricados con los trámites y exigencias del
procedimiento de gestión de los gastos, regulado en el artículo 73 de
la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP).
Expresamente se recuerda esta exigencia por el artículo 74.5 de
la LGP, que dispone:
«Con carácter previo a la suscripción de cualquier convenio, contrato-programa o acuerdo de encomienda se tramitará el oportuno expediente de gasto, en
el cual figurará el importe máximo de las obligaciones a adquirir, y en el caso de
que se trate de gastos de carácter plurianual, la correspondiente distribución por
anualidades.»
En segundo lugar, como precepto común a todo convenio generador de gasto, el citado artículo 74.5 de la LGP dispone que para la
suscripción de convenios de colaboración será necesaria autorización
del Consejo de Ministros cuando el importe del gasto que de aquéllos
se derive sea superior a doce millones de euros. El precepto es análogo al del artículo 292.1. a) de la LCSP, con la peculiaridad de que
en el caso de los convenios la autorización del Consejo de Ministros
implicará la aprobación del gasto que se derive del convenio, y por
tanto la tramitación del expediente de gasto se llevará a cabo antes
de la elevación del asunto a dicho órgano, mientras que en el ámbito
contractual la autorización del Consejo de Ministros es anterior a la
aprobación del expediente y del gasto, que corresponde al órgano de
contratación.
Con la aplicación del indicado marco común se garantizará el
cumplimiento de las exigencias del Derecho comunitario de la LCSP,
plena o de sus principios, así como el cumplimiento de las exigencias
de la normativa reguladora de los procedimientos administrativo y
de gestión de los gastos. Pero, junto a esta regulación común, hay que
hacer referencia a la específica, la cual, en el orden de las fuentes,
ocupa la primacía, como lo demuestran las referencias del artículo 4.2
de la LCSP, a que los convenios «se regularán por sus normas especiales», y del artículo 88 de la LRJ-PAC, a «las normas específicas
que los regulan».
Para dar cuenta de su normativa específica es fundamental distinguir, como hace la propia LCSP, los convenios entre Administraciones Públicas y los convenios con entidades privadas, cuyas diferencias son patentes. Como señala Lliset Borrell6, «mientras los
6
LLISET BORREL, Francisco: «Los convenios interadministrativos de los entes locales». Civitas, REDA, núm. 67/1990.
42
Revista Española de Control Externo
convenios de colaboración con particulares pertenecen a las relaciones jurídico-administrativas tradicionales (Administración-particulares), los convenios antes llamados de cooperación y que la LRJPAC
denomina también convenios de colaboración son fuente de relaciones interadministrativas, motivo por el que deben ser encuadrados
científicamente, sea cual sea el lugar de ubicación en el sistema legal,
en la organización administrativa, tal como en este sentido lo hace la
LRJPAC».
En definitiva, la diferencia más palpable entre ambos tipos de convenios nos viene dada por la naturaleza de los sujetos que se conciertan, que, en el primer caso, son dos entidades públicas y, en el
segundo, una entidad pública y un particular. Pero a esta diferencia
subjetiva le van a acompañar también diferencias notables de régimen jurídico.
2.1. Convenios de colaboración entre Administraciones Públicas
Al primero de los tipos de convenios mencionados se refiere la
LCSP, en el párrafo letra c) del artículo 4, dentro del que se comprenden los que celebre «la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las universidades
públicas, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y
entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de
contratos sujetos a esta Ley». Estos convenios, hasta la modificación introducida en el artículo 3.1.c) del TRLCAP por el Real Decreto-ley 5/
2005, estaban en todo caso excluidos de la aplicación de la normativa reguladora de los contratos administrativos (excepto en caso de laguna, supuesto en el que se aplicaban los principios), mientras que
en la actualidad la exclusión no se extiende a aquellos cuyo objeto
coincide con el de los contratos. Si se compara el artículo 4.1.c) de la
LCSP con el artículo 3.1.c) del TRLCAP se aprecia que, a efectos de
la exclusión, han desaparecido los techos cuantitativos, que venían
determinados por los umbrales de publicidad comunitaria. En la actualidad, el único factor determinante de la exclusión va a ser el objeto,
sin consideración a la cuantía.
Pero, tras delimitar el alcance de la exclusión, resta pasar a la segunda cuestión a la que aludíamos: cuál sea el marco legal por el que
se rigen aquellos convenios cuyo objeto no es coincidente con el de
los contratos, que son los únicos que subsisten como tales. Pues bien,
el estudio de los convenios de colaboración inter-administrativos
debe abordarse dentro del más amplio marco del estudio de las rela-
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
43
ciones entre Administración Públicas, dado que no son otra cosa que
un posible instrumento para formalizar y canalizar algunas de dichas
relaciones, concretamente aquellas que se caracterizan por su voluntariedad.
En un Estado compuesto es ineludible la existencia de relaciones
entre los distintos niveles de Administraciones Públicas territoriales7.
Sobre un mismo ciudadano van a ejercer sus competencias simultáneamente las Administraciones municipal, provincial, autonómica, estatal
y comunitaria. El mismo ciudadano también será el que con los impuestos las dote a todas de financiación, con independencia de cual sea
la que recaude, por la asimetría que se produce entre el poder impositivo y el poder de gasto, de manera que mientras todas gastan, la recaudación puede centralizarse en una, en mayor o menor medida. Ello
motiva que, junto a las relaciones administrativas en sentido estricto, se
den relaciones financieras que constituyen un subgrupo con caracteres
diferenciados. Entre ambos tipos de relaciones no hay que ver dicotomía, sino más bien la doble vertiente de una única relación jurídica,
cuya regulación se contiene en disposiciones distintas, aunque no
incompatibles, sin perjuicio de que el predominio pueda ser de la
vertiente administrativa, en sentido estricto, o de la financiera.
La regulación de las relaciones administrativas o, si se prefiere, de
la primera vertiente se contiene en la LRJ-PAC, cuyo título I se intitula precisamente «De la Administraciones Públicas y sus relaciones»,
aplicable directamente al Estado y a las Comunidades Autónomas, y
supletoriamente a las entidades locales, en sus relaciones recíprocas,
y, en segundo lugar, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de
las Bases de Régimen Local (LRBRL), cuyo capítulo II, del título V,
lleva por título «Relaciones interadministrativas», aplicable siempre
que la relación se establezca con una entidad local.
Las relaciones financieras, por su parte, se regulan en leyes que se
integran en un bloque normativo distinto, el Derecho financiero: Ley
Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA); Ley 22/2001, de 27 de diciembre,
Reguladora de los Fondos de Compensación Interterritorial (LFCI);
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP);
7
Para apreciar la importancia cuantitativa y difusión de estos convenios baste
considerar los datos que se contienen en el «Informe sobre los convenios de colaboración Estado-Comunidades Autónomas tramitados durante 2006», del Ministerio
de Administraciones Públicas. Según dicho documento, el número total de convenios inscritos en el Registro General de Convenios, a la fecha de cierre del Informe (mayo de 2007), era de 10.098, registrándose cada ejercicio aproximadamente
900 convenios nuevos.
44
Revista Española de Control Externo
Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo
(TRLHL); Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS)... Las relaciones de esta naturaleza no han recibido
un tratamiento unitario en el ordenamiento jurídico, lo que es
consecuencia obligada de las distintas causas a las que pueden obedecer. En una primera aproximación, en el análisis de estas relaciones cabe distinguir:
– Un primer grupo, bien definido, que comprende las transferencias que tienen por finalidad la financiación global de la actividad legalmente encomendada a la entidad pública perceptora, dentro de
las cuales las más significativas son las que derivan del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y entidades locales o de
recursos adicionales a dicho sistema (Fondos de Compensación Interterritorial, participación en ingresos…).
– Un segundo grupo sería el constituido por las subvenciones en
sentido estricto que una Administración puede establecer en favor de
otra.
– Un tercer grupo, dentro del cual se encuentran las que derivan
de la realización conjunta de actuaciones por distintas Administraciones, entre las que se han de incluir, entre otras, las subvenciones gestionadas (art. 86 de la LGP) y las destinadas a la realización de planes
y actividades conjuntos (art. 7 de la LRJ-PAC)
– El cuarto y último sería aquel cuya causa radica en relaciones
contractuales en sentido estricto.
Pues bien, en este complejo panorama de relaciones entre Administraciones, desde la perspectiva que ahora nos interesa, pueden diferenciarse dos tipos: uno, constituido por las que tienen un origen
estrictamente legal, en las que las actualizaciones administrativas son
meros actos de aplicación de la Ley, como es el caso de las comprendidas en el grupo primero anterior, y otro, en el que las relaciones
nacen de decisiones de una o varias Administraciones. A su vez, dentro de las de este segundo tipo, siguiendo la doctrina constitucional,
pueden diferenciarse dos subtipos: de coordinación y de colaboración. En efecto, el Tribunal Constitucional, tras señalar que ambas
«son consustanciales al Estado de la Autonomías» (STC 132/1998, de
18 de junio, f. j. 10º), señala en línea con lo indicado:
«Este Tribunal ha distinguido entre coordinación y cooperación, declarando
al respecto... la diferencia existente entre las técnicas de cooperación y las de coordinación –voluntariedad en la primera frente a imposición en la segunda–...»
(STC 331/1993, de 12 de noviembre, FJ 5º).
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
45
Este elemento diferenciador es, según el criterio del Tribunal
Constitucional, sumamente relevante, como se desprende del siguiente pronunciamiento:
«En nuestra doctrina hemos conectado la cooperación con la idea de la voluntariedad y la coordinación con la de la imposición. Así, hemos dicho que “la
voluntariedad en el caso de la cooperación frente a la imposición en la coordinación es, por sí mismo, un elemento diferenciador de primer orden”, lo que explica y justifica que, desde la perspectiva competencial, distintas hayan de ser las
posibilidades de poner en práctica unas y otras fórmulas» (STC 194/2004, de
10 de noviembre, FJ 9º).
A partir de esta clasificación el convenio de colaboración se nos
presenta como el principal instrumento para canalizar las relaciones
voluntarias de cooperación, aunque no único, pues también revisten
carácter voluntario las relaciones contractuales y las que tienen su origen en acuerdos o resoluciones que, adoptadas por una Administración, se aceptan por otra, como podrían ser ciertas subvenciones.
Ciñéndonos al convenio, en su regulación cabe distinguir, junto al
marco común a todo convenio de colaboración, ya estudiado, unos
aspectos que son inherentes a todo convenio interadministrativo
(competencias, procedimiento…) y otros específicos, que dependerán del tipo y contenido de la colaboración.
Como normativa común del convenio entre Administraciones Públicas hay que mencionar el artículo 6 de la LRJ-PAC, en el que se indican las especificaciones que debe contener y se contiene una
regulación muy esquemática de su posible contenido, y la Disposición
adicional 13ª de esta misma Ley, que se ocupa de sus aspectos formales. De acuerdo con la última disposición citada: «En el ámbito de la
Administración General del Estado, los titulares de los Departamentos ministeriales y los Presidentes o Directores de los organismos públicos, vinculados
o dependientes, podrán celebrar los convenios previstos en el artículo 6,
dentro de las facultades que les otorga la normativa presupuestaria y previo
cumplimiento de los trámites establecidos, entre los que se incluirá necesariamente el informe del Ministerio o Ministerios afectados. El régimen de suscripción de los mismos y, en su caso, de su autorización, así como los aspectos
procedimentales o formales relacionados con los mismos, se ajustará al procedimiento que reglamentariamente se establezca.» Al día de hoy está pendiente el desarrollo reglamentario previsto, motivo por el cual
continúa aplicándose el Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de
marzo de 1990, modificado por el de 3 de julio de 1998, sobre convenios de colaboración con Comunidades Autónomas. Por su parte,
el apartado 2 del artículo 4 de la LCSP, antes considerado, entra en
otros aspectos que se sitúan más allá de lo formal, aun cuando, como
hemos indicado, su regulación es subsidiaria.
46
Revista Española de Control Externo
Pero, a partir de tan reducido marco, se impone la necesidad de
dar un paso más y determinar la normativa específica, de aplicación
preferente, y que es variable según el tipo de convenio. Ahora bien,
en esta tarea no es posible tomar como única referencia su objeto dadas las variadas finalidades en que se emplea. Como afirma Martín
Huerta P., «las Administraciones y entes, con el pretexto de la flexibilidad que permite este novedoso instrumento jurídico, lo utilizan
con las más variadas finalidades (realizan una obra en común, instrumentan planes conjuntos, transfieren fondos de unas a otras, trasladan el ejercicio competencial, crean órganos y personas jurídicas e
incluso comprometen el ejercicio de su potestad normativa), pero sin
una conciencia exacta de sus límites, ni siquiera del alcance de la juridicidad de sus compromisos»8. Pese a ello si, junto a la regulación
de ciertos tipos en la legislación administrativa, atendemos a la unidad que imprime la regulación de la vertiente financiera, consideramos que podría establecerse una tipología de convenios que podría
servir de referencia para abordar una cuestión crucial en estas relaciones voluntarias, que no es otra que la aplicación de los principios
de objetividad e igualdad entre Administraciones perceptoras de fondos procedentes de los presupuestos de otra Administración, que
normalmente procederán de la Administración General del Estado o
de las Administraciones autonómicas si las perceptoras son las entidades locales.
2.1.1. Convenios para actuaciones conjuntas
Estos convenios tienen por objeto realizar actuaciones en las que
dos o más Administraciones tienen competencias materiales concurrentes, amén de interés en concertarse. En el estudio de su régimen jurídico específico es necesario diferenciar los casos en los que la
concertación se produce entre el Estado y distintas Comunidades
Autónomas, por ser de interés las actuaciones para todas o al menos
para varias de ellas, y aquellos otros casos en los que la actuación
sólo interesa al Estado y a una Comunidad en particular.
De los primeros se ocupa el artículo 7 de la LRJ-PAC, precepto
que será de aplicación en los casos en que el Estado y distintas Comunidades Autónomas deciden acometer, como se deduce del epígrafe
del artículo, un programa o plan conjunto, debiendo constar en el
convenio los respectivos compromisos financieros. Ahora bien, a
partir de unas competencias concurrentes caben diversas formas de
actuación:
8
MARTÍN HUERTA, P.: Ob. cit.
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
47
a) Cada Administración realiza unas actuaciones distintas, aunque
en coordinación con las otras, con cargo a su propio Presupuesto.
Éste será el caso más simple de actuación conjunta.
b) La actuación a realizar es única, pero se financia conjuntamente
por el Estado y las Administraciones autonómicas y se gestiona normalmente por la Comunidad, aunque nada impide que la gestión sea
estatal. La Administración gestora recibirá parte de la financiación de
la otra.
Cabe que, en el marco de las competencias propias, se otorguen
por cada una de las que se conciertan subvenciones a terceros, ateniéndose a las exigencias de la LGS, o que se adjudiquen contratos,
atendiéndose a la LCAP. Si se otorga conjuntamente una subvención
en la formalización de la colaboración será aplicable el artículo 5.2
de la LGS, y en su relación el artículo 6 del Reglamento de la Ley 38/
2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado
por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (RLGS), y si se financia
conjuntamente un contrato, que se gestiona por una sola Administración, será aplicable el artículo 93.5 de la LCSP. En ambos casos se
tratará de actuaciones propias de la fase de ejecución de lo convenido. También cabe que una Administración, en el marco de sus
competencias, encargue a la otra la realización de una actuación propia en virtud de una encomienda de gestión. La financiadora será
la Administración encomendante, siendo de aplicación el artículo 15
de la LRJ-PAC.
Como es fácil apreciar, en el artículo 7 de la LRJ-PAC se prevén
dos niveles de actuación. El primero, a cargo de las conferencias sectoriales, a las que corresponde la iniciativa, tendrá por objeto acordar
la realización de los planes o programas, la aprobación de su contenido, así como el seguimiento y evaluación multilateral de su puesta
en práctica. En el segundo nivel, la Administración General del Estado suscribirá el convenio de colaboración con cada Comunidad para
la concreción de aquellos extremos que deban ser especificados de
forma bilateral.
Si las competencias no fueran concurrentes no cabrá seguir este
cauce, que tampoco podría prestar cobertura a actuaciones bilaterales
al margen de los acuerdos de la correspondiente conferencia sectorial.
No obstante, aunque no con amparo en el artículo 7 de la LRJ-PAC,
sino en la doctrina constitucional y en la normativa común antes
mencionada, la Administración General del Estado y una Administración autonómica pueden también suscribir convenios bilaterales
de colaboración cuando se trate de acometer actuaciones de interés
48
Revista Española de Control Externo
exclusivo de una Comunidad y de la Administración del Estado. El
convenio no supondría en este caso una financiación adicional y singular de la Comunidad, ya que el gasto estatal se realiza en el ejercicio de competencias materiales propias. Valga como ejemplo lo
previsto en la LCSP en relación con las concesiones de obra pública.
A tenor del artículo 236.3 de dicha Ley, la construcción de la obra pública, objeto de una concesión, podrá ser financiada con aportaciones
de otras Administraciones Públicas distintas a la concedente en los
términos que se contengan en el correspondiente convenio. Por razones de competencia terrritorial la Administración autonómica podrá
ser una sola.
2.1.2. Convenios en los que la Administración General del Estado
financia actuaciones (excluidas subvenciones a terceros)
en las que otra Administración tiene las competencias de ejecución
Estaríamos ante subvenciones de una Administración a favor de
otra, por cuanto se encuadran en el concepto de subvención del artículo 2 de la LGS, en el que expresamente se contempla que la destinataria de la subvención puede ser una entidad pública o privada.
Más explícitamente, el artículo 2 del RLGS establece que será de aplicación la Ley General de Subvenciones y el presente Reglamento a
«los convenios de colaboración celebrados entre Administraciones Públicas,
en los que únicamente la Administración Pública beneficiaria ostenta competencias propias de ejecución sobre la materia, consistiendo la obligación de la
Administración Pública concedente de la subvención en la realización de una
aportación dineraria a favor de la otra u otras partes del convenio, con la
finalidad de financiar el ejercicio de tareas, inversiones, programas o cualquier actividad que entre dentro del ámbito de las competencias propias de la
Administración Pública destinataria de los fondos». En consecuencia, será
aplicable en estos supuestos la LGS y el RLGS con las escasas peculiaridades que en estas disposiciones se establecen cuando la destinataria de la subvención es otra Administración y de las especialidades
que derivan del artículo 86.1 de la LGP. En éste se establece que «los
créditos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado destinados a la financiación de sectores, servicios, actividades o materias respecto de los cuales las
Comunidades Autónomas tengan asumidas competencias de ejecución y no
hayan sido objeto de transferencia directa en virtud de dicha Ley, habrán
de distribuirse territorialmente a favor de tales Comunidades Autónomas
mediante normas o convenios de colaboración que incorporarán criterios objetivos de distribución y, en su caso, fijarán las condiciones de otorgamiento
de las subvenciones, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 de este artículo».
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
49
El recurso al convenio, en lugar del procedimiento de concurrencia competitiva, que es el que reviste carácter ordinario en la concesión de subvenciones según la LGS (art. 22), no implica excepción
alguna en cuanto a los principios que rigen la concesión según el artículo 8 de dicha Ley: publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, así como en el artículo 4.2 de
la LCSP respecto de los convenios. La consecuencia es clara: ni la
Administración General del Estado puede elegir libremente las
Comunidades Autónomas o las entidades locales beneficiarias, ni
las Comunidades Autónomas pueden elegir libremente a las entidades locales. El amparo legal para el empleo del convenio como instrumento ordinario de canalización de subvenciones nos lo brinda el
propio artículo 86.1 de la LGP y la LRJ-PAC, cuyo artículo 6 prevé
que «la Administración General y los organismos públicos vinculados o
dependientes de la misma podrán celebrar convenios de colaboración con los
órganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias». Por su parte, la
LRBRL (art. 57) nos dice que «la cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de
las Comunidades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los
términos previstos en las Leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante
los consorcios o convenios administrativos que suscriban».
Excepcionalmente cabrá la concesión directa de estas subvenciones, pero sólo en los supuestos contemplados en el artículo 22.2 de
la LGS o, en su caso, en normas específicas de rango legal.
2.1.3. Convenios en los que la Administración General del Estado financia
subvenciones a terceros a gestionar por las Comunidades Autónomas
en ámbitos que caen dentro de sus competencias materiales
Estas subvenciones, respecto de las que existe una amplísima jurisprudencia constitucional, se caracterizan por ser subvenciones establecidas por el Estado y financiadas con cargo a su Presupuesto,
pero en ámbitos que caen bajo las competencias materiales de las
Comunidades Autónomas, de ahí que su gestión y administración
competa a éstas, y no a la Administración General del Estado (AGE),
aun cuando los recursos sean de origen estatal. No se trata, por tanto, de subvenciones a favor de Comunidades Autónomas, como en el
caso anterior, sino a favor de terceros, aunque gestionadas por éstas.
En su gestión se dan también dos niveles. El primero, que no se
rige por la legislación de subvenciones (art. de la 2. RLGS), se ajusta
50
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a los mismos criterios del supuesto anterior, siendo de aplicación,
además del apartado 1, el resto del contenido del artículo 86 de la LGP.
La distribución se acuerda en conferencia sectorial y se requiere, por
tanto, participación de las Comunidades Autónomas en la distribución de los créditos, participación que no será meramente consultiva,
sino determinante [STC 68/1996, de 18 de abril (FJ 9)]. En el segundo nivel, la Comunidad Autónoma gestiona las subvenciones de
conformidad con la legislación subvencional, informa a la Administración General del Estado de la aplicación de los fondos y devuelve
los remanentes o, en su caso, los compensa con las subvenciones del
próximo ejercicio.
El instrumento habitual para la canalización de estas subvenciones
es el convenio de colaboración, aunque su empleo no reviste carácter
necesario. La LGP se refiere a «normas o convenios», y para el Tribunal Constitucional el convenio puede utilizarse en cualquier caso,
siempre que se suscriba de forma voluntaria, pero si se trata de competencias «plenamente exclusivas de las Comunidades Autónomas»
«no podría ni siquiera condicionarse esa transferencia de fondos a la
firma de un convenio». Por el contrario, si tanto el Estado como las
Comunidades Autónomas ostentan competencias normativas sobre
la materia a la que las subvenciones se refieran, el Estado podrá establecer sus condiciones hasta donde llegue su competencia «mediante
un convenio-programa, supeditando la transferencia de los fondos a
las Comunidades Autónomas a la firma del convenio correspondiente» (STC 13/1992, FJ 10).
Cabe concluir, por tanto, que en el ámbito de las «subvenciones
gestionadas» a la conferencia sectorial se le ha asignado una misión
específica: acordar los criterios de distribución y la distribución resultante entre las distintas Comunidades Autónomas; derivando el
convenio a una misión que pudiera calificarse de complementaria:
encauzar las relaciones bilaterales entre el Estado y cada una de las
Comunidades Autónomas, dentro del marco de los acuerdos de
la conferencia sectorial o, en su caso, de los convenios de conferencia
sectorial.
Como conclusión que se extrae tanto del marco jurídico común
como del aplicable a los distintos tipos de convenios examinados hay
que destacar que este instrumento, en la medida en que suponga financiar competencias autonómicas, no debe implicar privilegios de
las Administraciones perceptoras a la hora de acceder a los recursos
de la Administración territorial de nivel superior que financia las actuaciones y que la distribución debe hacerse con criterios objetivos y,
por lo general, con la participación de éstas. Por el contrario, si la fi-
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
51
nalidad del convenio es instrumentar la actuación conjunta de dos
Administraciones, cada una de las cuales financia actividades que
caen bajo su respectiva competencia, la situación no cabe calificarla
de discriminatoria con respecto a otras Administraciones.
2.2. Convenios de colaboración entre Administraciones
Públicas y personas sujetas al derecho privado
Al segundo de los tipos de convenios mencionados se refiere la
LCSP en el párrafo d) del artículo 4, dentro del que se comprenden
«los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados
en esta Ley o en normas administrativas especiales». Si se compara esta párrafo con el artículo 3.1.c) del TRLCAP se aprecia que el ámbito y
condiciones de la exclusión son las mismas en la nueva Ley que en la
anterior.
Pues bien, delimitado el ámbito de estos convenios, tanto el subjetivo (han de celebrarse con personas sujetas al derecho privado)
como el objetivo (su objeto no podrá estar comprendido en el de los
contratos del sector público) resta por determinar cuál sea el régimen
jurídico que les es aplicable, más allá del mínimo marco común a
todo convenio al que nos hemos referido con anterioridad.
De entrada, su razón de ser es bien distinta de la que ha dado
lugar a los primeros. Si la de aquéllos había que buscarla en la necesidad de dar cauce a las relaciones entre la pluralidad de Administraciones Públicas que actúan sobre unos mismos ciudadanos y sobre
un mismo territorio, la que ha dado lugar al nacimiento e impulso de
los convenios con particulares es otra. El ordenamiento administrativo está construido, nos dicen E. García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández9, a la medida de una Administración que manda y se impone. Esta concepción ha sido válida en tanto la Administración ha
reducido su actividad a la salvaguarda del orden público y a la prestación de unos pocos servicios públicos. Mandar y sancionar a través
de decisiones unilaterales y ejecutorias, sistema plenamente eficaz
cuando se trata de imponer el orden y asegurar el respeto a la Ley,
es insuficiente, sin embargo, para polarizar las energías sociales en orden a la consecución de los objetivos propuestos en los planes económicos. El acto unilateral asegura eficazmente la sumisión, pero es
9
Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho
Administrativo, I. Thomson Civitas, 2006. pág. 680.
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incapaz de suscitar el entusiasmo y el deseo de colaboración. La proliferación de conciertos económicos, contratos-programa, convenios
fiscales, contratos o «cuasicontratos», según la imprecisa y equívoca
terminología francesa, aún imperfectamente manejados, acierta, pues,
a expresar una necesidad real; la Administración, hecha para mandar, necesita imperiosamente negociar, una vez descubierto que con
poder mandar no basta en muchos casos. Necesita para conseguir sus
fines la vía de nuevas adhesiones y colaboraciones voluntariamente
prestadas.
Ciertamente, las normas específicas reguladoras de estos convenios pueden ser variadas, como variados son sus fines y su objeto, y
por tanto no cabe su estudio singularizado. No obstante, la remisión
que a sus normas específicas hacen los artículos 4.2 de la LCSP y
88 de la LRJ-PAC suscita una cuestión de interés, y es si en dichos
preceptos se está exigiendo la existencia de normas habilitantes para
la celebración. El problema se plantea por cuanto frente a la expresa
habilitación para recurrir al convenio en el ámbito de las relaciones
entre Administraciones Públicas (arts. 6.1 de la LRJ-PAC y 57 de la
LBRL) no existe una previsión similar respecto de los convenios con
sujetos privados.
La conclusión que extraen de las dos disposiciones citadas algunos
autores puede resumirse así, con palabras de E. García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández10: «La aplicación del régimen de “conciertos” en sustitución del ejercicio unilateral de los poderes públicos
para convenir con los destinatarios su extensión concreta sólo puede
emprenderse en virtud de habilitaciones legales específicas, allí donde las circunstancias particulares permitan estimarlo positivo. Si esas
habilitaciones legales específicas no existiesen, la utilización de un
convenio supondría derogar una reglamentación imperativa en beneficio de un particular, lo cual no resulta jurídicamente posible.»
Sin embargo, no cabe olvidar los términos en que la LCSP autoriza, sin restricción alguna, a los entes del sector público para celebrar,
junto a los contratos tipificados, «otros contratos» que sean necesarios
para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales (art. 22
de la LCSP), y la amplia libertad que les otorga para incluir «cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que sean necesarios al
interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena
gestión financiera». Esa libertad de pactar responde a un principio
cuya aplicación no hay por qué restringir a los contratos en sentido
10
Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho
Administrativo, I. Thomson Civitas, 2006. pág. 682.
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
53
estricto. Por ello sostenemos11 que estos preceptos de la legislación
contractual constituyen título habilitante para la celebración, sin necesidad de que ésta se confiera caso por caso por normas específicas,
salvo que se trate de convenios que impliquen la concesión de ayudas
singulares, o, en general, un trato privilegiado a determinadas entidades o ciudadanos, es decir, cuando por su propia naturaleza excepcionen el principio de igualdad ante la ley. Pero esto no es inherente
al convenio.
De otra parte, aunque no es posible hacer una tipificación de convenios con entidades privadas similar a la realizada con los que se suscriben entre entidades públicas por la heterogeneidad de sus normas
específicas, sí que es posible apreciar una regulación que afecta a un
importante grupo de ellos en la cual la laguna legal ha quedado salvada. Nos referimos a aquellos que tienen por objeto canalizar subvenciones a los beneficiarios directamente o a través de entidades
colaboradoras.
El convenio se utilizó frecuentemente en el pasado para canalizar
las medidas de fomento. De hecho, nace en el marco de la «acción
concertada», cuyo nacimiento se fija en la Ley de 28 de diciembre de
1963, que aprobó el primer Plan de Desarrollo Económico y Social.
Sin embargo, en la actualidad la LGS establece que el procedimiento
ordinario de concesión de subvenciones es la concurrencia competitiva, que finaliza con una resolución, es decir, con un acto unilateral,
aunque necesitado de aceptación. Desde este ángulo se completa la
delimitación negativa del convenio efectuada por la LCSP al quedar
excluidos aquellos negocios o relaciones jurídicas que tengan por objeto canalizar subvenciones. Pese a ello, siguen siendo muy numerosos en la práctica los convenios que se suscriben con esta finalidad,
pues con frecuencia disposiciones legales de carácter sectorial habilitan a la Administración para recurrir a este instrumento y la propia
LGS lo considera el habitual para canalizar las subvenciones nominativas (art. 22.2 de la LGS) y para formalizar las relaciones con entidades colaboradoras (art. 16 de la LGS). Con respecto a éstos se contiene
en la legislación de subvenciones, Ley y Reglamento, una regulación
detallada, pero además dicha legislación será también aplicable como
normativa específica, y por tanto preferente, a las subvenciones que se
otorguen vía convenios en virtud de habilitaciones legales específicas,
11
Véase en este mismo sentido el «Informe de fiscalización de los convenios de
colaboración generadores de gastos suscritos en los años 2004 y 2005 por los Ministerios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas físicas o jurídicas sujetas al
Derecho privado», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 24 de
abril de 2008.
54
Revista Española de Control Externo
excepto en lo que se refiere a los trámites específicos del procedimiento de concurrencia competitiva que resulten incompatibles con la
tramitación del convenio. Como ha precisado el artículo 2.1 del RLGS
lo previsto en la Ley General de Subvenciones, así como en el Reglamento, será de aplicación a toda subvención cualquiera que sea la
denominación dada al acto o negocio jurídico del que se deriva la disposición dineraria.
Otra importante cuestión que origina frecuentes conflictos, pues
tras ella se esconde la determinación del bloque normativo aplicable,
es la delimitación entre los compromisos financieros asumidos en virtud de convenios que deben calificarse de subvención y aquellos que
deben considerarse gasto real, pues la frontera entre ambos no siempre es nítida. El criterio para su delimitación no parece que deba ser
otro que la titularidad de los resultados de la colaboración. Si los resultados obtenidos son del sujeto privado nos situaríamos en el campo de la subvenciones y, por tanto, la tramitación y condicionantes
serían los establecidos en la legislación subvencional. En caso contrario estaríamos ante un gasto real. También este criterio delimitador
se formula en el RLGS cuando dispone que, en particular, será de
aplicación la Ley General de Subvenciones y el presente Reglamento
a los convenios de colaboración por los que los sujetos concedentes
asumen la obligación de financiar, en todo o en parte, una actividad
ya realizada o a realizar por personas sujetas a derecho privado y
cuyo resultado, material o inmaterial, resulte de propiedad y utilización exclusiva del sujeto de derecho privado [art. 2.3 a)].
Muy incompleto quedaría este análisis si no hiciéramos una referencia a las lagunas legales más significativas a las que se enfrenta la
Administración a la hora de formalizar estos convenios y a la forma
de salvarlas. En este punto creemos obligado echar una mirada a los
resultados de la fiscalización del Tribunal de Cuentas antes mencionada, con cuyos criterios habrá que contar en el futuro si se quiere
dotar de seguridad y claridad esta modalidad de actuación administrativa. Como punto de partida comienza reconociendo el Tribunal
que el marco jurídico de los convenios de colaboración en la Administración General del Estado (no así en algunas Comunidades Autónomas) es claramente insuficiente, lo que provoca constantes dudas y
lagunas, tanto en los gestores públicos como en el desarrollo del control de legalidad (conclusión primera). Muestra de esta insuficiencia
y de la escasa virtualidad de la remisión a los principios contractuales que se hace en el artículo 4.2 de la LCSP (anterior art. 3.2 de
la LCASP) puede ser la constatación que se recoge en las conclusiones
segunda y tercera: en ninguno de los convenios examinados en la
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
55
fiscalización constaba que se hubieran realizado actuaciones tendentes a promover la concurrencia de sujetos distintos de aquellos con
los que los convenios se suscribieron, por lo que no puede decirse
que se apliquen los principios de publicidad y concurrencia que rigen en la contratación pública. Y, como observaciones de fondo, el
Tribunal de Cuentas aprecia, como carencias generalizadas, la escasa
especificación del objeto, realizándose descripciones muy genéricas
de las actividades a realizar, sin el nivel de concreción suficiente para
determinar con precisión su verdadero alcance y la adecuación a las
mismas del importe de los fondos que aporta la Administración. En
este aspecto llega a afirmar que, «a partir de los datos contenidos en
los expedientes, no es posible conocer por qué se fija una determinada aportación y no otra superior o inferior, lo que reviste especial importancia al no existir una pluralidad de ofertas que permitan la
depuración del precio». Tampoco merece especiales alabanzas la forma de justificación del gasto, que frecuentemente consiste en la presentación, por el sujeto privado, de la factura por el importe de la
aportación financiera a cargo de la Administración, y sólo en algunos casos acompañada de los justificantes de los gastos en los que se
ha incurrido en el desarrollo de la colaboración, por lo que la expresada factura, en principio, sólo es significativa de que el importe a satisfacer se corresponde con la aportación comprometida, pero no del
costo soportado por ninguno de sujetos. Unido a lo anterior el hecho
de que frecuentemente se utiliza este instrumento en casos en que lo
procedente sería recurrir al contrato, creo que no puede sino compartirse la recomendación primera del Tribunal: en vista del creciente empleo de la figura del convenio de colaboración y de la manifiesta
insuficiencia del marco legal en que se desenvuelve, se considera que
esta laguna debería salvarse cuanto antes por la Administración General del Estado.
3. ENCARGOS A ENTES INSTRUMENTALES (ENCOMIENDAS DE GESTIÓN)
La segunda figura a considerar es la que el artículo 3.1.l) del derogado TRLCAP denominó encomienda de gestión, aunque sin ofrecer una definición de la misma. La nueva LCSP parece rehuir esta
expresión, aunque la recoge en el artículo 24.6, pero sin adoptar
este nomen iuris para todos los supuestos que regula en dicho artículo,
y en el artículo 4.1.n), lo que permite despejar posibles dudas sobre
el tipo de negocio u operación que se excluye: serán todos aquellos
que puedan servir de vehículo del encargo. De acuerdo con el último
precepto citado, la exclusión del ámbito de la LCSP se extiende a:
56
Revista Española de Control Externo
«n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que,
conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de
medio propio y servicio técnico del mismo la realización de una determinada
prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades
que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley en
los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad
que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2ª del Capítulo II de este Título Preliminar,
las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y 174.»
Lo que se excluye del ámbito de la LCSP en el precepto reproducido, en el fondo, no es otra cosa que la ejecución directa de obras, la
fabricación de bienes muebles o la ejecución de servicios con medios
propios en los casos en que el encargo se hace a una entidad instrumental del poder adjudicador. La novedad está no en la exclusión de
la ejecución directa por la Administración, sino en atribuir la condición
de medios propios a entes dotados de personalidad jurídica diferenciada cuando se den las circunstancias previstas en la Ley. De acuerdo
con la doctrina in house providing, la encomienda no es un verdadero
contrato, sino más bien una opción de la Administración encomendante a la hora de organizar sus propios servicios; en suma, la cuestión
se reduce a una manifestación de su poder de autoorganización.
De conformidad con el artículo 24.6 de la LCSP, la exclusión del
ámbito contractual puede afectar a encargos o encomiendas que se
hagan a entes, organismos o entidades del sector público, incluidas
sociedades, es decir, compañías mercantiles de capital público, y ello
aunque su objeto coincida con el de alguno de los contratos regulados en la LCSP o en normas administrativas especiales y con independencia de su cuantía, siempre que se den las condiciones siguientes:
1. Si el encargo se hace a un organismo o entidad pública que no
sea sociedad, que concurran, cumulativamente, las siguientes circunstancias:
– Que el poder adjudicador que realiza el encargo ostente sobre
el organismo o entidad pública que lo recibe un control análogo al
que puede ejercer sobre sus propios servicios.
La Ley aclara que, «en todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que
tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión
que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fija-
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
57
das unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan». Ahora
bien, el inciso «en todo caso» nos avisa de que caben otras situaciones
de control distintas de la descrita12.
– Y, además, que ese organismo o entidad destinatario del encargo realice la parte esencial de su actividad para los poderes adjudicatarios en cuestión.
Consecuentemente, a sensu contrario, no se consideran servicios in
house providing los contratos entre una entidad territorial y un ente
dependiente de un ente territorial distinto (STJCE de 11 de enero de
2005, asunto Stad Halle), pues no cabe un control sobre el encomendatario como el que recae sobre los propios servicios, que sería contrario a su autonomía.
2. Si el encargo se hace a una sociedad, además de las dos circunstancias anteriores, que la totalidad de su capital sea de titularidad pública.
Un caso singular se presenta si la titularidad es compartida por varias entidades públicas. La LCSP no exige que exista un solo organismo titular, sólo que la titularidad sea pública. Queda así refrendado
el criterio mantenido por la Abogacía General del Estado-Dirección
del Servicio Jurídico del Estado que en la Instrucción 2/2005, de
21 de julio, mantenía que también era admisible la encomienda
de gestión a una entidad o sociedad cuyo capital, siempre que sea exclusivamente público, pertenezca a varias Administraciones Públicas
con competencias o fines concurrentes (sea mediante participación
directa de esas Administraciones Públicas en el capital de la entidad
o sociedad, sea mediante participación indirecta de las mismas en
dicho capital) y sometida al control único y exclusivo, bien que conjunto, de dichas Administraciones Públicas. Una aplicación concreta de
esta doctrina, que tiene el refrendo de la Sentencia del TJCE de 19 de
abril de 2007, asunto C-295/2005, la realiza la Disposición adicional
30ª de la LCSP al atribuir a TRAGSA y a sus filiales la consideración
de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas.
Como conclusiones de la doctrina del TJCE recogida en la nueva
regulación hay que destacar que no se consideran sociedades instru12
En este sentido, PÉREZ CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAÑAS, A.: «La Ley de Contratos del Sector Público. Novedades más relevantes», REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROL
EXTERNO, núm. 27, 2008.
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Revista Española de Control Externo
mentales aquellas empresas públicas en cuyo capital participa una
empresa privada, ni es suficiente la titularidad pública del capital. No
todas las empresas públicas son medios propios, desde el momento
en que no siempre existe el control análogo al que el poder adjudicador ejerce sobre sus propios servicios ni realizan la parte esencial
de su actividad para el poder adjudicador13.
Pero la LCSP no se ha limitado a declarar la exclusión de su ámbito de estos negocios jurídicos, sino que ha establecido (arts. 4.2 y
24.6) un marco legal que, aunque reducido, en su lado positivo, ofrece una seguridad en el empleo que no ofrecía el TRLCAP:
– La condición de medio propio deberá reconocerse expresamente por la norma que lo cree o por sus estatutos. Dicha norma o
estatutos deberán determinar el régimen de las encomiendas que se
les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles.
– No podrán participar en licitaciones públicas convocadas por
los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, medida
orientada a preservar la competencia, de ahí que, cuando no concurra
ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación
objeto de las mismas.
– Los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a
la LCSP. Esta medida puede evitar que por la vía de la contratación
in house se sustraigan los contratos públicos a la normativa comunitaria sobre adjudicación, único extremo que le preocupa.
– Por último, señalemos que, aunque la rúbrica y parte del texto
del artículo 24 de la LCSP hacen referencia a la «Administración», las
previsiones del apartado 6 sobre el régimen de los contratos in house
van claramente referidos a todo poder adjudicador, tenga o no carácter de Administración, como el propio tenor del precepto y su coherencia interna obligan a interpretar.
Ahora bien, aunque este marco legal supone un avance con relación al TRLCAP, no puede decirse que resuelva los problemas no
sólo teóricos, sino, sobre todo, prácticos que el empleo de la contratación in house presenta en el ámbito interno. En efecto, como señalan
Pérez Crespo, B., y Valdivielso Cañas, A., no evita el desplazamiento
de los contratos públicos de naturaleza administrativa a contratos
13
En este sentido, GIMENO FELIU, J. M.: La problemática derivada del encargo de
prestaciones a entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria
(http://www.peb.ub.es/idp/docs/ccaa/docs/encargo-de-prestaciones2005.pdf).
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
59
públicos, pero de naturaleza privada, es decir, hacia un régimen jurídico privado de un gasto que, en principio, debía haber adoptado
un revestimiento jurídico público, dado que los contratos que la entidad receptora de la encomienda deba realizar para cumplimentar
los encargos pueden tener naturaleza privada, aunque el destinatario
final de la prestación sea una Administración Pública, alimentándose
desde el gasto de entidades administrativas el conjunto de contratos
sujetos a derecho privado14. Pero, además del desplazamiento citado,
con las menores garantías jurídicas que ello implica para el servicio
público, subsisten lagunas, como la falta de criterios para la fijación
de tarifas, que pueden ser negativas en orden a una gestión eficiente
de los recursos públicos, quedando todo diferido al desarrollo reglamentario. Sobre este extremo, el Tribunal de Cuentas, en un informe de fiscalización sobre TRAGSA, empresa pública que puede
considerarse típicamente instrumental, recomendaba con toda razón
que ajustase sus tarifas «al coste efectivo de realización de las unidades de obra a ejecutar con recursos propios, en tanto que en actuaciones con un alto nivel de subcontratación debería considerarse la
conveniencia de liquidar las unidades ejecutadas por terceros, en lugar de por tarifas, con arreglo a su coste efectivo de realización determinado por los precios que establece el mercado»15. Es obvio que
unos excedentes obtenidos en virtud de un encargo realizado por
cauces no competitivos objetivamente no son el mejor estímulo para
una gestión austera de los recursos manejados, con independencia
de que tales excedentes pertenezcan en último extremo a la Administración, en cuanto accionista único.
14
PÉREZ CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAÑAS, A: Ob. cit.
Véase el «Informe de fiscalización de los ingresos y de los resultados obtenidos
por la Empresa Nacional de Transformación Agraria, S. A. (TRAGSA), en los ejercicios 2001 y 2002», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 17 de enero de
2008, en el que pone manifiesto en gran medida los problemas a los que aludimos.
Como muestra reproducimos dos párrafos significativos: «En los casos en que se ha
podido realizar la comparación entre los precios facturados por TRAGSA y el coste
de las distintas unidades de obra ejecutadas por existir correspondencia entre la unidades de medición que figuraban en los justificantes de gastos y las unidades certificadas, tanto los precios de tarifa como los facturados específicamente para cada
actuación (precios de proyecto) superaban, en general, el coste que representó para
TRAGSA su ejecución o suministro, variando significativamente estos márgenes de
unas unidades de obra a otras» (Conclusión sexta). «En las actuaciones analizadas
de modo particular, con independencia de que la facturación se hubiese realizado
mediante tarifas o precios de proyecto, los márgenes directos que reportaron a
TRAGSA la mayoría de los encargos (entre el 9 y el 26 %) superaban el porcentaje
aplicable por costes indirectos y de control de calidad en su caso, y en cuatro actuaciones los ingresos que generaron superaban en un 50 % los importes consignados
por costes directos» (Conclusión séptima).
15
60
Revista Española de Control Externo
4. INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA CONTRACTUAL
Y LA FIGURA IN HOUSE PROVIDING EN LA ENCOMIENDA
DE GESTIÓN DEL ARTÍCULO 15 DE LA LRJ-PAC
Para terminar estas breves reflexiones sólo nos resta valorar en
qué medida la nueva normativa contractual, en particular la regulación sobre encargos a entes instrumentales, ha incidido en la de las
encomiendas de gestión contenida en el artículo 15 de la LRJ-PAC,
asunto que tampoco se revela pacífico. Este artículo contempla las encomiendas de gestión entre órganos pertenecientes a la misma o distinta Administración cuyo objeto es la realización de actividades de
carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos encomendantes sin que se transfiera ni la titularidad ni el ejercicio de la competencia.
Para algunos autores16 se trataría de dos figuras jurídicas de naturaleza distinta, pues, frente al carácter de mandato de obligado
cumplimiento que reviste aquél, la encomienda del artículo 15 reviste
carácter voluntario y la relación se establece entre órganos no sometidos a jerarquía. Los encargos son órdenes de servicio, actos unilaterales, tienen carácter obligatorio para el encomendado…, mientras
que las encomiendas suponen acuerdo de voluntades. Otros, por el
contrario, consideran que, junto a las exigencias del TRLCAP (ahora, LCSP), en los encargos a medios propios habrán de observarse las
exigencias del artículo 15 de la LRJ-PAC17.
Pensamos que entre ambas regulaciones existen puntos de coincidencia junto a aspectos propios y específicos de cada una. Y son
precisamente dichos puntos de coincidencia los que se han visto
afectados por la nueva regulación contractual. En todos estos casos,
la regulación por la LRJ-PAC habrá de aplicarse conjuntamente con la
contenida en la LCSP en la medida que sea compatible y excluir su
aplicación en la medida en que resulte incompatible, para lo cual habrá que considerar los distintos supuestos que pueden presentarse.
En el artículo 15 de la LRJ-PAC se contemplan los tres siguientes:
1. Encomienda de gestión entre órganos administrativos o entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración.
16
Véase AMOEDO SOUTO, C.: «El nuevo régimen jurídico de la encomienda de
gestión y su repercusión sobre la configuración de los entes instrumentales de las Administraciones Públicas». Revista de Administración Pública, núm. 170/2006. En el mismos sentido, CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAÑAS, A.: Cit.
17
En este sentido, la Instrucción 2/2005, de 21 de julio, de la Abogacía General
del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
61
En este caso la encomienda deberá formalizarse en los términos que
establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o entidades intervinientes.
Pues bien, cuando el objeto de estas encomiendas coincida con el
de los contratos regulados en la LCSP o en normas administrativas
especiales habrán de considerarse sujetos a dicha Ley, a menos que
les sea aplicable la figura de ejecución con medios propios. Aun cuando consideramos un exceso la apreciación de González Navarro18,
para quien lo que la LRJ-PAC designa como encomienda de gestión
constituye en unos casos un arrendamiento de obra y en otros un
arrendamiento de servicios, no hay que descartar que encubra contratos, convenios o encargos a entes instrumentales.
2. Encomienda de gestión entre órganos y entidades de distintas
Administraciones. En estos casos la LRJ-PAC dispone que la encomienda se formalizará mediante la firma del correspondiente convenio entre ellas, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los
servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos Insulares, que se regirá por
la legislación de Régimen Local.
En tales supuestos la LCSP puede afectar a la LRJ-PAC por cuanto, al excluir aquélla de su ámbito (art. 4.1.c) los convenios interadministrativos, excepto cuando «por su naturaleza» tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley, a sensu contrario nos está
diciendo que habrán de considerarse sujetos a la LCSP (y excluidos
de la LRJ-PAC) aquellos cuyo objeto esté comprendido en el de los
contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. Nunca tendrán estas entidades la consideración de medios propios al pertenecer a distinta Administración.
3. En tercer lugar, el artículo 15.5 de la LRJ-PAC prevé que la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios
de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de
derecho público, si se hace a favor de personas físicas o jurídicas
sujetas a derecho privado, habrá de ajustarse a la legislación correspondiente de contratos del Estado. Esta previsión, tras la exclusión
de la LCSP de los encargos a medios propios, queda modificada,
pues si dichos medios son sociedades mercantiles no van a quedar
sujetas a la legislación de contratos.
18
GONZÁLEZ NAVARRO, F.: «Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (obra conjunta
con GONZÁLEZ PEREZ, F.) 4ª ed., Civitas, pág. 756.
62
Revista Española de Control Externo
Señalemos, por último, antes de concluir, que es frecuente en la
doctrina administrativa sostener que los encargos o encomiendas a entes instrumentales no deben instrumentarse mediante convenios, sino
mediante acuerdos administrativos. Pensamos que ninguna objeción
puede formularse a que una encomienda se formalice en un convenio. Ambas vías no son incompatibles por cuanto su normativa propia
no lo es e incluso, a veces, la contempla de forma expresa19. No son
nada infrecuentes los casos en que disposiciones de diverso rango imponen el empleo de convenio para formalizar auténticas encomiendas
o encargos a medios propios (art. 68 de la LGP, encargos para ejecución de infraestructuras en virtud del Real Decreto 2395/2004, de
30 de diciembre, etc.). Si partiéramos de un concepto legal o doctrinal
claro y preciso sobre la figura del convenio podría darse una respuesta igualmente clara a la cuestión; pero, como sabemos, esto no es así.
5. BIBLIOGRAFÍA CITADA
ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO-DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO
DEL ESTADO. Instrucción 2/2005, de 21 de julio.
AMOEDO SOUTO, C.: «El nuevo régimen jurídico de la encomienda de
gestión y su repercusión sobre la configuración de los entes instrumentales de las Administraciones Públicas», Revista de Administración Pública, núm. 170, 2006.
DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I.: «Administración Pública y fundación privada», Revista de Administración Pública, núm. 167, 2005.
19
DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I.: «Administración Pública y fundación privada», Revista de Administración Pública, núm. 167/2005, señala en este sentido que el precepto
de la Ley de Contratos autoriza no sólo la suscripción de convenios interadministrativos, sino también intraadministrativos, cuando permite la celebración no sólo de
convenios de colaboración entre las distintas Administraciones y las restantes entidades públicas, sino, además, de «cualquiera de ellos entre sí». «La expresión “cualquiera de ellos entre sí” –dice ÁVILA ORIVE– implica la comprensión de los convenios
entre personas jurídicas unidas por la relación de instrumentalidad, incluyendo en
el inventario todos aquellos que puedan celebrar las Administraciones Públicas con
sus entidades instrumentales» (citada por DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I.). De tal guisa, el
autor apunta al corazón del problema y descubre entre las posibilidades incorporadas al artículo 3.1.c) del TRLCAP la transposición de la encomienda de gestión contenida en el artículo 15 de la LRJ-PAC. Pues, en efecto, el legislador de la LRJ-PAC
contempla la encomienda de gestión entre Administraciones Públicas distintas, así
como entre órganos y entidades pertenecientes a la misma Administración, donde
debemos entender incluida la presencia de los entes instrumentales, creados, precisamente, por la Administración como una extensión propia para actuar la eficacia de
la gestión de sus servicios públicos.
Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la…
63
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho administrativo, I. Thomson Cívitas, pág. 680, 2006.
GIMENO FELIU, J. M.: La problemática derivada del encargo de prestaciones
a entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria
(http://www.peb.ub.es/idp/docs/ccaa/docs/encargo-de-prestaciones2005.pdf).
GONZÁLEZ NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(obra conjunta con F. González Pérez), 4ª ed., Civitas, pág. 756.
LLISET BORREL, Francisco: «Los convenios interadministrativos de los
entes locales», Civitas, REDA, núm. 67, 1990.
MARTÍN HUERTA, P.: Los convenios interadministravos. Ed. INAP. 2.000,
págs. 41-42.
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MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: Informe sobre los convenios
de colaboración Estado-Comunidades Autónomas tramitados durante 2006,
2007.
PÉREZ CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAÑAS, A.: «La Ley de Contratos del
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SOSA WAGNER: «El empleo de recursos propios por las Administraciones locales», en Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, 2003.
TRIBUNAL DE CUENTAS: Informe de fiscalización de los convenios de colaboración generadores de gastos suscritos en los años 2004 y 2005 por los Ministerios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas físicas o
jurídicas sujetas al derecho privado, de fecha 24 de abril de 2008.
—: Informe de fiscalización de los ingresos y de los resultados obtenidos por
la empresa nacional de Transformación Agraria, S. A. (TRAGSA), en los
ejercicios 2001 y 2002, de fecha 17 de enero de 2008.
Modelos aplicados de colaboración
público-privada por la Administración
Pública. Experiencias en la
Administración General del Estado
Cristina Mª Tello Blasco
Consejera Técnico.
División de Asesoría Económica.
Ministerio de Fomento
RESUMEN
Una mejor y mayor dotación de infraestructuras en España que
permitan una convergencia real a los mercados europeos es una exigencia permanentemente planteada por la sociedad, con unos parámetros cada vez mayores de calidad, rapidez y seguridad en el
servicio prestado. Por otro lado, la realización de estas infraestructuras supone unos enormes costes monetarios que han de ser sufragados por los ciudadanos.
Frente a la tradicional fórmula de financiación de este stock de infraestructuras desde los presupuestos públicos, se sitúan las múltiples
fórmulas de colaboración público-privada, que han alcanzado actualmente un elevado grado de desarrollo y que han evolucionado desde fórmulas que siguen estrictamente el clausulado de un contrato
celebrado entre ambos sectores a otras totalmente novedosas en
cuanto a formas de financiación, participación del sector privado
en la elaboración de propuestas, seguimiento de la calidad asociada
a un sistema de bonus y penalizaciones, y un sinfín de aspectos que
requieren la participación activa y positiva de ambas partes para el
buen desarrollo de los objetivos propuestos.
En este ambiente colaborador juega un papel muy relevante, o
mejor dicho, imprescindible, la legislación. Las leyes dan soporte y
65
66
Revista Española de Control Externo
seguridad a la aparte privada y establecen de forma clara y precisa los
derechos y obligaciones de ambas partes. En la historia de las colaboraciones público-privadas en España podemos distinguir varias
normas que han regulado, o regulan aún, estas situaciones y que han
permitido un importante desarrollo de estos contratos. La Ley de
Autopistas de 1972 y la Ley de Concesiones de Obras Públicas de 2003
son claros ejemplos.
En cuanto al rápido desarrollo de múltiples formas de colaboración entre el sector público y privado, hemos de destacar el llamado
método alemán o de abono total del precio y el peaje en sombra.
Ambos sistemas ofrecen una financiación de la inversión para el sector público de forma diferida, el primero de ellos por efectuarse el
pago al sector privado una vez que la infraestructura se ha construido, y el segundo por tratarse de pagos que realiza la Administración
a posteriori por el servicio prestado a los ciudadanos, que perciben la
infraestructura como «libre» o no concesionada.
Finalmente, señalar que si bien los ámbitos de las asociaciones público-privadas se han desarrollado tradicionalmente en el sector de
las carreteras, actualmente se van diversificando a todas las infraestructuras y modos de transporte, y un buen ejemplo de ello es la
concesión ferroviaria internacional entre Figueras y Perpiñán, que
conecta la red ferroviaria europea y permite un acceso rápido a Europa a través de los Pirineos.
Como conclusión, se indica que todas estas variantes de las colaboraciones público-privadas tienen cada vez más implantación y son
las que están permitiendo el incremento de las infraestructuras en
España, y más concretamente el desarrollo del Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte del Ministerio de Fomento, que desembocará en un acercamiento de España, país periférico, al centro de
Europa.
1. INTRODUCCIÓN
La Administración Pública debe servir a los intereses de la colectividad, entre los que se encuentra, sin duda alguna, la satisfacción de
las necesidades de desplazamiento de personas y mercancías, necesidad que ha de ser satisfecha por medio de la construcción de infraestructuras de transporte, a las que cada vez más se les exige mayor
calidad, en el más amplio sentido de la palabra: funcionalidad, eficiencia económica, rapidez, comodidad y seguridad.
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
67
España necesita dotarse de un adecuado sistema de transporte, en
cantidad y calidad, con el fin de reducir la distancia de nuestro país
periférico a los grandes mercados europeos. Uno de los medios
de que disponemos para mejorar esta situación es la construcción de
nuevas infraestructuras. Éstas contribuyen de forma eficaz a reducir
esta brecha tradicional y, así, el crecimiento del stock de infraestructuras colabora al crecimiento convergente de España hacia la Unión
Europea.
Es en este contexto de necesidad permanente de infraestructuras
donde situamos el análisis de la evolución de las diferentes fórmulas
de financiación utilizadas en nuestro país.
En la larga trayectoria de realización de obras públicas en España,
la financiación de las infraestructuras, al igual que en otros muchos
países, ha incluido multitud de variantes, que pueden ir desde la financiación totalmente pública, por medio del presupuesto público (se
trata de infraestructuras incluidas en los Presupuestos Generales del
Estado), hasta una financiación totalmente privada (es el caso de las infraestructuras construidas en el ámbito privativo y que dan servicio a
particulares y empresas, como, por ejemplo, las pequeñas vías férreas
que sirven de acceso a centros de procesamiento de áridos o minas).
Si nos ceñimos al ámbito del sector público, en nuestro país, los ingresos de los presupuestos de las diferentes Administraciones y su
posterior consignación para financiar las infraestructuras continúan
respondiendo al principio de desafectación impositiva o de caja única: los tributos no tienen un carácter finalista en lo que se refiere a la
financiación de las partidas presupuestarias, de forma tal que lo recaudado por el erario público se deposita en una caja común, que el
Estado o la Administración correspondiente distribuirá entre sus actividades sin atender a la fuente u origen de los mismos. (Sólo muy
recientemente se ha alterado este principio, con la introducción del
recargo del impuesto especial de hidrocarburos para contribuir a la
financiación del sistema sanitario.) De esta manera son los contribuyentes, en general, los que, en última instancia, financian las infraestructuras por esta vía de financiación presupuestaria.
En la actualidad, la pertenencia de España a la Unión Europea
(que implica el compromiso de cumplimiento del Pacto de Estabilidad y Crecimiento y de los límites de déficit público), junto con la
imperiosa necesidad de infraestructuras, se han constituido como
premisas fundamentales en la construcción de obra pública, y así, la
Administración ha planteado la posible utilización de nuevas fórmulas que permitan la realización de las actuaciones necesarias, como:
68
Revista Española de Control Externo
– Figuras tributarias específicas, relacionadas especialmente con el
uso de las carreteras, entre ellas:
• Tasa por el uso de las infraestructuras, aplicable a los turismos
y a los vehículos pesados.
• Implantación de peajes blandos en las autovías que cuenten con
un itinerario alternativo gratuito.
• Imposición de contribuciones especiales a los beneficiarios directos de las actuaciones en carreteras.
– Fórmulas de colaboración público-privadas que permiten la provisión de obras sin incrementar apenas el gasto público.
Es esta última fórmula, la que se basa en una colaboración público-privada, la que ha tomado relevancia y se ha desarrollado rápidamente en estos últimos años siguiendo varias modalidades, fórmula
que se fundamenta en la conjugación de los beneficios sociales obtenidos al disponer de una nueva o mejorada infraestructura y la posibilidad de realizarla con una nula o escasa influencia en las cuentas
públicas.
Es esta colaboración público-privada sobre la que gira el análisis
efectuado a lo largo de esta exposición, que muestra las experiencias
de la Administración General del Estado, y más concretamente del
Ministerio de Fomento, en la utilización de las asociaciones públicoprivadas o APPs (en inglés denominadas como PPPs) en sus diferentes variantes.
2. LA TRAYECTORIA CONCESIONAL ESPAÑOLA
Las empresas españolas han realizado un gran número de actuaciones concesionales no sólo en España, sino también en otros países,
desde antes de los años ochenta, creando una «cultura concesional»
muy asentada en el ámbito de negocio de las constructoras españolas.
El análisis de la situación en cuanto a stock de infraestructuras concesionadas en España muestra la evidencia de un mayor desarrollo
concesional en nuestro país que en otros países en las décadas de los
setenta-ochenta, y quizá esto pueda justificarse por la existencia de
una ley, la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación
y explotación de autopistas en régimen de concesión, que estableció
un marco legal estable y claro que supuso un aumento de la confianza empresarial y permitió un buen desarrollo de esta fórmula de colaboración entre los sectores público y privado al establecer de forma
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
69
contractual las garantías, derechos y deberes de ambas partes. (Posteriormente se analizan las características de esta Ley y cómo pudo
contribuir al desarrollo del modelo concesional en España.)
El intervalo que va desde el año 1985 hasta 1995 supuso un paréntesis en la utilización de este sistema de colaboración públicoprivada. En este periodo, las obras públicas eran financiadas casi
exclusivamente por el «método tradicional» presupuestario.
Es a partir del año 1996, con la recuperación económica y la adopción de los criterios de convergencia, cuando renacen los sistemas de
asociación público-privada o APPs. Siguiendo este planteamiento se
proyecta la Primera Fase del Plan de Autopistas de Peaje del Ministerio de Fomento, que comprendió 10 autopistas de peaje con una
inversión superior a los 3.000 millones de euros.
Posteriormente, la promulgación de una nueva ley sobre concesiones en el año 2003 permite el relanzamiento de nuevas concesiones, aplicables en los distintos modos de transporte e infraestructuras.
En este nuevo marco, si se considera únicamente el ámbito de las
carreteras, se han licitado al menos 15 nuevas autopistas más: por
ejemplo, las autopistas radiales de Madrid, la circunvalación de Alicante, las autopistas de Cartagena a Vera y de Alicante a Cartagena o
la remodelación de las autopistas existentes por medio de contratos
concesionales de peaje en sombra, que tratan de dar respuesta a la
necesidad de dicha remodelación. También se han llevado a cabo numerosos contratos de remodelación o construcción en otros ámbitos,
como el ferrocarril o el aeroportuario.
En cuanto al presente de las infraestructuras en España, está gobernado por el Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte,
PEIT, ambicioso plan para el horizonte 2005-2020 que reúne las directrices básicas de la actuación en infraestructuras y transporte de
competencia estatal. Este Plan supone un esfuerzo de dotación de infraestructuras de 250.000 millones de euros, lo que supone una media anual de unos 15.500 millones de euros y un esfuerzo inversor
en torno al 1,5 % del PIB como media a lo largo de su periodo
de vigencia. Estas cantidades difícilmente podrían satisfacerse desde
el sector público únicamente. El PEIT plantea una estrategia de financiación diversificada que, manteniendo un fuerte soporte de
financiación presupuestaria, en torno al 60 % del total, posibilita la utilización de diversas fuentes e instrumentos de financiación extrapresupuestaria, asegurando la viabilidad económico-financiera del Plan
en su conjunto (si bien la financiación extrapresupuestaria significa el
40 %, la inversión privada por medio de PPPs supone un 20 % de las
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Revista Española de Control Externo
inversiones totales, principalmente bajo el esquema de concesión de
obra pública).
Así, la estrategia financiera del Plan sitúa en un 60 % la financiación presupuestaria, en un 20 % la financiación por medio de PPPs
y en otro 20 % una financiación «variada», procedente de tasas, tarifas y precios públicos, ingresos de las empresas estatales, ayudas y
subvenciones de la Unión Europea… Esta estrategia se basa en «los
principios de mantenimiento de un esfuerzo inversor estable en el tiempo, aprovechamiento de la capacidad de autofinanciación de las empresas y entes públicos, y utilización, conforme a los objetivos y opciones estratégicas del propio
Plan, de los mecanismos de colaboración público-privada pertinentes».
3. ¿QUÉ MOTIVOS NOS IMPULSAN A LA ELECCIÓN DE PPPS?
PPP es un medio como otro cualquiera de promover infraestructura pública. Los motivos para elegir una financiación por medio de
colaboración público-privada pueden ser muy variados, desde motivos medioambientales (simplificando, sería la aplicación del principio
de «quien contamina paga») a motivos políticos o simplemente económicos.
En España, el caso más habitual es que la necesidad de infraestructuras en muchas zonas y la carencia de un stock suficiente
se contrapongan al hecho de unos fondos públicos cada vez más
restringidos por la aceptación de los criterios europeos de estabilidad
y crecimiento, que limitan las posibilidades de gasto público. Lo que
ocurre en muchas ocasiones es que no hay alternativa a la infraestructura construida por PPP, pues, en caso de no contar con la parte
de financiación privada, la inversión necesaria no dispondría de fondos suficientes o la inversión se prolongaría demasiado en el tiempo.
Esto supone una ventaja objetiva: la posibilidad de construir la obra
pública en el momento en que es necesario, satisfaciendo, por lo tanto, las necesidades sociales de un modo eficiente y racional. Sin embargo, no se debe olvidar en el análisis para la elección de una PPP la
desventaja real que supone la financiación privada frente a la financiación pública, ya que la primera resulta más cara en términos monetarios (principalmente por el encarecimiento de la financiación
bancaria del sector privado frente al sector público).
Así, el análisis y la determinación de las ventajas y desventajas de
cualquier PPP debe ser la base fundamental sobre la que se asiente la
decisión, política al fin y al cabo, de satisfacer la necesidad social por
un medio u otro.
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
71
4. EL DESARROLLO DE UN MARCO LEGAL EN EL ÁMBITO DE LAS PPP’S
Como ya se ha indicado, podemos situar el punto de partida del
desarrollo de PPPs en España con la promulgación de la Ley 8/1972,
de 10 mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión. Esta, ley constituyó un sistema normativo general aplicable a todas las autopistas, ya que, una vez iniciado
el Plan de Autopistas, era preciso arbitrar con carácter urgente una
regulación jurídica que agregase toda la experiencia propia y ajena
en este tipo de gestión de servicio público, pues la regulación jurídica existente consistía en la promulgación de Decretos-leyes específicos para cada uno de los concursos que se convocaban, con la
consiguiente dispersión y casuística de las normas sobre concesión de
autopistas de peaje. Así, por medio de esta Ley se «fija el régimen jurídico básico y supletorio de las concesiones para la construcción, conservación
y explotación de autopistas de peaje, determinando las condiciones o requisitos
que deben reunir estas modernas vías de comunicación».
El marco legal estable y claro creado en España con esta legislación desembocó en el aumento de este tipo de gestión público-privada, y puede ser éste el motivo de que se construyesen en España
muchas más autopistas que en otros países similares.
La Ley de concesiones de autopistas, junto con las leyes de contratación de las Administraciones Públicas y sus correspondientes
modificaciones a lo largo de los años, han sido desde entonces el entorno regulador de los contratos concesionales.
En el año 2003, un nuevo impulso regulador toma la iniciativa: la
Ley de concesiones de autopistas del año 1972 se extiende a todos los
ámbitos de infraestructuras y modos de transporte: se promulga la Ley
13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras
públicas (integrada en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, Real Decreto-ley 2/2000, de 16 de junio).
El último hito en este proceso lo constituye la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con fecha de entrada
en vigor el 1 de mayo de 2008. En esta Ley el contrato de concesión
de obra pública aparece encuadrado entre los contratos típicos, sujetos a regulación armonizada cuando su valor estimado sea igual o superior a 5.278.000 euros.
Este marco legal formado por el entramado de la Ley de contratos y de concesiones, junto con sus correspondientes reglamentos y
normas de desarrollo, favorece la participación privada en este tipo
de negocio al crear un entorno de seguridad y estabilidad sin el cual
la inversión privada sería muy limitada.
72
Revista Española de Control Externo
5. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA LEY 13/2003 REGULADORA
DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS
La propia exposición de motivos de la Ley señala como objeto
principal la puesta al día de la figura concesional, recuperando y profundizando los rasgos definidores de dicha figura, como son la contribución del sector privado a la creación de infraestructuras públicas
y la retribución equitativa del esfuerzo empresarial en este campo.
Esta regulación dota de coherencia a la legislación sectorial existente
al tratarse de una norma de carácter horizontal aplicable a todo tipo
de obras públicas.
La figura de la concesión queda caracterizada por cuatro conceptos fundamentales, conceptos que constituyen el núcleo de ésta y que
podemos explicar brevemente:
Obra pública. Como realidad tangible que admite la posibilidad de
su explotación económica, la obra pública constituye el principal factor para definir el objeto de la concesión, factor al que se unirá el interés que la construcción de la obra merezca a la Administración
concedente. La obra pública será susceptible de constituirse en soporte instrumental para la ejecución de actividades y servicios varios
de interés público, incluido el que pueda desprenderse de su propia
naturaleza cuando se destine al general uso o aprovechamiento.
Riesgo concesional. La asunción de riesgo en proporción sustancial por
el concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión sea considerado como tal según las exigencias de la doctrina y
conclusiones de la Comisión Europea, expuestas en su Comunicación Interpretativa 2000/C 121/02, publicada en el DOCE de 29 de
abril de 2000. El concesionario asume el riesgo de construcción, conservación y explotación, y esto es lo que sirve de base para que la figura concesional conserve sus señas de identidad. Evidentemente, en
un contrato de larga duración por naturaleza, la asunción del riesgo,
ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error
el futuro, no puede transformar el contrato en un negocio aleatorio,
por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los límites del riesgo si se quieren atraer la participación del capital y la
iniciativa privadas en inversiones, cuyo volumen exige el esfuerzo
compartido de los sectores público y privado. La «buena marcha» del
negocio requiere que ambas partes colaboren y se beneficien de esta
misma colaboración.
Equilibrio económico de la concesión. La alteración de las causas tasadas
en la Ley, que provoquen un desequilibrio económico del contrato,
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
73
con efectos que superan los límites tolerables o deseables para la
credibilidad de la institución y para el interés público, puede llevar a
la recomposición del equilibrio económico del mismo, tanto si el
equilibrio se ha roto en perjuicio como a favor del concesionario.
Este punto es particularmente significativo, por cuanto que choca
con la tradición de los numerosos pliegos de condiciones que consagraban este equilibrio económico, con una interpretación siempre favorable al concesionario, hasta el punto que de aplicarse así el riesgo
de la parte privada quedaría totalmente mitigado e incluso podría
desaparecer en muchas ocasiones, por lo que la concesión perdería
su naturaleza. Ahora, el marco definido entre la Administración y el
concesionario por medio del contrato de concesión es la referencia
obligada para determinar los riesgos y beneficios del concesionario y
restablecer el equilibrio económico en los casos en que sea necesario.
Diversificación de las fuentes de financiación. Se hace más atractiva la
concesión para el capital privado introduciendo un régimen regulador que pretende evitar la congelación de la inversión que se realice.
La concesión, como bien jurídico, se integrará plenamente en el
tráfico mercantil desde el momento de la perfección del contrato,
pudiendo ser objeto de cesión e hipoteca. Además, la Ley facilita la
apertura de la sociedad concesionaria al mercado de capitales, bien
mediante los medios convencionales (emisión de obligaciones, bonos
u otros títulos semejantes, por ejemplo) o incluso mediante la titulización de los derechos de crédito vinculados a la explotación de la obra,
titulización que podrá referirse, en su caso, a los que correspondan a
las zonas complementarias de la concesión de carácter comercial. La
presencia de capital privado se asegura mediante un sólido repertorio de garantías para los posibles acreedores hipotecarios y poseedores de títulos.
Además de estas cuatro características definidoras de esta modalidad de PPP, se hace preciso destacar las principales innovaciones de
la Ley, entre las que se pueden señalar las siguientes:
Financiación de obras relacionadas o «financiación cruzada». Se admite
la posibilidad de financiar, dentro de un mismo contrato de concesión, dos o más obras relacionadas funcionalmente entre sí. En todo
caso, el plan económico financiero reflejará los costes de las dos o más
obras y, del mismo modo, las tarifas de utilización de la obra sujeta
a explotación económica. Ese mismo artículo abre la posibilidad de
que la retribución del concesionario sea por medio de la explotación
de la concesión de dominio público de la zona de servicios o área de
influencia en que se integra la obra, siempre y cuando ésta no sea susceptible de explotación económica.
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Revista Española de Control Externo
Zonas complementarias de explotación comercial. Complementando lo
expuesto en el párrafo anterior, la Ley posibilita que la concesión
se complemente con los ingresos procedentes de zonas o terrenos
para la ejecución de actividades complementarias, comerciales o
industriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad que
prestan a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de aprovechamiento económico diferenciado.
Iniciativa privada. El sector privado queda una vez más fortalecido
en esta Ley al posibilitar su participación desde el mismo momento
en que puede elaborar propuestas de realización de infraestructuras
al sector público. Estas propuestas deberán ir acompañadas de un estudio de viabilidad y el autor tendrá derecho a la correspondiente
compensación, pudiendo ser o no el adjudicatario (el procedimiento
de licitación sigue la vía tradicional).
Cláusula de progreso. La Ley especifica que «el concesionario deberá
mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental,
de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que
resulte de aplicación». Así, la infraestructura será continuamente adaptada a la situación actual de técnica y calidad, lo que redundará, sin
duda, en un mejor servicio a los ciudadanos.
Mecanismos de «premios» y penalizaciones. Se impulsa la introducción
en los pliegos de concesiones de criterios para la medición y valoración de la calidad del servicio prestado por el concesionario: por
ejemplo, regularidad del firme, medidas para la reducción de la accidentabilidad o de la congestión, tratamiento de la viabilidad invernal, reducción de colas en peajes, información ofrecida en tiempo
real, entre otros.
Plazos concesionales más reducidos. Se permite adecuar los contratos
concesionales a la realidad financiera, pues plazos excesivamente largos suponen un incremento excesivo de los costes de financiación e
incluso llega a imposibilitar la financiación de la misma en los mercados financieros. Así, en los casos de construcción y operación, el
plazo queda fijado en un máximo de 40 años, mientras que en los casos de concesiones de operación, el plazo se reduce a un máximo de
20 años, si bien, en ambos casos, pueden ampliarse hasta un máximo
de 60 y 25 años, respectivamente, con el objetivo de restablecer el
equilibrio económico del contrato.
Repasando cada unos de los puntos esenciales de esta Ley de concesiones, no se puede dejar de mencionar que esta regulación trae
como principal consecuencia el establecimiento de una base funda-
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
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mental del contrato entre los sectores público y privado, base que garantiza una seguridad jurídica y crea un reparto equilibrado de riesgos entre ambas partes y redunda en muchos efectos positivos sobre
los usuarios, como son la reducción de los costes y el aumento de calidad en el servicio prestado.
A continuación, como muestra de las influencias legales en la ejecución de obras según PPPs, se hace un breve paseo por la historia
de las licitaciones de las autopistas de peaje desde mediados de los
años noventa hasta nuestros días, regidos por el actual Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte (PEIT).
6. LAS LICITACIONES DE AUTOPISTAS DE PEAJE DESDE MEDIADOS
DE LOS AÑOS NOVENTA
Ya se ha comentado la influencia de la Ley de Autopistas de 1972
en la realización de estas infraestructuras en España hasta el principio de los años ochenta. En los años ochenta y cinco-noventa y cinto
hubo un parón importante en este tipo de contratos, y fue a partir de
la superación de la crisis económica cuando se impulsaron y comenzó
de nuevo su auge por medio del lanzamiento de la Primera Fase del
Plan de Autopistas de Peaje del Ministerio de Fomento.
Esta fase comprendió la licitación de 10 autopistas de peaje por
una inversión de más de 3.000 millones de euros y con una longitud
superior a los 500 km y significó el comienzo de la colaboración público-privada en el sentido actual: no como mera realización de un
contrato entre ambas partes, sino como todo un entramado de relaciones entre ambos sectores con el objetivo de satisfacer las necesidades sociales, aumentar el bienestar común y obtener una rentabilidad
adecuada desde el punto de vista del sector privado.
Las licitaciones de estas autopistas supusieron todo un éxito por la
concurrencia y competencia con que se llevaron a cabo. Quizás, este
éxito tenga mucho que ver con el profundo análisis preliminar que se
llevó a cabo para el estudio de la viabilidad económica de cada una de
las propuestas realizadas. Para ello se consideró un escenario de estudio con parámetros económicos determinados y se analizaron las
influencias del coste por kilómetro, la IMD (intensidad media diaria de
vehículos) y los plazos de concesión sobre la rentabilidad económica
de cada infraestructura. El resultado mostraba dos zonas claramente
diferenciadas: infraestructuras a las que se suponían una alta rentabilidad y otras en las que la rentabilidad no era suficiente, a pesar de
constituir en sí misma una obra susceptible de explotación económica.
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Revista Española de Control Externo
En el primer caso se trató de minorar la rentabilidad de las concesiones a límites razonables que aumentaran los beneficios de la
colectividad; y así, en estas autopistas, se añadió en el pliego de
condiciones la realización de otras obras cuya explotación resultara gratuita para el usuario (como la realización de tramos del anillo
M-50 en Madrid).
En el segundo caso, la opción fue establecer una colaboración pública bajo la forma de lo que se llamó «préstamo participativo», préstamo cuya remuneración está asociada a la marcha del propio
negocio concesional; por lo que si el negocio resulta muy rentable la
remuneración del préstamo es muy elevada, y, en el caso contrario,
la remuneración es mucho más reducida. Así, la Administración concedente resulta «asociada» al mismo negocio concesional y, en particular, al beneficio de la parte privada.
A este gran desarrollo de las fórmulas concesionales a finales de
los años noventa se une el desarrollo de otras formas de colaboración
público-privada, tal como el método de abono total del precio, llamado método alemán, y el método de peaje en sombra, por el cual
es la Administración, y no el usuario, la que realiza el pago del peaje
al concesionario. También se han de destacar para este mismo periodo y en el ámbito de otros Ministerios el relanzamiento de PPPs, siguiendo estos esquemas u otros también novedosos por medio de las
sociedades mixtas, donde las fórmulas de colaboración entre ambos
sectores se diversifican enormemente.
Si bien este relanzamiento de las PPPs a finales de los años noventa
es muy significativo, es la promulgación de la Ley de Concesiones
13/2003 la que de nuevo las impulsa. Así, en ese mismo año, recientemente publicada la Ley, se licitan en el ámbito estatal cinco nuevas
autopistas de peaje. Respecto de la licitación de estas autopistas, se ha
de resaltar que se llevaron a cabo siguiendo las directrices de la nueva normativa, recientemente aprobada, pero aún no en vigor. El espíritu de esta Ley es claramente manifiesto en cada uno de los pliegos
de cláusulas que rigen cada contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de las distintas autopistas de peaje.
Se publican los pliegos de cláusulas particulares para cada una de
ellas y se adopta para cada autopista el sistema de concurso por procedimiento abierto como forma de licitación. Además, en los pliegos
(BOE nº 189, de 8 de agosto de 2003) se establecen las condiciones
particulares de cada uno de los contratos, el plazo, las posibilidades
de recibir como «ayuda» una determinada cantidad de préstamo participativo, los requerimientos de capitalización y solvencia, así como
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
77
todos los detalles técnicos de las infraestructuras y los criterios de valoración a la hora de la adjudicación del concurso.
En este sentido, los pliegos especifican la valoración de los siguientes criterios a la hora de escoger la oferta más ventajosa:
Calidad técnica. Con una valoración máxima de 400 puntos, este criterio queda desglosado en dos partes: la primera de ellas se refiere a
las características técnicas, funcionales y estéticas, mientras que la segunda parte valora la composición de la estructura tarifaria (teniendo en cuenta los beneficios sociales de dicha estructura tarifaria) y la
calidad de los servicios y medidas de gestión medioambiental propuestas, con carácter adicional a las prescripciones ya incluidas en la
documentación de contratación.
Viabilidad de la propuesta y solvencia técnica y financiera de la sociedad
concesionaria. Con una valoración máxima de 250 puntos, trata de valorar por una parte la fiabilidad de las estimaciones de tráfico y la
corrección e integridad del plan económico-financiero, y de otra parte, la composición accionarial de la sociedad, estructura de la financiación y la importancia y aseguramiento de los desembolsos de los
accionistas y resto de financiadores (con el fin de garantizar la solvencia de la sociedad concesionaria).
Eficiencia del diseño concesional. Con una puntuación máxima de
150 puntos, trata de «premiar» a la oferta que proponga la menor
aportación de fondos públicos (es decir, el menor importe del préstamo participativo).
Como aspecto fundamental cabe señalar que si alguna oferta no
alcanzara en los dos primeros criterios el 50 % de la puntuación posible, su calificación total se dividiría por tres.
Los resultados de estas licitaciones son de nuevo positivos para
ambas partes. De este modo, la gran competencia y concurrencia
mostrada en cada una de las autopistas, así como los cortos plazos
transcurridos desde la licitación hasta la adjudicación de las autopistas (unos 5 meses), la participación de pocos funcionarios pero divididos en grupos especializados en los distintos Departamentos del
Ministerio (Dirección General de Carreteras, Dirección General de
Programación Económica, Subsecretaría…), la solicitud total de sólo
unos 100 millones de euros en forma de préstamo participativo cuando la cantidad disponible ascendía a unos 540 millones, así como que
sólo una de las autopistas no fue adjudicada (a pesar de recibir numerosas ofertas no cumplían todos los requisitos expuestos en el pliego o proponían modificaciones sustanciales al contrato original), son
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Revista Española de Control Externo
referencias que demuestran que la nueva Ley estaba ya ejerciendo
efectos beneficiosos para las dos partes contratantes.
Ya en el año 2005 (BOE de 12 de agosto de 2005) debemos referirnos de nuevo a una licitación de una autopista según los criterios
regidos por la Ley 13/2003, de 23 de mayo. Se trata de la autopista
que discurre entre Málaga y el Alto de las Pedrizas. En esta ocasión
el sistema elegido para la licitación es también el de concurso por
procedimiento abierto. En este caso, el pliego de cláusulas Administrativas particulares hace una simplificación más en el proceso de
adjudicación: los criterios por los que se valoran las ofertas pasan
de tres (planteamiento de las autopistas licitadas en 2003) a ser únicamente dos:
Calidad técnica. Con una puntuación máxima de 350 puntos, otorga hasta un máximo de 250 puntos a la oferta con mejores características técnicas y funcionales, y otros 100 puntos a la composición de
la estructura tarifaria (teniendo en cuenta los posibles beneficios
sociales), a la calidad de los servicios y a las medidas de gestión medioambiental propuestas adicionales a las establecidas en la documentación del concurso, así como a la creatividad y viabilidad de las
medidas propuestas para la gestión del tráfico urbano.
Viabilidad de la propuesta financiera de la sociedad concesionaria. Con un
total de 350 puntos, establece 250 de ellos para la oferta con mejor tratamiento de la fiabilidad de las estimaciones de tráfico, la corrección e
integridad del plan económico-financiero y la incidencia en tarifas y
en el plazo concesional de los rendimientos de la demanda de la utilización de la obra y de los beneficios derivados de la explotación de
la zona comercial. Otros 100 puntos, como máximo, son asignados
para valorar la estructura de la financiación, así como la importancia
de los desembolsos de los accionistas y del resto de los financiadores.
En la licitación de esta autopista, la valoración de la cantidad de
«ayuda pública» en forma de préstamo participativo es eliminada
como tal en la fase de asignación de puntuación para la valoración
de las ofertas. Esto no significa, sin embargo, que el disponer o no de
préstamo participativo no sea tenido en cuenta. Lo que ocurre en
este caso es que no se asignan determinados puntos según la cantidad solicitada de préstamo participativo, sino que se valora en el conjunto de la estructura de la financiación, así como de la solvencia y
capacidad de la futura sociedad concesionaria, resultando en algunos
casos beneficioso para la sociedad el disponer de esta financiación,
mientras que en otros el resultado puede ser diferente. Al igual que
ocurría en las licitaciones anteriores, en el caso de no obtener el 50 %
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
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de la puntuación total de los dos criterios, la puntuación total resultante sería dividida por tres.
La autopista que discurre de Málaga a Alto de las Pedrizas fue adjudicada en el año 2006 (BOE de 27 de septiembre de ese mismo
año), por un plazo de 36 años, ampliables, si se cumplen determinadas condiciones establecidas en el pliego de cláusulas, hasta cuatro
años más. El posible préstamo participativo de 180 millones no fue finalmente requerido, pues el consorcio adjudicatario no solicitó ayuda pública alguna.
Como conclusión y resumen de la historia concesional cabe indicar que la inversión física acumulada a finales de 2006 en el ámbito
de las autopistas de peaje alcanzaba los 12.000 millones de euros, con
una longitud de las autopistas de peaje concedidas de 3.282 km,
de los cuales casi 3.070 se encontraban ya en fase de explotación.
(Dentro de estos kilómetros, se incluyen tramos que, aun siendo su
utilización libre de peaje, su explotación está contemplada en la
concesión.)
En cuanto a la constitución y accionariado de las sociedades concesionarias de autopistas de peaje, ha de señalarse que están constituidas como sociedades mercantiles, anónimas y de nacionalidad
española. Su accionariado está integrado por Administraciones Públicas, cajas de ahorros, bancos, otras entidades financieras, empresas
constructoras y otras empresas y accionistas a título individual, si bien
casi un 72 % del accionariado está formado por empresas constructoras españolas.
Este resurgimiento de la participación público-privada en la ejecución de las infraestructuras en España ha significado, por lo tanto, el auge de un sector fundamental en la economía del país y ha
permitido que las empresas españolas se posicionen como líderes
mundiales en la gestión de PPPs al trasladar las experiencias y
conocimientos en este negocio a otros países con situaciones que pueden resultar significativamente distintas.
7. OTROS MODELOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
UTILIZADOS EN ESPAÑA
7.1. El peaje en la sombra
Dentro de la financiación presupuestaria, pero dentro también de
los modelos de colaboración público-privada, aparece el procedimiento del peaje en la sombra como mecanismo de inversión diferida.
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Revista Española de Control Externo
La inversión es financiada por el sector privado con el compromiso
de la Administración Pública de abonar durante un plazo determinado, a través de unas tarifas pactadas, según el uso que los ciudadanos hagan de dicha infraestructura. Los pagos periódicos que
realice la Administración para cada ejercicio presupuestario computan como gasto público en el mismo ejercicio.
Los planes de infraestructuras del Ministerio de Fomento, tanto el
anterior PIT como el actual PEIT, contemplan esta posibilidad de financiación, pero siempre se ha de tener en cuenta el marco de los
compromisos de estabilidad presupuestaria y reducción de déficit de
las cuentas públicas, creándose, en consecuencia, un entorno de uso
proporcionado de los sistemas de inversión directa y diferida para
cumplir los objetivos de desarrollo temporal del Plan.
Este sistema ha sido utilizado principalmente como vía para la reducción de peajes a nivel nacional, compensando la minoración de
ingresos mediante la financiación presupuestaria. Como en cualquier
otro tema, afloran ciertas ventajas y desventajas que han de ser analizadas antes de elegir esta forma de crear infraestructura: frente a la
principal ventaja de poder realizar la actuación en un determinado
momento e imputar anualmente los pagos que la Administración realiza, se contrapone el principal inconveniente en la utilización de este
método, el hacer desaparecer el elemento regulador de la demanda,
la tarifa al usuario, pues, en muchas ocasiones, el usuario desconoce
por completo que la infraestructura que utiliza está siendo «pagada»
de forma directa por la Administración al gestor privado que la conserva y mantiene.
Ya a finales de los años noventa, la evaluación y análisis del estado
de las carreteras a lo largo de todo el territorio nacional mostraba una
necesidad importante de mejoras en cuanto a calidad, accesibilidad
y seguridad en toda la red. Las autovías llamadas «de primera
generación» se construyeron a mediados de los años ochenta en el
marco del Primer Plan General de Carreteras. En su mayor parte se
llevaron a cabo por duplicación de los trazados ya existentes, y muchas
de sus características técnicas y funcionales manifestaban un estado de
obsolescencia respecto de la normativa actual de construcción, conservación y explotación que precisaba una mejora en los parámetros
de trazado, regularidad superficial y otras características del firme, así
como las señalizaciones fija y variable y otros elementos de seguridad,
con el fin de reducir los tiempos de viaje y la accidentabilidad.
Una vez más, la necesidad de realizar actuaciones de enorme
cuantía, agrupadas en un plazo medio de tiempo, se impuso en la
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
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planificación estatal del gasto. Se hizo preciso dotar de una seguridad
jurídica a la posibilidad de realizar esta modernización de las carreteras por medio de colaboraciones público-privadas, y así, por medio
de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, se introduce la figura del «contrato de servicios
de gestión de autovías, […] por el que se adjudica al contratista la ejecución de
actuaciones para mantener dichas infraestructuras en condiciones óptimas
de vialidad por un plazo de hasta veinte años, pudiendo extenderse su objeto
a las actividades de conservación, adecuación, reforma, modernización inicial,
reposición y gran reparación de la autovía; todo ello con la finalidad de resolver el problema de la inadecuación de las autovías de primera generación a
los actuales y más exigentes criterios de seguridad vial».
En mayo del año 2006 se presentó el actual Plan de Acondicionamiento de Autovías de Primera Generación ante el Consejo de Ministros y quedó abierta la vía a la licitación de los tramos de autovías
integrados en dicho Plan por medio del contrato de peaje en sombra.
El Plan supone el acondicionamiento integral de más de 2.100 km
de autovías y un coste en el entorno de los 7.000 millones de euros.
El desarrollo se llevará a cabo en dos fases, la primera de las cuales,
que supera los 1.500 km, ya se ha iniciado con la licitación del contrato de concesión para la adecuación, reforma y conservación de un
tramo de la A-2 en abril de 2007.
De nuevo puede surgir la pregunta de ¿por qué se utiliza este sistema de contratación por medio de PPP en este tipo de actuación?
Resumiendo los principales puntos que han llevado a la elección de
esta modalidad de contrato por parte del Ministerio de Fomento, podemos señalar que se trata de un contrato a largo plazo entre la Administración y el concesionario (hasta un máximo de 20 años, según
hemos visto que se especificaba en la Ley); las autovías existentes a remodelar son libres, no están sujetas a peaje, por lo que el usuario, difícilmente «entendería» que en un futuro próximo pasasen a ser «de
pago»; además, la gestión privada de dicho mantenimiento permite
fijar unos estándares de calidad determinados en el contrato y medibles por medio de parámetros objetivos que redundan en una mejor
calidad de prestación del servicio durante esos 20 años. Por último,
las reducciones presupuestarias y el objetivo de no incremento de
déficit se imponen como fundamentales a la hora de seleccionar esta
alternativa financiera.
Desde el enfoque de la contabilidad nacional, no se puede olvidar
la relevancia de la distribución de los riesgos entre el sector público y
el privado, de tal modo que, de forma similar a lo que ocurre en la
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Revista Española de Control Externo
concesión tradicional con pago del usuario, se mantiene el principio
de riesgo y ventura del concesionario, que debe asumir el riesgo de
construcción y al menos uno de los dos siguientes, el riesgo de disponibilidad o el de demanda.
El caso particular que nos ocupa elimina, o si no lo hace al 100 %
lo reduce muy significativamente, el riesgo de demanda, pues se conoce perfectamente el número de vehículos diarios que atraviesan
cada tramo de autovía en la actualidad (medible por medio de las estaciones de aforo situadas en toda la red de carreteras del Estado) y
puede ser extrapolado de forma bastante fiable a los años venideros
de la duración contractual. Es por este motivo por el que el riesgo de
disponibilidad de la autovía en las mejores condiciones de calidad y
seguridad se establece como clave a la hora de que la concesión mantenga su naturaleza y Eurostat sitúe en el balance del concesionario
las inversiones previstas y no las traslade al déficit o gasto público.
En cuanto al proceso licitador, la particularidad de este tipo de
contrato concesional de peaje en la sombra requirió de unos pliegos
de prescripciones particulares especiales al tratarse de una mezcla de un contrato tradicional de prestación de servicios y un contrato de concesión.
De nuevo, la capacidad técnica y la propuesta económica sirven de
base para la valoración de cada una de las ofertas presentadas. Así,
la propuesta técnica se puntúa con un máximo de 100 puntos, de
los cuales 88 se refieren a condiciones técnicas propiamente dichas,
y el resto a condiciones de gestión de la autovía. En cuanto a las
propuestas económico-financieras, son valoradas en dos partes: la
primera, con 25 puntos, se refiere al plan económico-financiero,
mientras que otros 75 puntos se dividen entre los criterios de peajes,
los estudios de tráfico y el modo de gestionar los excesos de tráfico en
las autovías. Como en otras ocasiones, la adjudicación es a la mejor
propuesta, la que haya obtenido una mayor puntuación en la fase de
valoración de las ofertas recibidas.
7.2. El método del abono total del precio o método alemán
Otro sistema de financiación público-privado por vía presupuestaria es el constituido por el llamado método alemán. Mediante esta
fórmula, la inversión se realiza con fondos públicos y con cargo a los
Presupuestos Generales del Estado. La diferencia con la inversión directa tradicional estriba en que se trata de una inversión diferida, en
el sentido de que el abono del coste total de la infraestructura se
realiza a la recepción de la misma. El importe de la obra computa
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
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como gasto público en la contabilidad presupuestaria en el momento en que se genera el compromiso de pago (principio de devengo)
de la Administración Pública; no obstante, el SEC-95 obliga a consolidar como gasto público de cada ejercicio el importe correspondiente según el grado de avance de la obra contratada.
La posibilidad de esta modalidad financiera la ofrecen la Ley
13/1996, que define el «contrato de obra bajo la modalidad de abono total
del precio» en su artículo 147, y el Real Decreto 704/1997 por el que
se regula el régimen jurídico, presupuestario y financiero de este
tipo de contrato administrativo. Por tanto, la Ley habilita a que el
Gobierno determine en qué supuestos el contrato de obra bajo la
modalidad de abono total del precio va a ser de aplicación, atendiendo a la naturaleza y a la cuantía del contrato, y el Real Decreto
señala con exactitud, dada la incidencia futura en el déficit público
del nivel de endeudamiento, los supuestos en que puede resultar de
aplicación. El Real Decreto regula las particularidades de la tramitación del expediente de contratación con el fin de conseguir un mayor control en su utilización, y así, por ejemplo, ya en su artículo 1,
se establece la obligación de que «cada obra será objeto de contratación independiente, respetando los límites señalados […], quedando prohibida la acumulación de obras en un mismo contrato». Como forma de control y
regulación, se obliga también a que los Departamentos ministeriales
y organismos públicos que pretendan utilizar este método de financiación «deberán remitir al Ministerio de Economía y Hacienda, antes del
1 de junio del año anterior al ejercicio al que se pretenda utilizar esta forma
de contrato, un programa de obras a realizar utilizando esta modalidad».
Además, el programa de estas obras se integrará en la programación
plurianual a medio plazo en la que se enmarcan los Presupuestos
Generales del Estado.
A nivel del Ministerio de Fomento, se pueden destacar los años
1997 y 1998 como comienzo del desarrollo de este tipo de contratos. En estos dos años, este modelo financiero se ha utilizado para financiar 20 tramos de autopistas, con una longitud superior a los
200 km, así como la construcción de algunos tramos de ferrocarril,
como la variante de Alpera.
Durante el ejercicio del año 2000, el Gobierno no autorizó la celebración de nuevos contratos de obra bajo la modalidad de abono
total del precio, pero ya en el año 2001 se retomó el programa de
abono total del precio con un importe de 850 millones de euros y se
contrataron 10 autopistas (unos 140 km) y el desdoblamiento del túnel de Viella, entre otras obras.
84
Revista Española de Control Externo
En los últimos años se ha vuelto a dotar de infraestructuras de
carreteras por medio de este modelo. Así, en 2005 la cantidad dispuesta ascendía a unos 385 millones de euros, y aproximadamente
800 millones de euros en el año 2006 y 700 millones en el último ejercicio presupuestario. En estos tres años, por tanto, casi 1.900 millones
de euros han contribuido al desarrollo del stock de infraestructuras
por medio del sistema de PPP descrito como método alemán.
7.3. Un caso específico de colaboración público-privada
en el ámbito internacional
Resulta significativo recordar que la pertenencia de España a la
Unión Europea resulta beneficiosa para nuestro país, especialmente
si analizamos el desarrollo de las infraestructuras. Ya se ha señalado
la incidencia que tiene la condición de país miembro de la Unión Europea frente a la legislación aplicable, así como a las normas contables
y a las propias cuentas públicas y tratamiento del déficit y gasto público. Siguiendo esta misma línea, también ha de resaltarse que la
planificación de las infraestructuras españolas está regida por un ámbito de planificación mayor, el de la Unión Europea, y más concretamente el de nuestros países vecinos, con quien establecemos unas
conexiones en nuestras redes de infraestructuras que nos permiten
unos mejores y más rápidos accesos a los mercados centroeuropeos.
En este marco es donde se sitúa el caso de la concesión ferroviaria
que pretende establecer el enlace transfronterizo entre Figueras y Perpignan. Es, por tanto, una concesión internacional por cuanto que implica la participación de Francia y España, además de ser un claro
ejemplo de colaboración público-privada entre ambas Administraciones Públicas y las empresas privadas que constituyen el consorcio.
El proyecto ferroviario Figueras-Perpignan pertenece a los proyectos prioritarios de la Red Transeuropea de Transporte. Une la red
ferroviaria española al resto de Europa. No pueden olvidarse las
complejidades propias de este proyecto no sólo por tratarse de un
proyecto «a dos bandas», sino por tener condicionantes técnicos que
podían complicar la ejecución del proyecto: el ancho de vía español
tradicional es de 1,676 m, pero el ancho de vía europeo, y por tanto
el ancho de vía establecido en este proyecto con el fin de dar una continuidad a la red, es de 1,435 m. La ejecución de esta infraestructura,
si bien suscitaba dificultades ya desde su propio planteamiento, permitiría disminuir la condición de España de país periférico de la
Unión al reducir los tiempos de viaje significativamente y, con ello,
los costes asociados al transporte.
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
85
Al ser incluido este proyecto, como se ha comentado, en la lista de
proyectos prioritarios de la Unión, las discusiones entre los dos países
comenzaron pronto y ya en el año 1992 se esbozaron los primeros estudios franco-españoles. Queda definido el trazado de la línea internacional y se le da continuidad por el lado español hacia Barcelona,
donde enlaza con el nuevo trazado hasta Madrid, mientras que por
el lado francés se propone su enlace hacia Montpellier y el resto de
líneas francesas de alta velocidad.
En el año 1993, una Directiva de la Unión Europea (Directiva
CEE-93/37) establece que la concesión se llevará a cabo mediante
un proceso binacional de ofertas bajo la dirección de los Estados
francés y español. Ya en 1995 se alcanza el acuerdo entre los dos países
de construir la línea ferroviaria siguiendo el modelo concesional. La
sección internacional será financiada, proyectada, construida, explotada y mantenida por el concesionario a su cargo, riesgo y ventura. En contrapartida, en la fase constructiva tendrá el derecho a
recibir un subsidio o ayuda pública por parte de ambos países (a determinar), y en la explotación, a percibir un canon de los usuarios
(operadores ferroviarios) autorizados para utilizar dicha sección internacional. A la finalización del periodo concesional, la infraestructura será transferida a ambos países.
La estructura concesional queda establecida de la siguiente manera:
Una Comisión Intergubernamental (Gobiernos de España y Francia) establece una relación contractual con un concesionario privado
(formado por un grupo de empresas y bancos o aseguradoras) que
puede recibir unos fondos públicos de los propios Estados y de la
Unión Europea en forma de ayudas a la inversión (queda completamente excluida la posibilidad de cualquier subvención de funcionamiento o explotación) y que tendrá el derecho a percibir unos
ingresos por la explotación de la infraestructura en forma de cánones de las compañías operadoras ferroviarias (según diferentes grupos tarifarios que atienden al carácter y tipología de los trenes),
teniendo en cuenta que la definición de rutas y horarios estará sujeta a las decisiones de los entes gestores, RFF en el caso francés, y
ADIF en el caso español.
La preparación de la licitación se inició conjuntamente en una
reunión franco-española en mayo de 2000, y se establecieron las condiciones técnicas y el entorno legal del futuro contrato.
En julio de 2001 se publicó la licitación en el DOCE (actualmente
DOUE o Diario Oficial de la Unión Europea), licitación que seguiría
86
Revista Española de Control Externo
el modelo concesional expuesto en los pliegos de condiciones establecidos y dentro del marco legal de la Unión Europea y de ambos Estados (por ejemplo, es importante indicar que el concesionario está
sujeto a las obligaciones tributarias resultantes de las disposiciones fiscales vigentes en los dos países, pero en todo caso resulta de aplicación
el convenio hispano-francés a fin de evitar la doble imposición).
Es en este mismo año, 2001, cuando se califican los grupos empresariales interesados en la licitación pública, resultando un total de
seis candidatos, siendo la Comisión Intergubernamental el órgano
encargado de la selección de las ofertas, apoyándose en grupos de
trabajo e informes de expertos.
En abril de 2002 se cierra el proceso de recepción de ofertas,
resultando un total de seis oferentes, y es en el mes de julio cuando
se selecciona al grupo EUROFERRO (Bouygues-Dragados) como el
candidato óptimo. Así, en el mes de septiembre comienza un procedimiento de negociación con este grupo empresarial de los aspectos
abiertos del contrato de concesión. Una vez concluido este proceso
negociado, la Comisión elevaría a los Estados concedentes la propuesta de adjudicación de la concesión.
En abril de 2003, después de un largo proceso de negociaciones
entre el grupo EUROFERRO y la Comisión Intergubernamental, la
Comisión propone la finalización de las negociaciones debido a la imposibilidad de los poderes públicos de aceptar los últimos planteamientos del sector privado, por cuanto que la citada agrupación
pretendía condiciones contractuales no compatibles con los principios esenciales que rigen la institución concesional, el riesgo y ventura
recogidos en los pliegos de cláusulas de la concesión.
Unos quince días más tarde, los Gobiernos español y francés inician de forma simultánea la nueva licitación de este tramo ferroviario, y así el 8 de mayo de 2003 aparece publicada en el DOUE. Esta
nueva licitación aprovechó las experiencias de la primera, y por eso
el alto nivel de definición del contrato y los estudios llevados a cabo
por la Comisión Intergubernamental permiten acortar los plazos
para la adjudicación. A finales de ese mismo año, cuatro candidatos
se habían presentado, y ambos Gobiernos anunciaron la conclusión
del proceso de selección con la elección del grupo TP Ferro, formado
por una agrupación de empresas de ambos países (ACS-DragadosEiffage). En esta adjudicación, de forma similar a los contratos nacionales españoles, la concesión se había otorgado siguiendo los criterios
de adjudicación típicos de calidad técnica de la propuesta presentada,
solidez de la financiación y coherencia de la política tarifaria y montante de la subvención a la construcción.
Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración…
87
Finalmente, el contrato de concesión se firmó en Madrid el 17 de
febrero de 2004 siguiendo los criterios de una concesión tradicional
en cuanto al reparto de riesgos y asunción de riesgos por parte del
concesionario, con una subvención compartida al 50 % por España y
Francia de 540 millones de euros (algo más de la mitad de los costes
de construcción). No se estableció garantía alguna en las fases de operación y mantenimiento y sí un sistema de penalizaciones en todas
las fases del contrato, desde la construcción a la operación de la infraestructura.
Como conclusión de este proyecto es imprescindible destacar que
la excelente colaboración entre las Administraciones de ambos países
resultó fundamental para llevar a cabo cada una de las fases del mismo. Se trataba de un proyecto esencial, innovador y clave para los intereses de ambos países y, por ende, de la propia Unión Europea:
– Técnicamente, se trataba de un gran proyecto la red ferroviaria
pan-europea, con dificultades tanto de trazado como de diseño de la
propia infraestructura (dos anchos de vía, atravesar la cadena de los
Pirineos, trazados en túnel y puentes…).
– Supone todo un hito en la aplicación del modelo concesional en
un ámbito no tradicional (se trata de una concesión ferroviaria y las
principales experiencias se tenían en el ámbito de las carreteras).
– Hay una interacción fundamental entre los sectores público y
privado, como en cualquier caso de PPP, pero acentuado por la conjunción de los Gobiernos de dos países, el grupo concesionario, los
administradores/gestores de las infraestructuras ferroviarias de ambos
países (ADIF por parte española y RFF por la francesa) y los operadores ferroviarios (fundamentalmente RENFE, operadora en España,
y SNCF, en Francia).
Este tramo transfronterizo demuestra que la aplicación de PPP en
este ámbito es totalmente factible, incluso cuando los condicionantes
técnicos presentan numerosos problemas y el entorno político-social
supone aún más dificultades a añadir por el hecho de estar formado
por varios países, con legislaciones e intereses no siempre coincidentes.
En cualquier caso, siempre se ha de tener en cuenta la necesidad
de una completa y efectiva transferencia de riesgos al gestor privado
desde el mismo momento de la firma del contrato hasta que cesa la
actividad concesional; y de modo subyacente se ha de considerar
esencial la colaboración y participación en cada una de las fases del
proyecto concesional de la parte privada y de la parte pública, tanto
si afecta a un único país como si se trata de la asociación de varios
88
Revista Española de Control Externo
países en la consecución de una infraestructura que, sin duda, beneficiará a todos.
8. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS UTILIZADAS
Ley 8/1972, de 10 mayo, de construcción, conservación y explotación
de autopistas en régimen de concesión.
Ley 13/2003, Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas.
Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público.
Informe 2006 sobre el sector de autopistas de peaje en España (Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas
Nacionales de Peaje, Ministerio de Fomento).
Revista de Obras Públicas, núm. 3.425, octubre de 2002. «El nuevo sistema concesional».
Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte, PEIT, 2005-2020. Centro de Publicaciones del Ministerio de Fomento.
Varias notas de prensa e informes del Ministerio de Fomento.
Modelos de colaboración
público-privada. Experiencia
de la Comunidad de Madrid: nuevos
equipamientos sanitarios
Nieves Rodríguez Varela
Directora General de Análisis Económico y Financiación
de Inversiones del Sector Público.
Consejería de Hacienda, Comunidad de Madrid
INTRODUCCIÓN
En el apartado primero de este artículo se analiza el concepto de
colaboración público-privada (en adelante, CPP) en su acepción general en el marco comunitario europeo. Se pone de manifiesto la ausencia de un concepto general y homogéneo de CPP. En general esta
fórmula abarca relaciones entre las autoridades públicas y el sector
privado que pueden revestir muy diversos carácter y alcance. Así, podemos englobar en las CPPs desde la financiación en mercado de empresas publicas hasta la participación de privados en el capital de
sociedades públicas en diversos porcentajes, pasando por aquellos supuestos en los cuales el privado suministra su experiencia para extender la venta de servicios públicos, ampliando el mercado de éstos.
En este apartado primero se examina la fórmula de colaboración,
consistente en el establecimiento de una relación contractual a largo
plazo (25 a 30 años) entre la autoridad pública y el sector privado, a
través de la cual el sector público se compromete a comprar una serie de servicios que son suministrados por el privado en unas condiciones determinadas de cantidad y calidad, prefijadas en el contrato.
Este contrato incluye habitualmente la provisión de las infraestructuras necesarias para prestar los servicios demandados, esto es, el diseño, la construcción, el mantenimiento y la reposición de activos.
Además, bajo este esquema, el privado aporta la financiación necesa89
90
Revista Española de Control Externo
ria para acometer el proyecto, y asume los riesgos de construcción,
demanda y/o disponibilidad. Esta fórmula se conoce como iniciativa
de financiación privada (o Private Finance Initiative –PFI– en su denominación en inglés1).
La iniciativa de financiación privada se enmarca en lo que el derecho comunitario denomina colaboración publico privada contractual (frente a la institucionalizada2) y se somete a las normas de
contratación pública.
El apartado segundo expone brevemente los requisitos previos
mínimos para una correcta utilización de esta fórmula contractual.
En el apartado tercero se realiza una descripción básica de la experiencia de la Dirección General de Análisis Económico y Financiación
de Inversiones del Sector Público en relación con la implantación del
esquema desarrollado y utilizado para la ejecución del proyecto de
inversión consistente en la dotación de siete nuevos hospitales públicos en el territorio de la Comunidad de Madrid.
Por último, en las conclusiones se pone de manifiesto la virtualidad del posible uso del esquema desarrollado para la construcción y
explotación de hospitales por la Comunidad de Madrid en relación
con otros equipamientos públicos, en los cuales la Administración
mantenga la prestación del servicio publico y transfiera al privado todas aquellas tareas y prestaciones accesorias que entran en su giro o
tráfico habitual y en las que puede generar un valor añadido.
1. LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA EN LA PRODUCCIÓN
DE BIENES Y SERVICIOS. LA INICIATIVA DE FINANCIACIÓN PRIVADA
El elemento esencial que distingue los esquemas de CPP del sistema tradicional de contratación pública es el origen de los fondos
necesarios para ejecutar el proyecto. En lugar del recurso al
endeudamiento directo del Gobierno, la mayoría de los esquemas de
CPP se financian con préstamos al privado o mediante la emisión por
el privado de bonos en el mercado de capitales.
1
Las siglas PFI corresponden a Private Finance Initiative, un programa del Gobierno británico que permite modernizar las infraestructuras públicas recurriendo a
la financiación privada. Este modelo también se utiliza en otros Estados miembros,
a veces con variantes importantes.
2
La CPP institucionalizada se refiere a la creación de una entidad en la que participan, de manera conjunta, el socio público y el privado. Las fórmulas a utilizar
pueden ser: i) la creación de una entidad ad hoc en la que participan, de manera
conjunta, los sectores público y privado (entidad mixta); ii) la toma del control de
una empresa pública existente por parte del sector privado (privatizaciones).
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de…
91
Al margen de este elemento común que hace referencia al origen
de los fondos del proyecto, la expresión «colaboración público-privada» carece de definición homogénea y general en el acervo comunitario. En términos generales, su empleo alude a las diferentes formas
de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la
prestación de un servicio.
En el Libro Verde de la Comisión Europea sobre la colaboración
público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación
pública y concesiones (Bruselas, 30-4-2004) encontramos una recopilación de elementos comunes a las operaciones de CPP, cuales son:
a) La duración relativamente larga de la relación, que implica la
cooperación entre el socio público y el privado en diferentes aspectos
del proyecto que se va a realizar.
b) El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por
el sector privado, en ocasiones a través de una compleja organización
entre diversos participantes. No obstante, la financiación privada
puede completarse con financiación pública, que puede llegar a ser
muy elevada.
c) El importante papel del operador económico, que participa en
diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se concentra, esencialmente, en definir los
objetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios propuestos y política de precios, al tiempo que
garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.
d) El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al
que se le transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector público. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la
operación, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de
los riesgos se realiza caso por caso, en función de las capacidades respectivas de las partes en cuestión para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.
El objetivo de la Comisión al publicar el Libro Verde no fue el de
establecer unas pautas para la regulación de los contratos de CPP,
sino el de abrir un debate sobre la aplicación de la normativa comunitaria en materia de contratación pública y concesiones al fenómeno
de las CPP. El debate, una vez lanzado, se centra en las normas que
han de aplicarse cuando se opta por confiar una misión o tarea a un
tercero.
92
Revista Española de Control Externo
El principio general consagrado en el Libro Verde es que todo
acto en virtud del cual una entidad pública confía la prestación de una
actividad económica a un tercero debe ser examinado en función de
los principios y normas del Tratado, especialmente en lo que se refiere a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios (arts. 43 y 49 del Tratado CE). Tales principios incluyen los de
transparencia, igualdad de trato, proporcionalidad y reconocimiento
mutuo.
Asimismo, en los casos que entran en el ámbito de las Directivas
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos se aplican disposiciones detalladas. Estas Directivas3
tienen por objeto proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o
servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado
miembro y, con dicho fin, excluir tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores nacionales en cualquier adjudicación de contratos como la posibilidad de que una entidad adjudicadora pública
se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico.
A efectos del tratamiento contractual el Libro Verde distingue:
operaciones de CPP de tipo puramente contractual, en las que la
colaboración entre los sectores público y privado se basa en vínculos
exclusivamente convencionales y operaciones de CPP de tipo institucionalizado, que implican la cooperación entre los sectores público
y privado en el seno de una entidad diferente.
En cualquier caso, en la colaboración de tipo puramente contractual el acto de adjudicación se califica de contrato público. Esto es
fundamental en cuanto predetermina el procedimiento de contratación. Así, en el marco del Derecho comunitario la selección del socio
privado debe hacerse por el procedimiento abierto o restringido.
3
Es decir, las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE y 93/38/CEE, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación, respectivamente, de los contratos públicos de servicios, de contratos públicos de suministro, de los contratos públicos de obras y de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes
y de las telecomunicaciones. Dichas Directivas serán sustituidas por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,
relativa a la coordinación de procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y servicios, y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa a la coordinación de
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía,
de los transportes y de los servicios postales, que se publicarán próximamente en el
DOUE. Además, en determinados sectores, y en particular en el sector de los transportes, la puesta en marcha de una CPP puede estar sujeta a una legislación sectorial específica.
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de…
93
Con carácter excepcional y en determinadas condiciones, a veces es
posible recurrir al procedimiento negociado.
A partir de la adopción de la Directiva 2004/18/CE es posible aplicar un nuevo procedimiento, llamado de «diálogo competitivo», en la
adjudicación de contratos particularmente complejos. En los casos en
los que el organismo adjudicador no sea objetivamente capaz de definir los medios técnicos que pueden responder a sus necesidades y
objetivos y en los casos en los que el organismo adjudicador no sea
objetivamente capaz de establecer la organización jurídica o financiera, o ambas, de un proyecto se abrirá el procedimiento de diálogo
competitivo.
Este nuevo procedimiento permitirá que los organismos adjudicadores entablen un diálogo con los candidatos con el objetivo de encontrar soluciones capaces de responder a dichas necesidades. Al
término de este diálogo se invitará a los candidatos a presentar sus
ofertas definitivas con arreglo a la solución o las soluciones identificadas en el transcurso del diálogo. Los organismos adjudicadores evaluarán las ofertas en función de unos criterios de adjudicación
preestablecidos.
En este artículo nos centraremos en los esquemas de CPP contractual a través de los cuales se instrumenta una colaboración basada
únicamente en vínculos contractuales entre las partes. Engloba combinaciones diversas que atribuyen una o varias tareas, de mayor o
menor importancia, al socio privado y que incluyen el proyecto, la financiación, la realización, la renovación o la explotación de una obra
o de un servicio.
En esta categoría entra el modelo de concesión, el cual se caracteriza por el vínculo directo que existe entre el socio privado y el usuario final: el socio privado presta un servicio a la población «en lugar
de» el socio público, pero bajo el control de éste. Asimismo, se caracteriza por el modo en que se remunera al contratista, que consiste en
cánones abonados por los usuarios del servicio4, que se completan, en
su caso, con subvenciones concedidas por los poderes públicos.
Asimismo, la CPP contractual comprende otros tipos de organización en los cuales la tarea del socio privado consiste en realizar
y gestionar una infraestructura para la Administración Pública (por
4
Betreibermodell, modelo alemán que se corresponde con el Built, Operate and
Transfer. El privado diseña, construye y opera la infraestructura o servicios, cobrando rentas o tarifas a los usuarios basadas en la frecuentación. Al final del período de
explotación la infraestructura revierte al sector público.
94
Revista Española de Control Externo
ejemplo, un colegio, un hospital, un centro penitenciario o una infraestructura de transporte). El ejemplo más típico de este modelo es la
organización de tipo iniciativa de financiación privada. En este modelo, la remuneración del socio privado no adopta la forma de cánones abonados por los usuarios de la obra o el servicio, sino de pagos
periódicos realizados por el socio público. Dichos pagos pueden ser
fijos, pero también pueden calcularse de manera variable, en función, por ejemplo, de la disponibilidad de la obra, de los servicios
correspondientes o, incluso, de la frecuentación de la obra. Es el caso
de los peajes «sombra» o virtuales, utilizados en el marco de proyectos de autopistas, en particular en el Reino Unido, Portugal, España
y Finlandia.
Estamos ante una fórmula de colaboración entre el sector público
y el privado, instrumentada a través de un contrato de larga duración
(25 a 30 años). Bajo el contrato, el sector público se compromete a
comprar una serie de servicios que son suministrados por el privado
en unas condiciones determinadas de cantidad y calidad, prefijadas
en el contrato, incluyendo en su objeto la construcción, el mantenimiento y la reposición de las infraestructuras necesarias para prestar
los servicios demandados. El privado aporta, además, la financiación
necesaria para acometer el proyecto y asume los riesgos de construcción, demanda y/o disponibilidad. Esta fórmula se conoce como iniciativa de financiación privada.
Este esquema ha sido denominado por un sector doctrinal como
la tercera vía, toda vez que se encuentra en el camino intermedio entre la prestación directa por el sector público y las privatizaciones,
conceptuadas como la venta de bienes y servicios en mercado en régimen de estricta competencia.
En el caso de las privatizaciones, los clientes del operador privado
son usuarios privados. En los esquemas de CPP, tipo iniciativa de financiación privada, el papel del sector público es el de comprador de
servicios. Normalmente, es el Gobierno el que paga por los servicios
suministrados y ejerce una influencia en el nivel y calidad de provisión.
El sector público mantiene el control sobre los elementos esenciales del proyecto y el fin público perseguido, que no es otro que lograr
la mayor eficiencia en la prestación de los servicios públicos, incrementando su calidad y cantidad, velando, en suma, por que los ciudadanos reciban el máximo beneficio en relación con los recursos
que aportan a través del pago de impuestos.
El debate sobre la utilización o no de estos esquemas ha de centrarse en determinar quién es capaz de articular la estructura más
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de…
95
adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos por el sector público, que no son otros que conseguir la mayor eficiencia en la gestión
de los recursos públicos escasos. Elementos tales como quién debe
prestar el servicio directamente, si el sector publico o el privado, o decidir la colaboración sobre el hecho de que el activo se clasifique en
el balance del sector gobierno o en el balance del privado, no son
apropiados para decidir el uso de la CPP.
2. PREMISAS PARA LA CORRECTA UTILIZACIÓN
DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
El primer y fundamental principio que debe regir el recurso al
uso de estos esquemas es que la utilización de los esquemas de CPP
sólo es adecuada cuando los beneficios que reciben, tanto la Administración como los usuarios, superan los costes imputados por el
privado al proyecto, medidos a lo largo de toda la vida del mismo.
Por lo tanto, resulta primordial someter la utilización de los esquemas de CPP a un análisis previo de los costes que se generarán a lo largo de la vida del contrato y la evaluación de los beneficios esperados,
expresados en términos de una mayor eficiencia en la prestación de
los servicios que recibe el ciudadano. La utilización del esquema de
colaboración se justifica cuando los beneficios que reciben la Administración y los usuarios superan los costes imputados por el privado al
proyecto. Es el denominado análisis del value for money (en adelante,
vfm). Este concepto pone en relación los recursos utilizados en la
provisión con los resultados obtenidos. Es, por tanto, un mecanismo
de valoración que se centra en determinar si se le ha dado el mejor uso
posible a los recursos disponibles. Hace referencia a una valoración relativa y dinámica que se desarrolla a lo largo de toda la vida del proyecto, desde la fase de programación de inversiones, pasando por la de
contratación del proyecto concreto, hasta la evaluación de los resultados alcanzados, que ha de servir como retroalimentación para la realización de nuevos análisis. El objetivo básico es el de determinar con
la mayor precisión posible el rendimiento óptimo de los recursos disponibles en relación con diferentes alternativas de uso de los mismos
a través de los diversos esquemas de ejecución potenciales.
La realización de este análisis requiere el desarrollo de un modelo específico en el que se introduzcan todos los elementos cuantitativos del proyecto y se ponderen con elementos cualitativos. No es
tarea fácil, dado que estamos ante esquemas complejos que conllevan
la asunción de múltiples prestaciones por parte del privado. No se
96
Revista Española de Control Externo
pueden comparar, sin más, con un contrato tradicional de obras ejecutado con cargo al presupuesto. En los esquemas de CPP, el privado es responsable del diseño, la construcción y la explotación de la
obra. Aquí cobra especial importancia la valoración de los beneficios
derivados de las sinergias que se generan entre las prestaciones, responsabilidad del privado. De esta interrelación se derivan abaratamientos de costes a lo largo del ciclo de vida del proyecto. A modo de
ejemplo: dado que el privado se hace cargo tanto de la construcción,
del mantenimiento y de la explotación del activo a largo plazo y
fija, al inicio del contrato, la rentabilidad cerrada por este conjunto de prestaciones, una construcción pobre o deficiente encarecerá
el mantenimiento, reduciendo la rentabilidad del privado. Asimismo,
retrasos en la entrega de la obra comprometen el inicio de la explotación, impidiendo que comiencen a generarse rentas para aquél.
Por el lado de los costes, resulta esencial para obtener un precio
ajustado que se transfieran al privado aquellos riesgos que está en
condiciones de controlar. Esta premisa es básica, en tanto que si los
riesgos transferidos están bajo el control del privado y son cuantificables le asignará un precio ajustado si quiere ganar la licitación en un
marco de competencia. Si los riesgos transferidos al privado están fuera de su control y, por tanto, de su capacidad de cuantificación, bien
les asignará una prima de riesgo desorbitada, de lo que se derivará
que la utilización del esquema no generará beneficio alguno, o bien
no podrá asumirlos, en tanto que el mercado no financiará los mismos, no existirá concurrencia y el contrato podría quedar desierto.
En apoyo de lo expuesto, cabe citar al Parlamento Europeo, que
en su «Informe sobre la colaboración publico-privada y el Derecho
comunitario en materia de contratación publica y concesiones
2006/2043(INI)» ha puesto de manifiesto la virtualidad de estos mecanismos al señalar que, si bien no son la panacea para acometer
todo tipo de inversiones, «si se realizan de forma correcta, las operaciones de
colaboración con el sector privado suelen reducir los costes del ciclo de vida,
mejorar el reparto de riesgos, acelerar la ejecución de las obras públicas y la
prestación de servicios públicos, mejorando la calidad y produciendo efectos de
ahorro». Para que tales resultados se generen en la práctica señala el
mismo Informe que «los gobiernos deberían, en primer lugar, concentrarse
en mejorar sus capacidades administrativas y sus métodos de evaluación en
lugar de ampliar la aplicación de la colaboración público-privada a nuevos
sectores. Habría que garantizar que, en caso de que se emprenda una colaboración, los riesgos sean asumidos por la parte que mejor pueda afrontarlos y
que se aprovechan de forma eficaz las ventajas que brinda la participación del
sector privado. Sin este planteamiento, el sector público corre el peligro de lle-
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de…
97
var a cabo proyectos de colaboración público-privada por razones inadecuadas, como una mejora a corto plazo de la situación presupuestaria en perjuicio de una solidez financiera a largo plazo».
En segundo lugar, el eficiente uso de estos esquemas demanda
que las Administraciones Públicas establezcan marcos públicos contractuales claros que definan las condiciones de prestación del privado en cuanto a calidad y uso o puesta a disposición, así como
mecanismos de control y deducción automática de pagos, en caso
de incumplimiento o deficiente cumplimiento. De este modo se garantizará a los ciudadanos una provisión más eficiente de los servicios
demandados. Algunos aspectos prioritarios, en este sentido, son:
• El establecimiento de un marco jurídico coherente y estable
para la adjudicación de estos contratos, en particular para reducir los
costes de las operaciones (disminuyendo los riesgos jurídicos) y, de
manera más general, para mejorar la competencia.
• La determinación previa del periodo durante el cual el socio
privado se ocupará de la explotación de la obra o del servicio en función de la necesidad de garantizar el equilibrio económico y financiero del proyecto. En concreto, la duración de la relación de
colaboración se ha de fijar para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración razonable del capital invertido y del
riesgo asumido, así como la refinanciación de futuras inversiones.
• En tanto que las relaciones de CPP implican una prestación duradera han de poder evolucionar para adaptarse a los cambios del
entorno macroeconómico o tecnológico, así como a las necesidades
del interés general. Resulta conveniente prever cláusulas de ajuste
automático, como las cláusulas de indización de precios, o establecer
las circunstancias en virtud de las cuales será posible llevar a cabo una
revisión de los cánones percibidos.
• En general, las modificaciones que tienen lugar durante la ejecución de una CPP sólo son aceptables cuando un acontecimiento
imprevisible las hace necesarias o cuando están justificadas por razones de orden público, seguridad o salud públicas. En estos supuestos
es conveniente preestablecer cláusulas que contemplen los parámetros objetivos sobre los cuales ha de llevarse a efecto el restablecimiento del equilibrio financiero de las prestaciones de las partes.
• Las modificaciones no fundadas en acontecimientos imprevisibles que se produzcan durante la ejecución y que no estén contempladas en los documentos contractuales suelen dar como resultado
que se ponga en duda el principio de igualdad de trato de los opera-
98
Revista Española de Control Externo
dores económicos. Toda modificación sustancial, relativa al objeto
mismo del contrato, deberá asimilarse a la firma de un nuevo contrato, lo que implicará una nueva convocatoria de concurso.
Un tercer aspecto indispensable para garantizar la correcta ejecución de los esquemas de CPP es establecer mecanismos contables
que aporten la información necesaria para valorar la situación presupuestaria a medio y largo plazo y la incidencia sobre la sostenibilidad del presupuesto público.
Los gastos generados por los esquemas de CPP se contabilizan
como gastos corrientes, incrementando los compromisos de gasto a
largo plazo de la Administración. La falta de una contabilización
adecuada de los pagos al privado ha determinado que estos esquemas hayan sido acusados de falta de transparencia.
Frente a esto, y bajo la premisa de su correcta contabilización, podemos afirmar que los esquemas de colaboración público-privada
son más transparentes e implican un mayor control sobre la asignación de gasto, toda vez que, una vez adjudicado el contrato, se tiene
un exhaustivo conocimiento, tanto de las cantidades asignadas a la
retribución del adjudicatario como del periodo de tiempo durante el
cual se van a efectuar los pagos.
Debe tenerse en cuenta, además, que en el esquema de presupuestación tradicional los recursos se asignan sin afectación a la financiación de los gastos, de manera que pueden destinarse tanto a
inversión como a la financiación de gasto corriente. Esto supone que,
en épocas de ajuste, se produzcan recortes discrecionales de los gastos, fundamentalmente de inversión. Por el contrario, los esquemas
de colaboración introducen disciplina en la ejecución presupuestaria
a largo plazo, fomentando ajustes estructurales en contra de los de
carácter coyuntural. Así, se podría anticipar que el uso de estos esquemas induce a la estabilidad en la evolución del gasto público, favoreciendo la estabilidad económica general.
Por último, y desde la perspectiva material de la correcta implementación de estos esquemas, es esencial que las distintas Administraciones Públicas establezcan unidades especializadas, integradas
por expertos en materia financiera, contable y jurídica, que se encarguen de realizar los estudios y análisis previos que justifiquen la
utilización de los esquemas de colaboración, su seguimiento continuado y la evaluación de resultados perseguidos. Tales unidades se
han establecido en la mayoría de los países europeos, tanto a nivel
central como regional.
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de…
99
En el precitado «Informe del Parlamento Europeo de 2006» se
contiene una recomendación al respecto: «Las orientaciones políticas
nacionales y las competencias existentes desempeñan un papel clave para el desarrollo y el éxito de la CPP. La creación de órganos especializados en la Administración Pública y la mejora de las competencias de gestión, tanto en el
sector privado como en el público, darán lugar probablemente a mejores resultados en el futuro. En muchos lugares parece necesario un cambio de mentalidad en la Administración Pública.»
3. EXPERIENCIA DESARROLLADA EN LA COMUNIDAD DE MADRID:
NUEVOS HOSPITALES PÚBLICOS
El desarrollo de los esquemas de colaboración con el sector privado cobra una importancia especial para las Comunidades Autónomas.
Éstas se han configurado como agentes públicos de primer orden
en la responsabilidad de provisión de servicios tras los procesos de
transferencias competenciales que se desarrollaron, para la mayoría
de aquéllas, a finales de los noventa. La asunción de responsabilidades
en la provisión de servicios tales como Educación, Sanidad o Servicios
Sociales en general (familia, inmigración, cultura y deportes) han impuesto a las mismas una importante carga en materia de gasto público.
Las autoridades regionales se enfrentan a una creciente demanda
de bienes y servicios por parte de los ciudadanos no sólo en cuanto
a la cantidad suministrada, sino también en cuanto a la calidad de los
mismos. En este escenario, el dilema que enfrentan los poderes públicos es el de compaginar el inevitable crecimiento del gasto público
corriente, consecuencia de la provisión de servicios, al tiempo que
atienden las necesidades inversoras, creando capital fijo en la economía en el momento presente, condición indiscutible para no frenar
el proceso de crecimiento y desarrollo, fomentando la convergencia
real con Europa.
El desarrollo de mecanismos que permitan la mayor eficiencia en
la gestión de los recursos públicos escasos se ha convertido en una
prioridad para las Administraciones Públicas y ha propiciado el paulatino acercamiento al sector privado para que complemente los recursos necesarios para ejecutar los grandes proyectos públicos.
Las distintas Comunidades Autónomas se han planteado el esquema contractual óptimo para acometer proyectos de inversión en edificios y equipamientos públicos demandados como consecuencia del
proceso de transferencias, en especial de las educativas, sanitarias o
relacionadas con la Administración de Justicia.
100
Revista Española de Control Externo
Para la ejecución y explotación de estos proyectos, la aplicación del
esquema concesional basado en el riesgo de tráfico o demanda puede
revelarse inapropiado. Esto ocurre bien porque la Administración no
quiere desprenderse de la prestación del servicio público, bien porque
no considera adecuado transmitir en tales proyectos el riesgo de demanda al concesionario. Ello sobre la base de la experiencia de otros
países que demuestra que, en tanto que éste es un riesgo que se escapa del control del privado, demandará un precio por su asunción que
se traduce en un sobre coste para la Administración. Esto es, los beneficios de transferir al privado tales riesgos no compensan los costes
que el privado imputa a la Administración por su asunción.
La ausencia de un marco contractual apropiado condujo al desarrollo en la práctica de una fórmula que compatibilizase las necesidades de articulación del proyecto con el marco legal disponible. Así,
cuando no se concesiona el servicio público, sino que éste continúa
prestándose por la Administración, la utilización del contrato de concesión de obra pública se ha reformulado para trasladar al concesionario, además del diseño, la construcción y el mantenimiento de la
obra, la explotación de la obra. La explotación de la obra pública
consiste en su puesta a disposición de la Administración concedente
en unas condiciones de operatividad y calidad óptimas prefijadas en
parámetros objetivos establecidos en el contrato, dependiendo la retribución del concesionario del exacto cumplimiento de estos parámetros objetivos. En el caso de la Comunidad de Madrid, éste ha
sido, básicamente, el esquema que se ha puesto en práctica en siete
hospitales licitados en el 2005.
En el momento presente y con la inminente entra en vigor de la
Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Público) podríamos aventurarnos a afirmar
que este esquema tendrá cobertura en el nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado que se introducirá
en nuestro ordenamiento.
Aun cuando la regulación de este contrato, contenida en el nuevo
texto legislativo, plantea muchos y diversos interrogantes, parece que
una relación contractual de esta complejidad podría articularse a través de la figura del contrato de colaboración. No obstante, resulta un
tanto sorprendente y discutible la restricción que opera la normativa española al limitar al procedimiento de contratación al diálogo
competitivo, en tanto que en Derecho comunitario se requiere
únicamente que se apliquen a la contratación de las colaboraciones
público-privadas las normas de contratación publica, admitiendo el
procedimiento, tanto abierto como restringido.
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de… 101
Por otra parte si, como es el caso que nos ocupa, nos encontramos
con que la prestación principal es propia del contrato de concesión
de obra pública, el régimen sustantivo será el de este contrato típico.
Siguiendo con este razonamiento, si la pretendida relación compleja
ha sido desarrollada técnica, legal y financieramente bajo un esquema precedente, ¿podríamos invocar la complejidad como argumento necesario para acudir al contrato de colaboración? ¿Interesará
acudir a este régimen contractual cuando nos lleva a un procedimiento de contratación nuevo, complejo y probablemente más costoso que el procedimiento abierto aplicable al contrato de concesión?
A mi entender, y salvo mejor opinión en contrario, una vez desarrollado este esquema bajo la fórmula concesional, lo más conveniente
será continuar utilizando la misma e introducir en el contrato elementos propios del de colaboración, tales como: el reparto de riesgos
entre el sector público y el privado, la remuneración del contratista
ligada a objetivos de rendimiento o el control por la Administración
de los objetivos de rendimiento asignados al privado. Todos estos
elementos son de enorme interés en tanto que constituyen la base
de los esquemas de colaboración público-privada. Asimismo, resulta
esencial con carácter general realizar un análisis comparativo con
otras fórmulas de contratación a efectos de determinar los beneficios
que proporciona el uso de esta fórmula.
3.1. Características del contrato
La formula legal utilizada ha sido el contrato de concesión de
obras públicas, contrato público administrativo, adjudicado por
el procedimiento abierto. El privado concesionario es el encargado
del diseño, la construcción, el mantenimiento y la explotación de la
obra pública, asumiendo la financiación de la inversión. La prestación de los servicios sanitarios permanece en el ámbito de la Administración.
En particular, el contenido del contrato incluye:
• La redacción del proyecto de construcción, de acuerdo con el
anteproyecto aprobado por el órgano de contratación.
• La ejecución de las obras que se definan en el proyecto de construcción por la sociedad anónima concesionaria, por sí misma o a
través de un tercero subcontratado, incluyendo la dotación de
mobiliario y del equipamiento necesario para la prestación de los servicios residenciales y complementarios no sanitarios propios del mismo y las explotaciones comerciales.
102
Revista Española de Control Externo
• La explotación y mantenimiento de la obra pública, consistente
en la puesta a disposición de la obra pública (hospital), en unas condiciones óptimas de utilización y calidad (100 % de disponibilidad y
calidad, 24 horas al día, todos los días del año) a través de la provisión de los necesarios servicios residenciales y complementarios no
sanitarios establecidos en el pliego de cláusulas administrativas
particulares (en adelante, PCAP).
• Asimismo, corresponde al concesionario la explotación de las
zonas complementarias y espacios comerciales autorizados por la Administración.
• Los servicios médico-sanitarios se excluyen del ámbito del contrato, prestándose directamente por el personal propio de la Comunidad de Madrid.
El plazo de duración del contrato se fija en 30 años, contados desde el día siguiente al de la formalización del mismo. En este plazo están comprendidos los plazos para la redacción del proyecto y la
ejecución de la obra. Al cabo de los 30 años, la obra pública revertirá
a la Administración concedente, así como las zonas complementarias
anexas y los bienes e instalaciones incluidos en las zonas de explotación comercial.
El régimen económico-financiero del contrato viene determinado
por el Plan Económico-Financiero, aprobado por el órgano de contratación, y ha de elaborarse por el adjudicatario en el momento de
presentar su oferta y forma parte de la misma.
Para los casos de incumplimiento definidos en el propio PCAP se
establece un régimen de penalidades, que es de aplicación independiente de la aplicación de deducciones por fallos de disponibilidad y
calidad; de la obligación del concesionario de resarcir los daños y perjuicios derivados de los supuestos de incumplimiento; así como del
ejercicio por parte de la Administración de las potestades de resolución o secuestro de la concesión.
La correcta articulación del esquema de CPP implica necesariamente establecer una distinción clara y precisa entre los supuestos
de incumplimiento que dan lugar a la imposición de la penalidad
correspondiente y los supuestos que implican un deficiente cumplimiento del contrato. Estos últimos supuestos están tasados objetivamente en el pliego de prescripciones técnicas de explotación
(PPTE, en adelante) y constituyen fallos de disponibilidad y calidad,
que implicarán, en su caso, la aplicación de deducciones automáticas sobre la retribución del concesionario por la explotación de
la obra.
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de… 103
Este aspecto es trascendente dado que las consecuencias jurídicas
atribuidas por el PCAP a los supuestos de incumplimiento (aplicación
de penalidades e incluso resolución del contrato) son diferentes de
las que se derivan de los supuestos de cumplimiento deficiente, que
no llega a ser un incumplimiento de contrato (fallos de calidad y disponibilidad) en la explotación de la obra, por lo que ambas figuras
deben estar perfectamente delimitadas en cuanto a su ámbito en el
PCAP y sin solapamientos que puedan originar dificultades en su
correcta aplicación.
En resumen, el PCAP especificará claramente la total independencia de que goza el procedimiento de imposición de penalidades respecto de la aplicación de deducciones por fallos de disponibilidad y
calidad medidos de conformidad con los parámetros o indicadores
objetivos establecidos en el PPTE.
3.2. Transferencia de riesgos
La determinación del alcance de la transferencia de riesgos es un
elemento esencial para el tratamiento contable de la inversión.
En el modelo que nos ocupa, la Comunidad de Madrid ha optado por la completa transferencia al privado del riesgo de construcción y del riesgo de disponibilidad. El privado no asume en la
explotación del proyecto el riesgo de demanda, esto es, la retribución
del concesionario no depende de la población atendida. Consideramos que este elemento es esencial en materia de imputación de costes a la Administración, en tanto que el privado no está asumiendo
un riesgo sobre el que no tiene ningún control y por cuya asunción
imputaría una prima elevada. El privado asume el riesgo de que las
instalaciones estén disponibles al 100 % y en unas determinadas condiciones de calidad objetivadas en el PPTE definido por la Administración. La capacidad del privado para controlar el cumplimiento de
las condiciones de disponibilidad y calidad supone que la retribución
que demande será coste-efectiva.
Con carácter general, el PCAP establece que la ejecución del contrato, en todas sus fases, se desarrollará a riesgo y ventura de la sociedad concesionaria, que responderá de todos los daños y perjuicios
causados a terceros o de cualquier otra índole sin derecho a indemnización, salvo por causa de fuerza mayor o imputable a la Administración.
En concreto, y según se desprende de la regulación contenida en
el PCAP, la sociedad concesionaria asume los riesgos siguientes:
104
Revista Española de Control Externo
a) Riesgo de construcción
La sociedad concesionaria deberá elaborar el proyecto de construcción y ejecución de las obras y dotaciones objeto del contrato, desarrollándolo de acuerdo con el anteproyecto de construcción, y
ejecutará las obras según dicho proyecto una vez aprobado por la
Administración.
Para que el traslado del riesgo de construcción sea efectivo, el concesionario deberá asumir los sobrecostes derivados de las modificaciones que surjan durante la construcción de la obra respecto del
proyecto aprobado, así como los mayores costes derivados de posibles
retrasos en la entrega y puesta a disposición de la misma. En relación
con estos aspectos, la regulación contenida en el PCAP establece:
• Modificaciones. Respecto de la redacción del proyecto, el órgano de contratación, antes de su aprobación, podrá requerir correcciones al mismo o a cualquiera de sus fases. Ello no dará derecho al
concesionario a modificar el precio fijado en su oferta ni a la alteración del proyecto de licitación ofertado. Asimismo, se establece que la
concesionaria es la única responsable del contenido técnico del proyecto de construcción y asumirá íntegramente la responsabilidad del
resultado final de la ejecución de las obras.
• Los excesos de unidades de obra ejecutada que no estén contemplados en el proyecto de construcción aprobado por la Administración o no correspondan a una modificación del mismo, aprobada
con carácter previo por la misma, no darán derecho a compensación
alguna a favor de la sociedad concesionaria, sin perjuicio de las responsabilidades en las que haya podido incurrir.
• Retrasos. Es obligación de la sociedad concesionaria ejecutar las
obras conforme al proyecto de construcción aprobado por la Administración, cumpliendo con los plazos ofertados para la terminación
de las distintas fases de las obras e inicio de la explotación. El incumplimiento de los plazos establecidos para la elaboración del proyecto
o el retraso en la puesta en servicio de la obra, por parte de la sociedad concesionaria, dará derecho a la Administración a optar por la
imposición de penalidades, con pérdida de la garantía definitiva, o
por la resolución del contrato, según proceda, todo ello de conformidad con lo recogido en el PCAP.
• Si opta por la imposición de penalidades, la Administración podrá dar un plazo a la sociedad concesionaria para que tenga la obra
pública en condiciones de ser puesta en servicio, siendo de cuenta y
riesgo de la misma los mayores costes que se deriven del retraso. La
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de… 105
imposición de las penalidades no excluye la indemnización a que
pueda tener derecho la Administración por daños y perjuicios originados por la demora de la sociedad concesionaria.
• Defectos de ejecución. Durante el desarrollo de las obras, la sociedad concesionaria es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse, siendo de cuenta del adjudicatario el
coste correspondiente a las demoliciones, correcciones y reconstrucciones que sean necesarias, sin que ello suponga una ampliación del
plazo contractual.
b) Riesgo de disponibilidad y calidad
La sociedad concesionaria asumirá los riesgos y responsabilidades
de toda índole que se deriven de la explotación de la obra pública y de las zonas comerciales complementarias autorizadas en el PCAP.
La explotación de la obra pública se realizará poniendo a disposición las instalaciones y el mobiliario mediante la prestación de los servicios y explotaciones comerciales incluidas en los anexos del PCAP.
La retribución del concesionario con la que ha de hacer frente a
los costes de la inversión, de la explotación, de la financiación y a la
obtención de una rentabilidad está sujeta en su totalidad a deducciones por fallos en la disponibilidad o calidad de las instalaciones o servicios.
3.3. Mecanismo de pago
De conformidad con el requerimiento de los pliegos cada licitador
debería ofertar una cantidad máxima anual (CMA). Esta cantidad
ofertada tendría dos componentes:
• Cantidad fija anual (CFA). Que no puede superar el 40 % de
la cantidad CMA y que no estaría expuesta al mecanismo de deducciones.
• Cantidad variable anual (CVA). Como mínimo habría de representar el 60 % de la cantidad CMA ofertada y que está sujeta en su totalidad a deducciones automáticas. Esta CVA debe ofertarse de forma
desagregada para cada servicio al constituir la base para la aplicación
del sistema de deducciones.
Destacar que, en la práctica, la mayoría de los licitadores ofertaron
una cantidad máxima anual sujeta en su totalidad a deducciones
(100 % variable). No hicieron uso de la posibilidad de licitar una parte de su retribución fija.
106
Revista Española de Control Externo
La disponibilidad y calidad requeridas en los pliegos se miden través de la verificación del cumplimiento de los estándares objetivos establecidos en el PPTE y definidos específicamente para cada servicio.
El sistema de medición del cumplimiento de los estándares, a efectos de aplicar los niveles de deducción sobre la retribución del concesionario, se basa en el establecimiento de unas categorías de fallo
(fallo de servicio y fallo de calidad), un tiempo de respuesta en función
de la gravedad del fallo, y un tiempo de corrección. A continuación
se describe el contenido básico de estos elementos:
• Categoría del fallo (CF):
– Fallos del servicio o de disponibilidad (FS). Afectan a la operatividad y uso de las áreas funcionales del hospital.
– Fallos de calidad (FC). Afectan a la calidad objetiva o percibida
del servicio.
• Tiempo de respuesta (TR). Es el tiempo en el cual el concesionario es requerido para recepcionar la notificación en respuesta al
fallo (emergencia, 5’; urgencia, 30’; ordinario, 60’; programado, 15’,
respecto a la hora acordada; no procede).
• Tiempo de corrección (TC). Es el tiempo máximo en el cual el
concesionario debe acometer las acciones correctoras para solucionar
el fallo.
La ponderación conjunta de la categoría del fallo, de su tiempo
de respuesta y de su tiempo de corrección determinan el nivel de
prestación del servicio y dan lugar a un porcentaje preestablecido
de deducción.
Adicionalmente, se establece para cada parámetro una frecuencia
con la que debe efectuarse (el control diario, semanal, mensual, anual
o conforme al protocolo) y una serie de métodos de supervisión aplicables (encuestas de satisfacción y seguimiento, inspecciones físicas,
auditorías operativas de servicios, análisis del sistema de registro de
incidencias, comparación de estándares, revisión de documentación
exigida en los PPTP).
No obstante, en la práctica el traslado efectivo de los riesgos de
disponibilidad y calidad requiere el establecimiento de un órgano
o unidad de control que evalúe, efectivamente, el nivel de observancia por parte de la concesionaria de los estándares objetivados en el
PPTE y de la aplicación automática de las deducciones correspondientes cuando el nivel de disponibilidad y calidad no sea el reque-
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de… 107
rido. A estos efectos, los PCAP establecen: «Para llevar a cabo la monitorización, control y evaluación de todos los servicios de explotación de la obra pública, la Administración sanitaria creará a tal
efecto una Unidad Técnica de Control (UTC) con el fin de asegurar un correcto y continuo funcionamiento los 365 días al año, aplicando, en su caso, las deducciones económicas por incumplimiento
de los indicadores establecidos. La UTC dependerá de la Administración y deberá mantener la adecuada coordinación con la sociedad
concesionaria».
Respecto del mecanismo de pago, cabe destacar que las deducciones sobre la retribución del concesionario pueden alcanzar el total de
la contraprestación a abonar al mismo por la explotación de la obra.
Esto supone un traslado de riesgo económicamente significativo en
la medida en que dicha cantidad variable cubre no sólo el coste de la
explotación de la obra, sino también una parte importante del coste
de la inversión. Así, una prestación deficiente por parte del concesionario puede poner al mismo en serias dificultades financieras e, incluso, a partir de un nivel determinado de deducciones, originar la
quiebra de la concesionaria.
4. CONCLUSIONES
Bajo las premisas de una correcta ejecución, los esquemas de colaboración con el sector privado pueden reducir los costes del ciclo de
vida, acelerar la ejecución de las obras públicas y la prestación de servicios públicos, mejorando su calidad y produciendo efectos de
ahorro.
Para lograr estos objetivos, que son los que han de guiar la actuación de los poderes públicos, es preciso que la Administraciones
Públicas establezcan los mecanismos legales, presupuestarios y materiales que garanticen la racionalidad en la aplicación de estos mecanismos.
Bajo estas premisas deberán establecerse marcos públicos contractuales claros, mecanismos contables que aporten la información necesaria para valorar la situación presupuestaria a medio y largo plazo
y la incidencia de los gastos generados por el uso de estos esquemas
sobre la sostenibilidad del presupuesto público, a medio y largo plazo.
Asimismo, deben fortalecerse las capacidades administrativas a
través del establecimiento de unidades especializadas, integradas por
expertos en materia financiera, contable y jurídica que realicen estu-
108
Revista Española de Control Externo
dios y análisis previos que justifiquen la utilización de los esquemas
de colaboración, un seguimiento de su desarrollo y una evaluación
continuada de los resultados.
En la Comunidad de Madrid se ha realizado un esfuerzo pionero
en España, estableciendo una unidad específica dentro de la Administración Pública encargada de asesorar a las unidades inversoras en
la ejecución de estos proyectos. El objetivo es maximizar el uso eficiente de los recursos públicos, mejorando la cantidad y calidad de
los servicios que se demandan por los ciudadanos.
El modelo utilizado para la ejecución de los hospitales puede ser
aplicable en general a aquellos equipamientos públicos que van a
ser utilizados por la Administración para prestar un servicio público. En
este esquema se transfieren al privado unas prestaciones y servicios
que están bajo su giro o trafico habitual, en los que su experiencia,
sin duda, generará ahorros, mejorando los activos y servicios complementarios necesarios para la provisión del servicio público. La Administración concentra sus capacidades y recursos en la provisión de la
actividad puramente pública y deja al privado la provisión de aquellas tareas en las que puede proporcionar valor añadido (construcción, mantenimiento, servicios complementarios).
Adicionalmente, la Administración mantiene el control sobre la
provisión por el privado de estos servicios complementarios, lo cual
le permitirá garantizar la cantidad y calidad suministrada. El privado,
por su parte, tiene la capacidad y el incentivo para suministrar el
nivel requerido en tanto que su retribución es variable en función de
su cumplimiento del contrato. Entendemos que es una fórmula que
adecuadamente desarrollada puede generar ventajas tanto para el
sector publico como para el privado, lo que redundará en última
instancia en una mejora en la cantidad y calidad de servicios que
reciben los ciudadanos.
5. BIBLIOGRAFÍA
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones
sobre colaboración público-privada y Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones. Bruselas, 15-XI-2005.
Explanatory Note – Competitive Dialogue – Classic Directive. Public
Procurement Policy. Directorate General Internal Market and
Services. European Comisión. (CC/2005/04_rev 1 of 5.10.2005).
Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de… 109
Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho
comunitario en materia de contratación pública y concesiones
(Bruselas, 30-IV-2004).
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
Propuesta de Resolución del Parlamento Europeo sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones [2006/2043(INI)].
Los sistemas de colaboración
público-privada para la provisión de
bienes y servicios públicos. Su incidencia
en el sistema de ingresos públicos
Jesús Rodríguez Márquez
Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario.
Instituto de Estudios Fiscales
RESUMEN
El presente trabajo analiza las nuevas fórmulas de provisión de
bienes y servicios públicos que han permitido la colaboración del sector privado en esta materia. Ahora bien, no se hace de manera omnicomprensiva, sino limitada a un aspecto concreto: la incidencia que
presentan en el sistema de ingresos públicos.
En primer lugar, se pone de manifiesto la necesidad de un replanteamiento de las políticas de tarificación. En este sentido, debe
tenerse en cuenta, por un lado, que estos nuevos modelos han supuesto una alteración en los sujetos que financian el coste de las obras
y servicios públicos. Así, se ha pasado de una financiación mayoritaria a través del presupuesto y, por tanto, mediante tributos que recaen sobre la colectividad, a otra que gravita sobre los usuarios de tales
bienes. Ello obliga a analizar la aceptación social de tales sistemas. Por
otro lado, también debe tenerse en cuenta que estas tarifas deben
cumplir objetivos adicionales a los de financiación, como son los medioambientales o de fomento de la intermodalidad.
En segundo lugar, y en relación con lo anterior, se analiza la naturaleza jurídica de las tarifas. Así, parece muy dudoso que nuestra jurisprudencia constitucional e, incluso, nuestra legislación permita
calificar en todo caso tales tarifas como precios privados. Por el contrario, siempre que se trate de prestaciones exigidas por la prestación
111
112
Revista Española de Control Externo
de servicios públicos, incluso aunque estén gestionados de manera
indirecta mediante concesión, deben recibir la calificación y el régimen jurídico propio de las tasas.
Por último, también se incluye un breve estudio acerca del gravamen de las concesiones de obra pública, cuyo régimen tributario
está planteando no pocos problemas, derivados de la compleja
naturaleza jurídica del negocio.
Todo ello va precedido de una somera explicación de cada uno de
los sistemas de colaboración público-privada, imprescindible para conocer el objeto del presente estudio.
1. PRESENTACIÓN
La materia objeto del presente trabajo –y, claro está, la del número monográfico de esta Revista– se encontraba prácticamente ausente de los estudios jurídico-financieros y tributarios hasta hace pocos
años. A lo sumo, los análisis desarrollados quedaban localizados en el
tratamiento puntual de las concesiones –básicamente– en distintas
figuras impositivas.
No obstante, la fuerza de la realidad supuso su consideración inicial desde la perspectiva presupuestaria –que no de gasto público– a
fin de solventar los obstáculos normativos existentes para el desarrollo de las operaciones que requerían las planificaciones financieras.
Confluyó esta producción normativa con una más abundante bibliografía de los especialistas en Contabilidad Pública. Y ello, porque es
en este ámbito donde se detecta precisamente el origen del problema. Éste no es otro que la inclusión de la deuda generada por la obra
dentro de los perímetros de endeudamiento de los distintos niveles
de gobierno a efectos del cumplimiento del objetivo de estabilidad
presupuestaria. Por ello, es en Contabilidad Pública desde donde se
aborda, en primer término, esta problemática. De esta forma se analiza el tratamiento de los distintos modelos operativos a efectos de los
criterios del SEC-95, de los cuales resulta la calificación o no de la inversión realizada dentro del referido perímetro de endeudamiento.
Dicho en términos muy sencillos, puede establecerse la siguiente
secuencia temporal en el desarrollo y estudio de estas nuevas fórmulas de financiación de las infraestructuras, al menos en nuestro país:
– En primer lugar, se establece la restricción presupuestaria derivada del cumplimiento del objetivo de estabilidad. Ello obliga, a su
vez, a establecer criterios acerca de cuáles son las condiciones para
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
113
que los activos y pasivos derivados de la construcción de una obra pública figuren en la Contabilidad Nacional. Dichas reglas son las que
se plasman finalmente en el SEC-95.
– A continuación, los poderes públicos se enfrentan a un dilema
de difícil solución: la necesidad de continuar la provisión pública de
infraestructuras y la prohibición de incurrir en déficit excesivos.
– Ante esta situación, comienzan a proliferar fórmulas que, dando
entrada a la iniciativa privada o constituyendo entidades sometidas
a Derecho privado, consiguen sortear la restricción presupuestaria y
adelantar la ejecución de las obras.
– A partir de aquí se despierta el interés doctrinal por estas figuras. Sobre todo, como hemos dicho, en el ámbito de la Contabilidad
Pública, aunque también desde el Derecho administrativo.
En esta secuencia se inserta también el impulso de la Unión Europea en la llamada a la iniciativa privada y su incidencia sobre la
normativa española relativa a la contratación pública, que ha determinado la reciente aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).
Sin embargo, del análisis de las regulaciones del gasto y de los ingresos públicos implicados en los circuitos financieros derivados de la
provisión de bienes y servicios públicos resulta que no se ha logrado
todavía en España diseñar un contexto satisfactorio que atienda a todas las necesidades de los titulares de los intereses financieros en juego. Y nos estamos refiriendo tanto a los intereses públicos como a los
legítimamente esgrimidos por los operadores privados que acogen la
llamada a la inversión en obra pública, como creciente vertiente de
su actividad empresarial. Es lo que en una obra anterior1 calificábamos como falta de juridicidad en esta materia, provocada por una regulación fragmentaria y que ha venido siendo elaborada a impulso
de las necesidades derivadas de la realidad cotidiana.
Dicho déficit se ha producido en una doble dirección. Por un lado, en la adopción de las decisiones de gasto ínsitas en estas alternativas y en la incidencia que presentan sobre la estructura del conjunto
de gravámenes satisfechos por los ciudadanos. Por otro, en el despliegue de los mecanismos tradicionales de control, cuya operatividad hay que replantear ante el repliegue de los entes públicos a las
1
Junto a JUAN LOZANO, A.: La colaboración público-privada en la financiación de infraestructuras y servicios públicos. Una aproximación desde los principios jurídico-financieros,
IEF, Madrid, 2006.
114
Revista Española de Control Externo
funciones de titularidad y regulación en la provisión de bienes y servicios públicos.
En el presente trabajo pretendemos analizar, de forma monográfica, cuál es la incidencia de estas nuevas formas de financiación de
infraestructuras y servicios públicos en el sistema de recursos públicos. Es decir, nos vamos a centrar en un aspecto concreto de la
primera de las vertientes en las que se manifiesta esa ausencia de
análisis jurídico. Ello nos obliga a examinar tres problemas concretos. En primer lugar, la necesidad de un replanteamiento de las políticas de tarificación, de manera que responda a nuevos objetivos,
como son las políticas ambientales o de transporte. En segundo lugar, el difícil encaje de la potestad tarifaria en nuestro actual ordenamiento jurídico y, en particular, el respeto a la reserva de Ley e,
incluso, su posible naturaleza tributaria. Por último, los problemas
que suscitan las nuevas fórmulas contractuales, pensadas para facilitar la colaboración público-privada, a efectos de su sometimiento a
gravamen.
Con carácter previo, sin embargo, consideramos necesario realizar
una breve exposición de cada una de las fórmulas a través de las que
se articula la participación privada en la financiación y provisión de
bienes y servicios públicos. Se trata, claro está, de una mera descripción de los sistemas, claramente instrumental, que ni siquiera pretende acometer su análisis jurídico.
2. LOS SISTEMAS DE COLABORACIÓN DEL SECTOR PRIVADO
EN LA PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS
2.1. El denominado «sistema español»
El modelo que se conoce como «sistema español» se caracteriza
por la creación de una empresa pública participada mayoritaria o totalmente por la Administración estatal, autonómica o local, que es la
que va a acometer la ejecución y gestión de la obra pública de que se
trate. Como se ha señalado, se trata de sociedades o entidades de carácter instrumental en la medida en que no son generadoras de ingresos y con capacidad de endeudamiento. Así, actuando en nombre
propio y por cuenta y mandato de su Administración, se ocupan de
la construcción y gestión de determinadas infraestructuras2. En nues-
2
IZQUIERDO BARTOLOMÉ, R.: La necesidad de nuevas y mejores infraestructuras y el problema de su financiación, Madrid, SEOPAN, 2000.
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
115
tro país, este tipo de entidades ha proliferado en las Comunidades
Autónomas3.
Las razones por las que se acude a este sistema son variadas. En
primer lugar, viene a ser una manifestación de lo que se ha dado
en llamar «huida del Derecho administrativo», buscando el sometimiento, aunque sea parcial, de la actuación de la Administración al
Derecho privado. En segundo lugar, permite acometer las inversiones de una forma más rápida de lo que reflejan las asignaciones presupuestarias.
Por último, hasta hace unos años ha sido una fórmula que permitía huir de las restricciones presupuestarias impuestas por las normas
comunitarias, ya que el endeudamiento de la sociedad instrumental
no tenía la consideración de endeudamiento público4.
Pasando a caracterizar el modelo, puede afirmarse, de modo sintético, que funciona sobre la base de un convenio suscrito entre la Administración y el ente instrumental. Convenio que tiene un doble
contenido. Por un lado, se definen los cauces y procedimientos a seguir para la ejecución de determinadas infraestructuras, lo que supone una decisión previa en cuanto a su naturaleza y cuantía por
parte de la Administración. Por otro lado, la Administración se compromete a financiar todos los costes derivados de la realización de la
obra y a fijar el calendario mediante las correspondientes asignacio3
Entre otras muchas pueden citarse las siguientes:
Gestió d’Infraestructures, S. A. (GISA), en Cataluña.
Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S. A. (GIASA).
Áreas de Promoción Empresarial, S. A. (ARPEGIO), en Madrid.
Sociedade Pública de Investimentos de Galicia, S. A. (SPI).
4
Esta última ventaja de la utilización del «sistema español» ha decaído, en principio, tras la entrada en vigor de las nuevas normas contables del sector público, es
decir, del SEC-95. Así, Eurostat ha previsto el tratamiento de estas sociedades mandatarias en la contabilidad nacional: si la entidad es de titularidad pública y ha sido
creada, precisamente, para financiar, construir y gestionar un activo que se pone a
disposición de la Administración, los pagos que realice esta última no constituyen la
contraprestación de una «venta», sino que tienen la consideración de transferencias.
Esta conclusión tiene una repercusión muy importante. Así, el SEC-95 distingue entre Administraciones Públicas y empresas con arreglo a un estricto criterio de mercado: si un operador económico orienta su producción a éste, es decir, los vende,
debe integrarse en el sector empresas, con independencia de su titularidad pública
o privada. A su vez, para precisar si la unidad económica orienta o no su producción
al mercado se acude a un criterio objetivo, como es que sus ingresos por ventas cubran, al menos, el 50 % de los totales de explotación. Pues bien, al considerarse que
los pagos de la Administración no tienen la consideración de ventas, las sociedades
que ahora nos ocupan no alcanzan dicho porcentaje y, por tanto, deben considerarse como Administración Pública. Por ello mismo, su endeudamiento computa como
deuda pública.
116
Revista Española de Control Externo
nes presupuestarias. Este compromiso es el que permite a la sociedad
acudir al crédito bancario o al mercado de capitales para obtener la
financiación necesaria para la realización de la obra5. De esta manera se puede anticipar su ejecución respecto de las previsiones presupuestarias.
Debe señalarse, sin embargo, que el cambio de los criterios contables ha provocado, en ocasiones, importantes modificaciones de las
formas de actuación en materia de financiación. A estos efectos es
preciso tener en cuenta las previsiones del Real Decreto 926/1998, de
14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. De manera
muy resumida puede afirmarse que la titulización es una operación
financiera por la que se transmiten determinados activos –principalmente, derechos de crédito– a una entidad creada con dicha finalidad –denominada fondo de titulización– para su comercialización en
los mercados financieros6.
Pues bien, existen sociedades mandatarias que acuden a este mecanismo para reducir o eliminar su endeudamiento7. La operación se
estructura en tres fases. La primera ya la conocemos, porque es común a todas las modalidades del sistema: la Administración encarga
a la sociedad mandataria la realización de una obra pública, comprometiéndose a la realización de transferencias para su pago. Dicho
compromiso, como hemos señalado, genera unos derechos de crédito a favor de la sociedad instrumental. En segundo lugar, la sociedad
cede los derechos de crédito a un fondo de titulización, satisfaciendo
éste el valor actual de los mismos. Es decir, se trata de una técnica de
descuento mediante la que la sociedad recibe anticipadamente el
importe de sus derechos de crédito, pero, como es lógico, una vez
deducida la correspondiente carga financiera. Estos ingresos le
permiten a la entidad pagar las obras o cancelar las deudas existentes con las entidades financieras. Por último, la Administración mandante paga al fondo de titulización las cantidades comprometidas de
conformidad con lo previsto en el plan económico-financiero.
5
Vid. GONZÁLEZ MARIN, A.: «Límites a la financiación presupuestaria de infraestructuras», Nuevas formas de financiación de proyectos público, Madrid, Cívitas, 1999, página. 25.
6
ESQUIVIAS FERRIZ, F.: «Experiencias de financiación de infraestructuras y dotaciones mediante empresas públicas: el caso Arpegio», «Límites a la financiación presupuestaria de infraestructuras», Nuevas formas de financiación de proyectos público,
Madrid, Cívitas, 1999, pág. 168.
7
Como señalan PINA, V. y TORRES, L., es el caso de Arpegio (La iniciativa privada
en el sector público: externalización de servicios y financiación de infraestructuras, Madrid,
AECA, 2003, pág. 46).
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
117
Como puede observarse, esta solución supone eliminar el endeudamiento de la sociedad mandataria, pero también implica trasladarlo, de algún modo, a la Administración mandante. Así, no faltan
opiniones que afirman que, con independencia de lo que señalen las
autoridades europeas, dicha deuda debe computarse a efectos de endeudamiento público y de solvencia de la Administración8.
2.2. El «sistema alemán» o «de llave en mano»
Como es sabido, el sistema ordinario bajo el que se desenvuelve
el contrato de obra pública implica que la retribución del constructor
se va satisfaciendo con arreglo a los avances en la construcción mediante la expedición de las correspondientes certificaciones de obras.
Éstas se emiten de acuerdo con un presupuesto cerrado y aprobado
por la Administración, sin perjuicio de posibles revisiones de precios.
Bajo este modelo, que podemos denominar «tradicional», el presupuesto debe reflejar, en los mismos ejercicios en que se procede a
la construcción de la obra, las correspondientes dotaciones para tal
fin. Por tanto, la ejecución de la obra tendrá su incidencia a efectos
del cómputo del endeudamiento de la Administración en los años en
que aquélla se produce. Ello puede condicionar, lógicamente, el ritmo de construcción de determinados proyectos públicos, que se retrasarán como consecuencia de las restricciones presupuestarias.
Al objeto de eludir estos inconvenientes, Alemania –de ahí su nombre– procedió, durante la década de los noventa, a construir determinadas infraestructuras –autopistas– mediante un sistema que excluye
los pagos parciales vinculados al desarrollo de la obra. Es decir, bajo
este modelo la Administración contrata la construcción y financiación
de un proyecto, pero reembolsando los costes e intereses una vez finalizada y recibida la obra. De esta forma se consiguen dos objetivos.
El primero, evidente, permite desplazar el endeudamiento de la Administración hasta el ejercicio en que se produce la recepción de la
obra, facilitando su ejecución inmediata. El segundo, complementario
del anterior, permite un correcto control del gasto diferido, ya que el
precio de la construcción se concreta a la firma del contrato9.
En nuestro país este modelo fue introducido por el artículo 147
de la Ley 13/1996, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
8
BENITO LÓPEZ, B., y MONTESINOS JULVE, V.: «Análisis de la financiación ¿privada? de infraestructuras», op. cit., p. 17.
9
Vid. PINA, V. y TORRES, L.: La iniciativa privada en el sector público: externalización
de servicios y financiación de infraestructuras, op. cit., pág. 34.
118
Revista Española de Control Externo
Social, que regula el denominado «contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio». Son dos las notas características de
este contrato. De un lado, se excluyen las certificaciones de obra,
de manera que el contratista se obliga a financiar la construcción,
adelantando las cantidades necesarias hasta la finalización de la obra.
De otro lado, se produce un pago único a la recepción de la construcción, si bien se prevé la posibilidad de que el precio se abone
mediante un fraccionamiento de hasta diez anualidades.
Por otra parte, debe señalarse que tras la entrada en vigor del
SEC-95 este sistema ha perdido parte de su atractivo. Así, la posibilidad de fraccionar el pago hasta en diez años obedecía al deseo de periodificar su incidencia en el déficit. Sin embargo, los nuevos criterios
contables obligan al registro total del gasto derivado del contrato en
el momento de recepción de la obra, con independencia de su pago.
2.3. El «método británico» o «peaje sombra» y «los pagos
por disponibilidad»
El sistema de «peaje sombra», que tiene su origen en el Reino Unido, puede caracterizarse del siguiente modo:
– Nos encontramos ante un modelo concesional –con el matiz que
luego veremos–, en cuya virtud la Administración encarga a una empresa la construcción y financiación de una infraestructura pública,
otorgándole también su explotación.
– Por tanto, es el agente privado el que financia la construcción de
la infraestructura, recuperando su inversión mediante su futura explotación.
– No obstante, la empresa concesionaria no cobra un peaje a los
usuarios, para los que el uso de las infraestructuras es gratuito.
– La remuneración a la compañía concesionaria es satisfecha por
la propia Administración, de manera que aquélla se basa, sobre todo,
en el nivel de utilización de la infraestructura. No obstante, los pagos
no sólo toman en cuenta este factor, sino que también dependen del
servicio prestado a través de la evaluación de los estándares de calidad y servicio10.
– En ocasiones, la Administración se compromete a pagar un mínimo que asegure la rentabilidad de la inversión para el caso de que
10
ACERETE GIL, J. B.: Financiación y gestión privada de infraestructuras y servicios públicos. Asociaciones público-privadas, Madrid, IEF, 2004, pág. 87.
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
119
la demanda disminuya significativamente11. Asimismo, también se
suele fijar un máximo a pagar a partir del momento en que se exceda de un determinado nivel de uso de la infraestructura.
– A la finalización del período concesional, el activo revierte a la
Administración, que puede explotarlo directamente o acudir, de
nuevo, a una fórmula de gestión indirecta.
Como puede observarse, este modelo, al igual que los anteriores,
permite acometer de forma inmediata la construcción de infraestructuras públicas, difiriendo su pago a un período posterior. Pero,
además, incluye su fraccionamiento en un plazo muy dilatado.
Esta fórmula, sin embargo, no puede emplearse para la construcción de cualquier equipamiento público, ya que resulta imprescindible que pueda cuantificarse, de algún modo, su uso por parte de los
ciudadanos. En particular, ha sido empleado para la financiación de
carreteras. Junto al sistema de «peaje sombra» también puede identificarse uno mixto, conocido como de «peaje blando», en el que se
produce un pago por parte de los usuarios, que no cubre la totalidad
del importe de la obra, y un «peaje sombra» a cargo de la Administración, que financia así el resto de su cuantía.
Por lo que se refiere a su contabilización, Eurostat elaboró, en el
año 2000, criterios específicos para aquellos casos en los que, como
aquí sucede, el sector privado financia, construye y gestiona infraestructuras públicas12. En concreto, se plantean dos alternativas, que
podemos aplicar al sistema de «peaje sombra»13:
– Si durante el período de explotación de la obra la empresa privada afronta la mayoría de los riesgos derivados de la propiedad y
recibe la mayoría de los beneficios, aquélla se incorpora a su balance.
De esta manera, la relación entre dicha empresa y la Administración que satisface los cánones se reconduce, contablemente, a un
arrendamiento operativo. Ello significa que sólo repercuten en el
resultado presupuestario los pagos regulares realizados durante la
explotación de la infraestructura. Así, no tendrá ninguna incidencia
durante el período de su construcción y tampoco en caso de reversión a la finalización del período concesional. En tal caso, la obra se
11
Así ha sucedido, por ejemplo, en la construcción de la Autovía del Noroeste en
la Comunidad Autónoma de Murcia (ibídem, pág. 140).
12
Manual sobre el déficit público y la deuda pública.
13
Seguimos aquí el trabajo de BENITO LÓPEZ, B., y MONTESINOS JULVE, V.: «Análisis de la financiación ¿privada? de infraestructuras», op. cit., págs. 20-25.
120
Revista Española de Control Externo
incorpora a las cuentas de la Administración, compensado con una
transferencia de capital sin incidencia en el resultado presupuestario.
– Si durante el período de explotación es la Administración quien
afronta la mayor parte de los riesgos derivados de la propiedad y
también recibe la mayor parte de los beneficios, la infraestructura se
incorpora a su balance desde la formalización del contrato y utilizando como contrapartida un préstamo de igual valor. En estos casos, la
relación contractual se cataloga como de arrendamiento financiero.
En estas condiciones, el valor actual del activo, que, insistimos, se registra en el momento de formalización del contrato, se considera formación bruta de capital fijo y, por ello mismo, con incidencia en la
capacidad o necesidad de financiación. Durante el plazo de explotación, los pagos deberán dividirse en reembolso de principal e intereses, de forma que sólo estos últimos repercutirán en la capacidad o
necesidad de financiación.
Como es lógico, en ambos casos la construcción de la infraestructura tiene su incidencia en las cuentas públicas, pero varía, y mucho,
su imputación temporal. Así, mientras que en el primer caso se produce de manera fraccionada a lo largo de todo el período concesional, como si de un alquiler se tratara, bajo la segunda fórmula tiene
lugar, por la mayor parte de su cuantía, en el momento de formalización del contrato.
Para finalizar, debemos referirnos también, aunque sólo sea para
describirla, a una modalidad de financiación, íntimamente ligada al
«peaje sombra», pero que se aplica en casos en los que no se puede
acudir a este último. Nos referimos a los denominados «pagos por
disponibilidad», pensados para los casos en que un operador privado construye una obra pública para que la Administración la emplee
como soporte a efectos de la prestación de un servicio. En dichas situaciones no puede retribuirse al concesionario mediante el «peaje
sombra», toda vez que dicha fórmula no será aceptada por la parte
que no tiene ningún control sobre el servicio que se presta y, por tanto, sobre el grado de utilización de la obra que ha construido. Por
ello, en estos casos la retribución no se fija en función del uso de la
infraestructura, sino atendiendo a las condiciones de calidad en que
la Administración puede utilizarla para prestar el servicio público de
que se trate. Como puede observarse, el sistema no es más que una
variante del «peaje sombra», pero cuantificando la retribución, más
que por el grado de utilización de la obra, por su calidad, medida en
términos de óptima puesta a disposición de la Administración para
que ésta preste un servicio público.
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
121
2.4. El modelo concesional: la concesión de obra pública
El modelo concesional, de gran tradición en nuestro Derecho,
ofrece múltiples ventajas desde el punto de vista del cumplimiento de
las restricciones presupuestarias. Así, en su versión más pura, no genera déficit ni deuda, ya que la obra se financia por el concesionario
y éste obtiene la correspondiente retribución mediante los «retornos»
que produce la explotación de la obra14.
Esta es, sin duda, la razón que ha provocado las últimas modificaciones de la normativa reguladora de los contratos de la Administración Pública, de manera que, en la actualidad, contamos con la
regulación de diversas modalidades de contratación que permiten
acudir a este modelo concesional con un mínimo de seguridad jurídica. La más importante es la denominada concesión de obra pública, a la que ya hemos hecho referencia al tratar el «peaje sombra».
Se trata de un contrato en cuya virtud la Administración otorga a un
concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de unas obras susceptibles de ser explotadas,
reconociéndole el derecho a percibir una retribución consistente en
la explotación de la propia obra o en tal derecho acompañado del de
percibir un precio.
Exceptuando la posibilidad de establecer un «peaje sombra» o un
«peaje blando», que ya hemos analizado, puede observarse que la retribución del concesionario nos sitúa, con carácter general, ante una
modalidad extrapresupuestaria de financiación de la obra pública.
Así, se prevé que aquélla se derive, con carácter general, del precio
satisfecho por los usuarios y de la explotación de la zona comercial.
Sin embargo –y resulta frecuente–, también se prevé la posibilidad
de que se realicen aportaciones públicas, en cuyo caso el sistema se
convierte en parcialmente presupuestario.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la reciente LCSP ha regulado el contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado. De conformidad con su artículo 11, estos negocios se definen como aquéllos en los que «una Administración Pública encarga a
una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la
duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que,
14
GÓMEZ-FERRER MORANT, R.: «El problema de la financiación de las obras públicas: las sucesivas modificaciones de la LCAP 13/1995, de 18 de mayo, con especial
referencia a la financiación mediante concesión de dominio público», Comentarios a la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Madrid, Civitas, 2004, págs. 798-799.
122
Revista Española de Control Externo
además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de
las siguientes prestaciones:
a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización
o renovación, su explotación o su gestión.
b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más
avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado».
No obstante, debe tenerse en cuenta que el contrato se ha configurado como una categoría residual, ya que el apartado segundo de
dicho precepto afirma que sólo podrá celebrarse cuando previamente se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de
contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. Y,
en la mayoría de las ocasiones, bastará con acudir a la concesión de
obra pública.
2.5. Las operaciones de colaboración de tipo institucionalizado:
la creación de entidades públicas empresariales
y la toma de control de una entidad pública por parte
de un operador privado
Para finalizar, también debemos aludir a un modelo que puede calificarse, en ocasiones, como extrapresupuestario. Nos referimos a la
creación de entes públicos empresariales que, como se ha señalado,
constituyen un ejemplo de mezcla entre gestión pública y retribución
privada en el sentido de que el coste de las obras es soportado por sus
usuarios y no por el conjunto de los contribuyentes15.
Este tipo de entes no tienen un carácter instrumental, como sucede con las empresas públicas que examinábamos al describir el «sistema español». Así, presentan una naturaleza comercial, de manera
que la mayor parte de sus ingresos provienen del ejercicio de su ac15
BENITO LÓPEZ, B., y MONTESINOS JULVE, V.: «Análisis de la financiación ¿privada?
de infraestructuras», op. cit., pág. 17.
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
123
tividad. Ésta circunstancia les confiere una nota diferencial respecto
de las sociedades públicas, como es su capacidad propia de endeudamiento. Esta no proviene de los compromisos públicos, como sucede con las empresas instrumentales, sino de su propia capacidad
para generar ingresos. Por ello mismo también permiten la entrada
de capital privado.
A los efectos que a nosotros nos interesan, puede distinguirse entre entes que son autosuficientes y los que no. Dentro de la primera categoría se encuentran Aeropuertos Españoles y Navegación
Aérea (AENA) y Puertos del Estado. Dichas entidades financian sus
inversiones, mayoritariamente, mediante los ingresos de su actividad y, de manera muy significativa, a través de las tasas cobradas a
los usuarios16.
Entre los segundos cabe destacar la actuación del Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF), que ha venido recibiendo aportaciones públicas para la realización de sus inversiones17. No obstante,
es posible que la situación en el ferrocarril cambie tras la creación del
Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (en adelante, ADIF).
Así, el artículo 6 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector
Ferroviario (en adelante, LSF) prevé que la aprobación de proyectos
de construcción de nuevas líneas ferroviarias o de sus tramos se realizará mediante resolución del Ministerio de Fomento, que deberá
precisar si la ejecución corresponde al ADIF o al propio Ministerio.
En el primer caso, el artículo 6.4 del Real Decreto 2395/2004, de
30 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias señala que dicho organismo «deberá acometer la construcción con sus propios
recursos». En el segundo, el Ministerio «podrá encomendar al ADIF la ejecución de dichas obras con cargo a los recursos del Estado o de terceros, conforme al correspondiente convenio» (art. 6.3).
Como puede observarse, este tipo de entidades, según los casos,
pueden responder al modelo que representa el «sistema español»,
percibiendo retribuciones y aportaciones de las Administraciones Públicas. En tal caso, el sistema debe calificarse como presupuestario.
En otros supuestos actúan, al menos formalmente, bajo sistemas
totalmente extrapresupuestarios, proviniendo la práctica totalidad
16
Ministerio de Fomento: Plan estratégico de infraestructuras y transporte, diciembre
de 2004, pág. 154.
17
Según señala el Plan estratégico de infraestructuras y transporte, en el período 20002003 la aportación del Estado supuso el 30 % de la financiación de la inversión en
ferrocarriles, y en 2004 se ha reducido al 20 %.
124
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de sus ingresos de los operadores privados. Si ello sucede, la realización de obras públicas por parte de estas entidades carece, en principio, de incidencia sobre el presupuesto.
3. LA NECESIDAD DE REPLANTEAR LAS POLÍTICAS DE TARIFICACIÓN18
El primer problema que plantean las fórmulas antes examinadas
desde la perspectiva del ingreso es el del necesario replanteamiento
de la situación actual de las políticas de tarificación. La utilización de
los recursos que componen el sistema tributario, y más recientemente también de los precios públicos, viene determinada prioritariamente por la alternativa que plantea la distribución de la carga
impuesta a los ciudadanos. Ello conlleva, desde la perspectiva jurídico-financiera, la inclusión de dichos elementos en la finalidad específica a la que pueden servir unos u otros instrumentos fiscales en el
proceso para justificar su elección. De ahí que se venga insistiendo en
la necesidad de desarrollar la política de tarificación no con un mero
objetivo de incremento recaudatorio, sino para reformular la estructura de los gravámenes y la manera en que se imponen y reparten
entre el conjunto de los ciudadanos y los usuarios.
En la justificación de la distribución de la estructura global de los
gravámenes de distinta naturaleza soportados por los ciudadanos conviven en la actualidad argumentos diversos, algunos tradicionales de
la dialéctica principio contributivo/principio retributivo y otros recientemente añadidos. En este sentido, en ocasiones se recuerda la utilidad
tradicional de tasas y precios para mantener o aligerar los niveles de
presión fiscal derivados de las figuras impositivas que puedan actuar
negativamente sobre el crecimiento, la competitividad y el empleo.
De manera complementaria también se aboga por el incremento
en determinados ámbitos de una cultura participativa del colectivo
usuarios/beneficiarios en el diseño, financiación y explotación de las
infraestructuras. Los defensores del establecimiento de una cierta comunidad de intereses y cargas entre los usuarios y beneficiarios de las
infraestructuras abogan por el desarrollo de fórmulas que atiendan a
dos aspectos complementarios entre sí. De un lado, la intervención de
aquéllos en el diseño de las infraestructuras, así como en su gestión y
financiación, tanto a nivel de implantación como de mantenimiento.
18
Este epígrafe recoge las reflexiones realizadas, junto a JUAN LOZANO, A., en «La
financiación privada de infraestructuras públicas: una visión general», LI Semana de
Derecho Financiero, IEF, en prensa.
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
125
De otro lado, el sufragar los costes en mayor medida por parte de
quienes obtienen un mayor beneficio y/o provocan un incremento
de aquéllos. Este debate se está desarrollando en los diversos niveles
territoriales internos y también en la Unión Europea, resultando de
especial actualidad la propuesta de modificación del régimen comunitario relativo a la aplicación de gravámenes a determinados vehículos
por la utilización de infraestructuras de transporte.
Pero a los anteriores se añaden en la actualidad argumentos relativos a la asunción de finalidades extrafiscales –fundamentalmente medioambientales o de reducción de siniestralidad–, de fomento de
intermodalidad y competencia entre infraestructuras, y relativas a la
visibilidad de los circuitos financieros como justificación intrínseca de
un replanteamiento en el uso de la política de tarificación. Efectivamente, frente al mayoritario despliegue tradicional de los principios
de no afectación de recursos y unidad de caja, se viene considerando
que la aceptación social depende en gran medida del modo en que se
gasten los ingresos y de la visibilidad de los circuitos financieros que
pueden activar el desarrollo de los impuestos específicos y los métodos de tarificación. Si los ciudadanos perciben que el dinero recaudado por el pago de impuestos específicos con recaudación afectada
–caso de los impuestos autonómicos establecidos para incrementar la
financiación sanitaria o, incluso, a través de fórmulas poco exploradas
en nuestro país, como las emisiones de títulos de deuda garantizada
con cargo a determinados impuestos indirectos– o por el uso de determinadas infraestructuras se reinvierte en su mantenimiento o en la
construcción de infraestructuras alternativas –sistemas de financiación
cruzada– mejorará la legitimación social del sistema.
En este sentido refiere en su obra más reciente Ruiz Ojeda19 a la
noción de impuesto vinculado de Buchanan, destinado a nutrir un
fondo especial con un funcionamiento contable separado con el que
se financien determinados bienes y servicios que, a su vez, están directamente ligados con la actividad sometida a imposición. Esto acerca el comportamiento de los contribuyentes al que sería el propio de
los consumidores en un mercado competitivo al permitirles conocer
el precio en impuestos que tienen que pagar para recibir determinados bienes y servicios públicos. Los impuestos personales diluyen,
hasta casi hacerla desaparecer, la relación entre la producción de ciertos recursos, las necesidades que la provocan y las preferencias
y valoraciones de los usuarios/beneficiarios, ya que hacen de quien
19
RUIZ OJEDA, A.: La concesión de obra pública, Aranzadi, Pamplona, 2006, páginas 88-90.
126
Revista Española de Control Externo
domina el proceso presupuestario el protagonista exclusivo de las decisiones en la asignación de bienes y servicios. Se utiliza aquí la idea
o expresión earmarkedtaxes, estrechamente ligada con la idea de bienesclub. El establecimiento de impuestos finalistas y de fondos en régimen de caja separada hacen que el club quede formado por quienes
de hecho usan el bien o el servicio, que son, al mismo tiempo, los que
pagan para costear su producción, sin que se produzcan costes de exclusión significativos.
Tal como pone de relieve este autor, el caso de las infraestructuras
de transporte tal vez sea uno de los ejemplos más claros. Una modalidad interesante de gestión y financiación de bienes públicos basada en
los impuestos finalistas es la experiencia de los special districts, ampliamente utilizada en Estados Unidos para una variada gama de infraestructuras y dotaciones. Mediante la constitución de special districts se
pretende determinar una zona geográfica donde se considera que se
localizan los beneficiarios directos de la infraestructura, de forma que
la autoridad o agencia que la gestiona recibe ingresos de determinados impuestos recaudados en ese ámbito geográfico. En esta línea
lanza Ruiz Ojeda una propuesta de creación de un fondo especial alimentado de los impuestos sobre los automóviles y los carburantes.
De este modo, quienes tienen la necesidad, usan y provocan la construcción de carreteras son los que sufragan los costes con un mayor
protagonismo. Igualmente, el descenso en la recaudación de tales
impuestos especiales resultaría un válido indicador de una variación
de las preferencias de los usuarios hacia otros modos de transporte.
En consecuencia, no resulta honesto analizar el impacto del despliegue de las políticas de tarificación sin considerar su incidencia en
el conjunto del sistema tributario y, más allá, de la totalidad de gravámenes satisfechos por los ciudadanos. Postergar esta consideración
global puede conducir no a una reformulación de la naturaleza y
estructura del conjunto de gravámenes que se corresponda con las
justificaciones anteriores, sino simplemente al resultado de un incremento recaudatorio que distorsione el gravamen de las distintas
manifestaciones de riqueza.
4. LAS POLÍTICAS DE TARIFICACIÓN Y LA RESERVA DE LEY.
NATURALEZA JURÍDICA DE LAS TARIFAS
Por otra parte, hay que tener presente que en el concepto global
de política de tarificación incluimos la totalidad de supuestos en que
los usuarios de bienes y servicios públicos satisfacen pagos individualizados por el acceso a los mismos, con independencia de que sean di-
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
127
rectamente percibidos por el sector público o que lo sean por los
agentes privados que operan en las fórmulas de colaboración.
A este respecto debe tenerse en cuenta que sobre el sistema de
fuentes normativas de todo este universo de prestaciones gravitan
las exigencias del principio de reserva de Ley del artículo 31.3 de la
Constitución española (en adelante, CE), en la conexión establecida con el concepto de prestación patrimonial impuesta elaborada
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En este sentido resulta muy clarificadora la experiencia registrada
en torno a las tarifas porturarias. Así, la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los
puertos de interés general (en adelante, LREP) ha efectuado una
completa redefinición de las prestaciones exigidas por el uso y aprovechamiento del dominio portuario. Dicha reestructuración ha consistido, principalmente, en la conversión de un buen número de los
antiguos precios privados en tasas. De esta forma, las prestaciones
exigidas se acomodan mejor a su verdadera naturaleza a la vez que
se respeta la reserva de Ley proclamada por el artículo 31.3 de la CE.
Hasta la entrada en vigor de esta norma, las tarifas portuarias eran
calificadas como «precios privados», no sujetos, por tanto y en apariencia, a la reserva legal. Con esta medida, unida a otras muchas
–principalmente, la creación de las autoridades portuarias como entidades públicas con autonomía de gestión, dotadas de personalidad jurídica y presupuesto propios, y gestionadas con criterios de eficacia y
empresariales–, se pretendía convertir a cada puerto español en una
empresa que debía competir con el resto de puertos nacionales y extranjeros. Así se pone de manifiesto en el Preámbulo de la Ley
27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante (en adelante, LPE) cuando afirma que «la entrada en vigor del
Mercado Único Europeo de 1 de enero de 1993 plantea un reto a los puertos
españoles y a sus sistemas de transporte terrestre: llegar a ser considerados por el
transporte internacional como una adecuada puerta de entrada de Europa». El
objetivo anterior requiere, según el mismo Preámbulo, «la definición de
las tarifas por servicios portuarios prestados directamente por las autoridades
portuarias como recursos de Derecho privado, en sustitución del anterior carácter de precios públicos que venía planteando problemas de rigidez y de adaptabilidad para su necesaria utilización como instrumentos de gestión portuaria».
La configuración descrita de las tarifas, aún necesaria para una
gestión portuaria competitiva y eficaz como la descrita, presenta, no
obstante, serios problemas de encaje constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo a partir de la STC 185/1995, de 14 de
diciembre.
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Así, no pasaron muchos años para que la jurisprudencia comenzara a afirmar que las tarifas portuarias, a pesar de la calificación formal otorgada por la Ley, eran, materialmente, tasas, anulándose las
liquidaciones de tales «precios privados» por serlo también las órdenes ministeriales que desarrollaban tales prestaciones. Y todo ello con
fundamento, como hemos dicho, en la vulneración de la reserva de
Ley20. Tales pronunciamientos judiciales fueron los que motivaron la
elaboración de la actual LREP.
20
Como primer hito en esta evolución, puede citarse la STS de 8 de febrero de
1996 (RJ 1996, 1173). Esta resolución declara la nulidad de la Orden Ministerial
de 17 de marzo de 1992, que regulaba, entre otras, la «Tarifa G-3: mercancías y pasajeros», por considerar a ésta una tasa, sujeta a reserva de Ley, en lugar de un precio
público, tal y como era calificada legalmente. Dicha tarifa, según la regulación derivada de la Ley 18/1985, de 1 de julio, comprende la utilización de las aguas del puerto y dársenas, accesos terrestres, vías de circulación, zonas de manipulación y
estaciones marítimas y servicios generales de policía. De alguna manera puede considerarse que esta tarifa es el antecedente de las actuales T-2 y T-3.
Pues bien, el Tribunal parte de la doctrina recogida en la STC 185/1995 y afirma
que la tarifa no puede considerase como un precio público por dos razones: de un
lado, porque se trata de servicios que no están a cargo del sector privado, sino de organismos dependientes del Ministerio de Obras Públicas; de otro, ya que «son de solicitud obligatoria por los administrados impuesta por disposiciones reglamentarias y, en cierta
forma, constituyen condición previa o simultánea al ejercicio de la actividad, de modo que la
elusión del pago sólo podría tener lugar absteniéndose del servicio, lo que elimina la libre voluntad, como ha dicho el Tribunal Constitucional» (FJ 5º).
Una vez sentado lo anterior, considera que la tarifa presenta naturaleza de tasa.
Y ello porque «parece claro que el servicio que tiene por objeto la utilización de las aguas del
puerto y dársenas, las vías de comunicación y acceso al puerto, las estaciones marítimas, etc., y
el disfrute de los servicios generales de policía beneficia a los sujetos pasivos, y, además, es de solicitud obligatoria para quienes pretendan tales servicios portuarios, que implican intervención
en la actuación de los particulares y son una manifestación del ejercicio de la autoridad».
La doctrina anterior ha sido recogida por otras resoluciones de nuestro Tribunal
Supremo, referidas a otras tarifas –la G-2, E-2 y E-4–, tales como las Sentencias de
14 de julio de 1997 (RJ 1997, 6157) y de 14 de enero y 20 de febrero de 1999 (RJ 1999,
57 y 1226). Esta última resolución era de especial interés, ya que parece insinuar que
las tarifas implantadas por la LPE también tenían el carácter de tasa y no de precio privado. Así, señala que no cabe ahora hacer, «en atención a que aquí se está enjuiciando la legalidad de disposiciones aplicables a una liquidación por Tarifa G-2 practicada el 31 de diciembre
de 1986, conforme quedó dicho, ninguna valoración en punto a las tarifas por servicios portuarios y a su consideración de “precios privados” que hace el artículo 70 de la Ley 27/1992, acabada de citar, pese a proceder su redacción de la Ley de Reforma 62/1997, y ser esta última posterior
a la Sentencia Constitucional 185/1995, y pese a que la Ley antecitada 25/1998 no ha incluido,
entre las tasas vigentes del Ministerio de Fomento, las “Tarifas por servicios portuarios” que sí cabía entender contemplaba, como se ha dicho, el ya derogado Real Decreto-ley 2/1996 con su remisión al Real Decreto 2546/1985». Como puede comprobarse, el Tribunal muestra una
cierta perplejidad ante la calificación de precio privado que efectúa la LPE y recuerda
cómo el propio Decreto-ley 2/1996 consideraba, aun indirectamente, que las tarifas
portuarias constituyen prestaciones patrimoniales impuestas de carácter público.
En cualquier caso, lo cierto es que todas las resoluciones que acabamos de citar
se refieren, específicamente, al régimen de recursos portuarios derivados de las
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
129
Esta línea jurisprudencial desembocó en el planteamiento de una
cuestión de inconstitucionalidad, por obra del ATS de 24 de sepLeyes 2/1966 y 18/1985. No obstante, bajo la regulación derivada de la LPE vuelven
a reiterarse los pronunciamientos judiciales que afirman que nos encontramos ante
una tasa. El primero de ellos, cronológicamente –por lo que nosotros conocemos–,
es la SAN de 26 de febrero de 1998 (JT 1998, 1511). El caso examinado por esta resolución consiste en la impugnación de diferentes liquidaciones practicadas por la
Tarifa T-3. La actora entendía que eran nulas dichas liquidaciones, por serlo así
la disposición en que se basan, es decir, la Orden Ministerial de 30 enero 1996. Ésta,
se afirma, no resulta conforme con la STC 185/1995, de 14 diciembre, al conculcar
el principio de «reserva de Ley», ya que tales tarifas no pueden reputarse como precios privados y sí como tasas. Pues bien, el Tribunal, después de examinar la doctrina constitucional contenida en aquella resolución, llega a la conclusión de que,
efectivamente, nos encontramos ante una tasa.
En primer lugar, afirma que «nos hallamos ante la prestación de unos servicios en régimen de Derecho público, de solicitud obligatoria por los administrados, que tiene su base genérica
en el artículo 70 de la Ley 27/1992, pero cuyo desarrollo viene fijado por disposiciones reglamentarias, en concreto la Orden Ministerial 30 enero 1996, que vino a modificar la Orden de
19 de abril 1995». En segundo lugar, señala que el pago de dichas tarifas «en cierto modo
constituyen condición previa o simultánea para el ejercicio de tal actividad (utilización por las mercancías y pasajeros de las aguas del puerto, dársenas, etc., tal y como antes se ha descrito), de modo
que la elusión del pago sólo podría tener lugar absteniéndose del servicio, lo que elimina la libre
voluntad, como ha dicho el Tribunal Constitucional». Como consecuencia de ello, y a pesar
de la declaración formal del artículo 70 de la LPE, no puede admitirse que nos encontremos ante un precio privado. «Parece claro que el servicio que tiene por objeto la utilización por mercancías y pasajeros de los elementos portuarios antes expuestos beneficia a los sujetos
pasivos y es de solicitud obligatoria para quienes pretendan tales servicios, que implican intervención en la actuación de los particulares y son una manifestación del ejercicio de autoridad, por lo
que hay que concluir que la Tarifa T-3 constituye una tasa y, a mayor abundamiento, es una de
las modalidades del hecho imponible de ellas que admite el artículo 13.1 de la Ley 8/1989 cuando dice que “podrán establecerse tasas por la prestación de servicios o realización de actividades en
régimen de Derecho público consistente en... servicios portuarios y aeroportuarios”.»
Todo lo anterior conduce a la anulación de las liquidaciones impugnadas, por serlo también la Orden Ministerial de la que derivan, como consecuencia de la vulneración del principio de reserva de Ley. Así se reconoce que «las tarifas en que se subsume la
T-3 tienen su base en la Ley 27/1992, pero todos los elementos para su concreción y cuantificación
se han realizado por Orden Ministerial, como la hoy vigente de 30 de enero de 1996». Y, aunque
nuestro Tribunal Constitucional permite una reserva relativa de Ley, exige, en cambio
«que los parámetros fundamentales de lo que reglamentariamente se regula en cuanto a su fijación
o cuantía estén previstos por Ley, lo que no ocurre en el presente supuesto con la Ley de Puertos».
La argumentación anterior fue consolidándose en nuestra jurisprudencia. Así
aparece reiterada, en sus términos literales y entre otras muchas, en las SSAN de 13 de
enero y 9 de febrero de 2000 (JT 2000, 107, 192 y 832). Pero es que, además,
puede identificarse otra línea diferente en la propia Audiencia Nacional que, utilizando argumentos parcialmente distintos, llega a idéntica conclusión. Es el caso de
la SAN de 19 de octubre de 1999 (JT 1999, 1745). Se trata de una resolución confusa en cuanto a su argumentación, pero que concluye, claramente, la nulidad de la
Tarifa T-3. La Sentencia parece hacer depender el carácter obligatorio del servicio
recibido –y, por tanto, la naturaleza de tasa del precio exigido, según la resolución–
de que la prestación de aquél exija la ocupación de parte del dominio público por
parte del prestador. Esta circunstancia, según la Sentencia, excluye la concurrencia
130
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tiembre de 200221, contra los apartados primero y segundo del artículo 70 de la LPE. El primero es el que efectúa la calificación de las
prestaciones como precios privados, mientras que el segundo confieen la prestación de dicho servicio y, por tanto, determina su obligatoriedad, de conformidad con la STC 185/1995.
En efecto, la resolución que venimos comentando afirma que «del conjunto de posibles
prestaciones realizables en los puertos marítimos comerciales la de descarga de mercancías –a la que
precisamente se refieren las liquidaciones impugnadas– es patente que determina la instalación de
medios mecánicos o instalaciones especializadas que ocupan espacios de dominio público portuario.
Esta ocupación provoca que al efectuarse sobre un limitado espacio físico dedicado a las operaciones de carga y descarga, la ocupación con instalaciones tenga un carácter excluyente para el resto
de quienes pretendan realizar este tipo de servicios y obligatoria para los usuarios del mismo en una
determinada zona de influencia del puerto, no existiendo concurrencia en la prestación del servicio
ni libre elección en la recepción de las prestaciones». De estas afirmaciones se deduce que nos
encontramos ante una prestación patrimonial de carácter público, en el sentido del artículo 31.3 de la Constitución española, que queda sometida a reserva de Ley.
No obstante, el Tribunal afirma que esta conclusión parece empañada tras la entrada en vigor de la LPE, cuyo artículo 70 califica a estas tarifas como precios privados. Por tanto, se cuestiona si, en todo caso, cualquier prestación realizable en los
puertos daría origen a un precio privado o cabría admitir la figura de la tasa, junto
al precio privado, atendiendo a la prestación realizable. A juicio del Tribunal, la clave para decidir esta cuestión estriba, como ya anticipó, en la posibilidad o imposibilidad de concurrencia en la prestación del servicio. Así, entiende que «es adecuado
señalar que, junto a auténticos servicios públicos de utilización obligatoria, cabría establecer sobre la zona portuaria otras actividades que no comportan tal obligatoriedad, puesto que pueden
realizarse en el espacio demanial del puerto en régimen de concurrencia sin suponer obligatoriedad para el usuario. Resultaría así un régimen dual de prestaciones: unas exigibles por la
Administración en régimen de Derecho público (tasas y precios públicos) y otras en régimen de
Derecho privado (precios privados). Entrarían en el primer grupo todas aquellas actividades
asumidas por la Administración portuaria y gestionadas directa o indirectamente (en régimen
de concesión si tuviesen naturaleza económica) que comporten una exclusividad de hecho o de
derecho derivada de la ocupación con las instalaciones, mientras que serían precios privados las
actividades asumidas que no suponen tal exclusividad en la prestación y recepción del servicio».
De esta forma, el Tribunal entiende que, al menos en teoría, pueden coexistir, de
un lado, la tasa y el precio público como prestaciones patrimoniales de carácter público, y de otro, el precio privado. No obstante, también advierte que dicha distinción no
se deduce, claramente, de la LPE. Sin embargo, la resolución cree que sí se puede deducir implícitamente de su articulado. Concretamente, del propio artículo 70, cuando
distingue entre las liquidaciones que pueden exigirse en los casos que no hay concesión
y «el tráfico portuario que utilice instalaciones en régimen de concesión administrativa construidas
o no por particulares», que «estará sujeto al pago a la autoridad portuaria correspondiente de las tarifas que se establezcan en las cláusulas concesionales, con las bonificaciones
y exenciones que vengan determinadas en las mismas» (art. 70.4 de la LPE).
Como consecuencia de todo lo anterior concluye afirmando que «las liquidaciones
practicadas a la parte recurrente lo son por actividades de embarque y desembarque de mercancías, según Tarifa T-3; actividad esta que supone la utilización obligatoria de servicios que no
se prestan en régimen de concurrencia, sino de utilización privativa y excluyente del dominio
público portuario». Por tanto, incumplen la reserva de Ley.
La doctrina anterior se ha reiterado en diversas SSAN, entre las que pueden citarse las de 19 de enero y 1 de marzo de 2000 (JT 2000, 108 y 961).
21
JUR 2002, 258552.
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
131
re al ministro la aprobación de las reglas generales y especiales de las
tarifas, así como la aprobación de los tipos máximos y mínimos dentro de los que debían moverse las autoridades portuarias. Como
consecuencia de ello se dictó la STC 102/2005, de 20 de abril, que
declaró la inconstitucionalidad de las normas citadas. El argumento
empleado por el Tribunal no es otro que el de calificar estas tarifas no
ya como prestaciones patrimoniales impuestas de carácter público,
que también lo son, sino como verdaderas tasas. Y ello puesto que,
desde un punto de vista constitucional, los tributos son «prestaciones
patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes
públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos»22, definición plenamente aplicable, según esta resolución, a las
tarifas portuarias.
En este sentido es importante resaltar que el Tribunal salva el escollo de que los servicios portuarios se presten, en muchas ocasiones,
de manera indirecta, acudiendo al artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003, de
17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT). Dicho precepto ha ampliado la definición de tasa al señalar que «se entiende que
los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la
legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad
corresponda a un ente público». La cita expresa de dicha norma supone
otorgarle relevancia constitucional. Por tanto, parece que, en adelante, la interposición de un concesionario no va a poder servir, desde
este punto de vista, para excluir la prestación de la categoría de tasa.
Tratándose, por tanto, de tasas, debe reputarse inconstitucional el
artículo 70.2 de la LPE en la medida en que supera los límites, muy
amplios dado su carácter relativo, de la reserva de Ley. Y ello ya que
remite al ministro la determinación de los elementos esenciales del
tributo y, en particular, de su cuantía, sin fijarle topes máximo y mínimo. Algo similar sucede con el artículo 70.1, al calificar las prestaciones como precios privados. En este último aspecto, el Tribunal se
preocupa de aclarar que no está limitando la libertad del legislador
para configurar las categorías jurídicas que considere adecuadas, tal
y como reconoció la STC 185/1995, de 14 de diciembre. La razón se
encuentra en que, a diferencia de lo que sucedía con los precios públicos, el Tribunal no se enfrenta ahora a un tipo nuevo de prestación, sino que el legislador se limita a calificar a las tarifas portuarias
con «una categoría preexistente –los precios privados– que predetermina el
régimen jurídico, que es de aplicación a dichas contraprestaciones, excluyendo
22
Vid. STC 182/1997, de 28 de octubre.
132
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las exigencias que derivan del principio de reserva de Ley establecido por
la Constitución para las prestaciones patrimoniales de carácter público».
Por ello es la propia calificación la que determina la inconstitucionalidad23.
Todo lo anterior nos conduce, más allá del caso concreto, al antiguo, espinoso y nunca bien resuelto tema de la sujeción de la potestad tarifaria a correctos parámetros. Cuando menos, si no quiere
hablarse de «potestad tarifaria materialmente tributaria», en el régimen de establecimiento y determinación de tarifas y precios, la intervención de los entes públicos a través de su actividad reguladora
debe instrumentarse de un modo técnico que permita entender cumplidas las exigencias del principio de reserva de Ley en los términos
establecidos por la jurisprudencia del TC respecto a las prestaciones
patrimoniales impuestas.
Pero es más, todo indica que vamos a asistir, en los próximos años,
a una «recalificación», si se nos permite la expresión, de buena parte
de las prestaciones que exigen los concesionarios a los ciudadanos en
los supuestos de gestión indirecta de los servicios públicos. En este
sentido debemos recordar, de nuevo, lo dispuesto en el artículo 2.2.a)
de la LGT. Así, no sólo es que el propio TC le haya otorgado relevancia constitucional –lo que es muy importante–, sino que la misma
Administración lo está empleando para considerar como tasas prestaciones que hasta el momento tenían la consideración de tarifas,
exigidas en régimen de Derecho privado por concesionarios o por
sociedades mercantiles públicas. Es el caso del informe de la Dirección General de Tributos de 26 de octubre de 2007, donde se afirma
que «a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia
185/1995, de 14 de diciembre, como en las núms. 102/2005, de 20 de abril,
y 121/2005, de 10 de mayo (…), y de la traslación legal de los criterios jurisprudenciales primero a la reforma de la Ley de Haciendas Locales por la Ley
25/1998, de 13 de julio, y hoy día en el Texto Refundido de 2004, así como
en la Ley General Tributaria, esta Subdirección General no alberga dudas sobre la calificación como tasa de las contraprestaciones que satisface el usuario
del servicio de suministro de agua potable, con independencia de la modalidad
de gestión adoptada».
Como puede observarse, el Centro directivo considera que, sea
cual sea el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión,
23
Este pronunciamiento constitucional ha sido reiterado por la STC 121/2005,
de 10 de mayo en relación con una redacción modificada del citado artículo 70 de
la LPE. En la jurisprudencia ordinaria también ha sido acogido, como no podía ser
de otro modo. A título de ejemplo, podemos citar dos SSTS de 29 de septiembre de
2005 (RJ 2005, 8406 y 8407).
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
133
la contraprestación exigida no puede tener otra naturaleza que la de
tasa. Además, añade que «las tasas recaudadas, en cuanto ingreso de derecho público de la Hacienda municipal, han de ingresarse por su importe total
en las arcas municipales, y ello con independencia de que se hayan utilizado
sistemas de gestión directa o indirecta. En este último supuesto, la remuneración que se establezca a terceros, cuestión conceptualmente ajena a la relación
tributaria que se produce entre el ente público acreedor y el usuario del servicio municipal, habrá de hacerse con cargo a los presupuestos municipales».
Así las cosas, la generalización de esta doctrina implica los siguientes cambios en el que hemos denominado «modelo concesional»:
– En primer lugar, una alteración en la naturaleza de la prestación exigida a los usuarios, que pasaría a ser una tasa.
– En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, resultaría
indubitada la necesidad de que tales tasas fueran reguladas por Ley.
– En tercer lugar, y también como consecuencia de la nueva configuración de la prestación, podría plantearse la aplicación de algunos principios tributarios, señaladamente el de capacidad económica.
No estamos defendiendo que la cuantificación de la tasa se realice
en función de la capacidad económica de cada usuario, pero podría
no descartarse, cuando sea posible, la introducción de supuestos de
exención o de bonificaciones. Esto es, se trata de dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, cuando señala que «en la fijación de las tasas se
tendrá en cuenta, cuando lo permitan las características del tributo, la capacidad económica de las personas que deben satisfacerlas».
– Por último, también tendría que alterarse la gestión de la tasa,
ingresándose en el presupuesto público, aunque se declarara su afectación al mantenimiento del servicio, con pago final de su importe a
la empresa concesionaria.
5. UN APUNTE ACERCA DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO
DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA24
Para finalizar, no queremos dejar pasar esta oportunidad sin incluir alguna reflexión en torno al régimen tributario del contrato de
concesión de obra pública. Éste, como sabemos, es el ropaje jurídico
24
De este tema nos hemos ocupado, junto a MARTÍN FERNÁNDEZ, en «Los supuestos de no sujeción en el Impuesto sobre el Valor Añadido», Cuadernos Aranzadi de
Jurisprudencia Tributaria, Pamplona, 2007.
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utilizado para el desarrollo de buena parte de las fórmulas de participación de la iniciativa privada en la ejecución de obras públicas. Así
sucede en el denominado «peaje sombra» o en el modelo concesional
puro. Pues bien, frente a la proliferación en el uso de este negocio,
puede constatarse una indefinición importante en su régimen tributario, especialmente en el ámbito de la imposición indirecta. Ello dificulta el recurso a dicho negocio, generando una grave inseguridad
jurídica. Por ello entendemos conveniente esbozar ahora alguna idea.
Ideas que no van mucho más allá que la de plantear algunos de los
interrogantes acerca de dicha figura.
Como sabemos, el contrato de concesión de obra pública es aquel
en cuya virtud la Administración otorga a un concesionario, durante
un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación,
de obras, reconociendo al mismo el derecho a percibir una retribución consistente en su explotación, en dicho derecho acompañado
del de percibir un precio o cualquier otra modalidad.
Como puede observarse, este contrato tiene tres fases diferenciadas: la construcción de la infraestructura, su explotación por el concesionario y, finalmente, la reversión al ente público.
Vamos a examinar la aplicación de los principales impuestos indirectos implicados en cada una de estas fases. En concreto, nos vamos
a ocupar del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, IVA) y
de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TPO).
A estos efectos, la primera tarea pasa por exponer el cuadro normativo aplicable. De conformidad con el artículo 7.9 de la Ley 37/
1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido
(en adelante, LIVA) están no sujetas, como regla general, las concesiones y autorizaciones administrativas. Esta norma debe ponerse en
relación con otras de nuestro ordenamiento. Así, la no sujeción anterior abre el camino a la sujeción de la operación a TPO, ya que este
tributo y el IVA son, como regla general, incompatibles. En este sentido, el artículo 7.1.B) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de
septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITPAJD) considera como transmisiones
sujetas las constituciones de concesiones administrativas, salvo las que
se encuentran sujetas a IVA.
La regla general anterior –sujeción a TPO y no sujeción a IVA–
presenta una excepción relevante. De conformidad con el artícu-
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
135
lo 7.9 de la LIVA están siempre sujetas al impuesto las concesiones
que tengan por objeto:
– La cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
– La cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
– La cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
– Por último, las autorizaciones para la prestación de servicios al
público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales
en el ámbito portuario.
Así las cosas, debemos analizar, en primer lugar, qué sucede durante la fase de construcción. Desde el punto de vista de TPO y pese
a la dicción literal del artículo 7.1.B) del TRLITPAJD debe concluirse la no sujeción, siempre que se trate de una verdadera concesión de
obra pública, donde el concesionario asume los riesgos de la operación. En estos casos, como pone de manifiesto Falcón y Tella, no puede afirmarse que exista un desplazamiento patrimonial desde el ente
público a favor del concesionario25.
Desde la perspectiva del IVA, tampoco se produce una operación
sujeta al impuesto, ya que la obra, aunque de titularidad pública, no va
a ponerse a disposición del ente concedente hasta la finalización de la
fase de explotación. La construcción supone, por tanto, una inversión
del concesionario necesaria para poder llevar a cabo la explotación. En
este sentido podemos decir que, desde el punto de vista económico, la
obra se construye por el concesionario para afectarla a su propia actividad empresarial26. Esta idea es asumida por la DGT, en su contestación a consulta de 21 de julio de 200627, donde acude a la noción
comunitaria de entrega de bienes. Como sabemos, dicho concepto no
puede identificarse con el jurídico de transmisión de la propiedad,
sino que la jurisprudencia comunitaria lo ha configurado como la
transmisión del poder de disposición sobre un bien, de manera que el
que lo recibe pueda disponer del mismo como si fuera su dueño. Partiendo de dicha concepción, la DGT considera que en estos contratos
no se produce la entrega del bien a la finalización de la construcción, ya
que el ente público no asume los riesgos inherentes a la misma28. Dicha
25
FALCÓN Y TELLA, R.: Régimen fiscal de la concesión de obra pública (IVA, ITPAJD,
ICIO e IBI), Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 31.
26
Ibídem, pág. 72.
27
Núm. V1569-06.
28
Como señala Falcón y Tella, «el ente público concedente en ningún momento adquiere las facultades inherentes al propietario de una cosa, como son las de usar y disponer, por cuanto el uso de la obra objeto de la concesión queda para el concesionario, ya que por definición es
éste quien explota la obra» (ibídem, pág. 80).
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asunción de riesgos se produce, para el centro directivo, a la finalización del plazo de explotación, cuando termina la concesión y los bienes revierten a la Administración.
Esta idea aparece ratificada por la propia normativa de contratación administrativa. Así, el artículo 227 de la LCSP prevé, a la
terminación de las obras, el levantamiento de un acta de mera comprobación, pero no de recepción. Por el contrario, la recepción
formal, según este mismo precepto, no se produce sino al término de
la concesión.
De particular importancia es la contestación a consulta de 5 de
noviembre de 200729, donde, en términos muy claros y rotundos, la
DGT entiende que la construcción de la obra es, en principio, irrelevante desde el punto de vista del IVA, no pudiéndose afirmar que
constituye una entrega de bienes a favor de la Administración. Así,
afirma que «la propia configuración legal del contrato, conforme a la cual
la recepción de las obras y su incorporación al patrimonio del ente concedente
tiene lugar al término de su duración prevista. Recuérdese que el acta que se
produce cuando se inicia la utilización de la obra es un documento en el que
se hace constar la conformidad de la obra con los pliegos de cláusulas correspondientes, no otra cosa. El acta de recepción de obra, de efecto equivalente al
que dispone el artículo 147 TRLCAP para los contratos de obra, se evacua a
la finalización del contrato. De resultas de lo anterior, así como del hecho de
que la explotación de la obra se realiza, por su propia cuenta y riesgo, por parte del contratista concesionario, no se puede considerar que haya habido una
entrega de la misma al concedente, por cuanto el mismo no ostenta sobre la citada obra más que una “titularidad formal”». Como puede observarse, se
trata de un razonamiento que no sólo sirve para justificar la no sujeción a IVA, sino que también refuerza la misma conclusión en relación a TPO.
Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que la obra se realiza sobre unos terrenos de titularidad pública, que se ponen a disposición del concesionario para que ejecute la obra. Sin embargo, la
DGT considera que, también en este aspecto, no hay ningún tipo
de operación sujeta. Así, la contestación a consulta de 1 de agosto de
200530, afirma que «la entrega por el ente concedente a la consultante de determinados terrenos previamente expropiados para que en ellos se lleven a cabo
las obras de construcción de la infraestructura ferroviaria no puede considerarse una operación sujeta al Impuesto». Y ello ya que «no puede considerarse que los terrenos cedidos se encuentren afectos a una actividad empresarial o
29
30
Núm. V2339-07.
Núm. V1665-05.
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
137
profesional desarrollada por la Administración, ni que los mismos hayan sido
urbanizados por ésta, ni tampoco que la propia transmisión constituya por sí
misma el desarrollo de una actividad empresarial». Ahora bien, tampoco
puede descartarse que, en el caso concreto, no concurra alguno de estos tres supuestos de entrega de terrenos en ejercicio de una actividad
empresarial, como sucedería, por ejemplo, si los terrenos hubiesen
sido previamente urbanizados por la Administración y constituyeran
una aportación del ente público a la financiación de la obra31.
Durante la explotación se producirán operaciones gravadas, que
serán las que se deriven de la actividad empresarial desarrollada por
el concesionario.
A la finalización de la concesión puede pensarse que sí se produce una verdadera entrega a efectos del Impuesto, recibiendo la obra
el ente concedente. Ahora bien, se ha planteado la posibilidad de
aplicar, aquí también, el supuesto de no sujeción del artículo 7.1.a)
de la LIVA en la medida en que se está transmitiendo una rama de
actividad32. Esta posibilidad es admitida por la DGT, en contestación
a consulta de 24 de abril de 200433, en un supuesto de resolución de
la concesión de mutuo acuerdo con la finalidad de que fuera el propio
Ente público el que prestara, en adelante, el servicio de asistencia sanitaria. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no siempre se va a
dar el requisito de continuación de la actividad por parte de este último. No concurrirá, por ejemplo, si la obra se pone a disposición
del uso público. Así sucedería, por ejemplo, en una autopista de
peaje que, al revertir a la Administración, pasa a ser de uso público
y gratuito34.
No obstante, la DGT parece haber elaborado un nuevo criterio a
través de la resolución de 5 de noviembre de 2007, antes citada. Así,
partiendo del examen de la normativa y jurisprudencia comunitaria,
considera que el contrato debe merecer una calificación unitaria a
efectos de IVA, como entrega de bienes o prestación de servicios. Entiende, asimismo, que lo esencial del contrato no es tanto la entrega
del bien a favor del ente público a la finalización del período conce-
31
FALCON Y TELLA, R.: Régimen fiscal de la concesión de obra pública (IVA, ITPAJD,
ICIO e IBI), op. cit., pág. 82.
32
Ibídem, págs. 95-106.
33
JT 2004, 643.
34
Si no se aplica el supuesto de no sujeción y el objeto de la obra es una edificación, se aplicará la exención regulada en el artículo 20.1.22 de la LIVA, relativa a las
segundas entregas de edificaciones. Nos limitamos a dejar esta cuestión aquí apuntada, ya que excede los límites de la presente obra.
138
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sional como su explotación, que siempre va unida a la primera. Por
tanto, llega a la conclusión de que las únicas operaciones relevantes
son las prestaciones de servicios a que da lugar la ejecución del contrato. Dicho con otras palabras, todo el negocio se reconduce, a efectos de IVA, a la realización de una prestación de servicios a favor del
ente concedente. Por último, teniendo en cuenta de que se trata de
la modalidad de «peaje sombra», donde la retribución es abonada
por la Administración en función del uso de la infraestructura, considera aplicable la regla de devengo prevista en el artículo 75.1.7 de
la LIVA. En consecuencia, el Impuesto se devengará en la medida en
que vayan siendo exigibles cada una de las prestaciones a abonar por
la Administración.
A nuestro entender, y aunque esta resolución se circunscribe al
ámbito del IVA, la doctrina que acabamos de exponer supone excluir el gravamen de TPO en todo caso, incluso en el momento de
finalización de la concesión. Y ello por la combinación de dos argumentos. De un lado, porque, como sabemos, nos encontramos ante
dos tributos incompatibles. De otro lado, ya que, según hemos visto,
esta tesis supone gravar la totalidad de la operación a través del IVA,
con una calificación unitaria del negocio. En consecuencia, no cabe
exigir TPO.
No obstante, debe tenerse en cuenta que estas ideas se refieren,
como hemos dicho, a un supuesto de «peaje sombra», donde el destinatario de la obra y del servicio es el mismo sujeto, la Administración. Ahora bien, en caso de que la retribución del concesionario
consista en la exigencia de un peaje al usuario puede que la solución
no sea idéntica. Y ello ya que en tal situación la entrega final de la infraestructura al ente público cobra sustantividad propia. Por ello es
posible que el centro directivo no reconduzca, en este caso, toda la
operación a una sola categoría de entrega de bienes o prestación de
servicios. Es posible que considere que existe un servicio a favor de
los usuarios y una ulterior entrega a favor de la Administración. Si así
fuera, recobra sentido el plantearse la posible aplicación del supuesto de no sujeción regulado en el artículo 7.1.a) de la LIVA.
A nuestro juicio, sin embargo, la conclusión debe ser idéntica en
todos los supuestos, admitiéndose siempre la calificación única de
prestación de servicios en la medida en que el negocio es sustancialmente idéntico en todas las situaciones. Así, cuando los usuarios pagan un peaje, entendemos que el destinatario del servicio sigue
siendo la Administración en la medida en que el concesionario provee a aquélla el servicio público que reciben los ciudadanos y que es
de su responsabilidad. Lo único que cambiaría, según esta perspecti-
Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y…
139
va, es la forma de retribución del concesionario, pero no la estructura de la relación jurídica entre aquél y la Administración. Es más, la
calificación como tasa de la prestación exigida a los usuarios equipararía ambas situaciones, ya que ésta sería cobrada por la Administración a los ciudadanos y posteriormente se pagaría la contraprestación
al concesionario. Y, como hemos visto, parece que tanto la jurisprudencia constitucional como la propia doctrina administrativa asumen
esta posición.
Tratamiento presupuestario
de la colaboración público-privada
Mariano Puerto Cela
Subdirector General de Programas Presupuestarios
de Actividades Económicas.
Ministerio de Economía y Hacienda
RESUMEN
En primer lugar se describen las distintas fórmulas que se utilizan
para la financiación de inversiones en infraestructuras, agrupadas en
función de su incidencia presupuestaria.
Se analizan a continuación el sistema tradicional, el abono total del
precio (método alemán), las inversiones directas realizadas por empresas públicas y la concesión de obra pública, así como una amplia
variedad de procedimientos para retribuir al concesionario contempladas en la Ley de Contratos.
Continúa el trabajo con el examen de la concesión de obra pública cuando el peaje lo paga la Administración (peaje «en sombra»),
fórmula utilizada para la instrumentación del Programa de Adecuación de Autovías de Primera Generación, que constituye el precedente más claro de la colaboración público-privada, figura que ha sido
finalmente regulada en la nueva Ley de Contratos.
A todas las fórmulas de financiación estudiadas se dedica un apartado para examinar sus incidencias en el déficit público y las ventajas
o inconvenientes de su utilización.
1. FINANCIACIÓN DE LAS INFRAESTRUCTURAS
Las principales normas de carácter general que regulan la financiación de las infraestructuras son la Ley 47/2003, de 26 de noviem141
142
Revista Española de Control Externo
bre, General Presupuestaria y la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público.
Este marco normativo admite un amplio abanico de fórmulas de
financiación y gestión que pueden agruparse así:
– Inversiones directas, realizadas por los Departamentos Ministeriales o sus organismos autónomos.
– Inversiones con pago diferido, que implican retrasar el abono
del coste de las obras y de la carga financiera a que da lugar dicho diferimiento (abono total del precio y peaje «en sombra»).
– Inversiones indirectas, realizadas por entidades distintas de la
Administración General del Estado pero con recursos presupuestarios.
Se trata de inversiones realizadas por entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles estatales financiadas fundamentalmente
con transferencias de capital o con aportaciones patrimoniales y ampliaciones de capital (Sociedades de Agua, SEIASA’s, ADIF y SEITT).
– Inversiones con financiación «extrapresupuestaria, que incluye
la concesión de obras públicas, cuando el peaje lo paga el usuario de
las infraestructuras y las inversiones realizadas por entidades públicas empresariales o sociedades mercantiles estatales que se financian
con precios o tasas cobradas a los usuarios (AENA y Puertos del Estado, principalmente).
– Antes de examinar el tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada analizaremos las fórmulas de financiación que
acabamos de clasificar, poniendo especial énfasis en aquellas que pueden considerarse como un antecedente de dicha colaboración. Estos
antecedentes son:
– El abono total del precio.
– La concesión de obra pública con peaje a cargo usuario.
– La concesión de obras públicas con peaje a cargo de la Administración (peaje «en sombra»).
2. EL SISTEMA TRADICIONAL
Las inversiones directas realizadas por los distintos Departamentos Ministeriales y por sus organismos autónomos con cargo al
capítulo 6. «Inversiones reales» de su presupuesto constituyen la
fórmula tradicional de financiación presupuestaria de las infraestructuras.
Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada
143
Estas inversiones se financian con créditos para gastos que tienen
carácter limitativo (art. 46 Ley 47/2003) y el pago del precio al contratista puede hacerse de manera total o parcial mediante abonos a
cuenta (art. 200 de la Ley 30/2007).
Dado que los proyectos de inversión en infraestructuras tienen un
período de ejecución que normalmente supera el ejercicio presupuestario, está previsto que puedan asumirse compromisos de gasto
de carácter plurianual (art. 47 de la Ley 47/2003) por un período no
superior a cuatro años, siempre que el gasto que se impute a cada
uno de los ejercicios posteriores no exceda de la cantidad que resulte de aplicar al crédito inicial los siguientes porcentajes: el 70 % en el
ejercicio siguiente, el 60 % en el segundo ejercicio y el 50 % en los ejercicios tercero y cuarto.
No obstante lo anterior, en casos especialmente justificados, el Gobierno puede acordar la modificación de los porcentajes anteriores o
incrementar el número de anualidades. Esta autorización legal viene
utilizándose frecuentemente en el caso de determinadas infraestructuras del transporte o hidráulicas debido a que el ritmo de realización
de las obras exige elevar los compromisos futuros si se quiere conseguir la total ejecución de los créditos.
3. EL ABONO TOTAL DEL PRECIO
Dentro del apartado de inversiones con pago diferido se incluyen:
– El abono total de precio («método alemán»).
– La concesión de obra pública cuando el pago del canon lo realiza la Administración (peaje «en sombra»).
A continuación analizamos el denominado «método alemán», dejando para un examen posterior el peaje «en sombra» por su consideración de antecedente de la colaboración público-privada.
El abono total del precio fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 147 de la Ley 137/1996, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que lo definió como aquel
contrato de obra en el que el precio será satisfecho por la Administración mediante un pago único en el momento de la terminación de
la obra, obligándose el contratista a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de
la obra terminada.
144
Revista Española de Control Externo
La fórmula del pago total del precio está prevista en el mencionado artículo 200 de la Ley 30/2007. En cuanto al tratamiento presupuestario, el artículo 48.2 de la Ley 47/2003 dispone que se aplique el
mismo procedimiento que para las inversiones normales en lo referente a la adquisición de compromisos de gasto para ejercicios futuros.
El artículo 147 de la Ley 13/1996 fue desarrollado por el Real Decreto 704/1997, estableciendo su ámbito de aplicación y las limitaciones de su utilización. Según el artículo 1, el abono total del precio
será de aplicación a los contratos que cumplan las siguientes condiciones:
– Que tengan por objeto la construcción de infraestructuras de
carreteras, ferroviarias, hidráulicas, en la costa y medioambientales.
– Que el precio total de licitación del contrato, excluidos los gastos
financieros, sea superior a las siguientes cantidades:
• Carreteras: 24 millones de euros.
• Ferroviarias: 18 millones de euros.
• Costas y medioambientales: 6 millones de euros.
Por lo que se refiere a las limitaciones de su uso, el artículo 2 del
Real decreto 704/1997 dispone que el cómputo total contratado en
cada ejercicio mediante esta modalidad no podrá ser superior al 30 %
de los créditos iniciales dotados en el capítulo 6 del estado de gastos de la correspondiente sección presupuestaria. Establece también
que las cantidades contratadas por este procedimiento serán computables a efectos de determinar el importe máximo de compromisos
futuros. Este aspecto ha sido recogido, como ya hemos visto, en el artículo 48 de la Ley General Presupuestaria.
De acuerdo con este sistema se han autorizado a los Ministerios de
Fomento y de Medio Ambiente la contratación de obras desde el año
1997 hasta 2005 por importe de 7.270 millones de euros, fundamentalmente en carreteras. La más reciente aplicación del método del
abono total del precio es la aprobación de un Plan Extraordinario
de Carreteras 2005-2007 por importe superior a los 2.500 millones de
euros.
Cuando se empezó a utilizar este método, el impacto en el déficit
público quedaba diferido al momento del pago del precio. Sin embargo, actualmente el SEC’95 imputa el gasto en el momento en que
se ejecuta la obra, con independencia de cuándo se pague. Por tanto, dado el distinto criterio que rige en el presupuesto (criterio del
pago) y en la contabilidad nacional (criterio del devengo), para la
Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada
145
determinación del déficit público es necesario realizar ajustes por la
diferencia, que deben ser tenidos en cuenta en el momento de establecer el límite de gasto no financiero del Estado, lo que complica el
proceso de programación presupuestaria.
Por otra parte, el diferimiento del pago compromete gasto para los
ejercicios futuros, que al tener que financiarse con el capítulo 6 reducen el margen disponible para la contratación de nuevas obras, dando lugar a presiones para aumentar el presupuesto con el fin de
mantener el volumen de obra licitado a los niveles de años anteriores.
Otra crítica que se suele hacer a este sistema es que se encarecen
las obras en relación al método tradicional de ejecución de obra mediante el abono de certificaciones mensuales en concepto de pago a
cuenta por la obra ejecutada durante ese periodo. Este mayor coste
es debido a que el Estado puede obtener fondos emitiendo Deuda
pública a tipos de interés menores que el sector privado.
4. INVERSIONES INDIRECTAS REALIZADAS POR
LAS EMPRESAS PÚBLICAS
Las principales sociedades mercantiles estatales y entidades públicas empresariales que realizan inversiones indirectas en infraestructuras son las siguientes:
– Dependientes del Ministerio de Fomento:
• Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF).
• Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre
(SEITT).
– Dependientes del Ministerio de Medio Ambiente:
• Aguas de la Cuenca del Ebro, S. A. (ACESA).
• Aguas de la Cuenca del Guadalquivir, S. A.
• Aguas de la Cuenca del Norte, S. A.
• Aguas de la Cuenca del Segura, S. A.
• Aguas de la Cuenca del Tajo, S. A.
• Aguas de las Cuencas Mediterráneas, S. A.
• Aguas de la Cuenca del Duero, S. A.
• Aguas de la Cuenca del Júcar, S. A.
146
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• Hidroguadiana, S. A.
• Depuradora del Baix Llobregat, S. A.
– Dependientes del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación:
• SEIASA de la Meseta Sur, S. A.
• SEIASA del Nordeste, S. A.
• SEIASA del Norte, S. A.
• SEIASA del Sur y Este, S. A.
El ADIF se creó como consecuencia de la nueva estructura del
sector ferroviario, establecida por la Ley 39/2003. Integra las funciones asignadas al Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF),
creado por el artículo 160 de la Ley 13/1996 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
El ADIF construye y explota las líneas de alta velocidad susceptibles de generar ingresos suficientes para cubrir sus costes de inversión y de explotación. Recibe para ello aportaciones patrimoniales
del capítulo 8 del Ministerio de Fomento.
La SEITT es una sociedad mercantil estatal creada por Acuerdo
de Consejo de Ministros para la construcción, conservación y promoción de infraestructuras del transporte de titularidad estatal mediante las correspondientes encomiendas de gestión. La sociedad podrá
participar en sociedades estatales y privadas para el cumplimiento de
sus fines. Se financia mediante aportaciones de capital recogidas en
el capítulo 8 del Ministerio de Fomento.
Las Sociedades de Aguas se crearon por Acuerdo de Consejo de
Ministros al amparo del artículo 158 de la Ley 13/1996 de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Su objeto social es la
contratación, construcción y explotación, en su caso, de toda clase de
obras hidráulicas. Estas sociedades realizan sus inversiones al amparo
de un Convenio de Gestión Directa, que regula las relaciones de la
misma con la Administración. Reciben aportaciones de capital del
Capítulo 8 del Ministerio de Medio Ambiente y recuperan los costes
de inversión y de explotación mediante el pago de un canon por los
usuarios, establecido mediante los correspondientes convenios.
Las SEIASA’s se crearon por Acuerdo de Consejo de Ministros al
amparo del artículo 99 de la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada
147
El objeto de estas sociedades, de acuerdo con el mencionado artículo 99, es el siguiente:
– La financiación en concurrencia con la iniciativa privada de las
obras de modernización y consolidación de los regadíos que se contemplen en el ámbito del Plan Nacional de Regadíos.
– La promoción, contratación y explotación, en su caso, de las
obras en la forma que se determine en los estatutos.
Se financian también con aportaciones de capital del capítulo 8 del
presupuesto del Ministerio de Agricultura. Las relaciones con la Administración se regulan en un Convenio de Gestión Directa y recuperan los costes de inversión y de explotación mediante el cobro de
un canon a los regantes, establecido mediante los correspondientes
convenios.
Las aportaciones totales desde la fecha de constitución, así como
las previstas en el Presupuesto de 2008, son las siguientes, en millones de euros.
TOTAL 31-XII-2008
Sociedades de Aguas
PRESUPUESTO 2008
3.150
365
914
88
ADIF
15.148
1.352
SEITT
6.282
2.451
SEIASA’s
Desde el punto de vista de la incidencia en el déficit público de las
inversiones realizadas por estas sociedades y entes públicos hay que
tener en cuenta dos criterios:
– Si cubren al menos el 50 % de los costes de explotación mediante
ingresos de mercado, a efectos de contabilidad nacional se clasifican en el sector empresarial y sus inversiones son, por tanto, formación bruta de capital de dicho sector, no computando en el déficit
público.
– Si producen ingresos suficientes para obtener beneficios susceptibles de retribuir los capitales aportados por la Administración a través del capítulo 8, tanto para compra de acciones como en concepto
de aportaciones patrimoniales, tendrán la consideración de activos financieros y no incidirán en el déficit público.
148
Revista Española de Control Externo
5. LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
La financiación de infraestructuras con recurso al capital privado
data de los años cincuenta, en que se realizaron las primeras autopistas de peaje por el sistema de concesión para la construcción y explotación de dichas infraestructuras.
Las primeras concesiones se otorgaron por normativas específicas
que no regulaban la financiación, por lo que a partir de 1966 se optó por acudir al Decreto-ley. Mediante esta fórmula se otorgaron las
siguientes concesiones: Barcelona-La Junquera, Barcelona-Tarragona, Villalba-Villacastín, Bilbao-Behobia, Sevilla-Cádiz, Tarragona-Valencia y Valencia-Alicante.
La primera norma que regula de forma sistemática la construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión fue la Ley 8/1972, por la que se otorgaron determinadas
ventajas fiscales a las sociedades concesionarias, entre las que se encuentra el seguro de cambio por el que el Estado garantizaba el tipo
de cambio de los créditos en divisas que se pudieran obtener en el exterior, lo que ha supuesto una pesada carga para el Presupuesto
como consecuencia de las sucesivas devaluaciones de nuestra divisa.
De dicha fecha datan las siguientes concesiones: Zaragoza-Mediterráneo, Bilbao-Zaragoza, El Ferrol-Frontera portuguesa, Burgos-Cantábrico, León-Campomanes y Montmeló-Papiel.
A finales de los años noventa se vuelve a retomar el sistema de
concesión para la financiación de infraestructuras viarias y se pone en
marcha un Plan de Autovías de Peaje en dos fases. Esta medida, junto con el abono total del precio y la creación de entes como el Gestor
de Infraestructuras Ferroviarias y las Sociedades de Aguas, formaron
parte de un paquete de medidas más amplio encaminadas a reducir
el déficit público y poder así cumplir con los criterios exigidos para
incorporarnos a la Unión Monetaria Europea.
La puesta en marcha del Plan de Autopistas de Peaje hizo necesario la modificación de la Ley 8/1972. La primera modificación se produjo por la Ley 13/1976 de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, cuyo artículo 175 modificó determinados artículos de
la Ley 8/1972. Nuevos cambios se produjeron posteriormente mediante la Ley 55/1999, cuyo artículo 59 modificó otros artículos de la
mencionada Ley 8/1972.
La primera fase del Plan supuso una inversión de 256 miles de millones de pesetas y la construcción de 441 km de nuevas autopistas.
Se realizaron tramos como Alicante-Cartagena, Estepona-Guadiaro y
Málaga-Estepona.
Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada
149
La segunda fase fue aún más importante, construyéndose 769 km
de nuevas autopistas y realizándose una inversión de 671 miles de millones de pesetas. En esta segunda fase se ejecutaron tramos como
Cartagena-Vera, Ocaña-La Roda y Madrid-Toledo.
La diferencia fundamental de este Plan con las primeras autopistas es que no recibieron ventajas fiscales ni dispusieron de seguro
de cambio. No obstante, teniendo en cuenta la reducida rentabilidad de algunos tramos, con el fin de hacer atractiva la concesión a
la iniciativa privada, se utilizó la fórmula del préstamo participativo
previsto en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996 de Medidas
Urgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la
Actividad Económica. Las características de estos préstamos son:
– Perciben un interés variable en función de la evolución de la actividad de las empresa concesionaria.
– Sólo podrá amortizarse el préstamo participativo si se compensa con una ampliación de los fondos propios de igual cuantía.
– Los préstamos participativos tienen la consideración de fondos
propios a los efectos de la legislación mercantil. En orden de prelación se sitúan después de los acreedores comunes.
Las condiciones más frecuentes en los préstamos participativos
concedidos son las siguientes:
– Retribución fija: 1,75 %.
– Retribución variable: 35 % sobre los ingresos de peaje si la IMD
real es inferior a la IMD1, fijada en el pliego de la concesión. Este
porcentaje se eleva al 50 % si la IMD real es superior a la IMD2, fijada también en el pliego de la concesión.
– Vencimiento: enero del último año de la concesión.
La concesión de obra para la construcción y explotación de infraestructuras cuando el peaje se cobra al usuario no afecta al déficit público, ya que los riesgos derivados de la obra y de la explotación son
a riesgo y ventura de concesionario y, por tanto, no se garantiza la
rentabilidad de la concesión.
La infraestructura deberá reflejarse en el balance de la sociedad
concesionaria. La obra nueva se anotará como formación bruta de capital fijo de la sociedad, sin incidencia en la capacidad o necesidad de
financiación de la Administración. Si al final del periodo concesional
la infraestructura se entrega a la Administración, se anotará como
formación de capital fijo de la Administración compensada por una
150
Revista Española de Control Externo
transferencia de capital por el valor residual, sin incidencia, por tanto, en la capacidad o necesidad de financiación.
Por lo que se refiere a los préstamos participativos otorgados con
cargo al capítulo 8. «Operaciones financieras», de los Presupuestos
del Estado, para que no afecten al déficit público es necesario que se
otorguen en condiciones de mercado, para lo que deben valorarse
conjuntamente la retribución fija, la variable y el plazo de reembolso.
La regulación actual del contrato de concesión de obra pública
está recogida en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, que,
en su artículo 11, la define como aquel contrato que tiene por objeto
la realización por el concesionario de aquellas prestaciones correspondientes al contrato de obras (art. 6), incluidas las de restauración
y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y
mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste bien en el derecho a explotar la
obra, o bien en dicho derecho acompañado de la percepción de un
precio.
El contrato podrá comprender además:
– La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la
correcta prestación de los servicios.
– Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles para la adecuada prestación del servicio al que se destina la obra.
El contrato de concesión podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar
aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas a la principal y
que sean necesarias para que ésta cumpla su finalidad y permitan un
mejor funcionamiento y explotación.
La Ley de Contratos del Sector Público permite una amplia
variedad de formas de instrumentar las aportaciones de la Administración al sector privado que facilitan el diseño financiero de los
proyectos con el fin de alcanzar la necesaria rentabilidad financiera.
Las más significativas son las siguientes:
– El artículo 223 prevé que las obras puedan ser ejecutadas con
ayuda de la Administración, que podrá consistir en la ejecución por
su cuenta de parte de la misma o en su financiación parcial.
– El artículo 236, de acuerdo con lo previsto en el mencionado artículo 223, establece que las ayudas de la Administración podrán
adoptar la forma de subvenciones o préstamos reintegrables, con o
Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada
151
sin interés, respetando en todo caso el principio de asunción de riesgo por el concesionario.
– El artículo 237 se refiere nuevamente a las aportaciones de la
Administración, indicando que pueden ser realizadas durante la fase
de ejecución de las obras, una vez concluidas éstas o al término de la
concesión. Estas ayudas podrán consistir en aportaciones no dinerarias.
– El artículo 238 dispone que el concesionario tendrá derecho a
percibir de los usuarios o de la Administración una retribución por la
utilización de la obra. Cuando la retribución la paga la Administración estamos ante lo que se ha denominado peaje «en sombra». También se prevé que el concesionario sea retribuido con los ingresos
procedentes de la explotación de la zona comercial vinculada a la
concesión.
– Por último, el artículo 239 contempla una amplia variedad de
ayudas al concesionario a fin de garantizar la viabilidad económica
de la explotación de la obra. Se mencionan las subvenciones, los
anticipos reintegrables y los préstamos participativos, subordinados o
de otra naturaleza.
6. UN ANTECEDENTE DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
El contrato de colaboración público-privada no estaba regulado
de forma expresa en el Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Aun así, en base a dicha Ley se han otorgado una serie de concesiones mediante las que se ha puesto en marcha el Programa de Adecuación de Autovías de Primera Generación y que constituyen el
precedente más relevante de la fórmula de la colaboración entre
el sector público y el sector privado.
El Programa se desarrolla en dos fases, actuándose en un total de
1.522 km. La primera fase se centra en las autovías A-1, A-2, A-3 y
A-4. En la segunda fase se actuará sobre las autovías A-5 y A-6.
La primera fase supone una inversión total de 868 millones
de euros y una actuación sobre 995 km. Las inversiones de conservación y grandes reparaciones supondrán otros 1.117 millones de
euros, por lo que el coste total de esta primera fase será de 2.185 millones de euros.
152
Revista Española de Control Externo
La necesidad de este Programa era consecuencia de las características que rodearon la ejecución de las primeras autovías en el
marco del primer Plan de Carreteras. En efecto, estas autovías,
denominadas de primera generación, se construyeron aprovechando las carreteras existentes mediante su desdoblamiento, por lo que
adolecieron de los avances técnicos, de trazado, de construcción y de
disponibilidad de fondos de que disfrutan las autovías construidas a
partir de los años noventa y que, en gran parte de los casos, son verdaderas autopistas, pero gratuitas.
Por otra parte, el aumento del tráfico, de las velocidades de circulación y del incremento del número de accidentes hacía necesaria su
modernización para que puedan ofrecer los niveles de seguridad y
servicio similares a los que prestan las autovías y autopistas de reciente construcción.
La instrumentación jurídica de los contratos de concesión otorgados para ejecutar la primera fase del Programa se ha realizado en
base a los artículos 221 y 123 de la antigua Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 7/2000).
Las concesiones tendrán una duración de 19 años y 6 meses,
prorrogables por otros seis, que se corresponden con el periodo
2007 a 2026. La retribución del concesionario consistirá en un pago
mensual por la Administración denominado «canon de demanda»,
calculado en función de la utilización y calidad del servicio. En concreto, el cálculo se realiza en función de:
– Tipo de vehículo.
– Número de vehículos-kilómetro de cada tipo que circula por la
autovía.
– La tarifa aplicable a cada vehículo por kilómetro recorrido.
– El porcentaje aplicable a la tarifa unitaria cuando el tráfico supere el límite anual establecido en el contrato de concesión.
– Los factores de corrección, al alza o a la baja, en función de indicadores establecidos como estándares para evaluar el grado de calidad alcanzado por el concesionario.
La puesta en marcha de las concesiones se inició, desde el punto
de vista presupuestario, con el Acuerdo de Consejo de Ministros de
17 de noviembre de 2006 por el que, en aplicación del artículo 47
de la Ley 47/2003 General Presupuestaria, se autorizó al Ministerio de
Fomento a adquirir compromisos de gasto para ejercicios futuros con
cargo al capítulo 6. «Inversiones reales» de la Dirección General de
Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada
153
Carreteras. El importe de estos compromisos se corresponde con la
previsión de los cánones a pagar al concesionario hasta el año 2026 y
supone un total de 6.505 millones de euros.
Para valorar en qué medida estos compromisos pueden suponer
una carga asumible en los futuros presupuestos hay que tener en
cuenta que para el pago del canon se utilizará parte de los créditos
que actualmente se destinan al mantenimiento y conservación de los
tramos objeto de concesión. En todo caso, suponiendo un crecimiento anual del Capítulo 6 de los Programas de Creación de Infraestructuras y de Conservación y Explotación de Carreteras, gestionados
por la Dirección General de Carreteras, igual al crecimiento del PIB
nominal, los compromisos futuros no superan en ningún año del período 2007 a 2026 el 6 % de las dotaciones previstas, lo que se considera una carga asumible.
Por lo que se refiere a la incidencia de las inversiones previstas en
los contratos de concesión, pueden darse dos situaciones que dependerá de quien asuma la mayoría de los riesgos derivados del contrato:
– Si los riesgos son asumidos por la sociedad concesionaria, la
infraestructura se registraría en su balance y, por tanto, no habría
repercusión en la capacidad o necesidad de financiación de la Administración. El contrato entre la sociedad y la Administración tendría
las características de un arrendamiento operativo.
Los pagos regulares (canon de demanda) de la Administración a
la sociedad concesionaria se considerarían producción de mercado
de la sociedad concesionaria consumidos por la Administración, por
lo que constituirían necesidad de financiación de la Administración y,
por tanto, afectarían al déficit público.
Si al final del período de concesión las infraestructuras se entregan a la Administración, se anotará como formación bruta de capital
fijo de la Administración, compensada con una transferencia de capital por el valor residual, sin incidencia, por tanto, en la capacidad o
necesidad de financiación.
– Si la Administración asume la mayoría de los riesgos derivados de
la concesión, la infraestructura se debería registrar en su balance como
formación bruta de capital fijo, imputándose un préstamo de igual valor, generándose así una necesidad de financiación por el importe de
la inversión. El contrato entre la sociedad y la Administración tendría
en este caso las características de un arrendamiento financiero.
Los pagos que realice la Administración (canon de demanda) deberán dividirse entre reembolsos del principal y pagos de intereses
154
Revista Española de Control Externo
de la deuda. Los primeros reducirían el capital que se debe y los últimos generarían una necesidad de financiación.
Visto el planteamiento general del tratamiento en la contabilidad
nacional del peaje «en sombra», hay que examinar el correspondiente a las concesiones de la primera fase del Programa de Adecuación
de Autovías de Primera Generación. De acuerdo con lo anterior,
para que las inversiones a efectuar por el concesionario no computen
en el déficit público es necesario que éste asuma el riesgo de construcción y al menos uno de los dos siguientes: riesgo de demanda y riesgo de disponibilidad.
Del examen del pliego de cláusulas administrativas particulares
del contrato de concesión queda claro que la construcción de la infraestructura se realiza a riesgo y ventura del concesionario, con las solas excepciones previstas en el artículo 214 de la vigente Ley de
Contratos del Sector Público (art. 144 de la antigua Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), que establece el derecho del
concesionario a una indemnización por daños y perjuicios en caso de
fuerza mayor y siempre que no exista una actuación imprudente por
parte del mismo. Además, el concesionario asume también el coste de
los seguros. No parece, por tanto, que pueda cuestionarse que el riesgo de construcción corre a cargo del concesionario.
Por lo que se refiere a los otros dos riesgos, parece claro que el
riesgo de demanda es muy reducido, ya que en el caso de autovías ya
existentes la previsión de tráfico puede realizarse con relativa exactitud. Por tanto, la cuestión a analizar es si el concesionario asume el
riesgo de disponibilidad.
Este requisito parece que también se cumple, ya que el importe
del canon a percibir por el concesionario está sujeto a correcciones
automáticas, al alza o a la baja, en función de un conjunto muy amplio de indicadores de calidad del servicio. El pliego contempla, además de este sistema de indicadores, un sistema de penalizaciones por
incumplimientos graves de los umbrales, tiempos de respuesta y frecuencias de medida. Por todo ello puede aceptarse que el riesgo de
disponibilidad corre a cargo del concesionario.
7. EL NUEVO CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR
PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO
De cara al otorgamiento de nuevas concesiones de obra pública
para la construcción y explotación de infraestructuras habrá que
tener en cuenta el nuevo contrato de colaboración entre el sector
Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada
155
público y el sector privado, que aparece regulado por primera vez
en la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de
30 de octubre, que, de acuerdo a su Disposición final duodécima, entra en vigor a los seis meses de su publicación, es decir, el 1 de mayo
de 2008).
Según el artículo 11 de dicha norma, son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una
Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado,
por un período determinado, la realización de una actuación global
e integrada que comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
– La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, etc., así como su mantenimiento, renovación, explotación o
gestión.
– La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
– La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de
aportar soluciones avanzadas y económicamente más ventajosas que
las existentes en el mercado.
Este nuevo contrato de colaboración sólo podrá utilizarse cuando
se haya puesto de manifiesto previamente que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades
públicas.
La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del
contrato y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.
De acuerdo con el artículo 290, la duración de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado no podrá exceder de 20 años con carácter general.
En cuanto a su contenido, el artículo 120 establece que deberá
contener estipulaciones referidas a los siguientes aspectos:
– Identificación de las prestaciones principales que constituyen su
objeto y que condicionarán el régimen sustantivo aplicable al contrato y delimitarán los deberes y derechos de las partes y las prerrogativas de la Administración.
– Las condiciones de reparto de los riesgos entre la Administración y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los
156
Revista Española de Control Externo
riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y la
imputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda derivados
de dichas prestaciones.
– Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particularmente en lo que se refiere a la calidad de las prestaciones de los servicios, de la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que
son puestas a disposición de la Administración.
– Remuneración del contratista, que deberá desglosar las bases y
criterios para el cálculo de los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación, así como los ingresos que el contratista pueda
obtener de la explotación de las obras o equipos.
– Causas y procedimientos para determinar las variaciones de la
remuneración a lo largo de período de ejecución del contrato.
– Fórmulas de control por la Administración de las ejecuciones
del contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento.
– Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento
de las obligaciones del contrato.
– Destino de las obras y equipamiento objeto del contrato a la finalización del mismo, etc.
El nuevo contrato de colaboración público-privada constituye una
fórmula más que viene a sumarse a otras ya experimentadas, que
puede ser útil como forma de atraer capital privado para la financiación de infraestructuras y, al mismo tiempo, introducir criterios de
mercado en la construcción y explotación de las mismas, estableciendo una distribución de riesgos que satisfaga a ambas partes y que
permita contabilizar la inversión en el balance del contratista sin
incidencia en el déficit público, excepto el pago del canon o precio
que, obviamente, sí incidiría en el déficit en el año en que se paga.
Como cualquier otro sistema de financiación, presenta ventajas e
inconvenientes. Entre las primeras habría que mencionar el adelanto del disfrute de las nuevas infraestructuras, el aseguramiento de los
plazos de ejecución, el control de los costes y la incorporación de la
mayor eficiencia en la gestión que se atribuye al sector privado. Entre los inconvenientes hay que destacar los compromisos de gasto
para futuros ejercicios, que limitan la financiación de nuevos proyectos en un marco de estabilidad presupuestaria, así como el encarecimiento relativo que la financiación privada puede suponer en relación con la financiación tradicional mediante Deuda pública.
Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada
157
Por tanto, la utilización de los contratos de colaboración públicoprivada debe hacerse en el marco de un programa de actuación en
el que se justifique la conveniencia de utilizar esta fórmula contractual, como acertadamente prevé, en su artículo 118, la nueva Ley de
Contratos del Sector Público, y se efectúe una valoración de la rentabilidad económica y social de las obras a acometer en relación con los
costes del proyecto, incluidos los financieros y el beneficio del contratista. Dicho programa de actuación debe integrarse en la programación plurianual en que se enmarcan los Presupuestos Generales del
Estado y cuyos principios están recogidos en los artículos 28 a
31 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria con el fin de garantizar
el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, que, de
acuerdo con el artículo 8 de la Ley 18/2001 General de Estabilidad
Presupuestaria, es fijado por el Gobierno mediante Acuerdo de Consejo de Ministros referido a los tres ejercicios siguientes.
El tratamiento contable de los acuerdos
de concesión de servicios en las normas
internacionales de contabilidad
Mónica García Sáenz
Interventora y Auditora del Estado
No existe una mejor prueba del progreso de una
civilización que la del progreso de la cooperación.
JOHN STUART MILL
RESUMEN
A pesar de la proliferación de diferentes tipos de acuerdos de colaboración entre el sector público y el sector privado en los últimos
años, la contabilidad financiera, a nivel nacional, no ha abordado todavía el tema de forma específica. No obstante, a nivel internacional
esta materia ha sido objeto de estudio tanto por el International Accounting Standards Board (IASB)1 como por el International Public
Sector Accounting Standards Board (IPSASB)2.
El IASB ha aprobado recientemente una Interpretación contable,
la IFRIC-12, en la que se desarrolla el tratamiento contable de los
acuerdos de concesión de servicios, es decir, acuerdos en los que una
entidad publica (denominada concedente) encarga a una entidad
privada (denominada operador) la prestación de un determinado
servicio público, siendo necesario para ello la utilización de una de1
IASB: International Accounting Standards Board. Es el Consejo Internacional
emisor de las normas internacionales de contabilidad y de información financiera
para el sector privado (NIC-NIIF, según siglas en castellano; IAS-IFRS, según siglas
en inglés).
2
IPSASB: International Public Sector Accounting Standards Board. Es el Consejo Internacional emisor de normas contables para el sector público conocidas por el
acrónimo IPSAS (International Public Sector Accounting Standards). Está integrado
en la IFAC, International Federation of Accountants.
159
160
Revista Española de Control Externo
terminada infraestructura que o bien construye o adquiere el operador, o bien ya existe como uno de los activos de la concedente que
la pone al servicio del acuerdo.
Esta interpretación sólo ofrece el tratamiento contable desde la
óptica del operador y dispone que en aquellos acuerdos en los que el
concedente:
a) controle el servicio a prestar, los destinatarios y los precios o tarifas a exigir por el operador a los usuarios, y, además,
b) retenga cualquier interés residual sobre la infraestructura a la
conclusión del acuerdo,
el operador no debe registrar la infraestructura en sus estados contables, porque no controla su uso, requisito necesario derivado de la
definición de activo en las Normas Internacionales de Información
Financiera.
En su lugar, el operador contabilizará un activo financiero si es el
concedente quien va a efectuar los pagos en contraprestación por la
construcción (peaje en la sombra), ya que existe un derecho incondicional del operador a recibirlos. Si la remuneración por la construcción se fija en forma de precios a cobrar a los usuarios del servicio,
entonces el operador registrará un activo intangible, ya que el derecho de cobro no es en este caso incondicional, sino que depende de
factores tales como la frecuencia de uso.
Por su parte, el IPSASB ha comenzado a trabajar en el desarrollo de
una norma internacional de contabilidad pública relativa al tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en los estados financieros del concedente (la entidad pública), norma que se encuentra
en fase de borrador a exposición pública desde marzo de este año.
El IPSASB utiliza como referentes la FRS-5 del Consejo de Normas Contables del Reino Unido, los criterios de Eurostat, los pronunciamientos del Consejo de Normas Contables de Sudáfrica, así
como la IFRIC-12, aunque se inclina finalmente por un tratamiento
de la operación muy similar al previsto en la citada IFRIC-12, pero
desde la óptica del concedente del acuerdo.
El proyecto de norma pretende dar también cobertura a aquellos
contratos en los que el concedente sólo tenga atribuida una de las dos
circunstancias de control señaladas anteriormente (control del servicio a prestar, destinatarios y precios o bien retención de cualquier interés residual a la finalización del acuerdo sobre la infraestructura
objeto del contrato) o, incluso, ninguna de ellas. En ambos casos no
se considera necesario emitir nuevos criterios contables, sino que el
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
161
IPSASB remite a otras normas ya aprobadas (por ejemplo: normas
contables sobre arrendamientos, o bien a las normas generales de
inmovilizado en cuanto a la baja en cuentas de los activos utilizados
en la ejecución de los acuerdos de concesión de servicios).
Estas normas podrían influir de forma significativa en la contabilidad financiera española. De hecho, las cuentas consolidadas de los grupos de sociedades en los que alguna de ellas emita valores a cotización
en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea deben formarse de conformidad con lo previsto en las Normas Internacionales
de Contabilidad adoptadas por la Unión Europea, y la IFRIC-12
podría ser adoptada en breve por un Reglamento de la Comisión. El
tratamiento previsto en la IFRIC-12 podría llevar a una empresa concesionaria (por ejemplo, una concesionaria de autopistas) a no poder
contabilizar la infraestructura asociada al acuerdo y, en consecuencia, a
la imposibilidad de capitalización de gastos financieros devengados con
anterioridad a la entrada en funcionamiento del activo.
En el presente trabajo3 se analizan los debates y conclusiones del
IASB y del IPSASB.
1. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL IASB Y SUS IMPLICACIONES
EN LA CONTABILIDAD DE LAS EMPRESAS. LA IFRIC-12
El Internacional Financial Reporting Interpretations Committee
(IFRIC)4, Comité Internacional Emisor de Interpretaciones Contables
3
En la elaboración de este trabajo se ha dispuesto de la información de la International Accounting Standards Board y de la International Federation of Accountants y se ha utilizado la siguiente documentación:
– IFRIC-12: Service concession arrangements (International Financial Reporting
Interpretations Committee).
– Consultation paper, march 2008, Accounting and financial reporting for service
concession arrangements (International Public Sector Accounting Standards Board).
Sólo se encuentra disponible la versión inglesa de ambos documentos, por lo que
el estudio se ha desarrollado a partir de la traducción al castellano llevada a cabo por
la propia autora.
– NIC 17: Arrendamientos (International Accounting Standards Board).
– IFRIC-4: Determinación de si un acuerdo contiene un arrendamiento.
– Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan
General de Contabilidad.
– Orden de 10 de diciembre de 1998, del Ministerio de Economía y Hacienda,
por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad
a las sociedades concesionarias de autopistas, túneles, puentes y otras vías de peaje.
4
IFRIC (International Financial Reporting Interpretations Committee). Es un comité integrado en el IASB que emite pronunciamientos interpretativos de las NIC-NIIF
y que recibe la denominación de SIC o CNIIF en castellano, e IFRIC-Interpretations,
en inglés.
162
Revista Española de Control Externo
integrado en el IASB, ha aprobado recientemente la Interpretación
IFRIC-12, bajo la denominación acuerdos de concesión de servicios5.
En primer lugar es preciso aclarar que esta interpretación no contempla en su totalidad el registro contable de cualquier acuerdo de
colaboración público-privada, sino sólo el de aquellos acuerdos contractuales suscritos por una Administración Pública y una entidad
privada, que la IFRIC-12 denomina operador, por la que aquella
atribuye a éste la gestión de un determinado servicio público que requiere la utilización de cierta infraestructura.
Son notas características de este tipo de acuerdos:
– La naturaleza pública del servicio prestado.
– La existencia de una Administración Pública concedente del
acuerdo de prestación de servicios públicos, entendiendo por tal
cualquier entidad integrante del sector público.
– La existencia de un operador privado que no actúa como un
mero agente por cuenta del concedente, sino que es responsable al
menos de la gestión de la infraestructura y de los servicios relacionados con la misma.
Además, es muy frecuente que el operador esté obligado a entregar la infraestructura al concedente al finalizar el acuerdo de gestión
en determinadas condiciones y sin contraprestación o a cambio de un
pago de cuantía no significativa, cualquiera que fuese la parte que la
financió.
– El contrato que recoge el acuerdo establece el montante inicial
de los precios a exigir por el operador, así como las revisiones de precios por todo el período de vigencia del acuerdo de concesión.
1.1. Alcance de la IFRIC-12
En cuanto al alcance de la IFRIC-12, podemos distinguir un ámbito subjetivo y un ámbito objetivo de la Interpretación:
– Desde el punto de vista de los sujetos, la IFRIC-12 se aplica exclusivamente a la contabilidad de la parte privada del acuerdo concesión de servicios con participación público-privada, es decir, al
operador. Queda, por tanto, pendiente el tratamiento de estas operaciones desde el punto de vista de la contabilidad pública, cuestión
que ya ha comenzado a abordar el IPSASB, como se comentará más
adelante.
5
El texto de esta interpretación puede obtenerse de la web del IASB www.iasb.org
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
163
– En cuanto a la materia, los acuerdos concretos de concesión de
servicios, incluidos dentro del ámbito de esta Interpretación, son
aquellos en los que se cumplen dos circunstancias:
a) El concedente (entidad pública) establece o dispone qué servicios debe prestar el operador con la infraestructura objeto del acuerdo, a quién debe prestarlos y a qué precios, y
b) El concedente (entidad pública) retiene para sí, ya sea por medio de la propiedad, posesión, usufructo u otro título, cualquier interés residual significativo sobre la infraestructura al finalizar el
acuerdo de concesión.
Bastará con que se cumpla exclusivamente la primera condición
en el caso de aquellos acuerdos de concesión de servicios con participación público-privada cuya duración sea igual o superior a la vida
útil de la infraestructura objeto del mismo.
La Interpretación precisa algunos de los elementos que delimitan
el alcance de la misma. A modo de ejemplo, dispone que bastará con
que el concedente recoja en el acuerdo una referencia a precios máximos, aunque no los fije con exactitud, para que se cumpla el elemento precio.
La IFRIC-12 señala también que el control que debe detentar el
concedente sobre cualquier interés residual significativo implica una
restricción al operador en cuanto a la posibilidad de disposición por
cualquier vía de la infraestructura (venta, garantía, etc.) y otorga al
concedente un derecho de uso de la misma durante todo el período
de vigencia del acuerdo.
La Interpretación distingue claramente entre el control sobre la
infraestructura y la gestión de la misma, afirmando que, si el concedente ostenta tanto el grado de control descrito en el punto a) anterior como cualquier interés residual sobre la infraestructura, quiere
decir que controla la misma y que el operador únicamente la gestiona en nombre del concedente, aunque, en muchos casos, pueda ostentar una extensa capacidad de gestión.
En cuanto a infraestructuras que se utilizan, en parte, en este tipo
de acuerdos de colaboración público-privada y, en parte, para una actividad privada, la IFRIC-12 dispone el tratamiento contable separado
de la parte de infraestructura destinada a la actividad privada, siempre
que ésta sea físicamente separable y susceptible de ser gestionada de
forma independiente, cumpliendo así la definición de unidad generadora de efectivo de la NIC 36. Deterioro de valor de los activos. No obstante, si las actividades privadas, y por tanto fuera del alcance del acuerdo
de colaboración, son de carácter accesorio o complementario (por
164
Revista Española de Control Externo
ejemplo, la tienda o librería de un hospital), los requisitos del control se
aplicarán sin tener en cuenta dichos servicios complementarios.
Se ha comentado anteriormente que es un requisito necesario en
los acuerdos de concesión de colaboración público-privada, objeto de
la IFRIC-12, la existencia de una infraestructura mediante la cual el
operador presta el servicio objeto del acuerdo. La IFRIC-12 es aplicable tanto a la infraestructura construida por el operador o adquirida por éste a un tercero para destinarla al cumplimiento del acuerdo
de prestación del servicio como a la infraestructura preexistente, a la
cual el concedente da acceso al operador con el fin de que preste el
servicio acordado.
En cuanto al ámbito de aplicación de la Interpretación, el IFRIC
recibió comentarios relativos a la limitación del mismo, dado que
deja fuera muchos otros acuerdos que se celebran en la práctica. El
IFRIC argumentó en su momento que la Interpretación recoge los
acuerdos considerados más frecuentes y, por otra parte, más necesitados de interpretación contable. Además, extender el ámbito objetivo de la IFRIC-12 hubiera supuesto una excesiva dilación en el
tiempo de la aprobación de la Interpretación.
1.2. Cuestiones tratadas en la IFRIC-12
Las cuestiones que, en relación con estos acuerdos de concesión
de servicios, se plantea la IFRIC-12 son las siguientes:
– Tratamiento del derecho de uso que ostenta el operador sobre
la infraestructura.
– Reconocimiento y valoración de la contraprestación pactada.
• Servicios de construcción o mejora de la infraestructura.
- Modelo del activo financiero. Tratamiento contable.
- Modelo del activo intangible. Tratamiento contable.
• Servicios de explotación de la infraestructura.
• Costes por intereses.
a) Tratamiento del derecho de uso que ostenta el operador
sobre la infraestructura
Sin duda es éste el tema más trascendental que regula la Interpretación. Ésta señala que en aquellos acuerdos de concesión de
servicios públicos (ACS), en los que el concedente (parte pública)
establece o dispone qué servicios debe prestar el operador con la infraestructura objeto del acuerdo, a quién debe prestarlos y a qué precio, y además retiene para sí cualquier interés residual significativo
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
165
sobre la infraestructura al finalizar el ACS (acuerdos objeto de la
IFRIC-12), el operador no registrará en sus cuentas como inmovilizado material la infraestructura objeto del acuerdo, aunque la hubiera financiado y/o construido.
La razón esgrimida por la Interpretación para justificar este criterio es que el operador no ejerce control de uso sobre la infraestructura, ya que únicamente puede utilizarla con el fin de prestar el
servicio público en nombre del concedente y de conformidad con las
condiciones establecidas en el contrato.
Esta decisión no ha estado en absoluto exenta de polémica. Durante el período de exposición pública del borrador de la IFRIC-12,
algunas voces contestaron al IFRIC que el recurso al criterio del control para determinar quién debe registrar la infraestructura, la Administración Pública o el operador privado, sin tener en cuenta el
criterio de quién asume los riesgos y ventajas, no es coherente con el
criterio vertido en otras normas internacionales, como la NIC 17.
Arrendamientos, que dispone, en el caso del arrendamiento financiero,
que el activo arrendado debe ser registrado en cuentas por la parte
que asume sustancialmente los riesgos y beneficios inherentes a la
propiedad del mismo.
El IFRIC justifica su interpretación recurriendo a la definición
de activo recogida en el Marco Conceptual de las NIC-NIIF. Dice el
IFRIC que la primera nota delimitadora de los activos es que son bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa y que, por tanto, si no existe control sobre un bien no se cumple
la definición de activo y no puede haber registro del elemento.
Esta misma definición de activo se recoge en la primera parte,
«Marco Conceptual» del Plan General de Contabilidad de 2007 (PGC
2007), aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.
Por otro lado, argumenta que la NIC 16. Propiedad, planta y equipo,
define estos elementos como activos tangibles mantenidos para ser
usados en la producción de bienes o prestación de servicios para obtener rentas o con fines administrativos.
Estos activos –dice la NIC 16– se registrarán como inmovilizado
material, salvo que otra norma exija un enfoque diferente. Enfoque
–dice el IFRIC– que se encuentra recogido en la NIC 17. Esta NIC
define un arrendamiento como un acuerdo por el que el arrendador
confiere al arrendatario el derecho de uso de un activo a cambio de
una serie de pagos. La CNIIF 4 (IFRIC-4). Determinación de si un
acuerdo contiene un arrendamiento establece que la expresión «derecho
de uso» utilizada en la NIC 17 debe ser entendida como «control del
166
Revista Española de Control Externo
uso del activo objeto del contrato». Por todo ello –concluye el IFRIC–
que el control de uso es un requisito necesario para considerar que
un acuerdo es un arrendamiento, y sólo entonces se puede entrar a
valorar si se dan los requisitos fijados por la NIC 17 para la calificación de ese arrendamiento como financiero u operativo (financiero
si transfieren sustancialmente los riesgos y ventajas inherentes a la
propiedad del activo, y operativo, en caso contrario). El IFRIC se
plantea que en los acuerdos de concesión de servicios objeto de la
IFRIC-12, en los que se cumplen los dos requisitos enumerados en
el punto 2 del apartado anterior (Alcance de la IFRIC-12), el operador
no controla el uso de la infraestructura objeto del acuerdo y, por tanto, no puede registrarse un inmovilizado material.
Esta cuestión puede suscitar importantes diferencias en países
como el nuestro, en los que el criterio seguido, hasta ahora, es el de la
asunción (o transmisión) de los riesgos y ventajas inherentes a la titularidad del activo. A modo de ejemplo, las normas de adaptación del
Plan General de Contabilidad de 1990 a las sociedades concesionarias
de autopistas tratan como inmovilizado material del concesionario la
inversión en autopistas, túneles, puentes y otras vías de peaje, y disponen la inclusión obligatoria como mayor precio de adquisición o
coste de producción de las mismas de los gastos financieros devengados durante el período de construcción, procedentes de fuentes de financiación efectivamente destinadas a dichas inversiones.
La influencia de la IFRIC-12 en la normativa contable nacional
depende de dos cuestiones cruciales:
– En relación con las cuentas anuales consolidadas, depende la
adopción de la IFRIC-12 por parte de la Comisión Europea a través
de un Reglamento comunitario. Las NIC/NIIF emitidas por el IASB
y su Comité Interpretativo no son directamente aplicables a las empresas europeas, salvo que éstas sean adoptadas por un Reglamento
de la Comisión.
– En relación con las cuentas anuales individuales, por la revisión
de toda la normativa contable de caracter sectorial por parte del ICAC,
tras la entrada en vigor del PGC 2007. Este texto normativo deja vigentes las normas de adaptación del PGC 1990 en todo aquello que
no sea contrario a los criterios del nuevo Plan. En concreto, la Disposición final cuarta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre,
establece que, en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor del PGC 2007 (1 de enero de 2008), deberán ser aprobadas las
adaptaciones sectoriales del mismo a las sociedades concesionarias de
autopistas, túneles, puentes y otras vías de peaje y las empresas del sector de abastecimiento y saneamiento de aguas.
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
167
b) Reconocimiento y valoración de la contraprestación pactada
La Interpretación establece un tratamiento contable para la contraprestación recibida por el operador (prestador de servicios) que
varía en función de la naturaleza del servicio prestado, pudiendo distinguirse dos tipos de actuaciones bien diferenciadas:
– Construcción o mejora de la infraestructura que será utilizada
para prestar el servicio público.
– Prestación del servicio propiamente dicho mediante la explotación de la infraestructura, junto con la conservación y mantenimiento de la misma.
Si el operador presta más de un servicio (por ejemplo, construye
o renueva la infraestructura y la explota) bajo las estipulaciones de un
único contrato o acuerdo, la Interpretación establece que la contraprestación recibida o por recibir se imputará entonces en función del
valor razonable6 de los servicios prestados cuando las cantidades puedan ser identificadas de forma separada.
b.1) Servicios de construcción o mejora de la infraestructura
La IFRIC-12 dispone que el operador registrará los ingresos y
costes derivados de los servicios de construcción o renovación de la
infraestructura de acuerdo con lo previsto en la NIC 11. Contratos de
construcción.
El operador registrará en sus cuentas, por el valor razonable de la
contraprestación recibida o por recibir en relación con estos servicios:
– Un activo financiero, si la contraprestación figura como un derecho contractual incondicional a recibir una suma en efectivo u otro
activo financiero del concedente (parte pública), ya sea en forma de
pagos determinados o determinables, o bien consista en la asunción
por el concedente del posible déficit que pudiera existir entre las cantidades recibidas por el operador de los usuarios del servicio público
y ciertas cantidades fijadas en el contrato (incluso aunque la entrega
de esta cantidad al operador se haga depender de que éste se responsabilice de que la infraestructura reúna determinados requisitos
de calidad y eficiencia).
6
Valor razonable, según el Marco Conceptual del IASB, es el importe por el que
puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y
debidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua. Con carácter general, el valor razonable se calculará por referencia a
un valor fiable de mercado.
168
Revista Española de Control Externo
Los activos financieros así registrados recibirán el tratamiento previsto en la NIC 39. Instrumentos financieros y NIC 32. Presentación de los
instrumentos financieros, pudiendo calificarse por el operador como
préstamo o partida a cobrar7, efectuándose la imputación a resultados de los intereses devengados conforme al tipo de interés efectivo.
– Un activo intangible, si la contraprestación se va a recibir directamente de los usuarios del servicio público prestado mediante el
cobro a éstos de un determinado precio fijado por el concedente.
Este derecho de cobro no constituye un derecho incondicional a recibir efectivo, como en el caso anterior, ya que las cantidades a recibir
por el operador dependen de la utilización del servicio público en
mayor o menor medida por los particulares.
El activo intangible así registrado recibirá el tratamiento previsto
en la NIC 38. Activos intangibles.
En caso de que la contraprestación a recibir por el operador por
los servicios de construcción tenga un doble componente de activo financiero y de activo intangible será necesario contabilizar de forma
separada cada uno de estos componentes.
b.2) Servicios de explotación de la infraestructura
Según la IFRIC-12, el operador contabilizará los ingresos y costes
relacionados con el servicio de explotación de la infraestructura de
conformidad con la NIC 18 Ingresos.
La Interpretación contempla también el caso de que el operador
se encuentre obligado por el acuerdo a mantener la infraestructura
en un determinado nivel de utilidad, o a devolverla al concedente al
finalizar el acuerdo de prestación de servicios en unas determinadas
condiciones.
Estas obligaciones contractuales de mantener o restaurar la infraestructura, salvo que cumplieran los requisitos para ser consideradas
servicio de construcción o mejora (apartado 2.1), serán reconocidas
como una provisión y valoradas de conformidad con la NIC 37. Provisiones, activos contingentes y pasivos contingentes, esto es, por el valor actual de la mejor estimación posible del importe necesario a satisfacer
para cancelar la obligación.
7
En el modelo del activo financiero, la IFRIC 12 admite la contabilización de un
préstamo y partida a cobrar, un activo financiero disponible para la venta o bien
un activo financiero mantenido para negociar, si bien la primera calificación, como un
préstamo o partida a cobrar, sería la más frecuente.
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
169
b.3) Costes por intereses que soporta el operador
Según la IFRIC-12, los costes por intereses derivados del acuerdo
y soportados por el operador (por ejemplo, intereses de préstamos
concertados por el operador con el fin de financiar la construcción o
adquisición de la infraestructura) se tratarán como gasto financiero
del período en que se devengan, salvo que se dieran las circunstancias necesarias para que el operador registrara un activo intangible
(la contraprestación por el servicio prestado se recibe directamente
de los usuarios mediante el cobro de un precio). En ese caso, el operador tiene la opción de capitalizar los gastos financieros devengados
durante la fase de construcción o mejora de la infraestructura, según
el tratamiento previsto en la NIC 23. Costes por intereses.
El cuadro 1, sin pretender ser exhaustivo, recoge las fórmulas
más frecuentes previstas para los acuerdos de participación del sector privado en la provisión de servicios públicos, según la IFRIC-12,
y señala cuáles serían las normas internacionales de contabilidad aplicables a cada uno de ellos. Esto pone de manifiesto que no todas las
formas de colaboración público-privada requieren una normativa
contable específica a juicio del IFRIC.
CUADRO 1. TIPOS DE ACUERDOS DE PROVISIÓN
DE SERVICIOS PÚBLICOS Y NORMAS INTERNACIONALES
APLICABLES, SEGÚN LA IFRIC-12
Categorías
Arrendatario
Tipos de acuerdos
más frecuentes
Arrendamiento
(ej.: el operador
alquila un activo
del concedente)
Contrato de
servicios y/o
mantenimiento
ConstrucciónPropiedad- Privatización
explotación
Operador (parte privada)
Operador
Compartida
Concedente
Duración media
8-20 años
1-5 años
Operador y/o concedente
25-30 años
Concedente
Interés residual
Nota: Fuente, IFRIC.
Rehabilitación/
Construcciónexplotación-traspaso
Concedente
Riesgo de demanda
NIC aplicable
Propietario
Concedente (entidad pública)
Propiedad del activo
Inversión
Proveedor de servicios
Arrendamientos
(NIC 17)
Ingresos
explotación
(NIC 18)
Operador
Indefinida (o
bien limitada
por licencia)
Operador
Acuerdos de concesión
de servicios IFRIC-12
Inmovilizado material
(NIC 16)
170
Revista Española de Control Externo
CUADRO 2. TRATAMIENTO CONTABLE
DE LOS ACUERDOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS,
SEGÚN LA IFRIC-12
¿Controla el concedente o regula?
• Qué servicio debe prestar el operador NO
con la infraestructura.
• A quién debe prestarlo.
• A qué precio.
SÍ
FUERA DEL ÁMBITO
DE APLICACIÓN
DE LA IFRIC-12
¿Controla el concedente cualquier interés residual sobre la infraestructura al NO
final del acuerdo de concesión de servicios, sea propiedad, usufructo, etc.?
SÍ
El operador ¿construye la infraestructura o la adquiere a un tercero con el
fin de prestar el servicio?. O bien ¿se NO
utiliza la infraestructura en dicho acuerdo de concesión de servicios hasta agotar su vida útil?
NO
¿La infraestructura ya existía y figuraba en cuentas del concedente, dando
acceso a la misma al operador para
que preste el servicio?
SÍ
SÍ
DENTRO DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA IFRIC-12
El operador no reconoce la infraestructura como inmovilizado material
o como activo arrendado
¿El operador tiene un derecho contrac- NO
tual e incondicional de recibir del concedente dinero u otro activo financiero?
SÍ
¿El operador tiene derecho a cobrar a
los usuarios del servicio público?
SÍ
El operador registra un
El operador registra un
ACTIVO FINANCIERO
ACTIVO INTANGIBLE
Nota: Fuente IFRIC.
NO
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
171
1.3. La información a presentar en memoria en relación
con los ACS. El pronunciamiento SIC-29
Por su parte, existe un pronunciamiento del Comité de Interpretaciones del IASB (actual IFRIC, anteriormente denominado SIC)
que recoge la información que los operadores y los concedentes
(cuestión curiosa, habida cuenta de que el IASB emite pronunciamientos contables para el sector privado) deben incluir en la memoria en relación con los acuerdos de concesión de servicios. Este
pronunciamiento es el SIC-29, bastante anterior en su aprobación a
la IFRIC-12 y que continúa vigente.
Las informaciones exigidas por el SIC-29 son:
a) una descripción del acuerdo;
b) los términos relevantes del acuerdo que puedan afectar al importe, calendario y certidumbre de los flujos de efectivo futuros (por
ejemplo, el período de la concesión, fechas de revisión de precios y
las bases sobre las que se revisan los precios o se renegocian las condiciones);
c) la naturaleza y alcance (esto es, la cantidad, período de tiempo
o importe, según lo que resulte adecuado) de:
i) los derechos a usar determinados activos;
ii) las obligaciones de proporcionar o los derechos de recibir la
prestación de servicios;
iii) las obligaciones de adquirir o construir elementos del inmovilizado material;
iv) las obligaciones de entregar o los derechos a recibir determinados activos al término del período de concesión;
v) las opciones de renovación y de rescisión, y
vi) otros derechos y obligaciones (por ejemplo, reparaciones
importantes);
d) cambios en el acuerdo que hayan ocurrido durante el ejercicio.
2. LOS TRABAJOS DEL IPSASB Y SUS IMPLICACIONES
EN LA CONTABILIDAD PÚBLICA
Por su lado, el IPSASB, en parte movido por la aprobación de la
IFRIC-12 y por la falta de regulación de los ACS desde el punto
de vista del concedente (entidad pública), creó un grupo de trabajo
172
Revista Española de Control Externo
para estudiar el tema en noviembre de 2006, del que ha formado parte la Intervención General de la Administración del Estado, dentro
del subgrupo consultor. El resultado de estos trabajos es un documento (fecha, marzo de 2008)8 que pretende servir de base para que
el IPSASB apruebe en un futuro próximo una norma internacional
de contabilidad pública e información financiera sobre ACS. Actualmente se encuentra en fase de exposición pública, a la espera de observaciones y comentarios.
El documento introduce el tema recogiendo dos aspectos generales, como son la delimitación de la figura de los acuerdos de colaboración público-privada (ACPP) y los tipos de acuerdos que se
incluyen bajo esta denominación.
Por lo que respecta a la delimitación de la figura que nos ocupa,
el documento del IPSASB destaca que los ACPP se configuran como
una alternativa eficaz y eficiente a los métodos tradicionales de los
que dispone el sector público para la prestación de servicios públicos
que requieren determinadas infraestructuras o instalaciones complejas. Señala, además, que, mientras que dichas fórmulas tradicionales
exigen al sector público asumir la mayoría de los riesgos asociados al
proyecto, en los ACPP los riesgos se distribuyen normalmente entre
el sector público y el sector privado.
El documento identifica, al menos, seis tipos de riesgos asociados
a un proyecto de construcción de infraestructuras o instalaciones
públicas y prestación de servicios públicos a través de las mismas,
que son:
Riesgo de construcción. Incluye los riesgos que pueden surgir durante la fase de construcción del proyecto, como defectos en los
materiales de construcción, retrasos en la construcción, deficiencias
técnicas, riesgos laborales, entre otros.
Riesgo de disponibilidad. Es el riesgo de que la infraestructura o instalación pública no sea capaz de proveer suficiente servicio, ya sea
por una gestión insuficiente o por no reunir los estándares de calidad.
Riesgo de demanda. Este riesgo se refiere a la variabilidad en la cantidad de servicio que se requiere o se consume por los usuarios de la
infraestructura o instalación pública. (Los usuarios pueden ser el
propio sector público, un tercero, como los ciudadanos, o ambos.)
8
El texto de esta interpretación puede obtenerse de la web de la IFAC www.ifac.org,
en el apartado Exposure drafts.
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
173
Riesgo operativo y de mantenimiento. Este riesgo comprende una serie de riesgos que pueden aparecer una vez que la infraestructura o
instalación pública está en condiciones de funcionamiento, como, por
ejemplo, el aumento de los precios (incluida la mano de obra), la escasez de materiales, los daños causados por desastres naturales y la
obsolescencia.
Riesgo del valor residual. Es el riesgo que supone la variación entre
el precio de mercado de la infraestructura o instalación pública al final de la PPP y el valor de mercado esperado originariamente.
Riesgo de financiación. Es el riesgo de la no obtención de la financiación necesaria para llevar a cabo el proyecto o de que se obtenga
a tal tipo de interés que impida obtener los niveles de beneficio esperado. Este riesgo puede deberse a condiciones propias de las partes implicadas en el proyecto (limitaciones al endeudamiento, etc.) o
bien a las consideraciones de los inversores respecto al riesgo que
conlleva el mismo.
El sector público firma ACPP con la finalidad de conseguir una
mayor rentabilidad de sus proyectos mediante una distribución óptima de los riesgos mencionados anteriormente, rentabilidad que nunca alcanzaría con la sola asunción de los mismos, y también, y con
carácter prioritario, como fórmulas de financiación de infraestructuras e instalaciones públicas compatibles con las restricciones presupuestarias y de cumplimiento de los objetivos fijados en relación con
el déficit público.
En cuanto a los tipos de ACPP, debido al incremento en la utilización de los mismos en los últimos años, las formas que éstos adoptan
han variado significativamente. Normalmente, en su configuración
se atiende al grado de participación del sector privado en las diferentes fases del proyecto, y a medida que ésta aumenta se incrementará el nivel de riesgo y de responsabilidad.
En cuanto al alcance del documento, éste se ciñe a los acuerdos de
operaciones de concesión y aquellos otros ACPP que combinan el elemento construcción con el elemento operaciones de concesión. Todos ellos se agrupan bajo la denominación acuerdos de concesión de
servicios. Los acuerdos incluidos en el ámbito del documento elaborado por el IPSASB se definen a continuación.
Operaciones de concesión. Por medio de estos acuerdos, el sector público confiere al sector privado el derecho a prestar un determinado
servicio público, ya sea de forma directa o mediante la utilización de
una infraestructura o instalación pública preexistente y siguiendo los
174
Revista Española de Control Externo
parámetros fijados por la entidad pública concedente. En este tipo de
acuerdos se transfieren al sector privado determinados riesgos y ventajas asociados a la prestación del servicio, y es muy frecuente que la
infraestructura preexista o que las instalaciones públicas no requieran actuaciones de construcción de carácter significativo. En muchos
de esos acuerdos el sector público recibe una contraprestación inicial
o bien una serie de pagos a cambio de dar acceso al operador privado a la infraestructura y prestación del servicio. Por su parte, el operador privado tiene en ese tipo de acuerdos la facultad de cobrar
tarifas a los usuarios. En otros acuerdos de operaciones de concesión,
la entidad pública realiza pagos sucesivos al operador privado a medida que se cumplen los criterios de prestación del servicio.
La diferencia entre este tipo de acuerdos y los contratos de servicios o de gestión es que los primeros tienen una duración mayor y
llevan aparejada normalmente la utilización de una infraestructura
preexistente. Además, el operador asume ciertos riesgos y ventajas
asociados a la prestación del servicio, que no asume la parte privada
de un contrato de servicios.
Acuerdos bajo las fórmulas Diseña-construye-opera-mantiene
y Diseña-construye-financia-opera
En los acuerdos Diseña-construye-opera-mantiene se combinan las
prestaciones típicas de los acuerdos de diseño y construcción y de
las operaciones de concesión. El operador privado asume los riesgos
de construcción de la infraestructura o instalación pública, junto con
los de prestación del servicio y el mantenimiento de la misma. En los
acuerdos Diseña-construye-financia-opera el operador privado construye la infraestructura o instalación pública, asumiendo los costes de
financiación de la misma, presta los servicios públicos asociados y
generalmente retorna la infraestructura o instalación a la entidad pública al concluir el acuerdo. Como podemos apreciar, en este tipo de
acuerdos se añade, respecto del anterior, el riesgo de financiación
de la obra. Este acuerdo es considerado como el modelo de participación público-privada más utilizado, cuando el mismo incluye la
construcción de infraestructuras o instalaciones.
Acuerdos bajo las fórmulas Construye-detenta-opera-transfiere
y Construye-detenta-opera
En los acuerdos Construye-detenta-opera-transfiere el operador privado
detenta la infraestructura o instalación pública hasta la finalización de
acuerdo, momento en que transfiere su titularidad al sector público. En
consecuencia, los riesgos y responsabilidades asociados a la propie-
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
175
dad del activo se atribuyen al sector privado hasta la conclusión del
acuerdo, lo que implica un plazo superior al previsto en los acuerdos
Diseña-construye-financia-opera, comentados anteriormente. Los acuerdos Construye-detenta-opera difieren de los acuerdos Construye-detenta-opera-transfiere, en que la titularidad del activo no se transfiere al sector
público a la finalización del acuerdo, por lo que el riesgo asumido por
el operador privado es mayor, porque continúa incluso a su conclusión.
2.1. Registro contable de las infraestructuras e instalaciones
públicas asociadas a un ACPP en la normativa comparada
El documento señala que muchos países carecen de una normativa
específica aplicable a los ACPP y que recurren a sus marcos conceptuales para registrar la propiedad o infraestructura asociada a dichos
acuerdos. Sin embargo, hay países u organismos que sí han regulado
el tema de forma expresa, utilizando, además, diferentes enfoques:
– Consejo de normas contables del Reino Unido.
– Eurostat.
– Consejo de normas contables de Sudáfrica.
– IFRIC (Comité del IASB), si bien ya hemos visto que sólo ofrece
criterio contable para el operador privado. El criterio de la IFRIC-12
ya ha sido debidamente expuesto en el apartado anterior, por lo que
no será objeto de tratamiento en este punto.
a) Consejo de normas contables de Reino Unido9 (ASB UK)
El ASB UK tiene regulada la materia en una modificación (denominada Nota F) a su norma de información financiera (FRS 5), Reporting the substance of transaction, y que regula las iniciativas de
financiación privadas y otros contratos similares10 (PFI), en la que la
base para registrar contablemente la propiedad asociada al contrato
son los riesgos y beneficios económicos. Esta norma es el referente
utilizado por los consejos emisores de normativa contable pública en
Australia y Nueva Zelanda para el registro de los ACPP en dichos
países, aunque con algunas diferencias en su aplicación.
La FRS 5 establece que una parte reconocerá un activo como inmovilizado cuando tenga acceso a los beneficios derivados de la propiedad y esté expuesta a los riesgos inherentes a tales beneficios. Si
9
Accounting Standards Board United Kingdom.
Los acuerdos de colaboración público-privados o asociaciones público-privadas se denominan en el Reino Unido Private Finance Initiative (PFI).
10
176
Revista Española de Control Externo
dicha parte es el concedente (entidad pública), entonces asume la
obligación de efectuar una serie de pagos al operador para cubrir el
coste del activo.
Para determinar cuál es la parte que debe registrar la infraestructura ligada al acuerdo como activo hay que tratar de forma separada los pagos por prestación del servicio de los pagos por la
infraestructura en la medida en que éstos sean separables.
La FRS 5 (Nota F) examina una serie de factores que podrían ser
relevantes a la hora de determinar la parte que asume las potenciales variaciones en los beneficios y pérdidas derivados de la propiedad
(que es quien debería registrar el activo según la IFRS 5). A modo de
ejemplo, señalaremos algunas de ellas:
– Si el riesgo de demanda es significativo, existe una clara evidencia de que debe registrarse el activo por la parte que asume tal
riesgo.
– Si el operador puede permitir el acceso de terceros distintos al
concedente y obtener de ellos ingresos que cubran sus costes, entonces es el operador quien debería registrar el activo.
– Si el concedente establece los requerimientos básicos del activo
y cómo debe ser gestionado y asume los costes de cualquier cambio
en la gestión, entonces registra el activo. Por el contrario, si el operador tiene suficiente discrecionalidad para ejecutar el acuerdo PFI y
toma las decisiones importantes sobre el tipo de construcción y la forma de ejecutarla, entonces asume los riesgos y ventajas y debe registrar el activo.
– Cuando el factor obsolescencia y los efectos en los cambios de la
tecnología sean significativos, la asunción de los costes y de cualquier
beneficio derivado de los mismos permite identificar la parte que
debe registrar el activo.
– En aquellos acuerdos PFI en los que el riesgo del valor residual
sea significativo, la parte que lo asume podría normalmente registrar
el activo.
• El concedente asume el riesgo del valor residual si adquiere la
titularidad del activo al final del contrato a cambio de una cantidad
fija de efectivo, o bien cuando la propiedad vaya a ser traspasada a
un nuevo operador elegido por el concedente por un precio fijo, así
como en el caso de que los pagos sean de una cuantía suficiente
para cubrir cualquier valor residual en el momento de su reversión.
• El operador asume el riesgo del valor residual cuando retiene
la propiedad del activo al finalizar el contrato, así como cuando el
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
177
activo vaya a ser transferido al concedente o bien a otro operador por
su valor de mercado.
Sin embargo, la IFRS 5 nunca apela al riesgo de construcción
como determinante de quién debe registrar el activo, ya que aquél se
produce con anterioridad al inicio de la concesión de servicios. Lo
que se trata de concretar es quién debe reconocer el activo una vez
que éste ya está construido y se ha iniciado la prestación de servicios,
y el riesgo de construcción no tiene apenas impacto durante la fase
de gestión del activo.
b) Eurostat (Comisión Europea)
En 2004 Eurostat dio una nueva redacción a la parte IV.4.2 del
Manual del SEC 95 sobre el déficit público y la deuda pública, reemplazando el capítulo anterior por otro bajo el título Contratos de larga
duración entre unidades públicas y unidades privadas (asociaciones
público-privadas). En dicho capítulo Eurostat establece cómo debería
contabilizarse el activo asociado a un ACPP con fines estadísticos. El
enfoque de Eurostat se basa en el principio de asunción de riesgos
económicos, de forma similar al criterio seguido por el ASB UK. Sin
embargo, en un esfuerzo por simplificar el análisis de riesgos, Eurostat tiene en consideración exclusivamente los más significativos. Así,
el operador sólo registrará el activo en el supuesto de que asuma:
– el riesgo de construcción, y, además,
– el riesgo de disponibilidad o bien el riesgo de demanda.
La diferencia con el criterio del ASB UK estriba en los riesgos
específicos tenidos en cuenta por cada uno de estos organismos, especialmente por lo que se refiere al riesgo de construcción, no
contemplado por el ASB UK y sí por Eurostat.
c) Consejo de normas contables de Sudáfrica
Este organismo emitió en septiembre de 2005 una norma contable
bajo el título Guía para la contabilización de las asociaciones público-privadas11. Esta norma establece el tratamiento contable desde el punto de
vista del concedente exclusivamente, y distingue dos tipos de ACPP:
– Aquellos en los que el operador desarrolla una función institucional, es decir, presta servicios públicos o ejecuta funciones administrativas y asume de forma sustancial los riesgos asociados. El
concedente es el principal destinatario de los servicios.
11
Guidelines on Accounting for Public-Private Partnerships.
178
Revista Española de Control Externo
– Aquellos en los que el operador utiliza bienes públicos con fines
comerciales.
En ambos casos la nota a considerar en la determinación del registro contable del activo asociado al ACPP es la titularidad del mismo a la finalización del acuerdo y se basa en las pautas contables para
los arrendamientos.
En el primer supuesto, y siempre que el ACPP exija la construcción de un inmovilizado, si éste revierte al concedente al final del
acuerdo es el concedente quien registrará el activo, como si de un
arrendamiento financiero se tratara.
En cuanto a los bienes muebles objeto del contrato, el acuerdo establecerá si revierten al concedente o bien los retiene el operador para
sí, registrándose por el concedente cuotas de arrendamiento financiero en el primer caso y de arrendamiento operativo en el segundo.
Respecto aquellos ACPP en los que el concedente transmite al
operador el derecho a utilizar un determinado activo para sus fines
comerciales, el activo continuaría registrado en las cuentas del concedente, porque es éste quien mantiene el control y la propiedad del
activo hasta la finalización del acuerdo, momento en que, además,
el uso del activo revierte al concedente. El concedente registrará también como inmovilizado los activos construidos al inicio del ACPP que
deban revertir a la finalización del acuerdo.
2.2. La propuesta contable del grupo de trabajo del IPSASB
Una vez considerados estos enfoques, el grupo de trabajo los resumen en dos: el enfoque basado en el control y el enfoque basado en
los riesgos y ventajas. Cada uno de ellos encuentra su justificación
en un aspecto diferente de la definición de activo contenido en la
IPSAS 1. Presentación de estados financieros. El criterio de control se basa
en la definición de activos como «recursos económicos controlados
por una entidad […]». El criterio de los riesgos y ventajas se basa en
la afirmación «[…] de los que se espera obtener beneficios o potencial
de servicio en el futuro». El grupo de trabajo afirma que, según esta
definición de activo, para que el concedente pudiera registrar la propiedad asociada a un ACPP como activo debería cumplir tanto el requisito del control como el de asunción de los riesgos y ventajas, por
lo que considera que ambos deben ser tenidos en cuenta para determinar cómo el concedente debe registrar dicho activo.
No obstante, el documento acaba estableciendo un criterio coincidente con el de la IFRIC-12, ya que propone que el concedente (entidad pública) registre como un activo en sus cuentas la infraestructura
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
179
asociada a un ACPP siempre que lo controle, entendiendo por control
el cumplimiento de los dos requisitos estudiados al exponer el criterio
de la IFRIC-12 –determinación de los servicios a prestar, destinatarios
y precio o escala de precios a exigir [condición a)] y conservación de
cualquier interés residual sobre el activo al final del acuerdo, sea a través de la propiedad o cualquier otro título válido [condición b)]–. El grupo de trabajo considera que, en esos casos de control, el concedente se
encuentra, además, sujeto a los riesgos y ventajas derivados de la propiedad con la que se presta el servicio, puesto que espera recibir el potencial de servicio asociado al activo, lo que, unido al control, indica
que el activo puede ser registrado como tal en las cuentas del concedente por cumplirse la definición de activo de la IPSAS 1.
a) La información financiera a suministrar por el concedente
cuando cumple las condiciones del control
Partiendo de la base de que el concedente cumple los requisitos de
control, el documento del IPSASB se cuestiona dos temas fundamentales en relación con los ACCPP o acuerdos de concesión de servicios (ACS):
– Momento de registro del activo.
El IPSASB considera que el concedente registrará el activo asociado al ACS cuando se cumplan los requisitos generales de reconocimiento de los activos previstos en la IPSAS 17. Propiedad, planta y
equipo (lo que puede producirse durante el período de construcción
o bien cuando el activo está en condiciones de funcionamiento).
Simultáneamente el concedente registrará un pasivo por la obligación con el operador que ha aportado el activo.
El IPSASB considera que el registro del activo se puede realizar
durante la fase de construcción siempre que el valor de la edificación
en curso pueda ser medido con fiabilidad. Esto se debe a que el concedente o bien asume el riesgo de construcción o bien los términos
del acuerdo prohíben a las partes renunciar al contrato sin imponer
penalidades significativas. Si no se cumple ninguna de estas circunstancias, los criterios de reconocimiento del activo no se producen hasta que la construcción está completa.
– Importe por el que se valora el activo y el pasivo asociado tanto
en el ejercicio de reconocimiento como en los siguientes:
i) En caso de que el concedente realice pagos periódicos durante la
vida del acuerdo y sea posible separar la parte de los mismos corres-
180
Revista Española de Control Externo
pondiente a la construcción de la parte que remunera el servicio, el activo y el pasivo asociado se valorarán de forma similar a un arrendamiento financiero, según la IPSAS 13. Arrendamientos; esto es, por el
valor razonable del activo o bien por el valor actual de los pagos periódicos acordados si fuera menor. En cuanto a la valoración posterior, el
activo estaría sujeto a las reglas de amortización y deterioro establecidas
para el inmovilizado material y la obligación se valoraría según la forma
prevista para los pasivos en el arrendamiento financiero; esto es, como
un pasivo financiero, imputándose en los ejercicios posteriores en función del coste amortizado. La parte de los pagos que remunera el servicio prestado se reconoce como un gasto cuando se devenga.
ii) Si el componente construcción y el componente prestación de
servicios no pueden ser diferenciados, entonces no se podría determinar el coste histórico del activo, esto es, su precio de adquisición.
En esta situación, el IPSASB estima que lo más correcto sería valorar
el activo y el pasivo asociado por el valor razonable del activo.
iii) Si la compensación al operador se establece mediante una compensación no monetaria o bien mediante el cobro de una tarifa a los
usuarios, el IPSASB propone que el concedente registre el activo por su
valor razonable. El pasivo asociado se registraría por el mismo importe
más, en su caso, el importe recibido del operador o menos el importe pagado por el concedente. Este último amortizará la obligación
y reconocerá un ingreso durante la vida del acuerdo de concesión de
servicios.
iv) En los acuerdos en los que se utiliza un activo que ya figuraba
en las cuentas del concedente, generalmente no se practicará ningún
registro contable adicional. El IPSASB estima que no existe deterioro del activo en los estados contables del concedente por el hecho de
permitir el acceso a la infraestructura y la utilización o gestión del
mismo por el operador bajo los términos del acuerdo de concesión
de servicios, dado que en ese caso el activo es considerado por el concedente como un activo no generador de efectivo, tal como se define
en la IPSAS 21. Deterioro de activos que no generan efectivo.
b) La información financiera a suministrar por el concedente cuando
no cumple las condiciones del control
b.1) El concedente no cumple ninguna de las dos condiciones
de control
El IPSASB propone que en aquellos acuerdos de concesión de servicios en los que no se cumple ninguno de los criterios de control, el
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
181
concedente no debe registrar el activo asociado. En consecuencia,
cualquier gasto derivado del ACS corresponderá al servicio y no a la
construcción, y se debe registrar cuando se devengue, esto es, cuando se producen los beneficios derivados del servicio. Si existe un activo que ya estaba registrado en las cuentas del concedente al inicio
del ACS, éste debería ser dado de baja en cuentas (tal como dispone
la IPSAS 17. Propiedad, planta y equipo).
b.2) El concedente tiene la facultad de determinación
de los servicios a prestar, destinatarios y precio
o escala de precios a exigir, pero no conserva ningún
interés residual sobre el activo al final del acuerdo
Si el concedente controla el uso del activo exclusivamente durante el período de vigencia del acuerdo (como es el caso de algunos
acuerdos bajo la forma Construye-detenta y opera), el IPSASB propone
que se registre como si de un arrendamiento se tratara, de acuerdo
con la IPSAS 13.
En acuerdos en los que el concedente controla el uso del activo exclusivamente durante el período de vigencia del ACS y el acuerdo no
cumple la definición de arrendamiento, porque el concedente detenta además la titularidad del activo durante el período de vigencia
del mismo, el IPSASB propone que si el ACS conlleva la construcción
de la infraestructura (obra nueva), el concedente registre el activo y
el pasivo asociado, como se ha comentado en el punto a) anterior,
para el caso en que se cumplían las dos condiciones de control. A la
finalización del acuerdo se reflejaría la transferencia del activo al operador, dando así el concedente de baja en cuentas el activo por su
valor contable.
En caso de que el concedente no tuviera la titularidad del activo
durante el período que dura el acuerdo, no podría, obviamente, registrar el activo, contabilizando exclusivamente los gastos derivados
del acuerdo cuando se devenguen.
b.3) El concedente conserva algún interés residual sobre
el activo al final del acuerdo, pero durante su vigencia
no controla el uso del mismo
En aquellos ACS en los que va implícita la construcción de una infraestructura, pero el concedente no controla el uso que de la misma se
haga durante la vigencia del acuerdo (como es el caso de algunos acuerdos bajo la forma Construye-detenta-opera-transfiere), el IPSASB propone
que el concedente registre un activo por la diferencia entre el valor ra-
182
Revista Española de Control Externo
zonable esperado del activo a la finalización del acuerdo y la cantidad
que éste deberá pagar al operador en el momento de la reversión. El
valor del activo se incrementaría en caso de que se efectuasen pagos al
operador en relación con el activo durante la vigencia del acuerdo.
En esta misma situación, pero suponiendo que la infraestructura no se ha construido en virtud del acuerdo, sino que ya existía en
las cuentas del concedente, entonces dice el IPSASB que el concedente debería aplicar la contabilidad de arrendadores prevista en la
IPSAS 13. Arrendamientos, siempre que el ACS reúna los requisitos para
ser considerado arrendamiento. Si no puede asimilarse a un arrendamiento, entonces el concedente dará de baja en cuentas el activo por
su valor neto contable, registrando el correspondiente ingreso (o excepcionalmente gasto) en la cuenta del resultados del ejercicio en que
se inicia el acuerdo. Asimismo, registrará otro activo por la obligación
que tiene el operador de devolverlo a la conclusión del acuerdo, valorándolo por el valor razonable esperado de la infraestructura al final del ACS.
El cuadro 3 describe esquemáticamente el reflejo contable de un
acuerdo de concesión de servicios para el concedente, según la óptica del grupo de trabajo del IPSASB.
CUADRO 3. REGISTRO DE UN ACUERDO DE CONCESIÓN
DE SERVICIOS EN LA CONTABILIDAD DEL CONCEDENTE
¿Se puede considerar
el ACPP un ACS?
SÍ
¿Cumple el ACS los dos
criterios de control?
El acuerdo ¿es un contrato
de servicios o de gestión?
SÍ
NO
NO
SÍ
NO
IR AL
CUADRO 4
El acuerdo ¿es del tipo
Diseña-construye?
SÍ
NO
Registro del activo
y del pasivo asociado que
refleja la obligación con
el operador por la
contraprestación
(monetaria o no
monetaria) por el activo
Nota: Fuente, IPSASB.
El acuerdo ¿es una
privatización?
NO
Tipo de PPP no contemplado
en el documento del IPSASB
SÍ
Contabilizar los
gastos a medida
que se presta
el servicio.
Contabilizar los
gastos de forma
similar a un contrato
de construcción
normal
Dar de baja
el activo conforme
a la IPSAS 17
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
183
CUADRO 4.TRATAMIENTO EN LA CONTABILIDAD
DEL CONCEDENTE DE LOS ACUERDOS DE CONCESIÓN DE
SERVICIOS QUE NO CUMPLAN LOS REQUISITOS DE CONTROL
PROCEDE DEL CUADRO 3
¿Reúne el ACS
alguno de los
criterios de control?
SÍ
¿Reúne sólo el criterio
del control de uso?
El activo ¿es de nueva
construcción o era un
activo del concedente?
SÍ
Nuevo
El ACS ¿cumple la definición
de arrendamiento?
(concedente = arrendatario)
NO
¿Reúne sólo el criterio de
control sobre cualquier
valor residual del activo?
SÍ
¿El activo es nuevo
o ya existía en la
contabilidad del
concedente?
NO
SÍ
Aplicar las normas
de contabilidad de
arrendatarios (IPSAS 13)
El ACS no reúne
ninguno de los
criterios de control
¿Cumple el ACS los
requisitos de un
arrendamiento
(concedente =
= arrendador)
SÍ
Registrar el exceso del valor
razonable del activo a la
conclusión del ACS sobre la
cantidad que el concedente
deberá satisfacer al operador
en la reversión. Este activo
se verá incrementado con el
importe de los pagos que
el concedente pueda hacer
al operador durante la
duración del ACS
Nota: Fuente, IPSASB.
Existente
El concedente
no registra el
activo.
Registra los
gastos
derivados del
ACS cuando
se devenguen
Dar de baja el
activo según
disponen las
normas de
inmovilizado y
registrar los
posibles
gastos cuando
se devenguen
El concedente
¿detenta la
NO
propiedad del
activo durante
la vigencia del
ACS?
No reflejar el
activo y
registrar los
gastos
relacionados
con el ACS
cuando se
devenguen
NO
Existente
Nuevo
NO
NO
Aplicar las normas
previstas para
arrendadores
(IPSAS 13)
SÍ
Registrar el activo
durante todo el ACS.
A la finalización del
mismo darlo de baja
en cuentas según
disponen las normas
de inmovilizado
Dar de baja en cuentas el
activo según las normas
contables de
inmovilizado y reflejar
otro activo que recoja la
obligación del operador
de revertir el activo
184
Revista Española de Control Externo
c) Otras cuestiones
El documento del IPSASB trata otras cuestiones en relación con
los ACS que se resumen a continuación:
c.1) Garantías y otros compromisos a cargo del concedente
(por ejemplo: asunción de responsabilidad subsidiaria de pago
de los préstamos formalizados por el operador para financiar
la construcción del activo, en caso de que éste no pagase)
El IPSASB considera que si estas garantías y compromisos sí cumplen la definición de pasivo financiero, entonces debería aplicar el concedente las disposiciones de la norma de instrumentos financieros
correspondientes a pasivos financieros (el referente es la NIC 39 hasta que el IPSASB apruebe una norma de instrumentos financieros). Si
el pasivo no cumple los requisitos para ser considerado financiero,
entonces se registrará una provisión, aplicando los criterios de la
IPSAS 19. Provisiones, activos y pasivos contingentes.
Vemos cómo se recurre a las normas generales de registro de pasivos sin que en este punto se establezca una regulación específica y
distinta.
c.2) Ingresos a favor del concedente derivados de un ACS
– Derivados de cláusulas que disponen un reparto de las tarifas
cobradas por el operador a los usuarios entre éste y el concedente.
Según el IPSASB, el concedente debe registrar el ingreso derivado de este tipo de cláusulas (así como los cobros pendientes) cuando
se devengan, de conformidad con el fondo económico del acuerdo
principal y siempre que se estime que cualquier evento contingente
del que se hubiera podido hacer depender la percepción, como puede ser la consecución de un determinado nivel de ingresos, ya se ha
producido.
– Cobros establecidos en el contrato a favor del concedente.
Si el contrato que regula el ACS establece unos ingresos fijos a favor del concedente, éste los registrará cuando se devenguen durante el plazo que dura el acuerdo, comenzando en la fecha de inicio del
período concesional, es decir, cuando la infraestructura está completamente operativa y el operador puede gestionarla, e iniciar la prestación del servicio por el que se van a cobrar las tarifas. Hasta entonces el concedente no puede cumplir con su parte del acuerdo, que es
la de dar acceso al operador a la infraestructura.
El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las…
185
Cuando la infraestructura está totalmente operativa, el concedente
puede reconocer los cobros que le atribuye el contrato, dependiendo
de las circunstancias del ACS, como ingreso, utilizando el método lineal o bien aquel método que mejor refleje el consumo económico del
operador por su acceso a la infraestructura y/o el valor del dinero.
Cualquier anticipo recibido del operador antes del inicio de la
prestación del servicio se registrará por el concedente como una
obligación hasta que se devengue el correspondiente ingreso.
– Información a incluir en la memoria de las cuentas anuales.
El documento del IPSAB concluye con una referencia a la información que los concedentes de ACS deben incluir en la memoria de
las cuentas anuales:
i) Una descripción general de los ACS vigentes en el ejercicio del
que se informa, incluyendo una justificación de los motivos que han
llevado a su celebración.
ii) La naturaleza y extensión de los derechos adquiridos con objeto del acuerdo (como, por ejemplo, la provisión de ciertos servicios
y la participación en los ingresos).
iii) La naturaleza y extensión de las obligaciones, garantías y otros
compromisos asumidos por el ACS (por ejemplo, garantías de la deuda del operador, así como garantías de un mínimo nivel de ingresos
para el operador).
iv) Aspectos del ACS que puedan tener impacto en la prestación
del servicio a los ciudadanos (por ejemplo, información sobre la gestión y mantenimiento de la infraestructura, efectos del incumplimiento del operador en la prestación del servicio, así como información
sobre la situación financiera del operador).
v) Naturaleza e importe de los activos y pasivos que figuran en los
estados financieros del concedente y están relacionados con el ACS.
3. CONCLUSIÓN
Los reguladores contables internacionales IASB e IPSASB han incluido recientemente en sus agendas el tratamiento de ciertos tipos
de acuerdos de colaboración público-privada, los llamados acuerdos de
concesión de servicios (ACS).
El IASB cuenta ya con una Interpretación aprobada en relación
con en este tema, la IFRIC-12. El IPSASB dispone de un documento muy completo en relación con estas operaciones con propuestas
186
Revista Española de Control Externo
concretas sobre los aspectos cruciales, pero que aún debe pasar el trámite de ser aprobado por los miembros del Consejo. Ambos Consejos reguladores llegan a conclusiones prácticamente idénticas en
cuanto a la forma de registrar los ACS, aunque abordan el tema desde ópticas diferentes (la parte privada y la parte pública).
En España, el ICAC y la IGAE, reguladores contables nacionales
en materia de contabilidad privada y pública, respectivamente, se encuentran inmersos en las labores de reforma contable de sus respectivos planes y otra normativa contable.
Por lo que se refiere a la contabilidad de empresas, el tratamiento
de los ACS será un tema a debatir en la redacción de la nueva adaptación del PGC 2007 a las empresas concesionarias de autopistas,
túneles, puentes y otras vías de peaje. Esta adaptación, junto con la
de empresas dedicadas al saneamiento y abastecimiento de aguas,
deberían estar aprobadas antes de finales de 2008, según establece
la Disposición final cuarta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el PGC 2007.
No hay que olvidar, por otro lado, que cuando la IFRIC-12 sea
adoptada por un Reglamento de la Unión Europea, ésta será de obligado cumplimiento en la formulación de las cuentas anuales consolidadas de grupos contables en los que alguna de las empresas que lo
constituyen emitan valores admitidos a cotización en cualquier Estado miembro de la Unión Europea.
El problema es que la IFRIC-12 se basa en un criterio de control
para determinar qué sujeto contable debe registrar la infraestructura asociada a un ACS, mientras que, hasta ahora, la normativa contable española era más partidaria de seguir el criterio de asunción de
riesgos y ventajas asociados a la titularidad del activo en cuanto al reflejo en cuentas del mismo.
En materia de contabilidad pública, cabe esperar que el futuro
Plan General de Contabilidad Pública, en el que trabaja la IGAE, incluya el registro de los ACS desde el punto de vista de la entidad pública concedente, y habrá de decantarse por el criterio de control
seguido por los reguladores internacionales o, por el contrario, por
apartarse de tal criterio y disponer que las infraestructuras objeto de
un ACS, al igual que otros inmovilizados, deben ser registradas por
los sujetos que asumen los riesgos y ventajas inherentes a la titularidad de las mismas. Las IPSASB constituyen un referente importante
pero no obligatorio para nuestra contabilidad pública.
Cabe pensar en cualquier caso que ambos reguladores nacionales
llegarán a soluciones homogéneas.
Los diferentes modelos de colaboración
público-privada y su control
José Antonio Esperón Lázaro
Letrado del Tribunal de Cuentas
1. INTRODUCCIÓN
El contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado, en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, es un contrato de carácter residual y así se establece, expresamente, en el
apartado 2 del artículo 11 de la Ley, a cuyo tenor «sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado
cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el
artículo 118, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la
satisfacción de las finalidades públicas». Este apartado se introdujo durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley con la motivación de «precisar el carácter “residual” del contrato de colaboración entre
el sector público y el sector privado, que es subsidiario respecto a otras figuras
contractuales» (enmienda número 159 del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso). Por consiguiente, y en coherencia tanto con la letra de la norma como con la finalidad perseguida por el legislador,
parece claro que uno de los objetivos prioritarios en el control de este
tipo de contratos ha de ser el de verificar la justificación de la imposibilidad de utilización de otras «fórmulas alternativas» de contratación
(obsérvese la extraordinaria amplitud del concepto legal utilizado).
Por otra parte, en la Ley de Contratos del Sector Público apenas
existen elementos diferenciadores entre el contenido del contrato
de colaboración público-privada y el del contrato de concesión de
obra pública ni tiene cobertura en esta norma la hipótesis de que,
cuando una obra no sea susceptible de explotación económica, no
187
188
Revista Española de Control Externo
puede utilizarse la concesión de obra pública y debe, necesariamente, acudirse al contrato de colaboración público-privada, poniéndose, como ejemplos de especial procedencia de esta fórmula de
contratación, la construcción de hospitales o de edificios administrativos para su posterior arrendamiento a la Administración. Tampoco figuran en la Ley algunos de los elementos que podrían
considerarse propios de esta figura contractual (la asunción por el
contratista de la titularidad del inmueble construido y el destino
del inmueble para su arrendamiento a una Administración Pública).
Un hospital público, al menos teóricamente, podría ser susceptible
de explotación económica, aunque ello fuera mediante fórmulas de
financiación alternativas al cobro de precios a los usuarios, tales como
«precios en la sombra» o subvenciones. La finalidad del arrendamiento del inmueble a la Administración no sólo no se menciona en
el articulado de la Ley, sino que, incluso, parece que la Ley apunta
hacia otros objetivos para este tipo de contratos: así, el contrato de
colaboración público-privada se configura como un contrato dirigido, fundamentalmente, a la consecución de unos objetivos definidos
y evaluables a lo largo de toda su duración y relacionados con la
prestación de servicios y la consiguiente explotación de las obras
[véanse los arts. 11, 118.1, 120.c) y d) de la Ley de Contratos del
Sector Público].
En el artículo 11 de la Ley de Contratos del Sector Público se define el contrato de colaboración público-privada como aquél mediante el cual una Administración encarga a una entidad de derecho
privado «la realización de una actuación global e integrada que, además
de la financiación de inversiones inmateriales, obras o de suministros…,
comprenda alguna de las siguientes prestaciones…». La contratación de la
construcción de un edificio (hospitales o edificios administrativos)
para su arrendamiento a la Administración una vez construido no
encaja en la finalidad pretendida por el legislador para este tipo de
contratos, por lo que, de producirse, tal actuación podría implicar
un fraude de ley.
La línea divisoria entre los contratos de concesión de obra pública y los de gestión de servicios, por una parte, y los de colaboración
público-privada, por otra, en la nueva Ley de Contratos del Sector
Público es significativamente difusa porque los objetos de ambos tipos de contratos son muy similares (véanse los arts. 7, 8 y 11 de la
Ley); confusión que se aprecia, particularmente, en el artículo 290,
relativo a la duración de los contratos de colaboración público-privada, en el que se concibe, incluso, la existencia de contratos de esta naturaleza en los que «por razón de la prestación principal que constituye su
Los diferentes modelos de colaboración público-privada y su control
189
objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública».
2. PROBLEMÁTICA DEL CONTROL PREVIO DE ESTOS CONTRATOS
Y SU INCIDENCIA EN EL CONTROL POSTERIOR.
OBJETIVOS DE LA FISCALIZACIÓN EXTERNA
Previamente al análisis de la problemática que afecta al control externo y a posteriori de los contratos de colaboración público-privada,
es conveniente hacer una breve referencia sobre la relación existente en estos contratos, entre dicho control y las circunstancias en que
puede desarrollarse el control interno y previo durante la tramitación de los correspondientes expedientes de contratación.
El control interno y previo se lleva a cabo, normalmente, en tres
momentos o etapas a lo largo de la tramitación de los expedientes de
contratación, a saber: el control técnico y normativo de los proyectos
de obras cuyos resultados se ponen de manifiesto en los informes de
supervisión de los proyectos, el control de legalidad sobre el contenido del clausulado de los contratos, que se materializa en los informes
de las asesorías jurídicas sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares, y el control de legalidad sobre el gasto inherente a
cada contrato, que se materializa en los informes de las Intervenciones sobre las correspondientes propuestas de gastos.
Este esquema de control se ve notablemente alterado en la nueva
regulación procedimental de los contratos de colaboración jurídicoprivada, como veremos a continuación:
En primer lugar, por la previsible indefinición de las prestaciones
constitutivas de su objeto. En este sentido, nos encontramos ante
unos contratos particularmente complejos, entendiéndose por tales,
según los artículos 118 y 164 de la Ley de Contratos del Sector Público, aquellos en los que el órgano de contratación no se encuentre
objetivamente capacitado para definir los medios técnicos aptos para
satisfacer las necesidades u objetivos, además de aquellos casos en los
que el órgano de contratación no esté en condiciones de establecer,
unilateralmente, los mecanismos jurídicos y financieros necesarios
para llevarlos a cabo.
Cuando el objeto del contrato consista en la ejecución de obras
o cuando las obras formen parte de un objeto más amplio, la complejidad de orden técnico implicará, generalmente, la imposibilidad
o inconveniencia de redacción del correspondiente proyecto por la
190
Revista Española de Control Externo
Administración, hipótesis, además, expresamente prevista en el artículo 11.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, que permite
al contratista colaborador «en los términos previstos en el contrato… realizar, total o parcialmente, los proyectos». A diferencia del supuesto previsto en el artículo 108.1 de la Ley de Contratos del Sector Público
para la contratación conjunta de proyectos y obras, en el que se requiere una supervisión preceptiva de los proyectos redactados por
los adjudicatarios, aunque no previamente a la adjudicación del
contrato, formando parte de las actuaciones preparatorias, sino con
posterioridad a la formalización del mismo (art. 108 de la Ley de
Contratos del Sector Público), en los contratos de colaboración entre el sector público y el privado no se regula el control de los proyectos, aunque podría establecerse en el clausulado del contrato
[art. 120.g) de la Ley de Contratos del Sector Público]; a estos efectos
debemos tener en cuenta que la adjudicación de los contratos administrativos, categoría en la que, específicamente, se hallan comprendidos los contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado, según el artículo 19 de la Ley de Contratos del
Sector Público, es el acto mediante el que se perfeccionan los mismos y, por tanto, a partir del cual nacen las obligaciones y los derechos entre las partes (art. 27 de la misma Ley); habida cuenta de
que la adjudicación es anterior a la formalización del contrato,
puede resultar que la Administración resulte vinculada con una
empresa antes de concretarse aspectos importantes en el clausulado del contrato.
En segundo lugar, en estos contratos el pliego de cláusulas administrativas particulares se sustituye por un denominado «documento
descriptivo», característico del diálogo competitivo (art. 165 en relación con el art. 119 de la Ley); documento cuyo sometimiento al control previo de legalidad por parte de las asesorías jurídicas no está
previsto en la Ley, a diferencia de lo que ocurre con respecto al pliego de cláusulas, para el que se establece expresamente este control en
el apartado 6 del artículo 99 de la Ley de Contratos del Sector Público.
Por último y en tercer lugar, la preceptiva utilización del procedimiento del diálogo competitivo (art. 164.3 de la Ley de Contratos del
Sector Público), directamente relacionado con la supuesta complejidad de los contratos, aporta no pocas dosis de incertidumbre y de
riesgos añadidos desde la óptica del control previo, ya que permite
que la cobertura financiera del contrato pueda no determinarse por
la Administración contratante previamente a la licitación del contrato, contrariamente a lo que sucede en la generalidad de los contratos
Los diferentes modelos de colaboración público-privada y su control
191
en los que este aspecto se materializa en la tramitación del expediente de gasto, simultánea a la del expediente de contratación, y se concreta en la aprobación del gasto, previo informe de la Intervención,
inmediatamente antes de la apertura del procedimiento de adjudicación.
En el procedimiento de diálogo competitivo, por el contrario, la
cobertura financiera del contrato puede ser uno de los aspectos objeto del diálogo con los licitadores o «candidatos», ya que, según el
artículo 166 de la Ley de Contratos del Sector Público, «en el transcurso de este diálogo podrán debatirse todos los aspectos del contrato». Por
consiguiente y en la hipótesis de que la cobertura financiera fuese
uno de los aspectos incluidos en el diálogo, el control previo del
gasto público propio de las Intervenciones podría no tener lugar,
porque, a tenor de lo dispuesto en el apartado 4 del precitado artículo 166, «tras declarar cerrado el diálogo e informar de ello a todos los
participantes, el órgano de contracción les invitará a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo», y, por tanto, no se daría entrada en esta fase
del procedimiento a la Intervención, que podría quedar absolutamente marginada de la concreción de la cobertura financiera del
contrato.
A la vista de las consideraciones anteriores y sin perjuicio de lo que
pueda establecerse en la normativa presupuestaria, es posible concluir que, en la nueva regulación jurídica de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector-privado, la relevancia del
control previo puede ser mínima e incluso nula, lo que en absoluto
resulta tranquilizador e implica una traslación del control a otros
momentos posteriores al nacimiento del contrato.
Desde esta perspectiva, el control externo que, por su propia naturaleza, es un control a posteriori, dado que se realiza a partir de
la rendición de cuentas o de la remisión de los contratos, adquiere
una extraordinaria relevancia y, por ende, el ejercicio de la función
fiscalizadora, propia del Tribunal de Cuentas y de los órganos autonómicos equivalentes de control externo.
El objetivo de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas
está fijado en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y no es otro que verificar el sometimiento de la actividad económico-financiera a los principios de legalidad, eficiencia y economía;
principios que se reiteran y desarrollan en el artículo 13 de la Ley
al establecerse cuál ha de ser el contenido del informe o memoria
anual del mencionado Tribunal.
192
Revista Española de Control Externo
3. FISCALIZACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El primero de los principios informadores del ejercicio de la función
fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, enunciados en su normativa,
es el de legalidad, que consiste en la comprobación del sometimiento de las actuaciones a «la Constitución, las Leyes reguladoras de los
ingresos y gastos del sector público y, en general, de las normas que afecten a la
actividad económico-financiera del mismo» [art. 13.1.a) de la Ley Orgánica
del Tribunal de Cuentas].
Desde esta perspectiva, la fiscalización externa de los contratos de
colaboración entre el sector público y el sector privado adolece de una
problemática importante: en primer lugar, por la muy escasa regulación de este tipo de contratos contenida en la Ley de Contratos del
Sector Público y, en segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, por las amplísimas facultades discrecionales que dicha normativa reconoce al gestor; problemática que podría concretarse en los
siguientes aspectos:
Según el artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público,
para iniciar la tramitación de un expediente de contrato de colaboración público-privada es necesario elaborar un documento denominado «evaluación previa», en el que, según expresión literal del citado
artículo, «se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del
contrato, la Administración no está en condiciones de definir, con carácter
previo a la licitación…» una serie de aspectos. Llama la atención que la
expresión utilizada por el legislador sobre la finalidad de esta evaluación haya sido la de poner de manifiesto determinadas cuestiones
y no justificarlas o acreditarlas, es decir, demostrar su verdadera existencia, por lo que, en la fiscalización, es posible que nos encontremos,
frecuentemente, con esta limitación inicial, lo que implicará la realización de pruebas específicas adicionales para verificar la efectiva
existencia de los supuestos de hecho requeridos por la normativa
para celebrar este tipo de contratos.
No obstante, debemos tener en cuenta que este documento complementa al previsto con carácter general para toda la contratación
del sector público en el artículo 22 de la Ley de Contratos del Sector
Público, a cuyo tenor, antes de iniciarse un procedimiento de adjudicación, deben determinarse con precisión «la naturaleza y extensión
de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado,
así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas,… dejando
constancia de ello en la documentación preparatoria…», si bien no se
especifica el tipo de documento en que esta actuación debe materializarse.
Los diferentes modelos de colaboración público-privada y su control
193
El contenido del programa funcional (art. 119 de la Ley de Contratos del Sector Público) que ha de incluirse en el del documento
descriptivo para el diálogo competitivo (art. 165) y que, como anteriormente se ha comentado, en estos contratos sustituye a los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, según
el artículo 93.3 de la Ley, apenas está perfilado en la Ley. Así, en el
primero de los artículos citados, sólo se indica que el programa
funcional «contendrá los elementos básicos que informarán el diálogo con los
contratistas y… se identificará… la naturaleza y dimensión de las necesidades
a satisfacer, los elementos jurídicos, técnicos o económicos mínimos que deben
incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al diálogo competitivo, y
los criterios de adjudicación del contrato».
Nos encontramos, pues, con una regulación jurídica que nada
tiene que ver, por tanto, con la pormenorizada y exhaustiva ordenación del contenido de los pliegos, especialmente del pliego de
cláusulas administrativas particulares, en la vigente normativa legal
y reglamentaria. El diferente tratamiento legal de los pliegos de
cláusulas administrativas particulares con respecto a los programas
funcionales se pone de manifiesto en un aspecto de particular relevancia, cual es el de los criterios de adjudicación del contrato: mientras en el artículo 134.1 de la Ley de Contratos del Sector Público
se indican, aunque con carácter orientativo y no limitativo, una serie de criterios específicos que pueden utilizarse en la adjudicación
de los contratos, esta enunciación de criterios no aparece en la
regulación específica de los contratos de colaboración públicoprivada contenida en el artículo 119, de forma que el gestor podría
albergar la peligrosa idea de carecer de un marco de referencia uniforme, lo que, previsiblemente, daría lugar a una notable disparidad de criterios de adjudicación en contratos similares, aunque,
habida cuenta de que el artículo 134 de la Ley forma parte de la
Sección 1ª del Capítulo I del Título I del Libro III, relativa a las
normas generales para la adjudicación de todos los contratos, sin
distinción de procedimientos, en puridad los criterios del artículo 134.1 también serían de aplicación al diálogo competitivo y, por
tanto, a los contratos de colaboración jurídico-privada, así como las
restantes orientaciones y prescripciones contenidas en el precitado
artículo.
Hay aspectos esenciales de la vinculación jurídica entre el contratista y la Administración que quedan al margen de la regulación
normativa y reglamentaria establecida para la generalidad de los
contratos, permitiéndose su establecimiento discrecional mediante la
negociación con las empresas en el contexto del diálogo competitivo.
194
Revista Española de Control Externo
Este vacío legal es de tal magnitud que puede afirmarse que el contrato administrativo, categoría en la que se encuadran formalmente
los contratos de colaboración entre el sector público y el privado,
según el artículo 19.1 de la Ley de Contratos del Sector Público,
podría resultar desnaturalizado por las amplísimas facultades discrecionales que la Ley de Contratos del Sector Público atribuye al
órgano de contratación en la determinación del clausulado de estos
contratos al permitirse la alteración de algunas de las notas características, tradicionalmente definitorias del contrato administrativo, y
que tienen su máxima expresión en las denominadas «facultades
exorbitantes de la Administración» (tales como la determinación unilateral del contenido del contrato, el ius variandi o poder de modificación y de interpretación unilateral del mismo o el principio de
ejecución a riesgo y ventura del contratista) y que tienen como finalidad asegurar la prevalencia del interés público sobre el interés privado, a diferencia de la igualdad entre las partes, característica de la
contratación privada.
La discrecionalidad en la configuración de estos contratos se manifiesta en la posibilidad de pactar cláusulas de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, contrarias al principio general
de ejecución a riesgo y ventura de éste, contemplada en el artículo 199 de la Ley de Contratos del Sector Público, o condiciones
distintas a las establecidas con carácter general en la normativa para
proceder a la modificación o a la resolución del mismo [a incluir en
el clausulado del contrato de conformidad con el art. 120.i) de la
mencionada Ley].
4. FISCALIZACIÓN Y PRINCIPIO DE EFICACIA
Si tenemos presente que el control externo que realiza el Tribunal
de Cuentas es posterior y no previo a la gestión, el ejercicio de la función fiscalizadora con respecto al principio de eficacia ha de tener
como finalidad comprobar el grado de consecución de los objetivos
programados, así como la idoneidad de dichos objetivos para la satisfacción del interés público o, en otras palabras, para la solución de
las necesidades existentes que, en su momento, fueron invocadas por
el gestor para justificar la tramitación y adjudicación del contrato de
colaboración público-privada.
Este principio, que siempre ha de estar presente en las fiscalizaciones del Tribunal de Cuentas por disposición expresa de los artículos 9 y 13 de su Ley Orgánica, tiene una mayor trascendencia, si cabe,
Los diferentes modelos de colaboración público-privada y su control
195
en el control externo de este tipo de contratos, en consonancia con el
marco legal regulador de los mismos.
En este sentido, el artículo 11.3 de la Ley de Contratos del Sector
Público establece que «la contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio… que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento»; por otra parte, al regularse
el contenido de la «Evaluación previa», en el artículo 118.1 se indica
que deben ponerse de manifiesto «los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos propuestos», y, finalmente, una de las cláusulas de
preceptiva inclusión en el documento de formalización de estos
contratos, según el artículo 120.c) de la Ley de Contratos del Sector
Público, debe referirse a los «objetivos de rendimiento asignados al contratista, particularmente en lo que concierne a la calidad de las prestaciones de
los servicios, la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son
puestas a disposición de la Administración».
En consecuencia con esta regulación, el grado de cumplimiento
de los objetivos programados y la idoneidad de los mismos adquiere
una enorme relevancia en el control externo de estos contratos, lo que,
a su vez, implica un difícil reto para todos los organismos e instituciones responsables de dicho control y, en particular, para el Tribunal de
Cuentas, que necesitarán dotarse de medios personales y materiales
altamente cualificados y especializados en las diferentes materias
sobre las que puedan versar los contratos para verificar adecuadamente el grado de eficiencia y eficacia alcanzado en la gestión.
En conclusión, la fiscalización de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado deberá comprobar si se han
establecido unos objetivos claros, concretos y evaluables con precisión,
mediante los correspondientes indicadores de gestión, y si dichos
objetivos son los adecuados para la satisfacción de las necesidades que
en su día justificaron las contrataciones.
5. FISCALIZACIÓN Y PRINCIPIO DE ECONOMÍA
A partir del principio de eficacia podemos acercarnos ya al otro
gran principio informador de la función fiscalizadora: el de economía en la gestión de fondos públicos. Ya no se trataría sólo de verificar si existen unos objetivos definidos, acordes con el interés público,
mediante indicadores que permitan constatar su cumplimiento, sino
también de analizar si dichos objetivos se han conseguido alcanzar
con el menor coste posible; habida cuenta de que los recursos eco-
196
Revista Española de Control Externo
nómicos son siempre escasos y susceptibles de usos alternativos, habrá que examinar si su utilización ha sido razonable.
No se van a analizar aquí las diferentes formas de financiación de
los contratos de colaboración entre el sector público, únicamente nos
detendremos un momento a reflexionar sobre algunos aspectos puntuales y de particular interés en la fiscalización de estos contratos.
Según el artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público,
en la Evaluación previa a la apertura del procedimiento de adjudicación, ha de efectuarse «un análisis comparativo con formas alternativas de
contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio (el consabido «Value for Money»), de coste global o de imputación de
riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación». Por consiguiente, cuando se fiscalice un contrato de este tipo habrá que
comprobar, en primer lugar, si existían unas necesidades de interés
público que pudieran justificar la propuesta de contratación y si la
mejor opción para satisfacer estas necesidades consistía, precisamente, en el contrato de colaboración entre el sector público y el privado
con preferencia a los demás contratos administrativos. En otras palabras, será necesario verificar si, en la Evaluación previa, se demuestra que ese tipo de contrato es más económico que otro, no bastando
para ello con que se mencione de pasada la supuesta economía o se
invoque una mera conveniencia, sino que deben figurar estimaciones, cálculos y datos precisos y convincentes de la bondad económica
que del contrato se presume.
Además, el segundo párrafo del mencionado artículo permite al
gestor realizar la Evaluación previa «de forma sucinta» cuando se den
«razones de urgencia no imputables a la Administración contratante que aconsejen utilizar el contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado», sin que para ello se requiera que se trate de una urgencia
«imperiosa», a diferencia de la urgencia justificativa del procedimiento negociado [art. 154.e) de la Ley de Contratos del Sector Público].
La redacción de este segundo párrafo del artículo 118 es preocupante porque no sólo permite reducir el contenido de la Evaluación
previa cuando exista una urgencia, sino que la supuesta urgencia es
elevada a la categoría de justificación de la elección de la fórmula
de contratación. La literalidad de este párrafo llevaría al absurdo de
considerar que, cuando existan razones de urgencia, no será necesario acreditar nada de lo requerido en el párrafo anterior, sino que
bastará con esas razones para utilizar el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado; sobrarían, pues, en este caso,
las restantes consideraciones de índole económico-financiera o de efi-
Los diferentes modelos de colaboración público-privada y su control
197
cacia, algo que, ciertamente, debemos rechazar por no compadecerse con la sistemática jurídica más elemental: la razón de ser de este
contrato no puede consistir en la mera urgencia, ya que, para hacer
frente a dicha urgencia y al margen de la restantes consideraciones,
existen en la normativa otros cauces específicos: concretamente, la
tramitación urgente del expediente, prevista en el artículo 96 de
la Ley de Contratos del Sector Público, o el procedimiento negociado
con invocación de imperiosa urgencia previsto en el apartado e) del
artículo 154 de la misma Ley.
Por otra parte, y habida cuenta de que los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado sólo pueden adjudicarse mediante el procedimiento del diálogo competitivo (art. 164.3
de la Ley de Contratos del Sector Público), siempre estarán sujetos a
la condición requerida en el citado artículo para la utilización de dicho procedimiento, a saber: la de tratarse de «contratos particularmente
complejos cuando el órgano de contratación considere que el procedimiento
abierto o el restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato»,
considerándose a estos efectos «que un contrato es particularmente complejo cuando el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capacitado para definir… los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades u
objetivos o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto»,
lo que implica, además de la justificación de la insuficiencia de medios del órgano de contratación, otra justificación negativa: la de la
no utilización del procedimiento abierto o del procedimiento restringido.
Un aspecto que conlleva la existencia de un mayor riesgo en la fiscalización de estos contratos es el de la amplísima discrecionalidad de
la que goza el gestor para fijar o no un precio cierto. En efecto, frente
al principio general del precio cierto de los contratos del sector público, establecido en el apartado primero del artículo 75 de la Ley de
Contratos del Sector Público, al que se llega, ordinariamente, mediante la tramitación del expediente de gasto y la aprobación del presupuesto de licitación, previamente a la licitación del contrato y la
posterior determinación del precio del contrato mediante la selección
de una oferta económica que no exceda de dicho presupuesto, en los
contratos de colaboración entre el sector público y el privado la cobertura financiera del contrato y la remuneración del contratista son
aspectos que pueden formar parte del diálogo competitivo entre la
Administración y las empresas, de forma que se podrán llegar a resultados muy diversos en función de cómo se desarrolle dicho diálogo.
Así, junto al requisito establecido con carácter general en el artículo 26.1 de la Ley de Contratos del Sector Público de que en los con-
198
Revista Española de Control Externo
tratos ha de mencionarse «el precio cierto o el modo de determinarlo», en
estos contratos, y según se dispone en el artículo 120 de dicha Ley,
deben incluirse las cláusulas siguientes:
Una relativa a la «remuneración del contratista, que deberá desglosar las
bases y criterios para el cálculo de costes de inversión, de funcionamiento y
de financiación y, en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de
la explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada»; otra con
las «fórmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cada
vencimiento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendiente de satisfacer por la Administración y los importes que el contratista pueda obtener»,
y otra con las «fórmulas de control por la Administración de la ejecución del
contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento…».
Además, el artículo 11.3 de la Ley de Contratos del Sector Público prevé que el precio «podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento», y en el artículo 75.5 se permite, aunque
con carácter excepcional, la celebración de contratos con «precios
provisionales cuando, tras la tramitación de… un diálogo competitivo (único
procedimiento establecido para los contratos de colaboración entre el
sector público y el privado), se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la
complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva o
que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los
elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio
cierto».
La sola lectura de los preceptos citados ofrece una idea aproximada de la extremada complejidad y de la dificultad que en estos
contratos puede llegar a tener la fijación de un precio cierto;
previsiblemente, nos encontraremos con un precio consistente en
una remuneración del contratista variable en función de cómo evolucionen una serie de parámetros a lo largo de la ejecución del contrato, con lo que la incertidumbre es importante. En realidad, este
sistema de fijación de precios implica, por parte del órgano de la Administración encargado de controlar la ejecución del contrato y, en
particular, de controlar los pagos, la necesidad de realizar, periódicamente, auditorías sobre la gestión de la empresa adjudicataria para
comprobar que se estén cumpliendo los objetivos programados, y ello
requiere, a su vez, una mayor dotación de personal e, incluso, lo que,
en función del volumen de las contrataciones, podría hacer aconsejable el establecimiento de un organismo especializado tanto en la contratación como en el seguimiento de la ejecución de estos contratos,
con el consiguiente incremento del gasto público que ello implicaría.
La eficiencia económica
en las colaboraciones público-privadas
Francisco Domínguez Sampedro
Ex Director de Inversiones del Sector Público.
Banco Europeo de Inversiones
RESUMEN
El artículo aborda el alcance del análisis que debe efectuarse, desde la perspectiva de la máxima eficiencia económica, entre las diferentes alternativas a través de las cuales se puede afrontar la
necesaria inversión para una adecuada prestación de un servicio público, optando, entre las distintas estructuras posibles de colaboración
público-privada (CCP) en contraposición con una alternativa de gestión pública, por aquella alternativa que se presente como más eficiente en el uso de los escasos recursos presupuestarios de que se
dispone.
Más en concreto, el artículo muestra los aspectos generales que
impactan en el análisis de la eficiencia económica de las CCP en los
proyectos de infraestructuras públicas, teniendo en cuenta la experiencia del autor en esta materia en España a las que agrega otras referencias de las experiencias británica y danesa.
En el estudio se desglosan los diferentes costes a considerar en la
evaluación: de construcción, de operación, de mantenimiento y reposición y, de modo singular, financieros, así como la incidencia del
marco jurídico y de la idiosincrasia del país en el que se programa dicha colaboración. Por otra parte, se manifiesta la necesidad de considerar el peso relativo de la inversión inicial con respecto a los gastos
anuales futuros, los tipos de riesgo a transferir y la capacidad de endeudamiento del sector público, junto a otros criterios de carácter
cualitativo que también pueden afectar a la toma de decisión.
199
200
Revista Española de Control Externo
Finaliza el artículo poniendo de manifiesto la complejidad del
tema, además de la dificultad añadida de su generalización, lo que
exige un análisis riguroso y exhaustivo de las diferentes alternativas
antes de adoptar una decisión definitiva.
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, tanto por motivos de escasez de recursos presupuestarios como por una creciente opinión sobre la mayor eficiencia del sector privado, se ha incrementado la participación de este
último en la gestión y provisión de infraestructuras y servicios públicos. En Europa esta mayor participación se puso de moda hace unos
veinte años con el gobierno de Margaret Thatcher en el Reino Unido, que fue la impulsora de la financiación privada de proyectos públicos mediante su «Private Finance Initiative» (PFI)1.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que, si el sector privado
participa en una inversión del tipo que sea, lo hace para conseguir
una rentabilidad financiera determinada. Este planteamiento implica que el proyecto en cuestión tiene que presentar unos flujos de ingresos en dinero que no todos los proyectos públicos ofrecen. En el
caso de muchas inversiones públicas (educación, sanidad, transporte
urbano, ferrocarriles, etc.) lo que se genera son beneficios económico-sociales para la colectividad y no ingresos en dinero, que en muchos casos o no existen o son insuficientes para compensar los costos
de la inversión a lo largo de toda la vida de la infraestructura.
Efectuando una simplificación se pueden diferenciar, por consiguiente, dos tipos de proyectos: los que pueden generar ingresos
suficientes a través de los pagos de los usuarios con un nivel relativamente bajo de riesgos, y los que no alcanzan dicha suficiencia.
Los primeros presentan potencialmente una rentabilidad financiera
suficiente para poder interesar al sector privado, mientras que los segundos requieren apoyo y contribuciones financieras por parte de las
Administraciones Públicas, si se desea contar con la participación privada en los mismos.
Ha de tenerse en cuenta, por consiguiente, que involucrar al sector privado en este último tipo de proyectos implica comprometer
recursos presupuestarios (presentes y/o futuros) para compensar al
1
En España, el sector privado ya tenía una participación importante en el sector
de autopistas de peaje y, en menor medida en aquella época, en el ámbito de los servicios municipales.
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
201
partícipe privado de la falta o insuficiencia de ingresos del proyecto, reconociendo que, al final, quien paga la infraestructura y sus
servicios es mayoritariamente (si no en su totalidad) el erario público y no directamente los usuarios en función del uso que hacen de
la misma2.
Por dicho motivo considero que, antes de tomar una decisión final sobre si la participación privada es la mejor manera de afrontar
una inversión y sobre la forma específica de cómo se ha de estructurar dicha participación, es importante realizar un análisis comparativo de la eficiencia económica de las distintas estructuras posibles de
colaboración público-privada (CPP) comparándola con una alternativa de gestión pública. El objetivo de este análisis comparativo debiera ser identificar la alternativa más eficiente en el uso de los recursos
presupuestarios, tanto presentes como futuros.
En este artículo3 se van a revisar ciertos aspectos generales que impactan en el análisis de la eficiencia de las CPPs en los proyectos de
infraestructuras públicas, así como la metodología seguida a través de
un análisis comparativo. En la realización de esta revisión se incorporan referencias a la experiencia británica y danesa y, principalmente,
a proyectos directamente conocidos que se han llevado a cabo en
España4. Como complemento a este análisis se agrega un anexo específico sobre los costos financieros privados, que son el principal inconveniente de las CPPs.
Huelga decir que las opiniones expresadas en este artículo son
estrictamente personales, aunque estimo que muchas pueden ser
compartidas por los expertos en esta materia y no representan ni
2
Se hace abstracción en esta consideración de los impuestos que como ciudadanos pagan dichos usuarios.
3
El núcleo central de este artículo retoma y amplía mi presentación en las jornadas sobre CPPs realizadas en el Consejo Económico y Social de la Comunidad de
Madrid los días 27-28 de marzo de 2008.
4
El contenido del presente artículo se basa en mi experiencia en la financiación
de proyectos de CPPs a lo largo de los últimos 10 años en España, en los que he participado como asesor financiero de distintas Comunidades Autónomas y de entes y
otras Administraciones Públicas, actividad para la que fui designado en Comisión de
Servicios, aunque bajo la nómina del Banco Europeo de Inversiones. Los proyectos
en los que he participado han sido principalmente de transportes (autopistas, con y
sin peaje, y metros, tanto en concesión como de gestión pública). En menor medida
he estado involucrado en esquemas de proyectos de vivienda social de alquiler, con
posible opción de compra, de zonas industriales y algunos proyectos de hospital. En
la mayor parte de los mismos se realizó un análisis previo de eficiencia económica
como primera actuación antes de decidir su estructura final.
202
Revista Española de Control Externo
comprometen, de ningún modo, a los planteamientos y actuaciones
de mi antiguo patrón, el Banco Europeo de Inversiones.
2. DEFINICIÓN DE EFICIENCIA ECONÓMICA
El objetivo del análisis de eficiencia económica –lo que los británicos describen como value for money– es elegir, ex-ante y de entre varias
alternativas posibles, aquella que resulte más adecuada para llevar a
cabo el proyecto o la infraestructura concerniente5, de forma que, teniendo en cuenta todas las limitaciones existentes, cualquiera que sea
su naturaleza, ofrezca el menor costo global posible para la colectividad en general y para la Administración responsable en particular.
Por costo global se quiere expresar los costos netos de ingresos de todo tipo que puedan presentarse a lo largo de la vida útil de la infraestructura, asumiendo, como se ha argumentado anteriormente, que
los ingresos del proyecto, si los hubiera, son inferiores a sus costes.
3. COMPLEJIDAD
Como se desprende de la definición anterior, el análisis comparativo ha de efectuarse entre todas las diferentes alternativas, incluyendo las CPPs, atendiendo a los aspectos cuantitativos y cualitativos.
Específicamente, el análisis cuantitativo comparativo requiere estimar y desglosar, para cada alternativa, los costes e ingresos, si los hubiera, que puedan generarse a lo largo de toda la vida del proyecto.
En consecuencia:
– Lo primero que ha de efectuarse es determinar el plazo de
análisis, que debiera estar relacionado con la vida útil de la infraestructura. Así, para proyectos de larga vida útil dicho plazo ha de extenderse, como mínimo, a 20-25 años. Contemplar plazos superiores a
30-35 años no se considera realista, dadas las incertidumbres del futuro y el hecho de que los valores actuales (VAN) resultantes de descontar valores futuros a más de dicho plazo tienden a ser muy reducidos.
– Los costes han de desagregarse, diferenciando entre:
• costes de inversión iniciales (principalmente de construcción);
• costes de mantenimiento y reposición;
5
En el artículo uso indistintamente las palabras proyecto o infraestructura para
reflejar la misma realidad.
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
203
• costes de operación en sentido amplio, incluyendo en los mismos los costes de personal, servicios externos, gastos generales, energía, seguros, etc.;
• costes financieros: si se realizase un análisis detallado, como se
viene haciendo en muchos proyectos en España, se estimarían también todos los impuestos que afectasen a la operación. En relación
con esta estimación puede señalarse que el aspecto fiscal es menos importante en el caso de proyectos del gobierno central, para quien los
impuestos son transferencias que se compensan al final de la operación, mientras que para las restantes Administraciones la importancia del IVA sobre los pagos anuales ligados a la gestión privada de la
infraestructura puede exceder significativamente a los valores deducidos de otras alternativas públicas. Más adelante se expone cómo se
puede simplificar el análisis comparativo sin necesidad de tener que
estimar los impuestos, como se efectúa en Gran Bretaña.
– Con la información anterior se puede evaluar el VAN de costos
netos de las distintas alternativas, que en el caso de las CPPs implicará computar, como paso intermedio, los pagos anuales que, se estima,
deberá realizar la correspondiente Administración en el futuro al
gestor privado.
4. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LOS COSTES
DEL SECTOR PÚBLICO Y DEL PRIVADO
Los comentarios y reflexiones que a continuación se recogen sobre los diferentes costes que han de considerarse en la evaluación de
estas operaciones se basan en mi propia experiencia y en la percepción general de expertos involucrados en estos temas, si bien se reconoce que la posición ahora mantenida puede resultar en algunos
casos controvertida y que en otros puede haber diversidad de opiniones.
a) Costes de construcción
La opinión más generalizada, y de ella participa ciertamente la posición británica como más adelante se expondrá, es que el sector privado es más eficiente en controlar los costes y los plazos de ejecución.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en el caso de concesiones
o contratos llave en mano, la empresa privada incluye normalmente,
lo que es lógico, una prima de riesgo que puede alcanzar el 15 % del
precio del contrato.
204
Revista Española de Control Externo
Ante esta circunstancia, también cabe pensar que, en el caso de
disponer de buenos gestores públicos de infraestructuras que puedan diversificar sus riesgos constructivos (y en España los hay en
algunas Comunidades Autónomas), es posible que en ocasiones
puedan conseguir un coste de construcción menor al de los gestores
privados. A este respecto, la información disponible parece indicar
que tanto GIASA (Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S. A.),
como GISA (Gestió d’Infraestructuras, S. A., de Cataluña) y SPI (Galicia) y otras entidades públicas soportan habitualmente unos costes
de obra inferiores al 15 %.
En esta valoración influye enormemente el grado de definición
del proyecto y la ausencia de importantes modificaciones a lo largo
de su vida útil. Cuanto menor es la definición del proyecto y mayores los cambios que se espera introducir, mayor es el coste privado
que se debe esperar, según se deduce de la opinión británica y de la
experiencia española
b) Costes de operación
La opinión más común, también rubricada por la posición británica, es que el sector privado controla mejor los costes de personal y,
por ende, la mayor parte de otros costos de la operación, aunque en
ciertas concesiones sus gastos generales pueden ser más elevados que
los de un gestor o empresa pública.
c) Costes de mantenimiento y reposición
Estas partidas constituyen probablemente la parte menos atendida en los proyectos públicos –se les suele reconocer como la cenicienta de los proyectos–, dado que o bien se subestiman o, por cuestiones
de mecánica presupuestaria, no se les dedican fondos suficientes.
Éste es un punto que se debe cuidar mucho en el análisis comparativo,
ya que, aunque el sector privado pudiera parecer más caro –así lo
mantiene la opinión británica–, sobre todo en proyectos con elevados
gastos de reposición distantes en el tiempo, dicha conclusión pudiera venir propiciada por una subestimación de dichos costes por la
parte pública.
d) Costes financieros
Los costes financieros privados son siempre superiores a los públicos en su doble vertiente: el coste de la deuda y el coste del capital
privado. En los pasados ejercicios, la diferencia para el primero esta-
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
205
ba alrededor del 1 %, mientras que para el coste del capital la diferencia oscilaba entre un 3 y un 7 %, aproximadamente. En el tiempo
presente, con las turbulencias actuales de los mercados financieros, es
muy probable que estas diferencias hayan aumentado sensiblemente,
más teniendo en cuenta que las aseguradoras monoline, que en ocasiones garantizaban la financiación, están en situación de crisis extrema.
Y, aunque el apalancamiento pudiera mitigar este impacto negativo,
las actuales condiciones financieras requieren con toda probabilidad
un menor apalancamiento que antes, lo que agrava la situación adicionalmente.
A fin de poder evaluar la importancia de los costes financieros,
cabe señalar que, de estimaciones efectuadas para distintos proyectos
en los que he participado antes de la crisis crediticia actual, se deducía que el sobrecosto financiero llegaba a exceder el equivalente del
25-30 % del costo inicial de inversión. Al final del artículo, adjunto
como anexo una comparación simplificada realizada entre una estructura pública (con transferencia de riesgos al sector privado) y un
conjunto consolidado de concesiones, con el objetivo de analizar una
posible forma de realizar nuevos proyectos de infraestructura viaria,
así como de rehabilitar y mantener vías existentes sin peaje. Como
se verá más adelante, del análisis se desprende que, dada una capacidad presupuestaria de pago anual futuro fija y limitada por parte
de la Administración, la estructura pública permitiría realizar y gestionar a priori una inversión de más de un 30 % superior a la de las
concesiones privadas6.
Como conclusión de los comentarios anteriores y como observación general, ha de señalarse que, ante el cometido de tener que
hacer en la actualidad un análisis comparativo de costes, deberían
modelarse las diferencias relativas entre los costes privados y los públicos, sintetizadas en el siguiente cuadro:
6
Lo anterior no se debiera generalizar, ya que las cifras para un hospital serían
distintas, dada la diferente intensidad de capital con respecto a los otros gastos (especialmente de personal) a lo largo de la vida del mismo, comparado con un proyecto de infraestructura viaria. La información del anexo es sólo un ejemplo concreto,
que puede que sí sea generalizable para proyectos viarios, bien gestionados públicamente y –como el ejemplo determina– con transferencia de riesgos al sector privado.
No debe olvidarse que, en general, siempre es la empresa privada la que construye,
hace el control de obra, mantiene y, en ocasiones, gestiona la infraestructura (como
ejemplo, Madrid Calle 30).
De todas maneras, el ejemplo del Anexo no se basa en el análisis que se hizo
para Madrid Calle 30, aunque la conclusión pudiera ser similar, en cuanto al ahorro
de recursos presupuestarios (vía menores pagos anuales) que representa utilizar una
empresa mixta en relación con una concesión privada.
206
Revista Española de Control Externo
Costes de inversión
Similares
Costes de operación
Más baratos los privados
Costes de mantenimiento y reposición
Similares
Costes financieros
Sustancialmente inferiores a los públicos
5. IDIOSINCRASIA, MARCO LEGAL Y OTROS ASPECTOS
A continuación se pasa revista a aspectos, como la idiosincrasia,
el marco jurídico del país y otros elementos adicionales que también influyen, y que deberían tenerse en cuenta, en el análisis comparativo de la eficiencia económica de las diferentes alternativas en
estudio:
– En Gran Bretaña, los proyectos llave en mano y a precio fijo
suelen cumplirse en los términos convenidos. Es decir, que si un
contratista se equivoca en el precio, intenta cumplir sus obligaciones, aunque pueda ponerse en peligro la solvencia de su empresa.
Este comportamiento va unido a una mayor libertad en la ejecución
en el diseño y método constructivo del proyecto. Resultan evidentes
las diferencias entre estas actuaciones y las observadas en nuestro
país.
– En España, la práctica habitual hasta el presente ha sido significativamente distinta de la descrita para Gran Bretaña, tendiendo
los contratistas a cotizar a la baja para posteriormente, mediante modificados y reformados, resarcirse en el precio. Es frecuente observar esta situación incluso en el caso de las concesiones de obra
pública, en las que el representante del constructor en la concesionaria no necesariamente tiene toda la información o puede controlar los costes de construcción de la obra. En consecuencia, lo que se
ha programado como contrato a precio cerrado y plazo fijo no es
frecuente que se vea ratificado en la práctica en el desarrollo de las
concesiones españolas.
– El comportamiento anterior está directamente vinculado al grado de definición y a las modificaciones esperadas en los proyectos a
lo largo del tiempo. En Gran Bretaña, el Departamento del Tesoro
(«HM Treasury») da a entender en sus guías que es menos aconsejable utilizar estructuras de CPP en los casos en que se esperan muchas
modificaciones a lo largo de la vida del proyecto, o cuando su grado
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
207
de definición es reducido y, por consiguiente, elevado el riesgo de
modificaciones, en cuanto a su alcance y especificaciones.
– La anterior consideración puede que se derive, en parte, de los
distintos marcos legales, ya que, según la información disponible, en
Gran Bretaña no existe el concepto del «riesgo imprevisible», que
tantos debates y disputas puede ocasionar en nuestro país. En dicho
país la transferencia de riesgo al sector privado es, por consiguiente,
más real que en el nuestro.
– La experiencia británica anterior a la PFI (private finance initiative) era que el sector público era mal gestor de los proyectos, con elevados retrasos y sobrecostos. Esta conclusión fue la causa de que la
señora Thatcher pusiera en marcha dicha iniciativa con la intención de
mejorar la eficiencia y fomentar un sector privado experto en la gestión de proyectos públicos. En España puede que haya experiencias
diversas, desde una gestión ineficiente a otra comparable a las buenas prácticas privadas, como lo atestiguan algunas compañías públicas de infraestructuras de algunas Comunidades Autónomas. Es
posible que el debate en nuestro país, quitando algunos puntos de
vista más extremos, no haya sido tan extremo e intenso como en
Gran Bretaña. Al fin y al cabo hay que pensar que, aunque el gestor
sea público, el contratista siempre es un privado.
– En Gran Bretaña existía y se mantiene actualmente el objetivo
político de desarrollar un sector privado potente en la gestión de infraestructuras públicas. Se estima que este objetivo se refleja en el
análisis cuantitativo que se realiza en Gran Bretaña, en donde, como
se verá más adelante, se penaliza sustancialmente la alternativa pública. Un objetivo similar es el que también subyace actualmente en Dinamarca, aunque sea un sector más incipiente y con un marco legal
que tampoco está demasiado definido.
– El peso relativo de la inversión inicial con respecto a los gastos
anuales futuros puede afectar significativamente a la comparación
público-privada, ya que, dado que los costes financieros privados
son muy superiores, en el supuesto de que el sector público tenga
capacidad de endeudamiento, cuanto mayor es la inversión inicial
relativa a los costes totales del proyecto, mayor debe ser la eficiencia gestora privada para poder compensar los sobrecostos financieros.
– Sobre este punto influyen también los tipos de riesgo a transferir,
ya que hay algunos riesgos, como el de utilización de la infraestructura o de tráfico en los transportes, que, aunque son potencialmente
transferibles, encarecen y, en ocasiones, pueden llegar a imposibilitar
208
Revista Española de Control Externo
la financiación privada de los proyectos. Como muestra, se puede
señalar que en Dinamarca los grandes proyectos de transporte, por
ejemplo los puentes de peaje entre las islas o entre Dinamarca y Suecia, los realiza siempre el sector público.
– Se ha utilizado en un punto anterior la expresión «en el caso de
que el sector público tenga capacidad de endeudamiento». Éste es un
punto importante en nuestro país en el que tienden a existir restricciones de tipo presupuestario. Ésta no es la situación de Dinamarca,
ni tampoco lo ha sido hasta el presente en Gran Bretaña. En estos
países, los posibles efectos de consolidación o no en las cuentas públicas de los costes de los proyectos no se tienen en cuenta en la toma
de la decisión. Por el contrario, en nuestro país parece que en muchas ocasiones la única forma de llevar a cabo ciertas infraestructuras
es involucrando al sector privado a través de una concesión de obras
y servicios. Se estima que esta situación se presenta, en gran parte,
porque la postura de la Intervención General de la Administración
del Estado es más restrictiva en nuestro país que en otros de la Unión
Europea y consolida como públicos la mayoría de los proyectos programados.
– A resultas de lo anterior, en mi opinión y en la de otros expertos, la no utilización de todas las figuras que permite la doctrina de
Eurostat, que incluye la posibilidad de usar compañías mixtas o entes públicos, con transferencias de riesgos adecuados al sector privado y pagos a precios de mercado, puede hacer que se tomen en
nuestro país decisiones sobre CPPs no óptimas desde el punto de vista del uso de recursos presupuestarios.
– Se estima que ésta es una consideración importante porque, si
se concluye que una alternativa de CPP con importante presencia pública es más barata, forzar a usar únicamente una estructura puramente privada origina que nominalmente no se aumenta el déficit
público presente a expensas de incrementar, en mayor medida, los
déficit futuros a través de los pagos tarifarios que deberá realizar el
sector público para pagar de forma diferida los servicios de dicha infraestructura7.
7
Aun así, aunque una alternativa privada fuese más cara, si la alternativa pública no pudiera aplicarse por el motivo que fuese, la opción de aplicar aquélla
podría justificarse si los costes de oportunidad de no realizar la inversión en el
momento necesario, o los beneficios de adelantarla en el tiempo, excediesen los posibles sobre-costos privados con respecto a una alternativa pública diferida en el
tiempo. Desgraciadamente nunca he visto realizado este tipo de análisis en nuestro
país.
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
209
6. DE LA TEORÍA A LA PRÁCTICA: EXPOSICIÓN DE CÓMO
SE REALIZAN LOS ANÁLISIS COMPARATIVOS EN DINAMARCA
Y EN GRAN BRETAÑA8
a) Marco general del análisis comparativo
Tanto en Gran Bretaña como en Dinamarca el análisis del proyecto tiene una parte cuantitativa, centrada en sus aspectos económicos
–realizada mediante la aplicación de un modelo en Excel, más complejo en Gran Bretaña y más sencillo y, en mi opinión, más deficiente todavía en Dinamarca–, y una parte cualitativa. En Gran Bretaña,
en caso de duda, cuando el análisis cualitativo y el cuantitativo difieren
ligeramente en su resultado comparativo, se recomienda la opción
más favorable desde el punto de vista cualitativo. En Dinamarca, por
el contrario, se valoraría más el impacto económico resultante del
análisis cuantitativo.
b) Análisis cualitativo
El análisis cualitativo en Dinamarca es relativamente más sencillo,
valorándose principalmente los efectos de las dos opciones sobre la
colectividad (samfundspolitiske vurdering) y sobre los aspectos operativos
de la Administración Pública responsable del proyecto (operationelle
vurdering). En el caso británico, el análisis cualitativo es más extenso,
centrándose en el caso CPP únicamente y considerando aquellos
aspectos que harían deseable y factible la solución CPP.
A continuación se detallan los principales elementos que se analizan cualitativamente en Gran Bretaña, algunos de los cuales se consideran también en Dinamarca:
– La posibilidad de estimar el nivel de servicios requeridos a largo plazo y de su especificación sobre la base de resultados esperados
(output based specifications), tanto cuantitativa como cualitativamente,
de forma objetivamente verificable.
– La existencia de un número suficiente de operadores interesados en participar en los proyectos sobre la base de CPPs, ya que, de
8
Las referencias para Gran Bretaña son: HM Treasury «Value for Money Assessment Guidance» (nov. 2006), y «Quantitative Assessment-User Guide» HMT (agosto
2004). Para Dinamarca: «Vejledning om OPP, til bekentgoerelse om OPP, partnering
og noegle tal» (febrero de 2004), y «Teknisk manual, Vurderings vaerktoej til Offenentlig-Private Partnerskaber (OPP)» (febrero de 2005), publicados por EBST (Departamento de Construcción adscrito al Ministerio de Hacienda).
210
Revista Española de Control Externo
existir pocos operadores, el precio de los servicios sería demasiado
elevado.
– La pertinencia o no de incluir servicios no esenciales (soft services).
– Los impactos operacionales/menor flexibilidad para el sector
público y los costes de seguimiento y administración adicionales9.
– La necesidad de transferir riesgos apropiados (no necesariamente todos, principalmente construcción y disponibilidad) e incentivar el desempeño del sector privado.
– El fomento de la innovación en la provisión de los servicios y la
posibilidad de dar la mayor libertad posible en el diseño y construcción para que el sector privado optimice los costos globales del proyecto (life cycle costs)10.
– La adecuación del marco contractual a la vida esperada de los
activos (sin que existan necesidades de renovación importantes) y al
horizonte temporal en que se puedan estimar razonablemente los
costos esperados, y posibilidad de incluir flexibilidad en el alcance de
los servicios11.
– Posibilidad o no de efectuar benchmarking/market testing periódicos para evaluar la calidad/precio relativos de los servicios con respecto a los de otros proyectos similares.
c) Análisis cuantitativo
El análisis cuantitativo en Dinamarca compara el valor actual neto
(VAN) de los flujos totales del proyecto realizado vía CPP –se inclu9
Este aspecto también se tiene en cuenta en el análisis cuantitativo (como un
costo adicional del caso CPP), aunque el impacto probablemente no es grande. Por
otro lado, se recomienda que, debido a dichos costos, la financiación privada es sólo
apropiada para proyectos superiores a 20 millones de libras o cuando no existen
riesgos de cambio tecnológico importantes a corto y medio plazo.
10
El supuesto subyacente es que existe una compensación entre los costes de inversión y los de mantenimiento y reposición, por lo que hay que elegir entre soluciones de diseño y constructivas que optimicen los costos globales (mayores costos de
construcción pueden ser compensados por menores costos de mantenimiento y reposición, y viceversa), buscando el menor coste global posible a lo largo de toda la
vida del proyecto.
11
La conciliación de dichos objetivos es complicada, ya que existe una compensación (trade-off) entre flexibilidad y coste. Así, la inclusión en el contrato de precios
unitarios para posibles modificaciones en el alcance de los servicios lleva un coste adicional, por lo que a mayor flexibilidad mayor coste.
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
211
yen costos de inversión, explotación, mantenimiento, reposición y
de transferencia al final del proyecto, e ingresos– con el de los flujos
obtenidos del proyecto ejecutado presupuestariamente por el sector
público. El problema principal que se aprecia en la metodología danesa actual es que no tiene en cuenta la financiación y con ello los
efectos de los mayores costes de la financiación privada, por lo que
existe un sesgo sustancial que se concreta en una subestimación de las
tarifas privadas. Por el contrario, el efecto de la financiación sí se tiene en cuenta explícitamente en el caso británico. En Gran Bretaña el
VAN del procedimiento presupuestario ejecutado por el sector público se compara con el VAN de las tarifas que se prevé aplicar en el
caso de la CPP.
En ambos países en el análisis cuantitativo se introducen ajustes
ligados a la transferencia de riesgos en los CPPs. En Dinamarca
estos ajustes se producen incrementando o reduciendo los valores
correspondientes del procedimiento presupuestario para modelar
el caso CPP12, mientras que, por el contrario, en Gran Bretaña son
principalmente los valores de costes iniciales del procedimiento
presupuestario los que se incrementan, por considerar su sesgo
optimista13. Por lo que se refiere a los costes de CPP, su estimación
se efectúa mediante el uso de consultores o utilizando las bases de
datos resultantes de la experiencia ya acumulada en muchos tipos
de proyectos.
En Gran Bretaña, una vez estimados los costes principales del
caso CPP (excluyendo los impuestos) se introduce el esquema de financiación y se estiman las tarifas de forma que resulten en una TIR
(tasa interna de retorno) del capital privado invertido antes de impuestos de entre el 13-18 %. Como ya se ha comentado, es el VAN
de estas tarifas el que se compara con el VAN de costes netos del pro-
12
En Dinamarca, los denominan ajustes de valor y de riesgo (Vaerdi y Risiko) que
se computan separadamente para cada concepto (costes de inversión, ingresos, costes
de explotación, etc.).
13
Así se incrementan mediante el ajuste ligado al «Optimism Bias Factor»:
– El coste de inversión (10-40 %); los costes de reposición, en función de su valor
relativo en VAN con respecto a los del caso CPP, entre 0 y 40 % de la diferencia
en VAN entre dichos costos; los costes de explotación –excluidos los de personal–
10-30 %, y los costes residuales (en Dinamarca los llaman de transferencia y serían
asimilables a los ligados a la reversión en España) entre un 35 y un 70 % en valor
real (escalados por la inflación) del costo inicial de inversión, según si el VAN de costos de reposición del PSC es superior o inferior al 50 % del VAN de dichos costos en
el caso CPP.
212
Revista Española de Control Externo
cedimiento presupuestario. Ha de señalarse que, aunque se incluye
la financiación, el modelo británico –a diferencia de los usados en
España– no computa los impuestos potenciales, vía la generación de
cuentas de pérdidas y ganancias que tienen en cuenta las amortizaciones y gastos financieros correspondientes. Esta actuación simplifica el modelo, que asume que los flujos de caja netos después de
gastos y amortizaciones financieras se distribuyen en gross dividends, es
decir, antes de impuestos, ya que una parte iría a pagar impuestos y
otra a dividendos. No se tienen en cuenta posibles restricciones de los
bancos en dicha distribución y se asume que se reparten en su totalidad dichos flujos de caja.
7. CONCLUSIÓN
Se estima que la exposición anterior pone de manifiesto la complejidad del tema, así como la dificultad de generalizar, lo que refuerza la necesidad de realizar ex-ante un análisis de eficiencia económica
adecuado al proyecto concreto, así como de las posibles alternativas,
tanto públicas como de CPPs, para su puesta en práctica, sin aceptar
a priori necesariamente como buenas las recetas que pudieran estar
de moda en cada momento. De todas maneras, tanto los supuestos y
la realización del análisis como la decisión final dependerán en gran
medida de:
– La idiosincrasia y el marco jurídico del país y de la Administración correspondiente, así como de sus objetivos de política económica.
– La naturaleza del proyecto concreto, en particular la intensidad
relativa de la inversión en capital con respecto a los costos anuales de
personal y explotación, así como de los servicios potencialmente asociados a la infraestructura.
– El grado de definición del proyecto y el riesgo de modificaciones sustanciales futuras en su diseño, alcance y composición de los
posibles servicios asociados.
– La situación financiera de la Administración contratante y del
grado de libertad que tenga para endeudarse o para usar estructuras
CPP innovadoras con mayoría pública, pero con transferencia de
riesgos al sector privado.
Como última reflexión se ha de señalar que, aunque tanto en
Gran Bretaña como en nuestro país ya se dispone de una cartera importante de CPPs en marcha, se estima que es aún prematuro inten-
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
213
tar dictaminar si estos proyectos han alcanzado el éxito esperado desde el punto de vista de la eficiencia económica de los recursos presupuestarios, ya que son pocos los que están en funcionamiento con
varios años de experiencia. Sería interesante poder efectuar dentro
de un tiempo un análisis ex-post de algunos de estos proyectos para
poder comparar el resultado esperado inicialmente con el alcanzado
en su desempeño real.
ANEXO I: SOBRECOSTE FINANCIERO PRIVADO
1. Antecedentes
La experiencia británica, que fue en su día pionera con su Private Finance Initiative («PFI»), ha mostrado tanto las ventajas como algunos de los inconvenientes de intentar transferir excesivos riesgos al
sector privado. Así, al igual que el transferir el riesgo medioambiental no es factible en la gran mayoría de los casos, hay situaciones en
las que la transferencia del riesgo de utilización de la infraestructura
o de tráfico puede resultar excesivamente costosa. Por ello, los proyectos de carreteras de peaje en la sombra (shadow tolls) que se han
realizado en los últimos años en Gran Bretaña se han basado más en
la disponibilidad de la infraestructura (availability) que en el tráfico
que la utiliza.
Uno de los aspectos que se empieza a reconocer actualmente como
un inconveniente de la PFI es el mayor costo de la financiación
privada, lo que hace que en algunos proyectos la mayor eficiencia
privada en la gestión puede no llegar a compensar los mayores costos de la financiación. Esta situación se presenta sobre todo en proyectos de carreteras libres de peaje, donde no pagan los usuarios y en
los que el valor de la inversión excede muy sustancialmente al valor
actual (VAN) de los costes anuales de gestión, mantenimiento y conservación aun en un horizonte inferior al de su vida útil14. Esta circunstancia ha originado que en ciertos casos se utilicen gestores
públicos para dichos proyectos15.
14
El VAN de dichos costes, que se computa descontando los costes anuales a la
tasa de descuento de referencia (entre el 6 y el 7 %, habitualmente), es muy inferior
al 50 % del valor de la inversión.
15
Además de los casos citados en Dinamarca, la mayoría –hasta el presente– de
las carreteras interestatales de peaje en USA son públicas, y también hay algunos casos en España en distintas Comunidades Autónomas.
214
Revista Española de Control Externo
Para una mayor eficiencia económica se requiere que, de ser un
gestor público el gestor de la infraestructura, éste contrate tanto la
construcción como el mantenimiento de la infraestructura con el sector privado, con transferencia de los riesgos de construcción y disponibilidad en contratos espejo (back to back) respecto del contrato que
le liga a la Administración.
De este modo, los pagos de la Administración al gestor público
estarían condicionados al cumplimiento de plazos y estándares de
servicio que, de no cumplirse, darían lugar a penalizaciones y deducciones en los pagos anuales contractuales. A través de los subcontratos, el gestor público podrá pasar los incumplimientos back to back a los
contratistas privados, de forma que las posibles minoraciones en sus
ingresos, por incumplimiento de plazos en la construcción, o de los
estándares de servicio convenidos, fuesen absorbidas en su mayor
parte por los subcontratistas. Este planteamiento es el mismo que
teóricamente hacen los concesionarios privados con los contratistas y
con los proveedores de servicios auxiliares y de mantenimiento.
Un buen gestor público con capacidad de contratar libremente en
el sector privado el personal, las asistencias técnicas pertinentes (como
el project management), los contratos de obra y mantenimiento, su
endeudamiento, etc., constituiría una unidad institucional independiente, financieramente autosuficiente que no tendría necesidad de
recurrir a subvención de ningún tipo16. Además, tanto sus ingresos
como sus costes vendrían refrendados por el mercado, ya que reflejarían los costes e ingresos subyacentes en los subcontratos, además
de los costes propios de su gestión.
2. Causas de los mayores costes financieros privados
El sobrecosto financiero privado tiene varios motivos. El principal
se deriva de la mayor TIR (tasa interna de retorno) que espera el
sector privado sobre el capital invertido con respecto al sector público17; ello, unido a unos mayores márgenes bancarios y otros requisi16
Con excepción de los recursos financieros de constitución iniciales, los buenos
gestores públicos actúan de una manera comercial y financieramente sostenible sin
requerir inyecciones recurrentes de recursos propios por parte de la Administración.
17
Desde el punto de vista de eficiencia económica, con buscar una TIR pública
que exceda en unos dos o, como máximo, tres puntos porcentuales el tipo de interés
de la deuda a largo plazo de la Administración debiera ser suficiente. Ello no sólo cubriría los costes de oportunidad de los recursos invertidos en el capital o patrimonio
inicial del gestor público, sino que también generaría una prima adicional para cubrir los riesgos incurridos por la Administración.
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
215
tos (como ratios de cobertura y apalancamiento) de la deuda del proyecto privado frente al público, encarece sustancialmente la financiación. Otro efecto inducido por la mayor TIR del capital después de
impuestos es que, para obtener una TIR superior, hay que generar
un flujo de ingresos y por consiguiente de impuestos superior, lo que
ocasiona un encarecimiento adicional de los precios/tarifas necesarios
que el privado fija para recuperar la inversión en la infraestructura y
su gestión18.
Además, el sector público puede, en general, diversificar el riesgo de construcción entre varios proyectos, mientras que el concesionario privado no tiene una cartera suficiente. En consecuencia,
usualmente incrementa sus precios mediante una prima de riesgo
que, en ocasiones, se ve incrementada aún más para financiar su
aportación de capital, sobre todo en el caso de constructores o proveedores que no tengan una vocación como operadores de infraestructuras. Esta situación, de producirse, refuerza el efecto perverso
de la mayor TIR de capital esperado, ya que incrementa artificialmente el capital necesario a igual porcentaje de capitalización de la
inversión, todo lo contrario que en el caso de proyectos públicos,
donde las entidades financieras generalmente aceptan menores porcentajes de capital con respecto a la inversión que en el caso de los
proyectos privados.
Otro aspecto que tiene su importancia en muchos proyectos de infraestructura, como las carreteras, es la diferencia entre la vida media de los activos y el período concesional. Así, si en la inversión
predominan componentes de larga vida útil, como túneles o elementos similares, la concesión de la obra al sector privado fuerza a éste a
amortizarlos en plazos inferiores al de su vida media. Ello se hace a
través de dotaciones al fondo de reversión, lo que se traslada a precios o tarifas técnicas superiores a las necesarias en el supuesto de que
se pudiesen amortizar los activos de acuerdo con sus vidas medias.
Los sobrecostos financieros descritos anteriormente pueden exceder, aun con una estructura financiera-contractual de reparto de riesgos óptima, el equivalente al 30 % del valor de la inversión19. Esta
conclusión implica que, en el caso de CPPs donde los usuarios no
18
Como orden de magnitud, el VAN de los impuestos por IRPF en una concesión es usualmente muy superior al capital privado invertido inicialmente.
19
Si la estructura de reparto de riesgos entre la Administración y el concesionario privado no es óptima, el sobrecoste financiero puede exceder ampliamente este
porcentaje.
216
Revista Española de Control Externo
pagan por el uso de la infraestructura, el VAN de los pagos diferidos
de las Administraciones en los proyectos de concesiones privadas
puede exceder potencialmente en dicha cifra al VAN de los pagos
presupuestarios que resultarían en el caso de que el promotor hubiera sido un buen gestor público.
3. Ejemplo
A continuación se incluye un ejemplo comparativo entre una posible estructura de gestor público (alternativa A) y su alternativa privada (concesiones-alternativa C), que se basa20 en un estudio que realicé
hace unos años para una Administración en el área de carreteras.
Dado que la mayoría de las hipótesis eran las mismas21, el efecto resultante es debido principalmente a los superiores costos financieros
privados.
Como se ven en las hojas resumen del modelo al final del texto de
este Anexo, partiendo de la hipótesis de que la Administración sólo
pudiese, en principio, comprometerse a pagos futuros anuales máximos de 407 millones de euros en valor real, un buen gestor público
(el ente en el modelo) podría ejecutar y gestionar (mantener, reponer, etc.) una inversión inicial de 4.200 millones de euros. En contraposición, un conjunto de posibles concesionarios privados sólo
podría gestionar una inversión de 3.180 millones, aproximadamente, con los mismos pagos máximos anuales. Es decir, que con un buen
gestor público teóricamente se podría, en principio, afrontar una
inversión adicional de un 30 % superior a la efectuada con varios
concesionarios privados para la misma carga presupuestaria máxima
futura.
Visto de otra manera, por cada millón de euros de inversión (en
valor corriente más gastos capitalizados y reservas iniciales) del ente
público se requerirían aproximadamente 1,72 millones de euros de
pagos anuales futuros (en VAN) por parte de la Administración contratante (ratio VAN/Inversión de 1,72 de la hoja), frente a los 2,3 millones de pagos anuales de las concesiones (ratio de 2,30).
20
Se han modificado ligeramente algunas referencias por motivos de confidencialidad.
21
En las hipótesis de tipo no financiero la única diferencia es asumir que los
privados tendrán una tercera parte menos de deducciones en los cumplimientos de
estándares (3 % contra el 4 % para el caso de gestor público) y que generarán unos
8 millones de euros al año más en ingresos comerciales.
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
217
4. Hipótesis principales del modelo
El modelo financiero subyacente es el mismo en los dos casos. En
cuanto a las condiciones financieras, éstas reflejan las existentes hace
un par de años, por lo que en la actualidad tanto el apalancamiento
como los ratios de cobertura del servicio de la deuda serían más exigentes, aunque impactarían de forma relativamente similar tanto en
la alternativa pública como en la privada, o, en todo caso, serían más
duras en la alternativa privada, lo que ampliaría la brecha de la inversión posible.
En los costes de inversión se asumía que estaban incluidos los de
proyecto y dirección de obra, considerándose que se repartían entre
los ejercicios 2005-2008. La inversión en valor 2005 se indexaba un
0,75 % por encima de la inflación utilizada, que se consideraba del
2,3 % anual. Aunque el IVA no se había considerado en la inversión
ni en el flujo de caja, sí se ha tenido en cuenta el efecto de la financiación del IVA durante el período de construcción en todas las alternativas. También se considera el IVA en el cómputo del VAN de los
pagos anuales de la Administración.
Dado que no se disponía de estimaciones de las distintas componentes de la inversión con sus vidas útiles respectivas, se asumió, a
efectos de su amortización, que la vida media era de 50 años en todas las alternativas.
En el caso de las concesiones (alternativa C), para evitar sesgos en
el análisis no se había incluido ninguna prima de riesgo en el coste de
inversión22, a pesar de que es práctica usual en muchos casos. La diferencia entre el activo amortizado en la vida de las concesiones –asumidas hasta el año 2039 (unos 34 años)– y la amortización contable
se imputaba a la cuenta de pérdidas y ganancias como dotación al
fondo de reversión. Adicionalmente, en este caso se consideraba que
se podrían activar los gastos financieros diferidos tal y como permitía
el plan contable de autopistas, aunque esta práctica fuese, en mi opinión, financieramente perniciosa –se generan beneficios que dan
lugar a impuestos, aunque los flujos de caja sean negativos, lo que
origina endeudamiento adicional.
En la alternativa C se asumía que el sector privado buscaba una
TIR global del capital (incluyendo la deuda subordinada), después
22
Es decir, que se asume que el mismo proyecto cuesta lo mismo sea quien sea
el que lo ejecute: el ente como inversión directa con transferencia de riesgos a los
contratistas o un concesionario privado.
218
Revista Española de Control Externo
de impuestos, cercano al 10 % y que se optimizaba el capital o recursos propios necesarios en todos los casos. En todas las alternativas se aceptaba que los socios privados –en la alternativa C– y la
Administración o el mercado –en la alternativa A– aportaban
también un préstamo subordinado al 8,3 % en el caso de las concesiones y al 7,3 % en el del ente. Se asumía que la inversión pública buscaba una TIR global del 7 %, aproximadamente. En la TIR
pública se tenía en cuenta el valor residual de la inversión en 2039,
ya que no se consideraba el fondo de reversión como en las concesiones.
El capital necesario de las concesiones privadas se estimaba en
800 millones de euros (21 % de la inversión corriente con gastos
capitalizados), que se aportaban durante los ejercicios 2005-2008. En
el caso del ente público –alternativa A– se asumía que las aportaciones de fondos propios eran por un total de 720 millones (14 % de la
inversión corriente con gastos capitalizados). Los préstamos subordinados eran, respectivamente, de 159 y 210 millones en ambos
casos (un 4 % de la inversión corriente con gastos capitalizados) y
que se aportaban en porcentaje de forma idéntica al capital/recursos
propios.
Los costes de personal, explotación, mantenimiento y conservación (incluidas las reposiciones que se consideran anualizadas) se
aceptaban en todos los casos equivalentes al 2 % de la inversión inicial
en valor 2005, indexándose con la inflación. Dicho valor es probablemente conservador, dada la ausencia de peajes (mayores costes de
personal e inversión a reponer).
Los ingresos comerciales anuales ligados a posibles áreas de servicios de la alternativa A se consideraban inferiores (6 millones) a los de
la alternativa C de las concesiones (12 millones).
Los pagos anuales diferidos de la Administración, como se dijo al
principio, se consideran en ambos casos limitados en valor 2005 a un
global máximo anual de 407 millones de euros. Se estima que los
concesionarios privados tendrán una mejor gestión de la explotación
y mantenimiento, por lo que se considera que recibirán penalizaciones por incumplimiento de los estándares requeridos en promedio
del 3 % de los pagos máximos anuales sujetos a dichos estándares,
mientras que para el caso del ente público dicha penalización equivaldría en promedio al 4 % (un 30 % superior).
En la alternativa C, para reducir al máximo el coste financiero de
la financiación (es decir, intentar minimizar el sobrecoste privado),
movilizando a la banca institucional (BEI, KFW, ICO, etc.), se asumía
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
219
que los pagos de la Administración tendrían una componente por
disponibilidad de la infraestructura, pagos A (que podrían cederse al
BEI/KFW/ICO, u otros bancos a largo plazo), como se ha estructurado con éxito en otras concesiones en las que he asesorado, y que, por
consiguiente, los préstamos supersenior, aunque estructuralmente
subordinados, ya que tienen mayor carencia y plazo (30 años, vida
media de unos 23-24 años23), tendrían un margen inferior a los préstamos complementarios (se asume un interés del 5,4 % para ellos24),
ya que su garantía principal reposa en la cesión de dichos pagos (posición supersenior).
Aunque no es estrictamente necesario, ya que lo fundamental para los bancos sería el tipo de estatuto del ente, se asumía que su financiación se diseñaría siguiendo, a efectos de mejor gestión y
solvencia, una estructura similar a la de la alternativa C, parecida
aunque no se hiciera formalmente como una financiación de proyectos. Ello se consideraba más prudente, ya que ponía límites teóricos (o reales, si se quiere) al endeudamiento del ente –vía tener que
respetar unas coberturas del servicio de la deuda (aunque menos
exigentes que para las concesiones, tal y como se esperaba del mercado), lo que reforzaría su solvencia y autosuficiencia sin necesidad
de requerir apoyos de la Administración distintos de la inyección de
recursos propios iniciales. Ello podía además permitir considerar la
opción de titulizar los créditos que se derivarían de los pagos de
la Administración en el caso de que dicha opción fuese más barata
que los préstamos bancarios.
En la alternativa C, el resto de financiación bancaria (préstamos
complementarios) se asumía a más corto plazo (20 años) y su reembolso reposaba en el excedente de los pagos A sobre el servicio de la
deuda supersenior, así como en la cesión de los pagos B, que están
sujetos a las minoraciones por incumplimientos de la calidad del servicio. Se ha mantenido la misma estructura de financiación comercial
y pagos B (aunque formalmente no se cediesen en garantía) en el
caso de la alternativa A, ya que contractualmente (relación Administración-ente) es bueno diseñarlos así y permite tener la máxima flexibilidad al menor coste posible a la hora de obtener la financiación,
sea del tipo que sea. El tipo de interés estimado oscilaba entre el 6,3 %
23
La vida media es superior en los préstamos al ente de la alternativa A
(26 años).
24
El coste del préstamo supersenior del ente se asumía ligeramente inferior al
de las concesiones, lo que se ha reflejado en 0,1 % menos en el tipo de interés de la
alternativa A para la deuda institucional.
220
Revista Española de Control Externo
de la concesión y el 5,5 %25 para el ente, ya que se asumía que la estructura de pagos de la Administración sería similar, aunque obviamente los pagos A y B difiriesen en cada caso, por el efecto diferencial
de los costes financieros y porque las coberturas del servicio de la
deuda serían mucho más exigentes en el caso de las concesiones que
en los préstamos al ente.
Para asegurar el servicio de la deuda en el caso de producirse
eventualidades negativas no previstas, o para absorber el efecto de
posibles penalizaciones y deducciones en los pagos por incumplimiento de los estándares de calidad y servicio requeridos contractualmente por la Administración, en la alternativa C se había asumido
que se requeriría una cuenta de reserva para el servicio de la deuda
y reposiciones de 200 millones de euros, que estaría dotada con fondos de la financiación inicial. Por prudencia y por no sesgar el análisis se ha incluido también una cuenta de reserva similar en la
alternativa A de 300 millones de euros, aunque probablemente no
fuese necesaria o se pudiera sustituir por una línea de tesorería adecuada.
Como se sintetiza en las hojas que se adjuntan como resumen del
modelo, el resultado alcanzado es favorable al sector público frente al
privado, lo que viene a confirmar la necesidad de efectuar un análisis comparativo riguroso, dentro de la complejidad de estas operaciones, que fundamente la opción por la alternativa estimada más
ventajosa.
25
Los tipos de interés reflejaban los de hace unos dos años a largo plazo más un
pequeño margen adicional para poder absorber posibles subidas en los tipos, así
como posibles oscilaciones en los mismos a lo largo de los años (recordemos que el
análisis es a más de 30 años).
ALTERNATIVA A
32%
1.617 M €
A. PRÉSTAMO supersenior
5,3%
TIPO DE INTERÉS DE REFERENCIA
85 M €
VAN/Inversión
1,72
1,37
1.644 M €
8.611 M €
VAN pagos A (valor 2005)
ratio
1,25
PLCR mínima
7,19%
TIR GLOBAL RECURSOS PROPIOS (inc. P. sub.)
LLCR mínima
8,12%
TIR PROYECTO
524 M €
2023
2028
180 M €
38 M €
1,15 1,19
1,15 1,20
2013
2009
VAN de pagos tot. de la Administración, inc. IVA (valor 2005)
LLCR = Ratio de cobertura del servicio de la deuda a lo largo de la vida de los préstamos.
PLCR = Ratio de cobertura del servicio de la deuda a lo largo de la vida del proyecto.
2,3%
4%
CAJA LIBRE ACUMULADA
407,0
2021
Promedio (hasta 2021)
1,11 1,15
1,18 1,20
2016
1,24 1,27
2013
Préstamo supersenior
con exceso de cobertura
2.709 M €
1,13
5.011 M €
RESULTADOS
2009
CSD del préstamo complementario
B. PRÉSTAMO COMPLEMENTARIO
Promedio de la cobertura del servicio de la deuda (8-25)
320,0 M €
87,0 M €
6 M€
INDEXACIÓN
Minoración por incumplimiento de estandares
PAGOS "B" POR ESTÁNDARES (por año, M € 2005)
PAGOS "A" POR DISPONIBILIDAD (por año, M € 2005)
INGRESOS COMERCIALES (por año, M € 2005)
84 M €
4%
Costos de expl., mant. y conservación (por año, M € 2005)
14%
210 M €
A. PRÉSTAMO supersenior
corr+g
720 M €
INVERSIÓN CORRIENTE + Gastos capit. y reservas
% inv.
PRÉSTAMO SUBORDINADO
4.200 M €
HIPÓTESIS
RECURSOS PROPIOS DEL ENTE
INVERSIÓN (val. 2005, sin gastos capitalizados)
ENTE PÚBLICO INVERSOR CON TRANSFERENCIA DE RIESGO
La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas
221
4%
32%
1.224 M €
5,3%
TIPO DE INTERÉS DE REFERENCIA
2028
VAN/Inversión
2,30
1.644 M €
8.681 M €
VAN pagos A (valor 2005)
VAN de pagos tot. de la Administración, inc. IVA (valor 2005)
1,99
ratio
1,77
PLCR mínima
9,92%
LLCR mínima
TIR GLOBAL DEL CAPITAL + P. subordinado
11,19%
979 M €
65 M €
207 M €
2023
24 M €
1,35
1,34
2013
TIR PROYECTO
LLCR = Ratio de cobertura del servicio de la deuda a lo largo de la vida restante de los préstamos.
PLCR = Ratio de cobertura del servicio de la deuda a lo largo de la vida restante de las concesiones.
2,3%
2009
CAJA LIBRE ACUMULADA
3%
Promedio (hasta 2021)
407,0
2021
1,35
1,54
2016
1,29
2013
Préstamo supersenior
con exceso de cobertura
1.785 M €
1,28
3.777 M €
RESULTADOS
2009
CSD del préstamo complementario
B. PRÉSTAMOS COMPLEMENTARIOS
Promedio de la cobertura del servicio de la deuda (8-25)
320,0 M €
INDEXACIÓN
Minoración por estándares
PAGOS POR ESTÁNDARES (por año, M € 2005)
87,0 M €
12 M €
INGRESOS COMERCIALES (por año, M € 2005)
PAGOS A POR DISPONIBILIDAD (por año, M € 2005)
63,6 M €
COSTOS DE EXPLOTACIÓN (por año, M € 2005)
A. PRÉSTAMOS supersenior
21%
159 M €
A. PRÉSTAMO supersenior
corr+g
800 M €
INVERSIÓN CORRIENTE + Gastos capit. y reservas
% inv.
PRÉSTAMOS SUBORDINADOS
3.180 M €
HIPÓTESIS
CAPITAL DE LOS CONCESIONARIOS
INVERSIÓN (val. 2005, sin gastos capitalizados)
ALTERNATIVA C
CONCESIONES PRIVADAS
222
Revista Española de Control Externo
DOCUMENTACIÓN, NOTAS
Y COMUNICACIONES
Nota sobre La nueva Ley de Contratos
del Sector Público. Estudio sistemático1
Antonio-Ramón Rodríguez Castaño
Letrado del Tribunal de Cuentas
Cuando se promulga una nueva Ley, y más si tiene la trascendencia económica de la Ley de Contratos del Sector Público, surgen inmediatamente una importante cantidad de trabajos, algunos de los
cuales no tienen la calidad que sería deseable, sino que nacen al calor
de la necesidad que tenemos los profesionales de encontrar una guía
para desenvolvernos en las procelosas aguas de la nueva regulación
legal. No es ese desde luego el caso del libro de José Antonio Moreno Molina y Francisco Pleite Guadamillas, publicado por la editorial
La Ley bajo el título La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático.
La obra hace honra a su nombre de estudio sistemático, como veremos, y para ello empieza con una muy sólida Introducción, que
contiene más de 60 páginas y en la que, sin entrar todavía en el examen del texto de la Ley de Contratos del Sector Público, se preocupa de enmarcar el contexto en el que ha surgido la nueva Ley,
cuestión esta muy necesaria para la comprensión de la misma.
Así, en esa Introducción los autores se refieren al Derecho comunitario como principal razón del nacimiento de la Ley, pero señalando que no todo el Derecho comunitario aplicable a la contratación
pública se encuentra en las Directivas sobre contratos, sino que tie-
1
Ficha bibliográfica:
«La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático».
Autores: MORENO MOLINA, José Antonio, y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco.
Año. 2008. Editorial La Ley. ISBN: 9788497258722. 1.196 págs.
225
226
Revista Española de Control Externo
nen una importancia fundamental los principios del Tratado de la
Comunidad Europea interpretados por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, y en relación con esto se comentan
también en la Introducción las numerosas condenas que ha recibido
España del citado Tribunal de Justicia y que indudablemente han
influido en la redacción de la Ley.
Tal y como se ha señalado anteriormente, los autores no abordan
en la Introducción el estudio de la Ley, pero sí realizan algunas interesantes reflexiones, que proceden indudablemente de dicho estudio
y que sin duda se han incluido en la Introducción por ser el lugar de
más apropiado encaje. Se trata de la manifestación de los autores
de que la nueva Ley tiene por finalidad garantizar los principios
generales de la contratación pública y que, sin embargo, sigue conservando un riesgo de huida de los mismos por el mantenimiento
de procedimientos de contratación de carácter excepcional y por la
fuerte elevación de los umbrales que permiten acudir a ellos.
En el resto de la Introducción se refieren los autores a la tramitación de la Ley de Contratos del Sector Público, a su estructura y entrada en vigor, tratando también la Ley llamada de «Sectores Especiales»2.
A partir de la Introducción, la obra se divide en capítulos que siguen la estructura de la nueva Ley.
El capítulo I se refiere a las Disposiciones Generales de la Ley de
Contratos del Sector Público, tratando lo que tal vez sea la más importante novedad de la Ley, esto es su ámbito subjetivo. Dicen los autores que la intención del legislador es superar el planteamiento de la
Ley del 95, que se dirigía principalmente a los contratos celebrados
por las Administraciones Públicas y se basaba en el contrato administrativo, sustituyéndola por una norma que ya en su propio nombre
dice que quiere ser de todo el sector público, lo que realiza mediante
una doble actuación: se extiende el ámbito subjetivo de la Ley y se
abandona el contrato administrativo como núcleo de regulación, intentando construir una regulación general para todos los sujetos sometidos a la Ley, sean o no Administraciones Públicas. Sin embargo,
los autores hacen suyas las críticas contenidas en el dictamen del Consejo de Estado al anteproyecto de Ley respecto a que, aunque la Ley
se presenta como una norma de la actividad contractual del sector
2
Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los
sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
Nota sobre La nueva Ley de Contratos del Sector Público...
227
público, el grueso de la regulación sigue girando sobre normas pensadas para las Administraciones Públicas.
Una de las más interesantes aportaciones de la obra que aquí se
glosa es el estudio que realiza de las sucesivas reformas legislativas españolas en materia del ámbito subjetivo de la legislación de contratos
públicos, reformas motivadas por sucesivas sentencias condenatorias
y reformas que siempre eran incompletas, de «manera inexplicable» según los autores. Ese estudio puede, a mi juicio, clarificar grandemente la interpretación de la nueva regulación del ámbito subjetivo de
la Ley.
Continúa el capítulo I tratando el ámbito objetivo de la Ley de
Contratos del Sector Público, donde resulta especialmente interesante el estudio de los contratos in house providing, que no se regulan
estrictamente dentro del ámbito objetivo de la Ley, sino que el artículo 4 remite precisamente al artículo 24.6, que se encuentra dentro de
las Disposiciones Generales sobre la contratación del sector público.
En el capítulo II se sigue la sistemática de la Ley definiendo los
diferentes tipos contractuales con una introducción clarificadora,
donde distingue entre Administraciones Públicas –que pueden celebrar tanto contratos administrativos como contratos privados– y
entes, organismos y entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas, que evidentemente sólo pueden realizar contratos privados.
Una novedad de la Ley, que a los autores les parece una solución
positiva, es la de someter al control de la jurisdicción contencioso-administrativa los actos preparatorios de los contratos, aunque éstos sean
contratos privados celebrados por entes no administrativos.
El capítulo III se refiere a la formalización e invalidez de los contratos administrativos, así como a los recursos contra los mismos. La
novedad más importante en esta materia es precisamente la forma de
impugnación de los actos preparatorios o de adjudicación de esos
contratos, forma que en realidad se extiende a todos los contratos sometidos a regulación armonizada, esto es, el recurso especial en materia de contratación de los artículos 37 y 38 de la Ley. Los autores
analizan el origen del recurso en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la
aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, y más concretamente en ciertas sentencias del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, como la de 15 de mayo de 2003 en el asun-
228
Revista Española de Control Externo
to C214/2000 Comisión contra España, en la que se declaró el incumplimiento del Reino de España por no haber adoptado las medidas
necesarias para dar cumplimiento a los artículos 1 y 2 de las Directivas citadas y, más concretamente, «al someter por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisiones
adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora».
En el capítulo relativo a la aptitud para contratar con el sector público (capítulo IV), los autores realizan un estudio siguiendo la sistemática de la Ley, y así se ocupan de la capacidad, la solvencia, la
clasificación y las prohibiciones para contratar, pero no se limitan a
recoger el contenido legal y a comentarlo, sino que el capítulo está
trufado de referencias jurisprudenciales y de dictámenes de órganos
consultivos en los que se han resuelto determinadas cuestiones clásicas en la materia. Cabe citar el Informe 12/2003, de 23 de julio, de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la capacidad
de las sociedades civiles y las comunidades de bienes para contratar
con la Administración Pública y la posibilidad de celebrar un contrato
de consultoría y asistencia con más de una persona física; la STS de
28 de febrero de 2005, que reconoce la legitimación de las UTEs para
la interposición del recurso contencioso-administrativo, y, por último,
el Informe 7/2002, de 12 de julio, de la Comisión Permanente de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad
de Cataluña sobre solvencia económica y financiera y profesional o
técnica.
Los capítulos relativos al objeto y al régimen de garantías desarrollan la regulación legal, debiendo citarse como muy interesante el
epígrafe relativo al régimen de las garantías prestadas por terceros, a
pesar de que no exista novedad alguna en la regulación de la Ley de
Contratos del Sector Público, pues su artículo 85 se limita a copiar literalmente el 46 del TRLCAP, pues los autores comentan la doctrina
de la STS de 11 de junio de 2002, relativa a la intervención del avalista en el procedimiento administrativo, y la de 2 de diciembre de
1996 del TSJ de La Rioja sobre la misma materia.
Se dedican dos capítulos, el VII y el VIII, a las normas reguladoras de la preparación de los contratos, pero debe advertirse que en
los mismos solamente se recogen los preceptos de carácter genérico,
pues en esta materia los autores no han seguido a la Ley de Contratos del Sector Público, que trata agrupadamente las normas de preparación de todo tipo de contratos, y así la obra objeto de esta
recensión trata los artículos específicos de preparación al tratar cada
tipo de contrato.
Nota sobre La nueva Ley de Contratos del Sector Público...
229
Dentro del estudio de las normas de preparación que tiene debemos
hacer una especial referencia al tratamiento que los autores hacen de
las llamadas condiciones especiales de ejecución y, más concretamente, de la cuestión de la igualdad entre mujeres y hombres, donde
tratan cómo la Ley de Contratos del Sector Público incorpora al ordenamiento español las Directivas 2002/73/CE de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa al principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo,
y la Directiva 2004/113/CE sobre aplicación del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y
su suministro.
La selección del contratista es la parte de la regulación de la contratación pública en que un cambio más radical ha introducido la
nueva Ley de Contratos del Sector Público, por ello la obra que estamos comentando le dedica dos amplios capítulos, el IX y el X.
Como señalan los autores, la normativa de selección del contratista es directa transposición de la Directiva 2004/18, razón por la que
la Disposición final séptima de la Ley declara básicos los preceptos
que regulan esta materia, con mínimas excepciones.
Abre la Ley la regulación de la selección del contratista y la adjudicación del contrato con una parte general englobadora de los principios generales de transparencia, igualdad de trato, publicidad,
confidencialidad, etc., principios que, como señalan los autores, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas extiende no sólo
a los contratos que caen dentro del ámbito de la Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos
que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, ya
que así lo exigen diversos preceptos del Tratado de la Comunidad
Europea. En este apartado también se comenta la jurisprudencia
europea, de vital trascendencia.
Después continúa la obra haciendo un recorrido por los distintos
procedimientos de adjudicación y funcionamiento de los mismos
mediante el juego de las adjudicaciones provisional y definitiva, novedad de la Ley de Contratos del Sector Público. Sobre el engarce de
los distintos procedimientos y el juego de las dos adjudicaciones resultan sumamente clarificadores los diagramas insertados en las páginas 475 y 504.
Resulta del mayor interés el estudio, basado en abundante jurisprudencia europea, relativo a los criterios de valoración que han de
conducir a la selección de la oferta económicamente más ventajosa;
230
Revista Española de Control Externo
los autores hacen además una especial consideración de la utilización
de criterios medioambientales y sociales.
Por último se trata en esta materia la racionalización de la técnica
de contratación, que no es más que la utilización de una seria de
medios que van a permitir a los órganos de contratación reducir diversos plazos de tramitación, por lo que su actuación resultará más
flexible.
En su capítulo XI el libro objeto de esta recensión aborda los efectos de los contratos, donde debemos hacer referencia a un exhaustivo estudio jurisprudencial de las responsabilidades derivadas de
daños causados por contratistas y concesionarios de la Administración, siendo también muy interesante el tratamiento que realizan los
autores del pago del precio en los contratos.
En los capítulos XII a XVII la obra trata lo que podíamos llamar
la parte especial de la Ley de Contratos del Sector Público, esto es, la
normativa propia de los contratos de obras, de concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos, de suministros, de servicios y
de colaboración entre el sector público y el sector privado.
Para abordar esa parte especial, los autores han seguido la estructura tradicional, no la de la nueva Ley, y así respecto a cada contrato
tratan conjuntamente el concepto, las actuaciones preparatorias, la
adjudicación y los efectos, cuestiones estas que en la Ley de Contratos del Sector Público se regulan por separado respecto a cada
contrato, agrupándose los actos por su naturaleza común, por ejemplo, los preparatorios.
Los dos últimos capítulos de la obra tratan, respectivamente, de
los órganos de contratación y de asistencia y de la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
En el primer caso, los autores abordan algunas cuestiones polémicas, como la desconcentración y delegación de competencias, respecto de la que glosan el Informe 50/1996, de 18 de octubre, de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa o la ausencia del Abogado del Estado en la Mesa de contratación, sobre la que comentan
el dictamen del Consejo de Estado número 46211, de 7 de junio
de 1984.
Respecto a la utilización de medios electrónicos, los autores
abordan la cuestión desde la legislación europea y el estudio de la
situación anterior a la Ley de Contratos del Sector Público, que
consideran de ausencia de previsiones en el TRLCAP y de parcial en
Nota sobre La nueva Ley de Contratos del Sector Público...
231
cuanto a la normativa reglamentaria. Resultan clarificadores y de interés los gráficos insertos en las páginas 997 y 1001.
Concluye la obra con una importante bibliografía y con formularios de pliegos de cláusulas administrativas particulares (diferentes
según el procedimiento de adjudicación) y de documentos de formalización de los contratos de obras, de servicios y de suministros.
Por último debe señalarse que en todos los capítulos se contiene
una relación de las concordancias de los preceptos de la LCSP estudiados en el mismo con diversas normas, así como la indicación del
carácter básico o no básico de los artículos de la LCSP, y la cita de diversas sentencias, comunitarias y nacionales, y diversos informes, de
Juntas Consultivas y del Consejo de Estado. Las citadas concordancias han implicado necesariamente un gran trabajo para los autores
que debemos de agradecer quienes vamos a poder hacer un amplio
uso de ellas.
En conclusión, la obra de José Antonio Moreno Molina y Francisco Pleite Guadamillas es el fruto de un trabajo muy sólido, es una
obra rigurosa y casi podría decirse que enciclopédica, y, desde luego,
tengo la convicción de que los profesionales de la materia tenemos
una importante deuda con ellos.
LEGISLACIÓN
Y JURISPRUDENCIA
Tercer cuatrimestre
del año 2007
Javier Medina Guijarro
José Antonio Pajares Giménez
INTRODUCCIÓN
Siguiendo similar metodología a la de los números anteriores,
ofrecemos en esta sección al lector interesado en ello una información
de carácter general sobre la legislación y la jurisprudencia más relevante producida en el tercer cuatrimestre del año, en relación con las
materias que directa o indirectamente afectan a la actividad económico-financiera del sector público, así como sobre las fiscalizaciones
aprobadas por el Pleno del Tribunal.
En la primera parte, «Legislación y otros aspectos», constan, sistemáticamente ordenadas, Leyes del Estado y autonómicas, Decretos
u Órdenes ministeriales y demás Resoluciones. La información que
se proporciona consiste en el enunciado de la disposición y en la
referencia del periódico oficial donde se publica para facilitar su
consulta.
La segunda parte, «Jurisprudencia», recoge, principalmente, las
resoluciones dictadas por la Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal, figurando una breve descripción de su fundamentación jurídica. También se hace mención, cuando procede, de
las sentencias y autos pronunciados por el Tribunal Constitucional y
el Tribunal Supremo en materias que afecten al Tribunal de Cuentas.
235
236
Revista Española de Control Externo
La tercera parte refleja las «Fiscalizaciones» del Tribunal de Cuentas, incluyendo, en su caso, la resolución aprobada por la Comisión
Mixta en relación con el resultado fiscalizador que se trate, con el Boletín Oficial de su publicación.
1. LEGISLACIÓN Y OTROS ASPECTOS
1.1. Leyes estatales
■ LEY 23/2007, de 8 de octubre, de creación de la Comisión Nacional del Sector Postal (BOE nº 242, de 9 de octubre de 2007).
■ LEY 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley
50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal (BOE nº 243, de 10 de octubre de 2007).
■ LEY 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (BOE nº 261, de 31 de octubre de 2007).
■ LEY 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (BOE nº 261, de 31 de octubre de 2007).
■ LEY 36/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica la
Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos
propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros y otras normas del sistema financiero (BOE nº 276, de 17 de noviembre de 2007).
■ LEY 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público (BOE nº 276, de 17 de noviembre de 2007).
■ LEY ORGÁNICA 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma
del Estatuto de Autonomía de Castilla y León (BOE nº 288, de 1 de
diciembre de 2007).
■ LEY ORGÁNICA 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código penal en materia de
seguridad vial (BOE nº 288, de 1 de diciembre de 2007).
■ LEY 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (BOE nº 291, de 5 de diciembre de 2007).
■ RESOLUCIÓN de 26 de noviembre de 2007, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se establece
la estructura de la cuenta justificativa de los pagos de libramientos de
retribuciones de personal en activo (BOE nº 291, de 5 de diciembre
de 2007).
Tercer cuatrimestre del año 2007
237
■ LEY 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley
2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario
y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de
las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria (BOE nº 294, de 8 de diciembre de 2007).
■ LEY 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del
precio (BOE nº 299, de 14 de diciembre de 2007).
1.2. Leyes autonómicas
1.2.1. Comunidad Autónoma de Galicia
■ LEY 13/2007, de 27 de julio, de modificación de la Ley 4/1988,
de 26 de mayo, de la función pública de Galicia (BOE nº 226, de
20 de septiembre de 2007).
1.3. Reales Decretos
■ REAL DECRETO 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se
aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria, en su aplicación a las entidades locales (BOE nº 264, de 3 de noviembre de 2007).
■ REAL DECRETO 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Plan General de Contabilidad (BOE nº 278, de 20 de
noviembre de 2007).
■ REAL DECRETO 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas
Empresas y los criterios contables específicos para microempresas
(BOE nº 279, de 21 de noviembre de 2007).
2. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL DE CUENTAS. SALA DE JUSTICIA
2.1. Sentencias y resúmenes doctrinales
■ SENTENCIA 16/07, de 26 de septiembre de 2007. Recurso de
apelación nº 31/06, interpuesto contra la Sentencia de 26 de enero
de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A75/02. Corporaciones Locales: T. A. de M. 2000, S. L. (Málaga). Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.
238
Revista Española de Control Externo
La Sala establece que la prueba en la segunda instancia tiene carácter excepcional y analiza la valoración de la prueba, que corresponde al juez de primera instancia y frente a la cual no pueden prevalecer meras alegaciones de parte. El acta de la inspección tributaria
tiene una eficacia probatoria iuris tantum, pero no implica necesariamente que por sí misma pueda desvirtuar la valoración realizada por
el juzgador de instancia.
La Sala analiza también la doctrina sobre los actos realizados en
fraude de ley.
Finalmente, se aborda la falta de legitimación pasiva, que la Sala
rechaza por cuanto los recurrentes tenían la condición de administradores de una sociedad municipal de capital público.
■ SENTENCIA 17/07, de 26 de septiembre de 2007. Recurso de
apelación nº 23/07, interpuesto contra la Sentencia de 21 de septiembre de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A35/03. Corporaciones Locales-Ayuntamiento de Marbella, E. 2000, S. L.
(Málaga). Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.
La Sala analiza los requisitos necesarios para la interrupción de la
prescripción y señala que no es necesario el conocimiento formal de
las actuaciones interruptivas por parte de los perjudicados, tal y como
se desprende del tenor literal de la Disposición adicional tercera de la
Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que los
procedimientos de fiscalización no se dirigen contra nadie y no existe,
como en el Derecho administrativo, un interesado a quien se deba
notificar la existencia del procedimiento.
La Sala rechaza igualmente la falta de legitimación pasiva de quienes eran miembros del Consejo de Administración de la sociedad, los
cuales estaban sujetos al régimen de responsabilidad del artículo 133
de la Ley de Sociedades Anónimas y tenían las más amplias facultades de gestión y disposición de los bienes de la misma.
De igual forma, la Sala rechaza la alegación de que el cargo de dichos administradores era meramente formal. La aceptación del cargo
supone para los miembros del Consejo de Administración la asunción,
por imperativo legal, de una responsabilidad, que queda igualmente
reflejada en los estatutos de la sociedad.
También se rechaza la falta de litisconsorcio pasivo necesario porque la pretensión de traer al proceso a los miembros de la Corporación Municipal propietaria del capital social carece de fundamento,
toda vez que la sociedad mercantil, de cuyo Consejo de Administración los recurrentes eran miembros, tiene personalidad jurídica pro-
Tercer cuatrimestre del año 2007
239
pia y patrimonio propio. Esta alegación constituye asimismo un caso
de grave negligencia al reconocer que aceptaron el cargo de administradores como meros testaferros.
La Sala declara que, frente a lo solicitado por los recurrentes, en el
proceso contable no se puede modificar el contenido de un informe
de fiscalización del Tribunal de Cuentas, ya que la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas es constitucionalmente distinta e independiente de la jurisdiccional.
La fiscalización de las cuentas antes de la consolidación de las mismas no puede ser en modo alguno una irregularidad imputable al
Tribunal, sino una muestra de negligencia por parte de los cuentadantes, a quienes correspondía la obligación de llevar a cabo dicha
consolidación.
■ SENTENCIA 18/07, de 27 de septiembre de 2007. Recurso de
apelación nº 15/07. Procedimiento de reintegro nº 135/04. Ramo
de Corporaciones Locales (Junta Vecinal de Valdealiso), León. Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª Pérez Tórtola.
La Sala rechaza el argumento de apreciación indebida de la prueba en la instancia mediante el análisis exhaustivo de la documentación que obra en autos.
Los justificantes de los pagos deben ajustarse a las previsiones del
ordenamiento jurídico no sólo en los aspectos materiales, sino también formales.
La Sala no aprecia temeridad ni mala fe procesal después del estudio y valoración de los hechos concretos y la conducta de las partes
en el proceso.
■ SENTENCIA 19/07, de 15 de octubre de 2007. Recurso de
apelación nº 10/07 interpuesto contra Sentencia de 7 de noviembre
de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº C46/05-0 (Consorcio de la Zona Franca de Cádiz), Cádiz. Ponente:
Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación
como una revisio prioris instantiae con dos limitaciones: la prohibición
de la reformateo in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre
aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido
objeto de impugnación.
Continúa analizando la Sala de Justicia la prescripción de las responsabilidades contables y entiende que la revisión contable de la gestión de un cuentadante realizada por el propio Consorcio interrum-
240
Revista Española de Control Externo
pe el plazo de prescripción. Afirma asimismo la Sala que el procedimiento fiscalizador también interrumpe el plazo de prescripción no
siendo necesario el conocimiento formal por el interesado.
En esta Sentencia también se recoge la necesidad de justificación
de los gastos protocolarios o representativos y se analiza la acomodación jurídica de dichos gastos a los presupuestos normativos que los
amparan.
Sigue analizando la Sala de Justicia en esta resolución el principio
de carga de la prueba y que los Informes de Fiscalización son un
medio cualificado de prueba que gozan del valor de presunción iuris
tantum y admiten, por tanto, prueba en contrario.
También se recoge en esta Sentencia que en caso de incomparecencia al acto del juicio de una de las partes citada expresamente
para tomarle declaración resultará de aplicación la consecuencia prevista en el artículo 304.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de considerar reconocidos los hechos en los que dicha parte hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente
perjudicial.
Por último se analizan los elementos necesarios que han de concurrir para declarar la responsabilidad contable de un gestor de caudales públicos y la condena en costas en instancia sobre la base de una
actuación procesal temeraria y obstruccionista, diferenciando los dos
tipos de temeridad procesal: la dolosa y la culposa.
■ SENTENCIA 20/07, de 16 de octubre de 2007. Recurso de
apelación núm. 35/06 interpuesto contra Sentencia de fecha 18 de abril
de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance
nº B16/04. Ramo de Corporaciones Locales, provincia de Cádiz.
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la Rosa Alemay.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación.
También se contempla en esta Sentencia la naturaleza pública de
los caudales o fondos sobre la base de analizar la procedencia de los
bienes con los que se nutren esos fondos, la incorporación de esos bienes a las actividades encuadradas en el sector público y la adscripción
de los mismos a una finalidad general que deben cumplir, reforzado,
además, por el hecho de que los caudales públicos fuesen de titularidad municipal.
Señala la Sala de Justicia que el Tribunal, sin apartarse de la causa
de pedir, puede acudir a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.
Tercer cuatrimestre del año 2007
241
Sigue afirmando la Sala que la responsabilidad contable es una
responsabilidad por daños que han de ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados.
Continúa analizando la Sala de Justicia la existencia de culpa o negligencia grave por omisión de los comportamientos esenciales exigibles a un gestor de fondos públicos, sin que a ello obste la intervención de otras personas en el iter causal.
Por último, la Sala de Justicia considera que no puede imputarse
responsabilidad contable a quien tenía mancomunadamente con otras
dos personas poder de disposición de una cuenta bancaria, siendo
necesaria la firma de dos de ellos para dicha disposición, si no ha quedado probado en autos que él firmó los cheques que carecían en
absoluto de justificación.
■ SENTENCIA 21/07, de 2 de noviembre de 2007. Recurso de
apelación nº 10/06 interpuesto contra la Sentencia de 16 de septiembre de 2005, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance
nº A-74/02. Ramo de Corporaciones Locales, Málaga. Ponente: Excmo.
Sr. D. Felipe García Ortiz.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación.
También señala al analizar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los apelantes que los miembros del Consejo de Administración de una sociedad municipal mercantil tienen la condición
de gestores de fondos públicos. Continúa analizando el carácter solidario de la responsabilidad de estos miembros del Consejo de Administración, salvo que prueben que desconocían el acto o acuerdo lesivo, o que conociéndolo hicieron todo lo conveniente para evitar el
daño u oponerse a él.
Afirma asimismo la Sala que el inicio de un procedimiento fiscalizador interrumpe la prescripción.
En esta Sentencia la Sala de Justicia, a la vista de los nuevos documentos aportados en la segunda instancia, entiende que quedan justificadas algunas cantidades declaradas como alcance en la resolución
recurrida.
Por último, termina señalando que no puede considerarse jurídicamente aceptable la reproducción en el recurso de apelación de las
alegaciones efectuadas en primera instancia en cuanto la segunda instancia obedece a la necesidad de depurar los resultados ofrecidos por
la primera.
242
Revista Española de Control Externo
■ SENTENCIA 22/07, de 2 de noviembre de 2007. Recurso de
apelación nº 14/07 interpuesto contra la Sentencia de 20 de febrero
de 2007, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance
nº B 79/04. Ramo de Corporaciones Locales, Navarra. Ponente: Excmo.
Sr. D. Felipe García Ortiz.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación. Recoge también esta Sentencia el concepto amplio de gestor de fondos
públicos, si bien excluye de este criterio amplio aquellos casos relativos
a empleados que no manejan, utilizan o administran fondos públicos
y aquellos otros que, aunque los manejen, no hubieren contado en ningún momento con la correspondiente autorización, mandato o delegación, aunque fuese de hecho de la superioridad, pues, en estos casos,
existiría una posible responsabilidad penal y civil, pero no contable.
Sigue afirmando la Sala que es responsable contable el SecretarioInterventor, que consintió que otra persona realizase en la práctica
funciones que le correspondían a él, ocasionando un daño a los caudales públicos.
Continúa analizando la Sala la compatibilidad de la jurisdicción
contable y la penal y las diferencias entre una y otra. Entiende la
Sala que cabe modular, en fase de ejecución de sentencia, la efectividad
de la declaración de responsabilidad contable en la medida en que se
haga efectiva la responsabilidad civil derivada del delito, evitando así
que se produzca una duplicidad o, al menos, un exceso de resarcimiento que determinaría un enriquecimiento injusto para la Administración perjudicada, lo cual sería contrario a derecho.
La Sala califica de gravemente negligente la conducta del Interventor por la falta de control de los movimientos de la cuenta bancaria
municipal y la ausencia de la diligencia debida en la custodia y control
de los talonarios de cheques de titularidad de la Corporación Local.
■ SENTENCIA 23/07, de 20 de diciembre de 2007. Recurso de
apelación nº 21/07 interpuesto contra la Sentencia de 6 de marzo
de 2007, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A77/06. Ramo de Correos, Barcelona. Ponente: Excmo. Sr. D. Felipe
García Ortiz.
Analiza la Sala de Justicia el principio de carga de la prueba en el
proceso contable y la concurrencia de negligencia grave por no haber adoptado suficientes medidas precautorias sobre la custodia de
valores filatélicos.
■ SENTENCIA 24/07, de 21 de diciembre de 2007. Recurso de
apelación nº 44/06 interpuesto contra la Sentencia de 21 de abril
Tercer cuatrimestre del año 2007
243
de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A99/02. Ramo de Corporaciones Locales (Sanidad y Consumo), Málaga (Marbella). Ponente: Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación.
También señala al analizar la excepción de falta de legitimación pasiva que los miembros del Consejo de Administración de una sociedad
municipal mercantil y la directora gerente en base a las funciones
detalladas en los estatutos sociales tienen la condición de gestores de
fondos públicos.
Asimismo se afirma en esta Sentencia que el régimen jurídico mercantil regulador de las compañías mercantiles privadas es el que debe
regir tanto la constitución como la actividad ordinaria de las sociedades privadas municipales, quedando limitada la aplicación de la
reglamentación local en materia de organización y funcionamiento
exclusivamente al procedimiento y régimen de adopción de acuerdos
de la Junta General de la empresa.
Continúa afirmando la Sala que el inicio de una fiscalización interrumpe la prescripción, no siendo necesario un conocimiento formal
del interesado.
Entiende la Sala que existe responsabilidad contable de los miembros del Consejo de Administración y de la gerente por no haber
controlado la actividad de la Comisión Gestora y haber realizado
unos pagos no debidos a sus miembros, quienes, además, ostentaban
la condición de concejales del Ayuntamiento.
Afirma la Sala que no puede considerarse jurídicamente aceptable
la reproducción en el recurso de apelación de las alegaciones efectuadas en primera instancia en cuanto la segunda instancia obedece a la
necesidad de depurar los resultados ofrecidos por la primera.
Por último, la Sala analiza la responsabilidad de los miembros del
Consejo de Administración, señalando que esta responsabilidad es solidaria, salvo que por los miembros de dicho Consejo se pruebe que
desconocían el acto o acuerdo lesivo o que, conociéndolo, hicieron
todo lo conveniente para evitar el daño u oponerse a él, y afirma que
concurren todos los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad contable de los apelantes.
2.2. Autos y resúmenes doctrinales
■ AUTO de 19 de septiembre de 2007. Recurso de apelación
nº 40/04. Procedimiento de reintegro nº 134/00. Ramo de Corpora-
244
Revista Española de Control Externo
ciones Locales. Madrid. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la Rosa
Alemany.
La Sala analiza la naturaleza y los supuestos en los que procede el
recurso de queja contra las resoluciones de los consejeros de instancia que inadmiten la apelación y recuerda que contra los autos resolutorios de súplica no procede recurso alguno.
Sigue afirmando la Sala que en este caso no nos encontramos
ante un simple error en la instrucción de los recursos, sino que tanto
la forma de la resolución como el régimen de su posible impugnación
procesal forman parte de su contenido jurídico, y ese contenido, al no
haber sido recurrido, pasó en autoridad de cosa juzgada, tal y como
establece el artículo 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
■ AUTO de 16 de octubre de 2007. Recurso del artículo 48.1 de
la Ley 7/1988 nº 21/06 (actuaciones previas nº 187/05), y acumulados
nº 22/06 (actuaciones previas nº 1/06), nº 23/06 (actuaciones previas
nº 27/06), nº 24/06 (actuaciones previas nº 184/06), nº 25/06 (actuaciones previas nº 185/05) y nº 26/06 (actuaciones previas nº 186/05).
Ramo de Corporaciones Locales, Marbella (Málaga). Ponente: Excelentísimo Sr. D. Felipe García Ortiz.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza y motivos del recurso del
artículo 48.1 de la Ley 7/88, señalando que por la vía de este recurso
no pueden enjuiciarse cuestiones que vengan claramente referidas a
la propia esencia de la relación jurídico-procesal que haya de entablarse en el o los ulteriores procesos jurisdiccionales que, en su caso,
se incoen, por lo que la Sala no puede entrar a conocer de la cuestión
relativa a la legitimación pasiva.
Señala la Sala que los delegados instructores no tienen por qué
realizar todas las diligencias que les propongan los presuntos responsables si consideran que con las ya realizadas es suficiente, pero sí
deben valorar las alegaciones que realicen los comparecidos y dar
respuesta a las mismas, más aún cuando dichas alegaciones podrían
afectar a la posible responsabilidad contable que pudiera incoarse con
posterioridad.
Señala la Sala de Justicia que por la vía de este recurso no puede
conocerse de cuestiones que no han sido planteadas en las actuaciones previas, ya que este recurso no tiene por objeto habilitar un trámite para que los interesados puedan subsanar o ampliar su actuación en las actuaciones previas, sino revisar, como consecuencia del
ejercicio de pretensiones impugnatorias, si los actos del delegado instructor han provocado una denegación injusta de diligencias procedentes o han sido causa de indefensión.
Tercer cuatrimestre del año 2007
245
Por último, analiza la Sala de Justicia la naturaleza de las actuaciones previas, entendiendo que están limitadas por el propio objeto que
les atribuye el legislador y que no pueden llegar a una exhaustividad
o profundidad que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la ley prevé para la primera instancia procesal.
■ AUTO de 31 de octubre de 2007. Recursos acumulados nos 5/05
y 6/05 del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, interpuestos
contra providencias de fechas 10 y 17 de febrero de 2005, dictadas en
las actuaciones previas nº 42/04. Ramo de Corporaciones Locales,
Ciudad Real. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.
La Sala de Justicia señala que los defectos de los poderes son susceptibles de subsanación.
Afirma también que no se causa indefensión por no suspender las
actuaciones previas por estar alguno de los interesados incurso en un
proceso de incapacitación, ya que las sentencias dictadas en estos procesos tienen siempre carácter constitutivo y su eficacia es ex nunc.
Entiende la Sala que no cabe hablar de vulneración del principio
de tutela judicial efectiva en las actuaciones previas, ya que las garantías reconocidas en el artículo 24 de la Constitución no son trasladables, sin más, fuera del ámbito propiamente jurisdiccional.
Por último, la Sala analiza la figura jurídica del apoderamiento diferenciándola de la representación legal.
■ AUTO de 31 de octubre de 2007. Recurso del artículo 48.1 de
la Ley 7/88 nº 24/07 (actuaciones previas nº 9/07). Ramo de Entidades Locales, Granada. Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª Pérez
Tórtola.
La Sala recuerda la naturaleza del recurso del artículo 48.1 de la
Ley 7/88, al que define como especial y sumario, en el que no se pueden ventilar pretensiones sobre la existencia o no de responsabilidad
contable, y que sólo puede interponerse por los motivos tasados que
establece el artículo 48.1 de la Ley 7/88.
La finalidad que persiguen las actuaciones previas es llegar a demostrar de forma razonable, que no exhaustiva, la existencia de una
posible responsabilidad contable, para lo cual no es necesario realizar
todas las diligencias solicitadas por los interesados, lo cual podría ser
contrario al deber de celeridad que contiene el artículo 47 de la
Ley 7/88, sino únicamente las suficientes para mostrar indicios de
dicha existencia. Distintas de las diligencias que puedan solicitar los
interesados son las alegaciones que puedan realizar ante el delegado
246
Revista Española de Control Externo
instructor, las cuales deben ser objeto de valoración y respuesta por
éste.
Respecto de la motivación necesaria, entiende la Sala que basta
con que el acta de liquidación provisional recoja los hechos cuya
existencia ha sido razonablemente demostrada y en los que se fundan
unas conclusiones que son meramente provisionales.
■ AUTO de 31 de octubre de 2007. Recurso del artículo 48.1 de
la Ley 7/88 nº 26/07. Actuaciones previas nº 45/06. Ramo de Comunidades Autónomas, Huelva. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la
Rosa Alemany.
Entre los modos de terminación de los procedimientos jurisdiccionales contables, el artículo 78.1 de la Ley 7/88 prevé el desistimiento
que, a tenor de lo establecido en el apartado segundo del referido artículo, se regirá por lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Así, conforme establece el artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, el desistimiento será admisible en cualquier momento anterior a la Sentencia, y para que produzca efectos
el desistimiento del representante en juicio será necesario que lo
ratifique el recurrente o que esté autorizado para ello.
■ AUTO DE 31 de octubre de 2007. Recurso del artículo 48.1 de
la Ley 7/88 nº 61/05. Actuaciones previas nº 163/04. Ramo de Corporaciones Locales. Estepona. Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª Pérez
Tórtola.
El plazo para la interposición del recurso del artículo 48.1 de la
Ley 7/88 es preclusivo o de caducidad, dada la improrrogabilidad de
los plazos procesales, conforme establece el artículo 128 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, transcurrido el cual
«se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiera dejado de utilizarse». En este sentido ha señalado el Tribunal
Constitucional, en el Auto de 12 de junio de 1996, que dicha improrrogabilidad es una garantía esencial de seguridad jurídica.
■ AUTO DE 2 de noviembre de 2007. Recurso de apelación
nº 39/06. Diligencias preliminares nº 183/05. Ramo de Corporaciones
Locales, Huelva. Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª Pérez Tórtola.
La Sala de Justicia analiza el archivo de actuaciones que regula el
artículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en
la fase de diligencias preliminares. Para que dicho archivo proceda es
necesario que los hechos denunciados manifiestamente no revistan los
Tercer cuatrimestre del año 2007
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caracteres de alcance o cuando no fuera éste individualizado con referencia a cuentas determinadas o a concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales o efectos públicos. La Sala entiende que el término «manifiestamente» ha de ser interpretado de forma
estricta, pues lo contrario podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, que en el ámbito contable ha sido desarrollado por la doctrina de la Sala en torno a tres ejes o principios: el deber judicial de
promover y cooperar en la efectividad de la tutela, el principio de razonabilidad y, por último, el principio pro actione, que, a su vez, se descompone en el principio antiformalista y en el de subsanabilidad.
■ AUTO DE 2 de noviembre de 2007. Recurso de apelación
nº 46/06. Procedimiento de reintegro nº 167/00. Ramo de Corporaciones Locales, Murcia. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la Rosa
Alemany.
La Sala de Justicia estudia la posibilidad de comparecencia en la
audiencia previa por medio de oficial habilitado por procurador.
Después de estudiar los artículos 543.4 de la vigente LOPJ y el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de
España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre,
concluye que existe una laguna en tal sentido, pues las normas anteriores contemplan tal posibilidad, pero no concretan los supuestos en
los que puede proceder la sustitución, por lo que deberá interpretarse por el juez de manera prudencial y ponderada en qué casos se admite. Pues bien, entiende la Sala de Justicia que si bien la norma es
dudosa, debe prevalecer en este caso una interpretación antiformalista y, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, concluir
que el defecto observado sería en todo caso un defecto subsanable,
por lo que, de acuerdo con el artículo 65 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y del artículo 11.3 de la LOPJ, el juez
a quo debería haber concedido a la parte la posibilidad de subsanar el
defecto observado en la representación, ya que lo contrario atenta
contra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.
■ AUTO DE 2 de noviembre de 2007. Recurso de apelación
nº 5/07. Procedimiento de reintegro por alcance nº 75/05. Ramo de
la Administración del Estado (Ministerio de Economía y Hacienda),
Baleares. Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª Pérez Tórtola.
La Sala estudia la condena en costas en los casos de fin del proceso por sobreseimiento por reintegro de las cantidades. Entiende la
Sala que no procede aplicar al caso lo que dispone el artículo 22 de
la LEC, como había hecho el juzgador de instancia, para los casos
de satisfacción extraprocesal de las pretensiones, sino la aplicación
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Revista Española de Control Externo
analógica de las disposiciones sobre el allanamiento, con el que el sobreseimiento de reintegro muestra identidad de razón.
■ AUTO DE 20 de diciembre de 2007. Recurso del artículo 48.1
de la Ley 7/1988 nº 34/07. Actuaciones previas nº 10/07. Ramo de
Entidades Locales, Ciudad Real. Ponente: Ecmo. Sr. D. Javier Medina
Guijarro.
El recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88 es un recurso especial y sumario por razón de la materia por medio del cual no
se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un
mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus
posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden
ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley.
La Sala recuerda que las actuaciones previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional y que el delegado instructor debe realizar sólo aquellas diligencias de averiguación que
sean suficientes para llegar a un juicio razonable acerca de los hechos
de que se trate.
La Sala sostiene un concepto material de indefensión, de forma tal
que la mera vulneración formal de las normas procesales no es suficiente, sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la defensa y ser el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.
3. FISCALIZACIONES
■ RESOLUCIÓN de 25 de septiembre de 2007, aprobada por la
Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en
relación al Informe de fiscalización de las principales actuaciones medioambientales realizadas por la autoridad portuaria de Barcelona
en el período 2000-2004 en relación con el Plan Director del Puerto
de Barcelona y del proceso de formalización y ejecución de los contratos de obras que han dado lugar a aquellas actuaciones (BOE nº 285,
de 28 de noviembre de 2007).
■ RESOLUCIÓN de 25 de septiembre de 2007, aprobada por
la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas,
en relación al Informe de fiscalización de los sectores públicos autonómico y Local, ejercicio 2002 (BOE nº 285, de 28 de noviembre
de 2007).
Tercer cuatrimestre del año 2007
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■ RESOLUCIÓN de 25 de septiembre de 2007, aprobada por la
Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en
relación al Informe de fiscalización del Consejo Económico y Social,
ejercicio 2004 (BOE nº 285, de 28 de noviembre de 2007).
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Marzo 2008
número 20