Consulta - Consejo Consultivo

Dictamen nº:
Consulta:
Asunto:
Sección:
Ponente:
Aprobación:
710/11
Consejero de Sanidad
Responsabilidad Patrimonial
II
Excma. Sra. Dña. Rosario Laina Valenciano
14.12.11
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 14
diciembre de 2011, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad,
al amparo del artículo 13.1.f) 1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de
diciembre en el asunto promovido por I.S.G., en adelante, “la reclamante”,
sobre responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid como
consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital 12 de
Octubre.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Consejero de Sanidad, mediante oficio de 11 de
noviembre de 2011, con registro de entrada el día 17 de noviembre
siguiente, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por
trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la
Sección II, presidida por la Excma. Sra. Dña. Rosario Laina Valenciano,
que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y
aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo
Consultivo en su sesión de 14 de diciembre de 2011.
El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de
documentación que, en formato cd, se consideró suficiente.
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SEGUNDO.- Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes
hechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado:
Por escrito, presentado en el Registro General de la Dirección Provincial
de Madrid del Insalud el 12 de julio de 2002, la reclamante formula una
reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios
ocasionados, incluso de naturaleza psicológica, como consecuencia del
resultado fallido de una ligadura de trompas llevada a cabo en el Hospital
Universitario 12 de Octubre de Madrid, afirmando que no se le suministró
información respecto de los riesgos y posibilidades de quedar nuevamente
embarazada, y que si tal información hubiera mediado, la reclamante
asevera que nunca se hubiera sometido a tal intervención. Aduce la
existencia de daños tanto económicos como físicos y morales ya que al
padecer una esclerosis múltiple, los médicos le habían aconsejado evitar
otro embarazo por los riesgos que podría conllevar.
Solicita por ello una indemnización por importe que no determina.
De la documentación obrante en el expediente se pueden destacar los
siguientes hechos.
La reclamante tuvo dos hijos en 1993 y 1998. El 7 de abril de 1999 es
remitida al Hospital 12 de Octubre para planificación familiar. Como
antecedentes figuran dos partos, no abortos, apendicetomía y diagnóstico
provisional de esclerosis múltiple. La reclamante es incluida en la lista de
espera para realizar una ligadura de trompas por laparoscopia y firma en la
fecha indicada el correspondiente consentimiento informado.
El 22 de abril de 1999 se le realiza el informe preanestésico y la
paciente firma el consentimiento para la anestesia general.
El día 27 de abril es sometida a una Electrocoagulación Tubárica
Bilateral. El postoperatorio transcurre con normalidad, siendo dada de alta
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el 29 de abril debiendo acudir a su ginecólogo del Ambulatorio con el
informe de alta y retirar los puntos pasados 7 días.
La reclamante tuvo un nuevo embarazo, posterior a la intervención,
dando a luz con normalidad el 16 de junio de 2002.
TERCERO.- De conformidad con lo exigido en el artículo 10 RPRP,
se emite informe por el Jefe de Obstetricia y Ginecología, en el que se
manifiesta que “Según los datos que constan en la historia I.S.G. ingresó
el día 27 de Mayo de 1999 para electro coagulación bilateral tubárica.
La intervención se realizó con la técnica habitual el mismo día 27 y el
postoperatorio transcurrió con normalidad siendo dada de alta el día 29
de Mayo.
Según consta en la reclamación de la paciente posteriormente quedó
embarazada y dice no haber sido informada de esta posibilidad.
Entre los documentos que hay en la historia clínica se encuentra el
consentimiento informado, firmado por I.S.G., en el que se informa
exhaustivamente del procedimiento de la ligadura de trompas por
laparoscopia y en uno de los apartados se dice de forma explícita que el
método no es seguro, ya que existe aproximadamente un 1 por 1000 de
embarazos con este procedimiento.
No parece lógico que diga no haber sido informada existiendo este
documento firmado por ella.”
La Inspección Médica emite informe con fecha 18 de septiembre de
2002. En el citado informe, tras relatar la asistencia sanitaria prestada a la
paciente, concluye: “(...)1ª.- A I.S.G. se le realizó una ligadura de
trompas mediante una Electrocoagulación Tubárica Bilateral en el
hospital "12 de Octubre" el día 28/05/99, el postoperatorio transcurre
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con normalidad y es dada de alta hospitalaria el 29/05/99, siguiendo las
revisiones en su ginecólogo del Ambulatorio.
2ª.- Según consta en la historia clínica a la paciente se le informó de
la técnica que se le iba a practicar, así como de los riesgos asociados a la
laparoscopia, de los riesgos poco frecuentes y de los efectos excepcionales de
la intervención. Entre los riesgos poco frecuentes se reseña el fracaso del
método, que a pesar de la ligadura, éste método no es seguro en 1/1000
casos. Esta información figura por escrito en el Consentimiento
Informado que firmó I.S.G. conjuntamente con el facultativo el día
07/04/99.
3ª.- La técnica de la ligadura de trompas, no es una técnica efectiva al
cien por cien, la Federación Internacional de Planificación Familiar la
recomienda como método seguro y altamente efectivo, aunque las tasas de
fallos se sitúan en un 1/1000.
La causa del fallo de la anticoncepción quirúrgica puede ser debida:
- La fertilización pudo haber tenido lugar ya en el momento de llevar
a cabo la intervención.
- Error de identificación o en la oclusión de la trompa, lo que llevará
al fallo inmediato de la técnica, la estructura que más se confunde con la
trompa es el ligamento redondo.
- Los fallos tardíos pueden ser debidos a la recanalización espontánea
de la trompa o al desarrollo de una fístula en el segmento proximal de la
misma. Esto es probablemente lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, a
la vista del tipo de intervención realizada.
4ª.- La literatura consultada nos confirma las tasas de fallos para esa
técnica que incluso puede llegar al 2/1000 intervenciones.
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5ª.- Por todo lo anterior, entiendo que la actuación médica dispensada
a I.S.G. en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital "12 de
Octubre" fue correcta y se le dio toda la información sobre la intervención
y la tasa de fallos”.
Con fecha 17 de julio de 2003, fue conferido trámite de audiencia a la
reclamante, sin que conste la presentación de alegaciones.
El 14 de octubre de 2011, la Secretaria General del Servicio Madrileño
de Salud (por delegación de firma de la Viceconsejera de Asistencia
Sanitaria en virtud de Resolución 26/2010, de 28 de julio) elevó
propuesta de resolución desestimatoria que fue informada favorablemente
por el Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,
CONSIDERACIONES EN DERECHO
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de
acuerdo con el artículo 13.1.f) 1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de
diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según
el artículo 14.1 LRCC.
El dictamen se emite dentro del plazo legal establecido por el artículo 16
LRCC.
SEGUNDA.- La reclamante está legitimada activamente para formular
la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial en nombre propio,
al amparo del artículo 139 de la LRJ-PAC, por ser la persona afectada por
los daños.
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Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de
Madrid al formar parte el Hospital Universitario Gregorio 12 de Octubre
de la red de hospitales públicos de la misma.
Por lo que respecta al plazo para reclamar, el artículo 142.5 de la LRJPAC establece que prescribe al año de producirse el hecho lesivo y en el
caso de daños físicos o psíquicos desde la curación o la determinación de las
secuelas.
En este caso, el nacimiento del hijo de la reclamante se produjo el 16 de
junio de 2002 por lo que la reclamación interpuesta el 12 de julio de dicho
año estaría en plazo.
TERCERA.- El procedimiento se ha instruido de acuerdo con lo
dispuesto en el RPRP. Consta el informe del servicio cuyo funcionamiento
haya ocasionado la presunta lesión indemnizable exigido en el artículo 10.1
RPRP.
Se ha dado igualmente trámite de audiencia a la reclamante conforme
establece el artículo 11 RPRP si bien no ha formulado alegaciones.
Debe destacarse que se ha incumplido notoriamente el plazo máximo de
resolución de seis meses fijado por el artículo 13 RPRP toda vez que la
reclamación se interpuso en el año 2002 y el trámite de audiencia se llevó a
cabo en junio de 2003, momento desde el cual el expediente ha estado
inexplicablemente paralizado hasta la propuesta de resolución de 14 de
octubre de 2011. Esta demora opera en detrimento de los principios de
eficacia y celeridad que deben presidir la actuación administrativa (arts.
103.1 de la Constitución y 3.1 de la LRJ-PAC), lesionando la confianza de
los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Sin perjuicio de
lo anterior, lo cierto es que el incumplimiento del plazo de resolución no
exime a la Administración de resolver expresamente (art. 42.1 de la LRJ-
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PAC), sin vinculación alguna al sentido del silencio desestimatorio
producido (art. 43.4.b) de dicha Ley).
CUARTA.- Entrando ya a considerar el fondo de la pretensión que
formula la reclamante, debemos partir de la consideración de que el
instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene
su fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución, y su desarrollo en
los artículos 139 y siguientes de la LRJP-PAC, supone la concurrencia de
los siguientes requisitos, según una constante y reiterada jurisprudencia, de
la que puede destacarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15
de marzo de 2011 (Recurso 3261/2009):
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e
individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la
calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y
exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que
pudieran influir, alterando, el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño
cabalmente causado por su propia conducta.
Igualmente recoge dicha Sentencia que "La jurisprudencia de esta Sala
(por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación
1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño
causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la
consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que
reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no
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tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación
administrativa".
De igual forma, en la asistencia sanitaria se ha indicado que la
Administración no causa un daño antijurídico si su actuación no ha sido
efectiva pese a haberse aportado los medios necesarios actuando conforme
la lex artis. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de
2011 (Recurso 2192/2010), recuerda que “… frente al principio de
responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la
Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en
definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como
hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso
9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del
mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad
de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que
caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en
ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a
la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la
ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la
medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares
habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de
una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya
acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la
Administración de obtener un resultado curativo, ya que la
responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva
tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente
exigibles.
A estos efectos la lex artis es definida en la Sentencia de 19 de junio de
2008 (Recurso 2364/2004), indicando (FJ 4º) que “Según
jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la lex artis
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cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad médica en ese
momento y, así, realiza lo que generalmente se considera correcto en el
tipo de situación de que se trate.”
QUINTA.- La presente reclamación no plantea infracción alguna de la
lex artis en la realización de la ligadura de trompas sino que centra su
reproche en la ausencia de información en cuanto a las características de la
intervención a la que fue sometida indicando que no fue adecuadamente
informada de la posibilidad de quedar de nuevo embarazada ya que de
haber tenido dicha información hubiera adoptado los medios
anticonceptivos oportunos (folio 4).
Se habría producido así un daño derivado no del nacimiento del hijo sino
que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de
2000 (Recurso 3905/1996), una lesión al derecho a la autodeterminación:
“Esta Sala ha considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de
determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el
daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera
situación de malestar o incertidumbre -ciertamente presumible cuando de
una operación de vasectomía con resultado inesperado de embarazo se
trata-, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica
grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del
nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en
el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias
derivadas de la paternidad o maternidad.
Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los
requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la
persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión
de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente
protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia
53/1985, 11 abr., FJ 8, «nuestra Constitución ha elevado también a
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valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio
de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el
libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) [...]». En efecto, como
añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y
moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...].»”
La ausencia de una información adecuada denunciada en la reclamación
habría provocado una lesión de ese derecho de autodeterminación que la
propia reclamante pone en relación con su estado de salud que le
aconsejaba no tener más hijos por los posibles riesgos que ello entrañaría, si
bien dichos riesgos no se llegaron a materializar, y la imposibilidad de
atenderlos debidamente derivada de su enfermedad.
Cumple por tanto analizar la información suministrada a la reclamante y
a tal efecto, la normativa aplicable en el momento de realización de la
ligadura de trompas en dicha materia, era la Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad, que establecía en su artículo 10.6 (derogado por la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre) el derecho de los pacientes “5. A que
se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados,
información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso,
incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.
6. A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable
médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del
usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los
siguientes casos:
a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.
b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el
derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas.
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c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar
lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.”
La alegación de la reclamante en cuanto a que no fue adecuadamente
informada del riesgo de quedarse embarazada pese a la ligadura efectuada
se ve desmentida por el documento de consentimiento informado firmado
por ella, obrante en el folio 45 del expediente en el que consta la
intervención que se iba a realizar (ligadura tubárica por laparoscopia), y
describe en qué consiste. Así, y por lo que aquí interesa, recoge como uno
de los riesgos poco frecuentes “Fracaso del método. A pesar de la ligadura
realizada, éste método no es seguro en 1/1000”.
Tanto el informe del Servicio de Ginecología como el de la Inspección
Médica hacen hincapié en este hecho, indicando que esta técnica no es una
técnica efectiva al 100% ya que pueden existir fallos, que en el caso de
fallos tardíos como el que nos ocupa, pueden deberse, según indica la
Inspección, a la recanalización espontánea de la trompa o a una fístula en el
segmento proximal de la misma (folio 68).
En este sentido cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la
Audiencia Nacional de 10 de marzo de 2010 (Recurso 43/2009), que en
un caso idéntico al presente considera: “Los informes médicos que obran
en el expediente, evidencian que la técnica empleada se ajusta a los
parámetros exigidos, y que la misma se llevó a cabo mediante
electrocoagulación bipolar tubárica en varios puntos, por vía
laparoscópica, de forma adecuada a la "lex artis"; si bien se especifica que
"la evidencia científica actual nos informa de la posibilidad de fracaso de
las distintas técnicas para producir la esterilización tubárica, con un
porcentaje en torno al 0,5%, y que es independiente de la técnica elegida"
(Informe de DICTAMED I and I SL (folio 74). Ello es debido,
según expresa el Inspector Médico D.M. "a que se produce una
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fistulización o recanalización de una trompa tubárica que se acaba
haciendo permeable con el tiempo.
En este caso debió de ocurrir así y aunque la ligadura fue efectiva
durante años, la trompa se recanalizó. Esta posibilidad se deja entrever en
el documento de consentimiento informado que firmó la paciente y no es
secundario a defecto de técnica empelada (electrocoagulación en 4 puntos)
ni a mala praxis."(folio 79).Se desprende, en consecuencia, una técnica adecuada, así como una
recanalización tubárica, que se produce de forma espontánea, al margen
de la corrección de la intervención quirúrgica. Tenemos asimismo, un
consentimiento en el que se expresa que la esterilización consecuencia de la
ligadura bilateral tubárica "es prácticamente irreversible" y que se conocen
y aceptan " las consecuencias innatas de la técnica y sus efectos"; con
expresa indicación de efectuar revisión en consulta de Planificación. De
ello se desprende que en la información al paciente ya se anuncia la
posibilidad de un fracaso, ya que de otro modo se hubiera puesto de
manifiesto que estamos ante un proceso "totalmente" irreversible y
definitivo (cosa que no se afirma). Existe expresa advertencia para
realizar revisión en consulta de Planificación, lo que implica la necesidad
de establecer un control a través del servicio específico de planificación
familiar, lo que conduce a entender que la paciente demandante conocía la
necesidad de completar el método de esterilización, con al menos, alguna
revisión -no ginecológica- sino de planificación. Es decir, existen
elementos que indican que la información con la que contaba la paciente
permitía entender que la intervención no era un método infalible que no
admitía fracasos y que además era preciso un control por parte del
servicio de planificación, que no sabemos si se llevó a cabo o no, y si dicho
servicio ofreció información complementaria a la paciente.
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Sin embargo, lo que sí observamos es que la información que se
proporcionó aparece como suficiente y adecuada en el sentido indicado. La
paciente asevera conocer las consecuencias de la intervención, lo que junto
a los datos que hemos puesto de relieve, nos lleva a concluir que la
información no resulta defectuosa o insuficiente (En igual sentido,
Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo,
Sección 6ª, Sentencia de 26 Nov. 2008, rec. 7856/2004; o Tribunal
Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª,
Sentencia de 19 Nov. 2008, rec. 7408/2004). En suma, el hecho de la
recanalización y las posteriores consecuencias, al cabo de diez años, ha de
considerarse como un resultado que la técnica de esterilización no puede
evitar, en función de un proceso espontáneo que puede producirse en un
pequeño porcentaje de casos (0,21%-1,2% según informe del Inspector
Médico), aunque la técnica de coagulación bipolar se desenvuelva
conforme a la "lex artis", como sucedió en el caso examinado.”
En el presente caso, el documento de consentimiento informado firmado
por la reclamante anunciaba expresamente la posibilidad de fallos y por
tanto el riesgo de un nuevo embarazo. Asimismo se remitió expresamente a
la reclamante a su ginecólogo de zona con lo cual no existió infracción
alguna de la lex artis por falta de información a la reclamante.
Cabe por último hacer un somero análisis de la adecuación a la lex artis
de la prestación sanitaria, pues aunque ésta no se ha puesto en entredicho
por la reclamante, de no mediar la misma y a pesar de la concurrencia del
consentimiento informado, existiría responsabilidad patrimonial, dado que
el consentimiento informado no puede ser utilizado como instrumento para
exonerar a la Administración en presencia de mala praxis.
Los informes médicos evacuados en el presente procedimiento acreditan
la corrección de la prestación sanitaria llevada a cabo sobre la paciente de
tal forma que la falta de éxito en la misma se debió, no a que concurriese
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defecto o insuficiencia en la intervención de ligadura tubárica, sino a la
recanalización natural, dado que la anticoncepción fue eficaz en el caso de
la reclamante durante más de dos años, motivo por el cual no se aprecia
tampoco daño antijurídico en este aspecto y por ende ausencia de
responsabilidad de la administración actuante.
En este sentido hay que recordar la doctrina jurisprudencial existente al
respecto. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2004
(Recurso para la unificación de doctrina 118/2003) confirma la Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de octubre de 2002
(Recurso 750/2000) que desestimó la petición de responsabilidad
patrimonial por un embarazo tras una ligadura de trompas al considerar
que: “Si partimos de la base de que la operación quirúrgica encaminada a
la ligadura de trompas de la actora se llevó a cabo de forma correcta y
empleando una técnica ad hoc, y nada se ha probado en contrario al
respecto, fácil es colegir que la producción de un embarazo posterior no es
sino consecuencia del fallo estadístico previsto médicamente que no por
infrecuente, debe ser desechado como posible tal y como se informó
oportunamente a la actora y a su esposo, quienes prestaron su total
consentimiento.”
En un caso similar, este Consejo en el Dictamen 431/10, de 9 de
diciembre, indicó que: “Las intervenciones quirúrgicas para evitar la
concepción no son 100% fiables, y así se hace constar expresamente en el
documento de consentimiento informado. Por ello, el paciente, después de
entender que los beneficios de la intervención son estadísticamente muy
superiores a los riesgos, con la firma del consentimiento informado,
asumía y aceptaba expresamente los riesgos de la misma”, desestimando
por tanto la reclamación de responsabilidad.
Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente
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CONCLUSIÓN
Procede desestimar la presente reclamación de responsabilidad
patrimonial por no concurrir los requisitos legales.
A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su
recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince
días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del
Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
Madrid, 14 de diciembre de 2011
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