DAU0110000254/2016 LECTURA DE SENTENCIA
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DAU­0110­000380/2014 LECTURA DE SENTENCIA. En MONTEVIDEO, el día 10 de noviembre de 2014, estando en audiencia el Sr. Juez del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2 Turno Dr. DR. ALEJANDRO MARTÍNEZ DE LAS HERAS, en autos caratulados BACHETTA GREZZI, VICTOR c/ MINISTERIO DE INDUSTRIA ENERGIA Y MINERI ­ Acción de Acceso a la Información Pública (Art. 22 Ley 18.381) IUE Nª 0002­050654/2014, siendo la hora 17:30. COMPARECENCIA PARTE ACTORA VICTOR BACHETTA sin asistencia letrada PARTE DEMANDADA MIEM, representado por las Dras Galvez y Bertini. Se procede a dictar sentencia definitiva en autos, la que se inserta en la presente. IUE: Pág. 1 Para constancia labro la presente que previa lectura y ratificación, firman los comparecientes, después del Sr. Juez. DR. ALEJANDRO MARTÍNEZ DE LAS HERAS JUEZ LDO.CAPITAL IUE: Pág. 2 SEF­0110­000094/2014 SENTENCIA DEFINTIVA Montevideo, 10 de noviembre de 2014 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “BACHETTA GREZZI, VICTOR c/ MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIA. ACCION DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA ART. 22 DE LA LEY 18.381” Fa. 0002­050654/2014. RESULTANDO: ANTECEDENTES DE HECHO Y ACTOS PROCESALES CUMPLIDOS INFOLIOS. PRIMERO. Comparece a fs. 5 y sgtes VICTOR BACHETA instaurando acción de acceso a la información pública contra el MIEM manifestando en síntesis, que el 30­6­2014 al amparo de la Ley 18.381 presentó solicitud de acceso al expediente 2904 relativo a la Minera Aratiri sobre el proyecto Valentines de Extracción y Beneficiamiento de Mineral de Hierro localizado en los IUE: Pág. 3 Departamentos de Durazno, Florida, Treinta y Tres, Lavalleja y Rocha. La solicitud se presentó ante el MIEM – DIRECCION NACIONAL DE MINERIA Y GEOLOGIA. Se formó expediente administrativo y con fecha 24­7­2014 la Asesoría Jurídica dictó informe en el que sugiere no acceder a lo solicitado fundado en la resolución de la Dirección Nacional de Minería y Geología Nro 122/2013 del 15­5­2013 por la cual se declara confidencial la totalidad de la información contenida en el expediente relativa a los informes técnicos presentados por Minería Aratirí SA. No se cumplió con lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 18.381 pues el acto que resuelve sobre la petición debe emanar del jerarca máximo del organismo o quien ejerza facultades delegadas. Por otro lado, de acuerdo con el art. 26 de la Ley 19.126 en supuestos de proyectos de minería de gran porte la clasificación de información como comercial compete al MVOTMA o al MIEM, no es competencia de DINAMIGE declarar confidencial la información. Al día de la fecha el MIEM no ha contestado la solicitud realizada al amparo de la Ley 18.381, por lo tanto, ha operado “silencio positivo” establecido en el art. 18 de la Ley 18.381 con las consecuencias jurídicas que la norma establece. Fundamenta el derecho y solicita se condene a la parte demandada a que brinde acceso a la IUE: Pág. 4 información dentro de los plazos establecidos en la ley. SEGUNDO. Conforme con la estructura procesal dinamizada prevista en los arts. 26 y sgtes de la ley 18.381, se convocó a las partes a audiencia la que luce cumplida a fs.42 y sgtes. TERCERO. En la audiencia referida, compareció el MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIA debidamente representado por las Dras. Galvez y Bertini quienes suscintamente al contestar la demanda sostuvieron; que ante la solicitud de acceso a la información contenida en el expediente 2904/2011, la Unidad de acceso a la información Pública de la DINAMIGE dio cuenta de que en el expediente cuyo acceso se peticionaba existía la resolución 122/13 del 15­5­2013 por la que se declaraba confidencial la totalidad de la información contenida en el mismo y relativa a informes técnicos presentados por la Minera Aratirí SA. La Asesoría Jurídica del MIEM concluyó que no procedía acceder a la petición. Se proyectó la resolución con la conformidad con la Asesoría Jurídica y fue remitida al Sr. Ministro para su firma. El actor el día 28­7­2014 tomó vista del dictamen de la Asesoría Jurídica del MIEM, por el que, se le ponía en conocimiento de que la información a la que solicitaba tener acceso había sido declarada confidencial IUE: Pág. 5 y a sabiendas de ello, lo solicitó por otra vía ante la AGESIC el 10­9­2014. La resolución Nro 122/13 es ajustada a derecho, ya que da cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 123 y sgtes del Decreto 500/91 en cuanto a la debida motivación del acto. La Ley 19.126 es posterior al dictado de la resolución por DINAMIGE, por lo que, no resulta aplicable el art. 26 del cuerpo normativo citado. Notificado de dicha resolución, el actor con fecha 28­7­2014 no interpuso contra la misma ningún recurso administrativo. La resolución dictada en legal forma clasificó la información como confidencial. No puede el Poder Judicial invadir la esfera de competencia de un Órgano Administrativo porque ello viola la separación de poderes. No debe confundirse la competencia para declarar la confidencialidad de determinada información con la competencia para denegar la solicitud de acceso. El hecho de que no se haya dictado resolución sobre la petición del actor en vía administrativa carece de trascendencia, pues lo que importa es que la información fue previamente y en legal forma declarada confidencial, lo que impide el acceso por terceros. La Administración, desplegó una actitud positiva, ya que, pronta y oportunamente, solicitó información a DINAMIGE a fin de resolver la petición del actor, y agregada que fue la Resolución que le impedía hacerlo, le IUE: Pág. 6 dio vista, con informe letrado en el que se consignaba la imposibilidad de acceder a su petición. Claramente, la Administración actuó en forma diligente y responsable, conforme a lo dispuesto en la Ley 18.381, que imposibilita autorizar el acceso de información declarada confidencial, máxime como en la especie, en que la información proviene de terceros. Solicita la citación a la Minera Aratirí SA porque la información si bien la posee la demandada fue brindada por dicha empresa. Ofrece prueba y solicita se noticie al tercero y se desestime la pretensión con costas y costos. CUARTO. En la audiencia cumplida se fijó el objeto del proceso y de la prueba, y se ordenó el diligenciamiento de la prueba ofrecida (agregación de prueba documental presentada), constando que por resolución firme SEI 0110­000068/2014 se desestimó la solicitud de citación de tercero "Minera Aratirí SA". Acto seguido alegaron las partes por su orden, citándose a audiencia de lectura de sentencia a realizarse el día de la fecha. CONSIDERANDO: FUNDAMENTOS DE DERECHO Y ANALISIS DE LA PRUEBA. PRIMERO. Determinado el del proceso en los términos descritos a fs. 46 ( “…Determinar si corresponde ordenar a la parte demandada MIEM a que IUE: Pág. 7 brinde acceso al expediente Nro. 2904/2011 relativo a la Minera Aratirí sobre el Proyecto Valentines de Extracción y Beneficiamiento de Mineral de Hierro en los Departamentos de Durazno, Florida, Treinta y Tres, Lavalleja y Rocha de acuerdo con la argumentación desarrollada en la demanda... Es objeto también la fundabilidad de la controversia que deduce la demandada en audiencia...”) corresponde en definitiva establecer la procedencia de la especial acción prevista en la ley 18.381 sobre acceso a la información pública. El art. 1 de la ley referida expresa; “La presente ley tiene por objeto promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea o no estatal, y garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública.” Como ya se ha sostenido por ésta Sede en precedentes pronunciamientos referidos a la temática que nos ocupa, la ley citada consagra el denominado Habeas data “impropio” sobre cuya conceptualización se ha establecido; “....como consecuencia y desprendimiento del derecho a la información propio del Estado de Derecho, emerge hoy con plena autonomía el derecho de acceso a la información pública… por medio de este derecho se canaliza el control de IUE: Pág. 8 la actividad administrativa permitiendo el pleno ejercicio de la soberanía del pueblo sobre sus mandatarios y que, consecuentemente, la omisión o negativa de la Administración a proporcionar la información requerida fuerza al interesado a acudir ante los tribunales para demandar el cumplimiento de ese deber de la administración....”(Cfme. “LA REGULACION PROCESAL DEL HABEAS DATA” BRUNO GAIERO e IGNACIO SOBA. EDITORIAL BdeF págs. 47 y sgtes). Indudablemente el acceso a la información pública es un derecho humano fundamental de expreso reconocimiento por la legislación nacional y por el sistema internacional de derechos humanos como se verá, que debe ser objeto de especial tutela cuando su limitación por razones excepcionales, no se encuentra debidamente justificada. Acertadamente expresó el T.A.C 1er turno en sentencia 125/2011; sobre el derecho a acceder a la información pública que es un “…derecho que debe entenderse de rango constitucional por derivar de la forma republicana de gobierno (Constitución art. 72) y que tiene como finalidad optimizar la transparencia de la gestión de los asuntos públicos…Como criterio interpretativo importa consignar que, de acuerdo con la regulación legal, toda persona tiene derecho a acceder a la información de que dispongan los IUE: Pág. 9 organismos públicos a menos que se trate de información secreta, confidencial o reservada, excepciones que son de interpretación estricta…”. Los principios que convocan el acceso a la información pública, son descritos por CARLOS DELPIAZZO quien refiere a la publicidad del obrar administrativo, la transparencia en el actuar de la Administración y la participación del ciudadano en la actividad pública (cfme. “PROTECCION DE DATOS PERSONALES Y ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA” DR. CARLOS DELPIAZZO (COORDINADOR) EDICION F.C.U págs. 17 y sgtes). PABLO SCHIAVI citando los principios fundamentales sobre acceso a la información pública desarrollados por el COMITÉ JURIDICO INTERAMERICANO expresa que; “… Toda información es accesible en principio. El acceso a la información es un derecho humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de órganos públicos, sujeto solo a un régimen limitado de excepciones, acordes con una sociedad democrática y proporcionales al interés que los justifica. Los Estados deben asegurar el respeto al derecho de acceso a la información…El derecho de acceso a la información se refiere a toda información significante, cuya definición debe ser ampliada, incluyendo toda la que es controlada y IUE: Pág. 10 archivada en cualquier formato o medio…”(Cfme. “ EL CONTROL DEL ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA Y DE LA PROTECCION DE DATOS PERSONALES EN URUGUAY”. UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO, págs. 38 y sgtes). Los arts. 4 a 12 del decreto reglamentario 232/2010 describen los principios vinculados al acceso a la información pública, indicando; “ Principio de libertad de información. Toda persona tiene derecho de acceder a la información que obre en posesión de los sujetos obligados con la única excepción de aquella clasificada como información reservada, confidencial y secreta de acuerdo a lo establecido en las leyes especiales a tales efectos… Principio de transparencia. Toda la información en poder de los sujetos obligados se entiende pública siempre que no esté sujeta a las excepciones establecidas en los artículos 8º, 9º y 10 de la Ley que se reglamenta….­ Principio de máxima publicidad. Los sujetos obligados deben proporcionar la información de la forma más amplia posible estando excluida sólo aquella sujeta a las excepciones señaladas en los artículos 8º, 9º y 10 de la Ley que se reglamenta….Principio de divisibilidad. Si un documento contiene información que pueda ser conocida e información que debe denegarse en IUE: Pág. 11 virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda… Principio de ausencia de ritualismos. En los procedimientos establecidos para el acceso a la información pública se eliminarán las exigencias y ritualismos que pudieren ser un impedimento para el ejercicio del derecho consagrado por la Ley que se reglamenta…..­Principio de no discriminación. Los sujetos obligados deberán entregar la información a quien lo solicite, sin discriminación de tipo alguno sea en razón del carácter o nacionalidad del solicitante…Principio de oportunidad. Los sujetos obligados deberán entregar la respuesta acorde a la solicitud que se hubiera efectuado en tiempo y forma, dando cumplimiento a los plazos establecidos en la Ley y en el presente reglamento…Principio de responsabilidad. Los sujetos obligados serán pasibles de responsabilidad y de las sanciones que pudieren corresponder en caso de no cumplir las obligaciones establecidas por la Ley Nº 18.381, de 17 de octubre de 2008…Principio de gratuidad. El acceso a la información pública es gratuito, sin perjuicio de lo establecido por el artículo 17 inc. 2º de la Ley que se reglamenta…”. En cuanto a la legitimación activa, el art. 3 de la ley 18.381 expresa; “El acceso a la información pública es un derecho de todas las personas, sin IUE: Pág. 12 discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante, y que se ejerce sin necesidad de justificar las razones por las que se solicita la información”. SEGUNDO. Teniendo presente las puntualizaciones efectuadas debe considerarse que el art. 2 de la ley 18.381 sobre acceso a la información pública establece que: “ Se considera información pública toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos establecidos por ley, así como las informaciones reservadas o confidenciales”. A su turno, el art. 8 y sgtes fija las excepciones al acceso a la información pública relativa a la información secreta determinada por la ley, información reservada (art.9) e información confidencial (art. 10). La información reservada abarca por imperio legal; “aquella cuya difusión pueda: A) Comprometer la seguridad pública o la defensa nacional, B) Menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, incluida aquella información que otros estados u organismos internacionales entreguen con carácter de reservado al Estado uruguayo C) Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país, D) Poner en riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud de cualquier IUE: Pág. 13 persona, E) Suponer una pérdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o pueda dañar su proceso de producción, F) Desproteger descubrimientos científicos, tecnológicos o culturales desarrollados o en poder de los sujetos obligados..”. La ley 19.178 agregó el lit G al art. 9 incluyendo la información que pueda "...Afectar la provisión libre y franca de asesoramientos, opiniones o recomendaciones que formen parte del proceso deliberativo de los sujetos obligados, hasta que sea adoptada la decisión respectiva, la cual deberá estar documentada...". Al tipificar la información confidencial el art. 10 específicamente indica que es; “....Aquella entregada en tal carácter a los sujetos obligados, siempre que: A) Refiera al patrimonio de la persona. B) Comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor. C) Esté amparada por una cláusula contractual de confidencialidad. II) Los datos personales que requieran previo consentimiento informado. Tendrán el mismo carácter los documentos o secciones de documentos que contengan estos datos....”. AUGUSTO DURAN MARTINEZ enseña sobre el particular; “...Como se ha IUE: Pág. 14 dicho, hay información que aún siendo pública ­por ser producida u obtenida o estar en poder o bajo control de un organismo público – no es objeto del derecho de acceso regulado por esta ley. Estos casos excepcionales son aquellas informaciones consideradas secretas por la ley y las que esta ley defina como de carácter reservado y confidencial...”( Cfme. “DERECHO A LA PROTECCION DE DATOS PERSONALES Y AL ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA” EDITORIAL AMF págs. 104 y sgtes). El fundamento de las excepciones legales se ubica en la propia noción moderna del Estado de Derecho, donde las facultades de actuación de la Administración se encuentran específicamente regladas. JAIME ARAUJO RENTERIA ha señalado al respecto que: “...El Estado de derecho parte del supuesto de que la libertad del individuo es en principio ilimitada. Como consecuencia de ello, el individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que en principio son limitadas. Al individuo, al ciudadano, lo que no le está expresamente prohibido, le está permitido. Al funcionario público, lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. Al particular le basta con saber que su conducta no está prohibida IUE: Pág. 15 para que pueda realizarla; en cambio, al gobernante no le sirve este mismo argumento. Para que él pueda actuar, necesita mostrar la norma que lo faculte para actuar; si esa norma no existe, para él está prohibida esa actuación...la autoridad sólo puede hacer lo que el orden jurídico le autoriza a realizar...”(Cfme. “LOS METODOS JUDICIALES DE PONDERACION Y COEXISTENCIA ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES. CRITICA.” en ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATIONAMERICANO 2006, Págs. 853 y sgtes). En tal sentido, el decreto reglamentario 232/2010 establece claramente los parámetros dentro de los cuales la información puede catalogarse como información reservada o confidencial. El art. 20 del decreto citado indica; “La documentación clasificada como información reservada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º de la Ley que se reglamenta, deberá tener incluida una leyenda indicativa de su carácter reservado, la fecha de su clasificación, su fundamento legal, el período de reserva y la firma de la autoridad correspondiente”. Asimismo se prevé que el establecimiento de la reserva debe realizarse por resolución fundada de la autoridad administrativa (art. 21) y que el listado de la información reservada debe remitirse a la UNIDAD DE IUE: Pág. 16 ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA en las condiciones establecidas por la norma (art.22). Agrega además el art. 25; “Prueba de daño.­ La información podrá clasificarse como reservada, siempre que en la resolución de la autoridad responsable, debidamente fundada y motivada, se demuestre la existencia de elementos objetivos que permitan determinar la expectativa razonable de un daño al interés público protegido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º de la Ley que se reglamenta”. Sobre la información confidencial el decreto expresa en el art. 31; “Los titulares de los sujetos obligados deberán adoptar las medidas necesarias tendientes a otorgar seguridad en el acceso a los documentos o expedientes clasificados como confidenciales. Para que la información pueda ser clasificada como confidencial, se requerirá resolución fundada de la autoridad administrativa competente, tanto en el momento en que se genera el documento o expediente como en el momento en que se recibe la solicitud de acceso a la información, en el caso que no se hubiera clasificado previamente. La documentación clasificada como información confidencial deberá tener incorporada una leyenda indicativa de su carácter confidencial, la fecha de su clasificación, su fundamento legal y la firma de la autoridad correspondiente. IUE: Pág. 17 TERCERO. Con relación a la procedencia de la pretensión deducida al amparo de la ley 18.381, se estima que la aplicación de la normativa sustancial, en sus aspectos de forma y fondo, permite hacer lugar a la demanda en el grado. En el caso de autos, se requiere acceso a la información pública contenida en expediente No. 2904/2011 de la MINERA ARATIRI sobre el “Proyecto Valentines de Extracción y Beneficiamiento de Mineral de Hierro”, localizado en los Departamentos de Durazno, Florida, Treinta y Tres, Lavalleja y Rocha. De autos surge que la parte actora requirió la información objeto de la presente acción en vía administrativa con fecha 30­6­2014 (fs.2 y 27), lo que dio mérito a la formación del expediente administrativo Nro. 91/2014, más precisamente 2014­8­7­0000091 (fs. 28 y sgtes). Se encuentra admitido que la parte demandada no se expidió – accediendo al pedido o rechazándolo ­ dentro del término legal conferido a tal efecto, de acuerdo con la ley de acceso a la información pública (art.18). Ese hecho es específicamente reconocido por la accionada al contestarse la demanda (fs.63), aclarando dicha parte a solicitud de la Sede al alegar de bien probado que; “…No existe resolución como surge del expediente 91/2014, lo que sí surge del mismo es toda la IUE: Pág. 18 tramitación de la solicitud e incluso el proyecto de resolución que pasó a la firma del Sr. Ministro que no está firmada, no hay acto…”(fs.74). Pues bien, no puede considerarse como un hecho jurídicamente indiferente o irrelevante que la demandada no se haya expedido mediante acto administrativo, admitiendo o rechazando la solicitud de acceso a la información pública requerida, aunque haya “proyectado” pronunciarse como surge de fs.54­55, pues ello implica desconocer la clara consecuencia, legamente prevista, que tiene la omisión de una respuesta a la solicitud administrativa de acceso a la información pública. El art. 18 de la ley 18.381 indica en forma diáfana: “El organismo requerido sólo podrá negar la expedición de la información solicitada mediante resolución motivada del jerarca del organismo que señale su carácter reservado o confidencial, indicando las disposiciones legales en que se funde. Vencido el plazo de veinte días hábiles desde la presentación de la solicitud, si no ha mediado prórroga o vencida la misma sin que exista resolución expresa notificada al interesado, éste podrá acceder a la información respectiva, considerándose falta grave la negativa de cualquier funcionario a proveérsela, de conformidad con las previsiones de la Ley No. 17.060 de 23 de diciembre IUE: Pág. 19 de 1998, y del artículo 31 de la presente ley”. Como se desprende de la norma citada y sin mayores esfuerzos interpretativos puede concluirse que, si no existe resolución que se pronuncie sobre la solicitud de acceso a la información pública, la demandada se ubica en una situación jurídica de “deber” brindar la información requerida, lo que fundamenta el amparo de la acción dinamizada. Porque el art. 18 de la ley 18.381 no habilita a tomar en cuenta las excepciones legales relativas a la confidencialidad, reserva o secreto cuando opera efectivamente el “silencio positivo” legalmente previsto. Sobre instituto del “Silencio Positivo” resultante del art. 18 de la ley 18.381, el T.A.C de 3er turno en sentencia 354/2011 del 22­11­2011 expresó en interpretación que se considera ajustada a derecho; “…ha de relevar el Tribunal una circunstancia que reduce en forma decisiva, las posibilidades de defensa y análisis de la obligación –rectius: deber – de brindar la información por parte de la Administración demandada. En efecto, establece la ley 18.381 en su artículo 18 que “ vencido el plazo de veinte días hábiles desde la presentación de la solicitud, si no ha mediado prórroga o vencida la misma sin que exista resolución expresa notificada al interesado, éste podrá acceder a la información respectiva…”…Dice la norma que el interesado “podrá IUE: Pág. 20 acceder”, lo que unido al acápite mencionado (silencio positivo), lleva a concluir que la ausencia de resolución expresa, a diferencia de lo consignado en la Constitución de la República en relación a la petición administrativa común, supone que se accede – no se deniega­ la petición. Y la acción – de corte jurisdiccional – prevista en el art. 23 – ausencia de expedición dentro de los plazos administrativos – estará acotada a un control muy diverso del que procede cuando existe negativa expresa. En esa dirección ha de verse que el ordenamiento jurídico hace prevalecer el derecho a la información por sobre la morosidad de la Administración en pronunciarse, en aplicación de una especie de “regla de admisión” similar a la establecida en el orden procesal cuando no hay efectiva contradicción (V. gr. Arts. 130,339 y 340 CGP). De allí que sea trasladable al sub judice los límites previstos en aquél instituto, y que en lo relevante, es de establecer que se sitúan en el sector indisponible del objeto de decisión que no son otra cosa que los presupuestos procesales para un válido y eficaz pronunciamiento. Entonces, en un panorama como el de autos, en el que, frente a la solicitud de información la Administración requerida no se pronuncia dentro del plazo legalmente establecido – ni después a través de su jerarca – sino simplemente contesta la demanda en sede IUE: Pág. 21 jurisdiccional habilitada por los arts. 22 y 23 de la ley 18.381, lo único que puede el órgano jurisdiccional analizar es la existencia de los presupuestos de la acción; pues en lo demás, rige una regla establecida por la propia ley que otorga al silencio de la Administración la consecuencia de situarla en posición de deber de brindar la información solicitada…”. Y en el entendido que la consecuencia legal prevista en el art. 18 (“silencio positivo”) implica una “admisión” del mérito de la solicitud de información pública es procedente amparar la acción impetrada. Si no ha existido acto administrativo que rechace la solicitud de acceso a la información pública, no puede haber dos interpretaciones sobre la aplicación en el caso del instituto del “silencio positivo”, lo que determina en consecuencia el progreso de la acción. No obstante ello, la parte demandada MIEM ejerce su derecho defensa basándose en que por resolución No. 122/13 del 15­5­2013 la DIRECCION NACIONAL DE MINERIA Y GEOLOGIA se resolvió declarar “…confidencial la totalidad de la información contenida…relativa a los informes técnicos presentado por MINERA ARATIRI S.A…”( fs. 36). Dicha resolución, como surge del VISTO fue adoptada ante solicitudes de “…MINERA ARATIRI S.A…”, indicándose en el RESULTANDO, “…que toda la documentación IUE: Pág. 22 aportada contiene información del patrimonio, hechos o actos de carácter económico, contables, jurídicos y administrativos de MINERA ARATIRI S.A que pudieran resultar útiles para un competidor…”. Empero, en la parte dispositiva de la resolución sólo se declara confidencial la información relativa a “…informes técnicos presentados por MINERA ARATIRI S.A…” sin especificarse qué tipo de informes técnicos serían y sus respectivas temáticas, desconociéndose si comprende informes de repercusión ambiental de notorio interés general y de necesaria difusión pública como resulta de la normativa sustancial nacional e internacional que más adelante se relacionará. No puede limitarse el acceso a la información pública en términos genéricos o vagos sino que debe especificarse claramente aquellos tópicos que justificadamente se entienden “confidenciales”. Téngase presente que la ley 19.126 sobre Minería de Gran Porte publicada en el Diario Oficial el 25­9­2013, es decir, posteriormente al dictado de la resolución de DINAMIGE 122/2013 del 15­5­2013, pero anterior al pedido de acceso a la información pública realizada por el actor el 30­6­2014 (fs.2), claramente en su art. 26 inciso final establece; “…. En ningún caso podrá ser considerada de carácter confidencial o reservada la información relacionada a IUE: Pág. 23 los aspectos ambientales del proyecto….” (destacado de la presente). Pero además, en autos se advierte el incumplimiento de lo previsto por el decreto 232/2010 con relación a la clasificación de la información como confidencial. De la resolución 122/2013 (fs. 36) emerge que la declaración de confidencialidad, como se indicó, se realizó en mérito a “…solicitudes efectuadas por MINERA ARATIRI S.A…”(fs. 36) y no consta en estas actuaciones que se hubiere cumplido con lo dispuesto por el art. 31 del citado decreto que establece; “…Cuando los particulares entreguen a los sujetos obligados información confidencial, deberán señalar los documentos o secciones en los que se contenga tal información. También deberán presentar un “resumen no confidencial” breve y conciso. En caso que, la naturaleza de la información impida elaborarlo, se explicitará tal imposibilidad ante la autoridad competente”. No surge de autos que se hubiere presentado un “resumen no confidencial” cuya presentación es obligatoria en caso de tratarse de información confidencial, y tampoco emerge de autos que se hiciera la salvedad relativa a la imposibilidad de su presentación. Las causales legales de exclusión de acceso a la información pública en tanto son excepciones de interpretación estricta (art.8), deben emanar de la ley o de IUE: Pág. 24 la voluntad del órgano requerido, que en el caso, no se expidió dentro de los plazos legales habilitantes a tal efecto como ya se señaló. Esa circunstancia de orden formal tiene decisiva incidencia sobre el progreso de la acción en el grado. En otro orden, es del caso destacar también que la parte demandada afirma al contestar la demanda que notificado el actor de la resolución del 15­5­2013 (122/2013), no interpuso contra la misma ningún recurso administrativo (fs. 62). El razonamiento no es de recibo pues según emerge de fs. 44 al actor se lo notificó de una "vista" del expediente 91/14, vista requerida en informe de Asesoría Jurídica de fs. 37. No se lo notificó al accionante de ninguna resolución por lo cual, mal puede exigirse, para controvertir la procedencia de la acción del acceso a la información pública, el agotamiento de la vía administrativa. La interposición de los recursos administrativos no es un presupuesto de admisibilidad para el ejercicio de la acción al acceso de la infomación pública pues la ley no lo exige (arts. 22 y sgtes de la ley 18.381). No se comparte lo esgrimido por la demandada cuando al contestar la demanda sostiene que la existencia de una sentencia que la condene a suministrar la información requerida, supondría vulnerar el principio de IUE: Pág. 25 Separación de Poderes. Y ello no es así, desde que lo ordenado en el presente es exclusivo ejercicio de función jurisdiccional sin vulneración de competencias exclusivas y excluyentes de la accionada, sino que se le impone cumplir, en proceso judicial con todas las garantías inherentes a la estructura procesal en trámite, con una norma (art. 18 de la ley 18.381) que la demandada ha desconocido, sin perjuicio de la argumentación que a continuación se desarrolla y refuerza la conclusión a que arriba la presente. Porque es claro que un Juez cuando ordena al Estado a que haga o deje de hacer algo – en el caso a brindar información pública – no realiza una interferencia injustificada en la esfera de competencia del mismo, y en la situación en análisis, no se sustituye la voluntad del órgano accionado, simplemente se ejerce función jurisdiccional ante un conflicto intersubjetivo de intereses en aras de la protección de derecho humano fundamental relativo al acceso a la información pública, porque así corresponde conforme con las resultancias de autos y normativa aplicable, derecho que la autoridad desconoce sin motivo jurídicamente válido ni eficaz para hacerlo. Y ello en función de una clara norma legal que lo establece en el marco de un procedimiento donde la propia ley determina la intervención del Poder Judicial. La decisión que se adopta no IUE: Pág. 26 invade la esfera de competencia de otro órgano, sino que su única finalidad es, en cumplimiento de lo previsto por la ley 18.381, tutelar un derecho humano fundamental de acceso a la información pública cuando no son aplicables las causales de excepción de interpretación estricta. En el punto no se trata de consagrar un activismo judicial inmotivado o postular un “gobierno de los jueces” sino desplegar el estricto cometido jurisdiccional de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 5 y 6 de la ley 15.750; “…Los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que, según la ley, deban o puedan proceder de oficio. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por razón de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes…Es jurisdicción de los tribunales la potestad pública que tiene de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada…”. Como sostuvo el constituyente de 1830 JOSE ELLAURI, “ El Poder Judicial, constituido con amplia independencia, bastará para asegurarnos que no serán en lo sucesivo los hombres quienes nos juzguen, sino las leyes” (cita en REVISTA JUDICATURA No. 10 vol II pág. 254). CUARTO. Por otro lado, la aplicación de la normativa constitucional y legal IUE: Pág. 27 de tutela de los derechos humanos en general y del derecho al acceso a la información pública en particular coadyuva al amparo de la demanda impetrada. Si bien nuestra Constitución carece de una norma expresa sobre el acceso a la información pública en general y en especial de la ambiental, a diferencia de lo que sucede en la región (por ejemplo en Argentina el art.41 de la Constitución respectiva establece “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”, y en BRASIL el art. 5 Num. XXXIII de la Constitución de la República Federativa afirma “…todos tienen derecho a recibir de los órganos públicos informaciones de su interés particular, o de interés colectivo o general, que serán facilitados en el plazo señalado en la ley, bajo pena de responsabilidad, salvo aquellas cuyo secreto sea imprescindible IUE: Pág. 28 para la seguridad de la sociedad y del Estado;…”); el bloque constitucional de protección al medio ambiente resultante de los arts. 7, 47, 72 y 332 de la Carta, fundamenta el acceso a la información pública pretendida, de donde surge implícitamente que la regla siempre es habilitar el acceso a la información y la excepción restringirla. Porque el acceso a la información pública en definitiva no solo remarca la importancia de los principios de publicidad y transparencia en el obrar de la Administración, sino que constituye asimismo un instrumento que alienta e impulsa la participación democrática inmanente al Estado de Derecho. Al respecto diversas normas legales internacionales y nacionales tutelan el derecho humano fundamental de acceso a la información pública en general y especialmente en materia ambiental. El art. 19 de la DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10­12­1948 indica, “…Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. IUE: Pág. 29 Por su parte el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS ratificado en el país por la ley 13.751 expresa en el art.19, “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” El art. 13 de la ley 15.737 que aprueba la CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (“PACTO SAN JOSE DE COSTA RICA”) expresa; “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por IUE: Pág. 30 cualquier otro procedimiento de su elección”. Adicionalmente, el principio 10 de la DECLARACION DE RIO SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo y que se incorpora a nuestro sistema normativo mediante las leyes 17.712 que aprueba el ACUERDO MARCO SOBRE MEDIO AMBIENTE EN EL MERCOSUR y la ley 18.372 que aprueba el PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO SOBRE MEDIO AMBIENTE EN EL MERCOSUR EN MATERIA DE COOPERACION Y ASISTENCIA EN EMERGENCIAS AMBIENTALES; establece; “…El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y IUE: Pág. 31 administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. La ley 17.283 sobre PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE en su art.6 literal F) expresa que es un principio de política ambiental que: “La gestión ambiental debe basarse en un adecuado manejo de la información ambiental, con la finalidad de asegurar su disponibilidad y accesibilidad por parte de cualquier interesado” y que constituye un instrumento de gestión ambiental “…La información ambiental y la sensibilización, educación y capacitación ambiental….” (art. 7 literal C). El art. 6 lit. D) de la ley 18.308 sobre ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y DESARROLLO SUSTENTABLE indica que constituye uno de los derechos territoriales de las personas el hecho de que ; “…Toda persona tendrá derecho al acceso a la información sobre el territorio que posean las instituciones públicas….”. La COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en el año 2000 aprobó la DECLARACION SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESION que en el Principio 4º. establece: “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a IUE: Pág. 32 garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”. Recientemente la ley 19.126 sobre ACTIVIDAD MINERA DE GRAN PORTE expresamente consagra el principio de acceso a la información pública relativo a las cuestiones ambientales que involucren los proyectos vinculados a aquella. En su art. 26 indica; “El titular del proyecto de Minería de Gran Porte podrá solicitar al Poder Ejecutivo, respecto a la información que ponga en conocimiento de este, la declaración de carácter reservado o confidencial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley No. 16.466 de 19 de enero de 1994, y en los artículos 8º, 9º y 10 de la Ley No. 18.381, de 17 de octubre de 2008. El Ministerio de Industria, Energía y Minería, en acuerdo con el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, y en función de sus competencias respectivas, resolverá sobre la pertinencia de considerar dichos datos de carácter reservado o confidencial bajo resolución fundada. Aquellos datos que así se consideren se deberán presentar en documento separado. En ningún caso podrá ser considerada de carácter IUE: Pág. 33 confidencial o reservada la información relacionada a los aspectos ambientales del proyecto.” Y en los arts. 67 y 68 consagra los principios de transparencia, difusión y participación; “…El Poder Ejecutivo promoverá que el Estado uruguayo integre organizaciones internacionales que apliquen herramientas de medición de transparencia en relación a la gestión de los fondos soberanos de inversión y en las prácticas de información, fomentando el logro de los mayores estándares por ellas establecidos. El Poder Ejecutivo dispondrá la contratación de una auditoría anual a efectos de evaluar el sistema de información del Fondo Soberano Intergeneracional de Inversión… El Poder Ejecutivo promoverá el ejercicio del derecho a la información y su transparencia, así como la participación de los ciudadanos, entre otras formas, mediante la creación de una Comisión de Seguimiento asociada a todo proyecto de Minería de Gran Porte durante todo el ciclo de vida del proyecto. La Comisión de Seguimiento será de amplia participación y estará integrada por representantes de la comunidad, del Gobierno Nacional, Departamental y Municipal, constituirá un ámbito de participación y recibirá información económica relevante y no confidencial, así como información ambiental relevante. Dicha información será proporcionada por parte del IUE: Pág. 34 Estado y del titular del proyecto de Minería de Gran Porte, en relación a las actividades, impacto y desempeño del emprendimiento….”.­ En el marco de la jurisprudencia de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, ésta Sede ha citado en pronunciamientos anteriores, la relevancia de la sentencia emitida en el caso “CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE “ del 19­9­2006 donde expresó el citado órgano; “….La jurisprudencia del Tribunal ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención, a través de la descripción de sus dimensiones individual y social, de las cuales ha desprendido una serie de derechos que se encuentran protegidos en dicho artículo. En este sentido la Corte ha establecido que, de acuerdo a la protección que otorga la Convención Americana, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. Al igual que la Convención Americana, otros instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen un derecho IUE: Pág. 35 positivo a buscar y a recibir información. En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del IUE: Pág. 36 derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea. Al respecto, es importante destacar que existe un consenso regional de los Estados que integran la Organización de los Estados Americanos (en adelante “la OEA”) sobre la importancia del acceso a la información pública y la necesidad de su protección….” Dicho derecho ha sido objeto de resoluciones específicas emitidas por la Asamblea General de la OEA. En la última Resolución de 3 de junio de 2006 la Asamblea General de la OEA “instó a los Estados a que respeten y hagan respetar el acceso a la información pública a todas las personas y a promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva… el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través IUE: Pág. 37 del control social que se puede ejercer con dicho acceso. El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad…” (Cfme. http://www.corteidh.or.cr). Por lo expuesto y fundado en la normativa nacional e internacional de tutela de los derechos humanos, entre los cuales se encuentra indudablemente el derecho humano fundamental de acceso a la información pública, es que se entiende procedente el accionamiento. QUINTO. No obstante la fundabilidad de la acción instaurada, existe una limitación que por imperio legal debe ser aplicada en el caso. Y esa limitación resulta del art. 15 de la ley 16.466 sobre PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE. Dicha norma expresa; “Las informaciones que puedan configurar secreto industrial o comercial del responsable del proyecto serán mantenidas IUE: Pág. 38 en reserva por la Administración”. La citada limitación implica la tutela de determinada información exclusivamente relacionada con aspectos vinculados al “secreto industrial o comercial” de la empresa respectiva, información que deberá ser objeto de reserva por parte de la Administración a los efectos de cumplir con el presente fallo. SEXTO. La conducta de las partes no amerita la imposición de especiales sanciones en el grado (art. 688 C.C). Atento a lo expresado y con fundamento en la normativa citada, FALLO: AMPARASE LA PRETENSION DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA DINAMIZADA Y EN SU MERITO, ORDENASE AL MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIA A BRINDAR AL ACTOR LA INFORMACION OBJETO DE LA PRESENTE (FS.69) EN EL PLAZO DE 15 DIAS CORRIDOS E ININTERRUMPIDOS (ART. 28 LITERAL C) DE LA LEY 18.381), CON LA LIMITACION RESULTANTE DEL CONSIDERANDO QUINTO. SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL EN EL GRADO. HONORARIOS FICTOS $U. 35.000 EN LO PERTINENTE. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, CUMPLASE Y OPORTUNAMENTE, ARCHIVESE. IUE: Pág. 39 DR. ALEJANDRO MARTÍNEZ DE LAS HERAS JUEZ LDO.CAPITAL IUE: Pág. 40
