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Revista del Centro de Investigaciones Jurídicas
de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
año 3 número 5, julio–diciembre 2010
5
Facultad Libre de Derecho de Monterrey
México, 2010
Derecho en Libertad
Año 3, No. 5, julio–diciembre 2010.
Derecho en Libertad es una publicación semestral
editada por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey,
Ave. Morones Prieto 1000 Pte., Santa Catarina, Nuevo León,
México, C.P. 66354.
Número de reserva al título en Derechos de Autor:
04 – 2008- 063020553200 – 102
Primera edición, 2010
Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista
son responsabilidad de sus autores. El hecho de su publicación
no implica que la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
se solidarice con su contenido.
DR © 2009. Facultad Libre de Derecho de Monterrey
Impreso en Graphiserv, Aldama 220 Sur, Zona Centro,
San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México, c.p. 66400.
Tiraje: 500 ejemplares
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Administración Pública y Política Pública del Tec de Monterrey, México);
Dr. Michael Núñez Torres (Facultad de Derecho y Criminología, UANL,
México); Dra. Arminda Balbuena Cisneros (Universidad de Guanajuato,
México); Lic. Sandra Ahideé Garza Cavazos; Mtro. Fernando Villarreal
Gonda; Lic. Luis González González; Dra. María de Lourdes Ayala Chapa; Lic. José Roble Flores Fernández; Mtro. Gerardo Puertas Gómez;
Lic. José Gerardo Guzmán Rodríguez; Mtro. Carlos Emilio Arenas Bátiz
(Facultad Libre de Derecho de Monterrey).
Índice
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva.
Consideraciones en relación a la procedencia de la
suspensión del acto administrativo en un caso resuelto
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Luis Darío Ángeles González
11
Las intervenciones corporales,
un análisis comparativo entre México y España
Luis Azaola Calderón
33
Consideraciones acerca de los beneficios
Segunda Vuelta Electoral
Georgina Yolanda Marcos Delgado
53
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional
Rafael Robles Scott
Agente y sujeto: reflexiones acerca de la Teoría de la Agencia
en Anthony Giddens y la de Sujeto en Alain Touraine
Gabriela Salazar
97
121
Entre el acto administrativo y la tutela
judicial efectiva
Consideraciones en relación a la procedencia de la
suspensión del acto administrativo en un caso resuelto
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Luis Darío ÁNGELES GONZÁLEZ*
Sumario:
I. Introducción II. Marco teórico de la Contradicción de Tesis 279/2010
III. Apartado argumentativo de la resolución en relación con la litis de la
Contradicción de Tesis IV. Análisis y Crítica al contenido de la ejecutoria
V. Conclusiones VI. Bibliografía
I. Introducción
Una cuestión capital del derecho administrativo contemporáneo gira en
torno a la ejecutividad de los actos administrativos, como característica
esencial de éstos, y la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales
decreten medidas cautelares sobre los mismos. La solución a esta interrogante no es pasiva. Por un lado se encuentra la necesidad de que la
autoridad administrativa lleve a cabo normalmente su actividad la cual
tiende, inherentemente, a fines de interés público; las medidas cautelares,
en cambio, buscan salvaguardar la tutela judicial efectiva como derecho
fundamental.
Sin embargo, como veremos más adelante, la tendencia doctrinal
y de algunos Tribunales en el derecho comparado, se inclina a pronunciarse a favor de una amplia tutela cautelar en favor del administrado,
suspendiendo temporalmente la efectividad del acto administrativo.
En este contexto consideramos relevante llevar a cabo el análisis y
crítica de una reciente resolución de la Segunda Sala de la Suprema Corte
*
Abogado litigante. Socio del despacho Ángeles Abogados.
12 . Derecho en Libertad
de Justicia de la Nación, dictada en fecha 6 de octubre de 2010, dentro de
la Contradicción de Tesis 279/20101.
La cuestión central a resolver consistió en determinar si es procedente que un juzgador conceda una medida cautelar2 sobre la sanción
administrativa impuesta a una persona, consistente en la inhabilitación
para que ésta participe en procedimientos de contratación pública y celebre contratos con el Estado durante un tiempo determinado. El asunto
se resolvió en el sentido de que, categóricamente, se debe negar la medida
cautelar en cualquier caso que se solicite contra dicho acto.
Consideramos relevante analizar, y criticar principalmente, la resolución en virtud de la trascendencia que dicha postura presenta en el
marco del derecho administrativo sancionador mexicano y su relación
con la tutela judicial efectiva como derecho fundamental. Es nuestra
opinión que el razonamiento medular de la ejecutoria deja de considerar
distintos elementos que influyen para resolver la litis en sentido distinto.
Pero, más importante aún, es el hecho de que la extrapolación de lo argumentado en la ejecutoria puede llevar a la efectiva indefensión de los
gobernados frente a los actos de las autoridades administrativas, lo que
consideramos una regresión en un campo trascendental como es el de
los derechos fundamentales y su efectiva tutela por parte de los órganos
del Estado, y que nos hace preguntarnos si es que en verdad en México
hemos avanzado en el respeto de los derechos y su salvaguarda a través
de los órganos jurisdiccionales.
1
La versión completa de la resolución me fue entregada físicamente por un Tribunal
Colegiado de Circuito en Materia Administrativa. Hasta el momento en que se escribe
el presente texto, diciembre de 2010, no se tiene conocimiento de que la resolución se
encuentre disponible públicamente. Adicionalmente el autor del presente texto realizó
una solicitud de acceso a información pública en noviembre de 2010 que a la fecha no ha
sido resuelta, bajo el Folio SSAI/00529110 ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
2
La ejecutoria se refiere a la “suspensión”, por ser la forma en que ésta se denomina
en la Ley de Amparo. Nosotros preferimos la terminología de “medida cautelar” para
los efectos del presente estudio toda vez que, en la terminología tradicional del Derecho
Contencioso-Administrativo, el término “suspensión” refiere a la mera paralización del
acto, frente a las “medidas cautelares” que pueden ir más allá de una mera suspensión de
los efectos del acto. Lo anterior sin dejar de considerar que la “suspensión” en el juicio de
amparo va muchas veces más allá de decretar únicamente una paralización de los actos,
al grado de considerarse, en realidad, una verdadera medida cautelar.
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 13
II. Marco teórico de la Contradicción de Tesis 279/20103
La resolución parte estructuralmente de una interpretación de los requisitos de procedencia de la suspensión de conformidad con la Ley de
Amparo4. Al respecto la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación establece lo siguiente:
1. Las Medidas Cautelares en el juicio de amparo tienen un fundamento Constitucional. Para establecer esto se parte de la fracción X, del artículo 107
Constitucional en cuanto establece que: “la procedencia de la suspensión
de los actos reclamados requiere considerar la naturaleza de la violación
alegada, la dificultad de reparación de los daños y perjuicios que pueda
sufrir el quejoso con la ejecución, los que en la medida origine a terceros
y el interés público.”
2. La suspensión tiene naturaleza de medida cautelar, institución procesal tendiente a salvaguardar la materia del juicio principal. Esto se expresa en la Contradicción de Tesis al indicar que:
… es una institución de naturaleza procesal que, como medida
cautelar, tiene por objeto mantener viva la materia del amparo, es
decir, trata de impedir que se consumen irreparablemente el acto
o los actos reclamados, y de esta manera no llegue a resultar inútil
para el quejoso la protección de la Justicia Federal que pretende,…5
3. Al considerar su otorgamiento, el juzgador debe analizar si con la medida no
se violan disposiciones de orden público o se causa un perjuicio al interés social, pues
de lo contrario se debe negar la medida. El apartado de la resolución, sobre el
cual haremos referencia más adelante, indica:
El ejercicio de la facultad que la Ley de Amparo otorga al Juez
de Distrito para decidir sobre la procedencia o no de conceder la sus3
Previamente al estudio del fondo del asunto, la resolución se avoca a determinar
si los criterios emitidos por los Tribunales Colegiados que originan la contradicción son,
en efecto, contradictorios. Consideramos que uno de los tres asuntos de origen no hace
referencia al mismo supuesto de la litis de la presente ejecutoria. El criterio indicado es
el relativo al expediente QA-XI-27/2005-164 resuelto por el Primer Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa del Primer Circuito.
4
“Artículo 124.- Fuera de los casos a que se refiere el artículo anterior, la suspensión
se decretará cuando concurran los requisitos siguientes: I.- Que la solicite el agraviado;
II.- Que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden
público. (…) III.- Que sean de difícil reparación los daños o perjuicios que se causen al
agraviado con la ejecución del acto. (…)”.
5
Página 31 de la resolución.
14 . Derecho en Libertad
pensión, implica el examen cuidadoso y detallado de las circunstancias
específicas del caso concreto y su confrontación con los objetivos que a
través de los requisitos legales exigidos para la procedencia de la medida
se pretenda lograr (…) lo anterior para evitar que la ejecución del acto
reclamado torne a éste irreparablemente consumado, destruyendo así la
materia del amparo, o bien produzca consecuencias de tan difícil reparación, que se torne nugatoria la acción consagrada constitucionalmente
para el respeto de las garantías individuales trastocadas por los actos de
autoridad al volverse imposible restituir al afectado en el goce de aquéllas,
pero ello únicamente cuando no se siga perjuicio al interés social ni se
contravengan disposiciones de orden público6.
Finalmente, se debe señalar que la resolución establece de forma
concluyente que: “se considera que el orden público y le interés social se
afectan cuando con la suspensión se priva a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiere un daño que de otra manera
no resentiría”7.
A partir de las anteriores consideraciones de procedencia de la suspensión, la resolución entra al estudio de la cuestión central.
III. Apartado argumentativo de la resolución en relación con la litis de
la Contradicción de Tesis
Como ya señalamos, la litis de la contradicción es la pregunta de si un
juez debe obsequiar la medida cautelar en contra de la inhabilitación
impuesta como sanción administrativa a una persona para que durante
un tiempo determinado no pueda participar en procedimientos de contratación convocados por el Estado o celebrar contratos con éste.
El razonamiento de la Sala para concluir que es procedente negar la
suspensión en todos los casos se sostiene sobre lo siguiente:
1. La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (en lo
sucesivo LAASSP) es una norma orden público e interés social.
Esto toda vez que desarrolla las bases y principios del artículo
134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
lo concerniente a las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de
6
7
Páginas 32 y 33 de la Contradicción de Tesis. Las cursivas son nuestras.
Página 35 de la resolución.
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 15
todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la
contratación de obra.
2. La concesión de la suspensión contravendría disposiciones de orden público.
La medida cautelar no puede oponerse a las disposiciones de la
LAASSP, toda vez que ésta tiene como fin regular y vigilar las acciones relativas a las adquisiciones y arrendamientos de bienes así como
la prestación de servicios de cualquier naturaleza llevadas a cabo por
las distintas personas que indica el propio ordenamiento, para que se
encuentren conforme a las políticas, bases y lineamientos de la misma,
administrándose los recursos públicos con eficiencia, eficacia, economía,
transparencia y honradez.
3. Igualmente el otorgamiento de la medida cautelar causaría un perjuicio al interés social, en virtud de que la sociedad está interesada en que se garantice la situación
descrita en los apartados anteriores.
Es decir, el perjuicio al interés social se actualiza en caso de otorgar
la suspensión toda vez que la sociedad tiene un interés en que se proteja
y garantice el cumplimiento de las normas que regulan el procedimiento
de adquisiciones. En otras palabras, impedirlo, mediante el otorgamiento
de la suspensión, es oponerse al interés de la sociedad.
4. La ejecución inmediata de la resolución administrativa es una cuestión de
interés general.
Se considera que con la inmediata ejecución de la inhabilitación se
pretende evitar que el Estado otorgue una licitación a favor de alguna
persona respecto de la cual existe sospecha8 sobre su falta de honradez.
8
La resolución, en nuestra opinión, utiliza de forma equívoca la palabra “sospecha”. Si
ante una mera sospecha se permitiera restringir las libertades y facultades del particular,
al impedir que participe en los procedimientos de licitación, nos encontraríamos frente
a una franca violación de los principios del derecho administrativo sancionador como
el de culpabilidad, principio de legalidad y el in dubio pro reo extendido al ámbito del
derecho administrativo. La realidad es que la existencia de una resolución que determina
la existencia de una sanción, no es una sospecha, sino ya una realidad. Cosa distinta es
el hecho de que la misma sea susceptible de controvertirse y suspenderse. En relación a
la aplicación de los principios del derecho administrativo sancionador puede verse: García
de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 10ª ed.,
España, Ed. Thomson-Civitas, 2006, Tomo II, pp. 176 y sigs.; Cassagne, Juan Carlos,
Derecho Administrativo, 9ª ed., Argentina, Ed. Abeledo Perrot, 2010, Tomo II, pp. 587 y sigs.;
González Pérez, Jesús, Procedimiento Administrativo Federal, 3ª ed., México, Ed. Porrúa, 2000.
16 . Derecho en Libertad
Este argumento se encuentra sostenido, principalmente, en lo resuelto en el Amparo en revisión 1091/2007 (en lo sucesivo el “Amparo en
Revisión”), emitido por la misma Sala y que se encuentra integrado, en
su parte medular, al razonamiento de la ejecutoria. Ésta, exponiendo el
razonamiento de la forma más concreta posible, argumenta que: a.- Las
decisiones de la autoridad administrativa son inmediatamente eficaces y
crean en una obligación de cumplimiento inmediato, con independencia
de su validez intrínseca; b.- Esto se justifica en que una característica
del acto administrativo es que goza de la presunción de legalidad y validez iuris tantum que opera hasta en tanto no se declare la invalidez del
mismo; c.- El acto administrativo se presume legítimo en la medida en
que emana de una autoridad que también lo es. Por tanto, cuando queda
evidenciado que procede de autoridad ilegítima, desaparece la base de la
presunción legal9; d.- La presunción de legalidad y validez está contenida
en el artículo 8º de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; e.La presunción de legalidad y validez del acto administrativo es la base
de sustento de su ejecutoriedad. Previsión que además es indispensable
para lograr la efectiva actividad de la autoridad administrativa; f.- De lo
anterior se concluye que tratándose de actos administrativos, dada su naturaleza no es necesario que éstos tengan el carácter de firmes para que
se puedan ejecutar; g.- La ejecución inmediata de la sanción consistente
en inhabilitación además cumple con el fin de la LAASSP, pues asegura
que las licitaciones se lleven en las mejores condiciones para el Estado,
con lo que, consecuentemente, se tutela el interés colectivo; h.- Toda vez
que en los procedimientos de contratación administrativa el particular
tiene un “simple interés económico” y la Administración Pública tiene la
9
La formulación contenida en la ejecutoria dice lo siguiente: “En efecto, el acto
administrativo se presume legítimo en la medida en que emana de una autoridad que
también lo es. Por tanto, cuando queda evidenciado que procede de autoridad ilegítima,
entonces desaparece la base de la presunción legal.”. Lo cierto es que la fórmula anterior
lleva a bastantes dudas de la validez de la proposición, pues parece referir a la mera
falta de competencia como causa de anulación del acto, siempre a posteriori, y de forma
exclusiva. Formulación más completa, y de la que consideramos parte el argumento de la
Sala, indica que: “El acto administrativo se presume legítimo en la medida en que emana
de una autoridad que lo es igualmente. Por tanto, cuando el propio aspecto externo del
acto desmienta su procedencia de una autoridad legítima desaparece el soporte mismo
de la presunción legal. Así ocurre cuando tal autoridad es manifiestamente incompetente
o cuando demuestra serlo al ordenar conductas imposibles o delictivas o al adoptar sus
decisiones con total y absoluto olvido de los procedimientos legales.”, vid: García de
Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 13ª ed.,
España, Ed. Thomson-Civitas, 2006, Tomo I, p. 584.
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 17
representación del interés público es que “esta última no puede subordinarse al primero, sino por el contrario, ese particular debe subordinarse
a la segunda.”10; i.- Finalmente, se indica que la inhabilitación temporal
tiende fundamentalmente a salvaguardar la honradez en el procedimiento
de contratación11.
De esta forma la conclusión de la Contradicción de Tesis es que
“conceder la suspensión contra la inhabilitación temporal para participar
en licitaciones o celebrar contratos públicos pueda acarrear mayores afectaciones a la sociedad que a la parte quejosa.”12
IV. Análisis y crítica al contenido de la ejecutoria
1. Regulación de la suspensión. ¿Es correcta la interpretación de los supuestos de
procedencia de la medida cautelar?
La primera cuestión a analizar en relación a esta jurisprudencia,
concierne a la premisa interpretativa de la Sala en relación con los supuestos de procedencia de la medida cautelar y verificar si es correcta.
Es decir, ¿es cierto que la medida cautelar únicamente se puede conceder
cuando no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público?
Desde nuestro punto de vista no es correcta la premisa sostenida
por la Segunda Sala.
Consideramos que lo incorrecto del razonamiento deriva de 3 posturas adoptadas por la Sala al resolver: a.- En primer término, se aparta
de las condiciones establecidas en el artículo 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y sigue en su lugar
el contenido del artículo 124 de la Ley de Amparo; b.- Posteriormente
se interpreta a la suspensión como una mera medida procesal, en lugar
de conceptualizarla como parte integrante de la tutela judicial efectiva; y
c.- Entiende, y resuelve, la cuestión a partir de conceptualizarla como un
conflicto entre el “interés social” y el “orden público” por una parte, y,
por otra, los derechos del solicitante de la medida cautelar.
El problema de ajustarse a la regulación de la suspensión en la Ley
de Amparo, desvinculándose del contenido de la Constitución se pre10
Pág. 66 de la Contradicción de Tesis 279/2010.
Pág. 67 de la Contradicción de Tesis 279/2010.
12
Págs. 68 y 69 de la Contradicción de Tesis 279/2010.
11
18 . Derecho en Libertad
senta a partir de la aparente contradicción entre el contenido del artículo
107, fracción X, de la Constitución Mexicana, y el artículo 124 de la Ley
de Amparo, toda vez que el primero de los artículos indicados refiere un
procedimiento de “armonización” de intereses considerando para ello la
naturaleza de la violación alegada, la dificultad de los daños y perjuicios
que pueda sufrir el agraviado con la ejecución, o los terceros con el otorgamiento de la suspensión, y el interés público, mientras que la ley de
amparo establece que la suspensión no se podrá otorgar cuando con la
misma se contravengan disposiciones de orden público o se contravenga
el interés social13.
Es evidente que el juzgador debe seguir la norma Constitucional14,
a partir de la cual, consideramos, se constriñe al juzgador a que lleve a
cabo una delimitación del alcance de cada uno de los derechos15 en consideración, identificando en el caso sometido a análisis cuál es la conducta
o derecho que se encuentra jurídicamente tutelado en dicho caso16.
De esta forma se supera el dogmatismo en que se encuentra inmersa
la concesión de la medida cautelar, consistente en que la misma solamente puede ser otorgada cuando no se cause perjuicio al interés social ni se
contravengan disposiciones de orden público y se arriba a una posición
más garantista que sujeta la concesión de la suspensión a las circunstancias particulares de cada caso sometido a análisis.
13
De esta contradicción habla, entre otros autores: Castro y Castro, Juventino V, La
suspensión del acto reclamado en el amparo, 7ª ed., México, Ed. Porrúa, 2006, p. 107
14
Aunque evidentes, consideramos oportuno señalar por qué es preferente la aplicación
del contenido de la norma constitucional: en principio, en virtud de la supremacía
Constitucional. Por otra parte la redacción del artículo 124 de la Ley de Amparo, en la
parte que nos interesa, data del año 1936, mientras que la redacción actual de la fracción
Constitucional referida, data de 1951. Finalmente, siguiendo una interpretación conforme
de la Ley de Amparo, se debe llegar a la conclusión de que la norma contenida en la Ley
de Amparo implica la “armonización” de los intereses, pues de entenderlo de otra forma
llevaría a la inconstitucionalidad de la norma.
15
Entendiendo, en este caso, por “derecho” cada uno de los diversos intereses que
convergen al analizar la medida cautelar, es decir, el derecho del afectado, los derechos de
terceros y el interés público como un derecho de la colectividad.
16
Nos referimos a la alternativa para resolver los “conflictos” de derechos, propuesta
en el texto de Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretación Constitucional de los Derechos
Fundamentales–Una alternativa a los Conflictos de Derechos, Argentina, Ed. La Ley, 2000.
Conforme a dichos autores la doctrina de los conflictos entre derechos fundamentales
presenta varias deficiencias desde una teoría del derecho constitucional, así como desde
la lógica. Para superar las aquéllas proponen analizar los “conflictos”, a partir de una
determinación del contenido esencial de los derechos, encontrando que los “conflictos” no
son irremediables, sino que “… caben conductas que hacen justicia al contenido razonable
de ambas libertades, protegiendo un derecho sin menoscabo del otro…”, p. 56.
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 19
Lo anterior libera principalmente de una deficiencia del sistema
cautelar en el amparo, consistente en la tasación a priori del interés social
y el orden público17 como superiores y, por lo tanto, de tutela preferente
frente a los derechos del agraviado18.
Así el otorgamiento de la medida cautelar se otorga a partir de un
análisis objetivo del caso en particular, considerando la naturaleza de la
violación alegada, los daños que se pueden causar al agraviado, así como
a los terceros y al interés público con el otorgamiento de la misma, determinando cuál de los distintos intereses se encuentra tutelado por el
derecho en dicho caso. Es decir, si la situación que analiza el juzgador
tutela el derecho del agraviado, el de los terceros, o el interés social, y,
por tanto, al resolver la medida cautelar determine cuál de ellos prevalece
en dicho momento.
Lo anterior nos lleva a la segunda consideración en relación a la postura de la Sala, consistente en que ésta deja de conceptualizar la suspensión como necesaria para asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Cabe señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, en México,
se ha entendido en el sentido de que protege: a.- Justicia pronta, como
la obligación de impartirla en los términos y plazos establecidos en ley;
b.- Justicia completa, que el asunto se resuelva atendiendo a la totalidad
de lo pretendido; c.- Justicia imparcial; y d.- Justicia gratuita19.
Como se observa en lo anterior los tribunales mexicanos han sido
omisos en pronunciarse expresamente en relación a las medidas cautelares
como parte del derecho a la tutela judicial efectiva como se ha reconoci17
Una consecuencia denunciada de la jerarquización y la ponderación como métodos
de solución de conflictos entre derechos es que invariablemente llevan a la determinación
de jerarquías entre derechos, considerando algunos derechos fundamentales, o el
interés social, entendido como bien común, con un valor superior al de otros derechos
fundamentales, lo que en la práctica lleva a que cuando una pretensión basada en uno de
estos últimos derechos se enfrente en litis con alguien que detente uno de los derechos
considerados superior en jerarquía, el primero vea siempre sucumbir su pretensión. Vid.
Serna, Pedro y Toller, Fernando, op. cit., Nota 16, pp. 25 y 26.
18
Ejemplo de ello se encuentra en el Amparo en Revisión, el que en su parte final
indica que el interés particular debe subordinarse al interés público. Vid. Supra II, 4.
19
Tesis 2ª./J. 192/2007. Visible en número de registro IUS 171257, 9ª época, 2ª Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, XXVI, Octubre de 2007, de Rubro: “Acceso a la
impartición de justicia. El artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos establece diversos principios que integran la garantía individual relativa, a
cuya observancia están obligadas las autoridades que realizan actos materialmente
jurisdiccionales.”
20 . Derecho en Libertad
do en otros países20. Sin embargo, la jurisprudencia ha sido reiterativa en
considerar que el objeto principal de la medida cautelar es lograr que una
vez dictada la sentencia del proceso principal, pueda ser cumplida. Ésta
es esencialmente la noción de la medida cautelar como parte de la tutela
judicial efectiva21, por lo que podemos decir que en México se acepta tácitamente que la suspensión forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva
Conceptualizada la medida cautelar de la forma indicada, introduce
en el análisis de los elementos a consideración la cuestión de la tutela
judicial efectiva, de forma tal que ya no se trata de resolver la cuestión
como la elección entre “simples intereses económicos” de un particular,
y el interés colectivo que pretende la autoridad administrativa, como es
argumentado por la Sala, sino resolver el caso ante la presencia de un
derecho fundamental y el posible interés público.
Queda entonces el problema derivado de entender la litis como un
conflicto entre el “interés social” y el “orden público” por una parte,
frente al derecho del solicitante de la medida cautelar por otra.
El problema de razonar de esta forma la litis del otorgamiento de la
medida cautelar, es que se arriba a la total preponderancia a priori del interés social o el orden público frente al derecho de los particulares. De forma
tal que en todos los casos en que el juzgador observe la existencia, aunque
sea presunta, de un interés social procederá a negar la medida cautelar.
Existe una necesidad, por tanto, de librar la concepción conflictual
de los conceptos anteriores. Para lograr esto es dable entender que el
concepto de interés social coincide con el de bien común, entendido
como el conjunto de condiciones que permiten que todas y cada una
de las personas y los grupos sociales puedan desenvolverse y alcanzar
su plena realización, y que uno de los medios destacables para lograr
tales condiciones, es a través de la promoción y garantía de los derechos
fundamentales22. A partir de esto se sigue una consecuencia lógica: tute20
Véase: García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, op. cit., Nota 9, pp.
525, 528, 536. En el mismo sentido García de Enterría, Eduardo, La Justicia Administrativa en
el Cambio de Siglo, 1ª ed., en la editorial, México, Ed. FUNDAp, 2003, p. 75; y Cassagne, Juan
Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Argentina,
Ed. Marcial Pons, 2009, p. 96.
21
Así lo reconoce el Tribunal Constitucional Español en Sentencia aprobada en 17 de
diciembre de 1992, con número de referencia 238/1992 y número de registro 1.445/1987. Vista
en: http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENC
IA-1992-0238 en fecha 17 de diciembre de 2010.
22
Serna, Pedro y Toller, Fernando, op. cit., Nota 16, p. 82. En el mismo sentido Góngora
Pimentel, Genaro David, La suspensión en Materia Administrativa, 9ª ed., México, Ed. Porrúa,
2005, pp. 55 y 56.
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 21
lar los derechos fundamentales, es tutelar el interés social. O, formulado
negativamente, mediante la salvaguarda de los derechos fundamentales
no se atenta contra el bien común23.
De lo anterior se desprende que no basta la existencia de un perjuicio hipotético al interés social con el otorgamiento de la medida cautelar,
sino que el juzgador debe analizar de qué forma se sirve mejor al bien
común en el caso particular: tutelando el derecho fundamental de un
individuo, o los derechos de una colectividad. Lo que significa que no
por la tutela de intereses de una mayoría de personas frente al derecho
de una persona en lo individual, se sirve necesariamente al interés social,
sino que en determinadas ocasiones la salvaguarda de los derechos fundamentales de una sola persona sirve más al interés social, que la tutela
de los derechos de una mayoría24.
Corolario de lo anterior es que se debe de considerar el interés
público que en el caso particular se afecta en caso de suspenderse la
ejecución del acto, y no el interés genérico que existe en la realización
de los actos de autoridad o la del acto per se. La doctrina expresa este
requisito al indicar que debe considerarse: “… la medida en que el interés
público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor
amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que
impone examinar el “grado” de dicho interés público…”25.
En este punto consideramos que las precisiones y comentarios hechos a la base teórica de la Contradicción de Tesis, llevan ya a una forma
distinta de resolver la litis planteada. Sin embargo consideramos importante hacer algunos comentarios en relación al fondo dilucidado en la
ejecutoria.
23
Una práctica cotidiana, reflejada de alguna forma en la jurisprudencia existente,
consiste en justificar la negativa de la suspensión argumentando que “la preservación
del orden público o del interés de la sociedad se encuentran por encima del interés de
la quejosa”, lo que es consecuencia de malentender ambos conceptos como opuestos y
colocados a ambos extremos de una balanza, cuando en al buscar la tutela de los derechos
fundamentales lo que se pretende es la realización del bien común, es decir, el interés de
la quejosa y de la sociedad no se oponen.
24
Con esto pretendemos decir que no basta usar un criterio que valore cuantitativamente
derechos afectados, sino que tienda a un análisis cualitativo.
25
González Pérez, Jesús y Vázquez Alfaro, José Luis, Derecho Procesal Administrativo
Federal, México, Ed. Porrúa, 2007, p. 425; en el mismo sentido: Tron Petit, Jean Claude,
Manual de los Incidentes en el Juicio de Amparo, 6ª ed., México, Ed. Themis, 2006, pp. 542 y
543; Cassagne, Juan Carlos, ob. cit., Nota 20, p. 340; Hernández Corchete, Juan Antonio.
“Medidas Cautelares en lo Contencioso Administrativo y Constitución Española. Una
propuesta para un debate aún abierto”, en Cuestiones del Contencioso Administrativo, Argentina,
Ed. Lexis-Nexis, 2007, pp. 177-192.
22 . Derecho en Libertad
2.- La selección del cocontratante del Estado. ¿El Orden Público y el Interés social se afectan con el otorgamiento de medidas cautelares en contra de la inhabilitación
para participar en dichos procedimientos?
Nos encontramos de acuerdo con la consideración de que la regulación del procedimiento de selección del cocontratante del Estado es
una cuestión de orden público e interés social como afirma la ejecutoria
de la Contradicción de Tesis. Existen diversas razones para sostener esta
postura, como son: el ejercicio del gasto público en el procedimiento de
licitación; relación directa entre la adquisición de bienes y la posibilidad
de que la Administración cumpla con los fines que tiene encomendados;
que aquéllos cuenten con la naturaleza de un procedimiento administrativo; etc.26 Sin embargo no por esto se debe llegar a concluir que es
improcedente otorgar medidas cautelares cuando se solicitan contra actos
derivados de dichos procedimientos.
El problema se presenta a partir de la apreciación del orden público
e interés social bajo un concepto tan amplio como el descrito en el párrafo anterior, toda vez que lo único que dicho razonamiento indica es
que la ley es de orden público e interés social de forma genérica. Desde
nuestra perspectiva esto es un error pues no existe, finalmente, ordenamiento alguno que no sea en mayor o menor medida de orden público y
tendiente a la tutela de intereses sociales. No por ello se llega a la consecuencia de declarar improcedente el otorgamiento de medidas cautelares
en contra de los actos que se fundamentan en dichas normas27.
A partir de esto consideramos que lo pertinente al momento de analizar la procedencia de la suspensión en contra de la sanción consistente
en inhabilitación para participar en los procedimientos de contratación
del Estado es encontrar primeramente qué es lo que realmente puede
considerarse de orden público e interés social en los ordenamientos que
regulan aquéllos.
26
Vid., Comadira, Julio Rodolfo, La licitación pública – Nociones, principios, cuestiones, 2ª
ed., Argentina, Ed. Lexis-Nexis, 2006.
27
En efecto no existe, desde nuestra consideración, una ley que no sea en cierta
medida de orden público y que tutele intereses sociales. Así la Ley de Expropiación,
Ley de Aguas Nacionales, Ley Federal de Competencia Económica, etc., pero ello
no implica que la totalidad de sus normas sean de orden público y tutelen intereses
sociales, ni mucho menos conllevan la improcedencia de la suspensión en contra de
actos que se fundamentan en las mismas. El mejor ejemplo de ello se encuentra en las
tesis y jurisprudencias que admiten el otorgamiento de la medida cautelar en contra del
procedimiento de expropiación.
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 23
Es nuestra opinión que el interés social regulado por la LAASSP, y
ordenamientos similares, se encuentra en asegurar al Estado la obtención
de las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, en relación a
los bienes y/o servicios por adquirir28.
Si lo anterior es cierto, entonces la garantía máxima con que cuenta
el Estado para logar la anterior finalidad se encuentra en el desarrollo
de los procedimientos de contratación, a partir de sus diversas etapas,
particularmente la de evaluación de las propuestas técnicas, en la que
las entidades y dependencias interesadas que se han constituido como
convocantes podrán verificar que los bienes y servicios que les ofrecen
los participantes cumplan cabalmente con la totalidad de las condiciones
establecidas en el pliego de condiciones.29 De esta forma si lo ofertado no
cumple con el estándar requerido por la convocante, se podrá desechar
la propuesta una vez verificado el incumplimiento. Ante la ausencia de
daño, la consecuencia que se sigue es la inexistencia de riesgo para el Estado en permitir participar en el procedimiento a cualquier persona que
pretenda hacerlo, lo que además refuerza la concurrencia a la licitación,
como principio rector de ésta.
Es decir en cada procedimiento de licitación la entidad convocante
puede analizar ampliamente si se cumplen las condiciones que permitan
lograr el objetivo de la Ley o, lo que es, aquellas que permitan al Estado
obtener las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad,
financiamiento, oportunidad, etc.
A partir de lo anterior consideramos que el interés social así como
el orden público no se ven afectados con el otorgamiento de una medida
cautelar en contra de la inhabilitación impuesta a una persona para participar en procedimientos de contratación.
Cabe entonces hacer referencia a otras consideraciones que se suman como elementos sometidos al análisis del juzgador al momento de
resolver sobre la procedencia de la medida cautelar.
A. La primera consiste en que la imposición de sanciones no es un fin en
sí mismo de la LAASSP. Lo anterior toda vez que la ejecutoria ana28
Tercer párrafo del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
29
La LAASSP denomina “Convocatoria” al documento que contiene las bases de
participación al procedimiento de licitación. Nosotros optamos por la denominación
doctrinal de “pliego de condiciones” así como “bases de participación”
24 . Derecho en Libertad
lizada parece sostener este razonamiento al vincular la inhabilitación
con al carácter de norma de orden público de dicho ordenamiento.
Esto se expresa en el entendido de que, en efecto, las sanciones
tienen distintas finalidades: prevenir futuras conductas antijurídicas,
ejemplaridad de la sanción, y, evidentemente, sancionar una conducta indebida. Sin embargo se debe de tener en claro que entre una
sanción establecida en la ley y el objetivo principal de dicho ordenamiento, se guardad distintos grados de relación. Es decir, algunas
sanciones tienden directamente a facilitar la finalidad principal de la
ley, mientras que otras se establecen respecto a otros objetivos de la
misma30.
De esta forma si el interés principal de la norma no se encuentra
en lograr la inhabilitación de personas para participar en el procedimiento de licitación, es un error centrar el razonamiento de la litis
en la Contradicción de Tesis a partir del hecho de que quien solicite
la suspensión lo sea una persona sancionada31.
B. Por otra parte, mediante la negativa de la suspensión se causa un
perjuicio efectivo y grave a la persona inhabilitada, frente a la mera
posibilidad hipotética de causar un daño a la sociedad o al Estado32,
pues la sanción puede consumarse irreparablemente33 y por lo tanto
se llega a la imposibilidad de enjuiciar la causa. Igualmente, si al
concluir el proceso impugnativo, en caso de que la resolución definitiva sea favorable al inhabilitado, difícilmente se le podrá reparar
el daño consistente en no habérsele permitido participar en distintos
30
Así puede observarse en el caso de la fracción VI del artículo 60 de la LAASSP, que
considera como supuesto de inhabilitación (sanción) aquéllos casos en que una persona
promueva inconformidades dentro del procedimiento de contratación con el propósito
de retrasar o entorpecer la contratación impugnada. Como se puede observar aquí, la
conducta sancionada no guarda relación directa con el cumplimiento del objetivo principal
de la ley que hemos venido señalando.
31
Lo que se denota al sostenerse en la ejecutoria (y el criterio jurisprudencial que
prevalece al final de la misma), que se salvaguarda el interés social al negar la suspensión
y con ello “evitando que participe en una licitación o se otorgue un contrato público a la
persona sancionada respecto de la cual existe duda sobre su honradez”.
32
Al respecto, el criterio sostenido por el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito en
Materia Administrativa del Primer Circuito que participó en la Contradicción de Tesis de
la que se deriva la ejecutoria analizada, se extiende ampliamente en estas consideraciones.
33
Se ha dicho que es un error hablar de la irreparabilidad del daño, toda vez que la
consumación de los efectos del acto se traduce en daños y perjuicios para el particular, lo
que permitiría la enjuiciabilidad de la causa aún cuando se consume “irreparablemente”
el daño. En este sentido González Pérez, Jesús y Vázquez Alfaro, José Luis, op. cit., Nota
24, p. 141.
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 25
procedimientos de contratación y su consecuencia de la pérdida de
la posibilidad de adjudicarse contrato alguno34.
C. Finalmente no debe de perderse de vista que la totalidad de los
contratos administrativos derivados de un procedimiento de contratación, en la legislación mexicana, deben de ser garantizados por el
adjudicado35. Por lo que aún en el caso de la adjudicación indebida,
la Administración Pública cuenta con una garantía de solvencia en
el cumplimiento del contrato de adquisición.
De estos últimos tres argumentos consideramos como más relevante
el elemento relacionado con la consumación irreparable de la sanción,
puesto que ésta conlleva como consecuencia necesaria la imposibilidad
de controversia judicial sobre la determinación administrativa36. Y lo anterior incide directamente con la afectación del derecho fundamental de la
tutela judicial efectiva. Por lo que, reiteramos, esta se vuelve un elemento
a considerar al momento de apreciar la procedencia de la medida cautelar.
Llegado este punto queremos resaltar la inexistencia de una contravención al orden público y de perjuicios al interés social con el otorgamiento de la medida cautelar en contra de la inhabilitación referida.
Antes bien, y bajo la óptica del propio marco teórico de la suspensión
que sostiene la Segunda Sala de la Corte, en la parte que se indica que:
“se considera que el orden público y le interés social se afectan cuando
con la suspensión se priva a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiere un daño que de otra manera no resentiría”,
cabe preguntarse de qué beneficio se le está privando a la colectividad, o
qué daño se le infiere con el otorgamiento de la suspensión, para que la
resolución desatienda una de sus premisas argumentativas, y concluya,
desvinculándose de este concepto, la improcedencia de la medida.
Lo cierto es que, como hemos visto, en el análisis de la litis no existe
un interés público en la ejecución de la sanción que se oponga al otorgamiento de la suspensión.
34
Lo anterior en el sentido de que se hace imposible acreditar el daño y el perjuicio
sufrido puesto que no se podría acreditar que, de no haberse encontrado inhabilitado,
habría participado en “N” número de licitaciones y todas ellas se habrían ganado.
35
Principalmente mediante el otorgamiento de una fianza.
36
A partir de que la Ley de Amparo y la mayoría de las leyes de lo Contencioso
Administrativo, consideran como causa de improcedencia del juicio el que el acto se
haya consumado irreparablemente, lo que, en el caso de sanciones temporales ocurre al
momento de concluirse el plazo de la sanción.
26 . Derecho en Libertad
Queda, finalmente, analizar lo relativo a la ejecutividad de los actos
administrativos, en relación a si dicha característica es obstáculo para el
otorgamiento de la suspensión.
3. La ejecutividad del acto administrativo y la posibilidad de ordenar la suspensión de éste.
En lo que toca al tema de la ejecutividad del acto administrativo y
la forma en que se trata en la Contradicción de Tesis, optamos por un
análisis en dos apartados. Primero, en relación a determinar si en efecto
guarda relación lo resuelto en el Amparo en Revisión, con la litis de la Contradicción de Tesis que se analiza; la segunda cuestión es analizar si la
ejecutividad impide la posibilidad de suspensión.
A. De conformidad con lo que se expresa en la ejecutoria, el Amparo
en Revisión resolvió el planteamiento en que se argumentaba la inconstitucionalidad de los artículos de la LAASSP que permiten a la
autoridad administrativa ejecutar inmediatamente la inhabilitación.
Se puede observar que la distinción es necesaria, toda vez que no es
lo mismo cuestionarse en relación a si el acto administrativo cuenta
con la característica de ejecutividad, sin necesidad de autorización
judicial previa, al análisis de si la ejecutividad lleva a que el acto no
sea susceptible de suspenderse.
Es claro que el acto administrativo cuenta, necesariamente, con la
característica de ejecutividad. Sin ella la Administración Pública se
vería privada del dinamismo que requiere para cumplir con su finalidad de pretender el bien común, al tener que acudir ante una autoridad distinta a homologar sus actos o solicitar autorización para
poder ejecutar sus decisiones. No cabe duda, la ejecutividad del acto
de autoridad es una necesidad de la efectividad de la administración
pública37.
Dicha característica se justifica no en la ley, como sostiene la resolución, sino en que al acto le preceda un procedimiento administrativo38. Considerar que el acto administrativo es válido por el mero
37
La doctrina acepta, con sus respectivas críticas, lo anterior. Puede verse entre otros:
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, op. cit., Nota 9, p. 516; González
Pérez, Jesús, op. cit., Nota 8, pp. 7 y 8; Parejo Alfonso, Luciano, Derecho Administrativo,
España, Ed. Ariel, 2003, p. 603.
38
Ver nota a pie de página número 9.
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 27
hecho de ser emitido por una autoridad administrativa es retroceder a un formalismo autoritario. El otorgamiento de la garantía de
defensa y debido proceso ante la autoridad sancionadora de forma
previa al acto, es lo que permea con la presunción de legalidad al
acto administrativo y la que legitima, en consecuencia, la inmediata
ejecución del acto administrativo.
Es por esta razón que es correcto el sentido de la determinación de
la Corte en el Amparo en Revisión39, pues en efecto no se contradicen
principios constitucionales mediante la autorización hecha por la ley
para que la administración ejecute sus propias resoluciones una vez
cumplidos los requisitos formales para emitir los mismos.
Sin embargo no mal entendamos las características del acto administrativo, pues la ejecutividad no se traduce en imposibilidad de
suspender, lo que nos lleva al segundo punto de este apartado.
B. La ejecutividad del acto no se opone a la posibilidad de otorgar medicas cautelares sobre la ejecución del mismo. De ser así no se podrían suspender: las sentencias de segunda instancia, las sentencias
que causan estado40, la ejecución del decreto de expropiación41, las
clausuras sobre inmuebles, el pago de contribuciones determinadas
y exigidas por la autoridad hacendaria, y muchos otros ejemplos
de actos que gozan de la característica de ejecutividad, y sobre los
cuales existe un interés en su ejecución, y no por ello se concluye la
imposibilidad de suspenderlos.
Entendidas como cualidades distintas, se comprende que la existencia de una no impide que se presente la otra. Esto es, no por gozar
de ejecutividad se impide su suspensión y no por suspenderse dejó
de contar con la característica de su ejecutividad. En este sentido se
ha dicho que las prerrogativas de autotutela de la Administración:
39
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Español en
sentencia de 17 de febrero de 1984, expresando: “la potestad de la Administración de
autoejecución de las resoluciones y actos dictados por ella se encuentra en nuestro derecho
positivo vigente legalmente reconocida y no puede considerarse que sea contraria a la
constitución…”, visto en García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, op. cit.,
Nota 9, p. 535.
40
En términos de los Códigos ordinarios, las sentencias contra las que ya no proceden
recursos causan estado al momento de emitirse. Nos referimos a los Códigos que establecen
que en el juicio de menor cuantía no procede el recurso ordinario y que por ello la
sentencia de primera instancia causa estado.
41
Aún cuando la Ley y la jurisprudencia expresan causas específicas de procedencia
de la suspensión contra la expropiación.
28 . Derecho en Libertad
…se agotan en que la Administración decide ejecutivamente sin
necesidad de acudir a los tribunales y que esa decisión se presume
conforme a derecho,… acreditada en sede de tutela cautelar, su ilegalidad, el juez debe extraer las consecuencias que sean oportunas
sin que esto suponga privar a la Administración de los privilegios
precitados42.
Ahora, en el tema específico de la ejecutoria, recordemos que la
inhabilitación como sanción contenida en la LAASSP no guarda una
relación directa e inmediata con el cumplimiento de la finalidad de la
misma, por ello la suspensión de la ejecución de dicho acto administrativo, no se opone a la ejecutividad propia de la inhabilitación, ni a la
finalidad de la norma.
V. Conclusiones43
A partir de las consideraciones aquí vertidas únicamente queremos asentar algunas reflexiones para finalizar el texto.
Lo primero, es nuestra consideración de que la resolución emitida
en la Contradicción de tesis 279/2010 es errónea, puesto que mediante el
otorgamiento de la suspensión de la inhabilitación impuesta como sanción a un particular, el juzgador emite una resolución apegada a derecho
y tendiente a la tutela de la garantía de acceso a la justicia efectiva, sin
menoscabo de las prerrogativas de la Administración Pública.
El sentido de la ejecutoria deriva de un entendimiento equívoco
de los supuestos de procedencia de la medida cautelar, así como del
objetivo principal de las leyes que regulan procedimientos de selección
del cocontratante del Estado, en el caso analizado, la LAASSP. El recto
entendimiento de este último ordenamiento lleva a concluir que su obje42
Hernández Corchete, Juan Antonio, op. cit., p. 189.
La resolución toca en su parte final la consideración de que la inhabilitación
busca tutelar la honradez en los procedimientos de licitación. Consideramos que a lo
argumentado en ese sentido es oponible, igual que en los anteriores apartados, el hecho
de que la honradez se tutela mediante el debido cumplimiento del procedimiento de
contratación más que impidiendo la concurrencia de diversos participantes a la licitación.
Igualmente, si bien no desconocemos que en el procedimiento de licitación el papel
del particular se asemeja más al de un colaborador de la administración que al de un
opositor de ésta, no se debe dejar de lado que el mandato de la “honradez” se dirige
a la Administración como principio que rige su actuación, más que a los particulares
directamente.
43
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 29
tivo principal es la obtención de las mejores condiciones disponibles en
cuanto a precio, calidad, financiamiento, etc., de los productos o servicios
por adquirir, y esta finalidad se logra mediante el cumplimiento del procedimiento de adquisición, en el debido apego al pliego de condiciones
y un análisis concienzudo de las propuestas técnicas presentadas por las
personas que ocurren a la licitación.
Entendida así la función de las bases de participación y el análisis
de las propuestas técnicas, es claro que no se afecta la finalidad de la
ley mediante la autorización para participar en dichos procedimientos a
personas que se encuentran inhabilitadas por la autoridad administrativa,
por conducto de una medida cautelar, durante el tiempo que tome promover los medios de defensa pertinentes.
La segunda reflexión pretende resaltar el peligro que representa la
extrapolación de la parte conclusiva de la ejecutoria.
De sostener el argumento de la resolución en relación a la “ejecutividad” del acto administrativo y la imposibilidad de suspenderlo debido
a la consideración de que en aquélla existe un interés general de la sociedad, corremos el riesgo de devolver a las autoridades administrativas
un poder susceptible de ser utilizado arbitrariamente ante la ausencia
de control jurisdiccional eficiente y del que, como la historia demuestra,
indefectiblemente habrá de abusar.
Si, bajo la consideración de que una gran parte de los actos administrativos se agotan con su mera emisión, y sus consecuencias concluyen en
plazos relativamente breves, frente a una impartición de justicia administrativa con amplia carga de trabajo y que por ello tarda plazos considerables en resolver los asuntos, entonces la característica de la ejecutividad
de los actos administrativos, entendida como en el sentido de la Contradicción de Tesis, nos llevará a la indefensión de los particulares que, en
muchos casos, se verán afectados por actos consumados de forma definitiva e irreparable, sin contar con la posibilidad de acudir a las instancias
jurisdiccionales que revisen la legalidad del acto emitido por la autoridad.
Guardamos la firme esperanza de que el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia, especialmente en lo que toca a este último tema,
sea rectificado. Si no, los administrados tendremos que recordar constantemente la recomendación hecha por un profesor español:
Ante el impresionante incremento de los resortes, prerrogativas y
potestades de aquellos que han logrado escalar las intrincadas cumbres del poder, ante el espectáculo de codazos y zancadillas, halagos
30 . Derecho en Libertad
y servilismos que, para lograrlo, se da en toda crisis ministerial, la
primera plegaria que el hombre humilde y sencillo debe elevar cada
mañana, no es otra que la siguiente: De la administración, líbranos,
señor44
42
González Pérez, Jesús, El administrado, 1ª ed., en la editorial, México, Ed. FUNDAp,
2003, de la 1ª ed., 1966, p. 18.
Entre el acto administrativo y la tutela judicial efectiva . 31
VI. Bibliografía
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Tribunal Constitucional Español, Sentencia aprobada en 17 de diciembre
de 1992, con número de referencia 238/1992 y número de registro 1.445/1987,
32 . Derecho en Libertad
Vista en:http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?
coleccion=tc&id=SENTENCIA-1992-0238 en fecha 17 de diciembre
de 2010.
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ed., México, Ed. Themis, 2006.
Las intervenciones corporales,
un análisis comparativo entre México y España
Luis AZAOLA CALDERÓN1
Sumario:
Presupuestos de legitimidad de las intervenciones corporales,
intervenciones corporales en particular I. Las inspecciones y los registros corporales.
II. Intervenciones corporales en sentido estricto. III. Cacheos policiales.
IV. Exámenes de alcoholemia. V. Intervenciones corporales: medidas sobre internos
en centros penitenciarios VI. El régimen de sometimiento.
VII. Presupuestos de legitimidad constitucional VIII. Bibliografía
En el artículo 1022 Constitucional, se establecen las bases para el funcionamiento del Ministerio Público Federal, atribuyéndole la función de
persecución de delitos; en el artículo 104 se establece de manera general la
competencia ante Tribunales Federales en asuntos criminales3; por último
en la fracción XXI del artículo 734 de la Carta Magna, se dan facultades al
Congreso para legislar en materia de delitos y faltas contra la federación.
Por exclusión y en términos del precepto 124 Constitucional, las legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, harán
1
Profesor Investigador del Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría
General de Justicia del Distrito Federal.
2
Artículo 102…Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución, ante
los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a él le corresponderá
solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas
que acrediten la responsabilidad de éstos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad
para que la administración de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicación de las
penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine…
3
Artículo 104. Corresponde a los tribunales de la Federación conocer:
l. De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el
cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales
celebrados por el Estado Mexicano…
4
Artículo 73. El Congreso tiene facultad: XXI Para establecer los delitos y las faltas
contra la Federación y fijar los castigos que por ellos deban imponerse.
34 . Derecho en Libertad
en el marco de los delitos y faltas distintos de aquellos que se consideran
contra la Federación.
Las atribuciones de la figura del Ministerio Público derivan de los
señalamientos expresos a que hacen referencia los artículos 21 y 102 de la
Constitución mexicana, más los que se recogen por la abundante regulación secundaria. La Ley confía al titular de la procuración de Justicia
(puede ser la Procuraduría General de la República, cuando se trate de
delitos de carácter federal o la Procuraduría de Justicia de los Estados,
cuando se trate de delitos de carácter local), en la figura del Procurador,
una característica de naturaleza procedimental, que es la persecución de
los delitos, y que se desempeña tanto en la averiguación previa, anterior
al ejercicio de la acción penal, como a través de la función procesal acusadora.
Respecto a la ejecución de forma coactiva en las intervenciones
corporales, aún cuando éstas hayan sido legítimamente adoptadas por
el Juez, al considerarlas imprescindibles para la averiguación de los hechos punibles investigados. Su realización práctica puede chocar con la
resistencia del sujeto afectado, esto, cuando se niegue a someterse a dicha
prueba, impidiendo la realización de la misma. Gimeno Sendra define
a las intervenciones corporales como “todo acto de coerción sobre el
cuerpo del imputado por el que se extraen de él determinados elementos
en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales
tendentes a averiguar el hecho punible o la participación en él del imputado”5.
El Tribunal Constitucional español parece entender que no es lícito
el uso de la fuerza para la imposición de las medidas de intervención
corporal en la investigación penal, en la Sentencia STC 37/1989 de 15 de
Febrero, otorga el amparo contra resoluciones judiciales, carente de la
motivación necesaria, que ordenaban la realización de un examen ginecológico a la imputada por un delito de aborto:
“Preservando así a la demandante frente a cualquier ejecución de la medida
aquí examinada, ejecución a la que en otro caso podría ser compelida mediante
la advertencia de las consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su
5
GIMENO SENDRA, V. (con CORTÉS DOMINGUEZ, V; MORENO CATENA,
V), Derecho Procesal Penal, Madrid, 1999, págs. 455 y ss. citado por IGLESIAS CANLE Inés,
Investigación Penal sobre el Cuerpo humano y Prueba Científica, Editorial Colex 2003, Madrid,
pág. 14.
Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España . 35
negativa o de la valoración que de ésta quepa hacer en relación con los indicios
ya existentes, pero no, claro está, en ningún caso, mediante el empleo de la fuerza
física, que sería en este supuesto degradante e incompatible con la prohibición
contenida en el Artículo 15 de la Constitución Española”
A pesar de la Doctrina Constitucional expuesta, existen otros supuestos que han sido resueltos por el Tribunal Constitucional en sentido
inverso, así a modo de ejemplo señalamos las Sentencias STC 120/1990 de
27 de Junio y STC 137/1990 de 19 de Julio, dictadas ambas en el ámbito
de ejecución penal, que declaran la legitimidad Constitucional de Resoluciones Judiciales que, de modo motivado y proporcionado, ordenaban
la alimentación de presos en huelga de hambre.
Para corroborar lo expuesto en el párrafo anterior la Sentencia STC
35/1996 de 11 de marzo, expresa que es ajustada a las exigencias constitucionales la realización coactiva de exámenes radiológicos con el fin
de averiguar si un interno de un centro penitenciario portaba objetos
peligrosos en el interior de su cuerpo, del mismo modo, el Tribunal
Constitucional entiende que no es inhumano ni degradante la extracción
de cabellos de forma coactiva ya que no implica un trato vejatorio, así la
Sentencia STC 57/1994 establecía que:
“No cabe entender que la extracción (coactiva) de cabellos de diferentes partes
de la cabeza y del pelo de las axilas a realizar por el Médico Forense para su
posterior análisis se oponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarlos
a la práctica, un trato inhumano o degradante contrario al Artículo 15 de la
Constitución Española, graves calificativos que, según Doctrina reiterada de éste
Tribunal hay que reservar para aquellos tratos que impliquen “padecimientos”
físicos o psíquicos ilícitos o infligidos de modo vejatorio para quien lo sufre”
Haciendo un análisis de las Resoluciones antes citadas se puede
entender que la postura del Tribunal Constitucional no es la de excluir
en todo caso la utilización de la fuerza física para la ejecución de las
intervenciones corporales en el proceso penal.
En la propia Doctrina existe unificación de criterios respecto a la
importancia del factor de proporcionalidad y de las cuestiones de garantías en la propia ejecución de dichas medidas, así por ejemplo para
González-Cuéllar Serrano, el problema reside en la proporcionalidad del
uso de la fuerza, de manera que su utilización será lícita siempre que
la forma de ejecución no resulte desproporcionada, atendiendo a las cir-
36 . Derecho en Libertad
cunstancias del caso6, y para Gómez Amigo7, una intervención corporal
se presenta como una diligencia imprescindible para la investigación penal, y por tanto es lícita su ejecución coactiva con utilización de la fuerza
física si resulta proporcionada en el caso concreto, es decir, siempre que
se respeten las garantías que deben concurrir en la ejecución de las medidas de intervención corporal. Piénsese en otras medidas restrictivas de
derechos fundamentales, la detención, por ejemplo, en la que es legítimo
el uso proporcionado de la fuerza para llevarla a cabo.
Desde mi punto de vista y una vez analizadas varias de las Sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional al respecto del tema que hoy
nos ocupa, una vez que la medida ha sido dispuesta por la Autoridad
competente y conforme a los presupuestos de legitimidad, considero que
resulta constitucionalmente lícita su ejecución por medio de la coacción
directa o física si fuese preciso, siempre que en virtud de la coacción
empleada no se incurra en tratos vejatorios o degradantes ni se ponga
en riesgo la salud del afectado. Claro que siempre se podrá discutir si
dichas intervenciones son o no degradantes o vejatorias para el que las
sufre, pero ese análisis, estimo que se tendrá que elaborar atendiendo a
las circunstancias del caso concreto.
Presupuestos de legitimidad de las intervenciones corporales
Las Intervenciones corporales pueden ser definidas como “las medidas
de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa
si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de
interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico
o psíquico del sujeto o con el fin de encontrar objetos escondidos en él”8.
Como regla general quedan afectados el derecho a la integridad física del artículo 15 de la Constitución Española y el derecho a la intimidad
consagrado en el número 18.1 del mismo cuerpo legal y es por ello que
uno de los presupuestos básicos de legitimidad es la “proporcionalidad”
ya que es el parámetro decisivo para juzgar la constitucionalidad de las
6
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal, editorial Colex, Madrid, 1990. págs. 294 y 295
7
GOMEZ AMIGO, L. Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal,
Madrid, 2003, pág. 49
8
GONZÁLEZ–CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales… ob.
cit, pág. 290
Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España . 37
medidas restrictivas de los derechos fundamentales y en concreto de
las intervenciones corporales, de modo que éstas podrán ser lícitamente
ordenadas como diligencias de investigación penal en la medida en que
estén proporcionadas. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece en la Sentencia 207/1996 que:
“Según Doctrina reiterada de éste Tribunal, una exigencia común y constante
para la Constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de Derechos Fundamentales, entre ellas las que supongan una injerencia en los Derechos a la
integridad física y a la intimidad, y más en particular de las medidas restrictivas
de Derechos Fundamentales adoptadas en el curso de un proceso penal viene
determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad”
Para poder entender el Principio de Proporcionalidad de acuerdo
con la Doctrina y la Jurisprudencia es necesario integrar al mismo tres
subprincipios que deberán cumplirse en cada supuesto para poder concluir que una medida limitativa de Derechos Fundamentales es proporcionada:
1. Principio de Idoneidad o Adecuación
2. Principio de Necesidad o de Exigibilidad
3. Principio de Proporcionalidad en sentido estricto
Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996 mencionada
con anterioridad señala a éste respecto que:
“La Constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de Derechos Fundamentales viene determinada por la estricta observancia del Principio de proporcionalidad. En este sentido hemos destacado que para comprobar si una medida restrictiva
de un Derecho Fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones:
a. Ver si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (Juicio de
Idoneidad o adecuación)
b. Ver si además es necesaria en el sentido de que no exista otra medida más
moderada para la consecución del tal propósito con igual eficacia (Juicio de
Necesidad)
c. Y finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto (Juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”
38 . Derecho en Libertad
Los presupuestos que deben concurrir para que una medida de
intervención corporal, ordenada como diligencia de investigación en el
proceso penal, resulte constitucionalmente lícita y por tanto, proporcionada, distinguiendo entre los presupuestos necesarios para su adopción
y los presupuestos o garantías relativos a su ejecución.
En el caso de México y en relación con este punto, la pertinencia
de la prueba deberá ser analizada por quien la ordene y estará sujeta a
control. En este aspecto, podemos decir que el principio de idoneidad se
encuentra reconocido respecto de la materia probatoria en el artículo 206
del Código Federal de Procedimientos Penales, tanto para la averiguación
previa (por aplicación del artículo 132 del mismo ordenamiento) como
para el proceso9, pues exige que la prueba deba ser conducente, es decir,
que debe guiar a un objetivo o situación y para el caso, analizada conforme a la perspectiva que tiene el sujeto con relación a la causa10. Para
los delitos no considerados como graves por la ley, parece que el juicio
de proporcionalidad en sentido estricto no puede quedar en manos del
legislador, es necesario definirla claramente en la legislación sustantiva.
Siguiendo lo que ya hemos precisado respecto de los delitos considerados como graves y el tratamiento constitucional para efectos de libertad
provisional bajo caución, podríamos afirmar que las intervenciones corporales debieran también poder practicarse en aquellos casos en que el
imputado hubiese sido condenado por delito grave con anterioridad.
Intervenciones
corporales en particular
I. Las inspecciones y los registros corporales
Como primer punto hacemos referencia al hecho de que algunas resoluciones del Tribunal Supremo han destacado desde una perspectiva objetiva la diferenciación entre “investigación corporal” y “registro corporal”11:
9
Artículo 206. Se admitirá como prueba en términos del artículo 20 fracción V de
los Estados Unidos Mexicanos, todo aquello que se ofrezca como tal, siempre que pueda
ser conducente y no vaya contra el derecho, al juicio del juez o tribunal. Cuando la
autoridad judicial lo estime necesario, podrá por algún otro medio de prueba establecer
su autenticidad.
10
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 22ª Edición, (en
línea) (http://www.rae.es/)
11
Sentencia del Tribunal Supremo español de 11 de mayo de 1996.
Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España . 39
1. La investigación corporal consiste en la exploración del cuerpo
mismo (estado mental o contenido de alcohol en sangre)
2. El registro corporal por el contrario consistiría en tratar de
encontrar objetos escondidos en la superficie o en las cavidades
naturales del cuerpo ( boca, ano y vagina)
Por su parte el Tribunal Constitucional distingue desde esta perspectiva las “inspecciones y registros corporales” por un lado, y por otro
lado a las “intervenciones corporales”12.
1. Las inspecciones o registros corporales son aquellas en las que
en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física,
al no producirse por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo,
pero si puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (artículo 18.1 Constitución española) si recaen sobre
partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la
STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad.
Pueden consistir en cualquier género de reconocimiento del
cuerpo humano:
*Bien sea para la determinación del imputado (diligencias de
reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomorfos etc)
**O de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible
(electrocardiogramas, exámenes ginecológicos etc)
***O para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones
anales o vaginales etc)
2. Las Intervenciones Corporales son aquellas en las que el Derecho que se verá, por regla general, afectado, es el Derecho a
la integridad Física (artículo 15 de la Constitución española), en
tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea
de su apariencia externa y que consisten en la extracción del
cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser
sometidos a: informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos,
uñas) o en su exposición a radiaciones (rayos X, resonancias
magnéticas) con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o la participación en él del imputado.
12
Sentencia del Tribunal Constitucional español 207/ 16 de diciembre de 1996.
40 . Derecho en Libertad
Estas categorías abarcan los reconocimientos del cuerpo humano
que sobrepasan lo que son los meros registros superficiales (cacheos)13,
consistentes en inspecciones de las cavidades naturales del cuerpo, bien
para la determinación de circunstancias relativas a la comisión del hecho
punible (examen ginecológico para comprobar la realización o no de
un delito de aborto), bien para el descubrimiento del objeto del delito
(inspecciones anales o vaginales para comprobar si se esconde droga en
estas cavidades), o simplemente en el reconocimiento visual del cuerpo
totalmente desnudo del afectado. Así pues, las inspecciones y registros
corporales (que no sean superficiales) deben autorizarse judicialmente
y ser realizadas por personal médico si afectan a las cavidades íntimas
(nunca mediante sistemas de ordenar flexiones)
Al respecto, Gil Hernández señala, que dentro de las garantías de
ejecución aplicables a los registros anales o vaginales, la Sentencia del Tribunal Supremo número. 1316/ 94, de 27 de junio referida a la práctica de
una rectoscopia a un sospechoso, introdujo un plus de garantía, siguiendo la línea marcada por la Sentencia STC 303/93, en el sentido de que
cuando no concurran la nota de urgencia, será precisa la intervención
de un abogado, pues, “las exigencias legales establecidas para la recogida
judicial de los efectos del delito, siempre que no concurran los referidos
impedimentos de urgencia o necesidad, también deben ser cumplidas por
la policía judicial”14.
Sin embargo, en el caso de las exploraciones radiológicas, que son
menos agresivas para la intimidad corporal y cumpliendo con las circunstancias ordinarias, es decir, siempre que el estado de salud o la situación del imputado no lo impida (supuestos de embarazo), no deberán
realizarse con frecuencia superior a la aconsejada médicamente y tendrá
que efectuar un adecuado control técnico, de manera que no se afecte a
la integridad física del imputado, debiendo utilizarse radiólogos en vez de
las inspecciones y registros corporales manuales.
Pero, no obstante debemos tener en consideración que son exploraciones radiológicas potencialmente peligrosas para la salud del afectado,
y por tanto es preciso que sean autorizadas siempre por un órgano juris13
Los cacheos consisten en “la palpación externa, superficial, con las manos, del
perfil corporal, a fin de tratar de localizar alguna prueba u objeto del delito, o bien, por
razones de seguridad…” SALAZAR MURILLO, R. Intervenciones corporales y tutela de los
derechos fundamentales. Costa Rica, Investigaciones Jurídicas, 2000, pág. 107.
14
GIL HERNÁNDEZ, A. Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid, 1995,
págs. 116 y 117.
Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España . 41
diccional que instruya la causa, en resolución que motive adecuadamente
el carácter imprescindible de la medida y la ausencia de riesgo para la
integridad física en el caso concreto, para lo cual deberán realizarse bajo
control médico y conforme a las prescripciones técnicas adecuadas, pudiendo incurrir en responsabilidad penal la Autoridad que obligue hacer
dichas pruebas al causar un riesgo en la salud.
Del mismo modo y aunando en lo anterior, existen determinados
medios de exploración del cuerpo humano (ecografías por ejemplo) que
no implican riesgo para la salud; pero al investigarse con ellas el interior
del cuerpo, se entiende que se afecta a la privacidad del sujeto investigado y, por lo tanto, a su intimidad corporal o personal, al menos por la
información que puede obtenerse a través de los mismos, por lo que su
utilización también requerirá autorización judicial.
II. Intervenciones corporales en sentido estricto
Atendiendo a la Sentencia STC 207/1996, las intervenciones corporales
en sentido estricto son aquellas necesarias para extraer del cuerpo determinados elementos externos o internos y someterlos posteriormente a
un análisis pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsia, etc.) o
consistentes en la exposición del cuerpo a radiaciones (rayos X, resonancias magnéticas, etc.) con objeto de averiguar determinadas circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en el del
imputado.
En estos supuestos, El derecho fundamental afectado, es por lo
general, el derecho a la integridad física, y precisamente por afectar éste
Derecho, la práctica de las intervenciones corporales en sentido estricto
debe ser llevada a cabo por personal sanitario, que deberá ser el médico
en las intervenciones que supongan un mayor grado de afectación de la
integridad física. En concreto, y tratándose de diligencias de investigación
dispuestas en un proceso penal, parece que la regla general debe ser que
se realicen por el médico forense.
Es importante señalar que su práctica no puede suponer un trato
inhumano o degradante, aunque esta posibilidad es menor cuando el
afectado es el derecho a la integridad física. Tampoco pueden implicar
un riesgo par la salud del sujeto pasivo, ni causar dolor de cierta entidad,
lo que lleva a rechazar las que la Sentencia del Tribunal Constitucional
207/1996 denomina intervenciones corporales graves. En este sentido si
42 . Derecho en Libertad
para la realización de la intervención corporal es preciso administrar un
calmante o anestesia aunque sea local, este dato será indiciario de que se
trata de una medida inadmisible.
III. Cacheos policiales
En cuanto a los cacheos (registros superficiales de la persona, que afectan
únicamente a la superficie externa del cuerpo, a su ropa y a los objetos
que porta) es entendido por la mayoría de la doctrina que se trata de actuaciones distintas de las intervenciones corporales, que se atribuyen a la
policía para el cumplimiento eficaz de su misión de prevenir y perseguir
la criminalidad15.
IV. Exámenes de alcoholemia
Los exámenes de alcoholemia consisten en la medición del nivel de impregnación alcohólica de un conductor, para establecer si sobrepasa los
límites permitidos para la conducción de vehículos a motor; medición del
nivel de alcohol que puede realizarse en el aire espirado en un etilómetro
o alcoholímetro, que es la que se lleva a cabo en los controles policiales, o
de la tasa de alcohol en sangre, mediante la práctica de análisis de sangre,
orina u otros análogos, que pueden ser solicitados voluntariamente por el
conductor u ordenados por la Autoridad judicial, como prueba de contraste con respecto a los resultados de los controles policiales de alcoholemia.
Gran parte de la doctrina, entiende que si el grado de alcoholemia
se mide en el aire espirado, esta diligencia no constituye una medida de
intervención corporal, sino una actuación legítimamente encomendada a
la policía para salvaguardar la seguridad en el tráfico rodado, denunciando las infracciones administrativas o penales en que puedan incurrir los
conductores de vehículos de motor16. En cambio, la medición del nivel de
15
La Sentencia del Tribunal Supremo 1605/1999, de 14 de febrero de 2000 declara que
“las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas
de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre
que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de
proporcionalidad” (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996).
16
En estos términos, la verificación de la prueba que se considera supone, para el
afectado, un sometimiento, no ilegitimo desde la perspectiva constitucional, a las normas
Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España . 43
alcohol mediante análisis de sangre, orina y otros similares si implican
la realización de auténticas intervenciones corporales, en la que deban
concurrir los presupuestos legitimadores de éstas.
V. Intervenciones corporales: medidas sobre internos penitenciarios
5.1 Inspecciones y registros corporales
En el ámbito penitenciario, igual que en el de la investigación criminal, las diligencias de investigación realizadas sobre el cuerpo de los
mismos internos, con el fin de buscar si esconden sustancias prohibidas
u objetos peligrosos, pueden consistir en inspecciones o registros del
cuerpo, que afectarían al derecho a la intimidad corporal; pero también
pueden realizarse dichos registros mediante un examen radiológico, que
incidirá sobre el derecho a la integridad física. En definitiva y aunque
ambas modalidades de registro afectan principalmente a derechos fundamentales distintos, su finalidad es la misma, consistiendo en exámenes
del cuerpo humano a través de una u otra medida.
La posibilidad de practicar inspecciones y registros corporales a los
internos está prevista por el artículo 23 de la LOGP17 en la cual se dice
expresamente:
“Los registros y cacheos en las personas de los internos, sus pertenencias y locales
que ocupen, los recuentos, así como las requisas de las instalaciones del establecimiento, se efectuarán en los casos con las garantías y periodicidad que reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad de la persona”.
Por su parte el artículo 68 del Reglamento Penitenciario español
establece de manera concreta esta previsión:
de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de
indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados
de velar por la regularidad y seguridad del transito. La realización de esta prueba, por
lo tanto, así como la comprobación de otro modo por agentes del orden público de la
identidad y estado de los conductores, no requiere las garantías inscritas en la norma
fundamental, dispuestas específicamente en protección del detenido y no de quienquiera
que se halle sujeto a las normas de policía de tráfico.
17
LEY ORGÁNICA 1/1979 de 26 de septiembre General Penitenciaria de España,
(BOE) número 239 de 5 de octubre).
44 . Derecho en Libertad
“Registros, cacheos y pesquisas.
2. Por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones
individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en
su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño
a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o
convivencia ordenada del establecimiento, ser podrá realizar cacheos con
desnudo integral con autorización del jefe de servicios.
3. EL cacheo con desnudo integral se efectuará por funcionarios del mismo
sexo que el interno, en lugar cerrado si la presencia de otros internos y
preservando, en todo lo posible, la intimidad.
4. Si el resultado del cacheo con desnudo integral fuese infructuoso y persistiese la sospecha, se podrá solicitar por el Director a la Autoridad Judicial
competente la Autorización para la aplicación de otros medios de control
adecuados.
5. De los registros, requisas, cacheos y controles citados se formulará parte escrito,
que deberá especificar los cacheos con desnudo integral efectuados, firmado
por los Funcionarios que lo hayan efectuado y dirigido al Jefe de Servicios”
Asimismo, ha de tenerse en cuenta lo que dispone el artículo 71.1 del
Reglamento Penitenciario en el que se dice expresamente que “las medidas
de seguridad se regirán por los principios de necesidad y proporcionalidad y se llevarán
siempre a cabo con el respeto debido a la dignidad y a los derechos fundamentales
especialmente las que se practiquen directamente sobre las personas. Ante la opción
de utilizar medios de igual eficacia, se dará preferencia a los de carácter electrónico”
5.2 Alimentación forzosa y asistencia médica obligatoria
También, suponen medidas de intervención corporal en el ámbito
penitenciario las contenidas en resolución judicial que autoriza que se
proceda a la alimentación forzosa y a la asistencia médica obligatoria de
reclusos en huelga de hambre, cuando su vida pueda correr peligro y sin
necesidad de esperar a que hayan perdido el conocimiento, como ya se
mencionó a modo de ejemplo en la Resolución del Tribunal Constitucional 120/1990 de 27 de Junio
La alimentación forzosa y asistencia médica obligatoria no es una
medida de seguridad, ni cumple una finalidad de investigación, pero al
suponer una injerencia grave sobre la integridad corporal del recluso, es
claro que constituye una intervención corporal.
Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España . 45
El Artículo 3.4 de la LOGP, manifiesta que “la Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos”
Asimismo el Artículo 45 del mismo cuerpo legal establece que:
“1. Solo podrán utilizarse, con autorización del Director, aquellos medios coercitivos que se establezcan reglamentariamente en los casos siguientes:
b). Para evitar daños de los internos a si mismos, a otras personas o cosas
2. Cuando ante la urgencia de la situación se tuviera que hacer uso de tales
medios se comunicará inmediatamente al Director, el cual lo pondrá en
conocimiento del Juez de Vigilancia.
3. El uso de las medidas coercitivas estará dirigido exclusivamente al restablecimiento de la normalidad y sólo subsistirá el tiempo estrictamente necesario”
Por último, es importante señalar que de acuerdo a varias Sentencias del Tribunal Constitucional, la autorización judicial de proceder a la
alimentación forzosa y a la asistencia médica obligatoria de los reclusos
en huelga de hambre no vulnera su derecho a la integridad física y moral
y tampoco constituye un trato inhumano o degradante.
Los exámenes psicométricos18, consisten en la medición de las reacciones corporales como presión sanguínea, resistencia al paso de corriente eléctrica y espiración, ante estímulos externos cuya apreciación por un
técnico pueden llevarlo, dicen, a formular un diagnóstico respecto de la
reacción del sujeto y la veracidad de su declaración. Se comprende en este
apartado a la llamada prueba poligráfica.
Intervenciones corporales para la detección del perfil de ADN del
imputado
La característica más relevante que hasta el momento actual presentaban
las intervenciones corporales como diligencia de investigación penal en el
ordenamiento español era, precisamente, su falta de previsión legislativa.
18
GIL HERNÁNDEZ, A. Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales… ob. cit.
pág. 88 menciona entre estos la Prueba de Yung basada en el estudio de asociación
de ideas ante palabras pronunciadas; el examen del reflejo psicogalvánico basado en el
aumento del cuerpo a corriente eléctrica y; el detector de mentiras, basado en el registro
de reacciones humanas como la respiración y la presión ante las preguntas formuladas por
quien practica la diligencia.
46 . Derecho en Libertad
Con la nueva regulación, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre
del mismo año, el Código Penal español, en la actual disposición adicional de la Ley de Enjuiciamiento Criminal19 (LECrim), pasa a ser disposición adicional primera, y se añade a dicha Ley una nueva disposición
adicional segunda, con el siguiente contenido:
Las medidas cautelares de prisión provisional, su duración máxima y su cesación, así como las demás medidas cautelares adoptadas en el curso de los procedimientos penales, se anotarán en un registro central, de ámbito nacional, que
existirá en el Ministerio de Justicia.
El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, oídos el Consejo General
del Poder Judicial y la Agencia de Protección de Datos, dictará las disposiciones
reglamentarias oportunas relativas a la organización y competencias de dicho
registro central, determinando el momento de su entrada en funcionamiento, así
como el régimen de inscripción y cancelación de sus asientos y el acceso a la información contenida en el mismo, asegurando en todo caso su confidencialidad.
En el apartado cuarto introduce una nueva disposición adicional
tercera en la LECrim, relativa a la Comisión Nacional sobre el uso forense
del ADN.
Las modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Criminal señaladas
en materia de obtención y análisis de muestras biológicas, es de especial
interés el nuevo artículo 363.2 que introduce en el proceso penal la posibilidad de practicar medidas de intervención corporal sobre el sospechoso.
Como diligencia de investigación penal que recaen o se practican sobre
la materialidad física de la persona, las intervenciones corporales inciden
o afectan a los derechos fundamentales del sujeto pasivo de las mismas,
generalmente a su intimidad corporal, cuando se trate de inspecciones o
registros corporales, o a su integridad física, en el supuesto de intervenciones corporales en sentido estricto.
Y al tratarse de diligencias de investigación restrictiva de derechos
fundamentales, su legitimidad constitucional depende de su proporcionalidad, que exige el cumplimiento de una serie de presupuestos: (STC
207/1996, de 16 de diciembre)
19
La Ley de Enjuiciamiento Criminal es el equivalente al Código de Procedimientos
Penales en México, pero allá no existe distinción entre legislación federal o legislación
local, existe un solo Código penal y un solo Código Procedimental.
Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España . 47
1. Previsión legal
2. Que resulten necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente lícito, para lo cual deberán ser idóneas, indispensables y
proporcionadas en el caso concreto para conseguirlo.
3. Que se acuerden por resolución judicial especialmente motivada
4. Y que su ejecución sea respetuosa con los derechos fundamentales en juego.
A este respecto, el nuevo artículo 363.2 de LECrim, prevé la posibilidad de que, en resolución motivada, el juez de instrucción acuerde la
práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten procedentes para la obtención de muestras biológicas del
sospechoso necesarias para determinar su perfil de ADN, y ello cuando
concurran acreditadas razones que lo justifiquen y con sometimiento a
los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Sin embargo, las técnicas de investigación del ADN constituyen un
análisis pericial que, en sí mismo considerado, no difiere en cuanto a su
calificación jurídico penal como técnica de investigación o como prueba,
de análisis pericial de otro tipo; de hecho, el análisis del ADN de huellas
o vestigios biológicos del delito recogidas en un cadáver o en el escenario
del crimen tenía perfecta cabida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
sin necesidad de esta reforma. Por ello, lo verdaderamente relevante de
la misma es que introduce la posibilidad de practicar intervenciones corporales como diligencias de investigación penal, no prevista hasta ahora.
No obstante, el alcance de esta regulación se limita únicamente a las
medidas de intervención corporal (actos de inspección y reconocimiento,
o intervenciones corporales en sentido estricto) adecuadas para la obtención de muestras biológicas del sospechoso para la determinación de su
perfil de ADN, dejando fuera otro supuesto de intervenciones corporales
relevantes para la investigación criminal; entre otros, exploraciones radiológicas y tactos anales o vaginales para determinar si se porta droga
en el interior del cuerpo; examen ginecológico para comprobar un delito
de aborto; o extracción de sangre, orina o corte de pelo, pero no para
determinar el perfil de ADN sino otras circunstancias significativas para
el proceso penal.
48 . Derecho en Libertad
A.El régimen de sometimiento
Según el Artículo 363.2 de LECrim en rueda de instrucción puede
ordenar las medidas de intervención corporal necesarias para la obtención de las muestras biológicas del sospechoso que resultan indispensables para determinar su perfil de ADN. No se pronuncia expresamente
este precepto sobre el régimen de sometimiento del sujeto pasivo a estas
medidas: en teoría podría considerarse que el sometimiento a las intervenciones corporales judicialmente ordenadas se configura como una
carga procesal, de manera que el sujeto pasivo podría negarse a su realización pero debería soportar las consecuencias desfavorables que se
siguieran de ello (deducción de un indicio de su culpabilidad), aunque
esta configuración como carga no parece adecuada para el proceso penal;
o bien entender que, siendo obligatorio el sometimiento a las intervenciones corporales en el proceso penal, sin embargo, el juez sólo podría
imponerlas mediante la coacción indirecta consistente en la amenaza de
incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad en caso de negativa
a su realización. No obstante, tratándose de diligencias determinantes
para la investigación penal y que, por ello, el juez de instrucción ha
ordenado en resolución motivada, después de ponderar su necesidad
para la investigación (siempre que concurran acreditadas razones que
lo justifiquen) y concretando el acto de inspección y reconocimiento o
intervención corporal en sentido estricto cuya práctica resulta adecuada a
los principios de proporcionalidad y razonabildad, debe entenderse que el
sometimiento a las mismas es una obligación que el juez puede imponer
incluso por medio del recurso de a la coacción directa, es decir, con el
empleo de la fuerza física si fuera necesario, cuidando siempre la utilización de la fuerza resulte proporcionada en el caso concreto de manera
que también resulte proporcionada la ejecución, coactiva de la medida de
intervención corporal.
Aunque en ocasiones la coacción indirecta de la amenaza de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial sirva par vencer
la resistencia del sujeto pasivo, entender que únicamente mediante este
sistema es posible la imposición de las medidas de intervención corporal
supone, en definitiva, dejar en manos del imputado la efectividad de
la investigación criminal, sobre todo teniendo en cuenta la pena que
prevé el artículo 556 del Código Penal español (prisión de seis meses a
un año) que será menor que la del delito que se le atribuye, ya que las
intervenciones corporales, como diligencias restrictivas de los derechos
fundamentales, sólo pueden utilizarse para investigar delitos graves.
Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España . 49
Por otra parte, según el artículo 363.2 de LECrim, las intervenciones
corporales para la determinación del perfil del ADN sólo pueden practicarse sobre el sospechoso, y con independencia de examinar si resulta
posible su realización sobre el mero sospechoso o debe tratarse necesariamente de alguien ya imputado, a este respecto gran parte de la doctrina
considera adecuado que se limite la posibilidad de su práctica coactiva
sobre aquel a quien se atribuye la responsabilidad penal20.
B. Presupuestos de legitimidad constitucional
Como diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales, las medidas de intervención corporal deben ser proporcionadas
en cuanto a la limitación que suponen de los derechos fundamentales
afectados, ya que la proporcionalidad es la regla básica a considerar en
materia de limitación de los derechos fundamentales. Y para ello deben
cumplir una serie de presupuestos de legitimidad constitucional que fueron establecidos por la STC 207/1996 de 16 de diciembre y que la misma
expresa lo siguiente:
“Conviene recordar los requisitos que conforman nuestra Doctrina sobre la proporcionalidad, los cuales pueden resumirse en los siguientes:
- que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la ley
- que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada
- y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo.
A todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación de la integridad
física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal
médico sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la
salud y de que a través de ya no se ocasione un trato inhumano o degradante”
En cuanto a la “necesidad de previsión por ley” de las medidas de
intervención corporal, ésta se deriva del artículo 53.1 de la Constitución
Española, según la cual sólo por ley, que deberá respetar su contenido
20
No obstante, el diseño de la labor de investigación policial, en tipologías delictivas,
nunca se ha resuelto de forma mediata y eficiente, ni por el Legislativo al que por
naturaleza le corresponde, que se abstiene del problema sistemáticamente, ni por la
Jurisprudencia a la que por necesidad resolutoria de situaciones de hecho, le llegan,
sesgadas, las dinámicas operativas de los agentes policiales, en paralelo a las alegaciones,
interesadas, de las defensas de los imputados.
50 . Derecho en Libertad
esencial, puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en el Capítulo Segundo del Título I. Además, conforme el artículo
81.1 de la C.E, deben ser Leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y las libertades públicas.
Las medidas restrictivas de derechos fundamentales deben estar
dirigidas a la consecución de un fin constitucionalmente lícito y en este
sentido, las intervenciones corporales encuentran su justificación en el interés público propio de la investigación de un delito. Que la intervención
corporal en el caso concreto, sea necesaria para alcanzar dicho fin, implica que debe resultar idónea para ello (juicio de idoneidad) imprescindible
(juicio de necesidad en sentido estricto) y proporcionada porque la satisfacción del interés público perseguido compensa la limitación del derecho
fundamental afectado (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
El juicio de idoneidad exige la adecuación objetiva y subjetiva de
las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, es decir, que la
intervención corporal sea objetivamente idónea para la investigación del
hecho punible que se persigue, y que, subjetivamente, se ordene sobre
aquel a quien se atribuye su participación en el mismo, con base en evidencias suficientes. Las intervenciones corporales para la determinación
del perfil de ADN son diligencias adecuadas para investigación de delitos
en los que existan huellas o vestigios biológicos.
Por lo que hace el artículo 363.2 establece que estas intervenciones
corporales se practicarán para obtener muestras biológicas del sospechoso, mientras que la jurisprudencia Constitucional viene manteniendo que
las diligencias de investigación limitativas de los derechos fundamentales
sólo pueden aplicarse sobre aquel a quien el órgano jurisdiccional, con
base en indicios serios o sospechas fundadas, le atribuye la participación
en el hecho punible. Por lo tanto, se entiende que las intervenciones corporales reguladas en el artículo 363.2 sólo pueden practicarse sobre aquel
a quien se imputa judicialmente la participación en el hecho punible
investigado, con base en indicios fundados y suficientes, pero no sobre
el mero sospechoso.
Por lo que se refiere al juicio de necesidad en sentido estricto, el
carácter imprescindible de las medidas de intervención corporal excluye
su utilización de supuestos en los que la información que pueda obtenerse carece de relevancia para la investigación del hecho delictivo, lo
que sucedería si sólo sirven para obtener meros indicios, pero no para
acreditar inicialmente la participación del imputado. Las intervenciones
corporales para obtener muestras biológicas del imputado y determinar
Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España . 51
su perfil de ADN sí gozan de este carácter, cuando se trate de delitos
en los que existan huellas o vestigios biológicos Por otra parte, tampoco resultarán imprescindibles si existen otros medios de investigación,
igualmente idóneos, pero que restringen en menor medida los derechos
fundamentales afectados.
Por último, como medidas restrictivas de los derechos fundamentales, las intervenciones corporales deben acordarse por medio de resolución judicial especialmente motivada, es decir, por medio de resolución
cuya motivación exprese que la intervención corporal ordenada es proporcionada en el caso concreto, porque cumple los presupuestos de legitimidad constitucional. Es necesaria una motivación especial, que exprese
los presupuestos que permiten la limitación del derecho fundamental y
la ponderación judicial de que dicha limitación es proporcionada en el
caso concreto.
52 . Derecho en Libertad
VIII. Bibliografía
Etxeberria Guride, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración
como prueba en el derecho penal, Madrid 1999.
Gil Hernández, A. Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid, 1995.
Gomara Hernández, José Luis; Agoreta Ruíz, David, Prontuario De
Seguridad Pública e Intervención Policial. Segunda Edición. Dapp Publicaciones Jurídicas.
Gómez Amigo, L. Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal, Madrid, 2003.
González-Cuéllar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal, Colex, Madrid, 1990.
Iglesias Canle, Inés, Investigación Penal sobre el Cuerpo humano y Prueba
Científica, Editorial Colex, Madrid 2003.
López Barja de Quiroga, Jacobo y Rodríguez Ramos, Luis, La intimidad corporal devaluada, comentario a la Sentencia número 37/1989 del
Tribunal Constitucional, Número 14, P. J. 1989.
Mellado Asensio, La prueba prohibida y prueba preconstituida, Editorial
Trivium, Madrid 1989.
Salazar Murillo, R. Intervenciones corporales y tutela de los derechos fundamentales. Costa Rica, Investigaciones Jurídicas, 2000.
Consideraciones acerca de los beneficios
Segunda Vuelta Electoral
Georgina Yolanda MARCOS DELGADO1
Sumario:
I. Antecedentes históricos de la figura: Segunda Vuelta Electoral
II. La segunda vuelta electoral III. Consideraciones acerca de los beneficios de la
segunda vuelta electoral IV. Conclusiones. V. Bibliografía
México cuenta con tres grandes partidos entre los que se divide la mayor
parte del voto de la población. La última elección presidencial mostró
una contienda muy cerrada en la que la diferencia, según cifras oficiales
del IFE, fue de apenas 243,9342 votos entre el Partido Acción Nacional y
la Coalición por el Bien de Todos, lo que representa el 0.59% de diferencia3. En vista de dichos resultados electorales, diferentes partidos políticos plantearon la posibilidad de contar con una elección a dos vueltas,
principalmente para disminuir la presión cuando la diferencia de votos
fuera muy cerrada, tal como lo demuestran las numerosas propuestas de
reforma legislativa que se han presentado sobre el tema por diferentes
partidos políticos, mismas que no han prosperado.
Sin embargo, debemos mencionar que la tendencia venía gestándose
de tiempo atrás. Las elecciones de 1988 y la famosa “caída del sistema” ya
dejaban ver el fin de una era sin cuestionamientos y el comienzo de una
de resultados electorales reñidos y legitimidad cuestionada. Así, en 1988
1
Profesora de cátedra, Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Según los datos oficiales que aparecen en el sitio de internet del IFE, el PAN
obtuvo 15,000,284 votos, mientras que la Coalición por el Bien de Todos (PRD, PT y
Convergencia) obtuvo 14,756,350 y la Alianza por México (PRI y PVEM) 9,301,441, lo que
representa un 36.68% para el PAN, 36.09% para la Coalición por el Bien de Todos y un
22.74% para la Alianza por México.
3
Estadística de las Elecciones Federales 2006. Elección de Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos. Cómputos Distritales de las Elecciones Federales de 2006. Resultados Nacionales y por Entidad
Federativa, http://www.ife.org.mx/documentos/Estadisticas2006/presidente/nac.html.
2
54 . Derecho en Libertad
académicos4 afirmaban que Carlos Salinas de Gortari llegaría al poder
con un déficit de legitimidad a raíz de los cuestionamientos respecto al
posible fraude electoral; finalmente Salinas de Gortari obtuvo el 50.74% de
los sufragios emitidos y sus principales contrincantes, Cuauhtémoc Cárdenas y Manuel J. Clouthier, 31.06% y 16.81 respectivamente5. A pesar de
ello, las críticas a Salinas de Gortari no parecían inclinarse en el sentido
de una falta de legitimidad por una mínima diferencia de votos respecto
a los otros candidatos, sino más bien en cuanto a la legalidad del proceso
que lo llevó al poder. Por ello, nos inclinamos por afirmar que no es sino
hasta después de las elecciones de 1994 cuando se comienza a gestar un
mayor interés en la segunda vuelta electoral como un método que reforzaría la legitimidad del gobernante, tanto por los resultados presidenciales
(el PRI obtuvo un 50.12% de votos, el PAN 26.68% y el PRD 17.07%6), como
por la proximidad de las nuevas elecciones presidenciales a celebrarse en
el 2000, que se auguraba serían reñidas entre los candidatos de los tres
partidos políticos presidenciales. Finalmente, los resultados electorales de
las elecciones presidenciales celebradas en el 2000 fueron cerrados, como
se esperaba, la Coalición Alianza por el Cambio (PAN y PVEM) obtuvo
el 43.43% de los votos, el PRI, 36.88% y la Coalición Alianza por México
(PRD, PT, Convergencia, Partido Alianza Social y Partido de la Sociedad
Nacionalista) el 16.99%7.
A pesar de la importancia que el tema de una posible elección
con segunda vuelta reviste en el ámbito político y electoral no sólo de
nuestro país, sino de muchos otros que comparten las peculiaridades de
nuestro sistema, los mexicanos parecen no mostrar el interés debido o
actitud favorable para la implementación de la segunda vuelta electoral
en nuestro país.
Así según datos de la encuesta celebrada por Mitofsky8 en marzo
de 2007, únicamente el 22.9% de los encuestados se encontraba a favor
de realizar una nueva elección si el número de votos que obtienen dos
4
González, Gabriela, “Afirman que CSG llegará débil a la Presidencia”, Agosto 18,
1988, http://busquedas.gruporeforma.com/elnorte/Documentos/DocumentoImpresa.aspx.
5
Arana, Rosalba y Moreno, Héctor, “Es Salinas Presidente Electo”, Septiembre 11, 1988,
http://busquedas.gruporeforma.com/elnorte/Documentos/DocumentoImpresa.aspx.
6
Sistema de Consulta del Atlas de Resultados Electorales 1991-2009, http://www.ife.org.mx/
documentos/RESELEC/SICEEF/principal.html.
7
Ídem.
8
Consulta Mitofsky, “Las Reformas Posibles: La Reforma Política”, http://consulta.mx/
Estudio.aspx?Estudio=reforma=politica.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 55
candidatos es muy similar, mientras que 73.4% se inclinaba por declarar
ganador a quien haya obtenido más votos, incluso si la diferencia fuera de
un solo voto. Lo anterior parece contradictorio con la actitud tomada por
los partidarios de López Obrador frente al triunfo de Calderón. También
parece contradictorio con la opinión generalizada entre los académicos
del país en el sentido de restar legitimidad al candidato cuyos votos superaron levemente al otro, según conteos oficiales, debido al minúsculo
margen de diferencia entre ellos. Sin embargo, dichos porcentajes contrastan con los presentados por Parametría9, según los cuales la segunda
vuelta electoral es aceptada por más del 63% de los mexicanos, lo que se
explica por el hecho de que la encuesta realizada por Parametría data
de diciembre de 2009, y fue hecha con el propósito de conocer el punto
de vista de los mexicanos respecto de la reforma política presentada por
el Presidente Felipe Calderón. Para nosotros, esta diferencia del 40.1% de
encuestados que se encuentran a favor de la realización de una segunda
vuelta, es reflejo tanto del sentimiento popular que se inclina por contar
con funcionarios que efectivamente representen la voluntad ciudadana,
así como de los reclamos ciudadanos respecto a la baja legitimidad de un
gobierno electo con mínima diferencia, en los que se ubican circunstancias tales como la coexistencia del gobierno legítimo de López Obrador10 y el
del Presidente Felipe Calderón y el famoso lema ciudadano que clamaba
por un reconteo electoral bajo la frase voto por voto, casilla por casilla.
El propósito de nuestra investigación, consiste en analizar la figura
de la segunda vuelta electoral para pronunciarnos respecto a la posibilidad de implementarla en nuestro país para la elección presidencial y
plantear una propuesta de reforma, expresado de la siguiente manera:
¿Cuáles son las ventajas concretas que presenta la segunda vuelta? y ¿Bajo qué figura o
mecanismo (cómo) debería ser implementada en caso de adoptarse en México?
Para lograr nuestro objetivo, es necesario pronunciarnos respecto a
las siguientes cuestiones: ¿cuándo, dónde y cómo surgió la segunda vuelta electoral?, ¿cómo se define la segunda vuelta electoral?, ¿con qué objetivos se incluye en un
sistema electoral?, ¿cómo funciona en América Latina?, ¿cómo debería funcionar en
nuestro país?, ¿qué desventajas tiene? y ¿qué beneficios aporta?
9
Parametría. Investigación Estratégica, Análisis de Opinión y Mercado, “Carta
Paramétrica. Segunda Vuelta Presidencial: Aprobación y Participación Ciudadana”,
http://www.parametria.com.mx/DetalleEstudio.php?E=4184.
10
“López Obrador rinde protesta como Presidente Legítimo de México”, Noviembre
20, 2006, http://www.amlo.org.mx/noticias/discursos.html?id=55582.
56 . Derecho en Libertad
Para dar respuesta a nuestras preguntas, abordaremos el tema de la
segunda vuelta para la elección presidencial, como un método que permite maximizar la legitimidad gubernamental. Para lograr nuestro objetivo,
hemos dividido el presente documento en cuatro apartados principales.
En el primero haremos referencia a los antecedentes históricos de la
segunda vuelta electoral. Para ello comenzaremos mencionando sus orígenes remotos; su aparición en Francia como sistema de mayoría para elección de miembros de asamblea; su aplicación actual a nivel mundial para
elección de jefes de estado, centrándonos en los casos de América Latina.
Finalmente, haremos mención de su breve aparición en México refiriéndonos a las constituciones históricas en las que se preveía y al caso de San
Luis Potosí, Estado que implementó un sistema a dos vueltas con resultados favorables para la gobernabilidad y estabilidad política municipal,
cumpliendo el propósito para el cual fue adicionado el mecanismo de segunda vuelta: evitar conflictos postelectorales, como se verá más adelante.
El segundo capítulo se divide en cuatro apartados. En el primero,
estudiaremos el concepto de segunda vuelta, a la luz de diversos conceptos proporcionados por la doctrina, proponiendo al final el propio. En
el segundo, haremos una breve mención de los distintos objetivos que se
persiguen con la inclusión de un mecanismo de segunda vuelta electoral.
En el tercero enumeraremos los distintos mecanismos en que funciona la
figura en América Latina y nos pronunciaremos respecto al que consideramos más benéfico para implementar en nuestro país.
Por último, en el tercer apartado analizaremos los argumentos que
se han esgrimido tanto a favor como en contra de la implementación de
la segunda vuelta electoral para en base a ellos exponer brevemente y a
manera de conclusión nuestra postura personal.
I. Antecedentes históricos de la figura: Segunda Vuelta Electoral
En el presente capítulo haremos referencia a los antecedentes históricos
de la segunda vuelta electoral. Para ello comenzaremos mencionando sus
orígenes remotos; su aparición en Francia como sistema de mayoría para
elección de miembros de asamblea; su aplicación actual a nivel mundial
para elección de jefes de estado centrándonos en América Latina. Finalmente haremos mención de su breve aparición en México refiriéndonos
a las constituciones históricas en las que se preveía y al caso de San Luis
Potosí.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 57
La mayoría de la doctrina coincide en señalar a Francia como lugar
de nacimiento de la segunda vuelta electoral. Sin embargo, dicha figura,
también denominada balotaje, encuentra su origen remoto en el Concilio
de Letrán11 (1123-1215), que establecía la necesidad de que “los cabildos
canónigos obtuvieran la mayoría absoluta en la primera vuelta y se eligieran, de ser necesario con la mayoría relativa en la segunda”12. Además,
dicho procedimiento también era utilizado en la curia para la elección del
senado municipal en la época del imperio romano.
En el sistema político francés, la segunda vuelta electoral como sistema de mayoría, tuvo su origen13 con la figura denominada ballottage14, originalmente diseñada para elecciones pluripersonales15. El ballottage hizo su
primera aparición en 1787, con la Ley Electoral francesa que estableció un
sistema de mayoría a tres vueltas y, de presentarse la tercera, se elegiría
el candidato a diputado que obtuviera la mayoría simple. Después fue establecida en las Constituciones de 1793 y 1795 para ser eliminada durante
el periodo bonapartista. Reapareció en la Restauración de la Monarquía,
con las Constituciones de 1815 y 1830. De nuevo fue suprimida en 1848,
por la Segunda República, siendo restituida por Napoleón III en 1852,
funcionando hasta 1919, cuando se introduce el sistema proporcional. De
1927 a 1940 vuelve a adquirir vigencia, pero es finalmente en 1958 cuando De Gaulle le otorga las características de las que goza actualmente
11
El Concilio de Letrán III de 1179 se refería a una mayoría de dos tercios de los electores
presentes. Véase: “Elecciones Papales”, http://ec.aciprensa.com/e/eleccionpapales.htm.
12
Hernández Reyes, Angélica, “Segunda Vuelta Electoral”, en Quórum Legislativo,
México, Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión, LX Legislatura,
Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias, Número 90, julioseptiembre, 2007, p. 75.
13
Véase al respecto: Barrientos del Monte, Fernando, “La Segunda Vuelta Electoral y
la gobernabilidad en los sistemas presidenciales latinoamericanos”, en Revista del Instituto
Electoral del Estado de México. Apuntes Electorales, México, Instituto Electoral del Estado de
México, Año IV, número 15, enero-marzo 2004, pp. 514 y 515. de Andrea Sánchez,
Francisco José, “Estudio Comparado Teórico-Práctico y Legislativo sobre la Segunda
Vuelta Electoral: El caso de México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 106,
http:www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletín/cont/106/el/el7.htm. Diccionario Electoral,
Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Centro Interamericano de
Asesoría y Promoción Electoral, 1989, p. 59.
14
En el siguiente capítulo, al analizar el origen etimológico del vocablo balotaje se
presentarán algunas precisiones respecto a las primeras acepciones del término ballottage,
ya que en sus inicios se le confería otro significado, que por no corresponder al de
segunda vuelta no fueron incluidos como antecedente histórico toda vez que bajo el rubro
“antecedente histórico” hacemos referencia a la figura no a la palabra.
15
Los tipos de elecciones se dividen en unipersonales y pluripersonales. En las
primeras se elige a una sola persona para ocupar el cargo; en las segundas, se eligen varios
miembros para conformar un órgano.
58 . Derecho en Libertad
el ballottage francés, siendo a partir de 1962 que se erige como un rasgo
distintivo del sistema político francés; a pesar de ello hubo un paréntesis
en 1986, cuando la mayoría parlamentaria socialista modificó el sistema
para aplicar uno plurinominal de listas de representación proporcional y
barrera legal del 5%, pero posteriormente el ballottage fue restituido.
Hoy en día, el ballottage en Francia funciona para la elección de
integrantes de la Asamblea: en caso de que ningún candidato obtenga
mayoría absoluta, los candidatos que al menos hayan obtenido 12.5% de
los votos pasan a segunda vuelta, ganando quien consiga mayoría simple.
Por lo que hace a la elección presidencial, anteriormente se preveía un
mecanismo de voto indirecto por mayoría absoluta en dos vueltas, en
el que miembros del Senado, de la Asamblea Nacional, de las asambleas
legislativas de los territorios franceses de ultramar y delegados municipales integraban un colegio electoral, pero con la reforma de 1962 se
introduce el sufragio directo con segunda vuelta, y desde 1965 la mayoría
de las elecciones presidenciales han sido definidas con dicho mecanismo
electoral16.
Países europeos como, Italia de 1882 a 1891, Bélgica en 1899, Alemania entre 1906 y 1919, España de 1870 a 1931, y Holanda entre 1906 y
1918, han adoptado también el ballottage. Sin embargo, dejaron de aplicarlo
buscando mecanismos electorales más adecuados a su realidad política y
social, a pesar de la cercanía cultural con Francia17.
Como se verá más adelante, es necesario precisar que el sistema
francés de segunda vuelta para la elección de miembros de la asamblea
es distinto de aquellos sistemas con doble vuelta para la elección del
representante del Poder Ejecutivo, mismo que constituye el objeto del
presente trabajo. Por ello, el caso francés será únicamente tomado en
consideración sólo en cuanto antecedente histórico.
Actualmente, de acuerdo con información proporcionada por Ace
Project18, cuya base de datos comprende 233 países, respecto a la elección
de jefes de estado:
• En 22 países el jefe de estado se elige de manera directa en
elecciones generales por mayoría simple:
16
Barrientos del Monte, Fernando, op. cit, nota 13, pp. 514 y 515.
Diccionario Electoral, op. cit., nota 13, p. 60.
18
“Sistemas Electorales”, en Comparative Data, ACE The Electoral Knowledge Network,
http://aceproject.org/epic-en/CDTable?question=ES001.
17
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 59
Bosnia y Herzegovina
Gabón
Guinea Ecuatorial
Honduras
Irlanda
Islandia
Kenia
Comoras
Corea del Sur
Malaui
México
Nicaragua
Panamá
Filipinas
Palestina
Paraguay
Ruanda
Singapur
Taiwán
Venezuela
Togo
Zambia
• En 89 países el jefe de estado se elige de manera directa en
elecciones generales por mayoría absoluta en segunda vuelta:
Afganistán
Armenia
Angola
Argentina
Austria
Azerbaiyán
Burkina Faso
Bulgaria
Burundi
Benín
Bolivia
Brasil
Bielorrusia
República
Democrática del
Congo (Kinshasa)
República Centroafricana
Congo (Brazzaville)
Costa de Marfil
Chile
Camerún
Colombia
Chipre (del
Norte)
Costa Rica
Cabo Verde
Chipre
Yibuti
República Dominicana
Argelia
Ecuador
Egipto
Finlandia
Francia
Georgia
Ghana
Gambia
Guinea
Guatemala
Guinea-Bissau
Croacia
Haití
Indonesia
Kirguizistán
Kiribati
Kazajistán
Liberia
Lituania
Montenegro
Madagascar
Macedonia
Malí
Mongolia
Mauritania
Maldivas
Mozambique
Namibia
Nueva Caledonia
Níger
Nigeria
Perú
Polinesia Francesa
Polonia
Portugal
Palaos
Rumania
Serbia
Rusia
Seychelles
Sudán
Eslovenia
Eslovaquia
Sierra Leona
Senegal
Santo Tomé y
Príncipe
El Salvador
Chad
Tayikistán
Timor-Leste
Turkmenistán
Túnez
Turquía
Tanzania
Ucrania
Uganda
Uruguay
Uzbekistán
Wallis y Futuna
Yemen
Mayotte
Zimbabue
Zanzibar
60 . Derecho en Libertad
Si bien los países enlistados en líneas anteriores proporcionan una
amplia gama de mecanismos y métodos de aplicación de la segunda vuelta electoral susceptibles de análisis y comparación, como se explicará en
los siguientes párrafos, consideramos pertinente enfocar nuestro estudio
únicamente en América Latina19. Sin embargo creemos importante por
lo menos enumerar aquellos países que de alguna u otra forma aplican
un mecanismo electoral de segunda vuelta en las elecciones directas de
jefe de estado.
Por lo que hace a América Latina, países con los que México comparte valores culturales, la adopción de la segunda vuelta electoral ha
sido demasiado amplia, tan es así que Barrientos del Monte opina que es
necesario o conveniente considerarla como un sistema diferente al francés, por las siguientes razones:
“…a) Porque tiene un origen y trayectoria distinta; b) A diferencia
de lo que sucede en Latinoamérica, las elecciones en Francia rara
vez son simultáneas y, c) Los pesos y contrapesos del sistema semipresidencial francés le otorgan particularidades poco comparables
con aquellos del sistema presidencial…”20.
En el mismo sentido, Fernando Tuesta21 establece que si bien la segunda vuelta como mecanismo electivo originalmente fue creado con la
intención de reducir la cantidad de partidos y evitar la proliferación de
agrupaciones, obligándolas a establecer alianzas, existen diferencias categóricas entre la aplicación inicial europea y la versión latinoamericana,
derivadas tanto por la diferencia de sistema (presidencial/semipresidencial) como por la idiosincrasia de sus habitantes, que en el caso latinoamericano se inclina más por fijar la ratio de la segunda vuelta como una
respuesta constitucional tendiente a maximizar la legitimidad de origen
del titular del Poder Ejecutivo, para afrontar situaciones de gobierno
dividido; y como, lo establece Tuesta, un elemento centrifugador ante la
fragmentación del sistema de partidos.
19
En el siguiente capítulo analizaremos los distintos métodos o mecanismos en que
funciona la segunda vuelta electoral, refiriéndonos de nuevo únicamente a los países
integrantes de América Latina, por las razones expuestas.
20
Barrientos del Monte, Fernando, op. cit., nota 13, p. 516.
21
Tuesta Soldevilla, Fernando, “Un balance necesario de la segunda vuelta”, en:
Boletín de Análisis del Observatorio Electoral Latinoamericano, marzo 2005, http://www.
observatorioelectoral.org/.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 61
Así, continúa Barrientos del Monte, indicando que las características
de la segunda vuelta en elecciones presidenciales, como las de América
Latina son:
… 1)… la primera vuelta pierde su carácter de elección para convertirse en un proceso de selección. 2) De tal forma se constituye como
un sistema de desempate técnico para permitir obtener a un candidato o partido la mayoría absoluta, y 3) Al sujetar la competencia
a sólo dos opciones, favorece el voto estratégico de los electores22.
Por lo anterior, podemos afirmar que el mecanismo de segunda
vuelta en el sentido en que se pretende aplicar al sistema político mexicano tiene sus antecedentes en los sistemas electorales latinoamericanos,
razón por la cual a lo largo del presente análisis únicamente nos referiremos a dichos sistemas, ya que como opina Ulises Carrillo el caso francés
“no es útil para evaluar los efectos de una segunda vuelta en los regímenes presidenciales de América Latina”23 ya que en Francia, el sistema
semipresidencial facilita la gobernabilidad cuando el partido presidencial
(jefe de estado) no cuenta con la mayoría en la asamblea, dado que el
primer ministro (jefe de gobierno) depende del voto de confianza de la
misma asamblea, lo que parecería imposible en los sistemas presidenciales
latinoamericanos donde el presidente es tanto jefe de estado como jefe
de gobierno. Es así que eliminamos Francia como elemento a comparar,
quedándonos con la posibilidad de realizar una comparación legislativa
con países con sistema presidencial como el nuestro.
De entre los países latinoamericanos24 podemos mencionar que la
segunda ronda fue incluida en primer lugar por Chile y Perú, en 1933
y 1925, respectivamente (ambas fueron derogadas después, cambiándose
por otra modalidad). En la legislación peruana se exigía una mayoría
de un tercio de los votos para ser electo y de no ocurrir, el Congreso
definiría entre los dos candidatos más votados. En Chile se establecía
como requisito la mayoría absoluta, con el mismo sistema de elección
22
Barrientos del Monte, Fernando, op. cit., nota 13, p. 516.
Carrillo, Ulises, “La Ronda Perversa. Los efectos de la segunda vuelta electoral”, en
Este País, México, Número 88, julio, 1998, http://estepais.com/inicio/historicos/88/7_ensayo_
la%20rona%20perversa.pdf.
24
En el siguiente capítulo abordaremos la comparación de los mecanismos en que
puede funcionar la segunda vuelta electoral, por lo que en este capítulo se hace únicamente
una breve mención.
23
62 . Derecho en Libertad
en segunda ronda por el Congreso. Posteriormente, en 1949, Costa Rica
establece un sistema distinto, exigiendo una mayoría del 40% que en caso
de no lograrse, desencadenaría una segunda vuelta con participación
ciudadana, convirtiéndose en la primera vez en que se pone en práctica
un sistema mayoritario con participación ciudadana en ambas vueltas25.
En 1967, Bolivia (para cambiarlo en 2009 por uno directo a dos vueltas)
adopta el sistema chileno de 1925 con la diferencia de que el Congreso
decidiría entre los tres candidatos más votados en la primera vuelta. Al
finalizar la década de los 70´s, las nuevas constituciones de Ecuador y
Perú incorporaron métodos de elección presidencial de mayoría absoluta
con participación ciudadana en las dos rondas. Brasil, Chile, El Salvador,
Guatemala y Nicaragua adoptaron la segunda vuelta en los 80´s en distintos mecanismos y; en los 90´s, la introdujeron en su sistema electoral
Argentina, Colombia, República Dominicana y Uruguay26.
Por lo que hace a nuestro país la figura de la segunda vuelta electoral fue establecida, antes de 1824, por la Constitución Política de la Monarquía Absoluta (Marzo 18, 1812) conocida como Constitución de Cádiz,
aplicable al territorio español de la época, del cual México formaba parte
conforme al artículo 1027 de la misma, que establecía un sistema de doble
votación en los artículos 74, para la elección, en las juntas de partido, del
elector que habría de concurrir a la capital para elegir a los diputados de
las Cortes y; 89, para la elección, en las juntas electorales de provincia,
de los diputados de las Cortes, pero por tratarse de una Constitución
monárquica carece de relevancia para efectos del presente documento.
Independientemente de ello, como simple dato cultural, dichos artículos
establecían:
Artículo 74.- Concluida la votación, el presidente, secretario y
escrutadores harán la regulación de los votos, y quedará elegido
el que haya reunido a lo menos la mitad de los votos, y uno
más, publicando el presidente cada elección. Si ninguna hubiere
tenido la pluralidad absoluta de votos, los dos que hayan tenido
25
Chasquetti, Daniel, “Balotaje y Coaliciones en América Latina”, en Revista Uruguaya
de Ciencia Política, Montevideo, ICP, número 12, 2001, pp. 11 y 12.
26
Chasquetti, Daniel, “Elecciones Presidenciales Mayoritarias en América Latina”, en
América Latina Hoy, España, Universidad de Salamanca, número 29, 2001, pp. 33 y 34.
27
Dicho artículo 10 en la parte conducente establecía: “El territorio español
comprende... En la América septentrional: Nueva España con la Nueva Galicia y península
de Yucatán...”.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 63
el mayor número entrarán en segundo escrutinio, y quedará
elegido el que reúna mayor número de votos. En caso de empate
decidirá la suerte.
Artículo 89.- Concluida la votación, el presidente, secretario y
escrutadores harán la regulación de los votos, y quedará elegido
aquel que haya reunido a lo menos la mitad de los votos, y uno
más. Si ninguno hubiera reunido la pluralidad absoluta de votos,
los dos que hayan tenido el mayor número entrarán en segundo
escrutinio, y quedará elegido el que reúna la pluralidad. En caso
de empate decidirá la suerte; y hecha la elección de cada uno, la
publicará el presidente.
Posteriormente, la segunda vuelta electoral fue incluida en la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 (Octubre 4-5,
1824) al disponer los artículos 90, 91 y 92 respecto a las votaciones sobre
calificación de elecciones en un sistema de votación indirecta (por medio
del voto de las legislaturas estatales, con declaratoria de la Cámara de
Diputados), en el que las votaciones se hacían por estados:
Artículo 90.- Si hubiese empate en las votaciones sobre calificación de elecciones hechas por las legislaturas, se repetirá por
una sola vez la votación, y si una resultase empatada decidirá
la suerte.”
Artículo 91.- En competencias entre tres o más que tengan iguales votos, las votaciones se dirigirán a reducir los competidores
a dos, o a uno para que en la elección compita con el otro que
haya obtenido mayoría respectiva sobre todos los demás.
Artículo 92.- Por regla general en las votaciones relativas a elección de presidente y vicepresidente no se ocurrirá a la suerte
antes de haber hecho segunda votación.
Como se observa, el sistema político-electoral imperante en aquella
época difería considerablemente del actual, al establecer un sistema de
votación indirecta. Sin embargo del texto de los artículos transcritos se
infiere que la ratio de las disposiciones es la misma que en todos los sistemas, ya sean presidenciales, semipresidenciales, directos o indirectos,
se busca reducir la cantidad de competidores y otorgar legitimidad al
gobierno.
64 . Derecho en Libertad
La figura ya no fue contemplada posteriormente en nuestro país,
sin embargo ha sido objeto de múltiples propuestas de reforma que no
han prosperado, la mayoría proponiendo reformar el artículo 81 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para establecer la
segunda vuelta a nivel presidencial.
Según información proporcionada por la Gaceta Parlamentaria y la
Gaceta del Senado en sus versiones electrónicas, durante las Legislaturas
LVII, LVIII, LIX, LX y LXI28 han sido presentadas doce29 iniciativas sobre
la materia por diversos partidos30. Todas ellas (las iniciativas) distintas
entre sí, ya sea por proponer mayoría absoluta o relativa, por el porcen28
Como dijimos anteriormente, consideramos que en la LVII Legislatura el tema de la
segunda vuelta electoral comenzó a tomar mayor importancia en nuestro país, tanto por
los resultados electorales de las elecciones presidenciales de 1994 en las que se observó una
tendencia hacia el pluripartidismo (el PRI obtuvo un 50.13% de los votos, el PAN 26.69% y
el PRD 17.07%), como por la proximidad de las nuevas elecciones presidenciales a celebrarse
en el año 2000, que se auguraba serían reñidas entre los candidatos de los tres partidos
políticos principales. Por otra parte, tenemos como factor influyente en el interés nacional
por la segunda vuelta electoral, el hecho de que San Luis Potosí incluyó la doble vuelta en
su sistema electoral en 1996, aplicándose en 1997 en 23 de 58 municipios de dicha entidad,
en 2000 en 18 municipios y en 2003 en 5 municipios.
29
Existen otras iniciativas (cuatro) presentadas durante la LX Legislatura que no fueron
tomadas en cuenta para el presente análisis, toda vez que implican un cambio de sistema
del presidencial al semipresidencial o al parlamentario, lo que excede los propósitos de
este documento, ya que pretendemos analizar la posibilidad de incluir en nuestro sistema,
tal como está (presidencial), la segunda vuelta electoral y no pronunciarnos respecto a
las bondades o desventajas que representaría una transformación total del sistema de
gobierno. Para conocer el texto completo de las iniciativas aludidas: Gaceta Parlamentaria,
Año X, número 2147, anexo I, diciembre 7, 2006, http://gaceta.diputados.gob.mx. Gaceta
Parlamentaria, Año X, número 2340, anexo I, septiembre 13, 2007, http://gaceta.diputados.
gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año XI, número 2401, anexo II, diciembre 11, 2007, http://
gaceta.diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año XI, número 2463, anexo V, marzo 11,
2008, http://gaceta.diputados.gob.mx.
30
Véase: Gaceta del Senado, Número 39, diciembre 14, 2006, http://www.senado.gob.
mx/gace61.php?ver=gaceta&sm=1&lg=60&sesion=2006/12/14/1. Gaceta del Senado, Número
71, diciembre 15, 2009, http://www.senado.gob.mx/gace61.php?ver=gaceta&sm=1&s
esion=2009/12/15/1. Gaceta Parlamentaria, Año I, número 4, marzo 18, 1998, http://gaceta.
diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año IV, número 732, abril 20, 2001, http://gaceta.
diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año V, número 1071, agosto 23, 2002, http://gaceta.
diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año VIII, número 1697, anexo I, febrero 22, 2005,
http://gaceta.diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año VIII, número 1749, anexo III,
mayo 10, 2005, http://gaceta.diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año IX, número 2061,
julio 31, 2006, http://gaceta.diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año IX, número 2071,
agosto 14, 2006, http://gaceta.diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año IX, número 2102,
anexo I, septiembre 29, 2006, http://gaceta.diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria, Año X,
número 2187, anexo I, febrero 6, 2007, http://gaceta.diputados.gob.mx. Gaceta Parlamentaria,
Año XII, número 2882, anexo I, noviembre 5, 2009, http://gaceta.diputados.gob.mx.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 65
taje de votación necesario, el tiempo para efectuar la segunda votación
e incluso algunas proponen que en caso de muerte o incapacidad física
del primer candidato en el periodo entre la primera y la segunda vueltas,
los partidos podrán postular para la segunda votación a una persona
distinta para reemplazar al candidato original, lo que en nuestra opinión
claramente resultaría en una violación a la voluntad popular, a todos los
valores que persigue la democracia y al derecho de voto ciudadano, ya
que éste en primera vuelta emitió su sufragio a favor de un candidato en
particular, no sólo a favor de un partido o coalición.
Por último cabe mencionar el caso de San Luis Potosí, Estado que
incluyó la segunda vuelta electoral por reforma a la Constitución Política
del Estado de San Luis Potosí, publicada el 20 de noviembre de 1996,
eliminándola el 26 de julio de 2005. La figura se incluyó por adición en
el artículo 35 constitucional el cual establecía:
Cuando en las elecciones para la renovación de los ayuntamientos ninguna de las planillas de candidatos obtenga la mayoría
absoluta de la votación total válida emitida en el municipio respectivo, se llevará a cabo una segunda votación, excepto en los
casos que establezca la ley.
En la segunda votación participarán únicamente las planillas que
hayan obtenido las más altas votaciones.
La ley en la materia reglamentará la forma, plazos y términos
que regulen esta votación.
En el caso de que en esta segunda votación llegare a ocurrir un
empate, el Congreso del Estado designará un Concejo Municipal
que ejercerá sus funciones, en tanto se realiza la elección extraordinaria correspondiente conforme a la ley en la materia.
Incluir en el sistema electoral potosino la figura de la segunda vuelta
tuvo la finalidad de “resolver un problema que estaba pasando de lo extraordinario a lo ordinario: la ingobernabilidad en los municipios después
de cada proceso electoral”31. En la iniciativa se argumentó que la medida
pretendía “aportar la certidumbre electoral y evitar los conflictos”32 pos31
Calvillo Unna, Tomás J, San Luis Potosí. Sociedad, Economía, Política, Cultura, México,
Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, Universidad
Nacional Autónoma de México, s/f, p. 60.
32
Ibídem, p. 61.
66 . Derecho en Libertad
telectorales, fines semejantes a los de los demás sistemas políticos mencionados, en los que se busca mejorar o maximizar la legitimidad. Así se
concibió a la figura como una forma de “confirmación del mandato inequívoco del pueblo y como una forma política consensual para superar
el desencuentro comunitario y el posible desborde institucional”33. De tal
modo, la Exposición de Motivos del Decreto por el que se adicionó dicho
artículo 35 a la Constitución Política del Estado de San Luis, textualmente
indicaba como razones de la inclusión de la segunda vuelta electoral para
la elección de ayuntamientos:
El pueblo potosino cuenta ya con una larga trayectoria de lucha por
el respeto a la voluntad popular y la dignidad ciudadana. Esa lucha
ha sido en buena medida la que ha hecho posible que nuestros procesos electorales sean cada vez más competidos y competitivos... La
contienda electoral trasciende a lo propiamente electoral y se convierte en un factor de discordia y división que daña a la sociedad y
afecta al desarrollo del Estado. Esto sucede especialmente allí donde
los comicios resultan muy reñidos y ninguno de los contendientes
obtiene un margen electoral amplio y claro a su favor.
Con la finalidad de abrir nuevos cauces a la expresión de la soberanía popular que permita la formación de gobiernos cuya legitimidad
esté más allá de toda duda, esta iniciativa incorpora la figura de la
Segunda Vuelta en los procesos electorales de los Ayuntamientos...
El principio fundamental que está en la base de la figura de la
Segunda Vuelta Electoral es el respeto a la soberanía popular. La
soberanía popular es el principio esencial y vertebrador de todo
sistema político y concepción social de carácter democrático.
Por eso cuando los arreglos cupulares, o las negociaciones políticas
se dan a espaldas del pueblo y suplantan la voluntad expresada en
las urnas, no solamente se agravia a la sociedad, sino que se conculca y subvierte la posibilidad misma de la democracia, se socava el
principio primigenio y fundatorio de toda legitimidad democrática.
La Segunda Vuelta es entonces una forma legítima porque no traiciona el principio de la soberanía popular y por el contrario, se
finca en él, para aportar certidumbre electoral y evitar conflictos”34
33
Ídem.
Exposición de Motivos del Decreto por el que se Reforma y Adiciona la Constitución Política del
Estado Libre y Soberano de San Luis Potosí, P. O. Noviembre 20, 1996, http://www2.scjn.gob.mx/
legislacionestatal/Default.htm.
34
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 67
Después de haberse implementado la segunda vuelta en tres procesos electorales en las elecciones municipales en San Luis Potosí y a pesar
de que en parte cumplió con los fines para los cuales fue incluida “como
un mecanismo que dio cauce institucional a escenarios de ingobernabilidad en tiempos electorales”35, la figura quedó derogada en 2005.
Decimos en parte cumplió ya que de la Exposición de Motivos del
Decreto por el que se derogó la figura de la Constitución Política del
Estado de San Luis se infiere que si bien en los comicios de 1997, 2000 y
2003 el procedimiento de segunda vuelta se aplicó y benefició a la oposición36 (que conquistó muchas más posiciones de las esperadas) y además
cumplió el objetivo de otorgar estabilidad al Estado de San Luis evitando
la aparición de conflictos postelectorales37; también es necesario reconocer
que: por lo que hace a los comicios de 1997 se registró una participación
electoral general en el Estado de 60.95%; en los procesos electorales del
2000 el número de electores decreció casi un 50% en la segunda vuelta y;
en la jornada electoral de 2003 se registro una baja participación electoral
en el Estado de 43.38%. Las cifras porcentuales anteriores permiten concluir que, si bien la reforma cumplió en parte otorgando estabilidad postelectoral; también propició el hartazgo ciudadano, reflejado en el abstencionismo electoral, interpretado en la Exposición de Motivos como “un
rechazo generalizado a la segunda votación... porque representa costos
adicionales y produce desencanto en la población”38. Así, se argumentó
que (en el momento de proponer la derogación de la figura) se contaban
ya con otros mecanismos que garantizaban la imparcialidad, transparencia, objetividad y equidad de las elecciones, que probablemente en 1996
no existían; que la figura representaba un costo significativo, estimado
35
Calvillo Unna, Tomás J, op. cit., nota 30, p. 69.
Tanto Hernández Reyes como Carrillo coinciden en que el mecanismo de segunda
vuelta perjudicó al PRI y benefició al PAN y al resto de los partidos políticos. Véase:
Hernández Reyes, Angélica, op. cit., nota 12, p. 84 y Carrillo, Ulises, op. cit., nota 23.
37
Respecto a la disminución de los conflictos postelectorales, Hernández Reyes cita
una entrevista realizada por Proceso en julio de 2000 a Juan Dibildox Martínez, entonces
presidente del Consejo Electoral Estatal de San Luis Potosí en la que Dibildox comentó:
“Creo que el motivo fundamental de la reforma, que fue la desactivación de los problemas
poselectorales (sic) se está dando. El Estado está en paz; tuvimos algunas manifestaciones
naturales de inconformidad esta vez, pero no problemas fuertes. Hasta ahorita vamos
bien”. Véase: Hernández Reyes, Angélica, op. cit., nota 12, p. 84.
38
Exposición de Motivos del Decreto que Reforma los artículos 32 y 122 y Deroga el artículo 35 de
la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de San Luis Potosí, P. O. Julio 26, 2005, http://
www2.scjn.gob.mx/legislacionestatal/Default.htm.
36
68 . Derecho en Libertad
en alrededor de doce millones de pesos39 y; que los conflictos postelectorales entre los partidos se habían disminuido, lo que hacía innecesaria
la segunda vuelta electoral, aun y cuando haya resultado favorable en su
momento:
En las circunstancias actuales, el aumento de mecanismos que
permiten garantizar la equidad, la objetividad e imparcialidad
así como la transparencia en los resultados electorales y que
aseguran por sí mismos la legitimidad y gobernabilidad en una
democracia pura, la disminución de los conflictos entre partidos
luego de las elecciones y la necesidad de reducir los costos de
nuestros sistemas electorales, hacen en este momento inoperante
e innecesaria a la segunda votación en las elecciones municipales.
De esta manera se propone derogar el artículo 35 de la Constitución del Estado que es el que actualmente consigna lo relativo
a la institución de la segunda votación en las elecciones municipales...
Consideramos que esta supresión de ninguna manera representa un retroceso. La democracia se construye con base en las
experiencias de sus procesos, en los ensayos, las reformas, las
consolidaciones y las aspiraciones de un Estado. Ninguna figura
por favorable que haya resultado en su momento, debe continuar aplicándose cuando las circunstancias se han modificado
de tal forma que resulte artificiosa o inútil o cuando ha dejado
de cumplir el propósito fundamental para el que fue instituida;
la dinámica del derecho así lo exige40.
Aun y cuando creemos importante conocer a grandes rasgos la
forma y los resultados obtenidos en su momento con la segunda vuelta
electoral en los municipios de San Luis Potosí, consideramos pertinente
apuntar que, estimamos que los resultados de la segunda vuelta electoral
en las elecciones de San Luis Potosí, probablemente no puedan servir
39
“El Pleno legislativo decidirá si se autoriza aumentar prerrogativas”, en La Jornada de
San Luis, Política y Sociedad, julio 30, 2005, http://www.lajornadasanluis.com.mx/2005/07/30/
pol1.php.
40
Exposición de Motivos del Decreto que Reforma los artículos 32 y 122 y Deroga el artículo 35 de
la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de San Luis Potosí, P. O. Julio 26, 2005, http://
www2.scjn.gob.mx/legislacionestatal/Default.htm.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 69
como base para realizar un pronóstico respecto a su implementación a
nivel nacional o federal41, ya que la legislación de dicha entidad contenía un modelo de elección para ayuntamiento, conformado éste por un
presidente municipal y cierto número de regidores y síndicos, lo cual no
sucede a nivel presidencial; además no hay punto comparable entre la
cantidad de habitantes de un municipio con los de un país; finalmente, el
funcionamiento del aparato municipal dista mucho del federal sobre todo
porque la mayoría en el ayuntamiento en virtud de la mayoría obtenida
en la elección otorgaría gobernabilidad al municipio, mientras que a nivel
federal no existe una figura de elección popular similar al ayuntamiento
que sirva de apoyo al titular del Ejecutivo (excepto el Congreso de la
Unión). Por ello los resultados del ejercicio potosino no pueden considerarse decisorios respecto a la adopción de la segunda vuelta en la elección
presidencial (nacional). Si el modelo no puede reproducirse a nivel federal
no tendrían por qué producirse los mismos resultados y por ello el mecanismo utilizado en San Luis Potosí no será abordado al enumerar, en el
siguiente capítulo, los distintos mecanismos en que funciona la segunda
vuelta electoral.
II. La Segunda Vuelta Electoral
El presente capítulo se divide en cuatro apartados. En el primero, estudiaremos diversos conceptos doctrinales respecto de la segunda vuelta
electoral para proporcionar uno propio. En el segundo, haremos mención
de los distintos objetivos que se persiguen con la inclusión de un mecanismo de segunda vuelta electoral, apoyándonos tanto en la doctrina
como en las exposiciones de motivos de las diversas iniciativas que se
han presentado al respecto en México. En el tercero enumeraremos los
distintos mecanismos en que funciona la figura en América Latina y
nos pronunciaremos respecto al que consideramos más benéfico para
implementar en nuestro país. Por último, en el cuarto apartado haremos
un repaso de las principales ventajas y desventajas que se argumentan
respecto a la figura.
41
Nos parece que el único dato que podría obtener relevancia es aquél referido al
porcentaje de participación ciudadana en primera y segunda vuelta, pero aún así no puede
catalogarse como decisorio ya que se trata de una sola entidad federativa de las más de
treinta que integran el país.
70 . Derecho en Libertad
1. Concepto
Si bien es opinión generalizada que la expresión segunda vuelta
electoral tiene su origen en el término jurídico francés ballottage en su
ulterior acepción de segunda votación que etimológicamente proviene del
verbo francés ballotter, que significa votar con ballotets o bolitas (balotas)42
; también es necesario precisar que el término, en su primera acepción,
proviene originariamente del italiano ballotta “... del italiano dialectal diminutivo de “balla”, ital. “palla”, “pallota”, proveniente del longobardo
“palla”, variante dialectal de la voz germánica (alto alemán antiguo) “balla”, alemán “ball”, con el significado de “bola pequeña o bolilla para votar que se introducía en una caja o urna en votación secreta”.”43
Italia lo empleaba con dicha acepción (bola pequeña) en los siglos
XV y XVI y de ahí pasa a Francia como ballotte. Así en un principio,
el término ingresa al español como un “galicismo proveniente de la voz
francesa”44 ballottage, con el primer significado de una votación por balotas
o bolitas blancas y negras. Posteriormente (siglos XVIII y XIX) se produce un cambio en el significado del término francés ballottage, adquiriendo
el sentido actual de segunda votación; y es ésta precisamente, la acepción
que da origen a la expresión segunda vuelta electoral.
Así, podemos afirmar que la expresión segunda vuelta electoral tiene
su origen en el término jurídico francés ballottage, en su ulterior acepción
de segunda votación. Al castellanizar el término encontramos la palabra
balotaje, que según la Real Academia Española significa en el sistema
electoral “… segunda vuelta que se realiza entre los dos candidatos más
votados cuando nadie ha obtenido la mayoría requerida”45. En base a lo
anterior lo primero que podemos inferir es que el término segunda vuelta
puede ser utilizado como sinónimo de balotaje y viceversa, además es
posible utilizar las frases doble ronda o doble vuelta en el mismo sentido.
Antes de referirnos a diversos conceptos doctrinales y proporcionar
el propio, haremos una breve exposición de una discusión terminológica
que se presenta en la doctrina respecto a la segunda vuelta electoral46, en
42
Diccionario Electoral, op. cit., nota 13, pp.59- 63.
Álvarez de Lasowski, Sara, “Acerca del término ballottage (en español balotaje)”,
www.colegiotraductores.org.uy/textos/Acerca_del_termino_ballottage-doc.
44
Ídem.
45
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª ed. en avance, autor,
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=balotaje.
46
Así por ejemplo, como se verá más adelante, el Diccionario Electoral del Centro
Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral hace referencia a un mecanismo,
Martínez Martínez a un procedimiento, Nohlen a un método, Hernández Reyes a un
instrumento, etcétera.
43
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 71
el sentido de que se utilizan indistintamente los términos método, técnica, mecanismo, procedimiento e instrumento al referirse a ella, cuando hay quienes, como Hernández Reyes47, que consideran impropio(s)
algún(o) de dichos vocablos.
En primer lugar, nos referiremos a la palabra método, cuyo significado según la Real Academia Española es:
1. m. Modo de decir o hacer con orden.
2. m. Modo de obrar o proceder, hábito o costumbre que cada uno
tiene y observa.
3. m. Obra que enseña los elementos de una ciencia o arte.
4. m. Fil. Procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la
verdad y enseñarla.48
Del concepto citado podemos inferir que la segunda vuelta electoral
podría concebirse como un método sólo en el sentido de que se trata de
un modo de proceder ante determinado resultado electoral.
Por lo que hace al término técnica, éste es definido como:
1. adj. Perteneciente o relativo a las aplicaciones de las ciencias y las
artes.
2. adj. Dicho de una palabra o de una expresión: Empleada exclusivamente, y con sentido distinto del vulgar, en el lenguaje propio de un
arte, ciencia, oficio, etc.
3. m. y f. Persona que posee los conocimientos especiales de una
ciencia o arte.
4. m. Méx. Miembro del cuerpo de Policía.
5. f. Conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una
ciencia o un arte.
6. f. Pericia o habilidad para usar de esos procedimientos y recursos.
7. f. Habilidad para ejecutar cualquier cosa, o para conseguir algo.49
Tomando la definición citada de técnica podemos afirmar que la
segunda vuelta electoral pudiera encuadrar únicamente en la quinta acep47
Hernández Reyes, Angélica, op. cit., nota 12, pp. 78-80.
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª ed. en avance, autor,
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=método.
49
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª ed. en avance, autor,
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=técnica.
48
72 . Derecho en Libertad
ción del término ya que la ciencia jurídica en su rama electoral se sirve de
la segunda vuelta para declarar electo a cierto sujeto en una determinada
elección.
Respecto al vocablo mecanismo, la Real Academia Española lo define
como: “1. m. Conjunto de las partes de una máquina en su disposición
adecuada. 2. m. Estructura de un cuerpo natural o artificial, y combinación de sus partes constitutivas. 3. m. Medios prácticos que se emplean
en las artes.”50
De la definición transcrita concluimos que la segunda vuelta electoral no parece encuadrar en ninguna de las acepciones del vocablo en
cuestión; sin embargo, podría aducirse que se trata de un medio empleado, no en un arte, sino en la ciencia del derecho electoral para definir al
ganador en una elección.
En cuanto a la palabra procedimiento, ésta se define como: “1. m.
Acción de proceder. 2. m. Método de ejecutar algunas cosas. 3. m. Der.
Actuación por trámites judiciales o administrativos.”51
En vista de lo citado, bien podríamos decir que la segunda vuelta
encuadra en la segunda acepción de la palabra procedimiento, ya que es
un método de ejecutar una elección, tomando además en cuenta que la
segunda vuelta como un método podría conceptualizarse como un modo
de proceder ante determinado resultado electoral.
Por último, respecto al término instrumento, la Real Academia Española lo define como:
1. m. Conjunto de diversas piezas combinadas adecuadamente para
que sirva con determinado objeto en el ejercicio de las artes y oficios.
2. m. ingenio (máquina).
3. m. Aquello de que nos servimos para hacer algo.
4. m. Aquello que sirve de medio para hacer algo o conseguir un fin.
5. m. Der. Escritura, papel o documento con que se justifica o prueba algo.52
50
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª ed. en avance, autor,
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=mecanismo.
51
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. 23ª ed. en avance, autor,
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=procedimiento.
52
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª ed. en avance, autor,
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=instrumento.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 73
De la definición transcrita podemos inferir que la segunda vuelta
pudiera conceptualizarse en la cuarta acepción, pues sirve de medio
para realizar una elección y conseguir el fin de contar con un candidato
electo.
Habiendo precisado lo anterior, podemos concluir que, la segunda
vuelta electoral bien puede ser definida como un método, una técnica, un
mecanismo, un procedimiento o un instrumento, con lo que se supera
la supuesta discusión terminológica expuesta por Hernández Reyes, por
lo que dichos términos han sido y serán utilizados indistintamente en el
presente documento como sinónimos. Procederemos entonces al análisis
de los diversos conceptos que proporciona la doctrina respecto a la segunda vuelta electoral.
En primer lugar y considerando la importancia de la figura en el
sistema francés, citaremos la definición que ofrece Maurice Duverger del
ballottage francés, como un sistema en el cual “... para ser electo, es necesario obtener la mitad más uno de los votos, es decir la mayoría absoluta;
si no, se procede a una segunda vuelta, llamada balotaje, para la que (sic)
la que basta alcanzar la mayoría relativa de los votos...53
La citada definición puede calificarse como genérica, toda vez que
no contempla todos los mecanismos (a los que nos referiremos más adelante) en que se aplica la segunda vuelta electoral en América Latina, lo
que se explica simplemente en atención a la nacionalidad del autor y al
hecho de que se refiere al sistema francés.
El Diccionario Electoral del Centro Interamericano de Asesoría y
Promoción Electoral define balotaje como el:
… mecanismo electoral a través del cual se obtiene una mayoría absoluta o una mayoría relativa calificada entre dos o más
mayorías relativas resultantes de un primer acto electoral. La
primera de las hipótesis descritas es la mayoría absoluta con segunda vuelta, y la segunda hipótesis es la denominada mayoría
románica, consistente en la exigencia que para ganar el cargo en
cuestión en la segunda vuelta sólo basta una mayoría relativa (o
simple mayoría), con lo que se abre la posibilidad a más candi53
Duverger, Maurice, Los Partidos Políticos, (Madrid, Alianza Editorial, 1957, p. 210), citado
por: Chasquetti, Daniel, “Balotaje y Coaliciones en América Latina”, op. cit., nota 25, p. 12.
Es necesario mencionar que se consultó la fuente directa, según datos proporcionados por
Chasquetti, pero no se encontró la definición como tal.
74 . Derecho en Libertad
datos. En la práctica, la mayoría románica de hecho casi siempre
se convierte en una mayoría absoluta por la tendencia al retiro
de los otros candidatos posibles…54
De lo anterior tenemos que a groso modo podemos definir la segunda vuelta o balotaje como el mecanismo electoral que permite obtener
una mayoría (absoluta o relativa) entre dos o más mayorías obtenidas en
la primera elección.
Otra definición la encontramos en la obra de Martínez Martínez,
quien la define como:
el procedimiento para la elección presidencial que establece: (i)
un umbral mínimo de votos alcanzado por el candidato ganador
y (ii) un mecanismo alternativo en caso de que ningún candidato
supere este umbral. Es decir, el sistema electoral que se articula
con la potencialidad de dos momentos procedimentales diferenciados para la elección.55
Una definición un poco más detallada nos la da Nohlen quien define la segunda vuelta electoral como
un método para producir mayorías absolutas en elecciones uninominales, ya sean de presidente o de diputados en distritos uninominales, cuando el requisito para ganar el cargo es la mayoría
absoluta y ningún candidato la alcanza en la primera vuelta.
Entonces, en la segunda vuelta se restringe a dos el número
de candidatos a las más altas mayorías de la primera vuelta. El
punto clave de la definición es la reducción de la competencia a
una de sólo dos bandas.56
Se considera la citada definición como más detallada que las anteriores en atención a que hace referencia a los cargos elegibles. Sin embargo,
no hace mención de los umbrales de votación con que funciona la figura
54
Diccionario Electoral, op. cit., nota 13, p. 63.
Martínez Martínez, Rafael, “Ventajas y Desventajas de la Fórmula Electoral de
Doble Vuelta”, en Documentos CIDOB, Serie: América Latina, Barcelona, CIDOB, número
12, junio de 2006, p. 5.
56
Nohlen, Dieter, Sistemas Electorales y Partidos Políticos, 3a ed., México, Fondo de Cultura
Económica, 1994/2004, p. 85.
55
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 75
en ciertos países de América Latina, sin comprender así a varios de los
sistemas enumerados en el apartado de antecedentes históricos.
Por otra parte, Nohlen restringe la participación a los dos candidatos más votados tal como, en nuestra opinión, es el modo en que la segunda vuelta electoral debe funcionar en el sentido de desempatar a dos
candidatos, no más, excepción hecha en el supuesto de que hubiese un
empate entre dos primeras minorías, por ejemplo: el partido A obtiene
28.6%, el partido B 25.5% y el partido C 25.5%, los demás votos repartidos
en partidos pequeños, B y C se encuentran en empate y por tanto deben
tener derecho a participar en una segunda vuelta junto A, caso que no
se contempla en la definición de Nohlen, pero que sí parece preverse por
Hernández Reyes, quien define la segunda vuelta como: “... el instrumento que nos sirve como medio para obtener una mayoría absoluta o una
mayoría relativa calificada, entre dos o más mayorías relativas resultantes
de la primera elección...”57
En base a las definiciones expuestas proponemos definir la segunda
vuelta electoral como:
• El método de elección
• Que implica la realización de una nueva votación58,
• Previsto en los sistemas que establecen como requisito legal
para ganar, la mayoría absoluta o un umbral de votación previamente establecido y/o cierta distancia respecto de los votos
obtenidos por el segundo lugar,
• Cuya aplicación depende de los resultados obtenidos por los
candidatos en primera vuelta,
• En la que se busca limitar o restringir la cantidad de contendientes, y
• Donde resultará ganador quien obtenga la mayoría de los
votos.
57
Hernández Reyes, Angélica, op. cit., nota 12, p. 80.
Al referirnos a la realización de una nueva votación pretendemos establecer una
diferencia respecto de los sistemas conocidos como de voto alternativo, donde se realiza
una sola votación con la posibilidad de realizar varios escrutinios (conteos o cómputos
de votos). A pesar de no considerarlos propiamente como sistemas de segunda vuelta,
al analizar las propuestas de reforma que han sido presentadas en nuestro país, nos
referiremos a una iniciativa de reforma encaminada hacia la implementación de un sistema
de voto alternativo por considerar interesante su inclusión para fines comparativos e
informativos.
58
76 . Derecho en Libertad
2. Objetivos
Como quedó establecido al repasar los antecedentes históricos de la
segunda vuelta como figura jurídica-electoral, los objetivos o propósitos
principales de dicha institución se resumen en la búsqueda de una reducción en la cantidad de competidores y en el otorgamiento de legitimidad
al gobierno entrante.
Además del objetivo principal al que aludimos en el párrafo anterior
la doctrina59 distingue los siguientes propósitos en la implementación de
la figura de la segunda vuelta:
• La segunda vuelta electoral es una herramienta electoral correctiva o preventiva que busca reparar vacíos, lagunas o defectos de los sistemas electorales en la distribución de escaños.
• La segunda vuelta electoral busca fortalecer al candidato electo por la posibilidad de ampliar su margen de legitimidad y/o
respaldo popular.
• La segunda vuelta tiene como propósito evitar la victoria de
un candidato con escaso respaldo electoral.
• Con la segunda vuelta se busca generar condiciones propicias
para la creación de alianzas y la implementación de gobiernos
de coalición.
• Con la segunda vuelta se busca fomentar la cultura democrática.
• La segunda vuelta electoral otorga al electorado dos oportunidades de seleccionar al mejor candidato y medir la preferencia
real de los partidos.
Tomando en cuenta los últimos escenarios políticos vividos en México, donde las diferencias de votos se dieron con márgenes reducidos,
podemos afirmar que, atendiendo a los propósitos, sin perjuicio de lo
que veremos más adelante al analizar las ventajas y desventajas de la implementación del sistema de segunda vuelta electoral, sería conveniente
establecer en nuestro sistema electoral el método de segunda vuelta, por
59
Véase: Barrientos del Monte, Fernando, op. cit., nota 13, p. 519. Chasquetti, Daniel.
“Elecciones Presidenciales Mayoritarias en América Latina”, op. cit., nota 26, p. 32. de
Andrea Sánchez, Francisco José, op. cit., nota 13. González Rodríguez, José de Jesús, La
Segunda Vuelta Electoral, Experiencias y Escenarios, Centro de Estudios Sociales y de Opinión
Pública, Cámara de Diputados, LX Legislatura, Diciembre 2007, p. 3. Hernández Reyes,
Angélica. op. cit., nota 12, p. 81. Martínez Martínez, Rafael, op. cit., nota 54, p. 5.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 77
lo menos para la elección presidencial60, debiendo considerar además que
los recientes bloqueos legislativos al presidente propician un clima de ingobernabilidad que pudiera solucionarse, por lo menos en parte, con un
sistema de segunda vuelta electoral que dotara al presidente del respaldo
de una mayoría ciudadana. Lo anterior en razón de que los objetivos
enumerados por la doctrina como propios de la figura corresponden con
los propósitos que persigue un sistema como el nuestro, en que la democracia y alternancia, si bien existían en papel, son prácticas “nuevas”.
3. Mecanismos.
Como vimos al analizar los antecedentes históricos de la segunda
vuelta, la forma en que ésta es aplicada varía en cada país. De tal modo,
es posible agrupar los mecanismos o formas en que opera la segunda
vuelta latinoamericana de la siguiente manera61:
A.Majority-runoff: Es la doble vuelta genérica. En este sistema de segunda vuelta se exige la mayoría absoluta en la primera vuelta y de
no alcanzarse se procede a una segunda elección que sólo requerirá
mayoría relativa y a la que concurren los dos candidatos más votados
en primera vuelta. Este mecanismo es el utilizado en la actualidad
en los siguientes países de Latinoamérica: Brasil, Chile, Colombia, El
Salvador, Guatemala, Perú, República Dominicana y Uruguay.
B. Segunda vuelta de umbral (threshold two round system): Mecanismo de
segunda vuelta que exige para vencer en la primera vuelta la superación de un porcentaje mínimo y tasado de votos. Si ningún candidato
lo alcanza se procede a una segunda elección popular entre los dos
candidatos más votados en la primera vuelta, requiriéndose ahora
solamente la mayoría simple de los sufragios expresados. Este mecanismo se aplica actualmente en Costa Rica.
C. Segunda vuelta de umbral y distancia (threshold and distance two round
system): Mecanismo de segunda vuelta sin requerimiento de mayoría
absoluta en la primera vuelta pero sí con cumplimiento de doble exigencia para triunfar. Así, para ser vencedor se requiere alcanzar un
porcentaje mínimo y tasado de votos y al mismo tiempo superar en
60
La posibilidad de replicar el sistema a nivel estatal debe analizarse por separado, lo
que rebasa los objetivos del presente documento.
61
Véase: Barrientos del Monte, Fernando, op. cit., nota 13, pp. 518-519. Martínez
Martínez, Rafael, op. cit., nota 54, pp. 5-7.
78 . Derecho en Libertad
una determinada distancia al segundo más votado. De no alcanzarse
esas dos exigencias se realizará una segunda elección popular que
sólo requerirá mayoría relativa y a la que concurren los dos candidatos más votados en primera vuelta.
D. Sistema de segunda vuelta mixto62: Si bien la doctrina no hace referencia especial a este mecanismo, consideramos que no cabe en
ninguno de los anteriormente descritos. Así podemos definirlo como
el mecanismo de segunda vuelta que combina dos de los descritos en
párrafos anteriores, donde uno funciona como supuesto general para
considerar electo a un candidato, que de no realizarse, llevaría a una
segunda ronda; y el otro funciona como excepción para la realización
de dicha segunda vuelta. En otras palabras, de no suceder el supuesto
general deberá realizarse una segunda vuelta, a menos que se actualice el supuesto específico. A su vez lo podemos dividir en dos:
a. Combinación de sistema de umbral y sistema de umbral y distancia: Mecanismo de segunda vuelta que exige como primer
supuesto la superación de un porcentaje mínimo y tasado de
votos. Si ningún candidato lo obtiene pero el primer lugar alcanza un porcentaje inferior y tasado de votos y al mismo tiempo supera una determinada distancia del segundo lugar, será
declarado ganador. La segunda vuelta se realizaría entre los dos
candidatos más votados en caso de que no sucediera ninguno
de los dos supuestos. Este mecanismo mixto es utilizado en
Argentina y Nicaragua.
b. Combinación de majority-runoff y sistema de umbral y distancia:
Mecanismo de segunda vuelta que exige como primer supuesto
la obtención de mayoría absoluta. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría pero el primer lugar alcanza un porcentaje
inferior y tasado de votos y al mismo tiempo supera una determinada distancia del segundo lugar, será declarado ganador.
La segunda vuelta se realizaría entre los dos candidatos más
votados en caso de que no se actualizará ninguno de los dos
supuestos. Este mecanismo es utilizado en Bolivia y Ecuador.
E. Majority-parliament: Mecanismo de segunda vuelta que exige alcanzar
la mayoría absoluta de los votos para ser vencedor en primera vuelta.
De no alcanzarse ésta se procederá a una segunda votación que sólo
62
Esta cuarta categoría es propia de la autora del presente documento.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 79
requerirá mayoría relativa para vencer, en la que actuará de colegio
electoral el Parlamento, entre los dos o tres candidatos más votados.
Este mecanismo podría calificarse de histórico, ya que a lo largo del
siglo XX fue aplicado por Bolivia, Chile y Perú. Además, este mecanismo resulta muy parecido al sistema de segunda vuelta en la calificación de elecciones mexicanas previsto por la Constitución de 1824.
De los textos constitucionales de los distintos países latinoamericanos mencionados podemos enumerar cinco variantes respecto a la
operación del mecanismo de segunda vuelta en América Latina, mismas
que se presentan en la siguiente tabla: el porcentaje requerido para ser
electo Presidente en la primera vuelta, el tiempo que transcurre entre la
primera y la segunda vueltas, el número de candidatos que participarían
en la segunda vuelta, la posibilidad de sustituir candidatos una vez realizada la primera vuelta y la posibilidad de renunciar a la participación
en segunda vuelta.
VARIABLES BAJO LAS QUE FUNCIONA LA SEGUNDA VUELTA ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA
País
Porcentaje
requerido
para ser electo presidente
Periodo
de espera
entre ambas
vueltas
Número
de candidatos que
participan en
la segunda
vuelta
Sustitución
de candidatos una vez
realizada
la segunda
vuelta
Renuncia a la
participación
en la segunda
vuelta
Argentina
Dos supuestos:
a) Más del 45%.
b) Por lo menos
el 40% con una
diferencia del
10% respecto
del segundo
lugar.
30 días.
2
No contiene
norma al
respecto.
No contiene
norma al
respecto.
Bolivia
Dos supuestos:
a) 50% más 1.
b) 40% con
diferencia del
10% respecto
del segundo
lugar.
60 días.
2
No contiene
norma al
respecto.
No contiene
norma al
respecto.
Brasil
Mayoría absoluta.
20 días.
2
Por muerte,
desistimiento o
impedimento
legal, pero NO
es partidaria.
Se prevé
implícitamente,
pero opera una
sustitución NO
partidaria.
Continúa en la siguiente página
80 . Derecho en Libertad
VARIABLES BAJO LAS QUE FUNCIONA LA SEGUNDA VUELTA ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA
País
Porcentaje
requerido
para ser electo presidente
Periodo
de espera
entre ambas
vueltas
Número
de candidatos que
participan en
la segunda
vuelta
Sustitución
de candidatos una vez
realizada
la segunda
vuelta
Renuncia a la
participación
en la segunda
vuelta
Chile
Mayoría absoluta.
30 días.
Los candidatos
que obtengan
las dos más
altas mayorías.
Por muerte,
pero se celebra
una nueva
elección.
No contiene
norma al
respecto.
Colombia
La mitad más
uno.
3 semanas.
2.
Por muerte o incapacidad física
permanente.
La sanciona implícitamente.
Costa Rica
40%.
2 meses aproximadamente.
2.
La prohíbe implícitamente.
La prohíbe
expresamente.
Ecuador
Dos supuestos:
a) Mayoría
absoluta.
b) 40% con
diferencia del
10% respecto
del segundo
lugar
45 días.
2.
No contiene
norma al
respecto.
No contiene
norma al
respecto.
El Salvador
Mayoría absoluta.
30 días prorrogables con 30
más.
2.
No contiene
norma al
respecto.
No contiene
norma al
respecto.
Guatemala
Mayoría absoluta.
Entre 45 y 60
días.
Los candidatos
que hayan
obtenido las
dos más altas
mayorías.
No contiene
norma al
respecto.
No contiene
norma al
respecto.
Nicaragua
Dos supuestos:
a) 40%.
b) 35% con
diferencia del
5% respecto del
segundo lugar.
No contiene
norma al
respecto.
2.
Por renuncia,
falta definitiva
o incapacidad
permanente.
La permite implícitamente.
Perú
Más de la mitad.
30 días.
Los candidatos
que hayan
obtenido las
dos más altas
mayorías.
No contiene
norma al
respecto.
No contiene
norma al
respecto.
República
Dominicana
Más de la mitad.
Aproximadamente un mes y
medio.
2.
No contiene
norma al
respecto.
No contiene
norma al
respecto.
Mayoría absoluta.
Aproximadamente un mes.
2.
No contiene
norma al
respecto.
No contiene
norma al
respecto.
Uruguay
Elaboración propia con datos de las constituciones de los países citados
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 81
Previamente establecimos cómo nuestro país comparte valores culturales, sociales económicos y políticos con el resto de América Latina,
también afirmamos que no es posible aplicar del mismo modo la figura
en Europa que en Latinoamérica por existir diferencias derivadas del
sistema político imperante (en Francia, semipresidencial vs. presidencial
en América Latina) además hicimos referencia a la ratio de la segunda
vuelta latinoamericana como una respuesta tendiente a maximizar la
legitimidad de origen del candidato electo y por último enfatizamos el
ínfimo margen de diferencia porcentual en los votos obtenidos por los
candidatos presidenciales del PAN y del PRD en las últimas elecciones y
cómo ello ha derivado en debates y acusaciones respecto a la legitimidad
del actual presidente del país63.
En base a lo anteriormente expuesto, concluimos que, la figura que,
dado el caso, debería adoptarse en nuestro sistema preferentemente es
la segunda vuelta de umbral y distancia (threshold and distance two round
system) con la particularidad de que habría que considerar el caso en que
las dos primeras minorías hubiesen empatado, por lo que no se trataría
de dos candidatos, sino tres los que participarían en la segunda vuelta.
Sirven de base para nuestra elección las siguientes razones:
Primera, Martínez64, analizando un total de 62 elecciones presidenciales (42 en majority-runoff, y 13 con umbral -en ellas agrupa a los sistemas
combinados-) llega a la conclusión de que todas las elecciones presidenciales realizadas bajo cualquier mecanismo de segunda vuelta fortalecen
al presidente electo; evitan la victoria de un presidente con escaso respaldo electoral y estimulan la creación de coaliciones electorales que pueden
conducir a coaliciones parlamentarias e incluso coaliciones de gobierno.
En su estudio, Martínez65 plantea como hipótesis que todas las elecciones
presidenciales, realizadas bajo cualquier variante de segunda vuelta, que
lleguen a la segunda votación, ratifican los efectos mencionados en líneas
anteriores; al concluir, Martínez66 afirma que efectivamente se comprueba
la hipótesis, pero con una salvedad en cuanto al sistema de umbral, ya
que éste aun si se resuelve en primera vuelta, evita la victoria de presidentes con escaso respaldo electoral.
63
64
65
66
Presidente espurio vs. presidente legítimo.
Martínez Martínez, Rafael, op. cit., nota 54, p. 27.
Ibídem, p. 7.
Ídem.
82 . Derecho en Libertad
Segunda, analizando 21 elecciones realizadas en Sudamérica (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Uruguay) Chasquetti67
ha demostrado empíricamente que la segunda vuelta en general favorece
“levemente” la formación de alianzas electorales que ayudarían a crear un
escenario de cooperación. Así, Chasquetti68 encuentra que en 15 oportunidades (de las 21 elecciones analizadas) los ganadores constituyeron
alianzas electorales, mientras que en los 6 casos restantes la ausencia
de alianzas se explica por particularidades de los sistemas políticos en
cuestión (en Colombia -1994 y 1998-, el sistema bipartidista, en Argentina
-1995-, las reglas electorales y en Perú -1980, 1985 y 1995- la crisis del sistema de partidos). Es decir, en casi el 60% de las elecciones analizadas los
presidentes electos triunfaron con alianzas electorales, lo que en opinión
de Chasquetti69 permite inferir que si bien existe relación entre la segunda vuelta y la cooperación entre partidos, dicha relación es leve.
Tercera, como la evidencia empírica presentada por Chasquetti70 lo
indica, un sistema de doble vuelta de umbral o de umbral y distancia parece ser el mecanismo más benigno de segunda vuelta, ya que el ganador
cumplió con un requisito básico para la estabilidad democrática: fue el
candidato más votado, aun y cuando no se hubiere celebrado una segunda elección. En este sentido, Chasquetti primero afirma que “no parece
descabellado creer que las expectativas de estabilidad en el continente se
encuentran... amenazadas con la vigencia del balotaje”71, sin embargo continua exponiendo una puntualización respecto a los sistemas que cuentan con mayorías especiales, de entre ellos se refiere a los sistemas que
exigen 40% o 45% con una diferencia del 10%, similar al que proponemos:
Como la muestra empírica de este trabajo lo indica, en ninguna
elección realizada con mayoría especial existió segunda vuelta.
El ganador de la elección cumplió con dos requisitos básicos
para la estabilidad democrática, ya que fue el candidato más
votado y su partido contó con más del 40% de las cámaras (para
ello deben existir presidenciales y legislativas simultáneas)72.
67
16-20.
68
Chasquetti, Daniel, “Balotaje y Coaliciones en América Latina”, op. cit., nota 25, pp.
Ibídem, p. 17.
Ibídem, p. 18.
70
Ibídem, p. 26.
71
Ídem.
72
Ídem.
69
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 83
Cuarta, considerando 33 elecciones presidenciales con sistemas de
mayoría y segunda vuelta, realizadas en 8 países (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú y Uruguay), Chasquetti73 comprueba que los sistemas que exigen una mayoría especial menor del
50% para resultar electo, son más eficientes para el funcionamiento de la
democracia, respecto de las que exigen mayoría absoluta (Majority-runoff)
ya que permiten contar con un presidente con amplio respaldo ciudadano al tiempo que evitan el aumento de la fragmentación partidista. En
su análisis, Chasquetti busca probar que la segunda vuelta con mayoría
absoluta (majority-runoff) estimula la fragmentación partidaria y configura
situaciones de potencial riesgo para la democracia y concluye que efectivamente “el ballotage por mayoría absoluta parece ser un instituto extremadamente nocivo para la democracia”74 pues podría llevar a situaciones
que ponen en peligro la estabilidad de un país. Sin embargo, Chasquetti
afirma que dichas conclusiones no son aplicables a los sistemas de doble
vuelta que exigen mayoría especial (como el que proponemos).
III. Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral
Antes de comenzar con la exposición de los argumentos a favor y en
contra que se esgrimen a la figura de la segunda vuelta, debemos advertir
que éstos se refieren a la segunda vuelta operando en cualquiera de los
mecanismos descritos en el apartado anterior y no precisamente al mecanismo que proponemos sea adoptado en nuestro país.
1. Argumentos en contra de la segunda vuelta electoral.
Los principales argumentos en contra75 o desventajas de la segunda
vuelta electoral son los siguientes:
A.Algunos doctrinarios aducen que la segunda vuelta tiende a distorsionar y viciar la expresión natural de la voluntad popular: En el
momento en que el ciudadano elector comprende que su primer voto
puede contribuir a la necesidad de organizar una segunda vuelta,
73
Chasquetti, Daniel, “Elecciones Presidenciales Mayoritarias en América Latina”, op.
cit., nota 26, pp. 32, 48.
74
Ídem.
75
Véase: Barrientos del Monte, Fernando, op. cit., nota 13, p. 517. Hernández Reyes,
Angélica, op. cit, nota 12, pp. 82 y 83. Martínez Martínez, Rafael, op. cit., nota 54, pp. 8-19.
84 . Derecho en Libertad
aquél deja de ser espontáneo en la emisión de su voto, volviéndose
suspicaz y calculador o, en el peor escenario, podría llegar a emitir su
voto sin una noción informada sobre las consecuencias que éste pudiese causar. Respecto a este argumento desgraciadamente no podemos emitir crítica alguna, estamos conscientes de la desinformación,
el desinterés y el nivel educativo de la mayoría de los ciudadanos
mexicanos, pero ello no incide en nuestra convicción de lo ventajoso
que resultaría implementar un sistema de segundas vueltas en nuestro
país, ya que consideramos que las ventajas pesan más, además de que
la desinformación, el desinterés y el nivel educativo pueden mejorarse con la aplicación de políticas públicas encaminadas a ello, que
nada tienen que ver con una segunda vuelta electoral. En conclusión,
actualmente contamos con ciudadanos que emiten votos desinformados, por lo que no podría verse un resultado negativo en nuestro país
o un retroceso en la materia, lamentablemente, éste ya lo tenemos.
B. Se argumenta que la segunda vuelta electoral tiende a polarizar la
competencia. Así “los candidatos presidenciales de la segunda vuelta pueden desplazarse en sus discursos hacia los polos de la escala
derecha-izquierda en la búsqueda de votos de los partidos polarizados”76. Sin embargo, a decir de Chasquetti77, este argumento carece de
evidencia empírica que lo verifique. Por otra parte, según Martínez,
la segunda vuelta presenta como desventaja la fragmentación, la cual
a su vez fomenta la polarización; sin embargo, prosigue Martínez su
argumentación, indicando que Sartori y Sani78 demostraron que la
fragmentación no provoca polarización, sino que ésta puede existir
en cualquier escenario.
C. Otra desventaja que se argumenta en contra de la segunda vuelta
electoral es la prolongación de los lapsos de incertidumbre. Se dice
que las segundas vueltas tienden a “ampliar los lapsos propicios a exacerbar los ánimos belicosos”79. En nuestra opinión, es preferible tener
76
Linz, Juan J, “Democracia Presidencial o Parlamentaria? ¿Qué diferencia implica?”, (En:
Linz, Juan J. y Valenzuela, Arturo, Las Crisis del Presidencialismo. Perspectivas Comparativas,
Madrid, Alianza Editorial, V. 1, s.p.), citado por: Chasquetti, Daniel, “Balotaje y Coaliciones
en América Latina”, op. cit., nota 25, p. 15.
77
Chasquetti, Daniel, “Elecciones Presidenciales Mayoritarias en América Latina”, op.
cit., nota 26, p. 37.
78
Sani G. y Sartori Giovanni, “Polarización, Fragmentación y Competición en las
democracias occidentales”, (Revista del Departamento de Derecho Político. Núm. 7, 1980, p. 7-37),
citado por: Martínez Martínez, Rafael, op. cit., nota 54, p. 13.
79
de Andrea Sánchez, Francisco, op. cit., nota 13.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 85
un periodo relativamente corto (si acaso dos meses como máximo) de
incertidumbre, en tanto se celebran segundas elecciones, a tener un
periodo de gobierno, de 3 o 6 años, de tensión política, oposiciones
evidentes, bloqueos, rebeldía, desencanto, desobediencia, “resistencia
pacífica” y todas aquellas actitudes que desencadenaría un gobierno
falto de legitimidad de facto.
D. La segunda vuelta no resuelve el problema de la minoría en el Congreso y lo admitimos. Es de reconocerse que aun y cuando se trate
de un presidente electo por mayoría absoluta, si su partido es minoritario en el Congreso, los problemas de gobernabilidad pueden continuar o agravarse y la única manera de aligerar parte de los problemas
sería con la formación de coaliciones gobernantes.
E. Un argumento en contra que en nuestra opinión podría parecer muy
fuerte en nuestro país es el costo económico que acarrearía la organización de segundas elecciones en un mismo año o periodo electoral.
Sin embargo, la fortaleza de esta desventaja es ilusoria, el costo de las
propagandas y campañas políticas es extremadamente oneroso, la lentitud de los partidos en recoger sus propagandas es remarcable (pudiendo quedar “colgada” hasta las siguientes elecciones, aun a pesar de
la regulación electoral al respecto) además tenemos las consecuencias
perjudiciales para el medio ambiente que origina el uso desmedido
de panfletos, promocionales, carteles y posters. Por esas razones bien
valdría la pena reducir los costos de campaña y/o propaganda que se
destinan a cada partido político con el fin de destinar esos recursos a
la eventual realización de una segunda vuelta electoral. En el mismo
sentido se encuentra la iniciativa presentada por el diputado Mario
Enrique del Toro en 2007, en la que afirmaba que “el que los partidos
políticos y el IFE no tengan que erogar en la difusión de información,
programas, plataformas políticas y propuestas de sus candidatos, permitirá un ahorro de más del 60 por ciento de lo ejercido para este
rubro”80.
80
Gaceta Parlamentaria, Año X, número 2187, anexo I, febrero 6, 2007, http://gaceta.
diputados.gob.mx.
86 . Derecho en Libertad
2. Argumentos a favor de la Segunda Vuelta Electoral.
En cuanto a los argumentos a favor81 y/o ventajas que ofrece la implementación de un sistema de segunda vuelta electoral debemos considerar
lo siguiente:
A. El argumento insignia de quienes se pronuncian a favor de la segunda
vuelta como mecanismo electoral es la maximización de la legitimidad del candidato electo otorgando una mayor gobernabilidad en el
ejercicio del cargo. En nuestra opinión, este es el argumento de mayor
peso a favor de la implementación de la segunda vuelta electoral, ya
que es necesario evitar que quien gobierna sólo cuente con el respaldo
de un porcentaje del electorado menor a la mayoría o casi igual que
el del opositor y ello se demuestra con las críticas hechas al actual
presidente a raíz tanto del ínfimo margen con el que ganó la elección
como por la forma en que triunfó, ya que el clamor popular exigía
un reconteo.
B. Otro de los argumentos a favor de la figura, lo encontramos en el
hecho de que, como sucedió en el caso de San Luis Potosí82, la segunda vuelta electoral origina mayor estabilidad política, evitando
conflictos postelectorales. Al respecto, pensamos que si en un Estado
tradicionalmente caracterizado como problemático e inestable políticamente, como lo es San Luis Potosí, la medida pareció funcionar, la
implementación de la segunda vuelta no habría de resultar contraproducente en el ámbito de la estabilidad para el resto del país ya que
compartimos cultura, valores, idiosincrasia, etcétera. El riesgo que se
presenta es que se establezca como un método temporal, tal y como
sucedió en San Luis Potosí, donde se eliminó la figura por considerar
que cumplió con sus fines al disminuir los conflictos postelectorales
entre partidos, que en un principio originaron su implementación83.
C. Un argumento de mucho peso lo encontramos en el hecho de que se
aduce que la segunda vuelta electoral genera alianzas que pueden desembocar en coaliciones. Analizando 21 elecciones realizadas en Suda81
Véase: Barrientos del Monte, Fernando, op. cit., nota 13, pp. 516 y 517. Hernández
Reyes, Angélica, op. cit., nota 12, p. 82. Martínez Martínez, Rafael, op. cit., nota 54, pp. 1923. Nohlen, Dieter, El Institucionalismo Contextualizado. La Relevancia del Contexto en el Análisis y
Diseño Institucionales, México, Porrúa-UNAM, 2006, pp. 60-62.
82
Calvillo Unna, Tomás J, op. cit., nota 30, pp. 59- 69.
83
Exposición de Motivos del Decreto que Reforma los artículos 32 y 122 y Deroga el artículo 35 de
la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de San Luis Potosí, P. O. Julio 26, 2005, http://
www2.scjn.gob.mx/legislacionestatal/Default.htm.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 87
mérica (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Uruguay)
Chasquetti84 ha demostrado empíricamente que la segunda ronda favorece “levemente” la formación de alianzas electorales que ayudarían
a crear un escenario de cooperación. En el mismo sentido Martínez85,
al analizar 62 elecciones presidenciales, llega a la conclusión de que
la segunda vuelta estimula la creación de coaliciones electorales que
pueden conducir a coaliciones parlamentarias e incluso gobernantes.
D. Se dice que la adopción de un sistema con segunda vuelta electoral
trae consigo complejidad electoral y política, lo que idealmente originaría un mayor acercamiento ciudadano a la política. Lo anterior en
atención a que la segunda vuelta electoral exige del electorado: cálculos sobre posibles escenarios políticos, conocimiento de encuestas
y sondeos, compenetración con las plataformas y programas de los
partidos políticos que integran el sistema político y distinciones entre
lo conveniente para el país y las preferencias personales y subjetivas.
Así, los electores deberán prestar mayor atención y contar con más
conocimientos políticos para maximizar el valor de su voto, es decir,
la segunda vuelta obliga a los ciudadanos a acercarse a la temática
electoral, “so pena de emitir su voto a ciegas de las consecuencias
eventuales que éste puede tener de darse la segunda vuelta”86. Respecto a este argumento, podemos decir que es el más endeble, desgraciadamente la cultura del mexicano es la del mínimo esfuerzo, por lo
que no podríamos asegurar que los ciudadanos se preocuparían por
cumplir todas las exigencias enumeradas, tirando con ello su voto a
la basura.
E. Por último, relacionado con el primer argumento a favor, tenemos que
la segunda vuelta electoral erradica las pugnas políticas que regularmente acarrea un gobernante de mayoría débil. En otras palabras, una
victoria en función de una mayoría relativa floja origina impugnaciones permanentes, de hecho o de derecho, de aquellas fuerzas políticas
que no pudieron acceder al poder. A su vez dichas pugnas propician
insatisfacciones, reclamos y decepciones, lo que finalmente llevaría a
rebeldía institucional y en el caso de México con las pasadas elecciones tanto a movimientos de resistencia pacífica como a los llamados
bloqueos del legislativo al presidente. Al respecto, es necesario consi84
85
86
Chasquetti, Daniel, “Balotaje y Coaliciones en América Latina”, op. cit., nota 25, pp. 16-20.
Martínez Martínez, Rafael, op. cit., nota 54, p. 27.
de Andrea Sánchez, Francisco, op. cit., nota 13.
88 . Derecho en Libertad
derar que las marchas, manifestaciones, plantones, mítines, etcétera,
provocan pérdidas al comercio, por diez millones de pesos, tan sólo
en el Distrito Federal y le cuestan a la misma ciudad entre ochenta
y ciento cincuenta millones de pesos, según la Cámara de Comercio,
Servicios y Turismo en Pequeño de la Ciudad de México; únicamente
en el Centro Histórico de la Ciudad de México el comercio pierde
siete millones de pesos en cada día de marchas, según la Cámara Nacional de la Industria Restaurantera y de Alimentos Condimentados
y; según la Confederación Nacional de Cámaras de Comercio, el plantón de agosto de 2006 llevado a cabo por simpatizantes de Andrés
Manuel López Obrador durante casi un mes, provocó pérdidas por
siete mil millones de pesos87. Además, estimamos pertinente aplicar a
este razonamiento las consideraciones expuestas para el primer argumento (maximización de la legitimidad), el uso de la segunda vuelta
trae consigo un mayor respaldo popular, ayudando a la construcción
de mayorías gobernantes.
IV. Conclusiones
Si bien la opinión general indica a Francia como lugar de origen de la
segunda vuelta electoral, debe reconocerse su origen remoto en el Concilio de Letrán. En Francia la segunda vuelta fue originalmente diseñada
para elecciones pluripersonales y actualmente funciona para la elección
de integrantes de asamblea y para la elección de jefe de estado.
Respecto a la elección de jefes de estado, en la actualidad la segunda
vuelta electoral se aplica en 89 países. De entre ellos, en América Latina
la adopción de la segunda vuelta ha sido tan amplia y con características propias que, es necesario considerarla como un sistema diferente al
francés, toda vez que existen diferencias categóricas entre la aplicación
inicial europea y la versión latinoamericana, derivadas tanto del sistema
de gobierno como por la idiosincrasia de sus habitantes. Así, el método
de segunda vuelta en el sentido en que se propone aplicar al sistema electoral mexicano tiene sus antecedentes en los sistemas electorales latinoamericanos, de entre los cuales Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
87
Ciudadanos en Red, “¿Cuánto le cuestan a la ciudad las marchas y plantones?”,
Octubre 2, 2008, http://www.metropoli.org.mx/node/15724.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 89
Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana y Uruguay, aplican algún mecanismo de segunda vuelta en la
elección presidencial.
En general, la ratio de las disposiciones que a lo largo del mundo establecen la posibilidad de celebrar segundas vueltas, es la misma en todos
los sistemas, ya sean presidenciales, semipresidenciales, directos o indirectos, se busca reducir la cantidad de competidores y otorgar legitimidad
al gobierno. En el caso latinoamericano nos inclinamos más por fijar la
ratio de la segunda vuelta como una respuesta constitucional tendiente a
maximizar la legitimidad de origen del titular del Pode Ejecutivo.
En nuestro país la figura fue establecida por las constituciones de
Cádiz y de 1824. Posteriormente hemos contado con un sistema electoral
a una sola vuelta. Sin embargo, a partir de la LVII Legislatura han sido
presentadas doce iniciativas proponiendo reformar el artículo 81 constitucional para establecer la segunda vuelta a nivel presidencial, incrementándose el interés en dicha figura a partir de los resultados electorales de
julio de 2006. Por otra parte, de los estados que conforman la República Mexicana, únicamente San Luis Potosí ha incluido y posteriormente
derogado el mecanismo de segunda vuelta electoral para la elección de
ayuntamientos.
En general, la doctrina coincide en señalar que la expresión segunda
vuelta electoral tiene su origen en el francés ballottage en su ulterior acepción; sin embargo hay que precisar que el término, en su primera acepción
proviene del italiano ballotta. De la castellanización del término se obtiene
la palabra balotaje, que puede ser utilizada como sinónimo de segunda
vuelta, además es posible utilizar las frases doble ronda o doble vuelta.
La segunda vuelta electoral puede definirse como un método, una
técnica, un mecanismo, un procedimiento o un instrumento. Nosotros
proponemos definirla como el método de elección que implica la realización de una nueva votación, previsto en los sistemas que establecen como
requisito legal para ganar, la mayoría absoluta o un umbral de votación
previamente establecido y/o cierta distancia respecto de los votos obtenidos por el segundo lugar, cuya aplicación depende de los resultados obtenidos por los candidatos en primera vuelta, en la que se busca limitar o
restringir la cantidad de contendientes, y donde resultará ganador quien
obtenga la mayoría de los votos.
En cuanto a los principales objetivos de la segunda vuelta, estos se
resumen en la búsqueda de una reducción en la cantidad de competidores y el otorgamiento de legitimidad al gobierno entrante. Atendiendo
90 . Derecho en Libertad
a dichos propósitos y a los enumerados por la doctrina, consideramos
conveniente establecer en nuestro país dicho método.
La segunda vuelta electoral puede operar en diferentes mecanismos:
majority-runoff; segunda vuelta de umbral; segunda vuelta de umbral y
distancia; combinación de sistema de umbral y sistema de umbral y
distancia; combinación de majority-runoff y sistema de umbral y distancia
y; majority parliament. De ellos, la figura que debería adoptarse en nuestro
país es la segunda vuelta de umbral y distancia, con la particularidad
de que habría que considerar el caso en que las dos primeras minorías
hubieren empatado, por lo que no se trataría de dos candidatos, sino tres
los que participarían en la segunda vuelta.
Después de analizar los argumentos a favor y en contra que se esgrimen respecto a la segunda vuelta electoral, nos inclinamos por impulsar
la reforma respectiva, debido a que la principal ventaja pesa más que
cualquier argumento en contra. Como hemos dicho, nuestro gobierno
necesita más que nunca una mayor legitimidad, un mayor nivel de gobernabilidad, más credibilidad y confianza. Sin embargo, consideramos
que la figura, por sí sola, no es la solución, se requieren grandes esfuerzos
para mejorar nuestro sistema político y para eliminar la corrupción de
nuestras instituciones; la segunda vuelta sería solo un paso para lograr
mejorar nuestra democracia.
Consideraciones acerca de los beneficios Segunda Vuelta Electoral . 91
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Ambigüedad jurídica
y políticas de seguridad nacional
Rafael ROBLES SCOTT1
Sumario:
I. Introducción II. La ambigüedad como motivadora de las Políticas de Seguridad
III. La Seguridad. Una función de Estado IV. Seguridad Nacional: la ambigüedad
V. Conclusiones VI. Bibliografía
I. La justicia constitucional en España antes de la Constitución republicana de 1931; relato de una ausencia
Las políticas de Seguridad Nacional han tenido un resurgimiento y auge
a nivel mundial a partir de los acontecimientos terroristas del 11 de
septiembre de 2001 en Nueva York. Al tenor de esta tendencia global,
México ha creado su propia agenda en materia de Seguridad Nacional,
clasificando en diversas disposiciones jurídicas las amenazas, agrupándolas desde el rango constitucional, hasta las decisiones administrativas que
dan forma a las políticas.
Este trabajo tiene como objetivo llevar al lector por una serie de
reflexiones respecto la interpretación que se ha hecho por el gobierno
mexicano de disposiciones constitucionales y de legislación secundaria
en materia de Seguridad Pública y Seguridad Nacional, enfocadas primordialmente a la Delincuencia Organizada, que es el tema central de la
agenda de la administración Federal, que ha motivado la implementación
de Políticas Públicas de Seguridad, a veces, tachadas de inconstitucionales, como el empleo irrestricto del ejército en labores de policía.
Es por ello que este artículo, además de dejar evidencia de que
existe un problema en Políticas Públicas de seguridad al coexistir con un
problema de interpretación y ambigüedad, realizaré un recorrido sobre
los alcances de otros conceptos que pueden incluirse (o que ya se encuen1
Profesor Investigador de tiempo completo de la Universidad del Valle de México,
Campus Hermosillo, Sonora.
98 . Derecho en Libertad
tran dentro) del lenguaje legislativo o político del tema que tienen cabida
en el concepto de Seguridad Nacional en atención a la ambigüedad a la
que me refiero.
Se realizará un esbozo de los términos que se manejan en el discurso nacional e internacional refiriéndome a aquellos que se empeñan en
definir la situación por la que atraviesa México, que han degenerado en
frases como “narcoinsurgencia”, “narcoterrorismo” y su carácter de amenaza al ciudadano o al Estado; por lo que demostraré que los márgenes
por los que se mueven las decisiones públicas del gobierno mexicano en
seguridad, son al amparo de la ambigüedad institucional; entendiendo
como instituciones las reglas de comportamiento de los diferentes actores
que tienen participación en el tema.
Debo hacer una aclaración pertinente. Este trabajo, no es un artículo
que se ocupe de la ambigüedad como un problema propio de la Filosofía
del Derecho; sino que tiene la intención de dejar claro que el intérprete de
la norma, (el tomador de decisiones), se aprovecha de la posibilidad que
le da la ley para implementar las políticas en materia de Seguridad, sin
caer en inconstitucionalidades evidentes que virtualmente restringieran
la acción de gobierno.
II. La ambigüedad como motivadora de las Políticas de Seguridad
Hay un largo debate sobre saber si el Derecho tiene la capacidad de
someter la realidad a los cauces de la norma, o bien, la realidad es tan
avasallante que tiene la capacidad de modificar la normatividad. México
vive en el inicio de la segunda década del siglo, un grave problema de
Seguridad Pública (o de Seguridad Nacional en términos de la presente
administración). Este tema, brinda la histórica posibilidad de estudiar a
profundidad este dilema propio de la Filosofía del Derecho.
El tema de la Seguridad Pública puede ser abordado desde una
multitud de disciplinas y ciencias; es decir, su análisis no es lineal, sino
transversal. Su conocimiento no es limitado al Derecho, así como no lo
es tampoco, privativo de quienes estudian la Administración Pública y
las Políticas Públicas o Criminología. Pero para poder darle un matiz
multidimensional al presente análisis, comenzaré con un concepto que
puede parecer ajeno al tema, pero sobre él girará este documento: me
refiero a la ambigüedad.
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 99
La ambigüedad la encontramos cuando a un tema, frase, o incluso
norma jurídica, le podemos dar más de una significado, más de una interpretación. Aplicándolo a un tema; encontramos que hay conceptos y
normas jurídicas que, al desentrañar su contenido, ponen sobre la mesa
intereses tan delicados como el patrimonio, libertad o la vida del gobernado y que son susceptibles de ser apreciados desde diferentes perspectivas jurídicas por parte del sujeto que la interpreta y en su caso, la ejecuta.
Detectamos un caso de ambigüedad en un texto jurídico, cuando al
tratar de explicarnos el sentido de la norma, se formula la pregunta: ¿Qué
debe entenderse? Y basado en la respuesta del intérprete de la norma, es
cómo se plantean las políticas en la materia, al decidir discrecionalmente
la norma que expresa la ambigüedad que trata el texto normativo2.
Las variadas condiciones de la realidad que los individuos experimentan, implican diferentes formas de conocer y resolver un problema;
una multitud de maneras de allegarse de evidencia para enfrentarlo3. En
otras palabras, la interpretación es una tarea humana; y como humano,
el intérprete (o tomador de decisiones para los efectos de este artículo),
utiliza un acervo de conocimientos, bagajes e influencias culturales que
dan sentido a la forma de su conocimiento del encausando la ejecución
de la disposición, norma o institución que se trate.
Partiendo de la base que la norma jurídica ya no puede ser analizada, interpretada y ejecutada de forma aislada, queda claro que en ocasiones, la norma utiliza un lenguaje en sus definiciones, que a primera vista,
no deja espacio a la duda en cuanto a los alcances de la misma. Pareciera
que hay consenso en cuanto al espacio de acción que tiene el intérprete
o el ejecutor de la misma para desempeñar su trabajo. En ese sentido, al
leer la redacción de un artículo de determinada ley, puede parecer que el
significado de la misma es inequívoco, como es el caso que habremos de
analizar más adelante en el concepto de Seguridad Nacional y su marco
institucional.
Sin embargo, al ejecutar la norma jurídica y plantear las Políticas
Públicas que permitan alcanzar la intención que tuvo el legislador, podemos encontrar un problema de ambigüedad en el texto normativo; haciendo la aclaración, no se trata de vacío legislativo, sino que el concepto
2
Guastini, Riccardo. “Problemas de Interpretación” en Isonomia, Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho número 7, México, ITAM, 1997, p. 126.
3
Yanow, Dvora. “Qualitative Interpretive Methods in Policy Research”, en Handbook
of Public Policy Analysis, Boca Ratón, CRC Press 2007, p. 406
100 . Derecho en Libertad
que maneja la disposición se presta a una o varias interpretaciones por el
decisor de políticas públicas.
La norma, en nuestra familia jurídica, tiene per se una ambigüedad;
es consubstancial al carácter hipotético de la disposición de Derecho. De
regular todas y cada una de las situaciones reales que se presentan, estaríamos ante un ordenamiento de monstruosas dimensiones. En palabras
de Gerardo Laveaga, la ambigüedad, en cierto grado, es recomendable4.
La realidad, como se presenta en materia de Seguridad, responde
a una interpretación teórica que hemos construido alrededor de los temas que la integran; y en consecuencia, el legislador responde ajustando
las disposiciones; construyendo definiciones hipotéticas en torno a ella.
Conceptos que nos ocupan: Seguridad Pública, Seguridad Nacional y
Delincuencia Organizada, por ejemplo.
Como mencioné anteriormente, ¿Cuándo hay ambigüedad en la
aplicación o interpretación de una norma? Ribeiro Toral nos dice que
estamos en presencia de ambigüedad, cuando no es posible saber con
exactitud la aplicación de la norma al contexto que la rodea5. Nos debemos ocupar de que las definiciones que existen en ley (como producto
del proceso legislativo, incluso a nivel constitucional) que son ambiguas
respecto a la interpretación y ejecución que en materia de Seguridad Pública (o Nacional) ofrece el Ejecutivo Federal. Como habré de analizar en
el cuerpo de este texto, la norma al referirse a los conceptos que hemos
aludido, no describe situaciones, sino que se limita a mencionar figuras,
y el intérprete ajusta el marco secundario a las necesidades que detecta
respecto a las condiciones reales que se presentan, dándole una amplitud
discrecional que permite arreglos que incluso, pueden no haber sido
previstos por el legislador.
Toca ocuparme del tomador de decisiones, el intérprete; quien es el
agente que implementa la política, conocido en el argot de las Políticas
Públicas como el tomador de decisiones. Con el objeto de dar una visión
más amplia de las dinámicas que envuelven al tomador de decisiones,
funge como el puente conector entre los supuestos normativos y las acciones de gobierno, que son la preocupación de este trabajo.
4
Laveaga, Gerardo. “Cinco razones por las que no se obedece la Ley en México”,
en Panorama Internacional Sobre Justicia Penal. Política Criminal, Derecho Penal y
Criminología. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, 2007, http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2506
5
Ribeiro Toral, Gerardo. Teoría de la Argumentación Jurídica. México, Plaza y Valdéz
Editores, 2003, p. 58
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 101
El que interpreta (y ejecuta) la norma, tiene una serie de poderosas
fuerzas que en muchas ocasiones, hace que sus decisiones se muevan
en determinado sentido deliberativo6. ¿Cuál es la carga más pesada que
tiene el actual tomador de decisiones? ¿Qué carga nos es evidente y que
podemos analizar? Especulando, para señalar un ejemplo: las elecciones
del 2006 que dan el triunfo electoral a la presente administración, fueron cuestionadas severamente por la opinión pública en el sentido de
un presunto fraude electoral. Al momento que el presidente Calderón
toma protesta, llega con uno de los niveles de legitimidad más bajos que
puedan recordarse. Y cambia el rumbo de las políticas de seguridad,
anunciando a los pocos días de su mandato, una lucha frontal contra el
crimen organizado. Surge la impresión que este gobierno no pudo, en un
principio, separar “las Políticas” de “la Política”7.
Es por ello que estamos en materia de Seguridad Nacional y Seguridad Pública, ante un modelo de “Validación Situacional” de la acción pública y la interpretación que se le da a la norma jurídica en la materia. Al
decir Validación Situacional, nos referimos a la argumentación que hace
el Ejecutivo Federal para ajustar sus decisiones (emplear frontalmente al
ejército, por ejemplo) al contexto que se presenta (entorno político). Entre
otras, la característica que tiene este tipo de validación es que se encuentra el tomador de decisiones (intérprete) ante la posibilidad de tomar dos
criterios alternativos respecto a la acción de gobierno que se trata.
El Ejecutivo se mueve (inocente o dolosamente) en un terreno de
ambigüedad de las definiciones. La validación, como asunto de ambigüedad, se presenta, principalmente, en el contexto normativo de una
serie de acontecimientos8. De tal forma que la validación aparece en el
momento que no puede demostrarse abiertamente una incongruencia de
la política con los límites que la Constitución ha impuesto a la política de
seguridad, pero también es imposible demostrar un apego total al mismo
ordenamiento superior.
Acorde a lo anterior, la norma jurídica es el margen que establece la
vía por la que debe guiarse la decisión pública. Es falaz pensar que si la
6
Goodin Robert E. “The Public and its Policies”, en The Oxford Handbook of Public
Policy. Nueva York, Oxford University Press, 2006. P. 11.
7
Dror Yehezkel. “Training for Policy Makers”, en The Oxford Handbook of Public
Policy. Nueva York, Oxford University Press, 2006. P. 80
8
Fischer Frank. “Deliberatibe Policy Analysis as Practical Reason. Integrating Empirical
and Normative Arguments” en Handbook of Public Policy Analysis. Boca Raton, CRC
Press, 2007. P. 233.
102 . Derecho en Libertad
norma estorba, se cambia para aplicar la política. Lo que realmente ocurre, por lo menos en este tema, es que la norma se presta a la ambigüedad; y en vez de modificarla, se hace ajustes a la política (acción pública)
acorde interés imperante en las cúpulas capaces de tomar decisiones en
Seguridad Pública.
No hay vacíos jurídicos, ni hay vacíos conceptuales, hay ambigüedad: el concepto legislativo permite al tomador de decisiones moverse por
un carril ancho de ajuste de políticas, en el que no hay ilegalidades (o inconstitucionalidades) aparentes al desplazar la decisión por cualquiera de
los extremos de dicha vía, como lo demostraré en los apartados siguientes.
III. La Seguridad. Una función de Estado
Seguridad es estar bien, a salvo, protegidos. Si nos identificamos con la
idea clásica, hay presente en el hombre una capacidad (casi natural) de
generar el mal a sus semejantes9. La manera que hemos tenido de superar
este estado de salvajismo, es mediante la creación del Estado, y nuestra
afiliación a un pacto donde renunciamos a nuestra entera libertad en aras
de que otro nos proteja; entendiendo como ese otro, al poder público10.
En la idea de seguridad, incluimos la seguridad social, financiera, nacional, pública, privada, laboral, entre muchos otros.
El tema abordado, no sólo es el de la protección de la seguridad del
individuo. Para ello, el Estado ha creado otros mecanismos (jurisdiccionales, por ejemplo) para salvaguardar la integridad jurídica gobernado. El
concepto “seguridad”, en palabras de Michel Foucault, se ejerce sobre la
totalidad de la población11. Es un valor que interesa a la totalidad de los
súbditos del Estado, en el entendido que el bienestar de uno, representa
el bien de todos. Es esa, entonces la diferencia entre la seguridad indivi9
Thomas Hobbes, como es bien sabido, en el Leviatán, define al hombre como el
“lobo del hombre”. Postura que con el paso del tiempo, las ciencias criminológicas, sociales
y políticas han superado, pero que encuentra eco en las ideas que tiene la humanidad en
épocas de crisis humanitarias por ejemplo.
10
Pudiéramos discutir abundantemente sobre la etiología del Estado como protector
de las libertades y garante de las prerrogativas del individuo, sin embargo, esa tarea
excede, por mucho los objetivos de este trabajo, es por ello que sólo incluyo una idea
sencilla, pero no simple, que me permite transmitir al lector el sentido de la seguridad
como un beneficio proveniente del Estado.
11
Foucault, Michel. Seguridad, Territorio, Población. México, Fondo de Cultura
Económica, 2006. P. 27.
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 103
dual y la seguridad colectiva, cuya noción ha evolucionado al concepto
de Seguridad Pública.
Las amenazas al bienestar que me refiero y que deben ser minimizadas por el Estado, son variadas. Hay dos que debo analizar para los fines
que me he propuesto: Seguridad Pública y Seguridad Nacional.
Seguridad Pública es la protección que se hace para los gobernados,
contra cualquier tipo de delitos o infracciones que le impidan desarrollar
las habilidades personales con las que cuenta12. Aquí encontramos las
acciones que debe ejecutar el gobierno para prevenir, y en su caso, reprimir el delito, en cualquiera de sus manifestaciones, siempre y cuando esa
conducta lacere el interés y la libertad del gobernado. El concepto nace,
como una respuesta a las amenazas patrimoniales (robos, daños) propias
de las sociedades antiguas. Sin embargo, la complejidad de las relaciones
domésticas e internacionales (tráfico de personas, de armas, lavado de
dinero, narcotráfico) hacen que el concepto evolucione y se disipe el espectro de protección y prevención de la seguridad pública, incluyendo,
por supuesto, al Estado como entidad amenazada, dando forma a la
Seguridad Nacional.
En nuestro marco legislativo, encontramos, a nivel constitucional
la presencia del término “Seguridad Pública” en el artículo 21, donde el
margen de la ambigüedad es más estrecho que en el caso del término
Seguridad Nacional. En este sentido, y dada la importancia que tiene el
tema, la Seguridad Pública es definida como una función, un quehacer
del poder público, que tiene, por lo menos a nivel constitucional lo siguientes elementos:
1. La Seguridad Pública es una función del Estado. En el entendido que
es él quien ostenta el monopolio de la fuerza pública. Lo anterior sin menospreciar el hecho que la Seguridad Pública requiere la participación de la sociedad organizada como un socio del
gobierno en el freno del delito.
2. Es una atribución concurrente. Las principales tareas de la seguridad pública son la prevención e investigación de los delitos, y
en ello participan los tres niveles de gobierno, en armonía con la
legislación secundaria. Ni la Federación, ni los Estados y mucho
menos los Municipios hacen propia ni exclusiva esta función.
12
Garza Salinas, Mario. “Políticas Públicas y Seguridad en el Marco de la Acción del
Estado” en Los Desafíos de la Seguridad Pública en México. Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, 2002. P. 116.
104 . Derecho en Libertad
3. La Seguridad Pública es la función de prevenir, y perseguir. Ninguna de
las dos acciones descritas por sí solas constituirían la función
como tal.
4. La Seguridad Pública son Políticas Públicas. Porque con absoluta necesidad se concibe como acción de gobierno de impacto en toda
la comunidad.
5. La Seguridad Pública son políticas transversales. Porque si bien la función policiaca es la que más se conoce dentro de este tipo de
seguridad, lo cierto es que las políticas públicas de la materia
involucran otras como las de educación, de salud, laborales, de
desarrollo social, por citar ejemplos. La interconexión de estas
políticas es lo que configura, en su conjunto, las Políticas de
Seguridad Pública.
Es el mismo constituyente quien acota los límites de la actuación
del Ejecutivo (en cualquier nivel de gobierno) respecto a los alcances que
tiene dicho concepto. Si la Seguridad Pública se encarga de prevenir y
sancionar los delitos, es decir, la delincuencia, en todas sus manifestaciones sea del fuero federal o del local, entonces son materia de la Seguridad
Pública en la medida que atente contra las libertades y seguridades que
la población tiene. La propia Constitución se encarga de enumerar las
características que deben tener, las corporaciones policíacas: estas son,
civiles, disciplinadas y profesionales.
Es claro que las policías deben tener el carácter “ciudadanizado”, es
decir, afín con lo “civil”. La contraposición a este término es “militarizado”, por lo que el texto constitucional no permite, en interpretación del
artículo 21, el empleo de corporaciones no “civiles” en tareas de seguridad
pública. Es aquí donde encontramos la primera incongruencia de políticas respecto al texto constitucional, sin tachar al mismo propiamente
“inconstitucional”: el empleo del ejército en tareas de Seguridad Pública.
Como quedará demostrado más adelante, si las fuerzas armadas se enfrentan a la Delincuencia Organizada (a final de cuentas, delincuencia),
es porque el riesgo que conllevan esas actividades se mueven en los márgenes ambiguos de los que me ocupo en este artículo, desplazándose a la
“Seguridad Nacional”, que analizaré posteriormente.
Si damos una mirada a la Ley General del Sistema Nacional de
Seguridad Pública, vemos en el artículo 2 que la Seguridad Pública es
una función, encaminada a la prevención general y especial así como la
investigación de los delitos. Y sigue atribuyendo a las corporaciones de Se-
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 105
guridad Pública el carácter de civiles, al enunciar que una de las políticas
debe ser la de la profesionalización de los cuerpos policiales.
¿Qué se dice de la Seguridad pública en el Plan Nacional de Desarrollo de la presente administración13? El PND concibe el tema de la
Seguridad Pública como un tema de carácter “civil”, al encargarse, en
principio, de la profesionalización de la policía y la homogeneidad en
acciones contra el delito en los tres niveles de gobierno. De igual manera,
el Plan, agrupa a la criminalidad como el tema a tratar por la Seguridad
Pública. Sin embargo, no aclara, qué tipo de criminalidad es a la que se
dirigen las políticas de Seguridad Pública. Por lo anterior, puedo pensar
que, acorde al texto constitucional que ya analizamos, el Plan Nacional
de Desarrollo, en lo que hace al rubro Seguridad Pública tiene las cualidades expuestas, principalmente el de “civil”, y de asumir a la policía como
el eje central de la Seguridad Pública.
Por su parte, el Programa Nacional de Seguridad Pública14 señala
que uno de los objetivos primarios de este gobierno es la reducción de la
incidencia delictiva. Y continúa señalando que hay una necesidad constante de llevar a cabo mejores labores de prevención, investigación, persecución y sanción de los delitos, atendiendo y combatiendo a las cada vez
más adelantadas estrategias implementadas por la Delincuencia Organizada.
En esta tesitura, el Plan Nacional de Seguridad Pública considera como
un tipo de delincuencia cualquier vertiente incluso, el Crimen Organizado,
y en términos de la propia constitución es un tema de Seguridad Pública:
secuestro, narcotráfico, trata de personas, por señalar ejemplos concretos.
Revisando coincidencias y divergencias existentes entre el concepto,
la norma y la política de Seguridad Pública, nos encontramos que acorde
al análisis de los informes de gobierno de la Presidencia de la República,
una de las primeras acciones de esta administración, fue concentrar en
la figura de la Policía Federal, las capacidades de la Agencia Federal de
Investigaciones y la Policía Federal de Caminos en una sola organización.
La más reciente iniciativa, acorde al cuerpo de la Constitución Federal,
lo compone la iniciativa de reforma presenta por el Ejecutivo Federal,
respecto a lo que se conoce como “mando único”. Ambas, son políticas
de Seguridad Pública, lisas y llanas, ajustadas a la voluntad del Constitu13
El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 en materia de Seguridad Pública: http://
pnd.calderon.presidencia.gob.mx/eje1/prevencion-del-delito.html
14
Disponible en el sitio http://www.ssp.gob.mx/portalWebApp/ShowBinary?nodeId=/
BEA%20Repository/414002//archivo
106 . Derecho en Libertad
yente, en el sentido de dar el matiz de “policial” a las políticas estatales
contra el delito.
Entonces, la Seguridad Pública es un concepto que sí encuentra definición en la Constitución, que se refiere exclusivamente al mandato que
tiene el Ejecutivo de emplear organismos civiles (preponderantemente
policiacos) para la prevención e investigación de cualquier clase de delito,
independientemente de la gravedad que este represente.
Derivado de lo anterior, el Ejecutivo Federal sólo puede hacer lo
que la propia Constitución le permite. De ahí que estoy en posibilidad
de afirmar el mandato constitucional de la Presidencia de la República
es organizar la Policía, combatir el fenómeno delictivo con mecanismos
institucionales que con precisión se encuentran definidos en la ley fundamental, por lo que las reestructuraciones, cambios y Políticas Públicas
que involucren policía, son en esencia, constitucionales. Las amenazas
que repelen los cuerpos policiales, entonces, son aquellas que se relacionan con la delincuencia, de cualquier tipo.
Sin embargo, la siguiente parte de este trabajo, se ocupa de un
concepto que se encuentra incluido en la Constitución, el de Seguridad
Nacional. Derivado de él, las Políticas de Seguridad interna se modifican,
dando pie a una deformación constitucional, que se abriga al amparo de
la ambigüedad que la propia disposición constitucional propicia. A diferencia de la Seguridad Pública, la Seguridad Nacional no cuenta con una
regulación tan específica, permitiendo que la titularidad del poder público haga ajustes al marco secundario a la agenda, no siempre pública, sino
de grupo, sino a la que las dinámicas políticas y económicas le imponen.
IV. Seguridad nacional: la ambigüedad
Llego al siguiente concepto, el de la Seguridad Nacional. Nace como la
protección que lleva a cabo el Estado, primordialmente, de su soberanía.
Entendiendo la soberanía como la potestad de no obedecer a otro igual,
tiene sentido de autonomía, sin injerencia externa. Este tipo de Seguridad, aplica sin duda con especial importancia, a la Teoría del Estado. Resumiendo: es la capacidad que tiene el poder público estatal de limitarse
e imponer sus decisiones en el orden interno sin que otro poder (Estado)
influencie dicha toma de decisiones.
Entonces, la soberanía es el principio fundamental que debe defender el poder público, de tal forma que su prevalencia garantiza su
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 107
supervivencia. En consecuencia, las acciones de gobierno, las políticas,
son aquellas que se implementan para repeler agresiones que ponen en
peligro la integridad del Estado; amenazas que, en términos generales,
siempre provienen del exterior; y atacan incluso, los otros elementos del
Estado, haciendo especial hincapié en la soberanía. Es preciso mencionar
que los otros elementos del Estado no le son ajenos a la Seguridad Nacional: la defensa y preservación del territorio, y los ataques a la población.
Este concepto, el de Seguridad Nacional, ha cobrado una importancia mayor en el discurso político del mundo globalizado. Mediante
él, los Estados ajustan sus acciones públicas para repeler las agresiones
que, provienen sea de otros Estados o de agentes (guerrillas, grupos
terroristas); dándole a la soberanía un nuevo matiz “global”: si la amenaza es transnacional, los acuerdos para repélela deben ser, igualmente,
supranacionales. Por lo anterior, el concepto de soberanía cada vez más
se mueve hacia las fronteras de la “coordinación”, dejando atrás la idea de
la independencia a ultranza.
La noción teórica de “Seguridad Nacional, en palabras de Cynthia
Watson es que “cada grupo (de poder) tiene su propio concepto de Seguridad Nacional”15. La Seguridad Nacional nace como una idea que guía
la respuesta del Estado a amenazas que directamente ponen en riesgo la
existencia del mismo. Pero siguiendo esta interesante idea, es el grupo
(élites) en el poder, quienes definen cuáles son las amenazas que deben
combatirse con las herramientas que integran los sistemas de “Seguridad
Nacional”.
Como tal, estas amenazas son primordial y tradicionalmente, exteriores, provenientes de otros países, que vulneren alguno de los elementos del Estado; territorio, población o poder público. En palabras
de Master Evans, Seguridad Nacional es “la protección de los objetivos
primordiales de un país: su población, territorio, infraestructura, economía y soberanía, en el sentido de la independencia política”16. Es por
ello que se pierde, en ocasiones la dimensión de los problemas, porque
puede pensarse que, los enemigos del gobierno, pueden ser enemigos del
Estado. Es por ello que los temas de Seguridad Nacional constituyen un
fenómeno de formación de agenda de élites en el poder. Estados Unidos
o el Reino Unido, consideran temas de Seguridad Nacional las armas de
15
16
Watson, Cinthya. US National Security Handbook., Santa Barbara, ABC- Clio, 2008 p. 5
Master Evans, Kim. National Security. Farmington Hills, GALE, 2009, p. VII.
108 . Derecho en Libertad
destrucción masiva, terrorismo internacional, mientras que la agenda de
países latinoamericanos, es distinta, como analizaremos más adelante.
Las definiciones teóricas del concepto, son abundantes. Pero todas
tienen algo en común: que el concepto engloba todas las medidas que el
propio Estado deber tomar para garantizar su sobrevivencia ante ataques
provenientes del extranjero y contra la soberanía del poder público.
La evolución del concepto de Seguridad Nacional ha llevado un largo proceso: desde las amenazas derivadas de las dos Guerras Mundiales,
hasta las complicadas estrategias que el hemisferio occidental implementó
para hacer frente a la etapa de la historia conocida como “Guerra Fría”.
Sin embargo, es en la década de los noventas del siglo pasado donde el
concepto toma la forma que lo conocemos17. No hay que perder de vista
el hecho que los conceptos de Seguridad Nacional nacen en Estados
donde las instituciones tienen un alto grado de eficiencia y eficacia18. El
ajuste del concepto de Seguridad Nacional en democracias emergentes,
o de economías en desarrollo, se dan donde existen problemas sociales,
como pobreza extrema o altos niveles de corrupción (América Latina), lo
que hace que la inclusión del término en la normatividad constitucional
o secundaria sufra problemas distintos a los que padece en países desarrollados.
¿Cuáles son las amenazas que a nivel internacional se reconocen,
ponen en riesgo la Seguridad Nacional? A diferencia de la Seguridad
Pública, que prefiere la defensa de los intereses del ciudadano, la Seguridad Nacional antepone los “supremos intereses del Estado, buscando la
permanencia del grupo de poder que maneja el gobierno, y la estructura
socioeconómica sobre la que se fundamenta”19.
Los teóricos consideran que al globalizarse el mundo, las amenazas
que ponen en riesgo ese poder superior del Estado no son las que motivaron la creación del concepto clásico, es decir, evolucionaron junto con
las nuevas dinámicas del escenario internacional. A mayor complejidad
de relaciones, mayor complejidad de problemas. Por ello, se incluyen tó17
G. Patman, Robert. “Globalization, the end of the Cold War, and the doctrine of
National Security” en Globalization and Conflict. Toutledge, Estados Unidos, 2006. P. 5
18
Ramos García, José María. “Seguridad Ciudadana y Seguridad Nacional en México,
hacia un marco conceptual” en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, número
194, México, UNAM, 2005, p. 41
19
Sánchez Sandoval, Salomón Augusto. “El Hombre ante la Doctrina de la Seguridad
Nacional”en Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y
Filosofía social. Vol. IX, UNAM, 1982. P. 124
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 109
picos como el terrorismo, tráfico de personas, tráfico de armas pequeñas
y de destrucción masiva, lavado de dinero, y por supuesto, narcotráfico.
Toca el turno de referirnos a nuestro concepto positivo de Seguridad Nacional. Para ello, analizaré el texto constitucional, un repaso a la
normatividad secundaria y a las directrices de este gobierno, para poder
tener una idea de los márgenes en los que se mueve el Ejecutivo en el
tema, con la aspiración que el lector encuentre justificada la aseveración
que la ambigüedad en el concepto es aprovechada por el poder en turno.
El artículo 89 de la Constitución, fracción VI, señala como atribución del Ejecutivo: “Preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley
respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea para la seguridad interior y defensa exterior
de la Federación”. Es decir, la definición de la Seguridad Nacional, tema de
gravísimas consecuencias en materia de toma de decisiones de Políticas
Públicas y de Derechos Humanos se encuentra delegada y relegada a la
legislación secundaria20.
Lo anterior merece un comentario específico: si la Seguridad Nacional es la forma que tiene el Estado de defender su existencia y operatividad óptima, es confuso el que, el documento que le da forma (Constitución), no contemple una definición más abundante en el tema. Queda
claro que las amenazas de Seguridad Nacional tienen una permanente
capacidad de mutación y ajuste de estrategias tendientes a evadir la acción de la fuerza pública.
Pero vemos que el gobierno encuentra un coto de poder en el texto
constitucional al poder definir una cuestión de primer orden en el Estado
democrático, al tener herramientas para ajustar, con más facilidad la legislación secundaria (leyes Federales) y no caer en inconstitucionalidades
evidentes, como lo es, por ejemplo, el empleo del ejército en tareas que
caben, sin problemas, en la Seguridad Pública o en la Seguridad Nacional, a lo que me referiré más adelante. No estamos pues, ante un vacío
legislativo, pero sí ante un problema evidente de ambigüedad, porque a
la Seguridad Nacional se le puede atribuir márgenes subjetivos (de grupo)
que moldean las políticas de la materia.
La ley con la que cuenta México, es la Ley de Seguridad Nacional.
Con puntualidad, se señala los valores sobre los que pueden incidir las
20
La Constitución maneja el término “Seguridad Nacional” en los artículos 16 y 20, en lo
referente al manejo de información confidencial y garantías procesales penales en la materia.
110 . Derecho en Libertad
amenazas contra la Seguridad Nacional que deben repelerse con acciones
de gobierno; amenazas que atentan contra el territorio, soberanía, independencia y preservación de la democracia, fundada en el desarrollo económico y social del país y de sus habitantes. Dichas amenazas, enumeradas en el artículo 5 de la ley, incluyen actos que impidan actuar contra la
delincuencia organizada (fr. III), obstaculizar operaciones militares contra
la delincuencia organizada (fr. V). Hace, además referencia a delitos que
atacan directamente al estado, como el sabotaje, motín, cuestiones de
espionaje y armas de destrucción masiva.
México atraviesa por un problema de seguridad, es innegable. Las
cifras de muertes y hechos delictivos en el país no nos dan más alternativa que calificar a la situación de delicada. Sin embargo, salta a la vista
una aparente falta de explicación sobre cómo una delincuencia dilatada
en sus cifras, dio el salto cualitativo, para dejar de convertirse en tema de
Seguridad Pública e incluirlo como de Seguridad Nacional.
La Delincuencia Organizada es entendida por la Convención de Palermo contra la Criminalidad Transnacional, como un tipo de delincuencia que existe durante cierto tiempo, y que actúa concertadamente para
cometer delitos graves que la propia Convención define (y la legislación
secundaria en México también), que cuenta con estructura (de tres o más
personas, señala el texto). Este tipo de delincuencia, está alejada de las
prácticas de actuación por impulso. Su coexistencia con mercados ilícitos, el aliciente que le sustenta es de índole económica: armas, personas,
droga, de ahí su casi ilimitado presupuesto, ajeno de todo tipo de prevenciones de seguridad social, escuelas o pensiones: directamente se utiliza
para el financiamiento de los delitos. Su capacidad de auto replicarse y
mantenerse con independencia de los líderes de las organizaciones, son
en parte, su fortaleza.
Se habla de la amenaza que representa la Delincuencia Organizada
contra el Estado mismo. Surgen las interrogantes, de saber si este tipo de
delincuencia es una entidad que amenaza la existencia del Estado, tal y
como lo conceptualiza la Ley de Seguridad Nacional y el Plan Nacional
de Desarrollo; o se trata de una delincuencia que ha crecido desmesuradamente, y que ataca no la Seguridad Nacional, sino la Seguridad
Pública. El margen de la definición constitucional se ha prestado a tergiversaciones por parte del poder político en turno, ya que, dependiendo
de la carga de valores del intérprete y ejecutor de la norma, se ajusta el
marco secundario para implementar las políticas que se trate.
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 111
Si la Delincuencia Organizada es una amenaza a la Seguridad Nacional, significa que ataca alguno de los valores que señalé anteriormente.
Por ejemplo el territorio. Para ello, se requiere que se controle efectivamente una porción del territorio, con la implantación de un discurso
político propio, buscando el apoyo de la población que legitima un nuevo orden, distinto al poder público mexicano. Entonces, la delincuencia
organizada, debe transformarse en lo que se conoce como “guerrilla”
para que efectivamente sea considerada como un problema de Seguridad
Nacional, de lo contrario, sigue siendo (y de manera grave, por supuesto),
un tema de Seguridad Pública. Por lo anterior, la Delincuencia Organizada no rivaliza con el Estado, sólo trata de aprovecharse de él para el
logro de sus objetivos.
Como paso siguiente, se analiza un tema que se pretende incluir en
el discurso público de las Políticas de Seguridad mexicanas. Me refiero
a los términos “Narco Insurgencia” y “Narco terrorismo”, auspiciados en
últimas fechas principalmente, por la Secretaria de Estado norteamericana, Hillary Clinton21. Este lenguaje dilatado que neologiza una situación,
es en sí, una retórica que no aclara el tema, sino que genera, por un lado,
confusión. ¿Estamos en presencia de insurgencia derivada del narcotráfico? ¿Hay una situación de terrorismo que efectivamente disipe las dudas
del problema como tema de Seguridad Nacional?
La idea de una “Insurgencia”, remite por necesidad, al tema de la
guerrilla. Una guerrilla, asociada al movimiento rebelde, tiene, cuando
menos tres características:
1. Apoyo sólido de un sector de la población, que en América
Latina, por lo general, es del sector campesino
2. Tácticas militares; capacidad de adquirir armamento y más importante aún, capacidad de entrenamiento, junto con una cadena de mando.
3. Tal vez la característica más importante es al discurso político.
Un movimiento guerrillero, insurgente, por necesidad absoluta,
necesita tener un plan de gobierno, que sea incompatible con
sus aspiraciones22.
21
La nota http://www.milenio.com/node/555866
Para un análisis más exhaustivo de las características de la guerrilla y movimientos
insurgentes en América Latina, véase Pizarro Leongómez, Eduardo. “Elementos para una
sociología de la guerrilla en Colombia” en Análisis Político, número 12, Enero-Abril de
1991,Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, pp. 4-23. En el texto el autor analiza las
características de los movimientos subversivos colombianos, pero hace un análisis de las
características que este tipo de rebeliones tienen en la región.
22
112 . Derecho en Libertad
Podemos pensar que la Delincuencia Organizada en México tiene
algunos de los elementos que se mencionan anteriormente; sin embargo, para poder incluir con cabalidad esta idea de “narcoinsurgencia”, el
elemento principal es el del discurso político; el proyecto de nación omnipresente en los movimientos cubano y nicaragüense al que me refería
anteriormente.
Habrá quien diga entonces, que si el concepto de “insurgencia” es
incompleto, cabe referirse a la situación en México como un problema de
“narcoterrorismo”. Si se logra demostrar los términos a los que me acabo
de referir, sin duda, el narcotráfico (como expresión aguda de la Delincuencia Organizada), deberá ser considerada sin duda, como amenaza
a la Seguridad Nacional y tener plena cabida en el marco institucional
del país, logrando la armonía con lo que la propia Constitución deseó al
incluir el término.
La siguiente ambigüedad que se advierte en la ley secundaria es el
argumento que la Delincuencia Organizada, tiene la capacidad de corromper las instituciones, atacando las reglas democráticas del gobierno23.
Se ajustan, claramente a lo anterior los ataques específicos que la ley considera en el artículo 4: espionaje, sabotaje, terrorismo, rebelión. Pero no
se menciona, con claridad, la corrupción, como herramienta central de
degradación del poder estatal por parte de la Delincuencia Organizada
como una amenaza de Seguridad Nacional, y si llegara a incluirlo, lo hace
al cobijo de la ambigüedad a la que me he venido refiriendo.
Si la Delincuencia Organizada tiene un presupuesto económico que
supera con creces la capacidad monetaria del Estado mismo, vemos que
en el mismo cuerpo de la ley secundaria no se enumera como amenaza a
las instituciones el poder de compra de los grupos delictivos; simplemente se limita a mencionar “actos que impidan actuar contra la delincuencia
organizada”. La ambigüedad es entonces, que la frase antes expuesta, deja
abierta la posibilidad que quepa en ella la corrupción, el poder de pago,
derivado de su causa remota, la fuente de los recursos (tráfico de droga),
pero no así la propia actividad ilícita (narcotráfico).
La ley permite por un lado señalar que la Delincuencia Organizada
como tal, no es el objetivo de la Seguridad Nacional, sino que sólo los
actos que impidan actuar contra ella, permitiéndome pensar que es un
tema de Seguridad Pública; pero por otro lado, cómo no considerarle
23
Ley de Seguridad Nacional, artículo 3, fracción III y VI.
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 113
tema de Seguridad Nacional si, a final de cuenta, tiene capacidad de
impedir la actuación del Estado. Nos encontramos frente círculo vicioso
institucional. De lo anterior, y bajo la lógica que en México el narcotráfico es la manifestación más palpable de las capacidades de la Delincuencia
Organizada, darle el estatus de tema de Seguridad nacional, conlleva conceptualizarla dentro del ámbito militar, como ha ocurrido en la presente
administración24.
Queda la duda de analizar si nuestra legislación tiene capacidad
institucional de agrupar el fenómeno delictivo en las disposiciones constitucionales o secundarias, de tal forma que quede clara la diferencia entre
una amenaza de Seguridad Pública o Seguridad Nacional.
La última acción de gobierno que analizaré y que encuadra en la
ambigüedad que analizo, es la del empleo del ejército en cuestiones de
Seguridad Pública o Seguridad Nacional. Es útil entender que el ejército
nace como la organización del Estado que es garante de la soberanía. Es
mediante las fuerzas armadas (de tierra mar y aire) que el poder público
defiende su independencia de ataques, preponderantemente del exterior.
Estamos en una época de “paz” convencional, no nos encontramos
en guerra con otro Estado. De ahí que aplica, claramente lo dispuesto
por el artículo 129 constitucional, que limita las funciones del ejército en
tiempos de paz: En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más
funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar. Entonces,
acorde al texto constitucional, el ejército no puede ocuparse de asuntos
delictivos, ya que al no haber guerra, deben evitar su actuación en Seguridad Pública.
Sin embargo, hace ya varios años, en 1996, la Corte se pronunció
a favor de la constitucionalidad del empleo del ejército en labores de
Seguridad Pública, al resolver una acción de inconstitucionalidad en el
sentido que “actuar en apoyo de las autoridades civiles en tareas diversas
de seguridad pública, pero siempre a solicitud expresa, fundada y motivada de las autoridades civiles, y con sujeción al orden jurídico previsto
en la Constitución”25.
24
De Greiff, Gustavo. “Terrorismo y Seguridad Nacional. El Derecho que hereda el
Siglo XXI”, en Derecho y Seguridad Internacional. Memoria del Congreso Internacional de
Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, 2005, P. 153.
25
Corcuera Cabezut, Santiago. “Propuesta de una Iniciativa para retirar a las fuerzas
armadas de las funciones de Seguridad Pública” en El Ejército y la constitución Mexicana.
México, Plaza y Valdéz Editores, 1999. P. 103
114 . Derecho en Libertad
El argumento preponderante de la Corte en ese momento fue en el
sentido de entender a la Seguridad Pública como una función propia del
Estado, y que el artículo 21 (ya comentado), no contempla un organismo que incluya o excluya al ejército en los temas de Seguridad Pública.
Desde entonces, entender al ejército en cuestiones de Seguridad Pública
es la constante dentro de las Políticas de Seguridad internas del Estado
mexicano.
Sin embargo, la corte pasó por alto en ese momento una de las
principales características que debe tener el sistema de Seguridad Pública: el civil. El ejército es el antónimo de un gobierno civil, ciudadano.
Si bien se encuentra dentro de un marco constitucional, y su actuación
no puede exceder a los principios básicos que imperan para cualquier
ente púbico (legalidad), su organización es jerárquica, subordinada directamente al Ejecutivo, dotada de una legislación distinta a la civil, con
tribunales especiales e incluso, con sistemas de seguridad social distintos
al del régimen civil.
Es por ello, que la decisión de la Corte, si bien inatacable, no deja de
ser criticable, más aún con las frecuentes violaciones a Derechos Humanos, en el marco de la lucha del Estado mexicano contra la delincuencia
organizada, cuyo seguimiento es fruto de la apertura en la libertad de
expresión que vive el país26. Podemos decir entonces, que la actuación
del ejército el día de hoy, más que legítima, es validada por el intérprete
constitucional: la Suprema Corte. Lo anterior deja en evidencia el argumento que a mediano plazo, el empleo del ejército en Seguridad Pública
le desprofesionaliza27, evidenciando claras lagunas en las instituciones
que supuestamente le “facultan” en la materia.
El papel que le da con exactitud la constitución al ejército es en tareas de Seguridad Nacional. El artículo 89 fracción VI, le da al Ejecutivo
la atribución de preservar la Seguridad Nacional, en los términos de la ley
respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada permanente
o sea del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea para la seguridad
interior y defensa exterior de la Federación. Menuda ambigüedad la que
nos da la ley fundamental. Además de limitar al ejército a cuestiones de
26
Amnistía Internacional. México, Nuevos Informes de violaciones de Derechos
Humanos a manos del Ejército. EDAI, España, 2009. P. 5.
27
Rojas Aravena, Francisco. “Crimen y Violencia en las Américas”. Documento
preparado para “Inter American Dialogue FOCAL Meeting on Inter American
Institutions, octubre 12 de 1997. Disponible en el sitio de internet http://www.thedialogue.
org/PublicationFiles/Crime%20and%20Violence%20-%20Rojas.pdf.
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 115
Seguridad Nacional, menciona un concepto que no se encuentra en otra
parte de la Constitución o de las leyes secundarias: el de “Seguridad Interior”. En la práctica, el ejército no ajusta sus acciones a lo que dispone
la Ley de Seguridad Nacional como amenazas contra la misma: el mismo
narcotráfico no está contemplado en ella, por ejemplo.
Por lo que respecta al Plan Nacional de Desarrollo, el Ejecutivo
señala como políticas de esta administración la modernización del ejército, en aras de la defensa de la soberanía y el territorio28. ¿El Crimen
Organizado amenaza con sustraer espacio al Estado mexicano? O ¿Se
trata de una cuestión de presencia del Estado en todo el territorio? Las
disposiciones de la Ley de Seguridad Nacional, se refieren a “amenazas”,
y en ese sentido, no se necesita que se concreticen esas acciones para que
se implementen políticas de Seguridad Nacional. Por ello es importante
resaltar que la Seguridad Nacional lleva implícita por necesidad las tareas
de Inteligencia que provean la información para prevenir la actualización
de las amenazas a las que la normatividad se refiere.
En el mismo apartado del Plan Nacional de Desarrollo queda ambigua la inclusión de la Delincuencia Organizada como tarea de seguridad nacional que permitiera atribuir funciones de seguridad pública o
nacional al propio ejército dejando abierta la interpretación para poderla
ubicar en los temas a los que me he venido refiriendo en el cuerpo de
este trabajo.
V. Conclusiones
La Seguridad Nacional es un concepto al que ningún país del mundo
puede permanecer ajeno. Las amenazas se han globalizado; en consecuencia, las previsiones estatales deben seguir la misma tendencia, primordialmente, por acuerdos supranacionales.
La ambigüedad es un problema propio de la interpretación de la
norma jurídica, que tiene presencia en las disposiciones de Seguridad Pública y Seguridad Nacional en México. Al existir ambigüedad, la acción
pública tiene márgenes de actuación más amplios que permiten lograr la
armonía entre lo que la norma superior establece y lo que las Políticas
Públicas de Seguridad instrumentan.
28
Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012. Presidencia de la República, p. 69
116 . Derecho en Libertad
La interpretación y ejecución de la norma jurídica es una actividad
humana. Las consecuencias de dicha implementación para el tomador
de decisiones, implican un trasfondo con una carga de valores y cultura
por parte de los operadores de la disposición; entender la acción pública
implica entender las dinámicas que rodean al individuo que toma la
decisión. En relación con la Seguridad Pública, la ambigüedad no representa una falta de regulación, significa que los márgenes de actuación se
amplían, favoreciendo las decisiones del grupo en poder en turno. La
forma de validar las acciones en Seguridad Pública son un fenómeno de
“Validación Situacional”, en el sentido que las condiciones externas al
intérprete y ejecutor de la disposición son las que moldean las decisiones, y estas encuentran un ancho margen de operación al amparo de lo
establecido en la propia constitución.
La ambigüedad en la implementación de una norma existe cuando
no es posible tachar dichas políticas de inconstitucionales, pero tampoco
hay una posibilidad clara de demostrar la armonía con la legislación superior. En casos de ambigüedad en disposiciones de Seguridad Pública,
la aseveración de que si el Derecho estorba a la Política se diluye; las
posibilidades que deja abiertas los conceptos jurídicos hacen que sea más
fácil maximizar el beneficio por parte de los agentes gubernamentales al
implementar políticas.
El texto constitucional asigna a la Seguridad Pública las siguientes
características: función del Estado, atribución concurrente, para prevenir y perseguir delitos, son Políticas Públicas y de carácter transversal. La Seguridad Pública
combate delitos. En cualquiera de sus manifestaciones o modalidades.
El rasgo más importante que tiene la Seguridad Pública a nivel constitucional es el de carácter “civil” de las organizaciones que enfrentan el
fenómeno delictivo. Por ello, las políticas donde interviene únicamente
los cuerpos policiales son las que se apegan al texto constitucional.
La Seguridad Nacional tiene un marco de referencia a nivel constitucional difuso. Delega y relega a la legislación secundaria el tema; permitiendo flexibilidad y ambigüedad en el ajuste de las Políticas Públicas
en la materia, ya que la modificación de una ley secundaria no sigue las
reglas de cambio de la Constitución Federal. La agenda de la Seguridad
Nacional de un país obedece a la visión que tiene el grupo en el poder
de las amenazas que atiende dicho sistema de seguridad. En razón de
lo anterior, la agenda de Seguridad Nacional se integra por el conjunto
de interacciones que rodean a los tomadores de decisiones en la materia.
Ambigüedad jurídica y políticas de seguridad nacional . 117
Estas interacciones pueden ser dentro del interior de un país, o bien en
un carácter supranacional.
La participación del ejército en temas de Seguridad Pública y o de
Seguridad Nacional obedece a una ambigüedad en su regulación a nivel
constitucional; su actuación se validó, pero no se legitimó, en 1996 por
una resolución de la Suprema Corte de Justicia, pero la verdadera vía
por la que se incorpora el ejército contra la Delincuencia Organizada es
por la ambigüedad que se maneja en el sistema de Seguridad nacional, al
incluir cierta criminalidad como amenaza contra el Estado.
118 . Derecho en Libertad
VI. Bibliografía
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Humanos a manos del Ejército. Madrid, EDAI, 2009.
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Agente y sujeto:
reflexiones acerca de la teoría de la agencia
en anthony giddens y la de sujeto en alain touraine
Gabriela SALAZAR1
Sumario:
Introducción. I. Origen teórico del agente y el sujeto.
II. Agente y estructura en Giddens. III. Sujeto y Nueva Modernidad en Touraine.
IV.Conclusiones: Convergencias y divergencias Giddens/Touraine.
V. Referencias Bibliográficas.
Introducción
Desde sus inicios, la sociología como ciencia se ha ocupado de dar explicación sobre lo social, así como del comportamiento de los individuos
respecto a la sociedad (el todo ó estructura social). La Modernidad trajo consigo la secularización del pensamiento y la racionalización como
medio de liberación del hombre, que había permanecido oprimido bajo
los sistemas feudales. Con la Modernidad, el gran sistema se desmorona
y aparecen los subsistemas Estado, Nación, Mercado, Ciencia, Sociedad.
Hasta hace pocas décadas, los conceptos de estructura y sistema social predominaron el escenario de la reflexión sociológica, postulando de
manera clara la existencia de estructuras metasociales (Marx, Durkheim)
y sistemas sociales (Parsons, Merton) que determinaban la conducta de
los individuos a través de procesos de socialización e integración. En esta
concepción, el individuo era un ser que actuaba bajo premisas y reglas
externas, que si bien no le eran desconocidas y eran aceptadas, escapaban
de su ámbito directo de acción y decisión.
El paradigma de la estructura que predomina sobre el individuo, su
comportamiento y su relación con los otros, ha declinado en la sociología
contemporánea para dar paso a nuevas teorías sociales que sostienen, por
1
Candidata a Doctora en Ciencias Sociales por el Tecnológico de Monterrey, profesora
de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
122 . Derecho en Libertad
el contrario, que el individuo, sujeto, agente o actor social2 efectúa una
acción social pero no bajo la presión de un orden superior y externo
o por causas que le son ajenas e incomprensibles, sino de manera libre,
activa y reflexiva.
En este enfoque se encuentran dos sociólogos contemporáneos,
Anthony Giddens y Alain Touraine. El primero desarrolla la teoría de la
estructuración que tiene como fundamento la acción humana a través de
un agente; mientras que el segundo propone la idea de sujeto, como eje
central de lo que llama la nueva modernidad.
El propósito del presente texto es analizar los conceptos de agente
en Giddens y el de sujeto en Touraine, con la finalidad de entender la
naturaleza y esencia de cada uno de ellos en la nueva teoría sociológica
y, en todo caso, exponer similitudes o divergencias entre ambos, que nos
lleven a una mejor comprensión de dichos términos, hoy fundamentales
para la sociología.
El trabajo se encuentra dividido en cuatro partes:
a. En la primera se describe el origen teórico que da lugar a los
conceptos de agente y de sujeto,
b. En la segunda se ofrece una caracterización detallada del agente
en Giddens y de los principales puntos de la teoría de la estructuración, en la que se enmarca la acción del agente,
c. En la tercera parte se expone la caracterización del sujeto en
Touraine y su propuesta sobre la nueva modernidad en la que
se sitúa al sujeto como movimiento social,
d. En la última parte, se esbozan las principales coincidencias y
divergencias entre ambos autores.
I. Origen teórico del agente y del sujeto
El origen teórico del agente y del sujeto lo constituye la crítica que ambos
autores hacen al tipo de individuo que emerge con la Modernidad.
Su argumento principal es en síntesis el siguiente: la Modernidad liberó al hombre de la oscuridad de la Edad Media y de las causas trascendentes (Dios, la magia, el encantamiento), pero lo convirtió en un nuevo
súbdito de estructuras externas que regulan su acción bajo el supuesto
2
Veremos más adelante los diferentes significados que tienen dichos conceptos tanto
en Giddens como en Touraine.
Reflexiones acerca de la Teoría de la Agencia y la del Sujeto . 123
de la racionalidad. Dichas estructuras son los subsistemas que surgen
con la Ilustración, el Estado, el Mercado ó la Sociedad misma. Touraine
apunta incluso que estos “nuevos reyes” han hecho uso de su poder sobre
el individuo, en nombre de la racionalidad instrumental, paradigma del
pensamiento ilustrado.
Pero la Modernidad trae consigo además una separación tajante entre objeto (las estructuras de la Modernidad: Mercado, Estado o Sociedad)
y sujeto (el hombre). Este dualismo propio del pensamiento moderno, se
extiende a la teoría social a través de las diversas escuelas sociológicas,
las cuales a lo largo de casi tres siglos se han inclinado hacia alguno de
los dos extremos para dar explicación a lo social.
Giddens sostiene que la teoría social se ha caracterizado por una
división entre el objetivismo y el subjetivismo. Mientras el funcionalismo estableció el predomino del objeto (sociedad) sobre el sujeto (agente
humano, inteligente), la hermenéutica cae en el error contrario, que es el
subjetivismo extremo. En ambas escuelas predomina la separación: en el
funcionalismo y estructuralismo hay un imperialismo del objeto y en la
sociología de la comprensión, un imperialismo del sujeto.
La propuesta de Giddens en su “teoría de la estructuración” será
trascender dicho dualismo para intentar dar una explicación de la acción
del agente y su relación con las instituciones sociales. Para Giddens, el
dualismo que separa debe ser más bien entendido como una dualidad
intrínseca de la estructura, que consiste en la existencia de agentes humanos reflexivos que a través de prácticas sociales rutinizadas en el espacio
y el tiempo, reproducen con su acción cotidiana una estructura que no
les es externa, sino interna, ya que es generada por su propia actividad.
Agente y Estructura serán conceptos interdependientes que se reproducen mediante prácticas sociales recursivas.
Es importante notar que Giddens no abandona los términos de
estructura, estructuración y sistema, sino que serán redefinidos en su
teoría (en un claro deslinde de lo que él llama el consenso ortodoxo de
la sociología), mientras que Touraine ya no habla de estructuras metasociales, sino de vida social que se construye en el tiempo por sujetos
en movimiento y relaciones sociales de tensión y conflicto tanto entre
individuos, como entre el individuo y la organización social.
Touraine profundiza ampliamente en su “Crítica a la Modernidad”3
sobre este punto y afirma que ésta somete al hombre al imperio de la
3
Touraine, A. (1994). Crítica a la modernidad. México: Fondo de Cultura Económica.
124 . Derecho en Libertad
razón, negando una parte inmanente al ser humano que es la libertad de
actuar, de reflexionar y de provocar cambios en su entorno físico y social.
En su argumentación, Touraine señala que efectivamente la Modernidad
va unida a la racionalización, pero que no puede haber Modernidad sin
un sujeto libre, responsable de sí mismo y de la sociedad.
Para Touraine, la racionalidad de la Modernidad ha negado a su
mitad que es el sujeto humano, visto como libertad y como productor
de su propia vida, que sin ser ajeno a su situación social, se rebela contra
cualquier orden trascendente, así sea el gobierno de la razón. Para el autor, la Modernidad consta de dos partes: racionalización y subjetivación4.
Sin embargo, sostiene que la Modernidad “fragmentada” truncó al sujeto,
identificándolo solamente con el pensamiento racional, lo cual lo lleva a
la despersonalización y a la identificación con el orden impersonal (Estado, Mercado o Sociedad) a través de la integración social.
Al igual que Giddens, Touraine piensa que hoy, esa idea de individuo no corresponde al hombre moderno, sino que cada vez más resurge
la persona libre, que controla sus actos y su situación, y que concibe su
conducta como componente de su historia personal de vida y se concibe
a sí mismo como actor. Este nuevo individuo es el agente para Giddens
y el sujeto para Touraine.
II. Agente y estructura en Giddens
En este apartado se expondrán las características del agente, así como los
principales aspectos de la teoría de la estructuración, marco en el cual
surge el agente y en la cual se verifica su relación de creación-recreación
con la estructura.
Rasgos del agente5
a) El agente es competente: el criterio fundamental de competencia
es que un actor es capaz de explicar, si se le pide, casi todo lo
que hace. “Los actores (por rutina y casi sin esfuerzo) tienen
4
En Crítica a la modernidad, Touraine hace esta división, aunque más adelante, en su
texto En búsqueda de sí mismo, afirma que en realidad hay tres elementos, el sujeto que
se encuentra entre lo instrumental y lo comunitario.
5
Giddens utiliza indistintamente los términos de agente, agente humano y actor.
Reflexiones acerca de la Teoría de la Agencia y la del Sujeto . 125
una comprensión teórica continua sobre los fundamentos de su
actividad” (Giddens, 1984).
b) El agente es reflexivo: la reflexividad del agente consiste en su
capacidad de registrar por rutina aspectos físicos y sociales de
los contextos en que se mueve. Esta reflexividad es la que hace
posible lo recursivo de las prácticas sociales. “El agente tiene
como aspecto intrínseco de lo que hace, la aptitud de comprender lo que hace en tanto lo hace”. (Giddens, 1984)
c) El agente es intencional: el agente responde a razones y motivaciones en su actuar, aunque muchas de estas motivaciones no
formen parte de su conciencia discursiva6. Giddens distingue
dos planos (ambos también del modelo estratificado), el de la
racionalización y el de la motivación. La racionalización responde a la comprensión teórica que el agente tiene sobre su actuar
y la motivación tiene que ver con deseos que no siempre son
conocidos por el agente. Sin embargo, Giddens cree que gran
parte de nuestras acciones no reconocen motivación directa (la
motivación se equipara al inconsciente de Freud).
Por otro lado, la acción del agente tiene consecuencias no buscadas
e implicaciones imprevistas que están fuera del alcance del agente, de
ahí que la “intencionalidad” en Giddens reviste un significado distinto a
tener un propósito firme y determinado7.
Por tanto, no acepta el obrar necesariamente ligado a una intención,
pues reconoce que la mayor parte de nuestros actos no responden a ello.
El suicidio, por ejemplo, sí caería dentro del parámetro de lo que no
puede suceder si un agente no se lo propone, pero él aduce que la mayor
parte de nuestros actos no son tales. Resumiendo su postura sobre la
intencionalidad del agente, señala: “Soy el autor de muchas cosas que no
me propongo hacer y que quizá no quiero producir, a pesar de lo cual,
las hago” (Giddens, 1984).
6
Conciencia discursiva es para Giddens lo que el agente puede explicar sobre su actuar
de manera directa y sencilla, sin preámbulos, es la parte más superficial en el modelo
estratificado, dentro de la tríada conciencia discursiva, conciencia práctica e inconsciente.
7
Giddens define la intención como: lo propio de un acto del que su autor sabe, o cree,
que tendrá una particular cualidad y resultado, y en el que ese saber es utilizado por el
autor del acto para alcanzar esa cualidad o ese resultado.
126 . Derecho en Libertad
d) El agente tiene poder de obrar: el concepto de obrar del agente
está íntimamente ligado al concepto de poder. Para Giddens,
el obrar representa, más que intenciones conocidas y claras, el
poder mismo de hacer las cosas, por ello dice Giddens, obrar
significa poder. Este poder consiste en que si tomamos cualquier secuencia de acciones de un agente, nos podemos percatar
de que en cada una de ellas, el agente tuvo el poder de haber
actuado de manera diferente.
e) El agente tiene el poder de transformar: para Giddens, tener el
poder de obrar “de otra manera” quiere decir que el agente tiene
la capacidad de intervenir en el mundo, o también, abstenerse
de intervenir. Esta capacidad de intervención significa que el
agente es capaz de producir una “diferencia” en su entorno a
partir de su acción, por lo que su acción tiene una cualidad
transformadora de la realidad.
“Ser un agente es ser capaz de desplegar (repetidamente, en el fluir
de la vida cotidiana) un espectro de poderes causales, incluido el
poder de influir sobre el desplegado por otros. Una acción nace de
la aptitud del individuo para producir una diferencia, en un estado
de cosas o curso de sucesos preexistentes. Un agente deja de ser
tal si pierde la aptitud de producir una diferencia, o sea, de ejercer
alguna clase de poder” (Giddens, 1984).
f) El agente es un “experto sociólogo”: Giddens sostiene que la
acción del agente se basa en un cúmulo de conocimiento que
denomina conciencia práctica y que le permite desempeñarse
en la vida cotidiana casi de manera natural. Esta cualidad del
agente es también la que brinda una “seguridad ontológica” al
agente sobre su propia acción y la de los demás.
Afirma además que ese conocimiento tiene un carácter más práctico
que teórico y que se basa en una repetición constante de prácticas, reglas
y recursos. De esta forma, el agente es un experto en lo que se refiere a
su acción y a la ajena, incluso más respecto a las reglas de la interacción
cotidiana que a las reglas institucionales (leyes, por ejemplo). Este expertise del agente se convierte en una parte fundamental de la constitución
de la vida social:
Reflexiones acerca de la Teoría de la Agencia y la del Sujeto . 127
“El saber del agente como las convenciones sociales, sobre sí mismo y sobre otros seres humanos, requerido en la diversidad de
contextos de la vida social es minucioso e incalculable. Todos los
miembros competentes de la sociedad tienen amplia destreza en
las realizaciones prácticas de actividades sociales y son “sociólogos”
expertos. El saber que poseen no es adjetivo para el diseño persistente de la vida social, sino que es un elemento constitutivo de ese
diseño” (Giddens, 1984).
Teoría de la estructuración
Ahora bien, el marco en el que actúa el agente es la teoría de la estructuración. Giddens parte del supuesto de que la ciencia social no debe
enfocarse a estudiar ni la vivencia de un individuo en particular ni una
totalidad social, sino las prácticas recursivas que se dan de manera permanente en el espacio y el tiempo, para poder comprender la dinámica
entre el agente y la estructura.
Como ya mencionamos al caracterizar al agente, para Giddens la
acción es recursiva, reflexiva, es un fluir constante conducta y además,
provoca consecuencias no buscadas y efectos inadvertidos en acciones
ajenas y posteriores.
Agencia y estructura no son entes separados, sino que serán interdependientes y reproducirán de manera sistémica la dualidad de la
estructura. ¿Cómo se lleva a cabo este proceso de creación-recreación de
la agencia y la estructura?
El agente actúa en tres etapas, según el modelo estratificado de la
acción: el registro reflexivo de la acción (conciencia discursiva), la racionalización (conciencia práctica) y la motivación (inconsciente).
Giddens no abandona la idea de estructura pero rechaza la idea de
una estructura externa al agente, que lo constriñe y que es una especie
de “diseño” en abstracto separada del hombre.
Habla en cambio de “propiedades estructurales” de los sistemas sociales, que son “las propiedades articuladoras que consienten la ligazón
de un espacio-tiempo en sistemas sociales, por las que se hace posible que
prácticas sociales similares existan a lo largo de segmentos variables de
tiempo y espacio y que presten a éstos una forma sistémica” (Giddens, 1984).
Aquí es importante aclarar que las propiedades estructurales son
tanto un medio como un resultado de las prácticas que ellas organizan
de manera recursiva. Existe además, cierta jerarquía en las propiedades
128 . Derecho en Libertad
estructurales, siendo las más fuertes aquellas de raíz profunda como el
lenguaje (a las que el autor llama “principios estructurales”). Siguiendo
su argumentación, entonces las instituciones son aquellas prácticas que
poseen la mayor extensión espacio-temporal.
Para hacer una distinción de los conceptos de estructura, sistema y
estructuración en el siguiente cuadro se ofrece una síntesis de las definiciones textuales que el propio Giddens hace de cada una de ellas:
CONCEPTO
DEFINICIÓN
Estructura
o Conjunto de reglas y recursos, o conjunto de relaciones de transformación que se organizan como propiedades de sistemas sociales.
o No es externa a los individuos. En tanto huellas mnémicas y ejemplificada
en prácticas sociales, es más “interna” que exterior.
o Estructura no existe con independencia del saber que los agentes
poseen sobre lo que hacen en su actividad cotidiana.
o No se debe asimilar a constreñimiento, sino que es constrictiva y
habilitante.
Sistema
o Relaciones reproducidas entre actores o colectividades, organizadas
como prácticas sociales regulares.
Estructuración
o Significa estudiar los modos en que esos sistemas fundados en las actividades inteligentes de actores situados que aplican reglas y recursos en
la diversidad de contextos de acción, son producidos y reproducidos en
una interacción.
Del cuadro anterior, se puede desprender para el objeto de nuestro
análisis sobre el agente que:
a) La estructura persiste en la teoría de Giddens, pero no como un
ente externo al agente, sino como parte intrínseca del proceso
de reproducción de la acción social del mismo.
b) La estructura consta de reglas y recursos, es decir constriñe al
agente pero a la vez lo habilita con recursos para la acción.
c) La teoría de la estructuración une Agencia y Estructura, al convertirlos en los dos elementos que dan vida a la dualidad de la
Modernidad.
d) Agente y estructura se reproducen mutuamente en el proceso
de acción y de interacción social. Giddens ejemplifica esto de
manera clara: “el acto en que me dedico a mis quehaceres diarios, mis actividades consustancian y reproducen las instituciones globales del capitalismo moderno”.
Reflexiones acerca de la Teoría de la Agencia y la del Sujeto . 129
En síntesis, la teoría de la estructuración puede resumirse, en palabras de Giddens, “las reglas y los recursos que se aplican en la producción y reproducción de una acción social son, al mismo tiempo, los
medios para la reproducción sistémica de la estructura” (Giddens, 1984).
III. Sujeto y Nueva Modernidad en Touraine
Touraine, a diferencia de Giddens, otorga un significado diferente a los
conceptos de individuo, sujeto y actor. Para él, el individuo es aquel que
sigue atado a cualquier tipo de dominación externa, mientras que sujeto
es el individuo que trasciende dicha influencia sin negar su situación
social, pero transformándola de manera activa al conjugar roles sociales
y vida personal. En este sentido, actor va ligado a sujeto. El actor es el
sujeto que transforma tanto su entorno físico como social a través de su
acción, por eso para Touraine el sujeto es movimiento social.
Rasgos del Sujeto
a) El sujeto es libertad: el sujeto es ante todo libertad porque es lo
opuesto a cualquier tipo de dominación que esté fuera del mundo o de sí mismo. El sujeto es la personalización de la acción y la
libertad. Touraine hace un deslinde claro entre el sujeto y el individuo (individualismo), pues éste último sigue siendo presa de algún ente externo (consumo, razón, integración social, narcisismo).
Para Touraine, individuo es aquel que todavía está adscrito al orden
objetivo y social, mientras que el sujeto es quien se desprende incluso
del orden social y sin embargo, como actor, modifica las condiciones de
su ambiente físico, cultural o de dominación, como una parte intrínseca
de su libertad.
La libertad del sujeto es transversal a todas las demás características,
pues representa su esencia: constructor de una vida personal y propia
en una sociedad de masas y de objetos, capaz de transformar su entorno
social y material, y sobre todo, resistiéndose a todo tipo de yugo externo.
“Cada uno de nosotros debe elegir ser un súbdito de la sociedad
después de haberlo sido de un rey, o ser un sujeto personal que defiende
su derecho individual o colectivo para llegar a ser el actor de su propia
vida, sus ideas y su conducta” (Touraine, 1994).
130 . Derecho en Libertad
b) El sujeto tiene voluntad para ser sujeto: El sujeto aparece cuando el individuo tiene la voluntad para serlo. Esta transformación
se lleva a cabo a través de la subjetivación, que es la penetración
del sujeto activo y libre en el individuo. Aunque Touraine no
explica a fondo el proceso de subjetivación, el concepto de voluntad es indispensable para la aparición del sujeto. “El sujeto es
la voluntad de un individuo de obrar y de ser reconocido como
un actor” (Touraine, 1994).
c) El sujeto tiene vida personal: El sujeto es una persona que tiene
vida privada, que se relaciona con el Otro (amor) y que además
tiene libido ó sexualidad. Sin que niegue los papeles sociales que
el sujeto debe cumplir como parte de su actividad transformadora, hace un énfasis especial en que el sujeto debe construirse a sí
mismo unificando en su persona ésa libido y los papeles sociales.
“Sólo hay producción del sujeto en la medida en que la vida resida
en el individuo, como libido o como sexualidad y se transforme en
esfuerzo para construir, la unidad de una persona. El sujeto es yo,
sin olvidar que la vida personal está llena, por un lado, de libido y
por el otro, de papeles sociales. El sujeto es un esfuerzo para unir
los deseos y las necesidades personales como la conciencia de pertenecer a la empresa o a la nación” (Touraine, 1994).
d) El sujeto es actor: el sujeto es inseparable del actor. Al ser autor
y responsable de su propia vida, el sujeto se siente además responsable de la sociedad. Esta idea de responsabilidad es intrínseca al sujeto y al actor. Ser actor para Touraine significa traspasar la barrera de la vida privada y asumir los papeles sociales
pero para transformar la sociedad y no para ser un consumidor
pasivo de reglas e instituciones.
No ser dominado por nada externo no significa que el sujeto se
sustraiga de lo social o lo niegue, sino que el actor tiene un papel activo
en la transformación y no es conformista ni individualista. Sujeto y actor
se resisten a una lógica de sistema sobre la persona y, en cambio, es la
persona quien actúa sobre el sistema y no para consumirlo pasivamente
(por socialización, internalización o integración social).
“Pues el actor no es aquel que obra con arreglo al lugar que ocupa en la organización social, sino aquel que modifica el ambiente
Reflexiones acerca de la Teoría de la Agencia y la del Sujeto . 131
material y sobre todo social en el cual está colocado al transformar
la división del trabajo, los criterios de decisión, las relaciones de
dominación o las orientaciones culturales” (Touraine, 1994).
e) El sujeto es lucha y resistencia: siendo el sujeto libertad, voluntad, vida personal y actor de la sociedad, es una persona contestataria que se resiste a cualquier lógica externa que no sea la
lógica de la propia construcción de su vida y su actuar. En este
sentido, se evoca al sujeto como un individuo hasta cierto punto
contestatario, resistente y en constante lucha, aunque Touraine
reconoce que en la sociedad moderna, puede truncarse fácilmente al sujeto.
“La idea del sujeto es inseparable de la resistencia al poder, inseparable del derecho a la diferencia e incluso del derecho a la soledad en una
sociedad de masas” (Touraine, 1994).
e) El sujeto no corresponde a una idea moral: para Touraine, el
sujeto no se corresponde a una idea moral. Rechaza tanto la
postura de una moral social (el individuo que debe actuar en
pro del bien común) como del individualismo moderno (el derecho de cada uno de vivir de acuerdo a sus deseos individuales).
f) El sujeto es movimiento social: El sujeto se opone a todo papel
social que constriña su libertad como productor de su vida,
sin embargo, no es ajeno a su situación social y la transforma
activamente al convertirse en actor.
“El sujeto-actor se construye imponiendo a la sociedad límites y
principios de organización conforme a su deseo de libertad y de
voluntad de crear formas de vida social favorables a la afirmación
de sí mismo y de reconocimiento del otro como sujeto” (Touraine,
1997).
La Nueva Modernidad
Touraine hace diferencia entre lo que llama la Modernidad fragmentada
(en la que el sujeto está ausente) y propone una Nueva modernidad, en la
que se conjugan sujeto y razón. La nueva modernidad une la razón y el
sujeto. Establece el vínculo perdido entre racionalización y subjetivación.
132 . Derecho en Libertad
Modernidad fragmentada
Nueva modernidad
Racionalidad instrumental
Sujeto-Razón
Empresa
Empresa
Consumo
Consumo
Nación
Nación
vida
vida
El sujeto no unifica los elementos (nación, vida, consumo, empresa)
sino que los relaciona entre sí, de manera complementaria y de oposición.
Al igual que Giddens, Touraine regresa la parte faltante a la Modernidad:
el sujeto actuante y libre.
IV. Conclusiones: Coincidencias y divergencias Giddens/Touraine
A) COINCIDENCIAS
1. La Modernidad niega al sujeto (ó agente) como constructor activo de la vida
social.
A cambio de ello, lo subordina a estructuras o entes externos que
dominan la actividad y acción de las personas, ya sea a través del Estado,
Mercado o Sociedad. El paradigma metasocial de la Modernidad, que es
la racionalidad instrumental negó y ocultó por tres siglos, el papel conciente, reflexivo y activo del hombre.
2. La Sociedad, ni ninguna estructura abstracta y externa, está por encima de
los sujetos.
No hay sociedad, sino agentes y sujetos que tienen la libertad de
actuar conforme a su decisión y autonomía.
Como ya vimos, tanto Giddens como Touraine descartan la idea de
Sociedad concebida como un orden superior, externo, un todo unificado,
un sistema unido y hasta cierto punto homogéneo que responde a reglas
y está compuesto por individuos que se comportan de acuerdo a los
parámetros establecidos socialmente por el todo.
Ello no significa que nieguen el ser social del sujeto o del agente.
Giddens habla más bien de sistemas intersocietarios, de prácticas sociales
Reflexiones acerca de la Teoría de la Agencia y la del Sujeto . 133
recurrentes y la relación Agencia-Estructura no es más que una conciliación entre sujeto y objeto. De hecho, en la teoría de Giddens se llega
a asumir que la estructura es “interna” en los agentes, pues constituye
el conjunto de saber y conocimiento que el agente acumula en su acción
continua consigo mismo y con el mundo.
Touraine prefiere hablarnos de vida social que es acción. Vida social
que se construye por sujetos en movimiento, libres, autónomos y con
conciencia. La vida social se compone por el sistema de producción y
consumo, los deseos del ello y la libertad y responsabilidad del sujeto.
Como puede verse, el sujeto sigue siendo actor en un mundo de producción y consumo (esto no se niega), pero lo que reivindica al sujeto frente
al individuo de la Modernidad es su autonomía y libertad para transformar su entorno y no ser un consumidor pasivo de lo social.
3. La acción social y la interacción de agentes y sujetos en la vida cotidiana son
las que crean y reproducen la vida social.
Ya no hay un cajón llamado Sociedad que constriñe a los individuos
bajo un esquema rígido, sino es a través de interacción, acción y relaciones sociales, que se va tejiendo vida social.
En Giddens, la acción se dará a través de la reflexividad y competencia del agente, en prácticas sociales recursivas en el espacio y el tiempo. El punto más importante a resaltar es que el agente crea y reproduce
en su acción cotidiana, la vida social. En sus actividades, y por ellas, los
agentes recrean y confirman las condiciones que siguen haciendo posibles
dichas actividades (el hombre y el capitalismo moderno).
En Touraine, la acción del sujeto se presenta como un movimiento
constante, como una tensión continua frente a cualquier tipo de poder
externo, la acción es resistencia y lucha, un movimiento continuo. De ahí
que para este autor sujeto ES movimiento social.
La acción también se da como parte de la responsabilidad del sujeto
por frente al Otro, como una actividad libremente elegida para transformar su entorno físico, cultural, social y de dominación.
4. La integración social es decisión de sujetos y agentes libres. Ambos autores identifican la integración social como la ligazón de
la Modernidad para oprimir a al agente ó sujeto bajo el yugo de la
racionalidad social. De ahí su rechazo a la integración social como el
134 . Derecho en Libertad
“pegamento” que hace que los hombres se mantengan unidos dentro de
una estructura.
Vimos que para Giddens, la integración social es la parte negativa
de la estructura, pues sólo constriñe al agente, mientras que él propone
“reglas y recursos” que limitan pero a la vez habilitan.
Para Touraine la integración es la ligazón de la racionalidad de un
orden externo al sujeto, entonces sólo existirá acción y libertad, vida social que se construye día a día, por sujetos en movimiento.
La integración social será, en todo caso, parte de las decisiones que
en libertad el agente o sujeto determinan como parte de su vida personal
y colectiva: una decisión de pertenecer, de ser social, de crear interacción
y relaciones sociales.
5. Agente y sujeto: son personas libres, creadoras de su propia vida, con conciencia, reflexividad, decisión y poder para controlar y administrar su acción y su vida
social.
CARACTERÍSTICA
AGENTE
SUJETO
Decisión
Competente para actuar en un fluir
continuo de vida social
Decisión para desprenderse de
todo lo ajeno a su propia libertad.
Autonomía
Capaz de obrar según su reflexión,
racionalidad y motivación.
Ajeno a cualquier dominación
externa.
Conciencia
Registro reflexivo de la acción y
conciencia práctica.
Capacidad de mirar hacia sí
mismo y reconocerse. Desprendimiento de todo lo exterior.
Libertad
Capacidad de actuar “de otra
manera” en cada secuencia de su
acción como agente.
Es el rasgo esencial del sujeto. El
sujeto es libertad y acción.
Reflexión
Capacidad para registrar el entorno
físico y social del fluir de una vida
social y utilizarlo como soporte
de su “seguridad ontológica”. Sin
reflexión no hay recursividad y sin
recursividad no hay vida social.
Hay responsabilidad hacia sí
mismo y hacia el otro. Reconocimiento del sujeto.
Voluntad
Hay intencionalidad, pero el
agente a la vez provoca hechos
imprevistos con su acción.
El deseo expreso de convertirse
en sujeto y trascender el sí mismo
(falsa conciencia). Transformación
en actor y en movimiento social.
Poder
Se expresa en el poder de obrar
primero y luego en el poder de
transformar la realidad. El obrar del
agente es poder.
Tiene el poder del agente.
Pero se rebela contra cualquier
tipo de poder que coarte su
autonomía.
Reflexiones acerca de la Teoría de la Agencia y la del Sujeto . 135
6. Se reconcilian sujeto y objeto
Partimos de que la Modernidad se caracterizaba, según nuestros
autores, por la separación y dualismo sujeto-objeto, por la negación de
un sujeto autónomo. En sus trabajos teóricos, ambos realizan un intento
por trascender este dualismo proponiendo no el protagonismo único del
agente y del sujeto, sino intentando explicar la mecánica entre la acción
del sujeto y lo social.
Tanto en Giddens como en Touraine se verifica, en mi perspectiva,
una reconciliación (no unión ni fusión) entre sujeto y objeto. En Giddens
se presenta bajo la forma dinámica de interdependencia entre agencia y
estructura.
En Touraine, bajo el dúo razón-subjetivación del sujeto y más concretamente, en la aseveración del sujeto como movimiento social. Si analizamos a fondo este término, el sujeto como movimiento social resuelve
el dilema del sujeto libre en un mundo social. La diferencia entre Touraine y la sociología que le antecede es que el sujeto es social por libertad y
decisión y tiene un papel activo en la transformación de la vida colectiva.
Agente y sujeto vienen a ser el modo moderno de constitución de la
vida social, que Touraine resume de manera bastante clara:
“El triunfo exclusivo del pensamiento instrumental conduce a la
opresión, así como el triunfo del subjetivismo lleva a la falsa conciencia. El pensamiento es moderno sólo cuando renuncia a la idea
de un orden general del mundo, un orden natural y cultural, cuando combina determinismo y libertad, naturaleza y sujeto, lo innato
y lo adquirido8” (Touraine, 1994).
7. La defensa de la vida personal y la intimidad
Una faceta importante de la vida del agente y del sujeto es su vida
personal y privada, que permanece al margen de cualquier tipo de integración o moral societaria.
Touraine hace un especial énfasis en que el sujeto además de reconocerse a sí mismo como libertad, reconoce a la otra persona como
sujeto. Sostiene que es en el amor, en donde el sujeto afirma como nunca
8
En esta parte, puede equipararse al dúo agencia-estructura en Giddens.
136 . Derecho en Libertad
su libertad, pues al salir de sí mismo y de sus roles sociales, se convierte
en un ser libre y autónomo.
Giddens, por su parte, considera que la sexualidad, el erotismo y el
amor constituyen un triunfo y la liberación del agente que actúa dejando
los yugos de la esfera social y viviendo de una forma diferente la intimidad. La “sexualidad plástica”9 es la mejor representación de la libertad, al
separar el sexo y el amor de la esfera de la reproducción de la especie y
de la vida social.
B) DIVERGENCIAS
1. Sociedad y sistema
Un primer punto a hacer notar es que mientras Touraine es tajante
en pasar de una sociología de sistema a una de actores (sujetos), Giddens
aun en la concepción del agente, permanece dentro de ciertos parámetros
de sistemidad, estructuración y homogenización. El agente en Giddens
es autónomo y libre, pero a la vez es el reproductor mediante su acción
de cierto tipo de estructura y ligazón que hacen posible la vida social.
Siguen estando presentes en la teoría de la estructuración ciertos signos
homogéneos y sistémicos de la sociología ortodoxa. En este mismo sentido, el sujeto es más radical que el agente.
2. Voluntad y responsabilidad
Un segundo aspecto que también resulta una diferencia fina entre
el agente y el sujeto es que mientras para Touraine el sujeto es voluntad
precisa y responsable total de su acción, en Giddens permanecen en el
agente ciertas “áreas grises” en las que puede deslindarse de la responsabilidad de su conducta. El ejemplifica ampliamente el caso de un hombre
que simplemente enciende la luz de la sala de su casa (sin ninguna motivación más que entrar en la habitación) pero su acción provoca que esto
alerte a un ladrón que estaba escondido, que éste se caiga, sea aprehendido por un policía y pase un año en la cárcel. Con este ejemplo Giddens
trata de decir que muchas de nuestras acciones cotidianas tienen efectos
no buscados e implicaciones no previstas por el agente, sin que nada de
9
Giddens, A. (1995). La transformación de la intimidad. Sexualidad, amor y erotismo en las
sociedades modernas. México: Cátedra Teorema.
Reflexiones acerca de la Teoría de la Agencia y la del Sujeto . 137
esto sea responsabilidad del agente, sino que forman parte del fluir de
una vida cotidiana. En este escenario, resulta sumamente complicado
deslindar en la vida práctica la responsabilidad del agente sobre sus actos.
3. Lucha y seguridad ontológica
Mientras que el sujeto se caracteriza por la completa autonomía y libertad de su actuar, incluyendo el involucrarse o no en la transformación
social, el agente en Giddens no deja de tener cierto anclaje con el exterior
expresado en la conciencia práctica. Si tomamos como dice Giddens a
la conciencia práctica como el ancla cognitiva y emocional del agente
que le brinda seguridad y confianza ontológica para poder actuar en el
mundo, dicha conciencia práctica se ha formado única y exclusivamente
de la interacción del agente con el mundo exterior y con sus semejantes.
Es decir, la conciencia práctica internalizada es cierto tipo de “sociedad” internalizada en el agente. De ahí que la estructura también parece
ser ahora algo interno al agente. A pesar de que el agente tiene libertad,
autonomía y poder de obrar, todo ello sigue siendo posible gracias a un
bagaje interno que ya se considera natural en él, pero que está formado
por la práctica recursiva de años de ejercitar la misma acción. En este
sentido, la seguridad ontológica del agente en realidad sigue estando fuera
de él, aunque sea interna, lo cual es notablemente diferente al sujeto de
Touraine, que en esto es radical, al rebelarse y resistirse a cualquier tipo
de intervención exterior.
138 . Derecho en Libertad
Referencias bibliográficas
Giddens, A. (1984). La constitución de la sociedad. Argentina: Amorrotou
Editores.
Giddens, A. (1995). La transformación de la intimidad. Sexualidad, amor y
erotismo en las sociedades modernas. México: Cátedra Teorema.
Giddens, A. (1995). Modernidad e identidad del yo. El yo y la sociedad en la
época contemporánea. España: Península.
Touraine, A. (1994). Crítica a la modernidad. México: Fondo de Cultura
Económica.
Touraine, A. (1997) ¿Podremos vivir juntos? México: Fondo de Cultura
Económica.
Touraine, A. y F. Khosrokhavar (2000) A la búsqueda de sí mismo. Diálogo
sobre el sujeto. España: Paidós.