CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA AUTO N°. 007 QUE DISPONE ARCHIVO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL N° 464 DE 2013; ADELANTADO EN LA ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO DE FREDONIA – ANTIOQUIA Medellín, 15 de enero de 2015 COMPETENCIA De conformidad con la competencia que se otorga en el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Resolución Interna 0596 del cuatro (4) de abril de 2014 y las demás normas pertinentes, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Antioquia en cabeza del suscrito Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto N° 0667 del 19 de febrero de 2014 (folio 137), procede a disponer del Archivo de las diligencias dentro del presente Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal; con base en los siguientes: HECHOS El Auto de Apertura N° 292 del 7 de junio de 2014 (folio 138), con el cual se Apertura el presente proceso de responsabilidad fiscal, narró los hechos materia de investigación de la siguiente manera: “La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia, mediante radicado 2013300000042 del 10 de Enero de 2013, trasladó a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el informe por medio del cual pone en conocimiento el presunto detrimento patrimonial hallado en el Municipio de Fredonia-Antioquia, donde en los contratos de obra pública N° 930-2011, N° 924 de 2011 y N° 933 de 2011, se evidenciaron algunas irregularidades, como se detalla a continuación: HECHO UNO (HALLAZGO 8). En revisión documental al contrato de obra pública N° 930 - 2011 de la Secretaria de Planeación del municipio de Fredonia, cuyo objeto es “Prestación De Servicios De Mano De Obra Para La Construcción De Cocina Y Comedor Para El C. E. R. Jonás En Área Rural Del Municipio De Fredonia”, suscrito con Jairo De Jesús Villa Rúa, por valor de $7.045.183, que le fueron entregados al contratista, se detectó que en el contrato en mención, se designó la supervisión del mismo al Secretario de Salud y visto bueno del Secretario de Planeación, pero no existen evidencias como registros fotográficos o actas de seguimiento alguno; por lo tanto no se puede evidenciar o realizar seguimiento a las actividades que fueron motivo de cobro por parte del contratista. Además una vez realizada la visita técnica al contrato en mención se evidenció que la obra no cumple con ninguna especificación técnica, las columnas son de 10 cm y mal vaciadas, no posee vigas aéreas o de amarre, las paredes tiemblan debido a la mala instalación de la mampostería y a la precaria mezcla entre las 1 juntas de los adobes; por lo tanto la obra no presta el beneficio definido en el objeto contractual y representa alto riesgo para la comunidad infantil de la institución educativa C. E. R. Jonás, con riesgo de colapso que obligaría a tener que demolerlas, ya que no cumplen con ninguna especificación técnica. Debido a lo anterior se pierde lo poco realizado en el contrato y por ello se configura un presunto detrimento por $7.045.183 correspondiente a la totalidad del contrato, con lo cual se inobserva la cláusula Decima Primera del contrato, el artículo 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 6 de la Ley 610 de 2000. (F) (D) (C. A). Nota. Se presentan en el Auto de Apertura varios registros fotográficos (Foto. 1, 2, 3, 4) que según el equipo auditor evidencian la precaria y mala calidad en las juntas entre los adobes. Así como también se evidencia que en las COLUMNAS (Foto. 5, 6) según este mismo equipo; Evidencian que las columnas miden 10 cm y con un mal vaciado. Fuente: Registro Fotográfico y Visita técnica al contrato 930201. Elaboró: Eduardo Samir Navarrete Gómez – Profesional Universitario El presunto detrimento causado se tasó en SIETE MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESOS ($$7.045.183), señalándose como presuntos a CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA, cedula de ciudadanía N° 8.458.391, Cargo: Alcalde, JAIRO DE JESUS VILLA RÚA, cedula de ciudadanía N° 8.455.610, GUSTAVO ADOLFO OCHOA ÁLZATE, cedula de ciudadanía N° 71.629.686, Cargo: Interventor – Director local de Salud. HECHO DOS (HALLAZGO 9) En visita técnica al contrato de obra pública N° 924 de 2011 de la Secretaria de Planeación del municipio de Fredonia, cuyo objeto era la mano De Obra Para La Ejecución De Tutelas Del Señor Guillermo Ortiz Según Fallo De Juzgado Segundo Promiscuo Municipal Juez Álvaro Mejía En Calle Tarqui Área Urbana Del Municipio De Fredonia Antioquia”, suscrito con Jairo De Jesús Villa, por valor de $3.608.099, que le fue entregada en su totalidad, se evidenció que no hay conexión directa entre la losa y las columnas por lo que las columnas no están prestando la función para la cual fueron construidas y asociado a esto fueron mal vaciadas, lo cual pudiera ocasionar un posible colapso de la estructura de la vivienda, como seguidamente en las imágenes se puede demostrar; además existen diferencias de obra como se muestra en el siguiente cuadro, lo cual se configura como un presunto detrimento patrimonial por valor de $1.886.447 (F) ACTIVIDAD Suministro e instalación de canoas internas Suministro e instalación de bajantes de 3” Suministro e instalación de canoas externas Suministro e instalación de bajantes de 3” para canoas externas Columnas de 0,30 x 0,30 m de 4,50 de longitud Diferencia CANTIDAD LIQUIDADA CANTIDAD VERIFICADA POR CGA VALOR UNITARIO DIFERENCIA($) 24 ml 0 ml $ 27.000 $ 648.000 15 ml 0 ml $ 13.199 $ 197.985 11 ml 0 ml $ 26.000 $ 286.000 14 ml 0 ml $ 13.199 $ 184.786 3,65 m3 (Nota 1) $ 156.076 $ 569.676 $1.886.447 2 Nota 1: Las columnas están sin conexión directa entre losa y columnas. Fuente: Visita técnica al contrato 924-2011, Elaboró: Eduardo Samir Navarrete Gómez – Profesional Universitario CGA Nota. Este mismo equipo presenta registros fotográficos que también obran en el Auto de Apertura (Foto 1, 2, 3, 4) los cuales muestra como las columnas no prestan ninguna función. Así también en dos registros fotográficos (Foto 5, 6) Se evidencia el mal vaciado de las columnas, Fuente: Registro Fotográfico y Visita técnica al contrato 924-2011, Elaboró: Eduardo Samir Navarrete Gómez – Profesional Universitario CGA El presunto detrimento para este hecho se tasó inicialmente por UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($1.886.447) y como presuntos responsables de estos hechos se dijo que eran CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA, cedula de ciudadanía N° 8.458.391, Cargo: Alcalde, JAIRO DE JESUS VILLA RÚA, cedula de ciudadanía N° 8.455.610, RAFAEL CORREA LEON, cedula de ciudadanía N° 71.361.609, Cargo: Secretario de planeación. HECHO TRES (HALLAZGO 10). En visita técnica al contrato de obra pública N° 933 - 2011 de la Secretaria de Planeación del municipio de Fredonia, cuyo objeto es “prestar los servicios de mano de obra para la reconstrucción de (2) viviendas de interés social (36 m2 c/u) en el sector Sodoma y en la vereda Murrapal área rural del municipio de FREDONIA Antioquia para la atención de tutelas”, suscrito con Jairo De Jesús Villa Rúa, por valor de $5.500.000, se evidenció que las (2) viviendas de 36 m2 no se realizaron, como se muestra en las imágenes a continuación y con previo certificado del actual Secretario de Planeación El presunto detrimento patrimonial corresponde a la totalidad del contrato ya que no existe un cuadro actividades de obra en el cual se discrimine el valor de las 6 hiladas de adobes construidas en una de las viviendas y además se inobserva la Cláusula Décima Primera del presente contrato, el artículo 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 6 de la Ley 610 de 2000. (F) Nota. Se presentan dos registros (Foto. 1 y 2) donde se Muestra lote donde se iba a construir vivienda y la iniciada con 6 hiladas de adobe. Fuente: Registro Fotográfico y Visita técnica al contrato 933-2011. Elaboró: Eduardo Samir Navarrete Gómez – Profesional Universitario CGA El presunto detrimento para este hecho se tasó inicialmente por CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($$5.500.000) y como presuntos responsables se determinaron a CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA cedula de ciudadanía N° 8.458.391, Cargo: Alcalde, JAIRO DE JESUS VILLA RÚA, cedula de ciudadanía N° 8.455.610, Cargo: Contratista, EMERSON LÓPEZ BERNAL, cedula de ciudadanía N° 8.466.027, Cargo: Asesor de la oficina de Vivienda; El total encontrado como presunto se valoró para esta etapa inicial en total de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UNO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($14.431.630) para todos los hechos. Todos estos hechos serán analizados en el presente proveído con una valoración crítica, objetiva racional e imparcial de las pruebas recabadas en el proceso, en el 3 entendido de que fueron obtenidas legalmente en atención al debido proceso y Derecho de defensa de los implicados. FECHA DE OCURRENCIA DE HECHOS Según se desprendió del aparte anterior, se puede afirmar que los hechos materia de investigación tuvieron ocurrencia en la vigencia del año 2011, periodo de tiempo en el cual se configuró el menoscabo del dinero Público en cuantía que más adelante se enunciará. ENTIDAD PRESUNTAMENTE AFECTADA Para este investigatorio se determinó como entidad afectada del detrimento patrimonial al ente territorial o ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO DE FREDONIA – Antioquia, NIT N° 890.980.848-1, dirección Calle 50 N° 50-58, Fredonia - Antioquia, Teléfono 8401338, correo electromico: [email protected] PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL Se presume un detrimento patrimonial al Estado, determinado en la suma total de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UNO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($14.431.630) para todos los hechos. PRESUNTOS RESPONSABLES En su oportunidad se consideró por parte del Operador Jurídico vincular como presuntos responsables quienes a continuación se relacionan, dichas personas son: CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA, Cedula de ciudadanía N° 8.458.391 en su calidad de alcalde para el momento de los hechos; así como al Sr. JAIRO DE JESUS VILLA RÚA, Cedula de ciudadanía N° 8.455.610 en su calidad de contratista y presuntos responsables de los Hecho 1, 2, 3°, también se vinculó a GUSTAVO ADOLFO OCHOA ÁLZATE, Cedula de ciudadanía N° 71.629.686, en su cargo de Interventor y secretario Director local de Salud para responder por el presunto detrimento generado por el Hecho 1°, así como a RAFAEL CORREA LEON, Cedula de ciudadanía N° 71.361.609, cuyo cargo era el de Secretario de planeación, como presunto responsable del hecho 2° y al Sr. EMERSON LÓPEZ BERNAL, Cedula de ciudadanía N° 8.466.027, en el cargo de Asesor de la oficina de Vivienda y presunto responsable también del Hecho 3°. Las anteriores personas quedaron vinculados en sus respectivas calidades como presuntos responsables del hecho generador del daño patrimonial al Estado. VINCULACIÓN DEL GARANTE De acuerdo con lo establecido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se determinó vincular en el presente proceso como Tercero Civilmente Responsable a la compañía de seguros: La compañía de seguros ASEGURADORA SURAMERICANA N I T N° 890.903.407-9, Póliza de Manejo N° 0023043-6 con una vigencia desde 17 de 4 mayo de 2011 hasta 29 de enero de 2012, por un valor asegurado de ($20.000.000), con sus respectivas prorrogas. Todas estas pólizas fueron consideradas con sus respectivas prorrogas, vigente para el periodo que se investiga en este averiguatorio, donde se le indicó al garante quedaba vinculado al Proceso, en calidad de Tercero Civilmente Responsable, para lo cual tendría los mismos derechos y facultades de los principales implicados. Al representante legal de la Compañía de Seguros mencionada se le comunicará el presente Auto, identificando la Póliza y la vigencia por la cual queda vinculada al proceso, haciéndole saber que en calidad de Tercero Civilmente Responsable tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. MEDIDA CAUTELAR El Despacho en su sentir no consideró necesario en su momento Decretar Medida Cautelar en contra de los presuntos de conformidad con el artículo 12 de la Ley 610 de 2000; quien ordena que en cualquier momento se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio público, por lo dicho, no habrá necesidad de pronunciamiento sobre este respecto. FUNDAMENTOS DE DERECHO El proceso de Responsabilidad Fiscal lo ha definido la Jurisprudencia y la Doctrina como un conjunto de actuaciones adelantadas por la Contraloría, en este caso la General de Antioquia, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y particulares cuando en el ejercicio de su Gestión Fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa ocasionen un daño al patrimonio al Estado, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 610 de 2000. Así mismo, establece esta ley que habrá lugar a proferir auto de Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. La presente decisión se fundamenta también en los principios generales del derecho sustantivo y procesal; la Constitución Política de Colombia, las normativa correspondiente a la contratación administrativa entre ella la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la ley 1437 de 2011, la ley 1474 de 2011, y la Ley propia del proceso de responsabilidad fiscal esto es la ley 610 de 2000, en su artículo 47; y demás aplicable al caso concreto con las demás normas concordantes, reglamentarias, complementarias y la jurisprudencia citada que este Despacho considera ser pertinente según se dirá en la parte considerativa de la presente providencia. ACTUACIÓN PROCESAL 5 El Despacho destaca que el proceso se ha realizado respetando los derechos, garantías legales y Constitucionales de los intervinientes; por ello, se observa que se ha iniciado en forma debida vinculado a todos los sujetos procesales que ha tenido el Despacho necesidad de vincular, realizando las notificaciones en forma personal, por aviso o por estado según el caso, se recibieron las distintas versiones cuando las partes han concurrido a estas, practicado y recibido pruebas, solicitado información en forma debida; siempre preservando el derecho de contradicción, debido proceso y derecho a la defensa de acuerdo a la normatividad procesal vigente. Por ello, este Despacho considera que no existe irregularidad o nulidad que subsanar, obtenido suficiente conocimiento para esta providencia; observándose que se ha realizado las actuaciones de rigor y que obra en el expediente lo siguiente: 1) Traslado hallazgos N° 2011300000042 del 10 de enero de 2013 obrantes del folio 1 al 135 del expediente 2) Auto asigna comisión N° 0684 del 30 de mayo de 2014 según folio 136 3) Auto asigna comisión N° 0667 del 19 de febrero de 2014 y que obra en folio 137 4) El Auto Apertura N° 292 del día 7 de junio de 2013 según se observa a folio 138 a 143 del expediente. 5) La Exposición libre del implicado EMERSON ALEXANDER LÓPEZ BERNAL quien compareció para este efecto el día 12 de mayo de 2014, según obra en folio 144 6) La Exposición libre del ex alcalde CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA quien compareció el día 14 de mayo de 2014 y que reposa a folio 146 7) La Exposición libre de del contratista, Sr. JAIRO DE JESÚS VILLA RÚA quien igualmente compareciera para estos efectos el día 16 de mayo de 2014, y que obra en el folio 148 del expediente 8) La Exposición libre POR ESCRITO del Sr. RAFAEL CORREA LEÓN, quien remitió memorial con oficio radicado con el N° 2014200005336 del día 28 de mayo de 2014 según se observa en folios 156 AL 161 con sus respectivos anexos 9) La Exposición libre de RAFAEL CORREA LEÓN quien compareció para este efecto el día 28 de mayo de 2014, según se observa en folio 162 10) La Diligencia de notificación personal del Sr. GUSTAVO ADOLFO OCHOA ALZATE, comparecencia que se hizo el día 11 de junio de 2014 y que reposa en folio 164 11) La Diligencia de notificación personal del Sr. JAIRO DE JESÚS VILLA RÚA quien compareció para ello el día 16 de mayo de 2014 y que obra en folio 165 12) La Diligencia de notificación personal del ex funcionario RAFAEL CORREA LEÓN quien compareció el día 14 de mayo de 2014 según se desprende del folio 166 13) La Diligencia de notificación personal del Sr. EMERSON ALEXANDER LÓPEZ BERNAL quien igualmente compareció el día 12 de mayo de 2014, según se percibe del folio 167 del expediente 14) La Diligencia de notificación personal del Sr. CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA del 8 de mayo de 2014, tal como se observa en folio 168 15) Las respectivas citaciones y comunicaciones según la Ley 610 de 2000, realizadas por el Despacho el 9 de mayo de 2014 y obrantes entre folios 169 a 174. 16) La Exposición libre de GUSTAVO ADOLFO OCHOA ALZATE quien compareciera para este efecto el día 11 de junio de 2014 según se desprende del folio 175 17) Auto ordena prueba N° 210 del día 6 de junio de 2014 obrante a folio 177 6 18) La Diligencia de notificación por estados del Auto anterior lograda el día 16 de junio de 2014 y obrante a folio 181 19) La solicitud prueba mediante oficio N° 2014304924 del día 6 de junio 2014 y obrante a folio 185 del expediente 20) Solicitud de información al Municipio de Fredonia radicada con el oficio N° 2014100020107 del día 11 de noviembre de 2014 y que reposa a folio 186 21) Entrega de informe técnico y sus anexos radicada con el N° 2014300012037 del día 11 de diciembre de 2014 el cual reposa entre folio 188 a 217 del expediente 22) Entrega de información del Municipio de Fredonia y sus anexos radicado con el N° 2014200012388 del día 26 de noviembre de 2014 obrante entre folios 218 al 264 23) El Auto de traslado de pruebas N° 328 del 12 de diciembre de 2014 obrante en folio 265 del expediente 24) Diligencia de notificación por estados del día 15 de diciembre de 2014 según folio 269 del presente cuaderno de pruebas. Siguiendo el derrotero del Proceso de Responsabilidad; el Despacho continuo su investigación hasta la fecha presente recaudando distintos elementos para obtener convencimiento de los hechos investigados; los cuales considera hoy suficientes para tomar decisión de fondo. PRUEBAS Se observa que frente a los hechos materia de investigación hay suficiente información y acervo probatorio, observándose que al momento han intervenido en el proceso las partes implicadas por su propia y libre voluntad, en la cual también se ve que han intervenido según sus criterios, convicciones y decisiones, sin que se halla coartado el derecho a la defensa o se advierta vulneración del Derecho de contradicción y el debido proceso. Se observa pues que la actividad probatoria está plenamente habilitada por haberse realizado en debida forma en virtud de lo establecido en el art. 22 y siguientes de la Ley 610 de 2000, por lo que este Despacho considera que todas y cada una de las pruebas que integran el Proceso fueron en debida forma allegadas según el Artículo 26, siendo así procedente hacer una Apreciación exhaustiva e integral de las exposiciones libres y espontáneas recabadas en las diligencias, las información y documentos legalmente allegadas o recaudadas por el Despacho en su función investigativa; y todas las demás legalmente obtenidas dentro del Proceso; especialmente respetando el debido proceso del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia; entre las que se destacan: 1) Traslado hallazgos N° 2011300000042 del 10 de enero de 2013 obrantes del folio 1 al 135 del expediente 2) La Exposición libre del implicado EMERSON ALEXANDER LÓPEZ BERNAL quien compareció para este efecto el día 12 de mayo de 2014, según obra en folio 144 3) La Exposición libre del ex alcalde CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA quien compareció el día 14 de mayo de 2014 y que reposa a folio 146 4) La Exposición libre de del contratista, Sr. JAIRO DE JESÚS VILLA RÚA quien igualmente compareciera para estos efectos el día 16 de mayo de 2014, y que obra en el folio 148 del expediente 7 5) La Exposición libre POR ESCRITO del Sr. RAFAEL CORREA LEÓN, quien remitió memorial con oficio radicado con el N° 2014200005336 del día 28 de mayo de 2014 según se observa en folios 156 AL 161 con sus respectivos anexos 6) La Exposición libre de RAFAEL CORREA LEÓN quien compareció para este efecto el día 28 de mayo de 2014, según se observa en folio 162 7) La Exposición libre de GUSTAVO ADOLFO OCHOA ALZATE quien compareciera para este efecto el día 11 de junio de 2014 según se desprende del folio 175 8) Entrega de informe técnico y sus anexos radicada con el N° 2014300012037 del día 11 de diciembre de 2014 el cual reposa entre folio 188 a 217 del expediente 9) Entrega de información del Municipio de Fredonia y sus anexos radicado con el N° 2014200012388 del día 26 de noviembre de 2014 obrante entre folios 218 al 264 Estos son los elementos probatorios que han sido recabados durante el proceso y que son la fuente del conocimiento que sustenta esta decisión, los cuales serán valorados de una forma crítica y razonada en este proveído. CONSIDERACIONES Inicialmente hay que advertir que hay suficiente ilustración respecto del problema jurídico planteado sobre la posibilidad de que hubiese existido detrimento patrimonial en la entidad investigada, por ello, de acuerdo a la actuación realizada se observa que no hay necesidad de realizar más actuaciones ni pendientes o por determinar, todo ello en consideración a la economía procesal, celeridad, eficiencia, eficacia, efectividad y pronta justicia ADMINISTRATIVA, según los principios que sustenta nuestra Constitución, la ley 1437 de 2011, Artículo 3° (de los Principios), en el numeral 11°, donde en virtud del principio de eficacia “las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearan, de acuerdo con este Código las Irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa” Entrando ya en materia, inicialmente hay que decir que la GESTIÓN FISCAL se define en la Ley 610 de 2000, Artículo 3° de esta forma: “…. se entiende por gestión Fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. En la Sentencia C 382 de 2008, La Corte Constitucional estableció los parámetros del PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL, con las siguientes Características: “a) Se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos; b) no tiene una naturaleza 8 jurisdiccional sino administrativa; c) La responsabilidad fiscal que se declara en el proceso es esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una finalidad exclusivamente reparatoria; d) La responsabilidad fiscal es independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad; e) La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; f) Finalmente, los órganos de control fiscal están obligados a obrar con observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso, las cuales deben armonizarse con los principios que gobiernan la función administrativa, es decir, con los principios de igualdad, moralidad eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” Aclarado estos conceptos, consecuentemente hay que limitar este ejercicio a lo establecido en el Artículo 6° de la Ley 610 de 2000, el cual define daño el patrimonial: “Para efectos de esta Ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión Fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”. Otro aporte lo hace la Corte Constitucional, que en Sentencia C-340 de 2007 preceptúa lo siguiente: “De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 267 y 268, numeral 5° de la Constitución Política, corresponde a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma". Ha dicho esta Corporación que el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar "la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución Política.” Unidas estas disposiciones; el Artículo 268° constitucional que define la competencia de las Contralorías; delimita la responsabilidad fiscal a estos siguientes elementos: 1) Un daño patrimonial al Estado. 2) Una conducta dolosa o culposa (grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y 3) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Según lo último la Responsabilidad Fiscal debe estar compuesta por la suma de estos tres (3) elementos y que si alguno de ellos falta o no resulta probado no abra lugar a responsabilidad, por ello, para determinar esta se hace necesaria su concurrencia, y según ex Magistrado de la Corte Constitucional, Dr. Juan Carlos Henao: 9 “Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el Dr. Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada” (Texto: “EL DAÑO. Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”, Ed. Universidad Externado de Colombia, página 35 y 36) Así, cuando se habla de Daño patrimonial se ha considerado que se puede ocasionar por la acción u omisión del servidor público, persona natural o jurídica de derecho privado, quien con una conducta Dolosa o con Culpa (Grave); produzca directamente o contribuya a este, pues la Constitución establece estas formas de responsabilidad consagradas en el Articulado 6º, donde textualmente dice que “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes, y que los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” En este orden de ideas, hay que analizar los elementos constitutivos del daño desde su parte objetiva y subjetiva, esto inicialmente desde el daño material para trascender hacia la parte subjetiva del dolo o de la culpa. Respecto a los elementos constitutivos del daño o responsabilidad objetiva en materia fiscal, el artículo 3° de la ley 610 de 2000, nos dice que puede ser causado por: “actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. Con respecto a la conducta del agente, es necesario remitirse al Artículo 63 del código civil, el cual define está particularmente en dolosa o culposa; equiparando inicialmente a la culpa grave con el dolo, y que quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. La jurisprudencia no ha tenido problema en encajar y definir el dolo como el conocimiento del daño y la voluntad dirigida a causarlo, mientras que la culpa; se observa más compleja su definición ya que tiene tres formas de gradualidad según 10 este Artículo 63, que interpretado bajo el entendimiento jurisprudencial del Consejo de Estado tenemos que: “Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código Civil establece que: “ARTICULO 63. Culpa y Dolo. La Ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…) De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligenspater familias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág. 384)”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 30226. El tratadista y ex magistrado Juan Ángel Palacios Hincapié, en su obra Derecho Procesal Administrativo, 3ª Edición, año 2002, Librería Jurídica Sánchez, página 268, ha definido esta conducta de "Culpa grave; así: “Culpa grave: Haciendo una definición descriptiva la podemos decir que es aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal” Cabe advertir que el derecho colombiano por regla general establece responsabilidades subjetivas, es decir que hay que tener en cuenta la conducta del individuo quien debe haber desplegado una conducta culposa (grave) o dolosa para que sea responsable del hecho, siendo para ello necesario su conducta minuciosamente para que ello ayude determinar la conducta desplegada desde su forma de concebir los hechos materia de investigación. Respecto al nexo de causalidad, este hace referencia a la relación de causalidad entre la conducta desplegada (sea esta de forma dolosa o culposa grave) y el daño al patrimonial causado, esto es que con su actividad u omisión fue lo que condujo al Daño, es decir que debe quedar probado y determinado que la 11 conducta del gestor fiscal fue la causa eficiente del detrimento patrimonial, o que sin su actuar éste no hubiera ocurrido, y que el daño fiscal deviene imputable única y exclusivamente a las omisiones o acciones de los investigados; en tanto si su conducta se hubiera ajustado al cumplimiento de sus obligaciones y deberes constitucionales, legales y contractuales; ningún perjuicio se hubiese ocasionado, y en este orden de ideas se inicia el estudio de cada uno de los hallazgos. En cuanto al Gestor fiscal, cabe definir esta función de acuerdo a los parámetros de La jurisprudencia como el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado; a partir de tal definición, se ha limitado la función fiscal como el manejo o Administración de los bienes y fondos públicos en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición; operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal; la cual se supone cumplida de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración. En palabras más simples, se ha entendido como la función fiscal aquella que deviene de la Administración de los recursos públicos de acuerdo al manual funciones dispuestas para cada encargo Público, las cuales imponen unas obligaciones y una forma de actuar dentro del marco legal de dicha función administrativa, donde el funcionario está obligado a lo que está prescrito en la Ley, de acuerdo al Artículo 6 de la Constitución política; donde los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esto último solo tiene sentido si es concordado con el Artículo 209 de la misma norma superior, pues ellas es la que le da sentido a la función administrativa del Estado, esto es que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de: Igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. También dice la norma citada que se debe propender por el adecuado cumplimiento de los fines del Estado; que; continuando con el nexo de causalidad, debe adecuarse a lo que Consejo de Estado ha llamado el “nexo de causalidad Adecuada”, según este ente colegiado, esta se define: La jurisprudencia del Consejo de Estado viene aplicando la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño solo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. (…). Si bien en este asunto se acreditó que hubo una falla en la prestación del servicio imputable a la Administración, la cual consistió en haber disparado injustificadamente contra personas indefensas que no ofrecían peligro alguno, las heridas ocasionadas a la víctima con dicha actuación irregular no fueron las causantes de su muerte, como quedó establecido con la necropsia practicada al cadáver de la 12 víctima, por el Instituto Nacional de Medicina Legal (Radicación Número: 85001-2331-000-1999-00021-01(19155) del veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011) Del Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente (E ): Gladys Agudelo Ordoñez; Actor: Eleuteria Sanabria De Morales Y Otros, Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejercito Nacional) Según la apreciación anterior, el Despacho se propone desarrollar las conclusiones y argumentos que son sustento del presente investigatorio y que apoyan la decisión de Archivo de la siguiente manera. El hecho que ocupa a este Despacho es determinar la veracidad de las afirmaciones sobre el presunto detrimento referentes a los contratos de obra pública mencionados en el aparte de los hechos y que según el El Traslado de los hallazgos del oficio radicado con el N° 2011300000042 del 10 de enero de 2013 (folio 1 al 135). Sobre el respecto rindieron exposición libre en su orden los presuntos responsables, entre ellos el ex alcalde CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA quien compareció el día 14 de mayo de 2014 (folio 146) oportunidad en la que dijo. CONTESTÓ, la investigación se refiere a detrimento patrimonial por tres obras civiles, en ningún momento se habla de problemas de la contratación en sí mismo, segundo no soy ingeniero por ley y por manual de funciones del municipio de Fredonía todo lo que tiene que ver con obras de infraestructura física se delegan totalmente en el secretario de planeación y obras públicas, por lo tanto no corresponde al alcalde supervisar al detalle cada obra, tercero, cada obra tuvo interventor yes a este a quien corresponde la aprobación parcial y final de la calidad y del objeto contratado, como alcalde debo atenerme al concepto de la Interventoría y del secretario de planeación, pues para eso son delegados mediante resolución de Interventoría, cuarto, los hallazgos de la contraloría son muy técnicos, de la talla de profesionales de ingeniería civil, por lo tanto desconozco totalmente estos detalles, quinto, mal haría el alcalde en reprochar u obstaculizar las funciones de Interventoría, especialmente porque desconozco totalmente la rama de la ingeniería civil, seis, en Fredonía se hicieron muchas obras durante mi periodo, era imposible visitarlas todas y no recuerdo haber visitado estas por falta de tiempo u oportunidad, yo confiaba en los informes del secretario de planeación al respecto, considero entonces que en estas obras no le cabe ninguna responsabilidad al alcalde ya que son aspectos puramente técnicos y relacionados con la ingeniería civil, PREGUNTADO, estaba dentro de sus funciones el manejo de estos recursos públicos en estas contrataciones, CONTESTÓ, sí, siempre que tuviera el acta final y el informe del interventor y del secretario de planeación, autorizaba el pago, sino no se autorizaba, PREGUNTADO, considera usted señor alcalde que hay detrimento, CONTESTÓ, pues que yo entienda no, las obras contratadas se hicieron según los informes que yo leí, es decir según los informes de Interventoría y secretario de planeación estas obras se hicieron tal como se contrataron y por lo tanto no hubo detrimento, PREGUNTADO, considera que los pagos, las obras ejecutadas, las cantidades de obra y los precios pagados para los materiales es la correcta, la legal, CONTESTÓ, desconozco el tema, el secretario de planeación era el encargado de todo esto, no tengo idea de cantidades de obra y para eso son los secretarios de despacho, PREGUNTADO, Sírvase manifestar qué otras personas pueden dar veracidad de los hechos narrados, dirección y teléfono donde se pueden ubicar, CONTESTÓ, los mismos que aparecen vinculados, el secretario de planeación y los interventores, señor Emerson López, actual secretario de planeación de Carepa, teléfono 3147447859, Dr. Rafael Correa no tengo contacto con él, desconozco su residencia actual, y el Dr. Gustavo Adolfo Ochoa Alzate, actualmente trabaja como subgerente administrativo ene le hospital San Vicente de Paul de Caldas 13 Antioquia, teléfono 3148211827, el otro es el señor contratista que no tengo ni idea de quién es, porque el seguramente participo seguro en una convocatoria, PREGUNTADO, Desea aclarar, corregir o enmendar parcial o totalmente lo expresado en la presente diligencia, CONTESTÓ, no quiero reiterar que a mí como alcalde no me cabe ninguna responsabilidad en situaciones puramente técnicas y en las cuales hay informes de Interventoría que respaldan cada obra, PREGUNTADO, tiene algo más que agregar, pruebas que aportar o pruebas que solicitar, CONTESTÓ, no, yo lo único que pediría que soliciten al municipio de Fredonía las funciones del alcalde, del secretario de planeación, el manual de contratación, en este estado y no siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma para constancia por los que en ella intervinieron, siendo a las 11:40 horas de los catorce (14) días del mes de mayo de 2014. En resumen el ex alcalde expone que no estaban dentro de sus funciones la vigilancia de la contratación, que para ello estaban los funcionarios encargados según el manual de funciones y las normas de contratación vigentes para el momento de los hechos; funcionarios a los cuales debería recurrirse para que presentaran las respectivas explicaciones. También se recibió La Exposición libre de quien era contratista para los tres hechos, Sr. JAIRO DE JESÚS VILLA RÚA, quien igualmente compareciera el 16 de mayo de 2014 (folio 148) oportunidad que aprovechó para decir sobre el hecho 1° que: CONTESTÓ, yo realice el trabajo el Señor Emerson que era el ingeniero de allá me dijo que le hiciera, yo lo hice de acuerdo a lo que me dijeron que hiciera y me lo recibió el encargado a satisfacción, si algo no encontraron como lo querían los propietarios no es responsabilidad mía porque para lo que decía el contrato, la edificación estuvo perfectamente bien, eso según dice esta como una falla del terreno, eso dicen los mismos propietarios de eso ahí, ese proceso se inició porque según los dueños de la vivienda, el municipio hizo un trabajo en la parte de debajo de la vivienda y entonces debido a eso fue que se hizo el trabajo, si el terreno siguió con su falla lógico que se tienen que seguir fallando las cosas, PREGUNTADO, en su concepto, si originó la falla esa construcción del municipio, CONTESTÓ, pues de pronto sí, porque una máquina retroexcavadora excavando puede originar las fallas en la parte más alta, y lo otro es que eso tienen aguas subterráneas y Fredonía es de muchas fallas, PREGUNTADO, dejaron evidencias como fotos y documento de la entrega de obra, CONTESTÓ, no señor, PREGUNTADO, porque no, CONTESTÓ, porque ese él nunca tomaba fotos, simplemente miraba y ya, CONTESTÓ, ha sido habitual contratista con el estado y con el municipio, CONTESTÓ, era la primera vez que contrataba, yo si había trabajado con el municipio pero no contratos, Al ser preguntado sobre el hecho segundo dio que: CONTESTÓ, que esto lo responda el señor Emerson que es quien sabe porque no se hicieron, que miren allí en la visita a ver que me están recateando del trabajo, PREGUNTADO, que funcionario le inspeccionaba la obra y cuál era el cargo, CONTESTÓ, el señor Emerson López, allí era el encargado de vivienda, todo lo que fuera vivienda Ya sobre el hecho 3°, en el cual también fungió como contratista, el Sr. VILLA RÚA dijo que: CONTESTÓ, me buscaron para que hiciera esa vivienda, me ofrecieron $2.000.000, me entrego las brechas de fundación abiertas y yo inicie el resto, quedándose empezado a la mitad de la construcción que es la vivienda que tiene en la foto como 14 seis hiladas, me dijeron que era para hacerla toda pero se quedó empezada porque suministraron el material, no lo llevaban a la obra, debido a eso hubo que retirar el trabajador que estaba allí, es de anotar que allí me hicieron el anticipo solamente, y en la otra, la de murrapal, se construyó totalmente, incluso ese año se fue a habitarla el señor, a los pocos idas para allá, la foto no corresponde a la realidad porque la casa si está construida y estoy seguro que esta allá todavía, pido que vayan a verificar esta construcción y las otras también que están bien hechas con los requisitos que decía el señor Emerson, PREGUNTADO, considera usted que hay detrimento, CONTESTÓ, no señor, PREGUNTADO, considera que los pagos, las obras ejecutadas, las cantidades de obra y los precios pagados para la mano de obra es la correcta, la legal, CONTESTÓ, si, de acuerdo a lo que me dijeron que hiciera, PREGUNTADO, Sírvase manifestar qué otras personas pueden dar veracidad de los hechos narrados, dirección y teléfono donde se pueden ubicar, CONTESTÓ, el señor Emerson López, teléfono 3147447859, y los que trabajaron conmigo, José Heriberto Moncada, teléfono 3117098133, PREGUNTADO, Desea aclarar, corregir o enmendar parcial o totalmente lo expresado en la presente diligencia, CONTESTÓ, no señor, PREGUNTADO, tiene algo más que agregar, pruebas que aportar o pruebas que solicitar, CONTESTÓ, aporto fotocopias de los documentos que tengo que no se para que pueden servir y solicito que se verifiquen las obras, que este yo presente y ojala el señor Emerson, en este estado y no siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma para constancia por los que en ella intervinieron, siendo a las 11:25 a.m., de los quince (15) días del mes de mayo de 2014. De esta versión se puede abstraer que para el contratista de los hechos, las labores se realizaron de acuerdo a lo pactado, que además, debe considerarse hacer una nueva verificación de los hallazgos porque los contratos se ejecutaron en su totalidad y que los pagos fueron acordes a ello. Sobre el hecho 1°, fue recepcionada la exposición libre del ex funcionario vinculado como presunto, Sr. GUSTAVO ADOLFO OCHOA ALZATE, quien compareció para este efecto el día 11 de junio de 2014 (folio 175) dijo que: CONTESTÓ, yo fui vinculado como supervisor de la obra, porque esta se iba a desarrollar en un centro educativo del municipio, y como tal yo ejercía funciones de educacion el mismo, además debo manifestar que quien lideró la ejecución de las obras civiles fue la secretaria de planeación y quien se le delego todo el proceso de inicio y supervisión de las obras, fue a la dependencia de obras públicas a través del concurso de ingeniero de esta dependencia, Emerson, no se me el apellido, en el inicio, en el avance y en la entrega final nunca se tuvo en cuenta la presencia de quien se consignó como supervisor en la minuta contractual, mas solicito muy respetuosamente al órgano de control que pueden verificar en este proceso que en ningún momento firme acta de inicio, avale anticipos o pago alguno como tampoco recibí el inmueble a entera satisfacción, actividades que las ejercía directamente obras públicas por mandato expreso del señor alcalde, como también porque yo no era el competente de hacer seguimiento y supervisión a este tipo de obras o contratos máxime que no es mi perfil y como tal la Administración municipal a falta de un ingeniero tenía tres quienes podían ejercer de manera idónea esta función de supervisión, PREGUNTADO, como secretario de despacho solicito la realización de la obra, CONTESTO, no, esos son acuerdos entre la administración municipal y las comunidades, PREGUNTADO, según el contenido del objeto del contrato usted la consideraba necesaria, CONTESTO, si, dado que las condiciones en que se preparaban y suministraban la ración alimentaria almuerzo, no eran en condiciones dignas, las mismas que ponían en riesgo la salubridad de la comunidad educativa, por tal razón era indispensable llevar a cabo la adecuación y mejoramiento de este comedor educativo, PREGUNTADO, cuando de que se iba a realizar esta obra, CONTESTO, en un consejo de gobierno se informó de la adecuación de este centro educativo rural, PREGUNTADO, considera que la obra quedo bien realizada, 15 CONTESTO, como le dije no conozco la obra, inclusive antes de la dejación del cargo tenia conocimientos que no se había concluido, PREGUNTADO, porque si en el contrato se le designo como supervisor usted nunca intervino como tal, CONTESTO, porque cuando se me informo yo manifesté que no debería ser yo el supervisor para lo cual manifesté igualmente que debe ser función de planeación como tal quien era el competente para ejecución y supervisión de estas obras, es así que en el acta de inicio se puede constatar que yo no participo de la legalización de este contrato, soy simplemente un supervisor de papel porque no está refrendada ninguna actuación en el acta de inicio, acta final o seguimiento, como tampoco hay avales desde mi área para pago alguno con cargo a este contrato, PREGUNTADO, con qué recursos se ejecutó esta obra según usted, CONTESTO, eso fueron con recursos propios del municipio, PREGUNTADO, su secretaria que recursos manejaba, CONTESTO, nosotros en educacion no manejamos recursos propios ya que somos centralizados y el sistema educativo depende del nivel departamental, PREGUNTADO, Sírvase manifestar qué otras personas pueden dar veracidad de los hechos narrados, dirección y teléfono donde se pueden ubicar, CONTESTÓ, los que están implicados en el proceso, y el soporte documental que los estoy referenciando y se encuentran el expediente, PREGUNTADO, Desea aclarar, corregir o enmendar parcial o totalmente lo expresado en la presente diligencia, CONTESTÓ, no, PREGUNTADO, tiene algo más que agregar, pruebas que aportar o pruebas que solicitar, CONTESTÓ, no, en este estado y no siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma para constancia por los que en ella intervinieron, siendo a las 4:55 p.m., de los once (11) días del mes de junio de 2014. También cuenta este Despacho con documento por escrito del Sr. RAFAEL CORREA LEÓN, aportado con oficio radicado con el N° 2014200005336 del día 28 de mayo de 2014 (156 al 161) y quien también compareció en exposición libre el día 28 de mayo de 2014 (folio 162) fecha en la cual dijo sobre el hecho 2° en el que está vinculado, donde dijo que: CONTESTÓ, yo conocí el hecho de la acción de tutela y la urgencia en la cual se debía ejecutar no obstante, el encargado de la contratación por parte de las secretaria de planeación fue delegada al asesor en vivienda, el municipio de Fredonia cuenta dentro de sus cargos de libre nombramiento y remoción el cargo de asesor en proyectos y vivienda, este se desprende de la secretaria de planeación y es el encargado de velar por los proyectos del banco y los proyectos de vivienda, el cual se encargó de ejecutar dicho contrato y dar el visto bueno para la firma del secretario de planeación, PREGUNTADO, cuál era el nombre del funcionario encargado y sus funciones según usted conoce; CONTESTÓ, el nombre del funcionario es Emerson Alexander López, el cual fue designado por el alcalde para el desarrollo de los proyectos de interés social del municipio y los casos especiales como las tutelas, de allí surge el encargo de velar por las buenas ejecuciones que se tuvieran de las mismas, pido revisar el manual de funciones de este funcionario, además el firma el acta de inicio y el acta final y de liquidación, PREGUNTADO, conoce usted de personas que verifiquen o que den sustento a lo por usted ha dicho en esta versión, y de ser cierto, informe su lugar y teléfono de localización, PREGUNTADO, cree que sea posible que las columnas están sin conexión directa entre losa y columnas y cuál puede ser la causa, CONTESTÓ, sin conocer directamente la vivienda técnicamente y al parecer siendo una repotenciación de una vivienda que se debía mejorar es posible que las columnas se hayan construido con unos muy buenos simientes y en la parte superior esperar el apoyo de la losa o viga para poder soportar la carga, PREGUNTADO, usted firmo el final y de liquidación, verifico la entrega de la obra, CONTESTÓ, si firme el acta final y de liquidación, pero no verifique en campo la entrega de la obra ya que el asesor en vivienda el ingeniero Emerson López Bernal como encargado de la obra, manifestó dentro de la misma acta el recibido a satisfacción de la misma como aparece a folio 60 y 61 del expediente, PREGUNTADO, conoce de otras personas que puede dar veracidad de lo por usted 16 dicho, CONTESTÓ, el contratista, puede dar fe de quien manejaba la obra y quien le recibió la obra por parte de la alcaldía, PREGUNTADO, tiene algo más que decir, pruebas que aportar o que solicitar, CONTESTÓ, lo único seria que se realizara una visita técnica de peritazgo por parte de la contraloría en compañía mía y así verificar los elementos que se dice no se encontraron en el informe y solicitar la revisión del manual de funciones, en este estado y no siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma para constancia por los que en ella intervinieron, siendo las 3:00 p.m. del día veintinueve (29) días del mes de mayo de 2014. Para el hecho 3°, el ex funcionario de Vivienda del Municipio; EMERSON ALEXANDER LÓPEZ BERNAL, en Exposición libre del día 12 de mayo de 2014 (folio 144) dijo lo siguiente sobre el hecho en que se vincula como presunto: CONTESTÓ, con relación a lo que tengo que ver con el hecho es que desde el 26 de marzo de 2009 según folio 119 me posesione como asesor de proyectos de vivienda y desarrollo territorial, en el cual tenía funciones de supervisión, revisión de algunas obras entre ellas la relacionada con las tutelas, también se puede observar dentro del folio 129 hasta el folio 131 el manual de funciones el cual es muy específico y claro ya que no tenía funciones como interventor directo ni como ordenador del gasto, funciones que si desempeñaba el secretario de planeación en su momento, inicie el 26 de marzo de 2009 y termine el 31 de diciembre de 2011, PREGUNTADO, conoce el contenido del hecho tres con el que usted tiene relación, que tiene que decir al respecto de este que dice: HECHO TRES (HALLAZGO 10), En visita técnica al contrato de obra pública N° 933 - 2011 de la Secretaria de Planeación del municipio de Fredonía, cuyo objeto es “prestar los servicios de mano de obra para la 2 reconstrucción de (2) viviendas de interés social (36 m c/u) en el sector Sodoma y en la vereda murrapal área rural del municipio de Fredonía Antioquia para la atención de tutelas”, suscrito con Jairo De Jesús Villa Rúa, por valor de $5.500.000, se evidenció 2 que las (2) viviendas de 36 m no se realizaron, como se muestra en las imágenes del auto y con previo certificado del actual Secretario de Planeación se puede concluir que existe un presunto detrimento patrimonial por valor de $5.500.000, correspondiente a la totalidad del contrato ya que no existe un cuadro actividades de obra en el cual se discrimine el valor de las 6 hiladas de adobes construidas en una de las viviendas y además se inobservada la Cláusula Décima Primera del presente contrato, el artículo 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 6 de la Ley 610 de 2000. (F), Foto. 1, 2: Muestra lote donde se iba a construir vivienda y la iniciada con 6 hiladas de adobe. (Fuente: Registro Fotográfico y Visita técnica al contrato 933-2011, Elaboró: Eduardo Samir Navarrete Gómez – Profesional Universitario CGA), PRESUNTOS RESPONSABLES: CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA, C. C. 8.458.391, Cargo: Alcalde, JAIRO DE JESUS VILLA RÚA C. C. 8.455.610, Cargo: Contratista y EMERSON LOPEZ BERNAL C. C. 8.466.027, CONTESTÓ: que siendo revisado el auto por el cual estoy siendo citado evidencio que según el archivo fotográfico del hecho 3 hallazgo 10, pude encontrar que la foto donde evidencian el presunto detrimento patrimonial de la vivienda no construida en la vereda murrapal, no corresponde a la vivienda que realmente si se construyó como prueba de ello según el folio 167 del expediente el secretario de planeación actual Elkin Alexander Hurtado Gómez, certifica que solo se construyó la vivienda de murrapal y que en la vivienda de Sodoma solo se avanzó en la construcción con 6 hiladas de adobe, cabe anotar que con relación a la vivienda en el sector de Sodoma solo se contrató la mano de obra 2 para 36 m de vivienda de interés social donde según el archivo fotográfico se evidencia que solo estaba construida en el momento de la auditoria entre un 40 o 45%, es de aclarar que en el momento me desempeñaba como asesor de proyectos vivienda en interés social, PREGUNTADO, Sírvase manifestar qué otras personas pueden dar veracidad de los hechos narrados y la dirección donde se pueden ubicar, CONTESTÓ, lo que aparecen como investigados y en la oficina de catastro municipal, marta lucia Gómez, PREGUNTADO, Desea aclarar, corregir o enmendar parcial o totalmente lo expresado en la presente diligencia, CONTESTÓ, yo quiero agregar de que en la redacción del hecho 3, donde dice textualmente que: “…correspondiente a 17 la totalidad del contrato” ya que la vivienda que tenía que ser construida según el objeto en la vereda murrapal si fue construida en su totalidad y la foto 1 que aparece en el informe no corresponde ni al lote ni a la vivienda mencionada, y en la vivienda que aparece en la fotografía N° 1 la cual corresponde al sector de Sodoma, no fue cuantificada en su porcentaje de avance y construcción y ejecución, PREGUNTADO, cree usted que hay detrimento en el contrato de obra de acuerdo a lo ejecutado y lo pagado, CONTESTÓ, no, porque si se revisa el objeto del contrato, es solo de mano de obra, y si se revisa la obra como tal se encuentra el objeto ejecutado que es la mano de obra contratada, PREGUNTADO, tiene algo más que agregar, pruebas que aportar o pruebas que solicitar, CONTESTÓ, solamente la nueva medición y el informe técnico de acuerdo a una visita técnica que se haga donde yo esté presente en el campo, en este estado y no siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma para constancia por los que en ella intervinieron, siendo a las 15:50 horas de los doce (12) días del mes de mayo de 2014. Para este funcionario, lo contratado y el objeto del contrato, es solo de mano de obra, y si se revisa la obra como tal se encuentra el objeto ejecutado que es la mano de obra contratada, y además, según su percepción, considera que debe hacerse una verificación pues los contratos y las labores contratadas fueron efectivamente ejecutadas de acuerdo a lo pactado. Cabe destacar que todos los implicados presentan inconformidad con los hallazgos levantados por el equipo auditor, y que también consideran debe hacerse una verificación de dichos hechos, pues no consideran existencia de detrimento al Estado. Frente a las afirmaciones de estos implicados; y siendo un problema más técnico que jurídico; para su esclarecimiento este Despacho igual que sus intervinientes observaron que era necesaria práctica de una visita especial e informe técnico sobre las obras realizadas no solo en este hecho sino en los demás, visita que debía realizarse en el lugar de las obras y ejecución del Contrato; dicha prueba requería de una serie de conocimientos técnicos que por ser compleja su valoración; debía ser comisionada a una persona idónea y con los conocimientos necesarios para ello. Tal circunstancia, hace necesario hacer un paréntesis y referirse a la solicitud de pruebas según Ley 610 de 2000, la cual contempla en el Proceso la posibilidad de que aperturado; las partes o el instructor puedan solicitar pruebas para ahondar en los hechos; tal como queda de la lectura de los artículos 24 y siguientes. Según se puede percibir, es compleja la determinación del daño cuando se trata de “obra”, la cual no deja otro camino más expedito, idóneo y adecuado que la práctica de un experticio de verificación practicado dentro de una visita especial al lugar de la ejecución de la obra o Contrato, el cual no podría ser realizado de manera directa por el Funcionario instructor; pues este no se posee los elementos ni conocimiento especiales para determinar el faltante en las obras, lo que sí podría determinarse por un profesional idóneo y con conocimientos sobre obras civiles y/o de construcción, adecuación o modificación de bienes inmuebles en casi todos los casos; por no decir que en todos. Por ello; la visita tendría entonces un contenido técnico y conocimientos específicos sobre la labor desplegada en la obra, que puede definirse como Informe Técnico; según su significado que emana del latín “informare” que puede traducirse como “dotar de forma”; y del vocablo técnico, con su origen en el griego 18 “tekhnicos” que es sinónimo de “relativo al que hace”; por consiguiente; informe técnico es la exposición por escrito de las circunstancias observadas en “el examen de la cuestión que se considera, con explicaciones detalladas que certifiquen lo dicho.” De ahí que el informe es el documento que contiene a exposición de datos respecto a una cuestión o un asunto, en otras palabras, es un documento que describe el estado de un problema científico que se refiere a la realidad de un problema técnico planteado y que debe incluir la información suficiente para evaluar lo encontrado de forma que se pueda llegar a conclusiones, y también proponer modificaciones a sus o recomendaciones no solo al hecho informado, sino a lo encontrado que tampoco es la última o única palabra. Este informe lógicamente requiere de la visita al lugar de la ejecución de las obras, el cual, definido de esta forma se acerca a la experticia del artículo 233 del Código De Procedimientos Civil, es decir que se asemeja a la prueba técnica que por su complejidad problemática, requiere de análisis profundo sobre su naturaleza; como tal vez hizo en su momento la Sentencia T 417 de 2008 de la Corte Constitucional; quien hace referencia a ella; donde por un lado, reconoce que la doctrina las considera un medio de prueba; mientras que otra parte de ella sostiene que es un instrumento de apoyo para complementar los conocimientos del juez. Por ello, para dar mejor claridad sobre esa naturaleza jurídica hay que traer a colación la Sentencia T 274 de 2012; donde nuestra Corte Constitucional dijo que: En efecto, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “prueba pericial” como un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Así, entonces, la prueba pericial busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico que se requieren para resolver la controversia jurídica sometida a decisión del juez. 32. De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial se caracteriza por: i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso. En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241) 19 En cuanto a la oportunidad para solicitar y practicar, esta misma providencia dice lo siguiente: 33. En cuanto a la oportunidad para solicitar y practicar la prueba pericial, es importante recordar que el Estatuto Procesal Civil regula dos situaciones, a saber: 33.1 La primera, cuando una de las partes solicita el decreto de la prueba anticipada al proceso. El artículo 300, tal y como fue modificado por el artículo 28 de la Ley 794 de 2003, dispone que cualquiera de las partes puede pedir, ante el juez del lugar donde deba practicarse, el decreto de un dictamen de peritos, “con o sin citación de la parte contraria”. Por su parte, el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil indica que las pruebas anticipadas “se sujetarán a las reglas establecidas para la práctica de cada una de ellas en el curso del proceso” y que las objeciones al dictamen pericial “se tramitarán como incidente”. Por eso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en caso de que el dictamen anticipado sea practicado sin citación de la parte contraria, de todas maneras en el transcurso del proceso debe corrérsele traslado para que ejerza su derecho a la contradicción, puesto que “para que sea eficaz en el proceso judicial donde se pretenda hacer valer, deba producirse siempre con citación y audiencia de la presunta contraparte”. No puede ser otro el sentido de la norma legal si se analiza de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Carta que indica, sin excepción, que el requisito de validez de toda prueba es la efectividad del debido proceso y con éste del derecho de defensa. 33.2 La segunda, dentro del proceso, que es la manera más usual de practicar el dictamen pericial. Esta prueba puede originarse de oficio (artículos 233, 179 y 361 del Código de Procedimiento Civil), por mutuo acuerdo, o a petición de parte (artículo 236, numeral 1º del mismo código). Así, la parte demandante puede solicitar el dictamen en la demanda (artículo 75, numeral 10), en el escrito de reforma de la demanda (artículo 89, numeral 2º) y en el memorial que contesta las excepciones (artículo 99, numeral 3º). A su turno, la parte demandada puede solicitar la práctica de esta prueba en la contestación de la demanda (artículo 92, numeral 4º) y en el escrito que formula excepciones (artículo 98 del Código de Procedimiento Civil). Vale decir que aunque no hay inmediación por medio de quien la ordena, tiene pleno valor probatorio solamente cuando se hace traslado a las partes para que objeten o aporten sus apreciaciones, sus acuerdo o desacuerdos, por consiguiente, podrá ser apreciado solamente si fue sometido al principio de contradicción; y fue allegada de manera regular y legalmente incorporado al proceso en el cual se pretende hacer valer. De ahí que el informe técnico que nos ocupa definir, como su nombre lo indica, es un documento que describe el estado de un problema técnico; donde queda plasmada la exposición de datos, hechos e información sobre una cuestión o asunto que debe ser reportada y que debe someterse al procedimiento de contradicción del mismo; y en esta caso, acercándose por completo al experticio judicial que pueda ser materia de objeción por error grave o de solicitud de aclaración, complementación o adición (artículo 238 del Código de Procedimiento Civil). Es así como el informe técnico del presente proceso cumple con la función de plasmar la realidad sobre los experticios técnicos encontrados, acercándose por completo la prueba técnica en materia judicial, siendo necesario resaltar el nuevo concepto propuesto por la Corte respecto de tal prueba, en esta misma Sentencia lo dijo la Corte Constitucional: 20 36. Con la dinámica del derecho, el legislador diseñó un nuevo concepto de prueba judicial técnica, distinto a la prueba pericial, que tiene como finalidad autorizar a las partes a aportar al proceso conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su opinión. En efecto, por primera vez, el artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, autorizó a las partes, de común acuerdo, a presentar informes técnicos: “En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios: 1. Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o jurídica, sobre la totalidad de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo”. Cabe también decir que el decreto de pruebas para informes técnicos y periciales no es ni debe ser caprichosa o arbitraria, como tampoco puede desatenderse la solicitud cuando se requiere de un informe pericial necesario para verificación de la realidad fáctica de los hechos, y cuando en ejercicio de sus derechos de acceso a la justicia y de contradicción, las partes aportan conceptos técnicos o difieren de opiniones en términos contradictorios; pues de esta forma se puede llegar al fondo cuando se requiere de información especializada crucial y determinante, basada en la apreciación objetiva e imparcial del especialista. Por esto mismo sería que las partes implicadas propusieron la visita de verificación, y así lo entendió el Despacho quien en su labor debe apropiarse de prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado según lo establece el Artículo 23 de la Ley 610 de 2000, pues esta necesidad de certeza solo puede saciarse con la práctica de pruebas idóneas para establecer dicho daño, y esta es la prueba idónea y conducente para establecer si hay o no diferencia o inexistencia de obra. Respecto a la conducencia de las pruebas, la sección segunda subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 6 de febrero de 1997 (Exp. 11369) con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas señaló lo siguiente: "La conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no presentarán servicio alguno al proceso." El Dr. Jairo Parra Quijano en su obra "Manual de Derecho Probatorio" (Decimotercera Edición 2002) enseña que la conducencia “es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar un hecho determinado, en otra palabras, la comparación de un medio probatorio y la ley”. En relación a la pertinencia de la prueba el aludido tratadista señala que se entiende por esta la "adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del 21 proceso."; sobre la impertinencia, debe entenderse como aquellas pruebas que pretenden demostrar un hecho que nada tiene que ver con lo discutido dentro del proceso, en otras palabras son las que buscan demostrar un hecho ajeno al objeto de investigación fiscal; y sobre las superfluas, debe entenderse sobre aquellas pruebas que se hacen innecesarias en virtud de haberse practicado dentro del proceso suficientes pruebas que dan certeza sobre un hecho materia de investigación. Este razonamiento sobre las pruebas solicitadas o a solicitar, se tiene que estas tienden a convencer al Despacho respecto de los hechos y de dar certeza sobre ellos, por lo que se funda la decisión de ordenar la prueba en el hecho de sea conducente, en tanto esta responde a la consulta, de si la ley me permite probar el hecho investigado con este medio probatorio. Es pertinente además por cuanto la prueba aporta elementos que tienen que ver con el objeto de prueba, El profesor Jairo Parra Quijano en su obra, Manual de derecho Probatorio, informa que “La Conducencia responde a la pregunta: ¿La ley me permite probar este hecho, utilizando este medio probatorio? De ahí que la prueba debe ser igualmente útil, es decir debe aportar elementos para resolver o dilucidar el asunto sometido al conocimiento del instructor. El proceso debe asumir en consecuencia las pruebas que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Por esto fue que el Despacho mediante Auto N° 210 del 6 de junio de 2014 (folio 177) accedió y ordenó la práctica de informe técnico del funcionario idóneo de la contraloría General de Antioquia; Auto que fue notificado a las partes e igual se hizo con el informe allegado que fue trasladado a las partes mediante Auto N° 328 del 12 diciembre de 2014 (folio 265) sin que se presentara contradicción respecto de su práctica y resultados del mismo, quedando en firme sus observaciones y ni aclaraciones de parte de los implicados. Esta prueba ordenada fue practicada por parte del Ingeniero Civil y funcionario adscrito a la Contraloría General de Antioquia, quien realizó un estudio minucioso de los hechos y de los contratos de obra, presentado finalmente su respectivo informe técnico y sus anexos radicada con el N° 2014300012037 del día 11 de diciembre de 2014 el cual reposa entre folio 188 a 217 del expediente, que a su vez también fue trasladada a las partes y debidamente notificados por Estados, al cual no se propusieron objeciones, aclaraciones ni modificaciones de parte de los implicados en el proceso, lo que hace pensar de primera mano que se acogen y están de acuerdo con lo presentado por el funcionario de la Contraloría General de Antioquia. Dicho informe presenta la verificación de los hechos, las medidas y cantidades en la ejecución de la contratación en cuestión; teniendo en cuenta también los reproches del equipo auditor; y la información entregada por el Municipio de Fredonia; que con sus respectivos anexos al oficio radicado con el N° 2014200012388 del día 26 de noviembre de 2014 (folios 218 al 264); fueron un insumo probatorio importante para el profesional encargado; quien determino en su información técnica contenida lo que sigue. 22 Con relación a la verificación de los hechos, el ingeniero perito comisionado, Juan Camilo Gómez Berrío, Profesional Universitario adscrito a la Contraloría General de Antioquia, dijo que: VERIFICACIÓN DE LOS HECHOS: Se procedió a la verificación de los hechos realizando análisis de documentación y visita técnica a: 1. Zona urbana y rural del municipio de Fredonia. Cuyas herramientas de medición utilizadas fueron fluxómetro de 8 mts, lienza de 30 mts y Odómetro de 10 km. Siendo este la persona idónea y conocedora del tema para el hecho 1°, dicho el funcionario: HECHO PRIMERO En auditoría regular realizada a la administración municipal de Fredonía, el 9 de septiembre de 2014, se realizó seguimiento al memorando de advertencia con radicado 20131000001120, producto del hallazgo del traslado fiscal, se evidenció lo siguiente: Se observa la corrección de múltiples irregularidades, entre las que se cuentan la construcción de un sistema de confinamiento que incluye columnas, vigas de amarre, encorozado de muros, revoque, estuco, pintura, enchape de cerámica de pisos, acometida eléctrica, suministro e instalación de puertas y ventanas, construcción de mesones de cocina y comedor, cumpliendo con especificaciones técnicas adecuadas a la Norma Sismo Resistente 2010 y en la actualidad está en funcionamiento. De lo anterior, se establece el cumplimiento del memorando de advertencia en este hecho. Se anexa informe de seguimiento al memorando de advertencia. Queda aclarado para este Despacho, que según el informe no existió hecho que investigar pues se ha verificado que ciertamente las actividades contractuales fueron realizadas acorde con lo pactado y que actualmente las obras se encuentran en funcionamiento. Respecto de hecho 2°, el perito ingeniero refiriéndose al proceso de responsabilidad que se sigue dijo que: HECHO SEGUNDO En auditoría regular realizada a la administración municipal de Fredonia, el 9 de septiembre de 2014, se realizó seguimiento al memorando de advertencia con radicado 20131000001120, producto del hallazgo del traslado fiscal, se evidenció lo siguiente: Se observa la construcción de pilas en concreto, pantallas, estructura aporticada de concreto y ladrillo ranurado, cumpliendo con especificaciones técnicas adecuadas a la Norma Sismo Resistente 2010, es de anotar que la construcción está en ejecución. De lo anterior, se establece el cumplimiento parcial del memorando de advertencia en este hecho. 23 Se anexa convenio de cooperación y apoyo N° 057 de 2014, para la corrección de las irregularidades evidenciadas en el memorando de advertencia en este hecho. Se anexa informe de seguimiento al memorando de advertencia. Para este Despacho, igual que en el hecho anterior, se ha convalidado lo expuesto por los implicados, quienes advirtieron la inexistencia del daño ya que se cumplieron con las especificaciones y cumpliendo con lo pactado contractualmente, en consecuencia, no hay mérito para continuar la investigación sobre este hecho precisamente por su inexistencia y porque a la fecha las obras se encuentran en funcionamiento según se informa por el perito comisionado. Por último, al pronunciarse sobre el hecho 3°, este funcionario dijo que: HECHO TERCERO En auditoría regular realizada a la administración municipal de Fredonía, el 9 de septiembre de 2014, se realizó seguimiento al hallazgo del traslado fiscal 464 de 2013, evidenciándose lo siguiente: Se observa la construcción de 2 viviendas con estructura aporticada de concreto y ladrillo ranurado, cumpliendo con especificaciones técnicas adecuadas a la Norma Sismo Resistente 2010, es de anotar que las viviendas están habitadas por los propietarios Maria del Socorro Holguín y Orlando de Jesús Gil Hoyos. De lo anterior, se establece la construcción de la irregularidad objeto de este hecho. Se anexa respuesta a radicado 201400020197 de 11 de Noviembre de 2014, para la corrección de las irregularidades evidenciadas en el proceso de responsabilidad en este hecho. Siendo más específico, el ingeniero comisionado aprecia cada contrato, diciendo para el Contrato de Obra N° 930 de 2011, que: CONCLUSIÓN TÉCNICA Se aprecia según verificación documental y física en obra la ejecución contractual del 100%, evidenciando que no hubo daño patrimonial al estado. Contrato de Obra N° 930 de 2011 Se comparó la obra realizada con respecto a la pagada del contrato de obra pública N° 930, suscrito con Jairo de Jesús Villa Rua, por valor de $7.045.183, cuyo objeto fue prestación de servicios de mano de obra para la construcción de cocina y comedor para el C. E. R. Jonás en área rural del municipio de Fredonia, se evidenció lo siguiente: El auditor considera una diferencia de $7.045.183, basado en lo propuesto por el contratista inicialmente y las medidas de campo realizadas en compañía del profesional de apoyo de la secretaria de infraestructura del municipio de Fredonia. La observación hace parte del memorando de advertencia con radicado 2013100001120 de 4 de Febrero de 2013, que eventualmente es respondido por la administración municipal, al cual se le determinan unas actividades a realizar, entre las que se cuentan: Construcción de viga de amarre superior de 15 cm x 20 cm en concreto reforzado, columnas y cuchilla en muro divisorio, construcción de filtro en la 24 zona posterior del inmueble, revoque y pintura de muros, instalación de salidas eléctricas, instalación de mesón en acero inoxidable e instalación de enchape de piso. (Se anexa respuesta a memorando de advertencia con radicado 2013100001120). Adicionalmente, en vista realizada entre los días 8 a 19 de Octubre de 2014, en compañía del profesional de apoyo de la secretaria de infraestructura del Municipio de Fredonia, se corroboró que la administración municipal realizó las correcciones a las irregularidades evidenciadas por el auditor. Por lo tanto, lo anterior significa que no existe daño de patrimonio del estado y en consecuencia no procedería la estructura de la pretensión fiscal con los elementos que se disponen en el Artículo 5 de la ley 610 de 2000. (REGISTRO FOTOGRÁFICO). Imágenes a 3. Correcciones realizadas a la cocina y comedor de la C. E. R. Jonás del municipio de Fredonia. Fuente: Registro Fotográfico Comisión Auditora Sobre el Contrato de Obra N° 924 de 2011, el ingeniero comisionado allega la siguiente conclusión: CONCLUSIÓN TÉCNICA Se aprecia según verificación documental y física en obra la ejecución contractual del 100%, evidenciando que no hubo daño patrimonial al estado. Contrato de Obra N° 924 de 2011 Se comparó la obra realizada con respecto a la pagada del contrato de obra pública N° 924, suscrito con Jairo de Jesús Villa Rua, por valor de $3.608.099, cuyo objeto fue mano de obra para la ejecución de tutelas del señor Guillermo Ortiz, según fallo de Juzgado Promiscuo Municipal, Juez Álvaro Mejía, en Calle Tarqui, Área urbana del municipio de Fredonia, se evidenció lo siguiente: El auditor considera una diferencia de $1.886.447, basado en lo propuesto por el contratista inicialmente y las medidas de campo realizadas en compañía del profesional de apoyo de la secretaria de infraestructura del municipio de Fredonia. La observación hace parte del memorando de advertencia con radicado 2013100001120 de 4 de Febrero de 2013, que eventualmente es respondido por la administración municipal, al cual se le determinan unas actividades a realizar, entre las que se cuentan: demolición de estructura existente y reconstrucción de un sistema aporticada con sistema de fundación por viga de amarre inferior. (Se anexa respuesta a memorando de advertencia con radicado 2013100001120). (Se anexa Convenio de cooperación y apoyo N° 057 de 2014). Adicionalmente, en vista realizada entre los días 8 a 19 de Octubre de 2014, en compañía del profesional de apoyo de la secretaria de infraestructura del Municipio de Fredonia, se corroboró que la administración municipal está ejecutando las correcciones a las irregularidades evidenciadas por el auditor. Por lo tanto, lo anterior significa que no existe daño de patrimonio del estado y en consecuencia no procedería la estructura de la pretensión fiscal con los elementos que se disponen en el Artículo 5 de la ley 610 de 2000. Imágenes 4 a 6. Estado actual del contrato de obra N° 924/2011 Fuente: Registro Fotográfico Comisión Auditora 25 Por último, sobre el Contrato de Obra N° 933 de 2011, el funcionario después de su análisis minucioso llega a la siguiente conclusión técnica: CONCLUSIÓN TÉCNICA Se aprecia según verificación documental y física en obra la ejecución contractual del 100%, evidenciando que no hubo daño patrimonial al estado. Contrato de Obra N° 933 de 2011 Se comparó la obra realizada con respecto a la pagada del contrato de obra pública N° 933, suscrito con Jairo de Jesús Villa Rua, por valor de $5.500.000, cuyo objeto fue prestar los servicios de mano de obra para la reconstrucción de (2) viviendas de 2 interés social (36 M ), en el sector Sodoma y en la vereda Murrapal, área rural del municipio de Fredonia, se evidenció lo siguiente: El auditor considera una diferencia de $5.500.000, basado en lo propuesto por el contratista inicialmente y las medidas de campo realizadas en compañía del profesional de apoyo de la secretaria de infraestructura del municipio de Fredonia. (Se anexa respuesta a radicado 201400020197 de 11 de Noviembre de 2014). Adicionalmente, en vista realizada entre los días 8 a 19 de Octubre de 2014, en compañía del profesional de apoyo de la secretaria de infraestructura del Municipio de Fredonia, se corroboró que la administración municipal ejecutó las correcciones a las irregularidades evidenciadas por el auditor. Por lo tanto, lo anterior significa que no existe daño de patrimonio del estado y en consecuencia no procedería la estructura de la pretensión fiscal con los elementos que se disponen en el Artículo 5 de la ley 610 de 2000. CONCLUSIÓN TÉCNICA Se aprecia según verificación documental y física en obra la ejecución contractual del 100%, evidenciando que no hubo daño patrimonial al estado. Para finalizar, el informe trae como consecuencia del análisis de las pruebas y del conocimiento personal y técnico la siguiente conclusión: CONCLUSIÓN FINAL HECHOS PRESUNTO DETRIMENTO ($) PRIMERO $6.114.360 Subsanado, ejecutada obra SEGUNDO $1.886.447 Subsanado, ejecutada obra TERCERO $5.500.000 Subsanado, ejecutada obra DESCRIPCIÓN La Contraloría General de Antioquia dentro de su proceso misional realizó un memorando de advertencia a la administración municipal de Fredonia, advirtiéndole sobre el riesgo de pérdida del patrimonio público en algunas observaciones concernientes a la obras objeto de los contratos N° 930/2011 y 924/2011, al respecto 26 en visita técnica realizada a las obras se observa la corrección a irregularidades del C. E. R. Jonás, y está en ejecución las correcciones al contrato 924/2011, evidenciando gestión de la Secretaria de planeación en la corrección de las irregularidades evidencias en la auditoría realizada al municipio. Adicionalmente, se establecen acciones correctivas frente a las obras objeto del contrato de obra pública N° 933 de 2011, en la construcción de las unidades de vivienda, con las especificaciones técnicas adecuadas a la Norma Sismo Resistente NSR 2010, y en la actualidad están habitadas por los beneficiarios María del Socorro Holguín y Orlando Gil Hoyos. Por lo tanto, lo anterior significa que no existe daño de patrimonio del estado y en consecuencia no procedería la estructura de la pretensión fiscal con los elementos que se disponen en el Artículo 5 de la ley 610 de 2000. Cabe anotar que para su informe el perito tuvo en cuenta información allegada legalmente al expediente, y de la cual tomo datos de importancia para su análisis los cuales anexo, entre ellos: Memorando De Advertencia Con Radicado 2013100001120 De 04/02/2013. Informe De Seguimiento A Memorando De Advertencia Con Radicado 2013100001120 De 04/02/2013. Respuesta A Memorando De Advertencia. Estudio De Conveniencia Y Oportunidad Del Convenio De Cooperación Y Apoyo Recíproco Para La Construcción De Muro Keisson Y Obras Complementarias En La Carrera 49, Vivienda De La Familia Ortiz. Convenio De Cooperación Y Apoyo Recíproco N° 057 De 30 De Septiembre De 2014. Respuesta A Radicado 201400020197 De 11 De Noviembre De 2014 Es necesario anotar también que el perito tuvo la oportunidad de analizar y de hacer una revisión exhaustiva de las cantidades de obra donde pudo constatar que las cantidades contratadas se encuentran ejecutadas al contrato; por ello, el ingeniero comisionado concluye finalmente que desde el punto de vista técnico, No existe el presunto detrimento patrimonial por este hecho, de acuerdo a lo observado en su informe, así también sobre el análisis detallado de las cantidades ejecutadas y los documentos entregados. Este Despacho considera precisa la apreciación del profesional y reconoce la validez de su informe técnico porque su contenido está fundamentado en las observaciones del profesional quien constato personalmente el hecho y desarrollo el informe con todas las formalidades observando el debido proceso, principalmente aportando documentos legales que demuestran fehacientemente y dejan prueba fundada de que la intervención contractual se realizó de acuerdo a lo pactado, pues TÉCNICAMENTE; como lo dice el funcionario; se logra determinar que las cantidades medidas, los precios encontrados, los precios pagados y las cantidades de obra pagadas corresponden con las cantidades entregadas por parte del contratista. De ahí que según la valoración de este Despacho y del perito técnico, se debe decir que efectivamente existió correspondencia con las actividades realizadas y los valores de precios según se contrató no presentándose detrimento patrimonial al Estado, ya que según el informe técnico y lo analizado anteriormente nunca existieron sobrecostos en los materiales o en la mano de obra, y que los precios estipulados corresponden a los vigentes para el momento de los hechos, así 27 también que las obras tienen correspondencia con las especificaciones técnicas; por lo que a este Despacho no le queda otro camino que el archivo. Para este Despacho es claro que el concepto emanado del perito tiene fundamento, el cual desvirtúa completamente la información entregada por el equipo auditor, pues además de las pruebas ya mencionadas se cuenta con prueba fehaciente que demuestra que el proceso conto con la rigurosidad legal de los procesos de contratación y construcción. Observa el Despacho que la información aportada por el equipo auditor fue desvirtuada en su totalidad. En conclusión, se ha probado para este Despacho que no existe detrimento o no es constitutivo de detrimento según lo dicho en párrafos anteriores, pues se ha tenido la oportunidad procesal de valorar de forma razonada y crítica que no hay fundamentos que conduzcan a pensar en detrimento patrimonial según se expresó, y menos endilgar responsabilidad Fiscal; siendo por consiguiente necesario proceder con el Archivo según lo dispone la Ley 610 de 2000; porque el hecho constitutivo de detrimento patrimonial no existió; dando lugar a aplicar lo que establece el Estatuto Fiscal en el artículo 47: “ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” Por ello, se ordenará archivar en favor de los investigados y Garantes o Terceros Civilmente responsables por correr la misma suerte de sus asegurados; quienes serán notificados e informados según corresponda en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y la Ley 610 de 2000, desvinculándoles del proceso a estos y a las entidades investigadas e informándoles lo decidido para lo de sus competencias. Como esta actuación tiene control y no es la última o única palabra, se remitirá en Grado de Consulta al Despacho de la Señora Contralora General De Antioquia acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000; y de ser confirmada, se remitirá copia a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a la administración Municipal para lo de sus competencias, así también, se remitirá el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia. Se advierte que en el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proceder con el Archivo, se ordenará la reapertura de la actuación Fiscal, e igualmente se informa a los interesados que contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación con forme lo estable el Código Contencioso Administrativo. Por lo expuesto y sin más consideraciones, La Contraloría Auxiliar De Responsabilidad Fiscal 28 RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO.–Archivar el Proceso de responsabilidad Fiscal N° 464 de 2013 adelantado en la Administración del Municipio Fredonia – Antioquia; por un total de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UNO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($14.431.630) para todos los hechos de conformidad con la parte considerativa, y en consecuencia; Archívese en favor de CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA, Cedula de ciudadanía N° 8.458.391, JAIRO DE JESUS VILLA RÚA, Cedula de ciudadanía N° 8.455.610, GUSTAVO ADOLFO OCHOA ÁLZATE, Cedula de ciudadanía N° 71.629.686, RAFAEL CORREA LEON, Cedula de ciudadanía N° 71.361.609, y EMERSON LÓPEZ BERNAL, Cedula de ciudadanía N° 8.466.027, en sus calidades de Alcalde, contratista, Interventor y secretario Director local de Salud, Secretario de planeación y Asesor de la oficina de Vivienda para el momento de los hechos. ARTÍCULO SEGUNDO.- Desvincular del proceso de responsabilidad Fiscal a los Garantes o Terceros Civilmente responsables, esto es a la compañía de seguros: La compañía de seguros ASEGURADORA SURAMERICANA N I T N° 890.903.407-9, Póliza de Manejo N° 0023043-6 con una vigencia desde 17 de mayo de 2011 hasta 29 de enero de 2012, por un valor asegurado de ($20.000.000) con sus respectivas prorrogas. ARTÍCULO TERCERO.- Remitir el expediente del presente Proceso de Responsabilidad Fiscal al Despacho de la Señora Contralora General De Antioquia, para que surta en Grado de Consulta acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO CUARTO.- Notifíquese por Estados la presente decisión a los investigados en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, e infórmese de la decisión a la Compañía Aseguradora en los términos de la Ley 610 de 2000; de los cuales se pone a disposición sus datos de ubicación como sigue: Datos De Los Investigados Y Tercero Civil: CARLOS MARIO LONDOÑO ESPINOSA Cedula de ciudadanía N° 8.458.391 Cargo: Alcalde (Hecho 1, 2, 3°) Dirección carrera 51 N° 46-56, Fredonia - Antioquia Teléfono 8403080-3113788443 Correo electrónico [email protected] JAIRO DE JESUS VILLA RÚA Cedula de ciudadanía N° 8.455.610 Cargo: contratista (Hecho 1, 2, 3°) Dirección calle 39 C N° 48-15, Fredonia - Antioquia Teléfono 3128252228 Correo electrónico (no) GUSTAVO ADOLFO OCHOA ÁLZATE Cedula de ciudadanía N° 71.629.686, 29 Cargo: Interventor – Director local de Salud. (Hecho 1°) Dirección calle 42 N° 108 A – 120, casa 207 Medellín – Antioquia Teléfono 4920020-3206986140-3155537092-3147447859 Correo electrónico (no) RAFAEL CORREA LEON Cedula de ciudadanía N° 71.361.609, Cargo: Secretario de planeación. (Hecho 2°) Dirección carrera 81 N° 4 G 65, Medellín Antioquia Teléfono 3160283-3105002054 Correo electrónico [email protected] EMERSON LÓPEZ BERNAL Cedula de ciudadanía N° 8.466.027, Cargo: Asesor de la oficina de Vivienda (Hecho 3°) Dirección calle 45 N° 49-34, Fredonia - Antioquia Teléfono 8401773 Correo electrónico [email protected] Como Tercero Civilmente Responsable Compañía de Seguros: La compañía de seguros ASEGURADORA SURAMERICANA N I T N° 890.903.4079, Póliza de Manejo N° 0023043-6 con una vigencia desde 17 de mayo de 2011 hasta 29 de enero de 2012, por un valor asegurado de ($20.000.000), con sus respectivas prorrogas. ARTÍCULO QUINTO.- Una vez en firme la presente Remítase copia de la misma a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a la Administración Municipal de Fredonia para lo de sus competencias. ARTÍCULO SEXTO.- Una vez en firme la presente decisión remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia. ARTÍCULO SÉPTIMO.- En el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron como base para proceder al cese y Archivo de estas diligencias se ordenará la reapertura de la actuación Fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO OCTAVO.- Contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación con forme lo estable el artículos 74 de la Ley 1434 de 2011 (C. P. A. D. A), el cual deberá interponerse según lo dice la Ley 610 de 2000 en su Artículo 56; esto es dentro de los cinco (5) días hábiles después de la última notificación. NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE 30 JORGE IVÁN PATIÑO ÁLVAREZ CONTRALORA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL E. Jorge Iván Patiño Álvarez R. Dr. Carlos Gaviria A. Dra. Mariola González Villa 31