Derechos Humanos y Empresa. 2014.
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DERECHOS HUMANOS Y EMPRESA por Israel Biel Portero MARCO CONCEPTUAL 1. INTRODUCCIÓN ¿QUÉ SON LOS DERECHOS HUMANOS? Los derechos humanos son aquellos derechos fundamentales que establecen las condiciones mínimas que garantizan la dignidad de las personas. Todo ser humano es titular de estos derechos por el simple hecho de serlo, pues son inherentes a todos sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Aunque existen clasificaciones basadas en sus características o en su origen histórico, lo cierto que todos los derechos humanos son, además de universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. Se pusieron por escrito por primera vez para todos los seres humanos en 1948, con la adopción por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Apenas 3 años después de la creación de la Organización, visto el horror que había provocado la II Guerra Mundial, se pretende identificar los derechos y libertades que bajo ningún concepto deben ser arrebatados a ninguna persona. La Declaración ha sido desarrollada y especificada mediante diversos tratados internacionales, entre los que destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como otros tratados específicos dirigidos, en algunos casos, a prohibir y sancionar aquellos actos particularmente lesivos para la dignidad humana, y en otras ocasiones, a proteger a aquellos grupos humanos más vulnerables a la violación de sus derechos. Este proceso de codificación, que comenzó con la segunda mitad del siglo XX, ha continuado hasta nuestros días. Resultado del mismo es un conjunto básico de tratados, que no tiene carácter cerrado ni definitivo, y que además de conferir base jurídica internacional a los derechos humanos, supone el marco esencial para la regulación de los mismos. Colombia es parte de la mayoría de los tratados internacionales de derechos 1 humanos, puesto que los ha firmado y ratificado. Esto significa que está obligada a cumplir con las obligaciones derivadas de los mismos. Pero además, al ser parte, estos tratados forman parte del Derecho colombiano, son derecho interno, por lo que pueden ser exigidos directamente ante los tribunales. ¿QUÉ RELEVANCIA TIENEN LOS DERECHOS HUMANOS PARA LAS EMPRESAS? Los Estados son los principales responsables de garantizar los derechos humanos a todas las personas. Todo Estado tiene la obligación de abstenerse de obstaculizar o impedir el disfrute de estos derechos, de proteger a las personas contra cualquier violación de los mismos por parte de un tercero, que pueden ser personas físicas o jurídicas, y de adoptar todas aquellas medidas necesarias para asegurar su disfrute y ejercicio efectivos. De forma tradicional, como actores privados, las empresas sólo quedaban obligadas por las normas internas del Estado al que pertenecían y difícilmente se apreciaba una relación entre aquellas y los derechos humanos. No obstante, esta realidad fue cambiando conforme se producía el crecimiento del sector privado y el aumento de los impactos negativos del mismo sobre su ámbito de influencia. Al mismo tiempo, ciertas lagunas derivadas por la globalización contribuyeron a crear un entorno bastante permisivo con determinados abusos y violaciones de derechos humanos por parte de las empresas, especialmente de aquellas de carácter transnacional. Hoy las empresas tienen deberes y obligaciones concretos al respecto. Primero, porque muchas de las disposiciones de derecho interno que regulan las actividades empresariales están influenciadas por normas internacionales de derechos humanos, y segundo, porque ya existe un marco internacional que especifica las responsabilidades de los Estados y las empresas en materia de derechos humanos. Y es que el nexo entre empresas y derechos humanos es evidente: las actividades empresariales pueden afectar, negativa pero también positivamente, a todos y cada uno de los derechos humanos internacionalmente reconocidos1. Y esta repercusión se produce en todos los sectores económicos y en todas las regiones del mundo, tanto dentro como fuera de las organizaciones empresariales. 1 Informe adicional del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, Empresas y derechos humanos: encuesta sobre el alcance y los tipos de presuntos abusos de los derechos humanos cometidos por empresas, de 23 de mayo de 2008 (A/HRC/8/5/Add.2). 2 ¿POR QUÉ LAS EMPRESAS DEBEN RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS? No existe una única razón que justifique la necesidad e importancia que tiene el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas. La responsabilidad de las empresas de proteger los derechos humanos tiene, al menos, una triple dimensión: como obligación jurídica, como compromiso ético y como oportunidad económica. - Desde una perspectiva jurídica, las empresas deben cumplir con la legislación nacional a través de la que se incorporan los tratados internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado. En cumplimiento de su obligación de proteger los derechos humanos, los Estados deben garantizar la efectividad de estos derechos en las normas y políticas nacionales, por lo que una actuación conforme a las mismas implicaría una actuación respetuosa con aquellos. Sin embargo, la responsabilidad jurídica de las empresas va más allá de las normas nacionales. Los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos establecen expresamente el deber de las empresas de respetar los derechos humanos, lo que implica tanto la obligación de abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros, como la necesidad hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación. Y aunque los Principios Rectores no obligan por sí mismos, sí precisan las implicaciones de las obligaciones ya existentes para los Estados y las empresas. Por tanto, las responsabilidad de proteger los derechos humanos no es una cuestión opcional para las empresas y su incumplimiento conlleva consecuencias jurídicas. - Desde una perspectiva ética, muchas empresas asumen principios éticos o morales en sus actuaciones, adquiriendo compromisos que van más allá de las obligaciones legales. Esos compromisos de carácter voluntario se sustentan en la idea de que la empresa, como sujeto que interactúa e incide en la sociedad, debe regirse por unos principios y valores tanto en sus procesos internos como en su relacionamiento con el entorno. Si bien en un origen los compromisos éticos de las empresas se articulaban fundamentalmente a través de iniciativas filantrópicas concretas y no necesariamente coordinadas, hoy en día esa perspectiva se encuentra estructurada a través de la denominada responsabilidad social empresarial o corporativa. 3 La responsabilidad social es, de acuerdo a la Norma ISO 26000, la responsabilidad de una organización ante los impactos que sus decisiones y actividades ocasionan en la sociedad y en el medio ambiente, mediante un comportamiento ético y transparente y que contribuya con el desarrollo sostenible, incluyendo la salud y el bienestar de la sociedad, tome en consideración las expectativas de las partes interesadas, cumpla con la legislación aplicable y sea compatible con la normativa internacional de comportamiento, incluida toda aquella relativa a los derechos humanos, y se integre en toda la organización llevándose a la práctica en sus relaciones. - Desde una perspectiva económica, respetar los derechos humanos representa para las empresas diversas ventajas o beneficios, tanto directos como indirectos2. Entre las ventajas directas, una política empresarial de derechos humanos contribuye a consolidar la reputación de sus productos y servicios, a la vez que ayuda a asegurar y preservar su licencia social para operar, lo que permite abrir nuevos mercados y obtener un beneficio comparativo frente a sus competidores. Además, repercute en una mayor productividad y sentido de pertenencia de su personal, mejorando la cadena de valor y proporcionando un marco de funcionamiento más estable y previsible, tanto dentro de la empresa como en las relaciones con su entorno. Las ventajas indirectas vienen referidas a la capacidad de las empresas de evitar o mitigar diversos riesgos potenciales, como las penalizaciones económicas, jurídicas o sociales en que se suelen terminar materializando las violaciones de derechos humanos. En general, hoy se puede afirmar que, si bien no siempre en el corto plazo ni en todos los supuestos, respetar los derechos humanos es una inversión rentable3. Cualquiera de estas razones justifica que las empresas se preocupen por respetar los derechos humanos. Pero es precisamente el conjunto de todas estas razones lo que lo hace absolutamente imprescindible, hasta el punto de que la empresa que en su gestión de los riesgos inherentes al desarrollo económico, medioambiental y social no respete los derechos humanos, no será una empresa sostenible en el tiempo4. 2 M. Rulli y J. B. Justo, Guía de Derechos Humanos para empresas. Promover, Proteger y Remediar: Todos Ganamos, PNUD y Red Pacto Global Argentina, Buenos Aires, 2012, pp. 49-52. 3 Global CSR y BBI International, Mi empresa y los derechos humanos: Guía de derechos humanos para pequeñas y medianas empresas, Comisión Europea, 2012, pp. 2-3. 4 Según el índice Dow Jones de Sostenibilidad (DJSI), la sostenibilidad corporativa es un enfoque de negocio que persigue crear valor a largo plazo para los accionistas mediante el aprovechamiento de oportunidades y la gestión eficaz de los riesgos inherentes al desarrollo económico, medioambiental y social. 4 2. LOS PRINCIPIOS RECTORES DE NACIONES UNIDAS SOBRE LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS ¿CÓMO Y POR QUÉ SURGEN LOS PRINCIPIOS RECTORES? Hace ya casi tres décadas que la responsabilidad corporativa por violaciones de derechos humanos es un tema relevante en las agendas de diversos foros y organizaciones internacionales, especialmente de las Naciones Unidas. Sin embargo, los intentos por adoptar normas que estableciesen obligaciones internacionales para las empresas fracasaron ante la falta de consenso entre las organizaciones internacionales, los Estados y los actores del sector privado afectados. Ante la creciente preocupación sobre los efectos de la actividad empresarial en los derechos humanos y la falta de claridad acerca de las responsabilidades de las empresas en ese ámbito, Naciones Unidas decidió continuar los esfuerzos al respecto, aunque adoptando otro enfoque estratégico. Así, la antigua Comisión de Derechos Humanos designó en 2005 al profesor John Ruggie como Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. En su mandato, se le solicitó que se investigara y se aclarara los aspectos jurídicos y políticos básicos en el tema de empresas y derechos humanos. El Representante Especial concluyó que, a pesar de la existencia de múltiples proyectos y propuestas para abordar la materia, ninguna había alcanzado la dimensión necesaria para consolidarse como referencia para las actuaciones de las empresas respecto a los derechos humanos. Este conjunto de iniciativas fragmentado y en ocasiones incoherente, carente de un eje central dotado de autoridad, potenciaba un escenario confuso respecto a las responsabilidades y obligaciones de los Estados y las empresas. Así, ante esta necesidad de construir un marco común, John Ruggie presentó en 2008 al Consejo de Derechos Humanos el Marco “proteger, respetar y remediar”. El Marco estaba basado en tres principios fundamentales: el deber de los Estados de proteger a los ciudadanos contra las violaciones de los derechos humanos relacionadas con la actividad empresarial, la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos y la necesidad de que las víctimas tengan acceso a vías de reparación efectivas. El Consejo de Derechos Humanos respaldó de forma unánime el Marco y solicitó al Representante Especial que lo pusiera en práctica. En consecuencia, el Representante Especial presentó en 2011 los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos 5 humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar” (en adelante, Principios Rectores). El Consejo de Derechos Humanos los adoptó por unanimidad en su resolución 17/4, de 16 de junio del mismo año. De este modo, los Principios Rectores, que también han sido suscritos por un número destacado de organizaciones internacionales, empresas y actores del sector privado, así como por organizaciones de la sociedad civil, se constituyen como la referencia internacional para prevenir y remediar las consecuencias adversas de las actividades empresariales sobre los derechos humanos. ¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS RECTORES? Los Principios Rectores son la norma de conducta que a nivel mundial se espera de todas las empresas y de todos los Estados en relación con los derechos humanos y las actividades empresariales5. Elaborados con el propósito de ser las recomendaciones prácticas y concretas el Marco para “proteger, respetar y remediar”, fueron presentados por el Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que los adoptó en 2011. Con los Principios Rectores se pretende establecer unas directrices universalmente aplicables y viables para la prevención y reparación efectivas de las vulneraciones de los derechos humanos relacionadas con las empresas. Para tal propósito, como se detalla en su apartado de Principios generales, los Principios Rectores deben entenderse “como un todo coherente y ser interpretados, individual y colectivamente, en términos de su objetivo de mejorar las normas y prácticas en relación con las empresas y los derechos humanos a fin de obtener resultados tangibles para las personas y las comunidades afectadas, y contribuir así también a una globalización socialmente sostenible”. Para su redacción y validación se llevó a cabo un proceso amplio e inclusivo de conversaciones y consultas con todos los grupos interesados, entre los que se encontraron los representantes de los Estados, empresas y organizaciones empresariales, organizaciones de la sociedad civil, particulares y comunidades afectados por la cuestión, así como expertos en la materia. Este hecho ha servido, no sólo para 5 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos: Guía para la interpretación, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2012, p. 1. 6 dotar a los Principios Rectores de gran legitimidad, sino también para intentar ofrecer con los mismos una orientación práctica y basada en experiencias reales. Además, para comprender mejor su alcance, tanto en su Introducción como en los Principios generales se realizan dos importantes precisiones respecto a su fundamento. En primer lugar, que pese a su carácter normativo, los Principios Rectores no crean nuevas obligaciones de derecho internacional, sino que precisan las implicaciones de las normas y obligaciones ya existentes para los Estados y las empresas con el fin de integrarlas en un modelo único y coherente. Y en segundo lugar, que aún siendo universales, los Principios Rectores no han sido concebidos como un “juego de herramientas” que baste con tomar y aplicar. Los medios concretos con los que hacer posible su aplicación van a depender del contexto y las características particulares, no sólo de la empresa, sino también de su entorno, puesto que no puede existir un modelo único para todos los casos. Por este y otros motivos, a lo largo de los Principios Rectores se aconseja acudir a expertos en la materia que puedan acompañar estos procesos. ¿CÓMO SE ESTRUCTURAN? Los Principios Rectores consisten en 31 principios estructurados sobre tres pilares que responden a tres deberes básicos: el deber del Estado de proteger los derechos humanos (principios 1 a 10), la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos (principios 11 a 24) y el acceso a mecanismos de reparación (principios 25 a 31). En cada pilar se diferencia entre unos principios fundacionales, que especifican la base de las obligaciones en relación con las empresas y los derechos humanos, y unos principios operativos, que precisan las medidas que deberán ser adoptadas para cumplir con esas obligaciones. Además, cada principio va acompañado de un comentario dirigido a aclarar su significado e implicaciones. - El primer pilar detalla el deber del Estado de proteger los derechos humanos. Los compromisos internacionales asumidos por los Estados en materia de derechos humanos les obligan a proteger a las personas que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción contra la vulneración de sus derechos humanos por parte de terceros, incluidas las empresas. Para ello el Estado debe adoptar las medidas legislativas y políticas apropiadas que exijan que las empresas respeten los derechos humanos, así como establecer medidas preventivas y de reparación por los abusos sufridos a través de mecanismos judiciales o no judiciales. 7 - El segundo pilar especifica la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. Los Principios Rectores precisan que todas las empresas tienen el deber de respetar todos los derechos humanos, con independencia del lugar donde operen. Para ello deben evitar infringir los derechos humanos internacionalmente reconocidos y hacer frente a las consecuencias negativas de sus operaciones sobre los derechos humanos, tomando las medidas adecuadas para prevenirlas, mitigarlas o, si procede, remediarlas. - El tercer pilar se refiere al acceso de las víctimas a mecanismos de reparación. Los Estados deben garantizar que las personas cuyos derechos humanos hayan sido afectados por las actividades empresariales tengan acceso a mecanismos de reparación eficaces, sea a través de mecanismos judiciales o de mecanismos extrajudiciales apropiados. Además, más allá del ámbito estatal, las empresas también deben establecer o participar en mecanismos de reclamación eficaces que permitan reparaciones más rápidas y directas por las posibles repercusiones negativas de sus actividades. ¿SON VOLUNTARIOS U OBLIGATORIOS? Es totalmente erróneo afirmar que los Principios Rectores sean una norma voluntaria u opcional. Las dudas sobre su obligatoriedad han podido estar motivadas por el hecho de no ser un tratado internacional que los Estados puedan firmar y ratificar, así como por no establecer obligaciones de derecho internacional nuevas o diferentes a las ya existentes. Pero es que esos nunca fueron objetivos de los Principios Rectores. Estos fueron creados con el fin de aclarar y desarrollar las consecuencias que se derivan del marco actual de tratados internacionales de derechos humanos y ofrecer una orientación sobre el modo de ponerlo en práctica. Respecto a los Estados, las normas internacionales de derechos humanos establecen su deber de proteger a todas las personas que se encuentren en su jurisdicción contra las violaciones de derechos humanos cometidas por las empresas, así como por otros sujetos y entidades del sector privado. Esta es una obligación jurídicamente vinculante para todos los Estados que, como Colombia, han ratificado los principales tratados internacionales de derechos humanos. Y es precisamente esta obligación la que se precisa y desarrolla en los Principios Rectores. 8 Respecto a las empresas, pese a que no puede afirmarse que tengan directamente obligaciones internacionales de derechos humanos, la responsabilidad de respetar los derechos humanos tampoco es una cuestión opcional. Por una parte, porque toda empresa está obligada a cumplir con el derecho interno, en cuya legislación el Estado ha debido plasmar el deber de todas las personas, físicas o jurídicas, de respetar los derechos humanos reconocidos internacionalmente. Esto implica que las obligaciones de derechos humanos están, en principio, reflejadas en la legislación nacional de los Estados. Pero por otra parte, puede suceder que, aún respetando la legislación nacional básica, una empresa impacte negativamente sobre los derechos humanos o contribuya a ello. Por eso la responsabilidad de respetar los derechos humanos constituye también una norma de conducta mundial para cualquier empresa, adicional a la responsabilidad de cumplir con la normativa nacional, cuya desatención no sólo afecta directamente a la sostenibilidad de la empresa, sino que puede tener consecuencias jurídicas serias. ¿EN QUÉ SE DIFERENCIAN DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL (RSE) O DEL PACTO GLOBAL? Es frecuente que exista confusión entre la RSE, el Pacto Global o los Principios Rectores, pues los tres son instrumentos que, incidiendo sobre el ámbito empresarial, pueden contribuir a mejorar el respeto de los derechos humanos de los trabajadores y las personas y comunidades del entorno. Sin embargo son instrumentos diferenciados tanto en su fundamento como en su funcionamiento. La RSE, como ya se ha dicho, se sustenta sobre un compromiso ético, y por tanto, voluntario. Se centra en los impactos que las decisiones y actividades corporativas pueden ocasionar en la sociedad y el medio ambiente, para lo que se proponen comportamientos y actitudes que contribuyan con el desarrollo sostenible. Aunque en su contribución a las sostenibilidad resulta habitual que las actividades de RSE repercutan positivamente sobre los derechos humanos, no es un requisito definitorio de las mismas. Del mismo modo, por su carácter ético o filantrópico, la RSE carece de naturaleza jurídicamente vinculante, lo que significa que su puesta en práctica no es obligatoria. El Pacto Global es una iniciativa voluntaria de las Naciones Unidas, en la que las empresas se comprometen a alinear sus estrategias y operaciones de acuerdo a diez principios enmarcados en cuatro áreas temáticas: derechos humanos, estándares laborales, medio ambiente y anticorrupción. La participación de una empresa o grupo 9 corporativo en esta iniciativa es totalmente voluntaria, por lo que la suscripción al mismo es una opción individual de cada empresa. El Pacto Global está dirigido a ser un marco de acción encaminado a la construcción de la legitimación social de las empresas y los mercados, basado en unos principios de ciudadanía corporativa universalmente aceptados. Si bien estas iniciativas no son incompatibles, las confusiones en sus interacciones y la diversificación de los esfuerzos por llevarlas a la práctica pueden terminar por repercutir en su eficacia. En este contexto, los Principios Rectores son en la actualidad el instrumento internacional de referencia para prevenir y remediar las consecuencias adversas de las actividades empresariales sobre los derechos humanos. Además de no ser voluntarios en su aplicación, incorporan un enfoque más amplio en su alcance y contenido e involucran en su aplicación a otros actores, como los Estados o las víctimas de violaciones de derechos humanos. No obstante, los Principios Rectores se centran en la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos, pero omiten cualquier referencia a posible responsabilidad de promoverlos. Esto se debe a que una vez asegurado su respeto, las actividades de promoción no constituyen una obligación jurídica para la empresa, sino que son voluntarias. Para aquellas empresas que quieran ir más allá de los mínimos legales, es aquí donde precisamente la RSE, o incluso el Pacto Global, pueden complementar el marco establecido por los Principios Rectores. 10 3. OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS EN LOS PRINCIPIOS RECTORES ¿QUÉ RESPONSABILIDAD TIENEN LAS EMPRESAS EN LOS PRINCIPIOS RECTORES? En el principio 11 se afirma de forma clara e inequívoca que las empresas deben respetar los derechos humanos. Esta obligación se configura además como una norma de conducta mundial para las empresas que, además de ser independiente a las obligaciones propias de los Estados, es adicional a la responsabilidad de cumplir con las leyes y normas nacionales de protección de los derechos humanos. Para respetar los derechos humanos, una empresa debe: - abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros; - hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación, tomando las medidas necesarias para prevenirlas, mitigarlas y, en su caso, remediarlas. Esta responsabilidad se aplica de forma plena y por igual sobre cualquier empresa, con independencia de su tamaño, sector, contexto operacional, propietario o estructura. No obstante, estos factores sí pueden ser relevantes para determinar la magnitud y la complejidad de los procedimientos o medios concretos a los que la empresa recurra para asumir esa responsabilidad. Otro aspecto que puede ser relevante es la gravedad de las consecuencias negativas de las actividades empresariales sobre los derechos humanos, que se determinará en función de la escala, el alcance y el carácter irremediable de aquellas. ¿QUÉ DERECHOS HUMANOS CONCRETOS DEBEN RESPETAR LAS EMPRESAS? La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se refiere a todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, pues como ya se advirtió, las actividades empresariales pueden tener impacto sobre cada uno de ellos. En este sentido, los estudios más recientes concluyen que las repercusiones de estas actividades afectan 11 tanto a los derechos laborales como a los no laborales, extendiéndose sobre todo el catálogo de derechos civiles y políticos, así como económicos, sociales y culturales6. Se especifica en el principio 12 que los derechos humanos fundamentales abarcan, como mínimo, los que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos Humanos y la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. La Carta Internacional de Derechos Humanos está comprendida por: - la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; - el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; - el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Por su parte, la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 fue adoptada para reforzar el compromiso de los Estados de respetar y promover los principios y derechos relativos a la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, la abolición del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Además, dependiendo del contexto, las empresas deben tener en cuenta todos aquellos tratados e instrumentos relativos a los derechos de los pueblos indígenas, las mujeres, las minorías nacionales, étnicas, religiosas y lingüísticas, los niños, las personas con discapacidad y los trabajadores migrantes y sus familias. Esto incluye los demás tratados internacionales básicos de derechos humanos adoptados por Naciones Unidas o el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales de 1989. Estos derechos no han sido definidos específicamente en una lista para evitar que con ello puedan quedar limitados, pues al referenciarlos cabría el riesgo de excluir alguno de 6 Informe adicional del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, Empresas y derechos humanos: encuesta sobre el alcance y los tipos de presuntos abusos de los derechos humanos cometidos por empresas, de 23 de mayo de 2008 (A/HRC/8/5/Add.2). 12 ellos, cuando ya se ha afirmado que las obligaciones de las empresas se extienden sobre todo el conjunto de derechos humanos reconocidos internacionalmente. ¿CÓMO DEBEN RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS LAS EMPRESAS? Para respetar los derechos humanos, una empresa es responsable de, primero, abstenerse de infringirlos, y segundo, hacer frente a las consecuencias negativas sobre los mismos en las que hayan podido participar. Para ello, toda empresa debe: - Evitar que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hacer frente a esas consecuencias cuando se produzcan; - Tratar de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que, sin ser resultado de sus propias actividades, estén directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos7. Esto significa que, como señaló el Representante Especial Ruggie, la responsabilidad de respetar los derechos humanos no es simplemente un “deber negativo” que se cumple con el sólo hecho de abstenerse o evitar conductas lesivas8. Respetar los derechos humanos implica que las empresas deben actuar positivamente para conocer y prevenir los efectos negativos en los derechos humanos, y responder a ellos. Y en ese actuar para cumplir con su responsabilidad, los Principios Rectores precisan los medios concretos que permitirán a la empresa tanto saber como hacer saber que efectivamente respeta los derechos humanos. Según el principio 15, las políticas y procedimientos apropiados con los que debe contar la empresa para cumplir con su responsabilidad son: a) Un compromiso político de asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos; 7 Según se precisa en el comentario al principio 13, las actividades de una empresa incluyen tanto sus acciones como sus omisiones, mientras que sus relaciones comerciales abarcan las relaciones con socios comerciales, entidades de su cadena de valor y cualquier otra entidad no estatal o estatal directamente relacionada con sus operaciones comerciales. 8 Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, La empresa y los derechos humanos: la puesta en práctica del marco “proteger, respetar y remediar”, de 22 de abril de 2009 (A/HRC/11/13). 13 b) Un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos; c) Unos procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar. ¿QUÉ ES EL COMPROMISO POLÍTICO? Es la declaración política mediante la cual la empresa expresa su compromiso con la responsabilidad de respetar los derechos humanos. Debe ser aprobado por la alta dirección de la empresa, que podrá elegir el medio que prefieran para dar a conocer sus responsabilidades, compromisos y expectativas en materia de derechos humanos. Como primer paso que una empresa comprometida debe adoptar, el compromiso tiene que establecer lo que se espera en relación con los derechos humanos, de su personal, sus socios y otras partes directamente vinculadas con sus operaciones, productos o servicios. El grado de detalle del compromiso puede variar según la complejidad de las operaciones de la empresa, lo que también influirá en el nivel de conocimientos especializados necesarios para integrarlo en sus políticas y los procedimientos operacionales. En cualquier caso, la declaración que materialice el compromiso debe estar basada en un asesoramiento especializado. El compromiso político constituirá un punto de referencia que debe hacerse público y ser difundido tanto dentro como fuera de la empresa. Dentro de la empresa, debe difundirse en todos los niveles de la empresa, de forma que todos los empleados conozcan cuáles serán las líneas y los sistemas de rendición de cuentas relativos al respeto de los derechos humanos, y puedan actuar conforme a ellos. Es recomendable que esta difusión interna esté acompañada de las actividades de formación y concienciación que se estimen necesarias para inculcar el compromiso asumido a nivel de toda la empresa. Fuera de la empresa, el compromiso debe difundirse entre las entidades con las que la empresa mantenga relaciones contractuales, así como otros actores directamente vinculados con sus operaciones, como pueden ser los inversores, las fuerzas de seguridad del Estado o aquellas personas o comunidades que pudieran ver afectados sus derechos por dichas operaciones. 14 ¿EN QUÉ CONSISTE LA DEBIDA DILIGENCIA? Es un proceso que la empresa debe implementar con el fin de de identificar, prevenir, mitigar y responder ante las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos. Consiste en una serie de actuaciones articuladas a través de unas fases: - Identificar y evaluar las consecuencias negativas reales (cuando el impacto ya se ha producido) o potenciales (cuando el impacto no se ha producido pero puede llegar a producirse) sobre los derechos humanos. Esta fase, que permite calibrar los riesgos para los derechos humanos de las actividades propias o como resultado de sus relaciones comerciales, sirve de base para las fases siguientes del proceso. - Integrar las conclusiones de las evaluaciones de impacto en sus funciones y procesos, adoptando las medidas necesarias para prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos9. Si la consecuencia negativa ya se ha producido, no basta con poner fin, sino que además hay que repararla. - Hacer seguimiento de la eficacia de la respuesta de la empresa a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos. Con ello, se pretende verificar si se están adoptando medidas para prevenir las consecuencias negativas, y en caso de que ya se estén adoptando, si estas medidas están siendo eficaces para conseguir los resultados propuestos. La base del seguimiento debe ser un análisis cualitativo y cuantitativo en el que se consideren los comentarios de fuentes internas y externas. - Comunicar e informar sobre las medidas con las que se está haciendo frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos. No existe una forma determinada para realizar esta comunicación, aunque sí se exige que ésta sea eficaz, frecuente, accesible y suficiente, en especial con las partes afectadas. 9 El tipo de medidas y su alcance variará en función de si la empresa ha provocado directamente las consecuencias negativas, ha contribuido a provocarlas o esté implicada a través de una relación comercial, así como de su capacidad de influencia para prevenirlas o mitigarlas. 15 El proceso de debida diligencia debe ser un proceso continuo, que se lleve a cabo a intervalos regulares, pues los riesgos sobre los derechos humanos pueden cambiar y variar con el tiempo. Se aconseja que para su desarrollo se recurra a expertos en derechos humanos, internos o independientes, además de consultar a los grupos afectados o interesados por las actividades empresariales. ¿CÓMO SE PUEDEN REPARAR LAS CONSECUENCIAS NEGATIVAS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS? Puede suceder que, tras el proceso de debida diligencia, se detecten consecuencias negativas reales, esto es, impactos que ya se han producido y que por tanto no son susceptibles de ser prevenidos o evitados. En estos casos, la responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas reparen o contribuyan a reparar las consecuencias negativas que hayan provocado o contribuido a provocar. Los Estados, en el marco de sus obligaciones internacionales, deben garantizar que los afectados por cualquier violación de derechos humanos relacionada con actividades empresariales puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces. No existe una única forma de reparación, pues esta dependerá tanto del daño concreto que haya podido sufrir la víctima como del mecanismo de reclamación empleado. Como se indica en el comentario al principio 25, la reparación puede consistir en disculpas, restitución, rehabilitación, compensaciones económicas o no económicas, sanciones punitivas, penales o administrativas, o medidas de prevención de nuevos daños como, como los requerimientos o las garantías de no repetición. Los mecanismos para la reparación de las violaciones de derechos humanos pueden ser estatales o no estatales. Los estatales, que son aquellos administrados por un organismo o entidad del Estado, pueden ser a su vez judiciales o extrajudiciales, en función de si es o no un tribunal de justicia quien dirime el asunto. Los mecanismos no estatales incluyen, por un lado, a los organismos internacionales de derechos humanos, y por otro, los mecanismos administrados por una empresa por sí sola o juntamente con las partes interesadas, por una asociación económica o por un grupo multilateral de partes interesadas. Estos últimos mecanismos de nivel operacional, establecidos o promovidos por las empresas, ofrecen ciertas ventajas frente a otros mecanismos, como la facilidad de acceso y la rapidez en la reparación, así como la posibilidad de actuar de forma más temprana y directa. 16 ¿QUÉ RELEVANCIA PUEDE TENER EL CONTEXTO PARTICULAR DE UNA EMPRESA ANTE SU RESPONSABILIDAD DE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS? Ya se ha dicho que la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se aplica a todas las empresas independientemente de sus características o del entorno en que operen. En ese sentido, el contexto no puede servir nunca como excusa para cuestionar el cumplimiento de todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos, aún cuando las circunstancias nacionales impidan asumir plenamente esta responsabilidad. Sin embargo, el contexto sí puede ser un factor relevante para muchas cuestiones relacionadas con la puesta en práctica de los Principios Rectores. Ya se ha advertido que pese a su vocación universal, los medios que se utilicen para su aplicación van a variar en cada supuesto concreto, dependiendo no sólo de la empresa, sino también de su entorno, puesto que los Principios Rectores no fueron concebidos como un modelo único que pueda aplicarse de igual forma en todos los casos. De este modo, el contexto puede determinar que se deba prestar una atención especial sobre ciertos derechos humanos por estar expuestos a un riesgo mayor que otros, así como condicionar el diseño y desarrollo de los procesos de debida diligencia, pues como ya se advirtió en el Marco para “proteger, respetar y remediar”, este ámbito concreto viene determinado por el contexto en el que opera una empresa, por sus actividades y las relaciones vinculadas con esas actividades. Esto hace necesario enfocar cada caso específico desde la singularidad que plantean sus condiciones particulares. 17
