El consumidor y los contratos en internet

El consumidor y los contratos en internet
Andrea Burgos Puyo
El consumidor
y los contratos en internet
Universidad Externado de Colombia
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de
esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones
expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.
ISBN 978-958-710-250-5
© 2007, andrea burgos puyo
© 2007, universidad externado de colombia
Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá
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[email protected]
www.uexternado.edu.co
Primera edición: septiembre de 2007
Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones
Composición: Proyectos Editoriales Curcio Penen
Impresión y encuadernación: Cargraphics, impresión digital
Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares.
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
Contenido
Presentación
11
Introducción
13
Capítulo primero
Los servicios de la sociedad de la información
i. El comercio electrónico y la contratación
por medios electrónicos
ii. El consumidor en la sociedad de la información
A.Desarrollo económico y protección del consumidor
B. El entorno electrónico y el consumidor 1. Lenguaje e interactividad 2. Espacio y tiempo ilimitados 3. Identificación del proveedor 4. Identificación del consumidor 5. Características del bien o servicio iii. Los sujetos de la relación de consumo
en el comercio electrónico
A.El consumidor B.El proveedor Capítulo segundo
Los contratos internacionales en internet con el consumidor
i. La internacionalidad de la red y la regulación
ii. La ley aplicable al contrato internacional con el consumidor
A.El carácter internacional del contrato
B. Parámetros para identificar la ley aplicable al contrato
C. La autorregulación: medio normativo de protección a los intereses del consumidor 17
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Capítulo tercero
Elementos de la contratación con el consumidor en internet
54
i. Los intereses y la experiencia del consumidor en la red
57
ii. Características del contrato a distancia por medio de internet 59
A.La oferta y la aceptación en la formación
del contrato en internet
63
B. Naturaleza jurídica de la contratación en internet y diferencias del contrato entre ausentes con el contrato a distancia
70
1. La información y la manifestación
clara del consentimiento 73
2. Elementos de la información
y las fases de la contratación 75
3. Derecho de retracto, de rescisión, de resolución o de desistimiento 84
4. Plazos de ejecución o de entrega
87
C. Los contratos de adhesión a condiciones generales en internet
88
1. El control preventivo en la formulación
de las condiciones generales 90
2. El control legislativo 91
3. El control posterior 97
Capítulo cuarto
Los mecanismos alternativos de solución
en línea a los conflictos con el consumidor en internet
i.
Mecanismos tradicionales de solución
de conflictos entre el proveedor y el consumidor ii. Mecanismos alternativos de solución de conflictos en internet. Concepto y beneficios A.Características de los mecanismos alternativos
de solución de conflictos en línea
frente al consumidor B. Dificultades en la aplicación
de los mecanismos alternativos
de solución de conflictos frente al consumidor C. Los sellos de confianza (trustmark) y los códigos de conducta frente a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
99
99
102
105
111
116
D.La experiencia del Better Business Bureau On Line E. La efectividad en la protección de los derechos del consumidor
119
122
Bibliografía
127
La autora
137
presentación
Tras el auge de los negocios en los que se hace uso de las
tecnologías de la información y especialmente de internet
como un medio de comunicación, información, intercambio
y participación en medios digitales, nace para el derecho la
necesidad de evaluar las condiciones en las que este nuevo
entorno debe ser regulado.
Una de las principales cuestiones a tratar será la forma
de adecuar la tradicional legislación proteccionista de los
consumidores frente a un nuevo mercado que se identifica
por estar desprovisto de límites territoriales, con alcance internacional y caracterizado por la ausencia de presencia física
entre las partes, lo cual plantea inquietudes importantes,
pues el medio tradicional de crear un sistema de derecho de
consumo ha sido la legislación estatal, aplicable en principio
en el Estado en el cual se generó y difícil de adecuar a un
mercado que en general trasciende las fronteras.
A la par con esta idea se experimenta una corriente de
autorregulación de internet que plantea una nueva alternativa basada en la rapidez de los cambios de este mercado
internacional, soportado, en el caso del consumidor, en la
expectativa empresarial de crecimiento de esta área de negocios. Posibilidad que ha sido bien recibida, pues permite
adaptarse a los cambios, y que en la práctica ha logrado
llenar algunos de los vacíos vinculados con el desarrollo
de las tecnologías de la información.
La tradicional perspectiva del derecho del consumo,
analizado a luz de los progresos dados en medios tecno11
12
lógicos y redes como internet, y las nuevas posibilidades
regulatorias, surgidas a partir de las necesidades que el
medio genera, se constituyen en los principales aspectos que
este libro aborda, considerando en particular su aplicación
al derecho colombiano.
Esta publicación es fruto de una labor iniciada por la
autora a partir de la investigación de fin de estudios que
se consolidó en el trabajo que desarrolló en el Grupo de
Investigación en Comercio Electrónico del Departamento
de Derecho de los Negocios, constituyéndose en uno más
de los esfuerzos que la Universidad Externado de Colombia
ha realizado con miras a analizar el avance de las tecnologías de la información y las comunicaciones como fuente
del desarrollo económico y social del país, y de acceso al
conocimiento global.
Adriana Zapata de Arbeláez
Directora
Departamento de Derecho de los Negocios
introducción
Sólo desde mediados del siglo xx, el hombre logra traspasar las barreras del documento escrito en soportes físicos
como el papel y lleva la información a entornos digitales,
que representa en forma de mensajes de datos y trata con
la ayuda de ordenadores electrónicos; este proceso fue
perfeccionado con un desarrollo inusitado de los medios
de comunicación, que se caracteriza porque los nuevos no
reemplazan los anteriores sino que se superponen en forma
de comunicaciones digitales que permiten una comunicación
interactiva o de dos vías, en la que los sujetos, además de
ser receptores, se convierten en emisores de información.
Dicho proceso delimita la denominada “convergencia” o
intercambio electrónico de información mediante la utilización de equipos enlazados, sustento técnico de la sociedad
de la información y por el cual se constituye un canal de
comunicación adaptable a la realización de todo tipo de
actividades industriales y económicas, comportamientos
sociales, actitudes individuales y formas de organización
política y administrativa, relacionadas con el producto del
uso de las tecnologías de la información y la comunicación
tic. Se experimenta así un notable incremento en la producción y consumo de información, de forma que se ingresa en
I. Couffignal. La cibernética, Barcelona, Edit. Redado, 1969, p. 39.
Informe sobre la National Information Infrastructure (nii), presentado por el
vicepresidente de los Estados Unidos, Al Gore, el 21 de diciembre de 1993.
13
14
una nueva fase del desarrollo económico caracterizado por
la producción de intangibles, productos y servicios relacionados con la industria de las tecnologías de la información
y las comunicaciones.
Son características propias de la sociedad de la información, entre otras, las siguientes: a. La combinación –en un solo
entorno– de sonidos, palabras e imágenes indistintamente;
b. La integración de tecnologías, que, a diferencia de los
anteriores avances (el automóvil sustituye a la carreta, el fax
al télex), se unen con el fin de dar un producto complejo y
variado; c. El hombre deja de ser un actor pasivo y se convierte
en un partícipe constante, que recibe y ofrece información,
crea e interviene en la información que se le ofrece, de forma
que permite generar un canal en el que confluyan todas las
opiniones y visiones; d. El mundo se vuelve instantáneo y
se anulan las diferencias horarias; e. Las redes de competidoras hacen posible que las personas estén potencialmente
disponibles en cualquier lugar del mundo en tiempo real;
desde cualquier lugar se puede estar en el centro de todo;
las distancias desaparecen, la comunicación puede operar
entre personas, independientemente del lugar en el cual
éstas se encuentren ubicadas; f. La información ofrece
un recurso adicional, cual es la posibilidad de adquirirla,
manejarla y almacenarla en forma de mensajes de datos,
lo cual flexibiliza su tratamiento y permite la transferencia
instantánea de la misma; g. En el ciberespacio no existen
tratados de soberanía ni principios de territorialidad, el
acceso se desliga de viejos parámetros de nacionalidad; h.
Surge la nueva economía de redes, que no solamente se basa
en la producción y distribución de bienes manufacturados,
sino que encuentra como elemento esencial los productos
Joel de Rosnay. La revolución informacional, Madrid, Editorial Biblos, 1997, p. 133.
Se considera que un evento ocurre en tiempo real si sucede simultáneamente
con otros eventos que proveen la referencia temporal con la cual puede ser
comparado.
15
que surgen de la automatización y la informática; i. Se dan
nuevos intercambios, nuevos tipos de transacciones entre
personas, que amplifican los flujos de tráfico inmaterial.
Internet se constituye, de esta manera, en la máxima
expresión de unión entre las tecnologías de información y
de telecomunicaciones, y en una fuente de información y
conocimiento compartido a escala mundial. Es un sistema
de comunicación que permite establecer la cooperación entre
un gran número de comunidades y grupos de interés por
temas específicos, distribuidos por todo el planeta.
Será entonces internet el medio que de manera definitiva
impulse el desarrollo de una serie de actividades mediante
el uso de sistemas de información, que, como es de prever,
encuentra en los negocios uno de sus primeros y más pujantes protagonistas, aspecto en que se centrará el estudio
que en esta obra se emprende, especialmente enfocado en
el papel que cumple el consumidor en dicha evolución.
capítulo primero
los servicios de la sociedad de la información
Los servicios de la sociedad de la información son definidos
por la normatividad europea como “todo servicio prestado
normalmente a cambio de remuneración, a distancia, por
vía electrónica y a petición individual de un destinatario
de servicios”. Confluyen en un solo concepto actividades
como: venta de bienes o prestación de servicios para el
destinatario (cuya financiación está garantizada frecuentemente por la comunicación comercial); servicios que le
permitan realizar operaciones electrónicas en línea para
comprar mercancías, tales como la telecompra interactiva,
los centros comerciales electrónicos (el hecho de que la
mercancía no se entregue en línea no obsta para que la telecompra interactiva constituya un servicio de la sociedad
de la información); áreas y actividades diversas como periódicos electrónicos, servicios educativos, enciclopedias en
Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 20 de julio
de 1998, que modifica la Directiva 98/34/CE por la que se establece un
procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones
técnicas, dol 217, del 5 de agosto de 1998, p. 18.
La definición del servicio no exige un pago del destinatario. Conforme a la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la noción de prestación realizada
normalmente a cambio de una remuneración no hace referencia a las
modalidades concretas de financiación del servicio dado, sino a la existencia
de una actividad que tiene naturaleza económica o una contrapartida
económica.
17
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línea, servicios turísticos, servicios profesionales, servicios
de agencia inmobiliaria, supermercados virtuales, tablones
de anuncios electrónicos, servicios de búsqueda de empleo,
motores de búsqueda, servicios de ocio, servicios de videojuegos, foros de discusión, etc.
El comercio electrónico hace parte de la categoría enunciada, en la que se entiende por “comercio”, la actividad
económica tendiente a negociar, comprar, vender, permutar
o prestar servicios –bien sea de manera profesional o a través
de la implementación de empresa con un interés pecuniario–; y por “electrónico”, la aplicación del comercio en los
medios digitales, sea o no internet. La iniciativa europea
define así el comercio electrónico:
… la realización electrónica de transacciones comerciales, lo
que incluye cualquier actividad en la que empresas y consumidores interactúan y hacen negocios entre sí o con las
administraciones por medios electrónicos.
Hacen parte del comercio electrónico actividades como la
venta electrónica de bienes y servicios, los suministros en
línea de contenidos digitales, las transferencias electrónicas
de fondos, la compra y venta de acciones, la emisión de
conocimientos de embarque, las subastas comerciales, los
diseños y proyectos conjuntos, la prestación de servicios en
línea, la contratación pública, la comercialización directa al
consumidor y los servicios posventa, entre otros.
Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a
determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado
interior, presentada por la Comisión. Exposición de motivos. com 1998/586
final. Bruselas, 18 de noviembre de 1998.
Ley Modelo de la cnudmi sobre Comercio Electrónico, con la guía para su
incorporación al derecho interno, 1996. Con la adición del artículo 5.º bis en la
forma aprobada en 1998, Naciones Unidas. Resolución 51/162 de la Asamblea
General del 16 de diciembre de 1996.
19
I. El comercio electrónico y la contratación
por medios electrónicos
El comercio electrónico engloba el concepto de contratación
electrónica pero no se limita a él. El contrato electrónico
incluye exclusivamente la posibilidad de emitir mensajes de
datos, destinados a una contraparte cuyo consentimiento
recíproco sobre los mismos extremos del compromiso determina la formación de un acuerdo de carácter contractual,
mientras que el comercio electrónico se extiende a todos los
recursos negociales que permite la actividad económica en
medios digitales, entre los que se incluyen los actos preparativos, la oferta, las comunicaciones comerciales, etc.
El comercio electrónico, como concepto, alcanza un
amplio espectro, tal como lo define Antonio Millé, quien
afirma:
Bajo la denominación de comercio electrónico se distingue
el vasto conjunto de actividades con finalidad mercantil que
se desarrolla mediante el uso de sistemas de procesamiento
de datos y de comunicaciones, sin que exista un contacto
físico directo entre quien oferta un bien o un servicio y quien
lo demanda, la denominación cubre no solamente los actos
comerciales directos, como la compraventa o el alquiler, sino
también acciones preparatorias o conexas como la publicidad
o el mercadeo. Es decir, el comercio electrónico comprende no
solamente las ventas o adquisiciones que el empresario y el
usuario realizan a través de internet, sino que engloba todas
las fases del negocio empresarial, siempre que éstas se realicen
a través de la red.
Rafael Illescas Ortiz. Derecho de la contratación electrónica, Madrid, Edit.
Civitas, 2000, p. 215.
Antonio Millé. “Impacto del comercio electrónico sobre la propiedad
intelectual”, Conferencia en vi Congreso Iberoamericano de Derecho e
Informática, Montevideo, 4 a 8 de mayo de 1998.
20
Dentro del concepto de comercio electrónico se puede
incluir la apertura del negocio virtual, la publicidad de
productos dentro de la red, el intercambio de información
entre el vendedor y el cliente potencial, los mensajes trasmitidos entre los contratantes, los pagos electrónicos, la
distribución de los productos o servicios adquiridos, los
servicios pre y posventa, etc.
II. El consumidor en la sociedad de la información
La evolución de la naciente sociedad de la información
replantea principios económicos y jurídicos a partir de los
elementos que incorpora el desarrollo tecnológico, entre los
que se encuentran los aplicables a la participación del consumidor en el mercado. Estas circunstancias deben ser por
tanto estudiadas a la luz del tratamiento que la normatividad
tradicionalmente ha otorgado al consumidor y de la clara
influencia de la economía en el derecho del consumo.
A. Desarrollo económico y protección del consumidor
En los años 1960 surge el derecho de consumo como respuesta
a las circunstancias inequitativas del mercado, derivadas
de actividades como la gigantesca fabricación en serie y a
gran escala, a menudo carente de los recaudos de calidad
y seguridad adecuados para la protección de la salud y el
patrimonio del cliente; la creación artificial de necesidades
masivas, popularizadas mediante fórmulas publicitarias
de inmensa potencialidad; la predisposición unilateral de
un esquema negocial uniforme e inequitativo para la generalidad de los adherentes, ante lo cual el sistema jurídico,
fundado en los ideales liberales e individualistas, se revela
impotente para constituir una efectiva igualdad.
R ubén S tiglitz . Contratos de adhesión, cláusulas abusivas y protección al
consumidor, Buenos Aires, Edit. De Palma, 1985, p. 3.
21
Al finalizar los años 1980 y durante la década de los
1990, el panorama económico cambia y se observa una
fuerte tendencia hacia la mundialización o globalización
de las economías, a la regionalización o integración de
Estados, a la apertura del mercado, a la generalización
del modelo de empresa multinacional como prototipo de
agente productivo, y al establecimiento de un nuevo sistema jerarquizado de organización industrial. Este modelo
genera hacia el interior de la nación un nuevo flujo de
bienes y servicios producidos por las demás economías
del mundo, y el establecimiento de arquetipos de desarrollo y crecimiento basados en conocimiento y generación
de ventajas competitivas. Esto determina reevaluar los
medios de protección al consumidor, de manera que se
puedan fijar parámetros claros que identifiquen su papel
en un mercado altamente competitivo, globalizado e integrado. Se suman a los tradicionales factores de protección,
elementos diferenciadores, producto de la nueva realidad,
que requieren medidas que respondan a la liberalización
del comercio, a la competencia salvaje, a las tendientes
fusiones y adquisiciones de empresas con tendencia al
poder monopólico, al aumento y cobertura de los servicios
financieros, a los servicios básicos y de utilidad pública
–antes en manos del Estado y que ahora son privatizados–.
La protección a los derechos del consumidor es considerada cada vez más una responsabilidad tanto de los gobiernos
como de la comunidad internacional. Éste es el caso, en 1985,
de la adopción de las directrices de las Naciones Unidas
para la protección del consumidor y que ahora se extiende a
objetivos de desarrollo multilateral en aspectos relacionados
con el medio ambiente global, intereses económicos regionales, establecimiento de principios que contrarresten las
Juan Luis Millán Pereira. La economía de la información. Análisis teórico,
Madrid, Edit. Trotta, Colección Estructuras y Procesos, 1993, p. 7.
22
prácticas abusivas en el comercio internacional, la creación
de normas para limitar el poder y regular el comportamiento
de las empresas multinacionales, así como la aplicación de
mecanismos que permitan la participación y representación
internacional de los consumidores.
En este momento confluyen, por tanto, los elementos que
otorgan protección al consumidor al interior del estado, con
la imperiosa necesidad de crear alternativas en el contexto
internacional que respondan a la evolución del mercado y,
por ende, a los intereses del consumidor.
Sin embargo, el proceso evolutivo no se detiene, y en
los años 1990 aparece lo que los expertos denominan “la
nueva economía”, en la que la generalización del uso de las
nuevas tecnologías informativas incorpora10 a las economías
una nueva dimensión cualitativa y cuantitativa, pues estas
tecnologías permiten modificar las formas de producción,
gestión11 y comercialización en la generalidad de los sectores
económicos e introducen nuevas actividades económicas:
las actividades informativas12. Esta serie de circunstancias
acelera el proceso de globalización e internacionalización de
las economías, fija nuevos riesgos para el consumidor al lado
de las ventajas económicas que ofrece internet, y reclama
en consecuencia respuestas del ordenamiento jurídico, que
permitan extender el reconocimiento de los tradicionales
derechos del consumidor dentro de una perspectiva no sólo
nacional sino internacional y en el marco de las actividades
comerciales desarrolladas en medios electrónicos.
A raíz de la venta en el extranjero de piyamas infantiles tratadas con químicos
prohibidos en Estados Unidos, se crea un directorio mundial de productos
prohibidos, retirados, severamente restringidos, elaborado por la onu en 1982
y actualizado periódicamente desde entonces.
10 US Secretary of Commerce. “The emerging digital economy”, abril de 1998.
Tomado de Ítalo Fernández Origgi. Economía digital, revolución digital y
regulación jurídica, en [www.comunidad.derecho.org].
11 Ana Rosa del Águila. Comercio electrónico y estrategia empresarial: hacia la
economía digital, Madrid, Edit. Ra Ma, 2000, p. 35.
12 Juan Luis Millán Pereira. Ob. cit., p. 7.
23
B. El entorno electrónico y el consumidor
El mercado tradicional (caracterizado por la continua competencia internacional, por empresas que producen bienes
y servicios masificados con mecanismos de ofrecimiento y
venta cada vez más agresivos y directos al consumidor, y cuya
contratación se realiza por medio de cláusulas predispuestas)
no sólo mantiene sus principios fundamentales, sino que el
desarrollo de la sociedad de la información refuerza algunas
de sus características, introduce nuevos bienes y servicios
y, principalmente, genera un nuevo medio, no solamente
de difusión sino también de comercialización.
Este fundamento determina la respuesta que el derecho
del consumidor debe dar a los interrogantes nacidos de la
evolución de las nuevas tecnologías. El marco estructural
del derecho del consumo conserva su vigencia, pero las
protecciones y las garantías establecidas en el mismo deberán ser rediseñadas conforme a los nuevos elementos
diferenciadores que, en términos generales y para fines
metodológicos, se dividen en dos presupuestos: la relación
de consumo surge a partir de un contrato internacional en
un importante número de ocasiones; y en un medio como
internet el negocio celebrado encuadra sus elementos en el
contrato a distancia por medios electrónicos.
Vistas las características de la sociedad de la información,
los nuevos elementos que incorpora y el entorno económico
en el que se desenvuelve, en este aparte se deben evaluar
exactamente los elementos que se agregan a cualquier relación de consumo: cuáles son las condiciones de la participación del consumidor en el mismo, cuáles los potenciales
riesgos y, principalmente, cuáles los cuestionamientos
jurídicos pendientes de resolver.
1. Lenguaje e interactividad
Internet, más que sólo un medio de publicidad. Internet no es
solamente el medio por el cual se difunden las calidades
24
de un producto o se ofrece éste al público; va mucho mas
allá porque es el mercado mismo. La televisión, la radio,
la prensa, los folletos, las vallas, son, frente al consumidor,
simplemente medios de comunicación por los cuales se
ofrecen productos, pero no constituyen el campo mismo de
actividad comercial, lo que lo diferencia del comercio electrónico vía internet. Quien conoce de un bien en la televisión
deberá acudir al mercado tradicional para su adquisición, o
comunicarse vía telefónica o vía fax para contratar con quien
ofrece dicho producto. Sin embargo, internet actúa en doble
vía, pues permite anunciar un determinado producto y a la
vez adquirirlo en el mismo lugar en donde éste es anunciado.
Esta posibilidad genera inmensas ventajas para el consumidor ya que le permite acceder a productos diversos en un
mercado altamente competitivo y a precios más bajos que
los tradicionales. Los riesgos se ven reflejados especialmente
en las características propias de la negociación a distancia
y a las cuales se hará referencia posteriormente.
Pero, cabe preguntarse, ¿qué sucede cuando la interactividad se traslada a un medio masivo por excelencia
como es la televisión? La posibilidad de interactividad y
el ofrecimiento de servicios multimedia, en la actualidad
atribuible de manera exclusiva a internet, se encuentra en
proceso de extensión al medio masivo de comunicación
por excelencia, la televisión. El video, la informática y el
teléfono ya no estarán simplemente yuxtapuestos, sino que
desempeñarán papeles complementarios. La interactividad
en un medio como éste produce casi el efecto del vendedor
en el propio hogar: dejarán de ser ventas a distancia y se
convertirán en ventas en el domicilio del comprador, con
todos sus efectos; se producirán altos grados de competitividad y agresividad en las ventas, no existirá un tiempo de
reflexión y de conocimiento del producto. De esta forma se
duplicarán los efectos de la publicidad, porque hay acceso
directo del consumidor no solamente a la información, sino
también a la posible adquisición del bien.
25
Acceso a la información. La interactividad permite acceder a
toda la información que requiera el cliente sobre el producto
de manera instantánea, permite conocer las aplicaciones
del objeto que pretende comprar, conocer las existencias en
bodega, qué objetos de similares características ofrece dicho
proveedor, observar cuál es la apariencia de dicho producto
en diferentes colores o modelos y, de esta misma manera, crea
una multitud adicional de posibilidades que dependen de la
creatividad del empresario. Todos estos elementos pueden
ser aprovechados eficientemente por parte del proveedor,
de manera que le permita al consumidor conocer a fondo
las características del artículo que pretende adquirir, y así
evitar futuros inconvenientes. Esta opción depende de la
voluntad del oferente y de la disponibilidad de prestar dicho servicio, lo cual, se ha demostrado, no cumple con los
condicionamientos requeridos y genera la vulneración del
derecho a la información de los consumidores. ¿Cuál debe ser
entonces la información que se suministre al consumidor?,
¿cómo evitar la vulneración de esta obligación?, ¿con qué
requisitos se debe cumplir?, ¿cómo aprovechar los beneficios
de la interactividad en favor del consumidor?
El suministro de información por parte del consumidor. Si
bien el proveedor ofrece información, el recurso de la interactividad permite además solicitar al consumidor, o al
usuario de una página determinada, que suministre una
serie de datos que dejen delimitar su perfil, con objetivos
diversos. La finalidad de esta técnica en algunos casos es
identificar al usuario que accede a la página, conocer sus
gustos y aficiones; sin embargo, en continuas oportunidades la obtención de esos datos busca negociar con bases
de datos para obtener un provecho económico, realizar
spam13 y técnicas que alteran la privacidad e intimidad de
las personas.
13 Spam es el envío indiscriminado y no solicitado de correo electrónico.
26
2. Espacio y tiempo ilimitados
En el mercado electrónico se mantiene la tendencia mundial
de la globalización. Sin embargo, las circunstancias en las
que se desarrolla se modifican, puesto que en internet las
fronteras físicas no existen ya que el consumidor acude a
un mercado por fuera de todos los límites territoriales. El
empresario no se instala en el territorio del consumidor
(desde un punto de vista material); al contrario, el consumidor accede al lugar en el que se encuentra el productor
o proveedor, que no es precisamente su domicilio, sino un
espacio virtual en el que ofrece sus productos o servicios.
Estas características permiten alcanzar en cualquier
momento, e incluso sin conciencia clara de ello, mercados
internacionales, lo cual es de escasa ocurrencia en el mercado tradicional. Los costos de desplazamiento, la dificultad
de acceder a la información de productos internacionales,
entre otros factores, determina que muy pocas personas
destinatarias finales de un producto contratarán con un
productor o empresario extranjero que no hubiera establecido sucursal en el domicilio del consumidor o realice su
actividad a través de un intermediario.
Igualmente, el consumidor encuentra en el mercado un
oferente de bienes y servicios diverso al usual de origen
internacional. Tradicionalmente el consumidor accede a
bienes y servicios ofrecidos por una entidad multinacional,
que ha requerido de una inversión millonaria para llegar a
mercados internacionales y que ha ingresado con un sólido
respaldo económico y con un importante posicionamiento
en la mayoría de los casos. En cambio, en internet el consumidor podrá encontrar también al pequeño y mediano
empresario, que tiene su domicilio principal en otro país,
que ofrece sus servicios a través de la red, y al cual puede
tener acceso un consumidor de Colombia.
Internet ofrece adicionalmente la posibilidad de llegar
a consumidores en todo el mundo durante las veinticuatro
27
horas del día, pues las diferencias horarias no existen. El
consumidor tiene entonces la posibilidad de adquirir un
producto o un servicio durante las veinticuatro horas del
día, independientemente del lugar del mundo en donde se
encuentre ubicado el destinatario de la solicitud.
Estos elementos plantean dudas de amplia envergadura
para los que el tradicional derecho del consumidor establece
mecanismos que son aplicables únicamente dentro de las
fronteras del país que crea dichas protecciones. Pero, ¿qué
sucede cuando el consumidor traspasa las fronteras?, ¿qué
derecho se aplica si existe conflicto entre normas internacionales?, ¿la norma de qué Estado?, ¿cómo se aplican los
principios del derecho conflictual en un espacio desmaterializado como internet, cuando fueron diseñados para
aplicarlos en un espacio geográfico?, ¿cómo no convertir en
inocuas las normas que protegen al consumidor en internet?, ¿cómo especificar el espacio cuando es un ambiente
no territorial? Y finalmente ¿cómo hacer efectivos dichos
derechos?, ¿qué mecanismos se otorgan al consumidor
para ejercer sus derechos?, ¿qué acciones existen y cómo las
puede ejercer?, o ¿qué otras alternativas permite el derecho
y la práctica?
3. Identificación del proveedor
La posibilidad de negociar entre ausentes, entre personas
que no se conocen personalmente o que realizan los actos
precontractuales, contractuales y poscontractuales, por
diversos medios de comunicación, no son situaciones desconocidas o novedosas para el derecho, pues de tiempo atrás
se practican. La gran novedad de internet es que alcanza
un mayor número de posibilidades, abarca extensos mercados globalizados e integra las características propias de
la contratación electrónica.
Estos contratos suponen la utilización –por parte del
profesional– de una técnica de comunicación, que debe
28
ser la misma que emplea el consumidor para transferir la
oferta de un producto o servicio. Es un modo particular de
distribución en el cual el mensaje impreso o transmitido
a distancia constituye el factor principal para ofrecer los
productos o servicios a una clientela de consumidores o
profesionales14. Es un tipo de contratación en la cual las
partes han dejado de conocerse personalmente y no hay
certeza sobre la identificación y características de quien
actúa en este medio. Así, entran en juego elementos referentes a la seguridad en los medios digitales, que permitan
al consumidor saber a ciencia cierta quién es el oferente de
los productos o servicios, o es efectivamente quien dice ser;
mayor importancia en aquellos casos en que la otra parte
contractual no se encuentra domiciliada en el lugar en donde
el consumidor tiene su residencia, y por tanto no existen
medios externos ágiles y eficaces que le permitan constatar
los caracteres de la persona con la cual se pretende contratar
o con la cual efectivamente se contrato.
En internet los proveedores de bienes y servicios no
requieren inversiones cuantiosas ni el traslado físico de
sus instalaciones, así como tampoco requieren de recurso
humano con el fin de lograr negociar con potenciales compradores. Sin embargo, la facilidad de acceder al medio puede
llevar a que el usuario acuda a portales o sitios web cuyo
propietario no otorga certeza de cumplimiento y seriedad
en el negocio, lo cual genera incertidumbre y desconfianza.
Sería necesario preguntarse entonces: ¿qué herramientas se
requieren para otorgar certidumbre al consumidor sobre
la parte con la que está negociando?, ¿como identificar el
lugar en el cual se encuentra ubicado el proveedor?, y ¿cómo
garantizar la seriedad de la parte con la cual se contrata?,
entre otros muchos interrogantes.
14 Paisant. “La Loi du 6 janvier 1988 sur les opérations de vente á distance et le
téléachat”, en Gemma Alejandra Botana García. Los contratos realizados fuera
de los establecimientos mercantiles y la protección de los consumidores, Barcelona,
Edit. Bosch, 1994.
29
4. Identificación del consumidor
El consumidor en internet es identificado e individualizado
por medio de los registros del servidor de los sitios web, que
no sólo pueden medir el flujo de tráfico de los usuarios, sino
que pueden mostrar en tiempo real el sistema operativo del
usuario, el tipo de browser, el tiempo de descarga promedio
y el vínculo que lo derivó (por ejemplo motor de búsqueda
u otro sitio). Si bien los registros del servidor no pueden
identificar a los usuarios por el nombre o su dirección de
e-mail, (a menos que esa información se proporcione de
forma voluntaria), sí pueden proveer información que genera cambios en los contenidos del sitio, las estrategias de
marketing y el inventario.
Todos estos elementos permiten al empresario crear formas de influir en las decisiones de compra del consumidor
de manera más directa, y al mismo tiempo crear publicidad
agresiva que ataque al consumidor directamente en sus preferencias. ¿Cómo atenuar entonces los efectos de este tipo
de comercialización?, ¿cómo lograr que las consecuencias
nocivas de este tipo de prácticas no afecten los intereses
del consumidor?, ¿cómo conseguir que dichas acciones no
perjudiquen la intimidad del consumidor?
5. Características del bien o servicio
Finalmente, muy ligado a los elementos anteriormente descritos se encuentra el hecho de que en la compra a distancia
existe una difícil identificación del bien o del producto que
se pretende adquirir. La compra ya no cumple con los requisitos de antaño en cuanto a la posibilidad de escoger entre
distintos objetos después de observar, sopesar, comparar y
al final decidir. No existe certeza respecto al cumplimiento
de las características esperadas del objeto, respecto al cumplimiento en la entrega del bien y en cuanto a las calidades
del mismo.
30
Corresponde, al igual que en los anteriores elementos,
otorgar respuestas o implementar mecanismos que permitan
generar en el consumidor la confianza necesaria para acudir
a un mercado como el descrito, que lo beneficia desde una
perspectiva económica en cuanto abarata los costos, pero
¿qué sucede cuando no se cumple con lo esperado?
III. Los sujetos de la relación
de consumo en el comercio electrónico
A. El consumidor
El concepto amplio de consumidor incluye a todo aquel
que contrata la adquisición o el uso de un determinado
bien con el único objeto de consumirlo. En este caso, se
considera consumidor no solamente a quien compra un
vehículo para su uso personal, sino a quien lo adquiere para
su uso profesional. Según esta concepción, en los dos casos
hay consumo, y sólo estaría excluida la situación en que se
compra para revender y no para consumir15.
Un segundo concepto acoge la necesidad de incorporar
a la definición la calidad en la cual actúa el consumidor
(criterio objetivo), o la finalidad con la cual el bien se usa o
adquiere (criterio subjetivo), en los siguientes términos:
Consumidor es el que contrata con el fin de consumir para
satisfacer necesidades personales y familiares: serán excluidos
los que contratan con un fin profesional, bien sea para las
necesidades de su profesión o de su empresa16.
Un tercer criterio limita aún más la definición al adicionar
precisiones respecto a la calidad de la persona que adquie-
15 Marco Velilla. “La evolución de la teoría general del contrato y el derecho
del consumidor”, en Política y derecho del consumo, Superintendencia de
Industria y Comercio, Bogotá, Edit. El Navegante, 1998, p. 13.
16 Ídem.
31
re el bien o servicio del proveedor de los mismos y de la
naturaleza del acto jurídico que los relaciona:
La persona que adquiere bienes o disfruta servicios, de quien
realiza estas prestaciones como actividad habitual, a cambio
de un precio o para el consumo o disfrute personal17.
En este caso, la persona que provee el bien o servicio debe
hacerlo en el ejercicio de su actividad habitual, de forma
tal que se estructure el desequilibrio propio de la relación
de consumo; por ejemplo, cuando un sujeto adquiere un
inmueble de habitación de la persona que lo usa con el
mismo fin, y cuya venta no realiza en el ejercicio de su actividad habitual, no será considerado quien lo adquiere como
consumidor. De esta manera, no podrán ser consideradas
jurídicamente como relaciones de consumo las llamadas
ventas de consumidor a consumidor (C2C), como las que
se presentan por medio de portales de subastas.
Adicionalmente, se requiere, según este concepto, que
el negocio jurídico sea oneroso o se realice a cambio de un
precio, lo cual implicaría que en los casos en que existen
donaciones no se constituye la relación de consumo. ¿Debe
acaso excluirse de responsabilidad al productor en los casos
en que done sus productos?18. Esto es mucho más cuestionable en internet ya que una gran parte de los servicios son
gratuitos para el consumidor; por ejemplo, al proveer acceso
a software libre, ¿resulta justo eximir de responsabilidad
al productor? ¿Se debe adicionalmente entender que aun
cuando el servicio se ofrezca de manera gratuita al consumidor, el proveedor habrá obtenido un beneficio económico
indirecto por otros medios, por ejemplo, la publicidad?
Para efectos de este estudio se acoge un criterio abierto,
que otorgue posibilidades de interpretación conforme al
17 Juan Marcos Rivero Sánchez. ¿Quo vadis, derecho del consumidor?, Bogotá,
Biblioteca Jurídica Diké, 1997, p. 51.
18 Ídem.
32
contexto en el cual se desarrolle la relación de consumo y
no restrinja y limite las posibilidades de acción del derecho
del consumidor en casos como la prestación de servicios de
carácter gratuito. En este contexto, delimitados los conceptos
de consumidor y de comercio electrónico, puede definirse
al consumidor en internet como aquel sujeto destinatario
final de bienes y servicios, que los adquiera o utilice por
medio de cualquier forma de contratación o intercambio de
información basado en medios electrónicos sobre internet.
Se considerará relación de consumo aquella en la que en
uno de los extremos de la relación existe un contratante que
puede ser calificado como “consumidor”19.
B. El proveedor
Se entiende por proveedor o expendedor conforme a la
normatividad colombiana (art. 1.º Dcto. 3466 de 1982)
… toda persona natural o jurídica que distribuya u ofrezca al
público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio,
uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por
terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades
de ese público.
Según la misma norma, el productor es
… toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener
uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de
los bienes que introduzcan al mercado nacional.
El antiguo proyecto de ley20 unificaba los criterios de productor o proveedor, en los siguientes términos:
19 Superintendencia de Industria y Comercio. Conceptos n.º 96027242 de 1996,
y 01085863 de noviembre de 2001, División de Protección al Consumidor.
20 Proyecto de ley, Estatuto de Defensa del Consumidor, radicado en la Secretaría
de la Cámara de Representantes el 14 de noviembre de 2000.
33
Todo aquel comerciante o no, que directa o indirectamente, aún
de manera esporádica, diseñe, produzca, fabrique, ensamble,
importe, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos a título oneroso, con o sin ánimo de lucro.
Será por tanto proveedor en internet todo aquel que, mediante el uso de la plataforma tecnológica ofrecida por
internet, desarrolle actividades de producción, fabricación,
importación, comercialización de bienes y prestación de
servicios a consumidores, por las que cobre un precio. La
normatividad actual en estos términos excluye de las normas
de consumo los servicios que se provean gratuitamente en
internet y que conforman un margen importante del medio.
Sin embargo, esa normatividad amplía el espectro al considerar proveedor o productor no solamente a las personas
jurídicas, sino también las personas naturales, con lo que
se incluye a los individuos que sin construir una sociedad
o empresa unipersonal ofrecen servicios y proveen bienes
a los consumidores en este medio.
C. Los infomediarios
En los primeros años de internet se prometía un cambio radical en la cadena de valor tradicional: “la desintermediación”,
es decir, la eliminación de gran parte de los intermediarios
actuales y la posibilidad de venta directa del fabricante al
consumidor. La experiencia, por su parte, se encargó de
probar algo de cierto en estas predicciones, pero también
ha dado al traste con la teoría de la desaparición de los intermediarios. Éstos deben ahora proveer un valor agregado
diferente al de simplemente entregar el producto, del cual
antes eran sus exclusivos representantes y por el que ahora
compiten globalmente. Inclusive su competencia puede
tener, y por lo general tiene, una escala de costos menor21.
21 “Los intermediarios en internet”, en [www.afiliate.com/informatica/
internet/12].
34
El intermediario en línea añade valor al comprador en
cuanto organiza la información para ayudar a seleccionar
la oferta de un fabricante o vendedor entre miles de ofertas,
facilita las transacciones, reduce el tiempo de búsqueda y
ofrece servicios que complementan y facilitan la compra en
línea; finalmente, construye su propio negocio y obtiene una
comisión en cada transacción por conectar a vendedores y
compradores sin intervenir en la venta.
Es posible encontrar distintos tipos de intermediación en
internet, dependiendo del tipo de actividad o negocio (entre
empresas –B2B– o entre una empresa y consumidores –B2C–),
de la especialización en la información o en la distribución,
y de su intervención o no en la venta de productos, entre
los que se encuentran: a. Intermediarios propiamente dichos.
Son gestores de valor añadido al cliente y se encargan de
adaptar la labor tradicional al nuevo entorno de internet;
aportan un mayor contenido y servicio e intervienen además directamente en la venta del producto; b. Infomediarios.
Se encargan de organizar la información para localizar las
ofertas sin intervenir en la venta; c. Inframediarios. Crean
las condiciones indispensables para que la transacción en
internet se lleve a cabo respecto a elementos como los sistemas de pago, de seguridad, de envío, etc.; d. Marketplaces.
Actúan en mercados entre empresas, en los cuales agrupan
a compradores y vendedores especializados en un sector
específico; reducen el costo y los procesos necesarios para
la transacción.
capítulo segundo
los contratos internacionales
en internet con el consumidor
Es bien sabido que los diversos Estados fijan, en mayor
o menor medida, derechos y garantías que permiten al
consumidor acceder al mercado en situación de equilibrio,
con logros verdaderamente importantes en la materia, pero
que se circunscriben a la actividad normativa de aplicación
nacional exclusivamente. Internet, por su parte, es un medio
en el cual se aplican las normas que rigen la vida cotidiana;
es un escenario reflejo de las tradicionales actividades del
hombre. Si esto es así, las normas que regulan la actividad
en la cual interviene el consumidor siguen la misma lógica,
pero habrá que considerarlas con las naturales variantes
que inserta la actividad electrónica.
Cuando los contratos vinculan sujetos que se rigen
por los parámetros definidos por el mismo ordenamiento
jurídico territorial, las dudas se ven reducidas, puesto que
el orden interno será el indicado para otorgar soluciones
a dichos problemas. Pero, ¿qué sucede cuando los sujetos
se encuentran sometidos a regímenes jurídicos diversos,
cuando se han traspasado las fronteras y surge un conflicto
de normas y jurisdicciones y, aun más, cuando una parte
posee la calidad de consumidor, y se encuentra seguramente
protegida y acompañada al interior de su jurisdicción con
una serie de garantías?
35
36
Podría pensarse que éste es un tema estudiado ampliamente por el derecho internacional privado. Sin embargo,
encuentra una arista claramente definida por la calidad de
uno de los sujetos que interviene y por la normatividad que
lo acompaña, al igual que por un hecho fundamental, cual
es el paso del consumidor a un mercado internacional, un
mercado en la mayoría de los casos restringido a negociaciones de gran magnitud, generalmente entre empresas.
¿Pierde entonces el consumidor la protección que le otorga
el ordenamiento jurídico originario?, ¿cuál es el tratamiento
que debe darse a esta contratación ampliamente difundida
por el uso de internet?
De la claridad de este elemento se derivarán soluciones
importantes respecto a los cuestionamientos jurídicos del
fondo del asunto, ya que al definir un ámbito legal aplicable,
existirá una remisión expresa a las normas imperativas de
consumo del caso particular, y que en la mayoría de los Estados son ampliamente desarrolladas, junto con los avances
que se introducen respecto a la transacción electrónica que
han sido acogidos en un gran número de Estados.
I. La internacionalidad de la red y la regulación
Como lo enuncian las características de la sociedad de la
información, la red determina
… un medio internacional de comunicación que ignora los
límites políticos: es un espacio no territorial y no geográfico
[…] Con pocas excepciones los usuarios no advertimos el cruce
de fronteras o límites políticos de las soberanías; todo lo que
nosotros sabemos es la dirección de un sitio o de un e-mail, de
una tienda virtual o de un proveedor de contenidos a quien
recurrir. Muchas direcciones de internet usan extensiones de
dos letras después de su dominio, para mostrar la ubicación,
no tanto en este espacio sin ubicación de internet, sino en
nuestro mundo psicológico y esto algo nos tranquiliza. Pero
por ejemplo en los Estados Unidos no se usa y de hecho no
37
es requerida […] Cuando salimos de compras a comerciar o
a informarnos por la red somos un viajero empedernido que
no sabe muy bien cuál será su destino final, ni tendrá, al cabo
de su viaje, a ciencia cierta, conciencia de los espacios que
recorrió, al menos digitalmente.
Estas particularidades suscitan una de las mayores preguntas a las que el derecho se ve abocado: ¿Qué normatividad se aplica en un espacio sin barreras y sin límites
geográficos?
Todo nuestro derecho tradicional ha mirado siempre hacia la
geografía para funcionar pero, como se observa, ‘lugar’, ‘sitio’
en internet, parecen significar muy poco.
Se plantean entonces diferentes teorías al respecto: la que
considera a. Internet como un espacio no regulado. La red
global es un espacio en el cual no existe legislación que
regule las relaciones que en ella confluyen; no está sujeto
a jurisdicción alguna. Esta posición busca mantener a internet como un ambiente no sometido a leyes de carácter
universal, transnacional o internacional, sino a principios
fijados de manera voluntaria y autónoma por cada una de
las partes; b. Internet como un espacio regulado. Hay quienes,
al contrario, consideran que en la red se aplican las mismas
normas que regulan el mundo físico, por su propia naturaleza transnacional es un territorio hiperregulado, ya que
los hechos virtuales mismos son reflejo de los que suceden
en el mundo real y encuentran su regulación en el derecho
Ramón G. Brenna. “Internet, un espacio virtual sin ubicación ni ley. Temas
de derecho, acciones legales en internet y resolución de conflictos on line”, en
[www.it.nit.org.ar/Seminarios/DerEconDIG2000/material/accleg/accleg.
htm#GKleinlein].
Ídem.
“Hasta el presente, internet se ha desarrollado con gran éxito en un entorno
básicamente desregulado”. Cfr.: Horacio Lynch. “La incierta naturaleza de
internet”, en [www.it-cenit.org.ar].
38
interno de cada Estado; en vez de ausencia de normatividad, existe un ambiente nutrido de ella; son muchas las
normas, sean leyes estatales, internacionales o propias de
la autorregulación de las partes, las que confluyen en este
espacio, generando por tanto un entorno con una deficiente
certeza jurídica.
Si se acoge la postura según la cual en internet confluyen
las mismas normas que en cualquier espacio territorial, el
problema se centra más que en la ausencia de normas en
el exceso de éstas y en la deficiente certeza jurídica que
dicha situación genera. Cabe preguntarse entonces qué
mecanismos de regulación son lo suficientemente eficientes
para regir los actos realizados en línea, cuando a esto se le
suma el hecho de participar en un espacio que se aísla de
los límites estrictamente territoriales y es susceptible a la
participación constante en actos internacionales.
Esto no quiere decir que el medio por sí mismo excluya
las relaciones jurídicas y comerciales internas, es decir, que
no traspasan las fronteras jurídicas de un mismo Estado, en
tanto las dos personas que participan de la relación tengan
su residencia habitual en un mismo territorio. Se aplica, en
este caso, un único ordenamiento jurídico, conforme a lo
que los parámetros normativos dispongan. Sin embargo,
la naturaleza no geográfica de internet permite fácilmente
realizar negocios con una persona que se encuentre ubicada
al extremo opuesto del planeta, y seguramente sin que exista
una absoluta claridad del hecho en el consumidor.
Ante esta situación se plantea la posibilidad de adoptar
un régimen jurídico que unifique la normatividad aplicable,
y de esta manera se elimine la incertidumbre existente, o,
por el contrario, puede considerarse que la mejor medida
es continuar con la aplicación de la legislación estatal y
V alentín C arrascosa L ópez . “La regulación jurídica del fenómeno
informático”, Revista Iberoamericana de Derecho e Informática, Jornadas. Marco
legal y deontológico de la informática, 1998, p. 37.
39
adoptar otros mecanismos, como el de la autorregulación,
que cumplen el mismo fin.
Diversos autores parecen coincidir en que el medio idóneo para otorgar un marco normativo uniforme y efectivo
en entornos electrónicos es el derecho internacional, en la
medida en que se le otorgue validez universal o se establezca
como regla de carácter público de aplicación obligatoria
–debido precisamente a que internet es un espacio en el
que la autoría del acto se puede producir en un Estado y
sus resultados en otro–, y que permite poner en contacto
a personas ubicadas en estados diferentes, sin límites de
tiempo o de espacio. En materia de comercio electrónico son
muchos los organismos de carácter internacional que tratan
de implementar parámetros comunes de reglamentación
sin que aún se celebren tratados internacionales que logren
acoger con fuerza obligatoria los principios adoptados. La
5
Como lo afirman Falch et ál: ”Mientras que los representantes de las
empresas multinacionales y los del gobierno de Estados Unidos se han
opuesto a cualquier tipo de regla pública internacional obligatoria en lo que
respecta a la protección del consumidor y a la privacidad, se han mostrado
claramente a favor de establecer un régimen internacional para la protección
de los derechos de propiedad intelectual. Esto no es criticable en sí mismo,
pero demuestra que la cuestión no estriba primariamente en la dificultad
de establecer un régimen legal internacional. Los derechos de propiedad
intelectual constituyen quizás unas de las áreas donde resulta más difícil
imponer reglas internacionales. La razón por la cual los representantes de las
multinacionales desean establecer un régimen legal internacional, a pesar de
estas dificultades, es porque tienen intereses vitales en juego. Esto demuestra
que no se trata sólo de dificultades, sino también de conveniencia y voluntad
política”. M. Falch, A. Henten y K. E. Skouby. “Consumer related legal aspects
of the Information Society. The case of Denmark”, en Human Choice and
Computers, ifip-TC9, 5th. World Conference, Genéve, 25 a 28 de agosto de 1998.
Valentín Carrascosa López. Ob. cit., p. 39.
Existen iniciativas de la icc respecto a directrices internacionales o modelos
de contratos: la Ley Modelo de uncitral, las recomendaciones de la ocde,
la ompi en materia de propiedad intelectual, entre otros.
Existe en la actualidad el proyecto de acoger, por parte de la Comisión de
las Naciones Unidas por el Decreto Mercantil Internacional, una convención
internacional aplicable a los contratos internacionales celebrados por medios
electrónicos y que se encuentra en proceso de ratificación. Éste sería el primer
instrumento internacional de esta naturaleza, pero no resulta aplicable en
aquellos casos en que interviene un consumidor en el acuerdo.
40
dificultad y el lento proceso que una iniciativa como éstas
requiere, convierte dicha alternativa en un proyecto ideal
pero de difícil consecución: un proyecto a largo plazo en el
que los Estados logren acuerdos que se acojan internamente
con el fin de hacerlo exigible. En esta misma línea se plantea
la adopción de un marco de derecho conflictual que articule
las reglas de elección aplicables a la determinación de cuál
derecho nacional será el que regulará la disputa o conflicto
originado en internet.
La autorregulación10 constituye, por otra parte, el medio
normativo que responde a las características propias de la red.
Las personas que forman parte de una actividad deciden determinar las reglas a las que se someterán de manera voluntaria,
mediante la fijación de estándares de comportamiento o códigos de conducta. En estos casos las reglas no son producto del
sistema legal sino de un proceso en el que los individuos fijan
las directrices voluntarias de autorregulación. En principio, el
poder de éstas se encuentra determinado en la coerción social
o de grupo: quien desea participar en una comunidad debe
respetar los parámetros, pues de no hacerlo, la inobservancia
es penalizada por la misma comunidad, que puede llegar tan
lejos como excluir del grupo a la parte involucrada o puede
ejercer presión de forma técnica, y algunas veces económiRamón G Brenna. Ob. cit.
10 Es así como grandes multinacionales (Microsoft o Netscape) se han
comprometido de mutuo acuerdo a confeccionar un código de conducta que
establezca unas mínimas normas deontológicas en internet. Se encuentran
adicionalmente ejemplos como truste: organización creada por la iniciativa
privada para regular el comportamiento en internet, sin intervención
gubernamental. Si un proveedor de servicios sigue ciertas reglas sobre
protección de privacidad, puede obtener un certificado y exhibirlo en su sede
web. El Comité Europeo sobre Normas Bancarias (ecbs) y el de Seguridad
de Transacciones Electrónicas (set) son ejemplos de creación de normas
para pagos electrónicos. guidec (General Usage for International Digitally
Ensured Commerce) es un ejemplo de iniciativa internacional que trata de
establecer un código internacional de conducta para el comercio electrónico.
Adicionalmente, la Cámara de Comercio Internacional, mediante los E-Terms,
proporciona un conjunto de definiciones comunes y prácticas óptimas de base
empresarial para certificar el comercio electrónico.
41
camente desagradables, como atacar con mensajes agresivos
(flamas), ya sea en forma individual o en masa, a la parte que
contraviene las reglas11. La autorregulación demanda igualmente deberes informáticos de autocontrol pactados por las
empresas, los clientes y las instituciones sociales.
Así como los comerciantes desarrollaron y practicaron un
conjunto de usos y costumbres (lex mercatoria)12, que fueron
aceptados como ley, podría pensarse que los usuarios de
internet desarrollen usos y costumbres del mundo en línea
a partir del conocimiento que su práctica generalizada fuere
acumulando, siempre que esté presente la conciencia de obligatoriedad (lex electronica)13. Finalmente, esas normas –si son
incorporadas a los contratos– obtienen la fuerza obligatoria
de éstos y se convierten al mismo tiempo en normas de aplicación entre las partes de obligatorio cumplimiento y con la
exigibilidad propia de cualquier acuerdo de voluntades14.
Al lado de los beneficios, son muchas las dudas y dificultades que genera la autorregulación, entre las cuales se
11 Oliver Hance. Leyes y negocios en internet, México, Edit. McGraw-Hill, 1996, p. 41.
12 Ramón G Brenna. Ob. cit.
13 En la Edad Media, en ausencia de códigos de comercio, los mercaderes
desarrollaron sus propias tradiciones verbales basadas en un sistema de
usos y honores. Aun cuando en un principio no fueron aprobadas por el
Estado, estas normas se aplicaban entre los diferentes reinos y los conflictos
se resolvían por medio de la intervención de juzgados especiales.
14 Dentro de los denominados códigos de conducta o autorregulación se
encuentran las normas de comportamiento o etiqueta de la red, conocidas
como netiquette, que son reglas de cortesía o cibermodales, que no tienen
codificación especial y se encuentran en constante evolución. A rlene
Rinaldi redactó una guía de buen uso y comportamiento para los usuarios
de la red de ordenadores de la Universidad del Atlántico, de la Florida, la
cual establece una serie de normas, obligatorias para los usuarios de esa red,
y voluntarias para los demás, que los usuarios de internet han adoptado
como código y norma de comportamiento en la red, dentro de las cuales se
considera conducta abusiva introducir contenidos ilícitos en un sistema, el
envío de mensajes que tengan por resultado la pérdida de información de
un sistema, el envío de las “cartas cadena”, relativas a virus inexistentes o a
peticiones de reenvío del correo electrónico para proporcionar a remitente y
remisor buena suerte, el envío de mensajes, listas de correo o particulares que
congestionen la red o interfieran el trabajo de otros, entre muchas otras.
42
encuentran el hecho de proporcionar la misma certeza que
la regulación estatal en términos de responsabilidad, la dificultad en definir el grupo o grupos que deben ser regulados,
la adopción por parte de los diferentes actores, la seriedad en
su cumplimiento, la aceptación ante los tribunales, y una serie
de parámetros que generan serias dificultades de aplicación,
y que serán analizados posteriormente.
De lo anterior podría concluirse que en las actuales circunstancias no existe una solución única e indiscutible; sin
embargo, las tendencias doctrinarias y las experiencias actuales dirigen estos cuestionamientos a respuestas derivadas
de las combinaciones normativas, en las que confluyen los
parámetros estatales generales e incorporación de códigos de
conducta y medios de autorregulación, lo cual, en últimas,
acoge la posición según la cual internet constituye un espacio
hiperregulado.
Se entiende por tanto que confluye una serie de medios de
regulación para las relaciones entre las partes en internet, entre
las que se encuentran las normas estatales, las internacionales,
los contratos entre las partes y, de manera sobresaliente en los
últimos tiempos, la autorregulación.
II. La ley aplicable al contrato
internacional con el consumidor
A. El carácter internacional del contrato
En internet la estructura mundial de los medios de transmisión de información y la apertura de mercados internacionales lleva a que los contratos presenten con frecuencia
un carácter internacional. Esto se deriva, en primer lugar,
de la ubicación de las partes, pues en un gran número de
casos éstas tienen su sede en diferentes Estados. La internacionalidad del negocio, a priori, no puede vincularse con el
hecho de que en las fases de negociación, o en alguno de los
pasos llevados a cabo, se haya utilizado el medio técnico de
43
la electrónica o el instrumento de comunicación de internet15.
No se puede considerar que un contrato es internacional
porque el medio usado para lograr el acuerdo de voluntades
es internet, aun cuando la naturaleza del medio, como ya
se observó, es la de un espacio no geográfico, no físico y no
sometido a principios fronterizos, pero que en esencia logra
de manera fácil y rápida poner en contacto a personas que
seguramente pueden encontrarse en diferentes partes del
globo (sin que probablemente ellas se hayan percatado de
esto). El contrato será internacional cuando quienes logran
el acuerdo de voluntades tienen su domicilio o residencia
habitual en diferentes países, elemento que deberá ser
conjugado con los criterios jurídicos y económicos que
establezcan su verdadero carácter16.
Surge aquí la pregunta respecto a la identificación del
domicilio de las partes: es fácil determinar el domicilio o
residencia habitual del consumidor, pero muchos se preguntan ¿cómo identificar el domicilio o residencia habitual
de la página web si se encuentra en un espacio virtual no
identificable territorialmente?
B. Parámetros para identificar la ley aplicable al contrato
Una vez se fija la naturaleza internacional del contrato, se
deberá establecer la ley aplicable conforme a la voluntad
de las partes, a las fuentes normativas internacionales (sustanciales o de conflicto) o a las fuentes de conflicto internas
15 M ariana V argas G ómez -U rrutia . En [www.comunidad.derecho.org/
congreso/ponrencia34].
16 Para determinar la internacionalidad del contrato se han establecido
parámetros diversos, entre los que se encuentran: la diferente nacionalidad
de las partes, la diferente residencia de las partes, el lugar de la formación
y de la ejecución del contrato. En general se considera que el contrato es
internacional en sentido jurídico cuando presente elementos que permitan
relacionarlo con distintas legislaciones. Los criterios económicos y jurídicos
de la internacionalidad operan en la mayoría de las veces de forma armónica,
de suerte que su aplicación acumulativa permitirá identificar cuándo estamos
en presencia de una compraventa internacional.
44
del país en el que las partes tienen su residencia habitual
(legales o jurisprudenciales). Además de la definición de
la ley aplicable por las partes en el contrato mismo, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad deberá
identificarse si para el derecho sustantivo aplicable al caso
existe un tratado o convenio internacional lo cual excluirá
la aplicación de acuerdos internacionales de derecho internacional privado. Un ejemplo claro de dicha posibilidad se
encuentra en la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Interna de Mercaderías,
que es una convención internacional que regula de fondo
el asunto y se aplicaría a los contratos de compraventa internacionales vía electrónica. En el caso de que se trate de
negocios en que los bienes se destinen al consumidor final,
la misma norma excluye su aplicación.
Artículo 2.º La presente convención no se aplicará a las compraventas:
a. De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de
la celebración del contrato o en el momento de su celebración,
no hubiera tenido, ni debiera haber tenido, conocimiento de
que las mercaderías se compraban para ese uso.
La norma excluye de la excepción aquellos casos en que el
vendedor, antes de la celebración del contrato o en el momento del mismo, no hubiera tenido conocimiento de que
las mercaderías se compraban para su uso, con lo cual se
aplicaría la Convención, incluso cuando una de las partes
fuese un consumidor. En este caso debe tenerse en cuenta que
la Convención regula exclusivamente los aspectos referentes
a la formación del contrato, los derechos y obligaciones del
vendedor y del comprador. Salvo disposición expresa en
contrario, ésta no concierne, en particular, a la validez del
contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso a los efectos que el contrato pueda
producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.
45
Existe, de la misma manera, una serie de convenciones
que buscan armonizar el derecho internacional privado17
y que serán referencia de este estudio: la Convención de
Roma del 19 de junio de 1955, sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales18; la Convención de La Haya del
15 de junio de 1955, sobre ley aplicable a las compraventas
con carácter internacional de bienes muebles corporales19;
y la Convención Interamericana sobre ley aplicable a los
contratos internacionales, de 199420.
En Europa, dos convenciones tienen vocación de aplicarse
a la transacción electrónica: la Convención de La Haya de
1955 y la Convención de Roma. Cuando ambas convenciones
son susceptibles de regir una relación contractual, es la de
La Haya –cuyo objeto es más específico– la que regirá la
relación. Ambas normas tienen ámbito universal; se aplican
por consiguiente en el mundo entero. Poco importa si las
partes eligen la ley de un Estado no contratante: dichas
convenciones, a pesar de todo, serán aplicables si el tribunal
apelado es el de un Estado contratante.
Surgen inquietudes relacionadas con la inadaptación de
las convenciones a los intercambios electrónicos, especialmente en lo referente a la terminología empleada, que genera
dificultades en su aplicación a los entornos electrónicos.
La Convención de la Haya adopta, en defecto de acuerdo
entre las partes sobre la norma aplicada, la ley del país en el
17 En este caso no tiene como finalidad regular de fondo una actividad
determinada, como ocurre con las compraventas internacionales, sino que
busca, en caso de existir un contrato internacional, definir cuál de las normas
de los países con los que está vinculado el negocio, será la que regirá de fondo
el contrato.
18 Ratificada el 1.º de abril de 1991 por los entonces doce Estados de la Unión
Europea. El 26 de noviembre de 1996 se adhirieron Suecia, Finlandia y
Austria.
19 Entró en vigor el 1.º de septiembre de 1964. Ratificada por Bélgica, Dinamarca,
Finlandia, Francia, Italia, Nigeria, Noruega, Suecia y Suiza.
20 La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, suscrita en México el 17 de marzo de 1994, ratificada en la
actualidad por México y Venezuela.
46
cual el vendedor tiene su residencia habitual en el momento en que éste recibe el pedido. No obstante, está previsto
que la ley aplicable será la del comprador, “si el pedido ha
sido recibido en ese país, ya sea por el vendedor, sea por su
representante, agente o viajante de comercio”.
La Convención de Roma, por su parte, determina que
en ausencia de elección de las partes, el contrato será regido
por la ley del país en el que el contrato presente los vínculos más
estrechos (art. 4.1). Se estima que un contrato presenta los
vínculos más estrechos con el país en el cual la parte que
debe suministrar la prestación característica –es decir la
obligación por la cual se debe el pago– tiene en el momento de la suscripción del contrato su residencia habitual o
su principal establecimiento (esta presunción solamente
puede ser excluida a partir del momento en que resulta,
del conjunto de circunstancias, que el contrato presenta los
vínculos más estrechos con otro país).
Sin embargo, la misma Convención en su artículo 5.º
establece:
Artículo 5.º Contratos celebrados por los consumidores.
1. El presente artículo se aplicará a los contratos que tengan por
objeto el suministro de bienes muebles corporales o de servicios
a una persona, el consumidor, para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional, así como a los
contratos destinados a la financiación de tales suministros.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.°, la elección por
las partes de la ley aplicable no podrá producir el resultado
de privar al consumidor de la protección que le aseguren las
disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga su
residencia habitual:
– Si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese
país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida
o por publicidad, y si el consumidor hubiera realizado en ese
país los actos necesarios para la celebración del contrato, o
47
– Si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en ese país, o
– Si el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor
se hubiera desplazado de este país a un país extranjero y allí
hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera
sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar
al consumidor a concluir una venta.
3. No obstante lo dispuesto en el artículo 4.°, y en defecto de
elección realizada conforme al artículo 3.°, estos contratos se
regirán por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, si concurrieran las circunstancias descritas
en el apartado 2 del presente artículo.
La razón de ser de estas normas es especificar una conexión
cercana del contrato con el país de residencia del consumidor
para hacer las reglas de ese lugar obligatorias, ya que si las
mercancías o los servicios del comerciante son puestos en el
país del consumidor y éste realiza su orden allí, es razonable
esperar que las leyes domésticas del consumidor sean aplicables al contrato. Se tornarían, sin embargo, inaplicables
dichos presupuestos en la medida en que no logren adaptarse a un nuevo entorno electrónico como internet, con lo
cual se desconocería el beneficio otorgado al consumidor
en relación con la certeza jurídica y el conocimiento previo
de las normas que de su propio Estado posee21.
En el primer numeral de la norma que acabamos de
transcribir, los elementos exigidos para la aplicación de la
ley del país en el cual el consumidor tiene su residencia
son acumulativos y aplicables a sujetos “pasivos” que permanecen en el país de residencia, en el cual formalizan un
contrato internacional de consumo.
21 Se hará referencia especial al estudio realizado por Reinard Schu. “Consumer
protection and private international law internet contracts”, en International
Journal of Law and Information Technology, London, 1997.
48
a. El primer supuesto se refiere a la oferta especialmente
dirigida al consumidor. En este caso es necesario demostrar
que el profesional ha tomado la iniciativa de la venta en
el país del consumidor enviándole una proposición especialmente elaborada o una publicidad. La oferta debe ser
recibida por el consumidor en el lugar en donde tiene su
residencia habitual.
Si la oferta se envía por correo electrónico, el simple ingreso del mensaje en el servidor no consolida la recepción
del mismo: el consumidor debe haber alcanzado físicamente
dicha información para que se entienda recibido22. Se puede
observar al respecto la ley modelo de Uncitral23, en lo
referente al tiempo y lugar del envío y la recepción de un
mensaje de datos. Dicha ley busca prever una peculiaridad
del comercio electrónico respecto a que muy a menudo el
sistema de información del destinatario, en el que se recibe
o recupera el mensaje de datos, no se halla bajo la misma
jurisdicción del destinatario. De este modo, la ley busca
asegurar que el lugar en que se encuentra el sistema de información no sea el elemento determinante y que haya un
vínculo razonable entre el destinatario y lo que se considere
el lugar de recepción, y que el iniciador (persona que envía
inicialmente el mensaje de datos) pueda determinar fácilmente ese lugar24 (art. 15 de la Ley Modelo). De no convenir
otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos
se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga
su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente párrafo:
– Si el iniciador o el destinatario tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde una relación
22 Reinard Schu. Ob. cit., p. 5.
23 Ley Modelo de la cnudmi/uncitral sobre Comercio Electrónico con la guía
para su incorporación al derecho interno, 1996, aprobada por la resolución
51/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
24 De la misma manera lo define la Ley 527 de 1999 colombiana en su art. 25.
49
más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una
operación subyacente, lo será su establecimiento principal.
– Si el iniciador o el destinatario no tiene establecimiento,
se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual.
Se concluye así que aun cuando el medio por el cual se
envía y recibe la información es un espacio desmaterializado, la tendencia es a definir los lugares en los cuales se
reciben y emiten los mensajes de datos en términos físicos
identificables, por ejemplo, el país en donde reside el oferente o receptor de un mensaje. Esto dilucida de alguna
manera el primer parágrafo de la Convención en cuanto a
que solamente será aplicable la ley del consumidor cuando
éste reciba una oferta en su país, y se entenderá recibida en
su país cuando ésta se haga por medio de correo electrónico
o abriendo una página de internet desde el lugar en donde
éste tiene su residencia habitual.
b. La segunda posibilidad que determinó la aplicación
de la ley del consumidor según la Convención de Roma de
1980 es que la publicidad debe haber sido dirigida al consumidor en su país. Respecto al lugar en donde se entiende
realizada la publicidad, debe concluirse que es el país en
el que el consumidor tiene su residencia habitual25, en la
medida en que es allí donde ésta logra su objetivo, cual es
el de difundir información con un fin determinado26.
Sin embargo, no es suficiente que la publicidad haya
sido recibida por el consumidor en el país donde tiene su
residencia: debe haber sido dirigida específicamente a dicho
país por el proveedor. Se busca establecer una conexión con
el país de residencia del consumidor derivada de la actividad
del vendedor, de forma que se excluyan aquellos casos en
25 Reinard Schu. Ob. cit., p. 25.
26 El artículo 2.º de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de la Unión Económica define las comunicaciones comerciales como
todas las formas destinadas a proporcionar, directa o indirectamente, bienes
o servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una
actividad comercial, industrial, artesanal, o con profesión regulada.
50
que es el mismo consumidor el que alcanza dicho mercado, mientras el empresario mantiene una posición pasiva
respecto a éste. Esta hipótesis se esgrime con el fin de evitar
imponer un gravamen excesivo al empresario, de forma
que aun cuando su comercialización se dirija a un sector
específico, podría aplicarse el régimen jurídico de un sistema
en el cual nunca pensó participar, al menos activamente.
Este elemento encuentra en internet una envergadura
sustancial, puesto que de no establecerse el acceso de un
proveedor a dicho mercado global, le implicaría el someterse
a cualquier legislación del mundo, independientemente
del sector al cual se dirija. Es claro para el comerciante que
internet es un medio de acceso global y que la publicidad
realizada será difundida por todo el mundo. Al mismo
tiempo, el consumidor que accede a internet conoce de
antemano las posibilidades de negociar por fuera de la jurisdicción en donde tiene su residencia habitual, y, a menos
que el proveedor suministre la información pertinente, él no
conocerá en dónde se encuentra éste ubicado. El proveedor
deberá definir claramente en estas condiciones (conforme a
los deberes de diligencia que le corresponden) la jurisdicción
en la que se encuentra y el lugar al cual dirige su mercado.
Adicionalmente, por razones prácticas, el problema de la
localización física es manejado en una situación más cómoda por el proveedor: él puede informar al consumidor su
localización y puede requerir a sus clientes para establecer
la información referente a su residencia habitual, por lo cual,
cuando el consumidor decida acceder a un proveedor que no
define su actividad en el país en donde él tiene su residencial
habitual, se someterá a la ley aplicable de aquel lugar que
defina el proveedor (se asimila dicha situación al consumidor
que viaja a otro territorio con el fin de culminar un negocio
y que, según las normas tradicionales, no tendrá la posibilidad de aplicar el marco normativo de su país de origen).
c. En tercer lugar se establece que el consumidor debe
haber efectuado en el referido país los actos que se requieren
51
para la concertación del contrato. El consumidor puede realizar su oferta mediante el envío de un correo electrónico o el
diligenciamiento de un formulario directamente por la web,
lo que es equivalente a fijar una oferta por correo ordinario,
considerado suficiente para definir los actos requeridos
para la concertación del contrato27. De igual manera, aun
cuando la oferta se realice mediante el diligenciamiento de
un formulario en la web, que genera directamente cambios
en el servidor, debe entenderse que el medio de comunicación no será el elemento referente, como lo recalca la ley
modelo de uncitral a la hora de definir el lugar de emisión
y recepción de los mensajes de datos:
El párrafo 4 tiene, pues, la principal finalidad de asegurar que
el lugar en que se encuentra el sistema de información no sea
el elemento determinante y que haya un vínculo razonable
entre el destinatario y lo que se considere lugar de recepción
y que el iniciador pueda determinar fácilmente ese lugar.
La doctrina coincide en que la única hipótesis aplicable a
los contratos celebrados en internet es la anteriormente descrita, pues, conforme a lo expuesto, podrían adaptarse sus
exigencias a un entorno electrónico. En los dos siguientes
supuestos, la Convención de Roma adscribe los requerimientos a elementos de carácter territorial, difícilmente
encuadrables en entornos electrónicos. Estas razones conducen a iniciativas de reforma a la Convención, de manera
que permita ejecutar sin dificultades la excepción a la ley
aplicable y cumpla eficientemente el objetivo de reemplazar
la ley aplicable del lugar de residencia del vendedor por la
del consumidor, en aquellas situaciones en las que existe
una conexión cierta con dicho país.
27 Reinard Schu. Ob. cit.
52
C. La autorregulación: medio normativo
de protección a los intereses del consumidor
Se encuentra una tendencia creciente a la unanimidad de
opiniones entre la doctrina y los sujetos que participan en
internet en cuanto al apoyo a la autorregulación en la información, máxime en las redes de información, en las cuales la
aplicación de las leyes positivas resulta un proceso complejo.
Los beneficios del establecimiento de códigos de conducta
se centran fundamentalmente en que por medio de éstos se
otorgan mecanismos que concentran tanto los intereses del
proveedor como los del consumidor, en cuanto establecen
mecanismos de protección que no inhiben el crecimiento y
desarrollo de la actividad comercial en internet y generan,
al mismo tiempo, elementos de confianza al consumidor.
Estos códigos se fijan como elementos que complementan la
protección legislativa o reglamentaria, pero no pueden por
sí solos alcanzar una situación satisfactoria: es importante
asociar a los profesionales, particularmente a las empresas de
ventas a distancia, en la puesta en práctica de instrumentos
que garanticen el cumplimiento efectivo de los derechos del
consumidor. Los ejemplos de la deontología en materia de
publicidad y de identificación de los profesionales ilustran
esta necesidad28.
A nivel normativo, este mecanismo ha sido promovido
en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo (art. 16), al obligar a los Estados miembros a fijar
medios por los cuales se fomente la elaboración de códigos
de conducta por parte de asociaciones u organizaciones
de comerciantes, profesionales o consumidores, los cuales
podrán ser enviados a la Comisión de los Proyectos de
manera voluntaria, en cuya redacción y aplicación participarán especialmente las asociaciones u organizaciones
28 Consejo de Estado francés. “Internet y redes digitales”, 1998, en [www.
gouv/fr.gov].
53
que representen a los consumidores. La Unión Europea fija
también, mediante recomendación de la Comisión relativa
a códigos de conducta para la protección de los consumidores en materia de contratos negociados a distancia,
elementos para la adopción de códigos de conducta en la
realización de transacciones a este nivel, y enumera entre
los puntos que podrían tratarse los siguientes: a. Difusión
de la incitación: medios que permiten no recibir incitación
alguna, al consumidor que haya expresado ese deseo; b.
Presentación: principios éticos a los que debe ajustarse toda
incitación, especialmente en lo referente al respeto de la
dignidad humana y a las convicciones religiosas o políticas;
c. Promoción de las ventas: disposiciones sobre las técnicas
de promoción de las ventas (descuentos, primas, regalos,
loterías y concursos) para que se respeten los principios de
una competencia sana y leal y se informe sin ambigüedad
al consumidor; d. Seguridad financiera: dispositivos que
permiten garantizar el reembolso de los pagos efectuados
por los consumidores al hacer el pedido; e. Derecho de
rescisión: en caso de que el consumidor ejerza el derecho
de rescisión, plazo para el reembolso de los adelantos efectuados, y f. Conocimiento del código: información de los
consumidores sobre la existencia del código, su contenido
y el balance de su aplicación.
En el mundo existen ya importantes ejemplos de autorregulación y de adopción de códigos de conducta protectores
del consumidor, entre los que se encuentran: en Canadá, el
Code of Practice for Electronic Commerce and Work on a Canadian
Standard for Consumer Protection; en Finlandia, Consumer
Ombudsman Concerning Trade on the Internet; en Austria, el
Internet Ombudsman; en Corea, Cyber Consumer Center. Estas
iniciativas han contado con la participación de los diversos sectores de la actividad comercial en línea (Gobierno,
empresa y consumidores) y en ellas, además de la implementación de códigos y de la enumeración de principios de
autorregulación aplicables a quienes adhieran a los mismos,
han surgido entes que actúan como terceros de confianza en
54
dicho proceso y que cumplen, entre otras funciones, las de
mediador, receptor e investigador de las quejas formuladas
por los usuarios, vigilante del cumplimiento de los códigos
acogidos y, finalmente, sancionador29.
El establecimiento de dichos códigos de conducta y
la creación de los terceros de confianza buscan: elaborar
principios de adopción voluntaria para los proveedores de
bienes y servicios; crear guías de protección al consumidor,
que cumplan entre otras funciones la de educar; establecer
información al consumidor sobre los medios de comercialización usados, condiciones del contrato, mecanismos de
reparación, medios de pago ofrecidos, comercialización a
menores, entre otros; fijar señales de calidad en los portales
que cumplen los requisitos establecidos; mediar en las disputas surgidas entre el consumidor y el proveedor, y aplicar
sanciones conforme al código de conducta adoptado. Un
caso específico se observa en Francia, en donde la Asociación
Nacional de Empresas de Venta por Correspondencia y a
Distancia, establece el código profesional para el desarrollo
de intercambios en línea. Los miembros de la Asociación se
exponen a sanciones en caso de violación de este código.
Cualquier persona física o jurídica puede apelar a un comité
de vigilancia cuando observe una violación al código profesional. En caso de grave incumplimiento, esta intervención
puede conducir a la suspensión del permiso de uso del símbolo de la Asociación (lo que acarrea graves consecuencias
sobre la imagen de la empresa) o la exclusión de la empresa.
Finalmente existe, como opción para la protección de
los consumidores, la creación de galerías comerciales que
cumplen función de intermediarias, bien sea mediante el
ofrecimiento de prestaciones específicas (selección de las
tiendas, elaboración de una carta que imponga obligaciones
a las tiendas, gestión de pagos, etc.), o bien porque asume las
29 Este tema será tratado a profundidad en el capítulo referente a los medios
alternativos de protección al consumidor.
55
responsabilidades del vendedor como parte de una relación
contractual triangular. Es indiscutible que el consumidor
quedaría más tranquilo al estar vinculado por un contrato
con la galería comercial, en vez de estarlo con un vendedor
desconocido. Por lo tanto, la galería sustituiría al titular de
la página web mediante una comisión financiera más importante, y se haría cargo de repetir posteriormente contra
el vendedor, con quien previamente habría concertado un
contrato.
Naturaleza jurídica de los códigos de conducta. Los códigos
de conducta son de adopción voluntaria por los proveedores
que quieran desarrollar un servicio eficiente y protector de
los intereses del usuario. Esta posibilidad de autorregulación
es producto del postulado de la autonomía de la voluntad
privada, que alude al poder de los particulares para darse
reglas en el campo de las relaciones económico-sociales (con
lo cual se distingue esta autonomía de la libertad interna y
moral del sujeto)30, y surge de la imposibilidad de establecer
un sistema jurídico positivo, capaz de gobernar, concreta y
pormenorizadamente, todas y cada una de las actividades
y relaciones sociales encaminadas a la satisfacción de tales
necesidades. Estos postulados encuentran en internet plena
vigencia, pues el espacio de disposición privada especialmente amplio, la flexibilidad y cambio continuo de su soporte tecnológico y de sus posibilidades, el surgimiento de
nuevas hipótesis aún no reguladas, y la actuación constante
al límite de la internacionalidad crean una serie de dificultades de determinación normativa en medios electrónicos,
lo que genera un extenso margen para que sean los mismos
particulares quienes regulen su actividad.
El negocio jurídico nace como una directa expresión de
la autonomía de la voluntad, que a su vez puede manifestarse por medio de actos unilaterales o dispositivos de un
30 R enato S cognamiglio . Teoría general del contrato, F ernando H inestrosa
(trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991, p. 19.
56
interés único (simples, si emanan de una sola persona y
colectivos, si emanan de varias personas cuyos intereses
son los mismos)31, concepto en el cual cabe encuadrar los
códigos de conducta y aquellos que tienen como objetivo la
autorregulación de la participación de determinados sujetos
en su actividad en redes.
El fin principal de estos códigos es reglar la actividad
de los proveedores en internet, sin obligar a los sujetos a
su adopción. Sin embargo, si las partes deciden aceptarlos,
estos códigos generarán, como cualquier acto jurídico, obligaciones a las personas a las que se dirigen. Esto permitirá
al individuo que resulte afectado por la vulneración de
dichos postulados (del cual el proveedor ha extraído beneficios económicos y de mercado), acudir ante los tribunales
competentes con el fin de hacer valer dicha disposición,
acogida autónomamente por las partes pero que lo obliga
frente a terceros, conforme al régimen jurídico aplicable a
dicha relación. La obligatoriedad no se derivará única y exclusivamente de la incorporación al contrato, pero considero
que tampoco se circunscribe exclusivamente al ámbito de
los principios éticos.
31 Arturo Alessandri Rodríguez. De los contratos, Edit. Temis y Edit. Jurídica
de Chile, p. 2.
capítulo tercero
elementos de la contratación
con el consumidor en internet
Abordada la situación del consumidor en medios electrónicos y estudiados los elementos que configuran la diferencia
con el comercio tradicional, se evaluarán en este punto las
características que introduce la negociación en internet en
el contrato con el consumidor, los riesgos que se generan y
las soluciones que los diferentes ordenamientos dan a esta
nueva situación, para finalmente estudiar cómo el ordenamiento jurídico colombiano responde, o podría responder,
a cada una de las particularidades que internet introduce en
la negociación con el consumidor. El estudio se centrará en
dos elementos fundamentales: la celebración de un contrato
a distancia y el perfeccionamiento del contrato a partir de
la adhesión a condiciones generales.
I. Los intereses y la experiencia
del consumidor en la red
Aun cuando el desarrollo del comercio electrónico se fortalece constantemente, una de las grandes preocupaciones
de quienes encuentran en él un medio ideal de expansión
se halla en el lento crecimiento de las relaciones empresa
-consumidor frente a un mercado ampliamente fortalecido
del comercio electrónico entre empresas. Se indagan entonces
las dificultades de dicho crecimiento y se observa que, en
57
58
la mayoría de los casos, la causa fundamental se encuentra
en la limitada confianza del consumidor en internet como
medio para la adquisición de bienes y servicios.
Al consumidor le preocupa, al negociar en internet, recibir
un bien que no fue adquirido; recibir un bien con una calidad
inferior o características distintas a las mencionadas por el
proveedor en la página web; recibir un bien con desperfectos; no recibir el bien; recibir el bien adquirido y con las
características previstas, pero con un precio abultado o con
recargos que no fueron previamente advertidos al consumidor; recibir un bien sin las garantías que amparen el buen
funcionamiento del mismo durante un período determinado.
Adicionalmente, el consumidor tiene dudas a la hora del
uso de informaciones que puedan ser usadas fraudulentamente, como en el caso de suministrar los datos de su tarjeta
de crédito, o de verse sometido al abuso de su privacidad,
con el otorgamiento de su información personal a terceros.
La organización Consumers International, por su parte,
denuncia la falta de seguridad en el comercio electrónico
minorista, tras realizar un estudio en el que elaboró 412
órdenes de compra y adquirió 340 productos en tiendas on
line. Se encontraron deficiencias en aspectos como: el 6% de
los productos no llegaron a su destinatario (y algunos de
ellos fueron cobrados); el 9% de las devoluciones realizadas
no se reembolsaron, de manera que el consumidor se quedó
sin su dinero y sin el producto; el tiempo promedio en el
reintegro del importe tras una devolución fue de 19 días; la
Sobre el particular se pueden observar los estudios realizados por la
Asociación Española de Comercio Electrónico desde el año 1998 y que en el año
2005 alcanzaron a 6.000 particulares. Del total de compras realizadas, el 8,3%
de los internautas manifestó haber tenido algún problema con las compras
hechas por internet. Entre los datos más importantes se encuentra que el 72,1%
de los encuestados se declara no comprador y manifiesta como razones la
desconfianza en las formas de pago (28,1%), el miedo a dar datos personales
a través de la red (20,8%), desconfianza en la información suministrada por
el proveedor (10,6%), desconfianza general (2,3%), entre otros.
59
espera, en el 17% de estos casos, fue superior a 30 días. En
lo referente al tiempo que tarda el consumidor en recibir el
producto en su domicilio, el promedio es de 10 días en el
caso de haber comprado en una tienda nacional, y de 13 en
el caso de que la compra se haya realizado en una tienda del
extranjero. Además, los sitios estadounidenses tardan menos
en hacer llegar el producto que los europeos. Adicionalmente
se detectan diversas irregularidades en la información suministrada al usuario en las condiciones de compra: así, el 25%
de los sitios estudiados no da información sobre el derecho
a devolución o reembolso, el 20% no da a conocer el coste
total de la operación, y menos de la mitad de los sitios de
la Unión Europea informa al consumidor que tiene derecho
a un tiempo de prueba, tal y como lo indica la legislación.
II. Características del contrato
a distancia por medio de internet
El derecho del consumo busca generar garantías que
permitan alcanzar una situación de equilibrio entre el
consumidor y el proveedor al establecer disposiciones que
regulen la etapa formativa del contrato, el conocimiento y
comprensión del clausulado, las directivas referentes a la
interpretación de los contratos celebrados sobre la base de
condiciones generales, entre otras. Estos principios alcanzan
en internet gran importancia, pues de la adaptación de éstos
a las nuevas circunstancias dependerá en gran medida la
seguridad jurídica en la actividad del consumidor en medios
electrónicos. Se encuentran nuevos elementos fácticos, derivados del crecimiento de los contratos del consumidor en
espacios internacionales y del desarrollo de nuevos canales
de comunicación, los cuales, como se verá posteriormente,
se instalan en la categoría de los contratos a distancia, pero
Consumers International. [www.consumersinternacional.org].
60
están modificados ahora por la dimensión que imprime el
nuevo mercado en cuanto a posibilidades de comercialización, un amplio espacio de popularidad y expectativa, y un
nuevo ámbito con especiales proyecciones de crecimiento.
Todo ello destaca la importancia de replantear y volver
a estudiar los contratos a distancia, los elementos que los
conforman, los riesgos que generan, las características que
incorpora el nuevo medio, la regulación existente, la respuesta de esta regulación frente a internet y, fundamentalmente,
la protección que se otorga al consumidor.
Se parte del concepto de contrato como un acuerdo de
voluntades dirigido a regular una determinada situación
jurídica, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Por esta razón, los contratos son obligatorios, cualquiera sea la forma en que se hayan celebrado,
con excepción de aquellos por los cuales el derecho exigiese
el otorgamiento de escritura o alguna forma especial, y será
un contrato electrónico en la medida en que se hace mención
al medio técnico utilizado por las partes para formalizar el
mismo. En tal enfoque, según las disposiciones establecidas por el ordenamiento jurídico colombiano, concurren
los principios de libertad contractual, consensualidad y el
postulado de la autonomía privada. En términos generales,
las partes de un contrato son autónomas para decidir sobre
aspectos tales como las formalidades del contrato, las estipulaciones que rigen las relaciones jurídicas de las partes,
o la naturaleza del negocio. Las nociones de orden público
y buenas costumbres constituirán, en principio, las únicas
limitaciones a tal libertad contractual.
Debido entonces a la naturaleza amplia de la referida
definición, los negocios electrónicos podían ser considerados como contratos en el sistema jurídico colombiano, aun
Paloma Llaneza Gónzalez. Internet y comunicaciones digitales. Régimen legal de
las tecnologías de la información y la comunicación, Madrid, Edit. Bosch, 2000, p.
309.
61
antes de la expedición de la Ley 527 de 1999, que ratifica
dicha posibilidad al establecer en el artículo 14:
En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las
partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresados por
medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza
obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado
en su formación uno o más mensajes de datos.
A lo cual agrega en el artículo 15:
Reconocimiento de los mensajes de datos por las partes. En las
relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de
datos, no se negará efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria
a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola
razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos.
Aun cuando el contrato sea celebrado por internet, es ante
todo un contrato, afirmación evidente pero llena de consecuencias jurídicas, es decir, que la ley que rige la conclusión
de los contratos tradicionales o clásicos también se aplica a
internet. Es así como se observa la aplicación de uno de los
principios esbozados por el profesor Rafael Illescas en
su obra sobre la inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados, en la que se parte de la hipótesis
de que la electrónica no es sino un nuevo soporte y medio
de transmisión de voluntades negociales
Francisco Reyes Villamizar. “Algunas consideraciones sobre el régimen
jurídico del comercio electrónico en Colombia”, Foro del Jurista, n.º 22, Comercio
electrónico. Aspectos jurídicos, Cámara de Comercio de Medellín, p. 68.
Oliver Hance. Leyes y negocios en internet, México, 1996, Edit. McGraw-Hill,
p. 151.
Establece como principios universales de la contratación electrónica, la
equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos, la inalteración
del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados, la neutralidad
tecnológica, la buena fe, la libertad contractual mantenida en el nuevo contexto
electrónico. Rafael Illescas Ortiz. Derecho de la contratación electrónica,
Madrid, Edit. Civitas, 2000, p. 46.
62
… pero no un nuevo derecho regulador de las mismas y su significación jurídica; la reglamentación, por tanto, de las relaciones
obligatorias entre los ciudadanos, perfeccionadas, ejecutadas
y consumadas por vía electrónica no tiene que acarrear necesariamente un cambio en el derecho preexistente referente a la
perfección, ejecución y consumación de los contratos privados.
Así de una parte, los elementos esenciales del negocio jurídico
y de otra, la tipología contractual preexistente no sufren alteración significativa cuando el vínculo se establece en el ámbito
del comercio electrónico […] La regla general que se formula
tiene por objetivo circunscribir las nuevas normas a los aspectos
electrónicos de las relaciones negociales, sin simultáneamente
alterar el derecho aplicable a las relaciones propiamente dichas
con independencia del soporte mediante el cual son contraídas.
Conviene entonces aclarar en este punto, y con referencia
específica a las disposiciones vigentes en materia del consumidor en Colombia, que la Ley 527 de 1999 es aplicable
incluso en aquellos contratos en los que participe un consumidor, siempre que no contradigan las disposiciones
establecidas en materia de derecho del consumo, ya que
estas últimas desarrollan principios de consagración constitucional y, por razones de especificidad de la norma, se
excluye su aplicación solamente en aquellos casos en que
se pretenda usar información en forma de mensaje de datos
en las advertencias escritas que por disposición legal deban ir
necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al
riesgo que implica su comercialización, uso o consumo (art. 1.b
cit.). De esta manera, la Ley 527 de 1999 no excluye de forma
general aquellos actos en los cuales participe un consumidor,
siempre que no existan normas en materia de consumo que
regulen dicho supuesto de manera diversa.
La Ley Modelo de cnudmi, fuente de la Ley 527 de 1999,
parte del mismo supuesto y aclara en su artículo 1.º:
Rafael Illescas Ortiz. Ob. cit., p. 46.
La Ley Modelo de Comercio Electrónico cnudial/uncitral fue acogida
por Colombia en 1999 en la Ley 527, siguiendo con esto la naturaleza del
63
La presente Ley no deroga ninguna norma jurídica destinada
a la protección del consumidor.
Dicha ley dispone en su guía para la incorporación:
No existía motivo para excluir del ámbito de aplicación de la
Ley modelo, por medio de una disposición general al efecto,
las situaciones que afectarán a consumidores, ya que pudiera
estimarse que el régimen de la Ley modelo resulta adecuado
para los fines de protección al consumidor.
Se reconoce igualmente que la legislación protectora del
consumidor goza de prelación sobre el régimen de la Ley
Modelo. Finalmente, deja al arbitrio del legislador la aplicación de la norma que adopta la Ley Modelo a los actos en
los cuales participa el consumidor y que, en Colombia, como
vemos, sólo excluye el caso específico en que se requiera
advertencias escritas impresas en productos en razón del
riesgo que implica su comercialización, uso o consumo.
A. La oferta y la aceptación
en la formación del contrato en internet
El comercio electrónico se produce siempre entre sujetos
ausentes, de manera que las declaraciones que nazcan en
virtud de éste deberán recorrer un camino para llegar a
conocimiento de la otra parte, con independencia del momento en que se den sus efectos. En consecuencia, como se
explica a continuación, los contratos celebrados por medios
electrónicos serán considerados como parte de la categoría
de los contratos entre ausentes.
Al igual que en otros medios, en internet los contratos se
entenderán perfeccionados con la confluencia entre la oferta
texto internacional, que se adopta con el objetivo de unificar el derecho en
los Estados miembros por medio de su normatividad interna.
Rafael Illescas Ortiz. Ob. cit., p. 34.
64
y la aceptación de las partes, en cuyo caso se aplicarán las
normas específicas que regulan la formación de los contratos
entre ausentes. Igualmente, los efectos jurídicos producidos
por una declaración de voluntad contractual, precontractual
o poscontractual, efectuada por medios electrónicos, son
exactamente iguales a los producidos por una declaración
de voluntad efectuada en forma escrita o verbal10, conforme
a los artículos 14 y 15 de la Ley 527 de 1999.
Por lo anterior, en un espacio como internet las partes
podrán exteriorizar la disposición de sus intereses mediante
la utilización de herramientas como el correo electrónico,
la página web, el chat o irc, entre otros.
El sistema de correo electrónico es un medio perfectamente apropiado para enviar ofertas comerciales y aceptaciones,
y, por lo tanto, para cerrar contratos en internet11. La oferta
podrá dirigirse a una persona determinada, quien al recibirla
optará por consultarla directamente de su buzón electrónico
o incorporarla como un documento en su computador para
leerla posteriormente.
El artículo 845 del Código de Comercio establece que la
oferta se entenderá comunicada “cuando se utilice cualquier
medio adecuado para hacerla conocer al destinatario”, y,
conforme al artículo 14 de la Ley 527 de 1999, se considerará el mensaje de datos como un medio idóneo. Dicha
propuesta se asimilará a la realizada por escrito, conforme
al artículo 6.º de la Ley 527, por lo cual deberá ser aceptada
o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que
tenga la propuesta, si reside en el lugar del proponente; si
reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la
distancia. El artículo 852, a su vez, establece que el término
de la distancia se calculará según el medio de comunicación
empleado por el proponente, frente a lo cual deberá tenerse
en cuenta el breve término de envío y recepción de una
10 Illescas. Ob. cit., p. 216.
11 Oliver Hance. Ob. cit., p. 153.
65
comunicación por correo electrónico, independientemente
de la ubicación de las partes.
Frente a este tema surgen posiciones encontradas12 respecto a la calidad que debe atribuirse a herramientas como el
fax, el telefax y el correo electrónico, y a los efectos jurídicos
que dicha atribución genera, al tratar de definir si podrían
aplicarse a la contratación por estos medios las mismas
normas que emplean para la contratación vía telefónica,
es decir, entre presentes, conforme al artículo 850 del C. de
Co.13. Al respecto se puede afirmar, que el correo electrónico
no reúne los mismos elementos que podría tener el teléfono
como medio de comunicación, como el establecer conversaciones o comunicaciones en tiempo real, sin que medien
diferencias de tiempo entre la emisión y la recepción de la
información. Al contrario, el correo electrónico establece un
medio en el que entre la emisión y la recepción del mensaje
existen diferencias que pueden ser de horas o minutos, pero
que, por cortas que sean, implican una diferencia temporal.
Por otra parte, por la naturaleza misma del servicio, éste
podría asimilarse al correo tradicional, pero con la implementación de medios tecnológicos y digitales que generan
una eficacia obvia en el tiempo de emisión y recepción,
aunque no se encuentre diseñado para el establecimiento
de comunicaciones instantáneas entre las partes.
La legislación europea define criterios específicos que resuelven dicha controversia para el caso en que uno de los contratantes sea un consumidor. La Directiva 97/7/CE dispone
que solamente existirá contrato celebrado entre presentes
12 En sentencia del Tribunal Supremo argentino, se asimilan los medios
modernos de comunicación, entre los que se cita expresamente el telégrafo,
el télex, el fax y el correo electrónico, al correo postal con los consecuentes
efectos de la contratación por medio de carta. Cfr. Juan Carlos Menéndez
Mato. La oferta contractual. Buenos Aires, Arazandi Editores, 1999, p. 236.
13Eva María Martínez Gallego. La formación del contrato a través de la oferta y
la aceptación, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, 2000, p.
119.
66
cuando las partes lo estén físicamente. Bajo esta perspectiva
resultan equiparados todos los medios de comunicación a
distancia, a efectos de proteger a este específico colectivo de
contratantes conforme al artículo 2,1, que establece su definición y fija como técnica de comunicación a distancia todo
medio que permita la celebración del contrato entre el consumidor
y un proveedor sin presencia física simultánea del proveedor y del
consumidor. Por lo anterior, conforme al marco regulatorio
europeo, en materia de contratos con el consumidor no
existirá diferencia entre la celebración de un contrato vía telefónica, o por correspondencia, o mediante el uso del correo
electrónico; todos serán considerados contratos a distancia.
Otro medio por el cual se pueden formular ofertas es la
página web, que dirige sus anuncios al público en general
por medio de imágenes, videos o textos que invitan a los
usuarios a celebrar contratos mediante un procedimiento
comercial especificado. Estos anuncios, en términos generales, se dirigen a personas no determinadas (policitación);
en consecuencia, el Código de Comercio considera dichos
actos como una simple invitación general para que cualquier
interesado formule una oferta concreta. Según el artículo 847
del C. de Co., las ofertas de mercaderías, con indicación del precio,
dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos
o cualquier otra especie similar de propaganda escrita, no serán
obligatorias para el que las haga. El Código Civil italiano asume
una posición diferente, al regular, mediante el artículo 1336,
la oferta al público, otorgándole el valor de una propuesta
cuando contiene los elementos esenciales del contrato14.
El derecho argentino, como respuesta a la realidad social, a la masificación de la producción y al advenimiento
de nuevas formas de publicidad y marketing, acepta la
naturaleza vinculatoria de la oferta hecha al público, por
vía jurisprudencial, en los siguientes términos:
14 R enato S cognamiglio . Teoría general del contrato, F ernando H inestrosa
(trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 98.
67
Si bien puede sostenerse que las ofertas o promesas al público no
pueden considerarse verdaderamente como promesas u ofertas
al público, ello es así para los fines de la protección de quien las
puede haber formulado, impidiendo que asuma las obligaciones que de ellas se deriven. Pero cuando ella ha sido concretamente aceptada por quienes concurren a suscribir documentos
escritos, en los cuales ya con mayor precisión y detalles se fija el
objeto concreto de la compraventa y el precio de la operación,
se ha convertido en una oferta unilateral válida para dar por
nacida la relación contractual perfeccionada por la aceptación15.
El ordenamiento jurídico colombiano, como lo advierte el
profesor Guillermo Ospina Fernández, incurre en un
casuismo que se censura, al establecer varias especies de
policitación, obligatorias o no, según el caso específico, como
son: a. La propaganda escrita; b. La exhibición de mercancías;
c. Las licitaciones públicas y privadas; y d. La promesa de
premio. A estas posibilidades se les aplican criterios diversos
de obligatoriedad, a diferencia del criterio general acogido
por el régimen italiano y que da la opción de determinar,
conforme a la plenitud de la misma, su obligatoriedad.
Este casuismo conlleva dificultades a la hora de aplicar los
presupuestos legislativos en un ambiente que, como internet,
genera conceptos novedosos, difícilmente encuadrables en la
norma, por ejemplo, ¿cómo podría ser considerada la oferta
realizada en un sitio web, cuando el proveedor ofrece bienes
en línea (como un software, disponible de inmediato) al público en general, y que pueden ser adquiridos directamente
con el pago por tarjeta de crédito, describiendo el precio y el
bien? ¿Podría ser considerado como un medio de propaganda
escrita, que no obliga al oferente (conforme al art. 847 del C.
de Co.), o quizás catalogado como oferta realizada por un
comerciante en las vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos, a la luz de quienes consideran
el sitio web como un establecimiento de comercio, caso en
15Dora Szafir. El consumidor en el derecho comunitario, Buenos Aires, Edit.
Fundación Cultura Universitaria, 1995, p. 81.
68
el cual la oferta sería obligatoria mientras tales mercaderías
estén expuestas al público (art. 848 C. de Co.)?
La tendencia es la de percibir a la web como un simple
medio de transporte de información, asimilable a cualquier
otro a pesar de la interactividad del mismo, debido a que
las Cortes se han mostrado renuentes a acoger el concepto
de mundo virtual16; de esta forma, la policitación no sería
obligatoria y se reduciría a simple invitación a negociar.
Sin embargo, el desarrollo en materia de consumidor respecto al tratamiento que se da a la publicidad es aplicable en su
totalidad a la red, lo cual genera en el consumidor seguridad
en la aplicación de los ofrecimientos realizados vía páginas
web, por analogía a los demás medios de información. Para
el derecho de consumo existe un concepto amplio de oferta,
incluso la destinada a persona incierta. Así mismo lo establece
la Superintendencia de Industria y Comercio en Colombia17,
que, por vía de interpretación del Decreto 3466 de 1982 (art.
14) como norma especial y posterior, con fuerza material de
ley, señala que todo ofrecimiento de bienes y servicios que
se haga al público mediante propaganda comercial deberá
ser veraz y suficiente y corresponder a la realidad. En esa
medida, el contenido de las ofertas o propaganda comercial
adquiere el carácter de obligatorio para quien las haga, al
contrario de lo que dispone el artículo 847 del C. de Co.
Por último, se hará referencia a una nueva forma de
comunicación soportada en la infraestructura tecnológica
de internet, denominada Internet Relay Chat (irc), la cual
opera como un sistema de conversación en tiempo real
en modo de texto y permite la interacción de dos o más
personas simultáneamente, situadas en diferentes lugares.
16 Reinard Schu “Consumer protection and private international law internet
contracts”, en International Journal of Law and Information Technology, London,
1997.
17 Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, Concepto 00063712
del 28 de septiembre de 2000, trámite 113, actuación 440.
69
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad y
de la libertad de formas, es posible que las partes puedan
entrar en conversaciones, negociar e incluso celebrar contratos, mediante la utilización de esta moderna tecnología,
avalada por la reglamentación establecida por la citada Ley
527 de 1999 colombiana, que fija la posibilidad de realizar
la oferta y aceptación en cuanto a la formación y validez de
los contratos con la utilización de mensajes de datos.
En materia de oferta y aceptación, y con remisión a la
normatividad nacional que para el efecto establece el Código de Comercio, podría afirmarse en principio que a dicha
herramienta se le aplican los presupuestos establecidos en
el artículo 850 como propuesta hecha por teléfono, que a
su vez se asimila a la propuesta verbal entre presentes. Lo
anterior contradice el artículo 851 por cuanto éste determina
la aplicación del régimen especial cuando la propuesta se
“haga por escrito”, característica propia de un medio como
el irc. Una vez más se observa la dificultad de encuadrar
las herramientas tecnológicas en las categorías casuistas
de la normatividad colombiana. Sin embargo se considera
que, apelando a la naturaleza del medio y la función que
dichos servicios ofrecían al momento de la redacción de
las normas, puede determinarse el régimen aplicable si se
emplean las nuevas tecnologías.
Anteriormente, la correspondencia se relacionaba de
manera exclusiva con el documento escrito en soporte físico,
que requería transporte por los medios tradicionales y se
vinculaba directamente con la distancia entre las partes. El
teléfono era el único medio existente para lograr comunicaciones en tiempo real, pero el irc realiza hoy esa doble
función y permite comunicaciones con esta característica
entre ausentes, mediante el uso de medios escritos, con lo
que cumple exactamente la misma finalidad que la comunicación telefónica con el uso de una herramienta distinta.
Se acoge por tanto el criterio del proceso de comunicación
ininterrumpida, conforme al cual existirá un contrato entre
70
presentes –según esta regla– en aquellos supuestos en los
que las partes, para realizar el intercambio oferta-aceptación,
emplean un instrumento de transmisión que les permita
una comunicación sin espacios temporales, característica
plenamente cubierta por un medio como el descrito y que
se aplicaría en razón de un análisis sistemático a la hipótesis
planteada por el artículo 850 del Código de Comercio, con
los efectos que dicha norma enuncia.
B. Naturaleza jurídica de la contratación
en internet y diferencias del contrato entre
ausentes con el contrato a distancia
El contrato celebrado en internet es un contrato entre ausentes, es decir, aquel en el que en el momento de la aceptación
las partes no se hallan en presencia la una de la otra. Sin
embargo, es indiferente que al hacerse la oferta o en cualquier otro momento del período precontractual, las partes
hayan estado presentes. Lo esencial es que la aceptación no
llegue a conocimiento del proponente en el acto mismo de
ser emitida ni por boca del propio aceptante.
Los llamados contratos a distancia nacen como una
categoría especial, fruto de la incidencia de una moderna
política de protección a los consumidores y usuarios18, que
busca salvaguardar los intereses de éstos frente a los posibles
abusos que puedan producirse en la celebración de tales
contratos, siempre que éstos se celebren entre personas no
presentes y utilizando como vehículo de expresión cualquiera de los innumerables procedimientos que la técnica actual
en medios de comunicación de masas pone a disposición
del comercio. Estos medios de comunicación pueden ser:
a. Escritos: por ejemplo, impresos sin dirección, impresos
dirigidos al consumidor, carta tipo, anuncios de prensa y
18 Eva María Martínez Gallego. Ob. cit., p. 116.
71
telefax; b. Auditivos: Teléfono con o sin intervención humana, la radio; c. Visuales: Teletexto, ordenador doméstico,
minitel, imagen con texto. d. Audiovisuales: Televisión,
lector de videocasete, videoteléfono19, a los cuales se agrega
el uso de internet como herramienta de comunicación que
permite la comunicación a distancia, sin la presencia física
y simultánea de las partes que contratan.
A continuación se da una serie de definiciones normativas
sobre lo que puede considerarse un contrato a distancia,
entre las que se encuentran, por ejemplo, la esgrimida por
la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los
consumidores en materia de contratos a distancia20:
Artículo 2.º Definiciones
A efectos de la presente directiva se entenderá por:
1. Contrato a distancia: Todo contrato entre un proveedor y
un consumidor sobre bienes o servicios celebrado en el marco
19 M. García Amigo. Lecciones de derecho civil, t. ii. Teoría general de las obligaciones
y de los contratos, Madrid, McGraw-Hill, 1995, p. 203.
20 Otras definiciones pueden observarse en legislaciones de países como España,
Ley 7.a de 1996, del 15 de enero, acerca de ordenación del comercio minorista,
Capítulo II, Ventas a distancia. “Artículo 38. Concepto. Se consideran ventas
a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y
del vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor y
la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de
cualquier naturaleza. En particular estarán incluidas en este concepto aquellas
que se realicen mediante pedidos sobre catálogos previamente distribuidos
a los posibles compradores...”; Argentina, Ley de Defensa del Consumidor
n.° 24.240 “capítulo vi. De la venta domiciliaria, por correspondencia y otras.
Artículo 33. Venta por correspondencia y otras. Es aquella en que la propuesta
se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la
respuesta a la misma se realiza por iguales medios...”; México, Ley Federal de
protección al consumidor, 24 de diciembre de 1992, capítulo v. De las ventas a
domicilio, mediatas o indirectas. ”Artículo 51. Por venta a domicilio, mediata
o indirecta, se entiende la que se proponga o lleve a cabo fuera del local o
establecimiento del proveedor, incluidos el arrendamiento de bienes muebles
y la prestación de servicios...”.
72
de un sistema de ventas o prestación de servicios a distancia
organizado por el proveedor, que para dicho contrato, utiliza
exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia
hasta la celebración del contrato, incluida la celebración del
propio contrato.
[…]
4. Técnica de comunicación a distancia: Todo medio que
permita la celebración del contrato entre un consumidor y
un proveedor sin presencia física simultánea del proveedor
y del consumidor. En el anexo 1 figura una lista indicativa de
las técnicas contempladas en la presente directiva.
Anexo i: Técnicas de comunicación mencionadas en el apartado 4 del artículo 2: impreso sin destinatario, impreso con
destinatario, carta normalizada, publicidad en prensa con
cupón de pedido, catálogo, teléfono con intervención humana, teléfono sin intervención humana (llamadas automáticas,
audiotexto, radio, visiófono (teléfono con imagen), videotexto
(microordenador, pantalla de televisión), correo electrónico,
fax (telecopia), televisión (compras y ventas a distancia).
El derecho colombiano no posee una definición ni establece
un régimen específico aplicable a este tipo de contratos. En
consecuencia, se regirá por las normas generales de protección al consumidor y el derecho general de contratos. Así
lo manifiesta la Superintendencia de Industria y Comercio
al pronunciarse en concepto en el que se advierte:
De acuerdo con las funciones conferidas por el Decreto 2153
de 1992, a la Superintendencia de Industria y Comercio le
corresponde velar por la observancia de las disposiciones
sobre la protección al consumidor e imponer las sanciones
respectivas por la violación de tales normas […] Como consecuencia de lo anterior, la Superintendencia de Industria y
Comercio podrá imponer las sanciones correspondientes si en
las transacciones realizadas en internet se violan las normas
de protección al consumidor.
73
Como es bien sabido, diversos sistemas jurídicos se han
preocupado por crear garantías aplicables a los contratos a
distancia, de forma que se logren mitigar los riesgos que la
desigualdad contractual genera en contra del consumidor y
en favor del proveedor. Este último logra ubicar al usuario
en el lugar en donde se encuentre, llega a su hogar o trabajo sin requerir la presencia física del empresario y altera
elementos determinantes de la contratación presencial,
como son: la certeza en la ubicación del proveedor, la identificación de quien suministra el bien o servicio de manera
personal, la certeza del envío o recepción de los productos,
la identificación clara de las características del mismo, la
seguridad en los medios de pago utilizados, la claridad
en los términos pactados por no existir posibilidades de
modificación en el término o condiciones de la distancia,
entre otras. Todas estas circunstancias guían y precisan los
intereses que pueden resultar vulnerados en este tipo de
contratación, así como la respuesta que el derecho provee
mediante normas de aplicación obligatoria a las partes,
que encuentran en esta herramienta un medio ideal para
alcanzar nuevos mercados, entre las que se encuentran las
descritas en los siguientes apartes, y que se adoptan de
manera relativamente uniforme en los países que poseen
reglas específicas al respecto. Igualmente se evaluará cuál
es la respuesta que el derecho colombiano, en las actuales
circunstancias, otorga a los cuestionamientos planteados.
1. La información y la manifestación clara del consentimiento
El derecho a la información es una garantía incuestionable y
de trascendental importancia a la hora de fijar lineamientos
claros de protección a los derechos de la parte débil en la
contratación21. El cumplimiento de este deber asegura al
21 De esta manera el Consejo de Europa, al sancionar la Carta de Protección
de los consumidores, aprobada por resolución 543 de 1973 por la Asamblea
74
consumidor la obtención de datos, características y demás
conocimientos reales en el momento de adquirir un bien o
contratar un servicio, lo que le permite actuar, adoptar o
posibilitar, con prudencia y responsabilidad, una correcta
decisión22. El deber de información deviene en instrumento
de tutela de consentimiento, en tanto otorga al consumidor
la posibilidad de reflexionar adecuadamente en el momento
de celebrar el contrato.
El derecho a obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos o
servicios que se consumen adquiere una significativa importancia en el comercio electrónico, toda vez que el consumidor
no puede conocer las reales dimensiones del producto, ni
puede tocar lo que consume; por esto, el comerciante en línea
está en la obligación de informar sobre las características
del producto en determinadas fases del proceso contractual y, sobre todo, cuando se está realizando el pedido23.
Aun cuando existe consenso sobre la necesidad de lograr en la contratación en línea un importante grado de
información, que le permita al consumidor conocer todos
y cada uno de los elementos que determinarán su consen-
Consultiva, estableció: “ i ) El adquirente de bienes o servicios tendrá
derecho a una información suficiente incluida la relativa a la identidad de
los suministradores, para que pueda realizar una elección racional entre
los productos y servicios competitivos, ii) El adquirente tendrá derecho
a cualquier información o conocimiento que le permita utilizar con toda
seguridad y a su entera satisfacción el producto o el servicio suministrado,
iii) Serán requeridas reglas específicas obligatorias relativas a la declaración
de las diversas características, pesos, medidas, calidad, componentes, fecha
de fabricación y duración, conservación, modo de empleo, precauciones que
habrán de adoptarse, cláusulas del contrato, precio efectivo o tasa real de
interés para el crédito”.
22 “La ley de defensa del consumidor, comentada por consumidores”, Primera
sección. Normas de protección y defensa. Disponible en [www.proconsumer.
org.ar/capitulo1].
23 M onia V iloria M éndez . “La contratación electrónica y los derechos y
garantías de los consumidores y usuarios de tiendas On Line”, en [www.
publicaciones.derecho.org].
75
timiento y la efectividad en el ejercicio de sus derechos, un
estudio refleja con preocupación el muy limitado grado
de información suministrado por los portales que realizan
comercio electrónico, no sólo en los Estados Unidos sino
también en el mundo.
En el año 2001, la Federal Trade Commission de los Estados Unidos, revisó 200 sitios web de 17 países diferentes,
con el fin de identificar cuál es la información suministrada
a los usuarios por los titulares de la página web a la hora
de contratar, y se encontró que: 194 páginas identifican el
nombre de la empresa, 168 la dirección física, 176 el número telefónico, 179 el correo electrónico, 34 establecen las
restricciones geográficas que poseen para las ventas, 15 la
forma de cancelar el contrato, 44 definen las políticas de
reembolso, 37 enuncian los costos adicionales, 63 se refieren
a la moneda para realizar el pago, 15 definen la ley aplicable al contrato celebrado y 30 informan sobre el plazo para
la entrega. Como se observa, la información suministrada
por los sitios web se reduce, en la mayoría de los casos, a
aspectos generales de identificación del empresario, pero no
se enfatiza en elementos de gran importancia en la contratación, como son las políticas de reembolso o los términos
de entrega, entre otros. Por esta razón se hace evidente la
preocupación acerca de la información que se suministra al
consumidor que negocia en la web, puesto que aun cuando se
requiere una información mucho más completa y detallada,
la experiencia demuestra la tendencia contraria.
2. Elementos de la información y las fases de la contratación
Es importante que el comprador sea informado desde el
principio del proceso de pedido y que manifieste haberse
enterado debidamente de las condiciones de la oferta comercial. El proceso de aceptación de una oferta debe constar de
diferentes fases a efectos de comprobar que el consumidor
ha dado su consentimiento de forma clara y transparente.
76
En cada etapa de la toma del pedido, el comprador deberá
manifestar su aceptación.
En primer lugar, debe existir una fase de información
clara y sintética, sin que los puntos mencionados puedan
ser objeto de una remisión a condiciones generales de venta
mediante un enlace a hipertexto. En esa fase se deben encontrar informaciones del producto o el servicio seleccionado,
el precio total del producto o del servicio, la empresa, las
condiciones de venta, la ley aplicable al contrato y el tribunal
competente, el plazo de reflexión. Enterado de los aspectos
generales, el consumidor podría decidir pasar a la fase de
aceptación de la oferta, que a su vez consta de varias etapas:
aceptación de la oferta con recordatorio de las características
del producto o del servicio, aceptación del precio o de las
modalidades de pago, aceptación de las otras condiciones
del contrato, y manifestación final del consentimiento. Adicionalmente, sería oportuno que la manifestación final del
consentimiento tome la forma, bien sea de una confirmación
por correo electrónico con obligación de conservación del
mensaje y que conste de por lo menos dos clics distintos,
en dos botones separados: el primero sobre el ícono “acepto
la oferta”, y el segundo precedido por una mención de tipo
“confirma usted su pedido”. La última mención podría
recordar dos o tres puntos esenciales: la ley aplicable a la
transacción, la información sobre la existencia de una garantía y de un derecho de retracto24. De esta manera, el riesgo
de una manipulación por inadvertencia quedaría limitado.
Información sobre la empresa. Resulta importante que el
consumidor pueda comprobar, cuando consulta un sitio,
la identidad de la persona o de la empresa responsable del
mismo, antes de realizar cualquier negocio, para lo cual se
han ideado e implementado diversos sistemas, que buscan
24 Consejo de Estado francés. Ob. cit.
77
dar la requerida certeza al consumidor sobre este aspecto
de esencial importancia en la negociación25.
– El primer centro de información deberá ser el mismo
sitio web en el que el proveedor ofrece los bienes y servicios
(deberá exigírsele por tanto que establezca en forma clara
ciertas menciones relacionadas con el nombre o la razón
social del organismo responsable, la dirección postal, y
todos los datos identificadores del mismo).
– Los procedimientos de certificación de un tercero.
– La creación de un registro mercantil de comerciantes
electrónicos.
– La información que los administradores de los registros
mercantiles nacionales establezcan en la red.
– Los datos que posean los registradores de los nombres
de dominio.
– La información suministrada por el registro especial de
empresas de ventas a distancia (El Real Decreto 1133 de 1997,
del 25 de julio, establece la obligación a todas las empresas
25
ocde.
“Recomendación del Consejo de la ocde relativa a los lineamientos
para la protección del consumidor en el contexto del comercio electrónico”,
cit. En este mismo sentido se enfocan las recomendaciones internacionales
de la ocde, al decir que “… las empresas que realicen transacciones con los
consumidores por medio del comercio electrónico deben proporcionar de
manera precisa, clara y fácilmente accesible, información suficiente sobre
ellas mismas que permita al menos: i) La identificación de la empresa,
incluyendo la denominación legal y el nombre o marca de comercialización,
el principal domicilio geográfico de la empresa, el correo electrónico, el
número telefónico y, cuando sea aplicable, una dirección para propósitos de
registro y cualquier número relevante de licencia o registro gubernamental.
ii) Una comunicación rápida, fácil y efectiva con la empresa. iii) Apropiados
y efectivos mecanismos de solución de disputas. iv) Servicios de atención a
procedimientos legales. v) Ubicación del domicilio legal dé la empresa y de
sus directivos, para uso de las autoridades encargadas de la reglamentación
y de la aplicación de la ley. Cuando una empresa dé a conocer su membresía
o afiliación en algún esquema relevante de autorregulación, asociación
empresarial, organización para resolución de disputas u otro organismo
de certificación, debe proporcionar a los consumidores un método
sencillo para verificar dicha información, así como detalles apropiados
para contactar con dichos organismos y, en su caso, tener acceso a los
códigos y prácticas relevantes aplicados por el organismo de certificación”.
78
que utilizan internet como plataforma de comercio electrónico, de inscribirse en el registro de empresas de ventas a
distancia, previsto en el artículo 38.2 de la Ley 7/1996, de
15 de enero, de ordenación del comercio minorista)26.
– Las certificaciones de confianza otorgadas por organismos de profesionales o de consumidores que verifican la
honorabilidad de los sitios, lo cual incluye la identificación
exacta de los proveedores certificados27.
La Cámara de Comercio Internacional, en el contrato
tipo, prevé la mención del nombre del comerciante o de la
denominación social, un número de identificación único;
la dirección del domicilio social, o si ésta es diferente, la
dirección del establecimiento responsable de la oferta, la
dirección electrónica, el número de teléfono y de fax; sin
embargo no establece enunciación expresa acerca de los
demás elementos28.
Información sobre los bienes o servicios. Las empresas que
realicen transacciones con consumidores por medio del comercio electrónico deben proporcionar información precisa
y fácilmente accesible, que describa los bienes o servicios
ofrecidos, de manera que permita a los consumidores tomar
una decisión informada antes de participar en la transacción,
y tener un adecuado registro de dicha información.
Información relativa a la transacción. Las empresas deben
proporcionar información suficiente sobre los términos,
condiciones y costos asociados a la operación, que debe
ser fácilmente accesible y suministrada de tal manera que
brinde a los consumidores la oportunidad de revisarla adecuadamente antes de aceptar la transacción. En los casos
26 La autorización de las ventas a distancia, así como la inscripción de las
respectivas empresas en el correspondiente registro y expedición de
credenciales, corresponden al Ministerio de Comercio y Turismo.
27 Este tema será evaluado con más detalle en el último capítulo de este escrito.
28 icc. Guidelines on advertising and marketing on the internet. Principles for
responsible advertising and marketing over the internet, World Wide Web, Online
services and electronic networks. Disponible en [www.iccwbo.org].
79
en que el servicio se ofrezca en más de un país con idioma
diferente, las empresas deben proporcionar en todos estos
idiomas la información.
Dentro de los puntos que deben ser enunciados se encuentran:
– Desglose de los costos totales cobrados y/o impuestos.
– Notificación de la existencia de otros costos aplicados
rutinariamente al consumidor y que son cobrados y/o
impuestos por la empresa.
– Términos de entrega o prestación del servicio.
– Términos, condiciones y formas de pago.
– Restricciones, limitaciones o condiciones de compra,
tales como requerimiento de autorización de los padres o
tutores, restricciones geográficas o de tiempo.
– Instrucciones para el uso adecuado del producto, incluyendo advertencias de seguridad y cuidados de salud.
–Información relativa a disponibilidad de servicios posteriores a la venta.
– Información y condiciones relacionadas con la retractación de la compra, terminación, devolución, intercambio,
cancelación y/o políticas de reembolso.
– Pólizas y garantías disponibles29.
Información previa. Toda la información respecto al contrato, a la publicidad y a la empresa debe ser suministrada
al consumidor antes de que éste acepte la oferta o antes de
que éste manifieste su consentimiento, de manera suficiente
y fiable, de forma tal que se logre probar la autenticidad de
cada uno de los elementos de la transacción.
Confirmación escrita de la información. Adicionalmente, los
datos que se suministran al consumidor antes de celebrar
el contrato requieren de la confirmación por escrito de o en
29
(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico),
“Recomendación del Consejo de la ocde relativa a los lineamientos para la
protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico”. Tomado
de [www.ocde.org].
ocde
80
algún soporte duradero de la información mencionada. La
directiva europea sobre ventas a distancia determina que:
El consumidor deberá recibir confirmación por escrito o mediante cualquier otro soporte duradero a su disposición de la
información mencionada en las letras a) a f) del apartado 1 del
artículo 4, a su debido tiempo durante la ejecución del contrato
y, a más tardar, en el momento de la entrega cuando se trate
de bienes, a menos que se haya facilitado ya la información
al consumidor antes de la celebración del contrato, bien sea
por escrito o sobre cualquier otro soporte duradero disponible
que sea accesible para él30.
Surgen al respecto cuestionamientos relacionados con lo
que se considera un “soporte duradero” y si dicha exigencia
puede ser cubierta con la utilización de mensajes de datos
o documentos electrónicos. Al respecto el Real Decreto
1906/1999 español define como soporte duradero
… cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar
por sí mismo su almacenamiento, en particular los disquetes
informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor
que almacena los mensajes de correo electrónico31.
Al respecto, el profesor Oliver Hance afirma que al existir el
requerimiento de “escritura” respecto a los contratos firmados entre un consumidor y un comerciante, se debe remitir
30 La norma mexicana, sin embargo, establece que en aquellos casos en que es
imposible la entrega del documento al celebrarse la transacción por no existir
trato directo con el comprador, deberá el proveedor confirmar que la entrega
del bien o servicio efectivamente se hace en el domicilio del consumidor, o que
el consumidor está plenamente identificado, permitir al consumidor hacer
reclamaciones y devoluciones por medios similares a los utilizados para la
venta, cubrir los costos de transporte e informar previamente al consumidor
sobre todos los elementos de la contratación. Esta disposición no hace
referencia a la necesidad de confirmación escrita, pero exige del proveedor una
serie de elementos que buscan asegurar el cumplimiento efectivo del contrato.
31 Art. 3.3.
81
al primero el contrato escrito32. En este caso los tribunales,
por lo general, no quedan satisfechos con los documentos
computarizados. Justamente aquí se puede analizar la norma
”Electronic signatures in global and national commerce act”
del 30 de junio de 2000, de los Estados Unidos, en la sección
101 c.1.C.ii. “The consumer consent provisión”33, por la cual
se busca facilitar el uso de los documentos electrónicos y las
firmas electrónicas para asegurar la validez y el efecto legal
de los contratos por medios digitales. Esta norma pretende
preservar las leyes y garantías del consumidor en aquellos
casos en que la normatividad exige la remisión de una determinada información con el uso de la escritura. Por esta
razón, y con el fin de asegurar la confianza del consumidor y
la facilidad en la realización de contratos por medios electrónicos que sean válidos y eficaces, se establece la posibilidad
de hacerla disponible, mediante el uso de mensajes de datos
… siempre que el comerciante requiera de los consumidores
el consentimiento electrónico o confirmación de que aceptan
recibir electrónicamente información que las Leyes requieren
sean dadas por escrito y que el comerciante provea información
al consumidor clara y precisa antes de que el consumidor dé
su consentimiento.
Con esta disposición se hace viable la confirmación del
contrato y de la información mediante el uso de mensajes
de datos, siempre que el consumidor acepte expresamente
dicha posibilidad y haya sido suministrada información
clara y completa34. Así se solucionan las dificultades que
32 Commission sur la Protection du Consommateur, Legislación de Quebec, n.º
50, secciones 29 y 33.
33 Federal Bureau of Consumer Protection, Department of Commerce (National
Telecommmunications and Information Administration). Electronic signatures
in global and national commerce act (The consumer consent provision in section 101
c,1,C,ii), junio de 2001, disponible en [www.ftc.gov].
34 En la sección 105 b, el Congreso solicita al Departamento de Comercio de
Estados Unidos y a la Comisión Federal de Comercio evaluar el impacto de
82
genera el envío de documentación escrita y se hace ágil la
contratación electrónica, al mismo tiempo que se garantiza
la confianza del consumidor35.
Como se observó, existe en el derecho comparado una
amplia regulación en materia de contratación a distancia,
contrario al sistema colombiano, en el que no existe regulación expresa al respecto. Sin embargo, toda la normatividad en materia de consumidor es aplicable a todas las
transacciones que se realicen mediante el uso de internet,
como lo enuncia de manera reiterada la Superintendencia
de Industria y Comercio36.
En materia de derecho de la información se deben observar los parámetros fijados por la Constitución de 1991,
que dispone en el artículo 78:
La Ley debe regular el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
esta disposición en cuanto a las cargas adicionales para el comercio electrónico,
en materia de prevención de fraudes, e identificar las posibles necesidades
de cambios a la regulación. En junio de 2001 fue dado a conocer el informe.
Las conclusiones giran en torno a los beneficios de la disposición frente a las
cargas que ella supone, en la medida en que aumenta el nivel de confianza
del consumidor, al preservar su derecho a recibir informaciones por escrito
y al evitar la comisión de fraudes. Resultó satisfactoriamente evaluado el
instrumento, aun cuando no ha trascurrido el tiempo suficiente para una
valoración adecuada de su impacto, por lo cual se recomienda al Congreso
no introducir cambios al estatuto.
35 Dentro de los beneficios logrados frente al consumidor se encuentran la
seguridad en el acceso a los documentos, la legitimidad del comerciante con el
que contrata y la prevención en la comisión de fraudes. Dentro de los beneficios
para el comercio electrónico se encuentran: la seguridad jurídica y protección
en las transacciones en línea, y el hecho de que es tecnológicamente neutral.
36 Los conceptos en los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio hace
referencia expresa al tema son: Concepto 00055309 del 8 de septiembre de
2000 (Trámite 113, Actuación 440); Concepto 00049137-000494955 del 15 de
septiembre de 2000 (Trámite 113, Actuación 440); Concepto 00020485 del 13
de abril de 2000 (Trámite 317, Actuación 440); radicación 00020485 (Trámite
317, Actuación 440); Concepto 00076535 de 10 de noviembre de 2000 (Trámite
113, Actuación 440); Concepto 01030807 del 20 de junio de 2001 (Trámite 113,
Actuación 440).
83
Por otra parte, el artículo 20 de la Constitución garantiza
a toda persona
… la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones,
la de informar y recibir información veraz e imparcial.
El Decreto 3466 de 1982 a su vez dispone:
Toda información que se dé al consumidor acerca de los
componentes y propiedades de los bienes y servicios que se
ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente.
El sistema jurídico colombiano regula la suficiencia de la
información y los elementos requeridos para la celebración
de contratos, todo ello aplicable a los negocios concluidos
en la red. De la utilización y aprovechamiento del medio
electrónico como mecanismo de difusión y comercialización de productos, dependerán las cargas y gravámenes
del proveedor, quien debe permitir al usuario conocer por
todos los medios posibles las características del producto,
de la transacción y del contrato a la hora de realizar comercio electrónico. La jurisprudencia, por su parte, crea a
cargo del fabricante y del vendedor profesional una nueva
e importante obligación, que consiste en prevenir o en
poner en guardia a los consumidores sobre los peligros
en relación con la utilización o propiedad normal de los
productos entregados. Este deber de información surge
en principio del deber negativo de no engañar, e impone al profesional la obligación unilateral de informar al
consumidor con indicaciones precisas y completas, dado
que éste es especialmente vulnerable en internet, puesto
que detrás del uso de los medios a distancia y del acceso
a las nuevas tecnologías se esconden con facilidad todos
aquellos que quieren valerse de estos mecanismos para
evadir el cumplimiento de los deberes contractuales. El no
conocer el producto directamente, ni conocer al proveedor
de manera presencial, generan en el consumidor riesgos
84
tangibles, que, unidos a la flexibilidad del medio y a la
fácil elusión de responsabilidades, complican la aplicación
del recurso de la nulidad del contrato y pueden provocar
su invalidez como mecanismo de reclamación jurídica.
3. Derecho de retracto, de rescisión,
de resolución o de desistimiento
En el comercio tradicional, el consumidor se acostumbra a dar
por cierta la identidad de las partes involucradas, se dirige
al local comercial, compra el bien en el establecimiento en
donde existen claros signos que identifican al empresario;
acto seguido, recibe una factura con el nombre impreso. En
el comercio electrónico solamente existe como referencia la
información que aparece en la pantalla; si se desea adquirir
un bien en el comercio tradicional se observa, se revisa y si
cumple con las características adecuadas, se adquiere; en
el comercio electrónico el consumidor está sometido a la
información que respecto del bien es entregada: no existe la
posibilidad de palpar, conocer y observar de manera clara
las calidades del producto, no hay contacto directo con el
objeto de la transacción, a lo cual se agrega el desconocimiento general del consumidor acerca de la tecnología y
de las posibilidades que éste ofrece. De la misma manera,
la adquisición de un producto por internet genera en el
consumidor la incertidumbre acerca de la entrega del bien,
de que sea realizada en el término establecido y de todas
las informaciones que sobre él recibió.
Estas limitaciones justifican establecer un plazo durante
el cual se otorgue al consumidor un período de reflexión en
el que logre comparar el producto, observar la veracidad de
las calidades argumentadas, reflexionar sobre la importancia
de adquirirlo y la conveniencia de contratar por medios
electrónicos, después de lo cual podrá el consumidor desistir
del contrato, aun cuando éste ya haya sido perfeccionado y
sin que el consumidor incurra en responsabilidad alguna.
Este derecho a desistir era conocido en el derecho romano
como pactum displicentiae (pacto de desagrado) o compra
85
sujeta a la aprobación por el adquirente, quien, con sólo
manifestar su inconformidad con respecto a la cosa vendida
condicionalmente, recuperaba el dinero pagado. Hoy en
día este derecho se consagra como una garantía de índole
sustancial al consumidor, con las siguientes características
generales, que pueden variar entre una legislación y otra:
– Plazo. Se fija un término dentro del cual el consumidor puede hacer efectivo su derecho, que se extiende entre
tres y cinco días. Este plazo se cuenta desde el momento
en que el consumidor celebre el contrato o reciba el objeto
comprobado y se aplicará lo que suceda en último lugar,
según la legislación argentina37. En la legislación europea y
española38, en caso de que la obligación del proveedor sea
la de entregar un bien, se fijará como inicio del término el
momento en que el consumidor lo reciba; en el evento de
que la obligación consista en proveer un servicio, el plazo
se contará a partir de la celebración del contrato.
– No se establece responsabilidad alguna a causa del desistimiento por parte del consumidor: se fija una excepción
a los tradicionales parámetros del derecho de los contratos,
en cuanto existe la posibilidad de retractarse o retrotraer los
efectos del acuerdo de voluntades sin que exista responsabilidad alguna por parte del consumidor.
– Por ser considerada una garantía de protección al consumidor es consagrado como un derecho no renunciable.
– El proveedor debe informar en el momento de celebrar
el contrato acerca de la existencia del derecho.
– Los gastos de devolución del bien corren a cargo del
consumidor de manera que él es quien debe inmediatamente
disponer la resolución del contrato, devolver el bien recibido
sin haberlo usado y en las mismas condiciones de llegada,
por lo cual no podrá realizar retención alguna sobre el bien.
37 Ley de Defensa del Consumidor n.º 24.240, Argentina (art. 34), entre otras.
38 Real Decreto 1906/1999 del 17 de diciembre, Ley 7 de 1996 del 15 de enero,
española, de ordenación del comercio minorista, Directiva 97/7/CE del
Parlamento Europeo, y del Consejo, de 20 de mayo de 1997.
86
En la legislación española se establece un plazo máximo de
devolución de 30 días.
– El proveedor debe devolver las sumas abonadas por
parte del consumidor. Al mismo tiempo, el proveedor se
encuentra obligado a devolver todo aquello que haya recibido del consumidor como remuneración por la celebración
del contrato. No podrá retener ningún gasto realizado, excepto los de devolución del producto en caso de que hayan
corrido a su cargo.
Se exceptúa la aplicación de este derecho de retracto en
aquellos casos en que por la naturaleza de la prestación o las
características del producto no sea posible llevarlo a cabo, entre las que se encuentran: que la ejecución haya comenzado;
que el precio del suministro de bienes o servicios esté sujeto
a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que
el proveedor no pueda controlar; que se trate del suministro
de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del
consumidor o claramente personalizados; también cuando
se trate de suministro de grabaciones sonoras o de video,
de discos y de programas informáticos, que hubiesen sido
desgrabados por el consumidor; o cuando se trate de prensa
diaria, publicaciones periódicas y revistas, o servicios de
apuestas y loterías.
En el sistema colombiano, el derecho de retracto se aplica
exclusivamente a los contratos celebrados para la venta
de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de
financiación y no es aplicable a aquellos casos en los que los
contratos se celebren a distancia. Sin embargo, si en internet
se utiliza la modalidad de contrato con sistemas de financiación, sería totalmente aplicable el derecho de retracto,
puesto que el derecho del consumidor se aplica en los mismos
términos a todas aquellas transacciones que acudan a los
medios electrónicos como sistema de transmisión de datos39.
39 La Resolución 1800 de 1993 dispone (art. 8.º): “En todos los contratos para la
venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación,
87
El consumidor conserva, de todas formas, la posibilidad
de desistir del contrato cuando se presente un incumplimiento por parte del productor o proveedor de la garantía
mínima presunta o de las demás pactadas en relación con
la calidad e idoneidad del producto.
4. Plazos de ejecución o de entrega
Éste es uno de los problemas que aqueja gravemente al
comercio electrónico40; los estudios demuestran que las
personas que resultan inconformes con este medio de comercialización lo están por las demoras en los plazos de
entrega, que generan en el consumidor inconformidad y
desinterés en el producto.
Al igual que en la normatividad de Estados Unidos, algunos de los sistemas jurídicos hispanoamericanos adoptan
medidas que buscan fijar plazos de ejecución cuando éstos
no han sido pactados y establecer mecanismos que logren
excepción hecha de los relativos a alimentos, vestuario, drogas, atención
hospitalaria y educativa, se entenderá pactada la facultad de retractación
de cualquiera de las partes, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a
su celebración. En el evento en que cualquiera de las partes haga uso de la
facultad de retractación se resolverá el contrato y, por consiguiente, las partes
restablecerán las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración.
La facultad de retractación es irrenunciable...”.
40 Es posible traer como ejemplo en este aparte el caso TooLate.com, publicado
por la Oficina de Protección al Consumidor de la ftc, en julio de 2001, que
se resume en los siguientes términos: en el mes de diciembre las ventas
en internet en los Estados Unidos aumentaron drásticamente, puesto que
muchos consumidores, atraídos por la facilidad y conveniencia de precios,
acudieron a este medio para realizar las compras de navidad, y aun cuando
muchos resultaron satisfechos, otros muchos recibieron las compras gran
tiempo después de las fiestas navideñas. De esta manera, la ftc estableció
las acciones pertinentes y se fijó una multa de US$1,5 millones en penas
o compensaciones civiles y se obligó a seguir las reglas de compra por
correo o teléfono determinadas por la ftc en transacciones futuras, las
cuales establecen que se debe realizar el envío del producto en el término
señalado y de no hacerlo, el consumidor podrá restituir el bien dentro de
los 30 días siguientes al momento de haberlo recibido. La compañía debe
avisar al consumidor el retardo en la entrega y éste podrá cancelar el pedido.
88
la protección efectiva de los intereses económicos de los
consumidores. La directiva europea sobre ventas a distancia
dispone por su parte que el proveedor deberá ejecutar el
pedido a más tardar en el plazo de treinta días a partir del
día siguiente a aquel en que el consumidor le haya comunicado su pedido. De la misma manera, en el caso de que
no se ejecute el contrato por parte del proveedor por no
encontrarse el bien o el servicio objeto del pedido, el consumidor deberá ser informado de esta falta de disponibilidad
y deberá poder recuperar, cuanto antes, las sumas que haya
abonado y, en cualquier caso, en un plazo de treinta días.
C. Los contratos de adhesión
a condiciones generales en internet
Las actuales técnicas de contratación exigen formulaciones
que atiendan el ritmo acelerado en que suceden los hechos
que dominan las relaciones económicas de hoy, lo cual implica una verdadera revolución en el aspecto contractual
y desemboca en la proliferación de contratos de adhesión,
en los cuales la existencia de cláusulas predispuestas por
los contratantes (principalmente aquellos de mayor poderío económico41) disminuye considerablemente la libertad
negocial de la otra parte.
La predisposición de cláusulas uniformes diseñadas
para regular los problemas principales que se puedan
presentar en la disciplina contractual, y que se constituyen
en un reglamento agregado al contenido esencial del contrato42, se justifican en diferentes razones: a. Económicas,
en cuanto determinan la uniformidad y estandarización
de las cláusulas contractuales frente a la uniformidad y
estandarización de la producción; b. Tecnológicas, por
41 Luis Adolfo de Rosa. La concepción clásica del contrato en la actualidad y
el fenómeno del denominado e-commerce: problemática del consentimiento,
disponible en [www.publicaciones.derecho.org].
42 Renato Scognamiglio. Ob. cit., p. 154.
89
cuanto la automatización de la gestión empresarial exige
cierta uniformidad; c. Jurídicas, debido a que los códigos no
contemplan toda la realidad del proceso de producción y
comercialización de bienes; d. Sociológicas, porque la vida
masificada determina respuestas masificadas43. Todos estos
hechos encuentran en el surgimiento de las nuevas tecnologías de la información un medio idóneo de expansión,
puesto que logran crear nuevos espacios de comercialización
y, necesariamente, nuevos medios de contratación, que,
ligados a las necesidades de la automatización y estandarización exigidas por las nuevas tecnologías, convierten a
las condiciones generales de contratación (unidas al contrato de adhesión) en el instrumento jurídico requerido
para el desarrollo de los negocios por medio de internet.
En esta clase de contratos, al consumidor sólo le resta
aceptar la oferta formulada por el proveedor sin la opción
de discutir los términos establecidos, hecho agravado por el
desequilibrio propio de la relación contractual causado por
el desconocimiento que el usuario, o una de las partes, tiene
de las técnicas informáticas en general y de los detalles de
funcionamiento de una determinada máquina con unos programas en particular. Incluso se presentan los denominados
“shrink wrap” en los que no solamente las pautas contractuales son predeterminadas unilateralmente por la empresa,
sino que además el consumidor acepta sin haber podido
siquiera leer los términos de dicho contrato. Las primeras
manifestaciones de este tipo de contratos fueron los shrink
wrap licenses, en los que el consumidor que compraba un software pagaba el precio, pero solamente podía leer los términos
del mismo cuando abría la caja que contenía el programa44.
Así, nacen nuevos riesgos, nuevas situaciones de desequilibrio que deben ser contrarrestadas con los correctivos que
43 Juan Carlos Rezzonico. Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones
negociales generales, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1987, p. 11.
44 Augusto Roberto Sobrino. “La necesidad de un orden público tecnológico”,
Foro del Jurista, n.° 22, Comercio electrónico. Aspectos jurídicos, Medellín, Cámara
de Comercio de Medellín para Antioquia, 2000, p. 48.
90
mantengan niveles adecuados de garantía al consumidor y
que ofrezcan el grado de confianza de cualquier otro tipo
de contratación45, y que serán analizados en este estudio, a
partir de los mecanismos de control que aseguran la protección efectiva del consumidor. Para realizar este análisis se
partirá de la clasificación elaborada por el profesor Eduardo
Polo, que los identifica en: control preventivo o previo, ya
sea voluntario o administrativo, sobre el establecimiento o
formulación de las condiciones generales; control legislativo de su contenido, que versa sobre la licitud intrínseca
y eficacia o fuerza obligatoria de las cláusulas; y control,
ya sea judicial o extrajudicial, que vigile a posteriori su
cumplimiento y ejecución46, todo ello con referencia a las
posibilidades que surgen frente a los contratos en internet
y al derecho colombiano, tomando en consideración que el
sistema jurídico nacional no establece un régimen general
sobre las condiciones generales. Solamente en la normatividad existen referencias dispersas en áreas como las de
seguros, transporte, derecho financiero y servicios públicos.
1. El control preventivo en la formulación
de las condiciones generales
a. Métodos de control voluntario. Consisten en la renuncia
voluntaria de las empresas a imponer unilateralmente las
cláusulas contractuales, de forma que se adoptan códigos
voluntarios de conducta, con base en los cuales se formularán
las condiciones generales. En internet, dichos códigos son
considerados medios idóneos de regulación, por lo cual el
fijar lineamientos que inserten medios de autocontrol a las
condiciones predispuestas constituye una ventaja para el
consumidor a la hora de contratar en el medio. Con esto se
cumplen dos objetivos concretos: el establecer parámetros
45 Juan Carlos Rezzonico. Ob. cit., p. 30.
46 Eduardo Polo. Protección del contratante débil y condiciones generales de los
contratos, Madrid, Edit. Civitas, 1999, pp. 41 a 75.
91
idóneos de negociación en internet, que a su vez generen
confianza con mecanismos de autocontrol, y el limitar el establecimiento de condiciones o cláusulas abusivas en los contratos celebrados, lo cual se complementaría eficientemente
con la participación de las asociaciones de consumidores.
Un claro ejemplo de dicha posibilidad lo desarrolla la
Cámara de Comercio Internacional, que en el modelo de
código para el mercado directo advierte a los comerciantes
sobre la necesidad de respetar, en la fijación de condiciones
generales de contratación, aspectos como la claridad y legibilidad de la oferta, y todo lo relevante al conocimiento
que el consumidor debe tener del contrato en el momento
de su celebración47.
b. El control administrativo. El régimen de autorización
previa de las condiciones generales se fija, en algunos países,
de manera sectorial, o limitada a ciertos aspectos del contrato, como los precios y tarifas, con lo cual el Estado verifica
de antemano los parámetros sobre los cuales se regirán las
relaciones contractuales entre las partes, de forma que se
limitan las cláusulas abusivas. Este medio de control es de
difícil aplicación a los contratos en internet, puesto que las
condiciones cambiantes del medio, junto con la agilidad
característica de este tipo de negociación, se verían restringidas en la medida en que cualquier modificación debería
ser nuevamente sometida a homologación, se requeriría el
mantenimiento de funcionarios encargados de dicha labor
y de la vigilancia del cumplimiento, lo que conllevaría un
excesivo dirigismo estatal, con graves inconvenientes para
el crecimiento de las negociaciones en internet.
2. El control legislativo
El segundo método de control a las condiciones generales
parte de la regulación legal, de manera que será la normativi-
47
icc.
International Code of Direct Marketing.
92
dad estatal la encargada de definir los criterios y limitaciones
a los que se sometan dichas condiciones. Esta posición lleva
al crecimiento del derecho imperativo, limitación de la autonomía contractual, restricción de algunas cláusulas lesivas
para el consumidor, y a la determinación completa y precisa
tanto del contenido del contrato como de las obligaciones
de las partes48, de forma que se busca adecuar el tradicional
sistema normativo a las nuevas exigencias nacidas de la
contratación en masa, y a la variación de elementos como la
formación de la voluntad, la prestación del consentimiento
y los vicios del consentimiento49. Entre los aspectos que una
norma de este tipo debe abordar con relación a los contratos
electrónicos se encuentran los siguientes:
a. Conocimiento de las condiciones generales por el adherente.
Se introduce este concepto en el derecho a la información
exigible en los contratos a distancia, y en su virtud deberán
darse a conocer al consumidor previamente las cláusulas
del contrato.
Se entiende que en un contrato de adhesión tradicional
a condiciones generales no se requiere que el adherente las
conozca efectivamente, sino que haya existido la posibilidad
de hacerlo, como lo establece el artículo 1341 del C. C. italiano, en cuanto a que las condiciones generales del contrato
dispuestas unilateralmente vinculan a la contraparte solamente si al momento del contrato ésta las conoció o habría
podido conocerlas empleando la diligencia ordinaria. Sin
embargo, algunos sistemas jurídicos limitan dicha posibilidad al disponer normativamente que antes de la celebración
del contrato, y con la antelación necesaria, el predisponente
deberá facilitar al adherente –de modo veraz, eficaz y com48 Eduardo Polo. Ob. cit., p. 54.
49 El régimen jurídico español crea un único sistema normativo, en el cual
confluyen los supuestos jurídicos de la contratación a distancia y las
condiciones generales. Ese sistema está contenido en el Real Decreto 1906
de 17 de diciembre de 1999 que desarrolla el artículo 5.º de la Ley 7.ª de 1998
de 13 de abril, en el que se incorporan medios que permitan el equilibrio del
consumidor en la contratación.
93
pleto– la información sobre todas y cada una de las cláusulas
del contrato y remitirle, por cualquier medio adecuado a la
técnica utilizada de comunicación a distancia, el texto de las
condiciones generales (Real Decreto 1906 de 1999, España).
Una norma de este estilo limita la posibilidad de incorporar
cláusulas por remisión en los contratos con condiciones
generales celebrados en internet, lo cual es usado comúnmente por la facilidad que el medio ofrece de incorporar
links o hipervínculos que remiten directamente a lugares en
la web en los que se disponen las cláusulas contractuales.
En el sistema colombiano, la Ley 527 de 1999 hace expresa
referencia a la incorporación por remisión, al establecer en
el artículo 44 que
… salvo acuerdo en contrario, cuando en un mensaje de datos
se haga remisión total o parcial a directrices, normas estándares, acuerdos, cláusulas, condiciones o términos fácilmente
accesibles, con la intención de incorporarlos como parte del
contenido o hacerlos vinculantes jurídicamente, se presume
que esos términos están incorporados por remisión a ese
mensaje de datos. Entre las partes y conforme a la Ley esos
términos serán jurídicamente válidos como si hubieran sido
incorporados en su totalidad en el mensaje de datos.
Pero al mismo tiempo, la Ley 527, en el artículo 46, acepta la
prevalencia de las leyes de protección al consumidor, de manera que al no existir en la actualidad normatividad expresa
en la materia, que limite la posibilidad de incorporar por
remisión las condiciones del contrato, podrá aplicarse, siempre y cuando se haya respetado el derecho a la información
de las cláusulas contractuales al consumidor. Con ello no se
violan de ninguna manera los derechos del consumidor a la
información, puesto que la negociación en internet permite
crear vínculos que remiten de manera directa a los lugares
en donde se encuentran las condiciones generales; por tanto,
no se presentan desplazamientos o cambios del instrumento para el usuario. Todo ello dependerá de la posibilidad
de acceder al sitio en el cual las condiciones se disponen.
94
Se encuentran opiniones en contra de este tipo de referencias cuando no están a la vista en el momento de celebrar el
contrato, ya que los documentos se hacen ilegibles. El que
un contrato sea legible significa no sólo que no exista letra
chica, sino que, además, debe ser descifrable, por lo cual
se dice que estos contratos con referencias no son legibles
mientras los documentos no se encuentren en poder del
usuario en el momento de contratar50.
b. Las condiciones deben ser claras, concretas y completas. Se
busca por medio de este tipo de normas que las cláusulas
sean posibles de leer para el consumidor (evitar la letra menuda). Al mismo tiempo, que las cláusulas no sean ambiguas
y susceptibles de errores de interpretación y que en ellas se
establezca cada una de las condiciones del contrato.
c. Normas de interpretación. Otro medio de control legislativo consiste en fijar de manera anticipada las normas de
interpretación que deberán regir, en caso de conflicto, la
solución que otorgue el juez al caso.
d. Determinación de las cláusulas abusivas. Por medio de
la prohibición de las cláusulas ilícitas o lesivas para los
consumidores y usuarios, y de la configuración legal de los
supuestos en que una determinada cláusula puede considerarse abusiva, se logra fortalecer la defensa de los consumidores y los usuarios frente a los escasos o nulos medios
de defensa que proporcionaban los códigos tradicionales al
existir las cláusulas abusivas unilateralmente insertas en los
contratos51. Dos son los sistemas que para la determinación
de las cláusulas abusivas se han perfilado: en el derecho
europeo, el sistema continental, basado en la técnica de la
cláusula general definitoria y la enumeración no limitativa
de supuestos concretos de cláusulas abusivas; y está también
el sistema anglosajón, que sanciona, a través de numerus
clausus, determinados tipos de cláusulas abusivas.
50 Humberto Carrasco. “Contratos informáticos y ley del consumidor chilena”
en [www.derecho.org].
51 Eduardo Polo. Ob. cit., p. 56.
95
El primero de los parámetros es el acogido por la Directiva Europea 93/13/CE, artículo 3.º:
1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones
de las partes que se derivan del contrato.
[…]
3. El anexo a. de la presente directiva contiene una lista indicativa
no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.
El sistema jurídico colombiano regula, a manera de control
normativo, diferentes casos de condiciones generales en los
campos del derecho financiero, servicios públicos domiciliarios, contratos de seguros y contratos de transporte, a los
cuales no se hizo amplia referencia en este trabajo por no
hacer parte del régimen específico de contratos a distancia
pero que deben ser considerados a la hora de hablar de
condiciones generales de contratación.
La tendencia en materia de sanción al incumplimiento de
los parámetros normativos exigidos para las condiciones generales de contratación busca hacer lo menos gravosa posible,
para el consumidor o el usuario, su aplicación, razón por la
cual se considerarán ineficaces o nulas solamente aquellas
cláusulas abusivas, y se mantendrá la integridad del contrato. Se aplican dos clases de sanciones frente a las cláusulas
ilícitas: la primera es la de privar de efectos contractuales
a las cláusulas abusivas, considerándolas cláusulas ineficaces de pleno derecho. Una segunda categoría aplica como
sanción la ineficacia, pero después de una valoración del
juez, conforme a los parámetros establecidos por la norma.
A manera de conclusión de este aparte, basta decir que
es necesaria la constitución de este tipo de principios objetivos para el aprovechamiento efectivo de la negociación
96
con el consumidor en redes telemáticas, ya que se requieren
parámetros claramente descritos, que generen no solamente
confianza al consumidor sino también al proveedor de servicios en internet, que, en un momento dado, desea dirigir
su oferta a un mercado definido. En la medida en que exista
certeza legal y jurídica se fomentará el crecimiento del sector
productivo y se mantendrá una verdadera protección al
consumidor en un medio como internet.
3. El control posterior
a. El control judicial. Este tipo de control encuentra graves
dificultades de aplicación en aquellos casos en que el
consumidor es parte del contrato, debido a la falta de conocimiento que él tiene de sus derechos, a lo gravoso que
resulta el acceso a la justicia en conflictos de poca monta y
a que su efectividad está limitada a una determinada sentencia exclusiva para el caso controvertido, lo cual permite
al empresario continuar aplicando las condiciones abusivas
a futuros contratos, por no producir efectos erga omnes sino
solamente inter partes. Por esta razón, en los diferentes ordenamientos del mundo han adoptado medidas que buscan
hacer efectivos los derechos del consumidor en lo que a
condiciones generales de contratación abusivas se refiere,
por ejemplo, la extensión de la legitimación del consumidor
a organizaciones de consumidores que actúan en nombre
de los intereses de grupo. Adicionalmente, la ley alemana
otorga efectos ultra partes a la resolución judicial que admite
una cláusula como abusiva con lo cual prohíbe su aplicación
a casos posteriores52.
Los instrumentos observados, junto con los requerimientos legales para los contratos a distancia, permitirían lograr
claridad y, de cierta manera, el conocimiento anticipado de
52 Eduardo Polo. Ob. cit., p. 71.
97
las decisiones judiciales que se basan no en criterios puramente subjetivos sino objetivos, que dan certeza a quien
use la negociación con condiciones generales.
En el sistema colombiano los principios en materia de
contratos de adhesión se desarrollan básicamente por vía
jurisprudencial: se acude a los parámetros clásicos de interpretación entre los que se encuentran los artículos 1618
y 1624 del C. C., en donde se admite fuerza vinculatoria de
los contratos de adhesión y se les encuentra escenarios adecuados para desarrollar ciertos principios de hermenéutica
contractual53. Los mecanismos adoptados por el sistema
jurídico colombiano en esta materia no son suficientes
para asumir los retos que conlleva la contratación en línea,
sin la delimitación de principios claros previos a la interpretación jurisprudencial: sobre los cimientos del derecho
contractual clásico no es posible lograr verdaderos avances
en esta materia. Existen serias dificultades de acceso a los
tribunales en el caso del consumidor, y mucho más cuando
se realizan actos jurídicos en internet, en donde la velocidad y el alcance requieren elementos jurídicos igualmente
ágiles y rápidos que permitan una evolución constante.
En la medida en que no se ajusten los principios jurídicos
no podrá existir una verdadera penetración de este nuevo
elemento de desarrollo54.
b. El control extrajudicial. Junto al control judicial se crean
mecanismos extrajudiciales. En la legislación sueca está el
llamado ombudsman de los consumidores, al cual se le otorga
la vigilancia del cumplimiento de las condiciones generales,
y se le atribuyen funciones no sólo de representante del
Ministerio Fiscal en el Tribunal de Comercio, sino también
la de mediador entre los empresarios o sus organizaciones
53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de octubre
de 1993, M. P.: Rafael Romero Sierra.
54 En el siguiente capítulo se profundizará en los elementos de acceso a la justicia
para el consumidor.
98
y los consumidores en los asuntos que los afecten. Este
ombudsman se configura como un órgano administrativo de
vigilancia, intervención, denuncia, información y mediación, en todas aquellas actividades económicas que afecten
directamente a los consumidores, sin que llegue a disponer
de facultades juzgadoras o represivas, que corresponden
al Tribunal. El ombudsman está autorizado para imponer
multas, recabar de los empresarios toda la información
necesaria, dictar órdenes de suspensión o de cesación en la
aplicación de una determinada cláusula abusiva en los casos
considerados menos graves. Esta figura se extiende, tras el
surgimiento de internet, al ombusman internet, el cual, con
facultades similares a las descritas, actúa en el ámbito de la
negociación electrónica verificando el cumplimiento de los
requisitos de información, del establecimiento de códigos de
conducta, del cumplimiento de las disposiciones impuestas
por éstos en un órgano de confianza; este ombusman tiene
además facultades de mediador e investigador en casos de
conflicto, todo lo cual determina importantes garantías para
el consumidor en internet y un alto grado de confianza.
capítulo cuarto
los mecanismos alternativos
de solución en línea a los conflictos
con el consumidor en internet
El concepto “mecanismos alternativos de resolución de
disputas” se refiere a los medios dirigidos a solucionar conflictos jurídicos fuera de los tribunales o mediante vías no
jurisdiccionales, que se constituyen en una alternativa a los
procedimientos ordinarios previstos por el derecho procesal
civil. La importancia de estos mecanismos aumenta en la
medida en que alcanza con ellos un alto grado de eficiencia
al plantearse en relaciones jurídicas de carácter internacional. En el ámbito comercial, de años atrás los comerciantes
recurren a éstos a la hora de solucionar las controversias que
surgen en el desarrollo de los contratos que ellos celebran y
que alcanzan un ámbito transnacional, con una experiencia
importante que sienta parámetros aplicables a los contratos
en los que participa el consumidor.
El advenimiento de internet y del comercio electrónico, del
tipo empresa-consumidor, incrementa el interés en el tema,
puesto que a partir de su surgimiento se extiende el potencial
mercado internacional al consumidor, se observa un aumento
de controversias de esta naturaleza y, al mismo tiempo, surgen los cuestionamientos acerca de cuáles serían los medios
que harían efectivo el acceso del consumidor a la justicia.
Elvira Méndez Pinedo. La protección de consumidores en la Unión Europea. Hacia
un derecho procesal comunitario de consumo, Barcelona, Marcial Pons, 1998, p. 370.
99
El hecho de que las relaciones contractuales nazcan de
los medios electrónicos agrega un ingrediente que debe ser
estudiado al lado del carácter internacional de la relación
de consumo, cual es el hecho de que las partes, en muchos
casos, se encuentren distanciadas miles de kilómetros y que
se requiera, por tanto, de mecanismos que permitan acceder
a una solución de conflictos, en caso de presentarse, en las
mismas condiciones de eficiencia y agilidad que ofrece un
medio como internet. Sin embargo, la circunstancia que
genera el distanciamiento de las partes encontraría de cierta
manera salida, en la medida en que la cuantía de la pretensión
justifique el traslado de las partes, sus representantes y los
costos mismos del litigio. Pero en la mayoría de actuaciones
de este tipo, el valor patrimonial del asunto es mínimo, y
establecer altos costos tornaría inocuo el acceso a la justicia
del consumidor final de bienes y servicios.
I. Mecanismos tradicionales de solución
de conflictos entre el proveedor y el consumidor
La idea de incorporar, a la solución de conflictos con el consumidor, mecanismos que traspasen los tradicionales medios
jurisdiccionales no es un aspecto novedoso, puesto que el
derecho del consumo se ha encargado, de tiempo atrás, de
encontrar elementos que permitan, de cierta manera, desjudicializar la efectividad y la aplicación de los derechos del
consumidor, debido a que las normas procesales, por regla
general, no están pensadas para ofrecer una tutela procesal
efectiva en favor de los consumidores. De esta manera, la
vía judicial no se presenta como la más adecuada para hacer
efectivos los derechos de los consumidores. Es necesaria, en
cambio, una vía rápida y sencilla, por ejemplo, los mecanismos alternativos de solución de conflictos (la conciliación,
la mediación y el arbitraje, fundamentalmente).
José B. Acosta Estévez. Tutela procesal de los consumidores, Barcelona, Bosch,
1995, p. 145.
100
Los obstáculos para el acceso a la justicia del consumidor,
como lo enuncia el profesor Stiglitz, parten de elementos
sociológicos, relacionados con la falta de conciencia sobre
los derechos del consumidor y sobre la posibilidad de accionar mecanismos judiciales de defensa, así como con la
ausencia de conocimientos técnicos, lo cual contrasta con la
complejidad de las cuestiones planteadas. Se presenta en el
consumidor un sentimiento de inferioridad que lo conduce
a abstenerse de accionar. Esta debilidad se incrementa en la
medida en que se unen factores como escasa importancia
económica, lentitud de la justicia y magnitud de los gastos
generados en el acceso a ésta.
Son muchos los países que hoy en día aplican este tipo
de herramientas, desarrolladas por instituciones de carácter privado o público, entre las que citamos los siguientes
ejemplos: en Alemania existen los organismos de arbitraje,
que, en colaboración con las cámaras de comercio e industria, buscan acuerdos amistosos entre los consumidores
y los comerciantes cuando el conflicto venga referido a
cuestiones de competencia o transacciones comerciales.
Funcionan también los órganos de arbitraje sectorial por
áreas de actividad profesional, que tienen como misión
solucionar los conflictos de una manera rápida y sin gastos
para las partes, de forma que emiten sentencias en equidad
que no tienen entre las partes efecto de cosa juzgada; por
tanto, las partes podrán acudir a otras instancias en caso de
no estar conformes con la resolución del asunto. En el Reino
Unido existe un sistema arbitral informal que impide la representación por parte de un abogado al consumidor, y las
soluciones se basan en los códigos de conducta establecidos
para el sector. También se establece el Chartered Institute of
Arbitration, que designa un árbitro encargado de conocer
la controversia, el cual fallará en derecho, de conformidad
Rubén Stiglitz. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al
consumidor, Buenos Aires, De Palma, 1985, p. 253.
101
102
con lo dispuesto en la ley de arbitraje. Los laudos dictados
no son motivados y se ejecutarán mediante exequátur. En
Argentina se crean los tribunales de arbitraje en 1998. Cada
uno posee tres miembros, uno designado por las organizaciones de consumidores, otro por representantes empresariales
y un experto legal nombrado por el Gobierno. El tiempo de
resolución es de aproximadamente 26 días desde cuando
el consumidor presenta su reclamo hasta que el tribunal
dicta su resolución. Adicionalmente se crea un sistema de
identificación de los proveedores adheridos al sistema de
arbitraje, mediante un distintivo especial exhibido en los
productos, publicidad, tiendas y recibos.
Éste es, entonces, el estado de cosas durante el nacimiento
del consumidor en internet, el cual genera nuevos elementos
y, por consiguiente, nuevos medios de resolución de conflictos que aprovechan la tecnología en su desarrollo.
II. Mecanismos alternativos de solución de conflictos
en internet. Concepto y beneficios
El acceso a la justicia del consumidor es un problema identificado de tiempo atrás, frente al cual existe hoy en día un
sinnúmero de posibilidades, centradas fundamentalmente
en los mecanismos alternativos de solución de conflictos y
en los medios extrajudiciales que buscan dar respuesta a las
limitantes existentes. Sin embargo, al analizar el comercio
electrónico, y específicamente la contratación electrónica,
José B. Acosta Estévez. Ob. cit., p. 157.
Consumers International. Protección al consumidor. Cómo estamos, en [www.
consumersinternational.org], p. 56.
Unión Europea. Propuesta de directiva al Parlamento Europeo y al Consejo relativa
a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior,
cit., p. 13. Las medidas judiciales o extrajudiciales que se pueden tomar para
enfrentarse a comportamientos ilícitos o a litigios sobre internet en casos
transfronterizos no siempre son lo bastante eficaces ni están suficientemente
adaptadas para poder convencer a los prestadores de servicios de que los
presten, y a los destinatarios, en especial a los consumidores, de que las utilicen.
103
nacen nuevas preguntas derivadas de la posibilidad que
tiene el consumidor de acceder a la resolución de conflictos
en un entorno potencialmente internacional, y cuya esencia
es la rapidez y agilidad en las transacciones que a diario se
efectúan en la red.
El carácter internacional aumenta la brecha existente en la
desproporción objeto del litigio-coste (psicológico y económico). La simple idea de afrontar un litigio derivado de un
contrato internacional sería suficiente para llevar a desistir
al consumidor de hacer valer el derecho que considera le
pertenece; a esto se suma la lentitud que generaría el acceso
a tribunales tradicionales frente a la constante evolución y
transformación del entorno electrónico, que haría inocua
la decisión lograda.
Por esta razón ya son muchas las organizaciones que
estudian y muchas otras las que ponen en práctica los conocidos odr (On Line Dispute Resolution), definidos como
los mecanismos alternativos de resolución de conflictos que
operan por medios electrónicos (sean o no internet). Se usan
así los medios electrónicos para establecer la comunicación
entre las partes, o entre las partes y un tercero; para la remisión de documentos; y para el archivo y almacenamiento
de los documentos del conflicto, sin requerir de presencia
física alguna. Existe una tendencia a incorporar como medio
idóneo para la solución de conflictos en internet los masc
Para efectos de este trabajo serán denominados “masc en línea” (Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos en línea).
La American Bar Association, en convenio con la Universidad de Washington,
realizó un estudio tendiente a identificar las dificultades de este tipo de
mecanismos de solución de disputas cuando interviene el consumidor, con el
fin de plantear soluciones e identificar elementos que permitan su desarrollo.
Para esto, la Asociación ha celebrado diversas reuniones con organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales de proveedores de servicios de
resolución de disputas, y realiza cuatro encuestas dirigidas a consumidores,
organizaciones estatales, proveedores de servicios, y a entidades que prestan
servicios de resolución alternativa de disputas. Se puede encontrar más
información en [www.lawwashington.edu/]..
104
vía electrónica, que, entre otras ventajas, genera la confianza
del consumidor en el mercado electrónico, que redunda en
beneficio de los intereses del empresario.
Organizaciones internacionales como la ocde establecen
dentro de los lineamientos para la protección al consumidor, en el contexto del comercio electrónico, que se debe
proporcionar a los consumidores un fácil acceso a mecanismos alternativos para un justo y oportuno proceso de
resarcimiento y resolución de disputas sin costos y cargos
onerosos10. Finalmente, a nivel normativo, la Directiva
2000/31/CE, relativa al comercio electrónico, determina
en el artículo 17 que los Estados miembros
… velarán por que en caso de desacuerdo entre un prestador
de servicios de la sociedad de la información y el destinatario
del servicio, su legislación no obstaculice la utilización de los
mecanismos de solución extrajudicial existentes, con arreglo
a la legislación nacional para la solución de litigios, incluso
utilizando vías electrónicas adecuadas.
A pesar de los beneficios, el estudio de Consumers International, presentado por Louise Sylvan ante la ocde,
demuestra que aún existen vacíos en ciertos elementos y
que requieren por tanto de reglas claras que adecuen los
sistemas de resolución de disputas en línea a los parámetros
de protección al consumidor, con el fin de crear trámites
En el año 2000 las quejas relacionadas con actividades de internet ascendieron
al 2,2% del total de las quejas de la industria canadiense y de éstas el 17% se
relacionó directamente con actividades de comercio electrónico. Entre las más
comunes se encuentran la no entrega o retardo en la entrega de mercancías,
las diferencias de los precios, relacionadas con los atributos o características
de los productos. Adicionalmente, las quejas referentes a web extranjeros se
encuentran en continuo crecimiento.
10 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, ocde .
Recomendación del consejo de la ocde relativa a los lineamientos para la protección
del consumidor en el contexto del comercio electrónico. Aprobada el 9 de diciembre
de 1999.
105
claros y transparentes. El estudio clasificó 30 programas
de masc en línea frente a ocho criterios definidos, entre los
cuales se encuentran: independencia, imparcialidad, transparencia, disponibilidad, eficacia, legalidad, y protección de
los terceros. Los resultados mostraron que ninguno de los
30 programas cumplía con todos los principios definidos,
aun cuando en la mayoría de los casos los sistemas eran
fáciles de encontrar para el consumidor, existían facilidades
de uso, la decisión era oportuna, y se describía previa y
detalladamente el procedimiento por seguir. Las mayores
limitaciones se encontraron en el idioma usado, los costos
desproporcionados, problemas relacionados con la aplicación de las decisiones y con la escasa representación de los
intereses del consumidor en dichos organismos, frente a la
representación de los intereses de los comerciantes. Existe
también preocupación creciente en cuanto a la proliferación de programas que pueden generar confusión en el
consumidor11.
A. Características de los mecanismos alternativos de
solución de conflictos en línea frente al consumidor12
Con la incorporación de este tipo de procedimientos se
busca explotar y dinamizar los beneficios y la experiencia
alcanzada con el desarrollo de mecanismos extrajudiciales,
que a nivel interno benefician el acceso del consumidor a la
justicia y permiten así aplicar dicho concepto a los contratos
internacionales. Con esto no se quiere decir que no exista la
opción de generar masc en línea, pero uno de los factores
que más problemas genera a la hora de acudir a operacio-
11
ocde, hcpil, icc.
Building trust in the on line environment. Business to consumer
dispute resolution. Report of the conference. The Hague, 11-12 de diciembre de
2000.
12 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde). “Report:
Consumer Dispute Resolution and Redress in the Global Market Place”, 11
de abril de 2006, en [www.oecd.org/departament].
106
nes de comercio electrónico es la de acceder a un mercado
internacional. Se enuncian como mecanismos alternativos
de solución de disputas aplicadas en línea la negociación,
los programas de ombudsman, conciliación, mediación y
arbitraje, los cuales deben cumplir ciertos principios si buscan ejecutar el objeto para el cual se encuentran definidos
frente al consumidor13.
Los principios esbozados por las organizaciones internacionales que en la actualidad evalúan los beneficios y
deficiencias de los masc en línea y los proveedores de dichos
servicios se centran en los siguientes presupuestos:
– Transparencia. Se deben establecer los elementos que
permitan un procedimiento fiable, que provea información
a las partes sobre el trámite previsto. Esto debe hacerse
por un medio idóneo, que en el caso de internet podría
ser un mensaje de datos en el que se enumeren los litigios
que pueden someterse al órgano, la cobertura territorial
de éste, las normas sobre las cuales decidirá el órgano, las
normas de procedimiento, el costo del procedimiento para
las partes, el idioma y el valor jurídico de la decisión, precisando si esta última es obligatoria y, de serlo, la sanción
en caso de incumplimiento. Finalmente, se debe publicar
por parte del órgano competente un informe relativo a las
decisiones dictadas14.
– Imparcialidad. El órgano encargado debe poseer la
capacidad, la experiencia y la idoneidad para el desarrollo
de dicha función, además de garantizar la independencia
de la decisión. La imparcialidad debe existir no solamente
en la práctica, sino también en la percepción que el consumidor tenga, pues de no ser así, éste perderá la confianza
13 En el mundo existen ya importantes organizaciones que aplican los masc en
línea, como son: la Asociación de Arbitraje de Estados Unidos, E-Resolution,
Squaretrade, bbb, i Courthouse y Trust-E. En América Latina se implementa
en la actualidad el Cibertribunal Peruano y en España, Confianza on Line.
14 Cámara de comercio internacional (icc). “Resolving disputes on line. Best
practice for on line dispute resolution (odr) in B2C and C2C transactions”,
2003, en [www.nacpee.org/docs/disputes-rev.pdf]. 107
en el mecanismo y se tornará inocuo el servicio. Esto fue
experimentado en un proyecto piloto realizado por E–Bay,
en el cual se aplicaron mecanismos de solución de conflictos
por parte de un proveedor cuyos servicios siempre fueron
relacionados con este portal de subastas. Se observó que,
aun cuando se dio claridad acerca del origen en cabeza de
la Universidad de Massachusetts, el programa no otorgó los
resultados de confianza esperados15. Adicionalmente, en un
espacio como internet se hace imperiosa la aplicación de un
procedimiento eficaz, lo cual puede verse afectado en aras de
la imparcialidad, con una errónea interpretación, al acudir a
la aplicación de exagerados requisitos procedimentales que
alteren su rápido curso16. Para el efectivo cumplimiento de
este principio hay quienes incluso defienden la participación
del Gobierno, para que fije reglas claras e incorpore un sello
estatal sobre las páginas web que cumplan con dichos elementos. Frente a esta opción existe un fuerte rechazo, puesto
que podría inhibir el desarrollo de programas innovadores.
– Eficacia y las exigencias del comercio electrónico. La efectividad, ligada a la rapidez en los procedimientos, alcanza en los negocios en internet una innegable necesidad
unida a la continua evolución del medio y a los cambios
constantes que hacen parte de su naturaleza. La dilación
en los procedimientos de solución de disputas en medios
electrónicos generaría, más que nunca, la inoperancia de
las soluciones planteadas. La eficacia se ve así beneficiada
por la incorporación de las tecnologías de la información,
puesto que ahorran tiempo en las comunicaciones. Pueden
así proporcionarse elementos como el envío y recepción
de documentos vía correo electrónico, audiencias vía
comunicaciones digitales, bases de datos organizadas y
sistematizadas de resoluciones previamente adoptadas,
chats para comunicaciones en tiempo real, entre otros.
15
ftc. Ministerio de Hacienda y Economía de los Estados Unidos. Resumen del
taller público en materia de adr frente al consumidor, noviembre de 2000.
16 Ídem.
108
–Accesibilidad. El acceso fácil y ágil a los servicios de
resolución de disputas se centra en dos características: la
gratuidad o economía del medio, y la facilidad de búsqueda
y uso.
En la mayoría de los casos en los que existen conflictos
con los consumidores, la cuantía del asunto es muy baja;
por esta razón, el generar costes elevados en el acceso a
la solución de los conflictos volvería inocuo el sistema.
La solución de disputas por medios electrónicos con los
consumidores debe ser considerablemente menos costosa
que el acceso a tribunales tradicionales y a sistemas de arbitraje entre empresarios. Se sugiere al mismo tiempo que
el acceso sea gratuito en asuntos de mínima cuantía. Por
ejemplo, el programa de bbb (una organización de masc
en línea) en asocio con la Universidad de New York es de
acceso gratuito, al igual que el programa de mediación de
onlinedisputes.org. A su turno, i Courthouse es de acceso
gratuito y recibe ingresos por otro tipo de programas. En
Europa muchos sistemas son gratuitos, financiados por organismos gubernamentales o independientes. Sin embargo,
la gratuidad del servicio encuentra contradictores, puesto
que se aduce que fomentaría reclamaciones injustificadas17.
Adicionalmente, se cuestiona que la gratuidad genera un
impacto sobre la imparcialidad, ya que la financiación por
entidades externas redunda en desconfianza en el órgano. La
posibilidad de que un organismo de resolución de conflictos
sea subvencionado por entidades que puedan hacer parte
de un conflicto en un momento dado genera en el consumidor la apariencia de parcialidad que, como vimos, debe
ser sorteada, en la medida en que no sólo debe tratarse de
verdadera imparcialidad sino, además, parecerlo frente al
consumidor, que es especialmente susceptible frente a este
tipo de situaciones.
17
ftc,
Ministerio de Hacienda y Economía de los Estados Unidos. “Resumen
del taller público”, cit.
109
Otro elemento que puede ser incorporado a la accesibilidad es el de permitir al consumidor participar de este
tipo de resolución sin recurrir necesariamente a un representante o apoderado que actúe en su nombre. Así lo establece la Unión Europea, al disponer en la recomendación
98/257/CE (num. iv), que no se debe negar tampoco, si lo
desea el consumidor, el acceso a la representación jurídica,
respetando el principio de la representación.
– La legalidad. La Comunidad Económica Europea, al
realizar las recomendaciones referentes a la resolución
alternativa de conflictos en línea18, parte del principio de
legalidad, de manera que la decisión del órgano encargado de resolver el conflicto no podrá tener como resultado
privar al consumidor de la protección que le garantizan las
disposiciones imperativas de la ley del Estado en el que éste
se encuentre establecido. En el caso de litigios internacionales, la decisión del órgano no podrá tener como resultado
privar al consumidor de la protección que le garantizan las
disposiciones imperativas de la ley del Estado miembro
en el cual el consumidor tenga su residencia habitual. De
esta forma se respetan los parámetros de establecidos por
la Convención de Roma del 19 de junio de 1980 acerca de
la ley aplicable a las obligaciones contractuales, como fue
analizado en su momento. El sistema anglosajón no parte
de una disposición de esta magnitud; al contrario, aún se
discute la legislación aplicable y se plantean elementos
alternos que permitan solucionar los conflictos sin hacer
referencias a legislaciones estatales. Algunos incluso han
planteado la posibilidad de resolver estos asuntos en equidad o mediante tribunales de conciencia.
– Confidencialidad. Es un aspecto que en internet genera
polémicas en la medida en que los datos suministrados por
18 Recomendación 98/257/CE de la Comisión, del 30 de marzo, relativa a los
principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial
de los litigios en materia de consumo (D. O. L. 115, 17/4/1998).
110
quien accede a esta tecnología de la información han sido
equívocamente usados por los proveedores de servicios en
muchas ocasiones. Es por esto que se convierte nuevamente en un aspecto que debe ser respetado, y mucho más en
este tipo de mecanismos, puesto que de no ser así pueden
convertir el sistema de resolución de conflictos en inocuo.
Por esto, los órganos que actúen como mediadores o que
provean servicio de solución de conflictos deben partir del
respeto a los datos suministrados por las partes.
– Contradicción. El procedimiento debe respetar la posibilidad de que todas las partes interesadas den a conocer su
punto de vista a la institución competente, y de que tengan
conocimiento de todas las posturas y de todos los hechos
expuestos por la otra parte, así como de las declaraciones
de los expertos.
– Libertad. Es claro que en la mayoría de los casos la
cláusula por medio de la cual la parte se obliga, en caso
de surgir una disputa, a acudir a un órgano con el fin de
solucionar el conflicto por mecanismos alternativos, será
parte de un contrato de adhesión a condiciones generales
de contratación19. Por esto, nuevamente desempeñan un
papel fundamental las herramientas que permiten limitar la
acción del proveedor en caso de abuso de dichas cláusulas
predispuestas. Al respecto, la recomendación de la Comisión
Europea, a la cual se ha hecho referencia, establece:
La decisión del órgano sólo podrá ser obligatoria para las
partes cuando éstas hayan sido previamente informadas y la
hayan aceptado expresamente. La adhesión del consumidor
al procedimiento extrajudicial no podrá ser resultado de un
compromiso anterior al surgimiento de un desacuerdo, cuando
dicho compromiso tenga por efecto privar al consumidor de su
19 Comisión de las Comunidades Europeas. Comunicación de la Comisión
relativa a la solución de litigios, Bruselas, 4.4. com (2001) 161 Final.
111
derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales competentes
para la solución del litigio20.
Igualmente, se fija como cláusula abusiva el someter este
tipo de litigios a mecanismos alternos de solución de conflictos ajenos a la relación de consumo, o diseñados para
asuntos diversos.
B. Dificultades en la aplicación
de los mecanismos alternativos de solución
de conflictos frente al consumidor
La doctrina y los órganos encargados de estudiar este tipo
de elementos, así como la experiencia de quienes llevan a
la práctica en la actualidad estos medios, plantean un no
limitado número de dificultades, puesto que en internet
nada está aún definido y son más las preguntas que las
respuestas. A continuación se observarán algunas de las
soluciones posibles y cómo han buscado algunos solventar
dichas dudas.
– El lenguaje y las barreras culturales. Es bien sabido que
por medio de la aplicación de los masc se superan las barreras geográficas, pero ¿qué sucede con las limitaciones del
lenguaje y las culturales? ¿Existirán especiales restricciones
en el acceso a los diferentes países en la medida en que haya
medios que resuelvan conflictos bajo sistemas y lenguas desconocidas para el consumidor, lo cual generaría la aplicación
solamente en el país de origen del órgano que actúa como
mediador, árbitro o conciliador? Ante esto, E-Resolution
ofrece servicio en inglés y en francés; Squaretrade brinda sus
servicios en alemán y realiza mediaciones con traducción
inglés-español; i Courthouse ofrece módulos de traducción.
20 Recomendación 98/257/CE, Numeral iv.
112
– Desconocimiento y desconfianza. Al encontrarse en un
país extranjero, el órgano que participa en los masc en la
mayoría de los casos es desconocido para el consumidor
y se encuentra soportado en sistemas a los cuales éste no
tiene acceso con facilidad. Para salvar esta situación, bbb,
por ejemplo, busca el reconocimiento en los diferentes países, por lo cual ha celebrado acuerdos internacionales con
órganos de conocida reputación en países extranjeros, de
forma que se permita la confianza y el conocimiento en otros
Estados; para lograrlo, esta firma ha suscrito un acuerdo
de colaboración en materia de privacidad con programas
japoneses de confianza con el consumidor.
– Acceso de los gobiernos. En internet existen dos posiciones
encontradas respecto a la participación de los gobiernos
estatales en el establecimiento de normas que regulen la
aplicación de ciertos parámetros, y el caso de los masc en
línea no es la excepción. Algunos se muestran reacios a
cualquier intervención estatal, mientras otros consideran
que dicha participación aumenta la confianza del consumidor. Existe una tendencia generalizada a aceptar acuerdos
internacionales que permitan dichos mecanismos, lo cual,
como se ha visto, ya se encuentra en curso, y órganos como
el alca aceptan la importancia de los masc en línea para la
resolución de conflictos con el consumidor21.
– Aplicación de las normas jurídicas sustanciales. Uno de
los objetivos de la aplicación de los masc en línea es darle
solución, de alguna manera, a cuestionamientos relacionados
con la ley aplicable a este tipo de conflictos, de forma tal que
se permita resolver los mismos conforme a los códigos de
conducta adoptados. Así lo acepta la Comunidad Europea,
siempre que no se deroguen los mínimos establecidos de
21
alca/ftaa,
Comité Conjunto de Expertos del Sector Público y Privado en
Comercio Electrónico. Cuestiones relativas a la protección del consumidor
en el comercio electrónico. Nota temática informativa del presidente, 25 de
mayo de 1999, ftaa,ecom/inf/27, público.
113
protección al consumidor del país en el cual éste tiene su
residencia.
Se han planteado diferentes hipótesis que permitan evitar
de algún modo recurrir a este cuestionamiento en los masc
en línea, en la medida en que se sometan los conflictos a mecanismos como la mediación (al contrario del arbitraje, que
decide el caso conforme a lo que las mismas partes acuerdan
y no respecto a normas estatales). Otros afirman que debe
desarrollarse un derecho consuetudinario internacional de
protección al consumidor. Se aclara, sin embargo, que en materia de nombre de dominio existen casos resueltos sin necesidad de acudir a sistemas normativos nacionales, experiencia
que podría tenerse en cuenta en materia de consumidor.
– Divergencias entre los programas existentes. Hay en los
procedimientos vigentes disparidad entre los elementos
empleados, lo que causa confusión, inestabilidad e inseguridad para el consumidor. Debe existir uniformidad en los
sistemas utilizados, de forma tal que permitan otorgar al
consumidor parámetros claros preestablecidos. E-Resolution, squaretrade establecen masc en donde se desarrollan
procesos caso por caso, con comunicaciones vía correo electrónico. Al contrario, empresas como Clicksettle o Cibersolution desarrollan sistemas completamente automatizados.
I Courthouse fija un sistema de jurado en línea que permite
a las partes escoger al tercero neutral y que decidirá el caso
en una sala totalmente virtual. Existen diferencias en cuanto
a los costos y las reglas procesales.
Algunos afirman que las divergencias en cuanto a las
formas son apropiadas por las diferencias que existen en
los tipos de discusiones: por ejemplo, el arbitraje ha funcionado para resolver conflictos en materia de nombres de
dominio; el proceso de negociación automatizado funciona
para resolver conflictos en materia de seguros; y en materia
de subastas en línea funciona muy bien la mediación.
Existen además mecanismos de solución que prestan las
mismas empresas internamente. American on Line, aol,
114
crea el programa de certificación de mercado. En el caso de
e-Music se establece que los conflictos con el consumidor se
resolverán reembolsando el dinero al cliente o sustituyendo
los productos de manera gratuita.
– Control a los órganos encargados de resolver conflictos. Existe
algún grado de incertidumbre acerca de los elementos que
permitan mantener un alto nivel de calidad en los órganos
que actúan como árbitros o mediadores, que al cumplir
una función de tal importancia otorguen al consumidor la
suficiente fiabilidad en el acceso a la justicia. Por esta razón
se habla de la posible participación de los gobiernos, que
garantice ciertas calidades básicas, lo cual redundaría en
imparcialidad y eficacia en todos los programas de masc
(por ejemplo mediante el establecimiento de sellos en la
página web, que demuestren que las calidades del mismo se
encuentran certificadas por el Gobierno). Algunos reaccionan contra esta posibilidad, al afirmar que esto produciría
restricción a programas innovadores y la mejor opción es
el desarrollo privado manejado por códigos de conducta.
– Obligatoriedad o voluntariedad. La obligación para el
consumidor de acudir a los mecanismos alternativos de
resolución de disputas, así como la posterior opción de
recurrir a los tribunales judiciales una vez se haya proferido la decisión (en el caso del arbitraje) son asuntos que se
encuentran en discusión en lo referente a los conflictos en
los que una de las partes es consumidor.
En el derecho europeo, la opción de acudir posteriormente a los tribunales se deriva del hecho de hacer obligatoria
la cláusula predispuesta aceptada antes del surgimiento del
conflicto. De esta manera lo enuncia la recomendación europea, al decir que la cláusula por la cual el consumidor acepta
recurrir al medio alternativo antes del surgimiento del desacuerdo no será obligatoria cuando ésta tenga por efecto privarlo de acudir a los órganos jurisdiccionales competentes.
En otros ámbitos, por ejemplo el de las políticas anglosajonas de medios alternativos de resolución de conflicto
115
en relaciones de consumo a nivel internacional22, existen
aún tendencias encontradas. Un sector apoya las ventajas
del arbitraje, en cuanto otorga fuerza obligatoria, da el carácter definitivo y explota los beneficios de los mecanismos
alternativos de resolución de disputas. Otros, al contrario,
apoyan la necesidad de acudir a los mecanismos alternativos
de resolución de disputas, mas no al arbitraje en materia de
consumidor, puesto que se debe conservar la posibilidad
de acudir ante los jueces ordinarios.
Se puede de la misma manera observar la experiencia
adquirida en Europa, desarrollada en torno a la resolución
extrajudicial de conflictos desde hace bastante tiempo, y que
genera efectivos resultados a la hora de resolver disputas
en materia de consumo. Algunos ejemplos se encuentran
en el ombudsman de Dinamarca, cuya decisión no puede ser
sometida a ninguna otra instancia, mientras que los acuerdos
propiciados por los jueces conciliadores podrán ser elevados
ante el tribunal de instancia en orden a su ejecución. A su
turno, las decisiones de los órganos de arbitraje sectorial
de Alemania no tienen entre las partes efecto de cosa juzgada, no son obligatorias, y, por lo tanto, las partes podrán
acudir ante otras instancias en caso de no estar de acuerdo
con la resolución del asunto. En el Reino Unido, los laudos
proferidos por el Chartered Institute of Arbitrators no son
susceptibles de ser instados ante los órganos jurisdiccionales. Son diversas las opciones adoptadas al determinar
la obligatoriedad o no de las decisiones proferidas por los
órganos de arbitraje; sin embargo, en el caso de la experiencia
europea, éstas se soportan en normas internas, bien sean
estatales o comunitarias, que determinan su carácter.
Por lo anterior cabe preguntarse qué sucede con la obligatoriedad de los mecanismos alternativos de resolución de
conflictos a nivel internacional, en la relación de consumo.
22
ftc,
Ministerio de Hacienda y Economía de los Estados Unidos. “Resumen
del taller”, cit.
116
En efecto, la regulación del arbitraje en casi todos los países
occidentales sigue las pautas marcadas por la Ley Modelo
sobre Arbitraje Comercial Internacional23, que establece el
requisito de la voluntariedad en la adopción del arbitraje
como opción para las partes, el cual, una vez adoptado,
será obligatorio y se admite en contra del mismo solamente
el recurso de nulidad, con exclusión de cualesquiera otros
recursos establecidos en otra ley procesal del Estado del
que se trate. Esto no impide que una de las partes trate de
obtener el control judicial por vía de excepción en el procedimiento de ejecución.
Es de aclarar, sin embargo, que la Ley Modelo adopta
en su artículo 1.º el criterio extenso de arbitraje comercial,
y establece que debe darse una interpretación amplia a la
expresión “comercial”, para que abarque las cuestiones
que se plantean en todas las relaciones de índole comercial,
contractuales o no. Sin embargo, la relación de consumo,
por oposición, no hace parte de dicho concepto, lo cual no
impide que se le tenga siempre como marco de referencia
para los innegables avances que en la materia llevan a cabo
los organismos internacionales que fijan reglas y sirven como
instituciones de arbitraje a nivel internacional.
De otro lado, no debe olvidarse que en materia de consumidor, desde el punto de vista práctico, y mucho más cuando
se refiere a medios digitales, el generar planteamientos que
determinen para el consumidor acudir a estas instancias
judiciales estatales tornaría inaplicable la protección de sus
derechos. Por consiguiente, las garantías del consumidor
en el proceso deben ser aplicadas directamente allí donde
éste se presenta, mediante el establecimiento de códigos de
conducta y otro tipo de controles directos.
23 Adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, el 21 de junio de 1985, con el fin de armonizar y unificar la
legislación en este punto.
117
C. Los sellos de confianza (trustmark)
y los códigos de conducta frente a los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos
Los sellos o símbolos de confianza, denominados trustmark,
se relacionan directamente con los masc, en la medida en
que, en la práctica actual, para poseerlos el proveedor de
bienes o servicios requiere acogerse a un código de conducta
determinado, en el cual se obliga a resolver sus disputas
por medio de los métodos alternativos.
El sistema de confianza se inicia cuando el comerciante
solicita el sello de confianza a una institución que actúa como
intermediaria y que lo otorgará solamente tras comprobar el
cumplimiento de los parámetros establecidos por el código
de conducta creado por ella misma. Una vez asignado, la
entidad que certifica al comerciante vigila la conformidad
y aplicación posterior de dichos lineamientos. A su vez el
comerciante deberá pagar al órgano por poseer el sello de
calidad. Este sistema da al consumidor fiabilidad a la hora
de negociar con un determinado comerciante que ofrece
sus servicios en línea, y, si lo desea, podrá dirigirse directamente al tercero de confianza con el fin de complementar
la información requerida24.
Los masc en línea, en la mayoría de los casos, sirven de
complemento a esta estructura. Así, la institución que propone el código puede poseer al mismo tiempo un órgano
encargado de conocer de las reclamaciones de los consumidores sobre empresas adheridas al código. El empresario, al
aceptar el código y colocar el trustmark en su página web,
se somete a estos órganos para resolver sus conflictos.
24 American Bar Association and Washington University, Task force on
e–commerce & alternative dispute resolution, “Draft preliminary report &
concept paper”, mayo de 2001, en [www.law.washington.edu/abae-adr].
118
Aun cuando son innegables las ventajas que para el consumidor y el empresario posee dicho mecanismo, surgen
nuevas inquietudes a la hora de verificar su aplicación, especialmente al referirse a entornos de carácter internacional,
relacionados con aspectos como: el libre acceso al mercado
puede crear una abundancia de trustmark que provoque una
confusión en el consumidor sobre la utilidad de esos sellos
y sobre la función que están llamados a cumplir; deben
determinarse las responsabilidades y aclarar las relaciones
contractuales existentes en el uso de dichos sellos de confianza; debe definirse adicionalmente cómo serán vigilados
los órganos que actúan como terceros de confianza, además
de cómo puede llegar a aplicarse efectivamente el fallo o el
acuerdo logrado en este tipo de tribunales.
Con miras a resolver estas inquietudes, la American Bar
Association de los Estados Unidos propuso la creación de
un órgano central o trustmark global, que respondería a los
principios de cooperación, globalidad y unificación, por
el cual propugnan las instituciones en internet. El objeto
sería el de proporcionar un símbolo global sobre la base
de principios unificados, el cual debe, sin embargo, ser
lo suficientemente flexible para permitir el acercamiento
de los diferentes métodos existentes. Este órgano podría
vigilar las actividades de los proveedores de sellos de confianza y de los métodos de solución de conflictos frente al
consumidor, y revocar la participación en el programa de
aquel que, encuentre, incumple los parámetros adoptados.
Este organismo resolvería al mismo tiempo los conflictos
existentes con los proveedores de masc. Además, se proporcionarían guías de consulta en las cuales se describan
las formas óptimas de resolución de conflictos de acceso y
validez en cualquier parte del mundo, que variarían en la
medida en que se den los cambios en las tecnologías. Igualmente se presentaría un símbolo de confiabilidad a quien
adhiera a estándares comunes, y este organismo serviría
119
como central de información referente a los proveedores de
masc existentes en el mundo.
Este sistema de uniformidad se había planteado por la
doctrina, en torno a la creación del ombudsman europeo de
los consumidores, o la creación de una agencia europea
del consumidor a nivel comunitario, en orden a recoger
la información sobre las reclamaciones de consumo y su
tratamiento, publicar la información necesaria para los consumidores sobre las reclamaciones internacionales, y ayudar
a los centros de asesoramiento en materia de consumo en
el tratamiento de los litigios (direcciones de los asesores en
otros Estados miembros, intercambio de informaciones sobre
las legislaciones y los principios de derecho internacional
privado, etc), además de establecer las condiciones mínimas
que deben reunirse para obtener la calidad de ombudsman.
D. La experiencia del Better Business
Bureau (bbb) On Line
La bbb es una compañía radicada en los Estados Unidos de
América, sin ánimo de lucro, con 85 años de existencia y
cuyo sustento se deriva del patrocinio, principalmente, de
la empresa privada. Tiene como finalidad el promover y
fomentar la relación ética entre la empresa y los consumidores sobre la base de la educación de estos últimos y de la
autorregulación de las compañías. En la actualidad lleva a
cabo el programa más grande de trustmark en la red.
Con gran prestigio en el mercado tradicional, en 1995
bbb incorpora sus servicios en el mercado digital, en el que
busca promover la confianza del consumidor en internet
mediante la generación de cuatro servicios en línea a través
del portal [www.bbonline.org] que son: sello de confianza,
sello de privacidad, métodos alternativos de resolución de
conflictos, e información y educación al consumidor.
Los sellos de confianza y privacidad se establecen como
un mecanismo por el cual el consumidor logra encontrar
120
en internet páginas web dignas de confianza, al tiempo
que permite a los negocios identificarse como tales. Los
estándares para otorgar el sello de confianza son:
– El sitio debe suministrar información de acceso al
público, respecto al propietario de la compañía, ubicación,
dirección, teléfono, lo cual se comprueba mediante una
visita a las instalaciones físicas de la empresa.
– La empresa debe haberse constituido por lo menos
un año antes de la solicitud, excepto en los casos en que la
nueva empresa sea producto de la escisión de otra.
– La empresa debe aceptar responder puntualmente a
cualquiera de las quejas remitidas por la oficina y realizar
los esfuerzos necesarios para resolver de buena fe los conflictos planteados.
– Corresponde a la empresa asumir la participación en el
programa de autorregulación establecido por la bbb y retirar
de la red toda información comercial cuando se compruebe
la inconformidad con las pautas publicitarias.
– Se obliga la empresa a someter los conflictos surgidos
con el consumidor, previa aceptación de éste, a los medios
alternativos de resolución de disputas regulados por bbb
on line.
Una vez se realiza el estudio pertinente, y ante el cumplimiento de los requisitos establecidos, la página web podrá
fijar en un lugar visible el sello de confianza. Al mismo
tiempo, ingresa en las bases de datos que posee bbb on line
y a las cuales pueden acceder los consumidores que deseen
conocer acerca de los negocios confiables.
Sin embargo, bbb on line no garantiza que el negocio que
hace parte del programa prestará a satisfacción los servicios
o bienes, puesto que simplemente certifica que la empresa
antes del ingreso al programa no poseía queja alguna por parte
de sus clientes.
Respecto a los medios alternativos de resolución de conflictos previstos por bbb, la participación en el programa de
confiabilidad obliga al empresario a resolver los conflictos
121
que se presenten con el consumidor, por medio de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (bien sea
los que brinda directamente la bbb u otro órgano que respete
los estándares previstos por ésta). La bbb administra cuatro
tipos diferentes de resolución de conflictos: la conciliación,
la mediación, el arbitraje y el arbitraje obligatorio.
La bbb establece unos requisitos mínimos que debe
informar el proveedor al consumidor en el momento de
celebrar el contrato, respecto a la cláusula compromisoria
por medio de la cual las partes se obligan a acudir específicamente al arbitraje:
– La cláusula debe ser clara, sencilla, y debe identificar
el tipo de conflicto que será resuelto mediante arbitraje, el
cual no podrá incluir, en ningún caso, conflictos referentes
a hechos delictivos.
– Debe establecerse el órgano encargado de celebrar el
arbitraje, junto con lo cual debe relacionar la información
referente al lugar en donde puede acudir al mismo y todos
los datos de contacto.
– Igualmente se debe identificar con claridad el costo de
acudir al sistema y los honorarios que deberá pagar.
– Se debe fijar la normatividad aplicable o aclarar que
se decidirá en equidad.
– En caso de acordarse el arbitraje obligatorio, debe
hacerse tal aclaración.
La cláusula de arbitraje debe aceptarse de manera separada, con el fin de establecer que el consumidor está de
acuerdo efectivamente con dicha posibilidad.
Al surgir el conflicto entre el consumidor y la compañía,
la bbb sugiere a las partes entrar en contacto directo con el
fin de encontrar una solución fácil y rápida.
De no resolverse de manera directa, se podrá interponer
la queja. Recibida por la secretaría de la bbb, ésta enviará al
demandante un e-mail para confirmar su recepción y solicitar
datos adicionales en caso de ser requerido. Adicionalmente,
le será asignada una dirección electrónica en la cual recibirá
las comunicaciones correspondientes.
122
La queja presentada será estudiada25, y una vez aceptada
se enviará una copia a la gerencia de la compañía contra
la cual se interpone26. Recibida la respuesta de la empresa,
se enviará la misma al demandante. En caso de no obtener
respuesta del demandado, se sugerirá el inicio de los medios
alternativos establecidos. Si el conflicto continúa sin resolverse, se plantea la posibilidad de acudir a la conciliación,
mediación o arbitraje. En el caso de acudir a la conciliación,
las pretensiones y argumentos del demandante se presentan al demandado, se discuten con éste y alternamente se
presentan al demandante las respuestas otorgadas por el
demandado.
El paso siguiente puede ser el recurrir a la mediación, en
la cual el mediador –preparado profesionalmente– plantea
soluciones al demandado, las cuales son posteriormente comunicadas al demandante con el fin de lograr una solución
mutuamente conforme.
Finalmente puede acudirse al arbitraje. En audiencia,
el árbitro recibe los argumentos de ambas partes y sopesa
las pruebas presentadas; al final de la audiencia decidirá
conforme a la equidad o el derecho.
E. La efectividad en la protección
de los derechos del consumidor
Enunciados los medios que permiten a la empresa y al consumidor lograr el arreglo o solución a las controversias que
surjan mediante el uso de nuevas tecnologías, es necesario
25 La bbb no acepta quejas en las cuales se alegan conflictos de tipo laboral,
discriminación, política de asignación de precios de las mercancías o servicios,
a menos que se trate de mala información. Tampoco procesará quejas
anónimas, ni conflictos en los cuales exista proceso en curso de otro tipo. Se
aceptan quejas referentes a actividades mercantiles, como ventas engañosas,
publicidad engañosa, garantías, servicio insatisfactorio, etc.
26 En la mayoría de los casos el conflicto se resuelve en este instante y el asunto
queda cerrado.
123
generar una reflexión en torno a la efectividad de los derechos
del consumidor que pueden llegar a defender dichos sistemas, especialmente al referirse a entornos internacionales.
Se ha analizado la dificultad jurídica y práctica que establece el acceso del consumidor a entornos internacionales en
medios digitales, y cómo pueden en este medio garantizarse
los derechos que por lo menos en el mundo occidental se
enuncian y defienden en un mayor o menor grado de eficiencia. Existe un gran número de principios y garantías que
se protegen por medio de la creación de preceptos legales
en materia de contratación a distancia, y que los órganos
estatales aplican bajo los parámetros tradicionales. Cuando la relación jurídica alcanza ámbitos internacionales, las
garantías que buscan generar el equilibrio en la relación de
consumo no pueden ser ajenas a dicha situación y deben
encontrar los medios que permitan aplicarlas, aun cuando
las fronteras limiten el ámbito de aplicación de dichas normas. Se ingresa así en el campo del derecho internacional
privado, en el que se plantean normas de conflicto que hacen
aplicable el derecho del país del consumidor.
Pero ¿qué sucede con la efectividad de dichos principios
y derechos cuando surge el conflicto y el consumidor carece
de los medios para acudir a los tribunales extranjeros y,
de hacerlo en su propio Estado, carece de los medios para
ejecutar la decisión en un Estado extranjero, partiendo del
hecho de que el juez nacional se considera competente para
conocer de dicho caso, lo cual sólo se lograría en aquellos
Estados en los que las normas de conflicto lo hacen competente?
Como se observó, el acceso a tribunales tradicionales
genera excesivas dificultades prácticas cuando los contratos
nacen en medios electrónicos. La doctrina, casi de manera
unánime, encuentra en los medios alternativos de resolución de conflictos en línea el mejor medio para resolver
las diferencias efectivamente. Sin embargo, queda la duda
de cómo lograr que al resolver estos casos se protejan las
124
garantías mínimas del consumidor y cómo ejecutar una
decisión a favor del consumidor, cuando el proveedor se
encuentra seguramente en otro Estado.
Al respecto no son muchas las respuestas que otorgan
los órganos encargados de estudiar el tema, pero sí existen
principios enunciados desde los cuales se debe partir. El
primero de ellos se centra en dar un tratamiento diferente,
sobre la base de la unidad de principios aplicables a este
tipo de conflictos, en el que se tome en cuenta de manera
prevalente un conjunto de derechos que, al tiempo que
protege un orden justo, reclama en beneficio de las partes
la confianza requerida. Surge así el desarrollo, al igual que
en el ámbito comercial, de una serie de principios aplicables a este tipo de transacciones, que la misma práctica se
encargará de decantar. Se desarrolla lo que se llama la lex
electronica, similar a la aplicación de la lex mercatoria, de la
que harán parte los elementos que den garantía de equilibrio
al consumidor en la contratación electrónica, y que se inicia
ya a partir del desarrollo de los denominados códigos de
conducta, que si pretenden generar la confianza requerida
en este mercado y constituirse en soporte fundamental de
competencia, requerirán la implementación de los elementos
que otorguen certeza al consumidor de que sus transacciones
llegarán siempre a buen término.
En todo este proceso participan de manera muy cercana
los entes que asumen en la actualidad como terceros encargados de propiciar el acuerdo de diferencias por mecanismos
alternativos, que, como vimos, en muchos casos poseen sellos
de confianza, y a los cuales el consumidor necesariamente
deberá acudir en un futuro a la hora de negociar en internet,
si pretende una transacción segura.
Los parámetros de normas imperativas de consumidor,
del derecho interno, se ven de cierta manera desdibujados
cuando se acude a entornos electrónicos como internet,
de no existir tratados internacionales que obliguen a su
cumplimiento. La enunciación de derechos aplicables al
125
consumidor se hace difícil de ejecutar a la hora de acudir a la
resolución de disputas en entornos electrónicos; sin embargo,
esto no significa que no haya garantías: éstas existen en la
medida en que la confianza del consumidor las requiere y
por lo tanto el mercado, y estas mismas garantías tienen la
participación cada vez más creciente de organismos multilaterales y comunitarios que unifican el derecho con miras a
crear parámetros mínimos de protección al consumidor en
el entorno. Es así como la confianza del consumidor surge
en la medida en que el entorno electrónico tenga las mismas
garantías que ya hay en los medios tradicionales. Así, por
ejemplo, la Unión Europea, que aboga por la implementación
de los mecanismos alternativos de resolución de disputas en
línea, establece que los tribunales arbitrales podrán resolver
los conflictos, siempre que no se desvirtúen los derechos
que legalmente se reconocen al consumidor.
Finalmente, en cuanto a la ejecución de las decisiones,
se sabe que en el caso de poseer una sentencia extranjera o
laudo internacional se requiere de los procedimientos de
homologación para hacerla efectiva en otro Estado (aun
cuando conforme al Convenio de New York, adoptado por
Colombia, sobre reconocimiento y ejecución de fallos arbitrales, se obliga a los tribunales nacionales de los Estados
signatarios a reconocer y hacer cumplir los acuerdos y fallos
arbitrales), lo que redunda en la desnaturalización de los
principios que inspiran las garantías para el consumidor,
ya que este tipo de procedimientos acarrea una serie de
costos y dificultades, y mucho más cuando nos referimos
a un entorno electrónico e internacional, que, como vimos,
requiere de decisiones ágiles y eficaces.
Por lo anterior se centra la atención, en primera instancia,
en los acuerdos directos entre las partes, en principio mediante la negociación, y posteriormente por la conciliación
y la mediación, que se cumplen de la misma manera entre
las partes sin acudir a mecanismos como el arbitraje, que,
como vimos, no es aceptado unánimemente por la doctrina
126
en esta materia por las características que encierra. La experiencia demuestra que en el primer paso, es decir, en el
diálogo directo entre los proveedores de bienes o servicios
en internet y el consumidor, se logran importantes resultados
y se llega al cumplimiento voluntario entre las partes.
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la autora
Andrea Burgos Puyo, abogada de la Universidad Externado
de Colombia, especialista en Derecho de los Negocios de
la misma universidad y magister en Asesoría Jurídica de
Empresa del Instituto de Empresa, Madrid, España.
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Editado por el Departamento de Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia
en septiembre de 2007.
Se compuso en caracteres Palatino de 11 puntos
y se imprimió en papel propalibros de 70 gramos
Bogotá, Colombia
Post tenebras spero lucem