Señor Juez Federal:

RECUSAN
Señores Jueces:
Graciana Peñafort y Alejandro Rúa, abogados ya presentados en el marco de la
Incidencia 50890 de esa Sala I, recusamos al fiscal que ha venido interviniendo ante
esa alzada, en los términos del artículo 71 del C.P.P.N., y de conformidad con las
previsiones de su artículo 59, y del segundo párrafo del artículo 60 que impone esta
interposición “dentro de las 48 horas de producida” la causal sobreviniente.
1.- EL FORUM SHOPPING DE LOS FISCALES
1.- A propósito de ello, hacemos saber que en su edición del último sábado 28 de
marzo, el diario La Nación publicó una noticia del periodista Hernán Cappiello en la
que con el título “Germán Moldes: Me apuro porque quiero evitar una mala
jugada”, se da cuenta de unas declaraciones que el mencionado fiscal ante esa
Cámara habría concretado respecto de este trámite, y en donde “explica que quiere
apurarse para recurrir el fallo de la Cámara Federal que desestimó la denuncia de
Alberto Nisman contra Cristina Kirchner para evitar que por una cuestión de turnos
recaiga el asunto en la Cámara de Casación cuando le toque intervenir a un fiscal
cercano al Gobierno en sus ideas”.
Dicha publicación se encuentra disponible en http://www.lanacion.com.ar/1779869german-moldes-me-apuro-porque-quiero-evitar-una-mala-jugada, y lleva mediante
un link a otra del día anterior (http://www.lanacion.com.ar/1779599-el-fiscalmoldes-confirmo-que-apelara-rapidamente-el-fallo-que-rechazo-la-denuncia-denisman-contra-cristina), en donde se transcriben aquellos dichos del fiscal, en los
siguientes términos: "’Lo voy a hacer prestamente, no porque me sume a este vértigo
que se viene viendo, sino porque no quiero caer en esta maniobra de ingeniería
judicial y que me esté esperando un fiscal militante de Justicia Legítima’ que
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eventualmente le impidiera llegar a hacer la presentación, lanzó Moldes por radio
Mitre”.
Incluso el audio de esa entrevista se encuentra allí mismo disponible. Y allí se
escucha a quien bajo una admonición a lo Luis XIV (“la única parte soy yo”), se
pronunció en términos similares a los referidos en la noticia periodística, aunque con
más detalle (porque “me levanté medio charlatán”).
Habló así de una “sincronización de tiempos” en orden a lo que calificó como una
“nueva pseudo-ciencia, la ingeniería judicial”, y sobre la necesidad de utilizar
“calendario y cuadro de turnos” en referencia al sistema de asignación de causas
por ante la Cámara de Casación y la intervención allí del representante del ministerio
público. Tildó graciosamente a los sorteos como “tan caprichosos”, y confesó
derechamente su voluntad de actuar de un modo determinado, con la pretensión
de influir en la designación que corresponda del fiscal que en esa Alzada debería
conocer a propósito del recurso que anunciaba presentar.
Explicó así que hay cuatro salas en la Cámara de Casación, y que “cuando yo
interponga mi recurso de casación, para que mi recurso de casación tenga vida ante
la sala que le toque, sea cual fuere, es necesario que el fiscal de la casación me lo
mantenga. En consecuencia, hay un fiscal en casación que va a recibir el recurso y
tiene la llave de mantener o no el recurso de casación que yo interpuse. Me entiende
cuál es el… Hay un pasito previo a que la casación se pronuncie, que es que al
interior del ministerio público, se mantenga o no el recurso en que yo estoy
trabajando” Y consultado entonces sobre el temor a que no le mantengan el recurso,
dijo: “a veces a la noche tengo ese tipo de pesadillas”.
Agregó que también “los fiscales de la casación son cuatro”, y que “el turno de
ellos es un turno muy especial” que “se determina por la fecha en que la causa entra
en casación, no entran por sorteo”. Y se ufanó de que “es muy fácil predeterminar
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qué fiscal querés que te toque en casación. Basta con que hagas llegar la causa el
día que está de turno el fiscal que te resulte simpático”. Y ante la pregunta expresa
de que si era “por eso entonces que usted lo va a hacer muy rápido”, derechamente
confesó que “sí”, reafirmándolo varias veces.
Dramatizó finalmente que el cierre de esta causa sería “la tercera muerte de Nisman,
cuando se sepulte viva su denuncia”. Y que “esto es lo que vamos a recurrir en
casación y después cómo sale, Dios dirá, muchachos, yo hice todo lo que pude”.
2.- Semejante maniobra fue calificada como “el fórum shopping de los fiscales” por
uno de esos cuatro fiscales de Casación a los que hizo alusión el aquí recusado, en
una entrevista que el Fiscal Javier De Luca, concediera ese mismo sábado 28 de
marzo, en el programa “Inimputables” de radio América. a los periodistas Romina
Manguel y Martín Angulo, a propósito de la divulgación de aquellos dichos.
Este
audio
se
encuentra
en
http://inimputablesamerica.blogspot.com.ar/
y
http://www.ivoox.com/audio_rf_4278490_1.html, y en todo caso, al igual que el otro,
podrá ser reclamado a las emisoras si el tribunal lo considera necesario. Y en esa
entrevista el fiscal De Luca precisó que leyó esas declaraciones “tiradas a mansalva
con una finalidad política” y que “no se puede admitir este tipo de comentarios”.
Que “este tipo de declaraciones no conducen a nada bueno”. Y que “el problema”
que tiene el fiscal Moldes “es que tiene que hacer un recurso, y punto”. Y que “si
jurídicamente su recurso es bueno será mantenido, y si su recurso no es bueno no
será mantenido, por mí o por cualquiera de los otros [tres] fiscales”.
Que “el problema que tiene él es que está haciendo declaraciones políticas, no
jurídicas”. Y que “él pretende condicionar con estas declaraciones”. Y que “no se
puede ni admitir ese tipo de comentarios”. Que “no puede haber un fiscal que está
planificando cómo plantear un recurso, en qué fecha hacerlo, porque arriba le va
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a tocar un colega, que pertenece al mismo estudio jurídico, léase el ministerio
público fiscal, que le va a dictaminar a favor o en contra”. Que “no hay estrategia
a seguir” al respecto, que “no existe esto en derecho”. Que “los fiscales no podemos
tener este tipo de estrategias y mucho menos cuando se trata o cuando involucra a
una persona de su mismo espacio institucional”.
Que “él cree que son todos de su misma condición”. “Le diría que se comporte con
más prudencia y con más responsabilidad”. Que hizo declaraciones “de un
gánster”. Que hace declaraciones “totalmente impropias de un magistrado”. Que
debe proceder “conforme a derecho” y atendiendo “a la legalidad y el ejercicio de
la acción, lo dice el artículo 120 la Constitución”. Que es “una barbaridad”, “una
locura que haga eso para que le toque a uno u otro fiscal”. Que “es ridículo toda
esta situación”, que “no puede ocurrir esto en el ministerio público”. Que un fiscal
“actúa conforme a la legalidad”, “desinteresadamente del caso”, que “no tiene un
interés personal en el caso”. Que “no lo puede tener”. Que es “es absurdo”, “tan
burdo”. Que “está todo pre-direccionado, pre-dirigido”. “¿Desde dónde habla?”
II.- LA SOSPECHA FUNDADA SOBRE SU FALTA DE OBJETIVIDAD
1.- En este mismo caso esa Alzada ya ha advertido, en su resolución del 17 de este
mes, que “el artículo 120 de la Constitución Nacional, a raíz de la reforma del año
1994, dispone que el Ministerio Público ‘…tiene por función promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad…’.- Ese precepto fue luego receptado en el primer artículo de la Ley
Orgánica del Ministerio Público -N° 24.946-, como su misión principal. Siguiendo
esa misma línea, en el artículo 25 se incluyó entre sus funciones, el ‘velar por el
efectivo cumplimiento del debido proceso legal’. Y que ‘dicho marco normativo
permite colegir que los funcionarios del Ministerio Público Fiscal deben ajustar su
actuación en un proceso penal a un principio de objetividad, en tanto su función
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está determinada, esencialmente, por la búsqueda de la verdad, de conformidad con
los procedimientos legalmente establecidos”.
Que “en relación con ello, Julio Maier explica… que ‘…al menos en los sistemas
que provienen del continente europeo, de cuya cultura, organización y
caracterización del oficio nosotros somos dependientes, a la fiscalía le incumbe
tanto el deber de objetividad (imparcialidad en la persecución penal) como el de
lealtad con el imputado y su defensa… Conforme a estos deberes, propios del oficio
concebido de una manera determinada, se comprende la posibilidad de que las
personas que ejercen el oficio de fiscales sean excluidos de cumplir esa función por
razones similares a las de los jueces y por las mismas vías (temor de parcialidad que
provoca la recusación o la excusación)…”.
Y asimismo han destacado que al respecto “nuestro Máximo Tribunal se ha ocupado
del tema en el fallo ‘Quiroga’, donde precisó que ‘a pesar de que el Ministerio
Público Fiscal es una de las ‘partes’ en la relación ‘triangular’ en la estructura de
nuestro sistema criminal, sus integrantes tienen el deber de actuar con objetividad,
ello implica que deben procurar la verdad y ajustarse a las pruebas legítimas en sus
requerimientos o conclusiones, ya sean contrarias o favorables al imputado’ (Fallos
327:5863, considerando 30, voto del Dr. Maqueda).- En las palabras de D’Albora, ‘la
ley le requiere actuar conforme a un criterio de objetividad traducido en procurar,
no sólo las medidas adversas al imputado, sino todas aquellas que conduzcan –aun
de resultarle favorables- a una recta administración de justicia’ (“Código Procesal
Penal de la Nación”, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 93)”.
Que “es ese, entonces, el correcto alcance que debe otorgarse al concepto de
objetividad”. Siendo que en esa resolución también se explicó luego que “la
objetividad está más bien referida a ‘neutralidad’ o ‘impersonalidad’. Se trata de
un distanciamiento del sujeto respecto de él mismo en aras de acercarse al objeto,
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desde una concepción en que la objetividad y la subjetividad se excluyen
mutuamente”.
2.- En su primera presentación ante esa Alzada en este trámite, esta defensa ya
advirtió que “el fiscal Moldes no se encuentra en condiciones de asumir
debidamente ninguna intervención en el asunto”, pero el tribunal entendió que los
motivos expuestos por quienes lo recusaron no eran suficientes para sostener, “al
menos de momento, que el Fiscal General ha perdido la necesaria objetividad que
debe guiar su actuación como miembro del Ministerio Público Fiscal”.
La situación ha cambiado. La actuación irregular de la que se ha tenido noticia este
último fin de semana y que aquí se ha reseñado, sustenta la sospecha fundada que
compartimos con nuestro asistido respecto de que el fiscal recurrido se encuentra
desequilibrado por algún interés personal en el asunto que mina la neutralidad
o impersonalidad con la que debería desempeñarse, y que su militancia en este
caso trasciende el interés del ministerio público.
A propósito de ello, resulta de aplicación la corriente jurisprudencial que a partir del
caso ‘Llerena” sostiene la no taxatividad de la normativa procesal en materia de
recusaciones, con sustento en las previsiones expresas de los artículos 26 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8,1 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha
sostenido la significativa evolución de la garantía de la imparcialidad (aplicada aquí
con las limitaciones que se vieran, en el sentido de la objetividad del fiscal) a partir
de su inclusión expresa en el bloque constitucional; siendo que “los miembros del
ministerio público deberán inhibirse y podrán ser recusados por los mismos motivos
establecidos respecto de los jueces” según el citado artículo 71 del C.P.P.N.
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Que ello obligaba a “determinar si... hay hechos averiguables que podrán suscitar
dudas respecto de su imparcialidad”, u objetividad en el caso. Que “en este sentido,
hasta las apariencias podrán tener cierta importancia”. Que así “resultaba
suficiente la existencia de motivos que justificaran la desconfianza… y, por otra
parte, que las razones no debían llevar concretamente a esta desconfianza, ya que
resultaba suficiente que fuesen idóneas para insinuar esta conclusión”. Y por ello
se concluyó que bastaba la existencia de una “preocupación legítima”,
“fundamentos serios y razonables” o “una valoración razonable” que llevara a
tales conclusiones, ya que todas estas fórmulas, en definitiva, apuntaban a lo mismo:
que el temor estuviese justificado” (según jurisprudencia de esa propia Cámara,, cf.
por todos causa 38.429, “Rosati”, resuelta 25 de octubre de 2005).
Se impone así “una pauta de interpretación amplia”. Y en este sentido, se sigue
citando el mismo precedente, “el fallo ‘Llerena’ lo hace explicito”, y “el temor de
parcialidad [o de falta de objetividad, en caso de los fiscales] se convierte, como
describe Maier, en un motivo genérico de exclusión… que da cuenta de un sistema
abierto en contraposición a la doctrina que bregaba por una interpretación
taxativa o restrictiva de las causales incluidas en los códigos de procedimiento”.
III.- AHORA SI SE LO APARTE
Ya en su resolución del último 17 de marzo que se ha venido citando, en la que “al
menos de momento” se lo mantuvo en el caso, se dejo constancia de los
“desafortunados” términos con que procediera el fiscal ante esta instancia. Y que
“sus afirmaciones contienen un vocabulario que parece más propio del terreno de la
discusión político partidaria, y no se condice con la forma en la que debe
conducirse un funcionario de jerarquía del Ministerio Público Fiscal”.
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Se agregó que “ello resulta también aplicable a la impropia caracterización que
efectuó el Dr. Moldes de la conducta desplegada por la Procuradora del Tesoro de
la Nación”, aun cuando se advirtió que “la actuación funcional de la Dra. Abbona
está siendo analizada en el marco de un proceso ajeno al presente”. Pero fue
precisamente ese mismo día, que en ese proceso (el CFP 1610/2015), la autoridad
judicial, tras descartar la razonabilidad de la hipótesis que le presentara allí el fiscal
Moldes y advertir las omisiones en que incurriera en su denuncia, la desestimó, no
sin antes cuestionarle “la frivolización de los expedientes penales” y “el efecto
negativo de banalizar nuestra tarea, que debe estar orientada al juzgamiento de
delitos” y no a la atención de asuntos que no son tales.
En el mismo sentido, también en la segunda resolución dictada en ese trámite por esa
Alzada, el 26 de este mes, por la que se rechazó la pretensión recursiva mantenida en
esta instancia por fiscal Moldes, se le recordó expresamente que “los estrados
penales no son las tablas de un teatro ni sus expedientes el celuloide de una
película, o que una persona deba quedar sometida a los influjos de un proceso
criminal sin otra razón más que la publicidad de su figura”. E incluso con la cita de
“un precedente mucho más reciente que el invocado por el Sr. Fiscal General, y que
fue suscripto no por dos, sino por los tres jueces de esta Sala I, expresamente se
señaló cuanto aquí se ha dicho”, y entonces se le recordó que “toda pesquisa debe
desarrollarse con racionalidad y prudencia, de modo de aventar todo riesgo de
lesionar las garantías de las que goza todo justiciable”.
No es esta la ocasión de denunciar el mal desempeño del fiscal Moldes en su intento
de hacer “todo lo que pueda” para que siga el trámite. De lo que se trata en esta
instancia, es que se advierta que su cuestionada determinación de promover un forum
shopping de fiscales, del modo que frívolamente lo ha anunciado, con la pretensión
de influir en la designación que corresponda del fiscal que por ante la casación deba
en su caso conocer a propósito del recurso que anuncia presentar, sostiene
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objetivamente la sospecha de esta parte respecto de que no está procediendo como
corresponde, y que su desbordado interés ya no es el propio del ministerio público.
Dicho en los términos en que el mismo recusado lo ha confesado: sería para él una
“pesadilla” que no mantuvieran su recurso en el caso, y frente a ello ha
maquinado una estrategia “con calendario y cuadro de sorteos”, a fin de
predeterminar qué fiscal “tocará” en casación, sabiendo que basta con que se
haga llegar la causa el día que está de turno el fiscal que le resulta “simpático”, y
actuando en consecuencia.
O dicho en palabras de su fiscal superior: el fiscal Moldes tiene que hacer un
recurso y punto, ya que si jurídicamente su recurso es bueno será mantenido por
cualquiera de los fiscales. Pero no puede estar planificando en qué fecha hacerlo,
porque crea que arriba le va a tocar un colega que le va a dictaminar a favor. Es
una barbaridad, una locura que haga eso. Es un forum shopping de fiscales. No
puede ocurrir esto en el ministerio público. Es impropio de un magistrado. Un
fiscal debe proceder conforme a derecho y desinteresadamente del caso. No puede
tener un interés personal. Pero el fiscal Moldes actúa política y no jurídicamente, y
“cree que son todos de su misma condición”.
Por todo lo expuesto, y en atención los nuevos acontecimientos, solicitamos que
resuelva “en juicio oral y sumario” la recusación del fiscal Moldes que aquí se
plantea en los términos del artículo 71 del C.P.P.N.
Será Justicia.
Graciana Peñafort
Alejandro Rúa
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