solicitante: colegio oficial de diplomados en trabajo social y

Fecha EmisiÄn 8/02/11
Fecha de RecepciÄn: 10/01/11
C08/11
SOLICITANTE: COLEGIO OFICIAL DE DIPLOMADOS EN
TRABAJO SOCIAL Y ASISTENTES SOCIALES DE ALICANTE.
CONSULTA: RESERVA A LOS TRABAJADORES SOCIALES DE
DETERMINADOS PUESTOS DE TRABAJO EN LA CONSELLERÅA
DE BIENESTAR SOCIAL.
En relaci€n con la consulta que nos plante•is, no puede ocultarse que,
actualmente, la situaci€n no es especialmente favorable al “blindaje” de
puestos en funci€n de las titulaciones que se posean cuando esa reserva de
actividad no venga avalada por una ley general.
De hecho, el art„culo 2.5 de la Ley de Colegios Profesionales (Ley 2/1974) en la
redacci€n dada por la Ley …mnibus (Ley 25/2009) viene a establecer que:
“En todo caso, los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una
profesi•n o que limiten el ejercicio conjunto de dos o mas profesiones, ser‚n
solo los que se establezcan por ley.”
Por tanto, para afrontar la situaci€n que se ha suscitado, siempre desde la v„a
negociada, que es la que a mi juicio puede reportar mas beneficios, habr„a que
tomar en cuenta los siguientes aspectos:
Uno. Aprovechando las sinergias que pueda proporcionar la actuaci€n conjunta
con los sindicatos, utilizar las definiciones de las categor„as profesionales
recogidas en los Convenios Colectivos, en las Relaciones de Puestos de Trabajo
o documentos equivalentes. En dichos textos suele venir recogida la categor„a
de trabajador social y detalladas sus funciones y, vinculada a la titulaci€n
espec„fica de trabajador social.
Es evidente que no es lo mismo la clasificaci€n profesional que el desempe†o
profesional, una cuesti€n afecta al •mbito de las relaciones laborales y la otra
al desempe†o profesional, pero puede servir para determinar que hay un
colectivo profesional que ofrece las m•ximas garant„as para el desempe†o de
un determinado puesto o grupo de puestos de trabajo.
Dos. Hacer referencia al C€digo Deontol€gico y a la trayectoria colegial de la
profesi€n de trabajador social y sus vinculaciones internacionales, si es preciso.
Se trata de demostrar que estamos ante una profesi€n que a†ade un valor
Calle San Roque nÄ 4. 28004. Madrid - Tels.: 91 541 57 76-77 - E-mail: [email protected]
extra a la cualificaci€n profesional: control deontol€gico y cualificaci€n
espec„fica.
Tres. Referencia, si resulta procedente a las Leyes de Servicios Sociales en la
medida en que puedan definir al trabajador social como profesional de
referencia en el acceso a los servicios sociales.
Cuatro. Referencia asimismo a las garant„as de los usuarios/clientes de los
servicios profesionales: este aspecto me parece particularmente relevante; en
la actualidad es un aspecto crucial en nuestro ordenamiento jur„dico y en la
normativa europea la tutela adecuada de los derechos de los usuarios y esta
tutela se garantiza fundamentalmente con la adaptaci€n del profesional a la
tarea que debe desempe†ar, es decir, con una titulaci€n adecuada y una
formaci€n continua espec„fica.
Por lo que se refiere al intrusismo y la posibilidad de emprender acciones ante
los tribunales, pasamos a reproducir el informe que en su d„a realizara esta
asesor„a sobre la cuesti€n dirigido precisamente al Colegio de Alicante
DEFINICIÇN INTRUSISMO
Diccionario RAE. Intrusismo: De intruso. El ejercicio de actividades
profesionales por persona no autorizada para ello. Puede constituir
delito
La propia definici€n de la RAE nos indica una de las caracter„sticas esenciales
respecto del concepto de intrusismo: existe por lo menos, una doble acepci€n
del mismo: la que podemos denominar vulgar o de uso com‡n, lo que todos
entendemos cuando escuchamos esta expresi€n, que podr„a traducirse en algo
as„ como invadir el espacio o las atribuciones de otra persona, pero de una
manera imprecisa.
La segunda acepci€n a la que nos referimos es la estrictamente penal; es
decir, el intrusismo es un delito regulado por el C€digo Penal que lleva
aparejada una sanci€n que puede llegar incluso a la privaci€n de libertad.
Como sucede siempre en el •mbito penal la sanci€n de una determinada
conducta exige que esta cumpla una serie de requisitos tanto objetivo como
subjetivos que son analizados rigurosamente por los tribunales en aras al
respeto del principio de legalidad.
Calle San Roque nÄ 4. 28004. Madrid - Tels.: 91 541 57 76-77 - E-mail: [email protected]
CONCEPTO JURÅDICO PENAL DE INTRUSISMO
1.- Tipos Penales.
Capitulo V. De la usurpaci•n de funciones publicas y del intrusismo
ArtÄculo 402
El que ileg„timamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario
p…blico atribuy†ndose car‚cter oficial, ser‚ castigado con la pena de prisi•n de
uno a tres a‡os.
ArtÄculo 403. Intrusismo
El que ejerciere actos propios de una profesi•n sin poseer el correspondiente
t„tulo acad†mico expedido o reconocido en Espa‡a de acuerdo con la
legislaci•n vigente, incurrir‚ en la pena de multa de seis a doce meses. Si la
actividad profesional desarrollada exigiere un t„tulo oficial que acredite la
capacitaci•n necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere
en posesi•n de dicho t„tulo, se impondr‚ la pena de multa de tres a cinco
meses.
Subtipo agravado. Si el culpable, adem‚s, se atribuyese p…blicamente la
cualidad de profesional amparada por el t„tulo referido, se le impondr‚ la pena
de prisi•n de seis meses a dos a‡os.
ArtÄculo 637. Falta
El que usare p…blica e indebidamente uniforme, traje, insignia o condecoraci•n
oficiales, o se atribuyere p…blicamente la cualidad de profesional amparada por
un t„tulo acad†mico que no posea, ser‚ castigado con la pena de localizaci•n
permanente de dos a 10 d„as o multa de 10 a 30 d„as.
2. Bien jurÉdico protegido
En el vigente C€digo Penal en el Cap„tulo V del T„tulo XVIII se estudian dos
tipos delictivos que tienen su precedente en los arts. 320 y 321 del C.penal
1973 . Ambos delitos tienen de nexo com‡n el referirse a ocupaciones il„citas
de cualidades profesionales, ya sean p‡blicas -art. 402 -, o privadas -art. 403 . El n‡cleo de la actividad t„pica es el ejercicio de "actos propios" de esas
funciones pÑblicas o profesiones privadas que por voluntad del derecho
est•n reservados a precisos colectivos de personas legalmente autorizadas en
clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la
Calle San Roque nÄ 4. 28004. Madrid - Tels.: 91 541 57 76-77 - E-mail: [email protected]
necesidad de velar porque los mismos s€lo puedan ser ejercidos por las
personas habilitadas para ello.
Centr•ndonos en el art. 403, su precedente se encuentra en el art. 321 del
anterior C€digo Penal como ya se ha dicho que los inclu„a dentro del T„tulo IV ,
de las falsedades, dentro del grupo de las llamadas "falsedades personales".
El vigente C€digo Penal mantiene, en lo sustancial, la misma sistem•tica,
aunque queda desnaturalizado en la pr•ctica en la medida que para el
legislador del C€digo penal 1995 el acento de la antijuridicidad de la conducta
radica no tanto en la falsedad, cuanto en el ejercicio de actos propios de la
profesi€n que el t„tulo -de existir- amparar„a, es decir, el acento descansa m•s
bien en el ejercicio de actos propios de una profesiÄn sin estar
legitimado, m•s que en la mera falsedad.
Esta nueva perspectiva nos permite contornear el bien jurÉdico protegido
que se concreta en dos €rdenes de interˆs:
a) El del p‡blico en general a quien van dirigidos los actos a realizar por el
agente sin t„tulo, protegiendo a la colectividad de los eventuales da†os de una
praxis inh•bil o ignorante, lo que equivale a conceptuar este delito como de
peligro "....peligros que su ejercicio genera para otras personas o bienes cuyo
control depende de especiales conocimientos y capacidades que el t„tulo
acredita...." -STS de 20 de julio de 1993 -.
b) Protege tambiˆn el interˆs corporativo de un determinado grupo de
profesionales, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre
el prestigio y buen hacer de la profesi€n, como en los patrimoniales que
pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasi€n en su
esfera econ€mica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional
afectado.
Ciertamente que de ambas perspectivas, debe prevalecer la primera en la
medida de la superior naturaleza que existe en proteger el interˆs colectivo de
que ciertas profesiones s€lo la ejerzan aquellas personas que est•n
debidamente capacitadas por la Administraci€n P‡blica en atenci€n a la
superior naturaleza de los bienes jur„dicos que pueden quedar afectados por
los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y
seguridad, etc. etc.
Por ello, ya la STS de 5 de febrero de 1993 declar€ que el fin de este delito
no es la defensa de unos intereses de grupos corporativos, lo que
cuestionarÉa su protecciÄn penal desde el principio de mÉnima
intervenciÄn, sino mÖs bien, el interÜs pÑblico que exige que ciertas
Calle San Roque nÄ 4. 28004. Madrid - Tels.: 91 541 57 76-77 - E-mail: [email protected]
actividades sÄlo sean ejercitadas por quienes ostentan la debida
capacitaciÄn.
3. TipificaciÄn
A la hora de tipificar el intrusismo -siendo la primera vez que aparece este
tˆrmino aparece en la r‡brica de un C€digo Penal el vigente C€digo Penal
distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:
a) La atribuci€n de cualidad profesional amparada en t„tulo acadˆmico,
sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesi€n: se trata de la falta del
art. 637.
b) El ejercicio de actos propios de una profesi€n sin poseer el
correspondiente t„tulo oficial, que integra el tipo atenuado o privilegiado
de delito "....que tantos problemas ocasiona...." en palabras de la STS
454/2003 de 28 de marzo con cita de la de 12 de noviembre de 2001.
c) El ejercicio de actos propios de una profesi€n sin poseer el
correspondiente t„tulo acadˆmico que constituye el tipo bÖsico, se trata
de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre
t„tulo acadˆmico y t„tulo oficial pudiˆndose entender por t„tulo acadˆmico
el que se exige tras cursar estudios conforme a la legislaci€n del Estado
en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o
doctorado, y por t„tulo oficial el expedido tambiˆn por el Estado en virtud
de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por Espa†a, y
por tanto derecho vigente seg‡n el art. 96 de la C.E ., t„tulo oficial que
debe acreditar la capacitaci€n necesaria del titular y habilitar para el
ejercicio de una profesi€n.
d) El ejercicio de actos propios de una profesi€n unido a la atribuci€n
p‡blica de la cualidad de profesional amparado por t„tulo que habilite
para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.
La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva: el ejercicio de
actos propios de la profesi€n, y otra negativa: carecer de t„tulo habilitante. La
conjunci€n de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera
actividad, no exigiendo para la consumaci€n resultado perjudicial para los
intereses del sujeto pasivo del acto.
Por "acto propio" debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la
actividad profesional amparado por el t„tulo y que por eso mismo exigen una
lex artis o espec„fica capacitaci€n. Se trata de un precepto en blanco que
debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes
al orden administrativo y que est•n directamente relacionados con la esencia
del quehacer profesional de la actividad concernida -SSTS de 18 de mayo de
Calle San Roque nÄ 4. 28004. Madrid - Tels.: 91 541 57 76-77 - E-mail: [email protected]
1979, 22 de abril de 1980, 27 de abril de 1989, 30 de abril de 1994 y 41/2002
de 22 de enero -.
Constituyen elementos configuradores del tipo b•sico del delito aludido:
a) La realizaci€n o ejecuciÄn de actos propios de una profesiÄn para
la que sea preciso t„tulo oficial o reconocido por disposici€n legal o
Convenio internacional, sin que el texto legal requiera habitualidad, por
lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como
de realizaci€n de un exclusivo acto de calidad y condici€n moment•nea,
siempre que sea id€neo y peculiar de la profesi€n usurpada, integrando
la repetici€n de la conducta o su continuidad una misma infracci€n, sin
que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos de ella
efectuados a travˆs del tiempo;
b) ViolaciÄn antijurÉdica de la normativa extrapenal ordenadora
de la profesiÄn invadida y, en particular, de aquel sector que
reglamenta la concesi€n y expedici€n de la titulaci€n que faculta para el
ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia; y
c) Conciencia y voluntad por parte del sujeto de la irregular o
ilegitima actuaciÄn que lleva a cabo y de la violaciÄn de las
disposiciones por las que se rige aquella; o sea, conocimiento de la
antijuricidad de su proceder, presencia de intencionalidad de usurpar la
profesi€n.
Si hacemos esta extensa reflexi€n es para poner de relieve el car•cter
restrictivo del tipo penal de intrusismo que en el •mbito que nos ocupa es de
dif„cil aplicaci€n. Por otra parte es necesario destacar que el il„cito penal gira
muy especialmente sobre el perjuicio que se puede causar a los usuarios de la
actividad profesional que reciben una atenci€n concreta por parte de quien no
est• capacitado para ello.
Calle San Roque nÄ 4. 28004. Madrid - Tels.: 91 541 57 76-77 - E-mail: [email protected]
CONCLUSIÇN:
Estimamos por todo lo expuesto que la v„a penal en relaci€n con la consulta
que formul•is tiene dif„cil acomodo: no se trata de profesionales que se
atribuyen funciones para las que no est•n autorizados, de hecho si vienen
autorizados por la Administraci€n que les contrata.
Quiz• podr„a ser mas viable impugnar las concretas convocatorias o
promociones internas en las que no se respeten los requisitos acadˆmicos y
profesionales, pero en v„a contencioso administrativa.
Madrid a 8 de febrero de 2011.
Esther Go†i
Asesor„a Jur„dica
Consejo General del Trabajo Social.
Calle San Roque nÄ 4. 28004. Madrid - Tels.: 91 541 57 76-77 - E-mail: [email protected]